Tribunal: TJES
Processo: 5001857-60.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – PROCESSO SELETIVO – ELIMINAÇÃO EM FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – PUNIÇÃO DISCIPLINAR – MAIS DE 10 ANOS – PENA PERPÉTUA - VEDAÇÃO – MÉRITO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – CONTROLE JUDICIAL – POSSIBILIDADE
– RECURSO PROVIDO.

1. Consoante cediço, o exame de idoneidade moral de candidato em processo seletivo público está atrelado ao mérito administrativo que, em regra, não pode ser analisado pelo Poder Judiciário, por se tratar de conteúdo discricionário fundamentado nos princípios da conveniência e oportunidade. Não obstante, prevalece na doutrina especializada e na jurisprudência a possibilidade de tal incursão no mérito administrativo quando o ato se apresentar desproporcional ou desarrazoado em relação ao sentido comum e ético da sociedade, porquanto desborda,
nestes casos,
dos limites estabelecidos pela lei.

2. No caso vertente,
à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
revela-se ilegal
a exclusão
de candidato em fase de investigação social de processo seletivo

m
otivada

em p
enalidade
disciplinar
imposta há mais de 10 (dez) anos,
pois
referida situação caracterizaria aplicação de pena de caráter perpétuo,
o que é vedado pelo ordenamento jurídico
.

3. Ademais,
infere-se do teor de
parecer emitido

por órgão administrativo interno

que
o histórico posterior d
o candidato
na própria instituição demonstra que
vinha
desempenhando bem as suas funções,
inexistindo
registro u
lteriores
de posturas desidiosas ou
reprováveis
de sua parte,
além de
restar
consignado registro de elogio funcional por parte de superior hierárquico,
o que infirma a alegada idoneidade para preenchimento do cargo.

4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001857-60.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LUCIANO DA VITORIA NETTO

AGRAVADO: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – PROCESSO SELETIVO – ELIMINAÇÃO EM FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – PUNIÇÃO DISCIPLINAR – MAIS DE 10 ANOS – PENA PERPÉTUA - VEDAÇÃO – MÉRITO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – CONTROLE JUDICIAL – POSSIBILIDADE
– RECURSO PROVIDO.

1. Consoante cediço, o exame de idoneidade moral de candidato em processo seletivo público está atrelado ao mérito administrativo que, em regra, não pode ser analisado pelo Poder Judiciário, por se tratar de conteúdo discricionário fundamentado nos princípios da conveniência e oportunidade. Não obstante, prevalece na doutrina especializada e na jurisprudência a possibilidade de tal incursão no mérito administrativo quando o ato se apresentar desproporcional ou desarrazoado em relação ao sentido comum e ético da sociedade, porquanto desborda,
nestes casos,
dos limites estabelecidos pela lei.

2. No caso vertente,
à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
revela-se ilegal
a exclusão
de candidato em fase de investigação social de processo seletivo

m
otivada

em p
enalidade
disciplinar
imposta há mais de 10 (dez) anos,
pois
referida situação caracterizaria aplicação de pena de caráter perpétuo,
o que é vedado pelo ordenamento jurídico
.

3. Ademais,
infere-se do teor de
parecer emitido

por órgão administrativo interno

que
o histórico posterior d
o candidato
na própria instituição demonstra que
vinha
desempenhando bem as suas funções,
inexistindo
registro u
lteriores
de posturas desidiosas ou
reprováveis
de sua parte,
além de
restar
consignado registro de elogio funcional por parte de superior hierárquico,
o que infirma a alegada idoneidade para preenchimento do cargo.

4. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por LUCIANO DA VITORIA NETTO contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança tombado sob o n.º 5042169-40.2023.8.08.0024, impetrado contra ato tido por coator da lavra do Diretor-Presidente do Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo – IASES, indeferiu o pleito liminar deduzido na proemial (id 7306881).

Em seu arrazoado recursal (id 7306869), o Agravante expõe haver participado do “Processo Seletivo Simplificado de Designação Temporária para o Cargo de Inspetor Penitenciário – Edital n.º 001/2023”, vindo a ser contraindicado na segunda fase do certame, relativa ao preenchimento e envio do “Formulário de Investigação Social”, por
“ter respondido um PAD de 27 de março de 2017 e ter recebido 25 (vinte e cinco) dias de suspensão, que inclusive já foram cumpridos há 07 (sete) anos atrás”
(id 7306869, fls. 03).

Inconformado com o indeferimento do seu pedido de tutela de urgência pelo douto Juízo
a quo
, aduz o Agravante, em abreviada síntese, que
“
o fundamento da contraindicação na fase de investigação social é desproporcional e desarrazoável
, justamente porque
[...]
trabalhou durante muitos anos no Instituto conforme declaração de tempo de serviço em anexo, mesmo após ter respondido/recebido dias de suspensão no PAD, exercendo o cargo de agente socioeducativo”
(id 7306869, fls. 05).

