Tribunal: TJES
Processo: 5023934-59.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão; Piso Salarial
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PEDIDO DE CANCELAMENTO DA EXONERAÇÃO. DEMORA. PAGAMENTO RETROATIVO DE REMUNERAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS CORRESPONDENTES EFEITOS FUNCIONAIS. NECESSIDADE DE EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – Segundo o entendimento jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça e seguido por esta Corte Estadual, ainda que ponderada eventual omissão/erro da Administração na análise do pedido de exoneração do Autor, mesmo essa circunstância, não afasta a orientação de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo, sob pena de enriquecimento sem causa, pois esta é a
ratio decidendi
constante dos precedentes do STF e do STJ, que não permitem caminho outro.

II - Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023934-59.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VICTOR LUIZ FREIRE PEREIRA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PEDIDO DE CANCELAMENTO DA EXONERAÇÃO. DEMORA. PAGAMENTO RETROATIVO DE REMUNERAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS CORRESPONDENTES EFEITOS FUNCIONAIS. NECESSIDADE DE EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – Segundo o entendimento jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça e seguido por esta Corte Estadual, ainda que ponderada eventual omissão/erro da Administração na análise do pedido de exoneração do Autor, mesmo essa circunstância, não afasta a orientação de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo, sob pena de enriquecimento sem causa, pois esta é a
ratio decidendi
constante dos precedentes do STF e do STJ, que não permitem caminho outro.

II - Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5023934-59.2022.8.08.0024

APELANTE: VICTOR LUIZ FREIRE PEREIRA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ DE DIREITO: DR.
UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposta por
VICTOR LUIZ FREIRE PEREIRA
,
eis que irresignado com a sentença que, nos autos da ação de cobrança movida face ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedentes seus pedidos iniciais, que voltam-se ao pagamento de todos os vencimentos e vantagens compreendidos no período de 17/08/2017, em que realizado o pedido de retorno às funções, com a retratação do pleito de exoneração antes firmado, até 06/01/2022, data em que efetivamente foi autorizado a retomar suas atividades junto ao Estado.

Em suas razões recursais aduz a Apelante: (i) que figurava como servidor do Estado, ocupando cargo de Inspetor penitenciário; (ii) em 27/01/2017, requereu sua exoneração para ocupação de outro cargo público (Guarda Municipal de Vitória), tendo laborado até 26/01/2017; (iii) em 27/08/2017, uma vez ainda não publicada sua exoneração, requereu a retratação quanto a seu pedido exoneratório; (iv) somente após 04 anos, em 06/01/2022, com o manejo de mandado de segurança, é que seu pleito fora analisado, sendo determinada sua reintegração ao cargo de Inspetor Penitenciário; (v) requer o pagamento dos vencimentos e vantagens devidos durante o período em que ficou sem exercer suas funções pela omissão da Administração, ou seja, de 17/08/2017 até 06/01/2022, incluídos promoção, abonos, ticket alimentação, férias e demais direitos.

Em contrarrazões, afirma o Estado (i) que autor respondia a processo administrativo disciplinar quando solicitou exoneração, o que veda o acolhimento de tal pedido, conforme art. 276 da LC 46/1994; (ii) o autor deveria retornar as suas atividades laborais, mas não se apresentou, sendo registrado ausência injustificada no período de 28/01/2017 a 31/03/2017 e afastamento irregular em 01/04/2017 a 06/01/2022; (iii) em 14/08/2017 protocolou pedido de cancelamento da exoneração, porém, novamente, não se apresentou à Gerência de Gestão de Pessoas para apresentação e localização, mantendo-se, assim, caracterizada a continuidade do afastamento irregular; (iv) enquanto não comparecia em serviço, o requerente, em 09/01/2017, foi nomeado em cargo efetivo de AGENTE COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA (ativo até a presente data, inclusive, recebendo pagamento mensal), o que culminou em nova comunicação para apuração de responsabilidade, através de Processo Administrativo Disciplinar; (v) o requerente sabia que não poderia ser exonerado do cargo por responder a processo administrativo disciplinar, além de ter se afastado irregularmente das atividades e ter assumido outro cargo público; (vi) e o autor altera a verdade dos fatos e age de má-fé, ao tentar responsabilizar a Administração Pública pelos próprios atos indevidos que praticou; (vii) impossibilidade de pagamento de subsídio/indenização por trabalho não prestado, ante a inexistência de efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa.

Intimado o Autor-Apelante a se manifestar quanto a litigância de má-fé arguida, este manifestou-se nos termos já vertidos nos autos, negando-a.

Pois bem.

De plano assevero que a jurisprudência pátria não permite albergar a pretensão do Autor-Apelante.

Há muito resta consagrado o entendimento de que o pagamento de qualquer espécie de remuneração, benefício, vantagem ou mesmo a concessão de promoção a servidor público, pressupõe o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa.

Portanto, exige-se a efetiva prestação de serviço para efeitos dos correspondentes pagamentos pretendidos pelo Apelante, o que não existiu no caso presente.

