Tribunal: TJES
Processo: 0003144-33.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
CONDENAÇÃO NOS ARTIGOS 33 E 35, C/C
ARTIGO 40, INCISO VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO E PRÉVIO. DOSIMETRIA. CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33,, DA LEI Nº 11.343/06.
CAB
IMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO ÓBICE À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRAFICO PRIVILEGIADO.
PRECEDENTES.
ATOS INFRACIONAIS
ANTIGOS
.
ALTERAÇÃO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
FIXADOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PROL DO DEFENSOR DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A caracterização do delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas. No caso, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte do apelante com o adolescente, sendo imperiosa, portanto, a absolvição do recorrente. 2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Sobre o tema, no bojo do REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Logo, a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
, no sentido de que o acusado possui ações penais em curso, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado. De igual modo, verifico que o ato infracional pelo qual o acusado respondeu data de 2016, de modo a inviabilizar a sua consideração para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado. Aplicação da minorante do tráfico privilegiado no presente caso, no patamar de 2/3 (dois terços), uma vez que a quantidade e a natureza das drogas já foram consideradas na primeira fase da dosimetria. 3. Alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do art. 44, do Código Penal. Revogada a prisão preventiva. 4. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 5. Recurso conhecido e provido, com a fixação de honorários advocatícios em prol do defensor dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003144-33.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS ARAUJO MARIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
CONDENAÇÃO NOS ARTIGOS 33 E 35, C/C
ARTIGO 40, INCISO VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO E PRÉVIO. DOSIMETRIA. CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33,, DA LEI Nº 11.343/06.
CAB
IMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO ÓBICE À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRAFICO PRIVILEGIADO.
PRECEDENTES.
ATOS INFRACIONAIS
ANTIGOS
.
ALTERAÇÃO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
FIXADOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PROL DO DEFENSOR DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A caracterização do delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas. No caso, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte do apelante com o adolescente, sendo imperiosa, portanto, a absolvição do recorrente. 2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Sobre o tema, no bojo do REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Logo, a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
, no sentido de que o acusado possui ações penais em curso, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado. De igual modo, verifico que o ato infracional pelo qual o acusado respondeu data de 2016, de modo a inviabilizar a sua consideração para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado. Aplicação da minorante do tráfico privilegiado no presente caso, no patamar de 2/3 (dois terços), uma vez que a quantidade e a natureza das drogas já foram consideradas na primeira fase da dosimetria. 3. Alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do art. 44, do Código Penal. Revogada a prisão preventiva. 4. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 5. Recurso conhecido e provido, com a fixação de honorários advocatícios em prol do defensor dativo.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Mateus Araújo Mariano
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal d
e

Aracruz
(fls.
98/104
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02/03 dos autos físicos, o seguinte:

“
Consta do inquérito policial em anexo que, no dia 15 de setembro de 2021, por volta das 17h42min, na Rua José Costa de Oliveira, bairro Guaraná, residencial Nair Tosta Belfi, nessa Comarca, o denunciado MATEUS, em comunhão de ações desígnios com o adolescente Pedro Henrique Vieira Barcellos, transportaram e guardaram, 70 (setenta) buchas de maconha e 247 (duzentos e quarenta e sete) pinos de cocaína, sem a
u
torização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, co
nf
orme auto de apreensão de fls. 13 e auto de constatação provisório das drogas de fls. 14.

Consta, ainda, que o Denunciado e o adolescente acima de
s
criminados, se associaram de forma definitiva e duradoura, com a finalidade de traficar drogas.

Extrai-se dos autos que policiais militares r
eceberam
denúncias de que
Mateus
estaria re
alizando
tráfico de drogas no distrito de Guaraná, atuando como gerente da boca de fumo e
intimidando
os moradores do bairro.

Diante das informações, os policiais se dirigiram ao local e visualizaram
Mateus
, sendo que este ao avistar a guarnição dispensou uma sacola no chão. Imediatamente, os policiais abordaram o Denunciado, oportunidade em que foi encontrado na sacola dispensada por ele, 14 (quatorze) pinos de cocaína e 12 (doze) buchas de maconha.

Ao ser indagado sobre a existência de mais entorpecentes em sua residência, M
ateus
negou. No entanto, os policiais puderam perceber uma movimentação em seu imóvel, momento em que visualizaram o adolescente Pedro Henrique, que ao perceber a aproximação dos policiais, tentou se esconder.

