Tribunal: TJES
Processo: 0008040-02.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008040-02.2020.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, WELDENER OLIVEIRA BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ADRIANO OLIVEIRA BARBOSA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO -
PEDIDO DE CONDENAÇÃO
DO CORR
É
U
NO CRIME
PREVISTO
NO ARTIGO
33
, DA LEI
DE TÓXICOS

-
IMPOSSIBILIDADE -
PROVA QUE NÃO CONDUZ A UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO A PRÁTICA DELITUOSA –
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO -
RECURSO DA DEFESA DE W.O.B.

-
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART.
33 §4º DA LEI DE TÓXICOS – INVIABILIDADE –
RÉU REINCIDENTE
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Recurso do Ministério Público
:
1
-
Não restando patente que o acusado A.O.B. praticava a mercancia de substância entorpecente e qualquer das condutas previstas no artigo 33 da Lei Antidrogas, não há como lhe imputar a autoria delitiva do delito de tráfico de drogas.
2
- Deste modo, é de se considerar como correta a absolvição do recorrido, razão pela qual torna-se imperiosa a manutenção da sentença objurgada.
3
– Recurso conhecido e improvido.

Recurso da defesa de W.O.B.
:
1
-
Na hipótese, a reincidência do réu impede a redução do Tráfico Privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos.
2

- Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008040-02.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008040-02.2020.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, WELDENER OLIVEIRA BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ADRIANO OLIVEIRA BARBOSA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO -
PEDIDO DE CONDENAÇÃO
DO CORR
É
U
NO CRIME
PREVISTO
NO ARTIGO
33
, DA LEI
DE TÓXICOS

-
IMPOSSIBILIDADE -
PROVA QUE NÃO CONDUZ A UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO A PRÁTICA DELITUOSA –
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO -
RECURSO DA DEFESA DE W.O.B.

-
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART.
33 §4º DA LEI DE TÓXICOS – INVIABILIDADE –
RÉU REINCIDENTE
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Recurso do Ministério Público
:
1
-
Não restando patente que o acusado A.O.B. praticava a mercancia de substância entorpecente e qualquer das condutas previstas no artigo 33 da Lei Antidrogas, não há como lhe imputar a autoria delitiva do delito de tráfico de drogas.
2
- Deste modo, é de se considerar como correta a absolvição do recorrido, razão pela qual torna-se imperiosa a manutenção da sentença objurgada.
3
– Recurso conhecido e improvido.

Recurso da defesa de W.O.B.
:
1
-
Na hipótese, a reincidência do réu impede a redução do Tráfico Privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos.
2

- Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008040-02.2020.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, WELDENER OLIVEIRA BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ADRIANO OLIVEIRA BARBOSA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por

WELDENER OLIVEIRA BARBOSA
,
irresignados com a r. sentença prolatada pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara Criminal de Vitória, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Weldener nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado, e, absolveu ADRIANO OLIVEIRA BARBOSA, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

Em suas razões de recurso, a acusação pugna pela condenação de Adriano, pelo crime de tráfico de drogas.

O recorrente Weldener em suas razões recursais, pleiteia que seja fixada a pena-base no mínimo legal, e, o reconhecimento da atenuante da confissão. Pugna, bem como, pelo reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), com a consequente modificação do regime inicial para cumprimento da pena, e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

A defesa de Adriano, apresentou as contrarrazões recursais, requerendo o improvimento do recurso do Ministério Público.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, requerendo improvimento do recurso do apelante Weldener.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Izabel Cristina Salvador Salomão, opinou pelo provimento apenas do recurso interposto pelo órgão ministerial.

Narra em síntese a denúncia, que no dia 15 de maio de 2020, os denunciados traziam consigo drogas, em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Pois bem.

-
Recurso do Ministério Público

Inicialmente, dos fatos narrados, extrai-se que policiais militares realizavam patrulhamento no local conhecido pelo intenso movimento de tráfico de drogas, quando visualizaram um veículo de aplicativo, com 02 (dois) indivíduos, além do motorista, tendo o indivíduo que estava no banco traseiro tentando se abaixar, o que despertou a atenção dos policiais, ocasião em que decidiram abordar o veículo.

