Tribunal: TJES
Processo: 5002698-76.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002698-76.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: REGINALDO SILVA DELFINO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5002698-76.2023.8.08.0069

Recorrente: REGINALDO SILVA DELFINO;

Recorrido: MUNICIPIO DE MARATAIZES;

RELATOR: DR. SALOMÃO A. Z. SPENCER ELESBON

VOTOS

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

(Minuta elaborada em conformidade com a Resolução TJES nº 12/2020)

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Deferido o pedido de justiça gratuita.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTROVÉRSIA SOBRE SE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVE COMPOR A BASE DE CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. PREVISÕES DO ARTIGO 94, DA LEI MUNICIPAL Nº 53/1997 E ARTIGO 7º, XVI, DA CF/88 DE QUE AS HORAS EXTRAS DEVEM SER CALCULADAS SOBRE A “HORA NORMAL”. JUÍZO DE PISO QUE ENTENDEU PELA NÃO UTILIZAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA BASE DE CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. ARGUMENTAÇÃO DE EFEITO CASCATA, VEDADO PELA CARTA REPUBLICANA. RECURSO DO AUTOR ALEGANDO QUE O TERMO “HORA NORMAL” DEVE SER ENTENDIDO COMO “REMUNERAÇÃO”, LOGO, O VALOR PERCEBIDO A TÍTULO DE INSALUBRIDADE ESTARIA ABARCADO. TERMINOLOGIA QUE É UTILIZADA PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SENTENÇA REFORMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE POSSUI NATUREZA SALARIAL, NÃO INDENIZATÓRIA (ART. 86, I, “C” E ART. 73, III E §3º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 53/97, DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES). HORAS EXTRAS QUE DEVEM SER CALCULADAS SOBRE A REMUNERAÇÃO TOTAL DO SERVIDOR, QUE POR SUA VEZ É CONSTITUÍDA PELO VENCIMENTO BASE SOMADO ÀS DEMAIS VANTAGENS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. OCUPAÇÃO EXERCIDA EM SITUAÇÃO ANORMAL DE RISCO À SAÚDE QUE JUSTIFICA A PERCEPÇÃO PROPORCIONAL DA GRATIFICAÇÃO RESPECTIVA, NO PERÍODO EXCEDENTE À JORNADA NORMAL. SEM CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, ANTE A AUSÊNCIA DE RECORRENTE SUCUMBENTE.

No caso em apreço, o raciocínio que deve embasar o julgamento passa por entender se as horas extras devem ser calculadas pelo vencimento básico ou pela remuneração.

Nessa toada, é tranquilo o entendimento da jurisprudência quanto ao
adicional de insalubridade
integrar o conceito de remuneração:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL, ADICIONAL NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE, TRANSFERÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Quanto às horas extras e respectivo adicional, adicionais noturno e de periculosidade, a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre tais verbas.

2. O adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. [...] (STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 704.169 - MA (2015/0102797-1)RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES).

Ademais, no que concerne ao Município de Marataízes, o Estatuto dos Servidores Públicos, Lei Complementar nº 53/1997, textualmente elenca a gratificação por exercício de atividades em condições insalubres, no seu art. 86, I, c, em categoria que se incorpora ao conceito de vencimento, a teor do art. 73, §3º, do mesmo diploma.

Prosseguindo, é preciso enfrentar qual seria o significado do termo “hora normal”, constante do artigo 7º, XVI, da CF/88, reproduzido na lei complementar municipal nº 53/1997. Neste aspecto, também não há dúvidas de que a expressão “hora normal” se refere à hora calculada sobre a remuneração, e não sobre o salário base. Neste sentido:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MUNICÍPIO DE SANTA TERESA – SERVIDOR PÚBLICO – HORA EXTRA – BASE DE CÁLCULO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI MUNICIPAL – APLICAÇÃO DO ART. 7º, XVI DA CF – REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR – DIFERENÇA DEVIDA – TRATO SUCESSIVO – PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – CORREÇÃO EX OFFICIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. O art. 7º da Constituição Federal prevê que os trabalhadores têm direito à percepção de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal, sendo tal direito social estendido aos servidores públicos por força do § 3º do artigo 39 da Lei Maior. 2. No caso concreto, considerando que a autora/apelada é servidora pública do Município de Santa Teresa e está submetida ao regime jurídico estatutário, devem ser observadas as disposições contidas na Lei nº 1.800/2007, na qual, contudo, inexiste norma expressa dispondo sobre a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário. 3. Neste caso, impõe-se utilizar a disciplina geral do art. 7º, XVI, da Constituição Federal que prevê como base de cálculo das horas extras o ganho “normal” do trabalhador, devendo esta, portanto, corresponder ao total da remuneração do servidor, composta pelas gratificações e adicionais. Precedentes. [...]” (TJES; APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002212-96.2019.8.08.0044)

“EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – INÉPCIA DA INICIAL - VALOR DA CAUSA – REJEIÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO – MUNICÍPIO DE SANTA TERESA – HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO – INCIDÊNCIA DE VANTAGENS DE CARÁTER PERMANENTE – PRESCRIÇÃO – TERMO A QUO – REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – REMESSA PREJUDICADA - RECURSO IMPROVIDO.[...] III – Na esteira da jurisprudência pátria, a base de cálculo das horas extras do servidor público deve corresponder ao vencimento básico acrescido das vantagens de caráter permanente, uma vez que a partir de tal montante é que se estabelece o valor da hora normal trabalhada. [...]” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0000950-77.2020.8.08.0044)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - IMPUGNAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO - INSTITUTO MINEIRO DE AGROPECUÁRIA - REGIME DE PLANTÃO - HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - REMUNERAÇÃO - RECURSO PROVIDO . Em conformidade com o disposto nos artigos 7º, inciso XVI, e 39, § 3º, da Constituição Federal, o valor das horas extraordinárias deve ser superior ao da jornada regular e apurado com base no total da remuneração do servidor . Recurso provido. (TJ-MG - AI: 10000220603872001 MG, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 14/06/2022, Câmaras Cíveis / 6ª C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/06/2022)

No caso concreto, da forma como vem sendo paga a gratificação de horas extras, há um desvirtuamento do objetivo constitucional do direito ao seu recebimento, pois na prática o acréscimo de 50% à hora calculada somente sobre o vencimento base apenas faz com que esse valor um pouco acima do valor recebido pelo servidor em sua jornada normal, que é aferida com base na remuneração total.

Além disso, a existência do adicional de insalubridade implica o reconhecimento de que o trabalho tem sido desempenhado em circunstâncias de risco à saúde do obreiro, de forma habitual e permanente, o que não se transmuda pela circunstância de as tarefas serem executadas em jornada normal ou excedente. Logo, maior o período de prestação do serviço, maior a exposição e, por conseguinte, mister que seja computada a compensação pecuniária respectiva também no cálculo das horas-extras.

A base de cálculo do adicional de insalubridade, de seu turno, deverá observar as disposições do Decreto Municipal nº 2.805/2021, seguindo os ditames da LC n. 2.205/2021 e Lei Complementar nº 2.271/2022, conforme o princípio tempus regit actum (R.In. nº 5002415-87.2022.8.08.0069, 3ª Turma Recursal).

Quanto ao
adicional noturno
, não se olvida que essa verba tem natureza salarial (vantagem pecuniária), compondo a remuneração e, em consequência, a base de cálculo das horas extraordinárias (art. 66 c/c art. 73, III, da Lei Complementar Municipal 53/97).

Da mesma forma, o
adicional por tempo de serviço
(quinquênio e decênio, no caso), que é uma gratificação devida ao servidor a cada 05 (cinco) e 10 (dez) anos de efetivo exercício, na forma do art. 99, da LC nº 53/97, se configura uma vantagem pecuniária que integra a remuneração (art. 66, LC 53/97). Logo, compreendendo a remuneração como o vencimento base e os acréscimos pecuniários percebidos em caráter habitual e permanente, o quinquênio também deve integrar a
base de cálculo das horas extras.

No mesmo sentido, em caso semelhante, é o entendimento da 1ª Turma Recursal, nos autos 5001528-69.2023.8.08.0069, conforme o trecho que segue:

EMENTA: DIREITO TRABALHISTA. ADMINISTRAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR. HORAS EXTRAS. VERBAS TRABALHISTAS. CALCULO BASE. VENCIMENTO. INTEGRAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (...) Assim, em interpretação ao Art. 94 da LC nº 53/1997, a “hora normal de trabalho” deve-se, por certo, contabilizar-se não tão somente o salário-base do funcionário público, mas também as verbas e benefícios trabalhistas pois, se assim não fosse, importaria em prejuízo financeiro ao servidor e locupletamento pela Administração, dessa forma, pela fundamentação, voto pela reforma da r. Sentença para
integrar as verbas de adicional de insalubridade, tempo de serviço (quinquênio) e adicional noturno ao cálculo base para pagamento de horas extraordinárias
pelo Município Réu ao servidor Requerente.
(Primeira Turma Recursal. RI 5001528-69.2023.8.08.0069. Relator: IDELSON SANTOS RODRIGUES. RECORRENTE: PAULO MARCIO DE SOUZA RANGEL. RECORRIDO:
MUNICIPIO DE MARATAÍZES
e outros. Julgamento:
25/Nov/2023
).

Por fim, frisa-se que a lide não gira em torno do fator/divisor como parâmetro para o cômputo de eventuais horas extras, como argumenta o recorrido, mas sim sobre as rubricas que devem integrar a base de cálculo da hora extraordinária.

Diante do exposto, RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, reformando a sentença para condenar o Recorrido ao pagamento da diferença de horas extras, calculando o valor devido com inclusão da gratificação de insalubridade e dos adicionais (noturno e por tempo de serviço) na respectiva base de cálculo, abatendo os valores já pagos.

Para o período devido (i) até dezembro/2021, haverá a incidência da correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros pela caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF); (ii) a partir de janeiro/2022 a incidência unicamente da Selic, sem cumulação com qualquer outro índice (em cumprimento do art. 3º da EC 113/2021)

FABIANO CUZINI SCARPINI

JUIZ LEIGO

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. SALOMÃO A. Z. SPENCER ELESBON
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)