Ato contínuo, Pedro Henrique foi abordado, tendo declinado que estava no local vendendo drogas para M
ateus
e que os entorpecentes encontrados na sacola eram apenas parte da carga da pista, sendo que o restante estaria guardado em sua residência, a mando do Denunciado.

Dessa forma, os policiais prosseguiram até a residência do adolescente e com a anuência de sua genitora, ingressaram no imóvel, sendo possível localizar, no fundo do quintal, debaixo de uma bandeja, uma sacola grande contendo mais 233 (duzentos e trinta e três) pinos de cocaína e 58 (cinquenta e oito) buchas de maconha.

Restou comprovado, ainda, que o Denunciado era o responsável pela ger
ê
ncia do tráfico drogas do distrito de Guaraná, tendo se associado com o adolescente Pedro Henrique de forma duradoura e estável, com a finalidade de comercializar drogas, eis que ambos mantinham em suas residências vasta quantidade de entorpecentes e se revezavam para a realizar a venda
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,

e 35 c/c artigo 40, inciso VI, todos

da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
9
(
nove
) anos

e
04 (quatro)
meses
de reclusão
, bem como
1.333 (mil trezentos e trinta e três)

dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 133/137 dos autos físicos, a defesa requer
a absolvição do apelante
do delito do artigo 35, da Lei nº 11.343/06,
por insuficiência probatória.
Consequentemente, pugna pela concessão do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Por fim,
postula pelo
arbitramento de honorários advocatícios em prol do defensor dativo.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Importante salientar que o delito em debate se encontra tipificado no
artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35
. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Portanto, a conduta descrita no artigo acima consiste em duas ou mais pessoas se associarem de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da Lei de Tóxicos, de modo que não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio.

Dito isso, verifico que a prova acostada aos autos não é suficiente a evidenciar a existência de vínculo associativo prévio e duradouro entre o apelante e o adolescente P.H.V.B., conforme passo a demonstrar.

De início, vejamos o que informa o policial militar
Rafael Lozer Moro
, que participou da
abordagem
do apelante, em sede investigativa, logo após a
ocorrência
, às fls.
07/08
:

“
Após
denúncia

anônima
de que um indivíduo conhecido como Mateus, vulgo ‘
S
e
m

D
ente’, estava realizando tráfico de drogas em Guarana, no ba
i
rro Nair Tosta Bel
fi
, conhecido como ‘cas
inhas’
, prosseguimos ao local para averiguar o fato. Constava também na denúncia que M
a
teus intimidava os moradores, atuando
como gerente
da boca d
e
fumo do bairro. Assim chegando ao local
indicado, foi possível visualizar um indivíduo em atitude suspeita
, que ao perceber a presença da v
iatura dispensou um embrulho ao chão.
Ele foi abordado e identificado como M
ateus
A
raújo Mariano
, suspe
i
to da denúncia em tela. Com Mateus, nada de
ilícito foi encontrando
porém,
na sacola dispensada foram encontrados
14 pinos de substância semelhante à coca
í
na e 12 buchas de substância
semelhante à maconha.
Mateus d
i
sse estar
morando em
frente, na resi
dê
ncia do local da abordagem, Quadra 07, C
a
sa 06. Pergun
t
ado para ele s
e
havia algo mais na casa, disse que não. Também foi perguntado se havia mais alguém na residência, e ele negou. No entanto, após
perceber uma movimentação no interior da residência foi visualizado outro indivíduo, que tentou se esconder, mas foi abordado logo depois. O outro indivíduo foi abordado e identificado como Pedro Henrique Vieira Barcellos, vulgo ‘Pedrim’.
Perguntado para Pedro o motivo de estar ali, disse que vendia drogas para Mateus naquele dia, que a droga encontrada no chão era apenas a ‘carga da pista’, e que o montante estava guardado em sua residência, a mando de Mateus.
Dessa forma, prosseguimos até a residência de Pedro Henrique, situada na quadra ao lado da abordagem, e fizemos contato com sua mãe, sra. Cristiane, que autorizou a entrada da guarnição e acompanhou o tempo todo.
No fundo do quintal, debaixo de uma bandeja, foi encontrada uma sacola grande contendo 233 pinos de substância semelhante à cocaína e 58 buchas de substância semelhante à maconha.
Pedro Henrique informa, ainda, que recebeu os entorpecentes de Mateus hoje pela parte da manhã e que venderia as drogas em cargas de 14 unidades, sendo que Pedro fica com o lucro da venda de 04 unidades e Mateus fica com o lucro da 10 unidade
s
e que domingo passado, dia 12/09/2021,
entregou dinheiro das vendas para Mateus, bem como uma arma de fogo calibre .32. [...]”.