Consta que os policiais então realizaram a abordagem, tendo os denunciados informado que são irmãos e em poder do passageiro que estava no banco traseiro do veículo, identificado posteriormente como sendo o denunciado Weldener Oliveira Barbosa, foi encontrada uma Sacola plástica, sendo que em seu interior haviam sessenta e oito (68) buchas da droga conhecida como "maconha".

Os réus foram devidamente interrogados em juízo, tendo o acusado Weldener ressaltado que receberia R$600,00 para transportar a droga para uma pessoa específica na Serra, e que seu irmão Adriano não sabia o que ele estava indo fazer no local.

O denunciado Adriano declarou que foi convidado pelo seu irmão para “dá um rolê”, e que não sabia. Que foi com o irmão e entrou no Uber e ficou esperando; que o irmão subiu o morro mas que não viu nada.

A partir das declarações dos agentes policiais que participaram da ocorrência, constata-se que Weldener, ao visualizar a viatura, abaixou e tentou se esconder, e por isso realizaram a abordagem, e que, com o denunciado Adriano não tinha nada de ilícito. Vejamos:

“
(...)
que o acusado se abaixou ao visualizar a viatura; que a sacola estava no pé do acusado; que o acusado admitiu a propriedade da droga e que tinha acabado de comprar; que iria levar para Serra; que veio fazer um transporte da droga; que com o outro rapaz não tinha nada de ilícito; que eram irmãos; que o outro acusado estava apenas de companhia; que estavam saindo da escadaria dos trabalhadores;
(...)
. (PM Tiago Stoco de Castro).

“
(...
)
que estava no Bairro da Penha de intenso tráfico de droga; que ao passar pelos denunciados um se abaixou e tentou se esconder, motivo pelo qual fizeram a abordagem; a sacola estava no chão, no pé d
e
um dos acusados;
(...)
; que um indivíduo afirmou que estava fazendo o transporte; que outro não sabia que tinha droga no carro”.
(PM Wnevigton Pereira do Santos)

Diante das provas colacionadas aos autos, a MMª. Juíza entendeu que existem provas concretas e seguras de que o acusado Weldener praticou o crime de tráfico de drogas, na modalidade “trazer consigo” e “transportar”.

Por sua vez, não verificou a existência de provas aptas a demonstrar o envolvimento do denunciado Adriano no crime em análise, posicionamento no qual me perfilho.

Como se viu, diante das declarações dos Policiais Militares, a vinculação do material ilícito ao Weldener restou demonstrada de forma cabal, haja vista que foi ele quem se escondeu, ao verificar a presença da viatura, além do que o entorpecente foi apreendido em seu poder, devendo ainda ser considerada a sua confissão.

Por outro lado, em relação ao acusado Adriano, a sua conduta não restou cabalmente esclarecida, devendo aqui ser observado o princípio do “in dubio pro reo”.

Em que pese a prova emprestada colacionada a estes autos pela acusação (quebra do sigilo telefônico e telemático realizado nos autos da medida cautelar sigilosa n° 00078 16-64.2020.8.08.0024), ou seja, trecho de diálogo existente entre um detento e Fernando Moraes Pereira Pimenta, vulgo “Marujo” - um dos principais líderes da organização criminosa conhecida como “PRIMEIRO COMANDO DE VITÓRIA” ou “PCV TREM BALA – TUDO DA 12” -, não há como se ter a certeza de que os diálogos se referem aos acusados, ao menos nestes autos. Vejamos:

"Agr sobre conquista nos tinha arrumado 2 valor pra fica lá mandamos ir honte com 5 cargas1 de chá os amg pego e foi preso indo. Vai ter audiência de custódia hoje pra eles. E agr vamos manda mais 2 amg e vamoi fala pra eles não levar os fragrantes manda menor levar não era pra eles ter levado nos aviso ain1da antes"
.
Sic
.