A tanto destaco que “
A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, entende que "a nomeação tardia em cargo público por força de decisão judicial não gera direito à contrapartida indenizatória, porquanto não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública" e que
"o pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa
" (STJ, AgRg no REsp 1.371.234/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/09/2013).

Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.455.427/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014; AgRg nos EREsp 1.455.427/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2015, DJe de 31/03/2015.

Cito, ainda, os seguintes precedentes da Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO TARDIA DE OFENSA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 282 DO STF. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, XXXV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. SUSCITADA VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA LEI MAIOR. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS CORRESPONDENTES EFEITOS FUNCIONAIS. NECESSIDADE DE EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

I
V - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, demandam o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. Precedentes.

V - Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 771774 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06-05-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 26-05-2014 PUBLIC 27-05-2014)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS. NOMEAÇÃO TARDIA. ERRO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. REMUNERAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização.

2. Cumpre destacar que esse entendimento foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 724.347/DF, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgado em 26/02/2015, DJe 13/05/2015, restando consolidada a tese de que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante."

3 - A circunstância de que, na hipótese dos autos, o erro pela demora na nomeação do autor foi reconhecido pela própria Administração (MP/MG), e não por decisão judicial,
não afasta
a aplicação da mencionada e firme orientação jurisprudencial,
pois a ratio decidendi constante dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consagra a compreensão de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo (situação inocorrente na espécie), sob pena de enriquecimento sem causa.

4 - Por fim, cumpre salientar que a dinâmica historiada na presente lide não evidencia tenha a Administração agido de forma arbitrária.

5 - Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp n. 1.238.344/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/11/2017, DJe de 19/12/2017.)

E esta Corte Estadual não destoa:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ARQUIVAMENTO. PREJUÍZO FINANCEIRO. DANO MORAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO DE SALÁRIOS. COISA JULGADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O apelado busca a reparação cível por danos morais e materiais em razão de ter sido submetido a Processo Administrativo Disciplinar instaurado pela Secretaria de Estado de Justiça – SEJUS/ES, sob acusação de abandono de cargo por ter, supostamente, se ausentado, injustificadamente, por 121 dias, período em que ficou sem a sua remuneração, o que lhe causou prejuízo ao seu sustento e equilíbrio financeiro, pois acumulou dívidas, tendo que buscar empréstimo para se manter;

2. Em que pese os argumentos do Estado de que o apelado teria dado causa à instauração do PAD, a comissão processante foi clara e expressa em sua conclusão ao apontar ausência de qualquer conduta irregular praticada pelo servidor, entendendo que a responsabilidade pela ausência do período do apelado é integralmente do ente público, tendo em vista que deixou de proceder a análise do seu pedido de localização;

3. É incontroverso que não apenas no período da suposta ausência injustificada mas também durante a tramitação do PAD o apelado ficou seu a sua remuneração, o que, evidentemente, tem implicações no seu sustento de sua família, em proporção que lhe causa manifesto prejuízo moral, cujo valor de R$ 10.000,00 está adequado ao caso;

4. A suspensão irregular da remuneração do apelado no período, tal questão foi suscitada nos autos da ação ordinária n. 0009068-48.2019.8.08.0021, quando o magistrado entendeu que “No que concerne ao pedido de pagamento de subsídios e auxílio-alimentação vencidos desde fevereiro de 2019, além dos vincendos, importa ainda ponderar que
o Autor não faz jus ao recebimento das verbas por período não trabalhado, sob pena de enriquecimento sem causa. Com efeito, o pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais pressupõem o efetivo exercício do cargo, de modo que a pretensão já está acobertada pela coisa julgada;

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES Data: 20/Nov/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5019138-25.2022.8.08.0024 Magistrado: JANETE VARGAS SIMÕES Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AUSENTE HIPÓTESE EXCEPCIONAL. STF, RE 598.099/MG. NOMEAÇÃO TARDIA. EFEITOS RETROATIVOS. AUSÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO E REFLEXOS FUNCIONAIS. AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO DO CARGO. STF, RE 724347/DF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA MANTIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.099/MG, submetido ao rito da repercussão geral, firmou tese jurídica no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, ressalvando que o Estado pode deixar de chamar os aprovados em hipóteses excepcionais devidamente motivadas.

2. No que diz respeito ao direito de indenização pela nomeação tardia, de igual modo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 724347/DF, submetido ao rito da repercussão geral, firmou tese jurídica no sentido de que na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

3. Além disso, apenas por argumentar, sob o mesmo rito, o Pretório Excelso firmou entendimento segundo o qual a nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.

4. Embora possua direito à nomeação, não o possui com efeitos retroativos, especialmente porque de tal não decorrerá nenhum direito, seja aos respectivos vencimentos ou aos seus reflexos funcionais, especialmente porque ausente exercício do cargo e prova de flagrante arbitrariedade da Administração Pública.

5. Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida e sentença mantida.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048160239561, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/01/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESPÍRITO SANTO. NOMEAÇÃO TARDIA. EFEITOS RETROATIVOS. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A pretensão formulada na petição inicial ação de origem e acolhida por sentença já foi plenamente satisfeita, tendo o agravante sido nomeado ao cargo.
A sentença não reconheceu o direito à retroação de efeitos funcionais, até porque estes pressupõem o efetivo exercício.
2. Tendo o Agravado respeitado o comando sentencial que determinou a nomeação e posse do Agravante, com o trânsito em julgado, não enxergo qualquer ilegalidade no proceder. 3. Recurso desprovido.

(TJES - AGRAVO DE INSTRUMENTO, Data: 04/Sep/2020 Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas Número: 5000409-91.2020.8.08.0000 Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO NA CARREIRA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONTAGEM RETROATIVA DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO.

1) A jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica no sentido de que o pagamento de remuneração e a obtenção de vantagens como contagem de tempo de serviço e posição na lista de antiguidade na carreira pressupõem o efetivo exercício do cargo pelo servidor público, sob pena de enriquecimento sem causa.

2) A demora na investidura no cargo, mesmo que por erro da própria Administração Pública, não tem o efeito de modificar a realidade dos fatos, nem justifica, por si só, se reconheça como prestado um tempo de serviço não ocorrido efetivamente, razão pela qual os impetrantes, apesar de reconhecidamente preteridos na ordem de classificação, não fazem jus aos vencimentos, nem tampouco à contagem do tempo de serviço, pelo período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público.

3) Com efeito, diante da impossibilidade de contagem retroativa do tempo de serviço na hipótese, os impetrantes não fazem jus à promoção, porquanto não preencham o requisito temporal de efetivo exercício no cargo.

4) Agravo regimental conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo Regimental ED MS, 100150022927, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 02/12/2015, Data da Publicação no Diário: 09/12/2015).

Portanto, do entendimento jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça e seguido por esta Corte Estadual, ainda que ponderada eventual omissão/erro da Administração na análise do pedido de exoneração do Autor, mesmo essa circunstância, não afasta a orientação de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo, sob pena de enriquecimento sem causa, pois esta é a
ratio decidendi
constante dos precedentes do STF e do STJ, que não permitem caminho outro.

Ademais, no caso dos autos alguns fatos causam espécie, a corroborar tal entendimento.

Para além do fato de que o Autor pediu sua exoneração em 27/01/2017, mas já em 09/01/2017 havia tomado posse em outro cargo público, a revelar cumulação ilegal, não pode ser ignorado o fato de ao tempo de seu pedido de exoneração respondia o Autor a procedimento disciplinar, vedando, assim, sua exoneração a pedido, nos termos do art. 276, da LC 46/1994.

LC 46/94

Art. 276 - O servidor público que responder a processo administrativo-disciplinar
só poderá ser exonerado a pedido
, ou aposentado voluntariamente,
após sua conclusão
e o cumprimento da penalidade, caso aplicada.

Veja-se que de tal realidade não se escusa o Autor, pois trata-se de vedação que decorre do texto expresso da lei, da qual não pode alegar desconhecimento, portanto, independe de manifestação expressa da Administração.

Logo, não lhe socorre a alegação de que sua chefia havia autorizado sua ausência ao serviço.

Causa espécie, ainda, que tenha o Autor esperado 04 anos para manejar mandado de segurança, visando impor à Administração decisão em seu pedido de cancelamento do pleito exoneratório, isso considerando que já em 2018, o procedimento disciplinar em curso em seu desfavor fora arquivado, em razão da prescrição.

Tal perspectiva, por si só, revela ofensa ao dever de minoração de prejuízos, manifesta na teoria conhecida como
“
The Duty To Mitigate The Loss”

Atento, ainda, que durante todo o período que compreende a pretensão do Autor em receber os valores que afirma devidos pelo Estado, o Apelante esteve em efetivo exercício do cargo de Agente Comunitário de Segurança, no Município de Vitória, percebendo, portanto, pelo serviço prestado, a me parecer, também por isso, indevido o pleito de recebimento de valores do Estado, em cumulação, mormente pelo serviço que não fora prestado.

Tal realidade chamou-me atenção para a tipificação da litigância de má-fé, que, contudo, deixo de caracterizá-la por entender que houve sim, uma demora irrazoada da Administração, que contribuiu, também, para os fatos, o que, contudo, como visto do entendimento jurisprudencial pátrio, não confere ao Autor o direito aqui vindicado.

Assim, à luz da jurisprudência do STF, do STJ e deste tribunal, conheço e NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.

Condeno a Requerida-Apelante ao pagamento de honorários a título de sucumbência recursal, majorando em 5% o valor fixado na sentença, ponderados os critérios do §2º, do artigo 85, do CPC, ponderando, contudo, estar o Apelante amparado pela gratuidade da Justiça.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios
em 5% o valor fixado na sentença, ponderados os critérios do §2º, do artigo 85, do CPC, ponderando, contudo, estar o Apelante amparado pela gratuidade da Justiça.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.