No mesmo sentido informou o policial militar
Frederick Martins
, às fls.
09/10
dos autos físicos.

Em audiência,
o policial militar
confirma a
dinâmica
apresentada em sede policial, narrando os fatos detalhadamente e sem qualquer inconsistência. Vejamos a transcrição do depoimento, conforme constante em mídia de fls.
97
,
in verbis
:

“
[...
]
q
ue me lembro de algumas coisas da apreensão; que participei da abordagem; que havíamos recebido informação que tinham indivíduos fazendo tráfico nesse bairro; que chegando próximo ao local indicado, um indivíduo tentou se evadir, e jogou a sacolinha no chão; que vimos o que tinha dentro, uma carga de entorpecentes, e conseguimos fazer a abordagem dele; que me recordo que era Mateus; que ele dizia que não tinha mais nada; que um outro indivíduo estava dentro da residência onde Mateus estava na frente, e nós vimos; que fizemos cerco e conseguimos abordá-lo; que acredito que era um menor; que ele disse que tinha mais droga na casa dele, no quintal; que fomos até a residência, falamos com a mãe dele, e encontramos as drogas; que era mais um pacote lá, com uma quantidade maior de droga; que não o conhecia não; que na informação falava de um Mateus Sem Dente, mas eu nunca tinha o abordado não”.

Em que pese a manifestação do acusado em seu interrogatório, em mídia acostada à fl. 97,
vejo que
ele assume ter jogado a sacola no chão. Ademais,
aduziu
que pedia ao adolescente para guardar as drogas no fundo de sua residência, a fim de despistar os agentes da lei.

Dessa forma, conquanto tenha sido devidamente demonstrada a prática do crime de tráfico de drogas
pelo qual também foi condenado
,
não restou inconteste a
prática do crime de
associação para o tráfico de drogas
.

Dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, não se depreende com a certeza necessária para uma condenação no crime em comento,
que o denunciado e o adolescente eram associados de forma
estável, permanente e com divisão de tarefas
.

Isso porque, os policiais narraram tão somente a situação específica que deu causa a esta ação penal, na qual Ma
teus Araújo Mariano
pedia para que
o adolescente
guardasse a droga em sua casa
,
fato que, por si só,
não
é
suficiente para ensejar a condenação no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Logo, a meu sentir, muito embora existam indícios de concurso eventual d
o apelante com o adolescente
para a prática delituosa,
considerando que
foram abordados na mesma situação
,
entendo que
não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que
o
recorrente estava associad
o
previamente ao
adolescente
, de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas
.

Sendo assim, é de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à autoria do delito de associação para o tráfico de drogas por parte do recorrente.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Trago à colação, ainda, recentes julgados deste eg. Tribunal de Justiça no mesmo sentido. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...] 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a
sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico
. [...]. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião.
2. [...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação d
o réu
nas sanções do crime de tráfico de drogas,
não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo entre
o apelante e o adolescente
, razão pela qual
ABSOLVO

Mateus Araújo Mariano
das
sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Ato contínuo, passo à análise do pedido referente à redução da pena, quanto ao crime de tráfico de drogas.

Na
primeira fase da dosimetria
, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão
e 600 (seiscentos) dias-multa
,

utilizando-se do fundamento assegurado no artigo 42, da Lei nº 11.343/06
.

Para a exasperação da pena-base foi considerada a diversidade e a quantidade de drogas, diante da
apreensão de
247 (duzentos e quarenta e sete) pinos de cocaína, perfazendo 437,9g (quatrocentos e trinta e sete gramas e nove decigramas), aliado a 70 (setenta) buchas de maconha, perfazendo 115,4g (cento e quinze gramas e quatro decigramas)
, estando ambas as drogas acondicionadas individualmente.

Sob tal enfoque, cabe consignar que agiu com acerto a
magistrad
o sentenciante
no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza, diversidade e quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006), assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Assim, mantenho a pena-base fixada.

Já na
segunda fase
da dosimetria, presente a atenuante da confissão, tendo o magistrado sentenciante estabelecido a pena intermediária no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, na
terceira fase
,
vejo que consta pedido da defesa para conceder o benefício do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Sobre o assunto,
tem-se que a aludida minorante encontra-se assim prevista
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do parágrafo acima tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos nesse parágrafo sã
o
cumulativos,
isto é,
para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

No título guerreado, vejo que o benefício foi negado pois “
o acusado responde a ação penal de nº 0000017-87.2021.8.08.0006, também por tráfico de drogas e,
respondeu ao ato infracional de nº 0003838-75.2016.8.08.0006 (tráfico de drogas)
, demonstrando que faz do crime seu meio de vida”
.

