Tribunal: TJES
Processo: 0012854-58.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0012854-58.2019.8.08.0035

APELANTE: EDMAR GOMES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, E ART. 14, DA L
EI
Nº 10.826/03)
.

DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.
DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE. MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA BASAL NO PATAMAR MÍNIMO. NÃO CABIMENTO.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. NÃO CABIMENTO.
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL
SEMIABERTO
.

RECURSO
DES
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

4. Nos termos do posicionamento adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, “Inviável o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.(AgRg no AREsp n. 1.649.862/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)”.

5. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

6. Considerando a pena aplicada de 08 (oito) anos de reclusão, escorreita a fixação do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

7. Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012854-58.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDMAR GOMES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0012854-58.2019.8.08.0035

APELANTE: EDMAR GOMES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, E ART. 14, DA L
EI
Nº 10.826/03)
.

DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.
DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE. MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA BASAL NO PATAMAR MÍNIMO. NÃO CABIMENTO.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. NÃO CABIMENTO.
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL
SEMIABERTO
.

RECURSO
DES
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

4. Nos termos do posicionamento adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, “Inviável o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.(AgRg no AREsp n. 1.649.862/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)”.

5. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

6. Considerando a pena aplicada de 08 (oito) anos de reclusão, escorreita a fixação do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

7. Recurso a que se nega provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0012854-58.2019.8.08.0035

APELANTE: EDMAR GOMES DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
EDMAR GOMES DA SILVA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES (Id. 7169638, Vol. 04, pp. 43/52), por meio da qual fora julgada procedente a pretensão executiva, condenando-o pela prática dos crimes previstos no art. 33,

caput
, da Lei nº 11.343/06, e no art. 14, da Lei nº 10.826/03, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 610 (seiscentos e dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Aflora da Denúncia (Id. 7169638, Vol. 01, pp. 02/03) que, na noite do dia 01/7/2019, na Rua Inácio Pessoa, Bairro Paul, Vila Velha/ES, o denunciado portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma arma de fogo, de fabricação caseira, tipo submetralhadora, calibre.380, com um carregador com 13 (treze) munições, bem como trazia consigo, para o tráfico, 15 (quinze) buchas de maconha.

Ressai que Policiais Militares realizavam patrulhamento ostensivo quando avistaram o denunciado em atitude suspeita, o qual, ao ver a viatura, evadiu-se em direção a uma esquina com a intenção de ficar fora do campo de visão dos policiais e escondeu uma mochila que carregava. Todavia, os policiais perceberam a ação do denunciado e se aproximaram, ocasião em que viram que a mochila já se encontrava no chão, jogada no meio da rua. Realizada busca pessoal, foram encontradas no bolso do denunciado as 15 buchas de maconha e a quantia de R$ 12,56 (doze reais e cinquenta e seis centavos). Na mochila dispensada pelo denunciado, os Policiais apreenderam a submetralhadora de fabricação caseira, com um carregador com 13 munições. Consta, ainda, que o denunciado não possuía o registro da arma de fogo apreendida nem autorização para portá-la.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 7169638, Vol. 01, pp. 04/05); Boletim Unificado (Id. 7169638, Vol. 01, pp. 06/09); Auto de Apreensão (Id. 7169638, Vol. 01, pp. 22/23); Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id. 7169638, Vol. 01, pp. 20/21); Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 7169638, Vol. 02, pp. 04/05); Laudo Balístico (Id. 7169638, Vol. 02, pp. 07/08) e prova oral.

No tocante à
autoria
, sob o manto do contraditório e da ampla defesa (Id. 8218108, mídia anexa), o acusado negou a prática do tráfico de entorpecentes, tendo declarado que a droga apreendida era para seu uso; que a droga estava em seu bolso; que não sabia o que tinha na mochila; que ganhou a droga para transportar a mochila; que na época era usuário de drogas. No tocante à arma de fogo, confessou a prática delitiva, havendo dito que
transportava a mochila contendo os artefatos bélicos a pedido de outro elemento, em troca de entorpecentes.

Por sua vez, sabatinada em Juízo (Id. 8218108, mídia anexa), a testemunha Policial Militar Paulo Vinícius Chaves de Oliveira relatou que estavam em local conhecido pela guerra do tráfico, quando viram o acusado que, ao notar a presença policial, evadiu-se do local; que viu o acusado dispensando uma mochila; que o acusado foi abordado posteriormente; que recuperaram a mochila dispensada pelo acusado, na qual havia uma arma de porte considerável; que a droga estava no bolso no acusado.

Registre-se, ainda, que, na esfera judicial, a testemunha Policial Militar Daniel Santos de Queiroz declarou que estavam em patrulhamento, quando se depararam com o acusado; que viu o acusado dispensando uma mochila; que a arma apreendida em posse do acusado não é comum; que era uma arma do tipo submetralhadora.

Note-se, portanto, que os depoimentos dos policiais são convincentes e harmônicos no sentido de que o acusado arremessou dois pacotes contendo cocaína e que havia uma bucha de maconha próximo ao local.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, nada obstante o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de trazer consigo as drogas apreendidas é suficiente para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a quantidade de drogas apreendidas, somada à apreensão de quantia em dinheiro e arma de fogo, destinava-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, a Defesa postula o reconhecimento do tráfico privilegiado.

À luz de tal contexto, é de se pontuar que, nos termos do posicionamento adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“Inviável o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.(AgRg no AREsp n. 1.649.862/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)”.

Assim sendo, constatada
“a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa” (AgRg no AREsp n. 2.511.805/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

No caso vertente, além do apelante
ostentar maus antecedentes (
Execução Penal nº 0017974-19.2018.8.08.0035)
, o contexto da apreensão de drogas, arma de fogo e dinheiro é indicativo de um maior envolvimento com o narcotráfico e não condiz com o perfil do pequeno traficante, restando comprovada, destarte, a
dedica
ção
às atividades criminosas
, o que obsta a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Ultrapassado tal ponto, a Defesa postula o redimensionamento da reprimenda imposta.

No tocante ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou o modulador dos antecedentes criminais (Execução Penal nº 0017974-19.2018.8.08.0035), bem como a quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42, da referida lei.

Nesse contexto, sobreleva pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Assim sendo, considerando a desvaloração negativa da natureza e quantidade

de entorpecentes, bem como do modulador dos maus antecedentes; verifica-se que o Juízo sentenciante fora benevolente ao fixar a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, não havendo que se falar em exasperação excessiva.

Ante a ausência de atenuantes e agravantes, bem como de causas de diminuição e de aumento a serem aquilatadas, mantenho a pena definitiva fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

No tocante ao crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou o modulador dos antecedentes, havendo fixado a pena-base em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Nesse quadrante, insta salientar que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

No caso vertente, o Juízo sentenciante adotou como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, revelando-se escorreita a fixação da reprimenda basal em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na etapa intermediária, fora reconhecida a atenuante da confissão, fixando-se a pena no patamar mínimo de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual fora fixada de forma definitiva, ante a inexistência de agravantes,
causas de diminuição e de aumento de penas a serem aquilatadas.

Reconhecido o concurso material, na forma do art. 69, do Código Penal, escorreita a fixação da pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando a pena aplicada, escorreita a fixação do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)