Tribunal: TJES
Processo: 5003219-97.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
.
MULTA FISCAL QUALIFICADA EQUIVALENTE A 100% DO TRIBUTO. ABUSIVIDADE NÃO CONSTATADA NA ANÁLISE INICIAL DO TEMA. ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
E ILEGALIDADE DO ÍNDICE DE CORREÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1 – Considerando a ausência de definição do Tema n.º 893/STF (“multa fiscal qualificada”), este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas. 2 - As alegações de existência de
bis in idem
e ilegalidade do índice de correção utilizado foram afastadas pelo MM Juiz sob o fundamento de que tais questões só poderiam ser dirimidas através de prova pericial contábil e a Agravante, no bojo do recurso, não demonstrou o contrário. 3 - Agravo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003219-97.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PANIFICADORA RODRIGUES LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
.
MULTA FISCAL QUALIFICADA EQUIVALENTE A 100% DO TRIBUTO. ABUSIVIDADE NÃO CONSTATADA NA ANÁLISE INICIAL DO TEMA. ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
E ILEGALIDADE DO ÍNDICE DE CORREÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1 – Considerando a ausência de definição do Tema n.º 893/STF (“multa fiscal qualificada”), este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas. 2 - As alegações de existência de
bis in idem
e ilegalidade do índice de correção utilizado foram afastadas pelo MM Juiz sob o fundamento de que tais questões só poderiam ser dirimidas através de prova pericial contábil e a Agravante, no bojo do recurso, não demonstrou o contrário. 3 - Agravo desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003219-97.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
PANIFICADORA RODRIGUES LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pela Agravante.

Os Agravantes ajuizaram a ação originária requerendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário cobrado nos Autos de Infração números 5.135.428-8 e 5.135.448-8.

O MM Juiz indeferiu o pedido ressaltando que:

No caso em apreço, não obstante a alegação de antecipação tributária e violação do princípio da não-cumulatividade, nesta fase embrionária da demanda, entendo que a autora não logrou êxito em comprovar que o ICMS apurado pelo Fisco Estadual, de fato, foi integralmente recolhido, de modo que, pelo volume de mercadorias comercializadas no período e o expressivo número de notas fiscais, somente com a realização de prova pericial será possível verificar se de fato as autuações foram indevidas.

[...]

Consoantes informações divulgadas no site oficial do Governo Estadual, o valor do VRTE tem como base no Índice de Preço ao Consumidor Amplo – IPCA e não pela Taxa Selic (que engloba correção e juros), que é o índice adotado no âmbito federal.

No entanto, o simples argumento invocado pela requerente, no sentido de que a atualização do VRTE com base no IPCA, supera a Taxa Selic, que é utilizado pela União, não é suficiente para suspender a exigibilidade do crédito pretendida nesta oportunidade, visto que tal questão também só pode ser dirimida através de prova pericial contábil.

[...]

No caso em exame, o auto de infração em questão manifestamente se refere à multa de caráter punitivo, considerando que se trata de suposta “falta de recolhimento de ICMS”.

Contudo, conforme já destacado, as multas aplicadas nos dois autos de infração correspondem exatamente a 100% do imposto devido, conforme disposto no art. 75-A, § 1°, inc. I, “c” da Lei Estadual n° 7.000/2001, razão pela qual não afasta-se a alegação de caráter confiscatório.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento.

O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aferida a partir do valor do tributo:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo.
Precedentes. 2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (STF, ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023).

Especificamente em relação aos limites da denominada “multa fiscal qualificada” que, a princípio, é a multa discutida nos autos, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa ao seu caráter confiscatório, no bojo do RE n.º 736.090/SC (Tema n.º 893/STF), com a seguinte descrição:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, a razoabilidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1º c/c o inciso I do caput do art. 44 da Lei 9.430/1996), tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

Considerando a ausência de definição do tema, este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas. Neste sentido:

APELAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO - TEMA 863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO - SUSPENSA A MULTA FISCAL SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio). 2. No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes. 3. Todavia,
enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.
4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0015815-05.2019.8.08.0024, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª, Câmara Cível, Data: 17/07/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. LIMITAÇÃO DAS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA QUALIFICADA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO.
DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR AO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa qualificada, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo
– não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing” por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado. 3) Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constantes nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas. 4) Recurso conhecido e desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5004438-53.2021.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 3ª Câmara Cível, Data: 14/02/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório. II. A jurisprudência da Suprema Corte e também deste Tribunal consagram o entendimento de que desvela-se o caráter confiscatório da multa cujo valor supere o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido. III. No caso dos autos, a multa aplicada, em termos nominais, corresponde a mais de 175% do valor do tributo devido, a revelar a aparente caracterização de seu caráter confiscatório. IV.
À luz da jurisprudência, o fato de a chamada multa qualificada, incidente sobre o descumprimento de obrigações que ensejam, por exemplo, sonegação fiscal, ainda estar sob o crivo de repercussão geral na Suprema Corte, a definir se em tais casos é legal a multa superior a 100% do tributo devido, não quer significar que haja autorização plena à imposição de penalidade em tal montante, ao contrário, ainda que o debate exista, a jurisprudência, hoje, pacífica, figura em sentido contrário
. V. Recurso conhecido e improvido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5006307-51.2021.8.08.0000, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data: 03/06/2022).

No caso em análise, a multa aplicada corresponde a 100% (cem por cento) do valor do tributo, o que, ao menos nesta análise inicial do tema, própria da fase de deferimento de liminar, não se mostra abusiva.

As alegações de existência de
bis in idem
e ilegalidade do índice de correção utilizado foram afastadas pelo MM Juiz sob o fundamento de que tais questões só poderiam ser dirimidas através de prova pericial contábil e a Agravante, no bojo do presente recurso, não demonstrou o contrário.

Ademais, em Agravo de Instrumento interposto em face de decisão liminar a cognição propiciada é restrita, impedindo indevida incursão no mérito da causa e análise de matérias que dependem de dilação probatória, sob pena de supressão de instância e julgamento prematuro do feito.

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de agravo de instrumento.