Em relação à ação penal em trâmite, como é sabido, “
é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do artigo 33, parágrafo 4º da lei 11.343/2006”
– Tema Repetitivo 1139, Superior Tribunal de Justiça, (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

No que se refere ao reconhecimento do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, sabe-se que
“o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”
. (EREsp n. 1.916.596/SP, de minha relatoria, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

Isso considerado, vejo que os presentes fatos ocorreram no ano de 2021, tendo o réu respondido pela ação de apuração de ato infracional no ano de 2016, de modo a inviabilizar a consideração dos atos infracionais para afastar a causa de diminuição em referência.

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça
sobre a matéria
, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado

ao recorrente.

No que concerne à fração a ser aplicada,
destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para
modular a fração da causa de diminuição em comento
,
desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou
tese de mérito em sede de repercussão geral (T
ema 712
)
,
assentando que
“
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

T
ambém é esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÍNIMA E A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Reconhecida a hipótese de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena provisória foi reduzida na fração de 1/6, ante a grande quantidade das drogas apreendidas - 11.650,4g de maconha -, elementos que reclamam uma maior resposta estatal no momento da realização da dosimetria da pena, nos moldes já assentados na jurisprudência desta Corte Superior.
2. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, consideradas as circunstâncias do caso que resultou na apreensão de quase 12 kg de maconha, nos moldes firmados no acórdão recorrido, em consonância com a orientação jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.258.560/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Ocorre que,
in casu,
já houve a valoração da
quantidade e variedade de drogas
na primeira fase da dosimetria, de modo que aplico a minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, qual seja, de 2/3 (dois) terços, reduzindo a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Ainda na terceira fase, foi reconhecida a incidência da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, de modo que, utilizando-me do mesmo patamar aplicado pelo magistrado
a quo,
qual seja, de 1/6 (um sexto), fixo a pena definitiva em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, estabeleço o
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

Lado outro, atendidos os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade
por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Revogo
, via de consequência, a prisão preventiva d
o
acusad
o
, que se encontra pres
o

no Centro
de Ressocialização de Linhares
, conforme consulta realizada ao INFOPEN.

Por fim,
a
defesa d
o

apelante
pleiteia a
fixação de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeada pelo
j
uiz de 1º grau, para atuar na defesa do réu
Mateus Araújo Mariano
,
o
Dr.
Wilen de Barros
, OAB/ES
nº
29.362
.

Na esteira do entendimento
deste e. Tribunal de Justiça
, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros
acima mencionados
, analiso equitativamente a atuação d
o
Dr.
Wilen de Barros
, OAB/ES
nº
29.362
, que, após a prolação da sentença, apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões em favor do réu.

Apreciando a hipótese
concreta
, vislumbro se tratar de uma causa com simples complexidade, sendo imputado ao apelante o crime previsto no artigo
33, da Lei nº 11.343/06
.
N
ão
obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico que a fixação de honorários se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto,
considerando que
o Dr. Wilen de Barros, OAB/ES nº 29.362
,
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios,
no valor de
R$ 800,00 (oitocentos reais),
concernentes à sua atuação em âmbito recursal.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

DOU
PROVIMENTO
ao recurso,
absolvendo Mateus Araújo Mariano das sanções referentes ao artigo 35, da Lei nº 11.343/06,
bem como redimensionando a pena quanto ao crime de tráfico de drogas para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
, em regime
aberto, convertendo-a em duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução
. No mais, fixados
h
onorários advocatícios
em favor d
o
defensor dativ
o
.

Prevalecendo o entendimento exarado no presente voto ao final do julgamento colegiado, expeça-se o competente
alvará de soltura
, se por outro motivo não estiver pres
o
, em favor de
Mateus Araújo Mariano,
brasileiro, solteiro, natural de João Neiva/ES, nascido em 08/05/1998,

RG
4342834
/ES, CPF
167.321.227-11
,
filh
o de Alenir Souza Araújo e José Geraldo da Conceição mariano, residente na Rua Alcides Frigini, quadra 01, casa n 11, bairro Guaraná, Aracruz/ES
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)