De fato, “2 valor” e amigos, se referem a duas pessoas, as datas da prisão e audiência de custódia também conferem com a data dos diálogos, bem como a apreensão realizada. No entanto, assim como ressaltou a MMª Juíza, “
operações da polícia no local acontecem rotineiramente e podem resultar na prisão de diversos indivíduos
”.

Com efeito, diante das provas colhidas nos autos, ou seja, os relatos acima mencionados, somada a inexistência de apreensão de entorpecentes na posse do denunciado Adriano, denota-se que não se mostra suficiente o acervo probatório para sustentar o decreto condenatório.

Em crimes em que a prova é frágil ou inviável a demonstrar
a certeza da autoria delitiva
, entendo que a sentença proferida merece especial atenção tendo em vista que o juiz é aquele que esteve frente a frente com as testemunhas e o acusado, extraindo dos mesmos aspectos subjetivos muitas vezes mais difíceis de serem analisados nesta esfera recursal.

Sobre o tema, seguem julgados deste egrégio Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em que pese a alegação do Parquet, é sabido que cabe a acusação comprovar a autoria e materialidade do delito, e, in casu, entendo que não foram apresentadas provas que ilidissem a narrativa do réu. Ou seja, em outros termos, entendo que não há prova hábil e concreta para subsidiar a condenação do apelado de forma indene de dúvidas. 2. A tese ministerial não pode prevalecer, já que, diante da ausência de um juízo de certeza quanto a autoria do crime imputado ao denunciado, a absolvição é medida que se impõe, razão pela qual deve ser aplicado ao caso o princípio in dubio pro reo. Jurisprudência. 3. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação
nº
0000681-17.2020.8.08.0051, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador:
SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL, Data
13/11/2023
)”
.

“
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1. CONDENAÇÃO DO APELADO QUANTO AO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CERTEZA NECESSÁRIA PARA CONDENAÇÃO CRIMINAL. IN DUBIO PRO REO. 2. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Para uma condenação na esfera penal, necessita-se de provas contundentes de que o réu, de fato, praticou o fato ilícito. Portanto, a regra, no processo penal, é que, em nome do princípio da presunção de inocência, vige o princípio do in dubio pro reo, o qual significa que, na dúvida acerca da autoria dos fatos em discussão, a decisão deve favorecer o imputado, eis que não cabe a esse comprovar a sua inocência, mas cabe à parte acusadora comprovar que o acusado praticou a conduta que lhe foi imputada. Sendo assim, em análise ao conjunto probatório existente nos autos, entende-se que não há provas suficientes que comprovem, de maneira cabal e com a certeza necessária para que haja uma condenação na esfera penal, que o recorrido praticou o crime de tráfico de entorpecentes, razão pela qual é imperiosa a manutenção da desclassificação de sua conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei de Drogas. 2. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal 0001341-15.2023.8.08.0048 , Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data: 08/02/2024)”.

Deste modo, não existem elementos seguros que comprovem o crime descrito na denúncia, de conseguinte, a manutenção da absolvição de ADRIANO OLIVEIRA BARBOSA, é medida que se impõe.

-
RECURSO DE WELDENER OLIVEIRA BARBOSA

Inicialmente, verifico que a pena-base do réu Weldener foi fixada no mínimo legal, bem como a circunstância atenuante da confissão foi devidamente reconhecida, valendo ressaltar, portanto, que encontram-se prejudicados os pedidos de redução da pena-base para mínimo legal e de reconhecimento da aludida atenuante.

Adiante, o recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos, a magistrada deixou de aplicar a aludida causa especial de diminuição, ante a reincidência do réu, devidamente certificada nos autos
.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO CAPITULADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (...). 2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é cediço que a reincidência do réu inviabiliza o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgRg no REsp n. 2.090.328/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.)”.

Assim, a reincidência do recorrente impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por fim, considerando que não houve alteração na pena do apelante, deixo de analisar o pedido de modificação do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S

RECURSO
S

INTERPOSTO
S
,
MAS

NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.