Por reputar presentes os requisitos que autorizam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, postulou o Agravante a atribuição de efeito ativo à presente insurgência, determinando-se a sua reinclusão no processo seletivo regido pelo Edital IASES n.º 001/2023, na função de Agente Socioeducativo – Região Grande Vitória.

Protesta, no mérito, pela reforma da decisão hostilizada a fim de que lhe seja, enfim, concedida a liminar vindicada na origem.

Pela decisão interlocutória id 7718936 foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

O Agravado apresentou contrarrazões recursais, alegando, em síntese, o desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 12 de Junho de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001857-60.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: LUCIANO DA VITORIA NETTO

AGRAVADO: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO – IASES

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por LUCIANO DA VITORIA NETTO contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança tombado sob o n.º 5042169-40.2023.8.08.0024, impetrado contra ato tido por coator da lavra do Diretor-Presidente do Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo – IASES, indeferiu o pleito liminar deduzido na proemial (id 7306881).

Em seu arrazoado recursal (id 7306869), o Agravante expõe haver participado do “Processo Seletivo Simplificado de Designação Temporária para o Cargo de Inspetor Penitenciário – Edital n.º 001/2023”, vindo a ser contraindicado na segunda fase do certame, relativa ao preenchimento e envio do “Formulário de Investigação Social”, por
“ter respondido um PAD de 27 de março de 2017 e ter recebido 25 (vinte e cinco) dias de suspensão, que inclusive já foram cumpridos há 07 (sete) anos atrás”
(id 7306869, fls. 03).

Inconformado com o indeferimento do seu pedido de tutela de urgência pelo douto Juízo
a quo
, aduz o Agravante, em abreviada síntese, que
“
o fundamento da contraindicação na fase de investigação social é desproporcional e desarrazoável
, justamente porque
[...]
trabalhou durante muitos anos no Instituto conforme declaração de tempo de serviço em anexo, mesmo após ter respondido/recebido dias de suspensão no PAD, exercendo o cargo de agente socioeducativo”
(id 7306869, fls. 05).

Por reputar presentes os requisitos que autorizam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, postulou o Agravante a atribuição de efeito ativo à presente insurgência, determinando-se a sua reinclusão no processo seletivo regido pelo Edital IASES n.º 001/2023, na função de Agente Socioeducativo – Região Grande Vitória.

Pois bem.

Como cediço, a jurisprudência dos tribunais pátrios, notadamente a do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é uníssona em proclamar que o edital caracteriza-se como lei interna de concursos públicos e de processos seletivos simplificados, estando tanto a Administração Pública quanto os candidatos sujeitos às normas que regem o certame.

Dito isso, infere-se do parecer emitido pelo Núcleo de Inteligência do IASES (id 7306876) que a contraindicação do Agravante se baseou em decisão administrativa que reconheceu a prática de ato incompatível com a função almejada, relacionado a
“condutas violentas contra adolescente acautelado no IASES”
,

o

que, além de repercutir negativamente perante o sistema de justiça e a sociedade, contraria as disposições insculpidas nas alíneas
“c”
e
“f”
, do item 8.2.3, do Edital IASES n.º 001/2023,

in verbis:

“8.2.3. Para fins de Investigação social serão analisados os seguintes fatores de contraindicação:

[...]

c) Práticas, em caso de funcionário público, de transgressões disciplinares e/ou ter tido o contrato de serviço encerrado antes do prazo, seja por motivo disciplinar, seja por falta de interesse público;

[...]

f) Prática de ato que possa importar em repercussão social de caráter negativo ou comprometer a função de segurança dos sistemas de segurança pública e administração prisional;”

[id 7306874, fls. 10]

Do indigitado parecer colhe-se, ainda, que o fato teria ocorrido no dia 10.03.2013, havendo sido constatado pelo Núcleo de Inteligência do IASES, em consulta à Gerência da Unidade onde o servidor exercia as suas atividades, que o Agravante vinha desempenhando bem as suas funções, inexistindo registro recente de posturas desidiosas ou violentas de sua parte.

Nesse particular, merece destaque o elogio feito pelo Subgerente de Segurança da UNIMETRO/IASES ao Agravante, que teria contribuído
“com seu conhecimento valoroso para a socioeducação com seu talento inegável e desempenho nas atividades do Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo (Iases), durante o período de agosto de 2016 até 08 de novembro de 2023”
(id 7306879).

À luz do exposto, impende concluir que a apreciação do caso concreto merece ser aferida a partir de uma análise sob o prisma da razoabilidade e proporcionalidade na eliminação do Agravante em virtude de acontecimento ocorrido há mais de 10 (dez) anos.

Não se ignora o fato de que o exame de idoneidade moral do candidato está atrelado ao mérito administrativo que, em regra, não pode ser analisado pelo Poder Judiciário, por se tratar de conteúdo discricionário fundamentado nos princípios da conveniência e oportunidade.

Não obstante, a doutrina especializada admite a possibilidade de tal incursão no mérito administrativo quando o ato atacado for desproporcional ou desarrazoado em relação ao sentido comum e ético da sociedade.

A esse respeito, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que:

“[...] A constitucionalização dos princípios da Administração conferiu ao Poder Judiciário e aos demais órgãos de controle a possibilidade de examinar aspectos do ato antes vedados ao Poder Judiciário. Princípios como os da razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica, dentre outros previstos no ordenamento jurídico, são utilizados no controle de atos administrativos, dentro da ideia, já referida, de que a Administração Pública deve obediência não só à lei, mas ao Direito.”. (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, - Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 36. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2023. Pag. 90)

Na hipótese em apreço, afigura-se relevante a tese recursal segundo a qual a contraindicação do Agravante teria sido desarrazoada, eis que fundada em fato remoto do passado que não reflete, na atualidade, conduta fora dos padrões éticos necessários ao desempenho das atividades inerentes ao cargo de Agente Socioeducativo.

Admitir tal possibilidade redundaria, ao menos em princípio, na aplicação de pena de caráter perpétuo, há muito repelida do ordenamento jurídico, seja ela de natureza penal, administrativa ou civil, como há muito alertou o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. INSPETOR DE SEGURANÇA. PENITENCIÁRIA. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REPROVAÇÃO COM BASE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA COM MAIS DE QUINZE ANOS. PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTE. LONGO LAPSO TEMPORAL. PRECEDENTE. DESVIRTUAMENTO DO CONCEITO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a ordem ao pleito mandamental de anulação da exclusão de concurso público de candidato, havida em 2014 (fls. 10-11 e 121-128), em fase de investigação social, pela consideração de que a aplicação de medida socioeducativa, quando aquele era menor, em 1997-1999 (fls. 25-27) seria legítima.

2. É certo que existe previsão no edital para a fase de investigação social (fls. 99-101; fl. 103) e no ordenamento jurídico estadual, Decreto 40.013/2006 (fl. 101); contudo, a motivação da exclusão do certame deve se pautar por critérios objetivos, sendo que tais atos podem ser apreciados judicialmente para identificar se não há desbordo da autoridade em relação à Constituição Federal e à legislação federal.

3. Em caso bastante similar, já houve apreciação de tal controvérsia pela Quinta Turma para firmar que a utilização de medida socioeducativa para excluir candidato ressocializado seria excessiva, afrontando a Constituição Federal e a Lei 8.069/90 (Estatuto do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedente: RMS 18.613/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 7.11.2005, p. 312.).

4. O longo lapso temporal entre o fato que motivou a reprovação (medida socioeducativa em 1997-1999) e a exclusão do certame (2014) também se amolda aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça que não aceitam a mantença dessa situação, uma vez que isto configuraria aplicação de pena perpétua. Precedente: REsp 817.540/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19.10.2009.

5. A exclusão do caso concreto evidencia o desvirtuar dos objetivos conceituais das medidas socioeducativas, tal como estão descritos no § 2º do art. 1º da Lei 12.594/2012 (SINASE - Sistema Nacional de Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo), a qual pugna por dar concretização às disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90).

Recurso ordinário provido.

(RMS n. 48.568/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 24/11/2015.)

No mesmo sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça, conforme se infere do aresto colacionado a seguir:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – INVESTIGAÇÃO SOCIAL – DECLARAÇÃO DE USO PRETÉRITO DE ENTORPECENTE – FATO ISOLADO – INEXISTÊNCIA DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO - RECURSO DESPROVIDO.

1 - Discute-se no presente agravo de instrumento a eliminação de candidato que, na fase de investigação social, admitiu o uso pretérito de substâncias ilícitas.

2 - A matéria já foi enfrentada neste Sodalício em inúmeras ocasiões, caminhando a jurisprudência no sentido de que a previsão do edital do concurso de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, como usuário ou fornecedor, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico.

3 - O Superior Tribunal de Justiça reafirmou a sua jurisprudência para destacar que a sindicância de vida pregressa dos candidatos a concursos públicos deve estar jungida pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

4 - Tendo o candidato demonstrado que o fato apontado como desabonador ocorreu há vários anos, sendo apresentado exame toxicológico refletindo a ausência de substâncias ilícitas, a rejeição acabaria por aplicar-lhe uma sanção de caráter perpétuo, dado o enorme lapso temporal transcorrido entre o fato e a investigação social.

5 - “A discricionariedade administrativa não se encontra imune ao controle judicial, mormente diante da prática de atos que impliquem restrições de direitos dos administrados, como se afigura a eliminação de um candidato a concurso público, cumprindo ao órgão julgador reapreciar os aspectos vinculados do ato administrativo, a exemplo da competência, forma, finalidade, bem como a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade” (RMS 47528/MS).

6 - Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado.”

(TJES – Agravo de instrumento nº. 5006036-42.2021.8.08.0000; Relator Manoel Alves Rabelo, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data: 27.04.2022)

À luz de tais considerações, impõe-se a concessão da tutela de urgência pretendida, a fim de assegurar o direito do Agravante.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou provimento para deferir o pedido de reinclusão do Agravante no processo seletivo deflagrado pelo Edital IASES n.º 001/2023.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do Plenário Virtual de 08/07/2024 a 12/07/2024

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.