Tribunal: TJES
Processo: 5011267-45.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
AGRAVO DE
EXECUÇÃO PENAL –
RECURSO MINISTERIAL
–
REINCIDENTE ESPECÍFICO
–
RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS – LIVRAMENTO CONDICIONAL
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.
(...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

2.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011267-45.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: PATRICK FREITAS DE OLIVEIRA XAVIER

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE
EXECUÇÃO PENAL –
RECURSO MINISTERIAL
–
REINCIDENTE ESPECÍFICO
–
RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS – LIVRAMENTO CONDICIONAL
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.
(...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

2.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado anteriormente, trata-se de recurso de
AGRAVO DE
EXECUÇÃO PENAL
interposto por

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. Decisão proferida na Execução Penal nº 0004752-87.2017.8.08.0012, que indeferiu o pedido de retificação do cálculo do livramento condicional.

Em suas razões recursais (ID nº 9404825 – p. 03/10), pugna o agravante pela reforma da decisão objurgada, de modo a ratificar o cálculo do livramento condicional para constar a “fração” de 1/1 em relação a totalidade das penas, inclusive os crimes comuns, em razão da reincidência específica do apenado no delito de tráfico de drogas.

Contrarrazões às fls. 16/18 (ID nº 9404825), pelo improvimento do Agravo em Execução.

A decisão impugnada foi mantida pelo julgador singular em manifestação reproduzida no ID nº 9404825, p. 19/20.

A D. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no ID nº 9489774, manifesta-se pelo provimento do recurso.

Pois bem.

O órgão ministerial argumenta que o cálculo de livramento condicional apresentado não se encontra em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a qual possui o entendimento sobre a reincidência ser uma circunstância de caráter pessoal e não da condenação.

Nesse contexto, sustenta o Ministério Público de 1º Grau que “
No presente caso, o apenado é reincidente específico nos crimes da Lei de Drogas. Ele não deixa de ser reincidente específico em relação aos crimes comuns para ser agraciado com o livramento condicional após o cumprimento de 1⁄2 da respectiva pena. A fração prevista para o apenado é 1/1 em relação à totalidade da pena, pois é a fração correspondente a sua circunstância pessoal, a qual atinge o total da condenação
.”

Assim, entendo que razão assiste ao órgão ministerial. Explico.

Compulsando os autos, verifica-se que o reeducando possui, em seu desfavor, as condenações abaixo discriminadas, sendo reincidente no delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06). Vejamos:

(
i
)
Processo nº 0000493-86.2008.8.08.0037 (art. 155, § 4º, da Lei 2.848/40 – com condenação transitada em julgado em 11/05/2017).

(
ii
)
Processo nº 0007777-79.2015.8.08.0012 (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 – com condenação transitada em julgado em 01/09/2017).

(
iii
)
Processo nº 0004642-26.2016.8.08.0012 (art. 12,
caput,
da Lei 10.826/03 – com condenação transitada em julgado em 18/01/2017).

(
iv
)
Processo nº 0006900-42.2015.8.08.0012 (
art.
33
,
caput,

da Lei 11.343/06
– com condenação transitada em julgado em 15/08/2017).

(
v
)

Processo nº 0000487-32.2023.8.08.0012 (
art.
33
,
caput,

da Lei 11.343/06
;
art. 333,
caput
e art. 307,
caput
, ambos do Código Penal – praticado em 29/01/2023).

Embora reconheça a existência de posicionamentos divergentes na Egrégia Segunda Câmara Criminal, comungo do referido entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na Lei de Execuções Penais a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência.

Ademais, como cediço, a unificação das penas resulta, por óbvio, na soma dos percentuais individuais (artigo 111 da Lei de Execução Penal) e consequente análise das circunstâncias pessoais do apenado, exigindo imediata atualização da guia de execução, com a aplicação de uma única fração de lapso temporal, correspondente ao condenado reincidente, sem que isso represente violação de seus direitos constitucionais, em especial aos princípios da individualização da pena e da coisa julgada.

Nesse sentido, correlaciono alguns precedentes emanados no âmbito deste Egrégio Sodalício. Cito:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO. REINCIDÊNCIA EM CRIME HEDIONDO RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Em que pese reconhecida as novas frações encobertas pela assunção da nova Lei no tocante a progressão de regime, mantém-se incólume a narrativa disposta no art. 83 do próprio Código Penal, não havendo se quer alterações para sua matéria em apreciação. Dessa forma, não resta polêmicas quanto a impossibilidade do magistrado em reconhecer a aplicação do livramento condicional àqueles que estão na figura de reincidente específico, como verifica-se in casu. 2.
Desse modo, infere-se que em um olhar uníssono da execução do agravado, nota-se sua condição de reincidente específico, não fazendo jus ao livramento condicional em momento algum de sua pena, ainda que possua outras condenações diversas de hediondas. Outrossim, está em acerto o nobre parquet, em harmonia com a jurisprudência brasileira, que a reincidência não será vinculada ao delito cometido, mas sim uma característica inerente a pessoalidade do detento
. 3.
Dito isso, mediante o exposto, entendo que merece razão a tese acusatória no sentido de que o livramento condicional, para pacientes reincidentes específicos em crimes hediondos, deverá ser aplicado na fração de 1/1, ou seja, não caberá a esses, tal benefício, em razão de sua condição
. (...) (
TJES, Agravo de Execução Penal, 5010014-56.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Criminal, Relator: WALACE PAN
D
OLPHO KIFFER, Data: 15/08/2024
).

_________________________________________________________

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS. RECURSO PROVIDO. 1 –
O entendimento pacífico desta Corte, amparado na jurisprudência do STJ, segundo o qual é perfeitamente viável o reconhecimento da reincidência na execução como condição pessoal do apenado, independente da manifestação do Juízo de conhecimento, sem que isto importe em violação à coisa julgada ou ao princípio da individualização das penas
. 2 –
Os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida, se estendendo sobre a totalidade das penas – incluindo os crimes comuns – por se tratar de condição pessoal do apenado
. 3 –
Merece reforma a Decisão agravada a fim de considerar a reincidência do réu como instituto de caráter pessoal, influindo sobre a totalidade da pena quando da verificação dos requisitos legais para a concessão de benefícios executórios, devendo assim, ser revista a fração e refeitos os cálculos para fins de livramento condicional do agravado
. 4 – Recurso conhecido e provido. (
TJES, Agravo de Execução Penal, 5007851-69.2024.8.08.0000, 1ª Câmara Criminal, Relator:
RACHEL DURAO CORREIA LIMA
, Data:
12
/08/2024).

Portanto, é vedada a concessão do benefício do livramento condicional no presente caso, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V, do Código Penal,
i
n verbis
:

Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (...);

V – cumpridos mais de dois terços da pena,

nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, tráfico de pessoas e terrorismo,
se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Nesse sentido, se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. POSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada.
3. Na hipótese, o apenado cumpre pena por três delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então, reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado. 4. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares. 5. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte.
6. Agravo regimental não provido. (
AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022
).

Assentada tal premissa, vê-se que o ora agravado não faz
jus
ao benefício do livramento condicional, por expressa vedação legal estampada no inciso V, do artigo 83, do Código Penal, eis que reincidente específico em crime hediondo.

Feitas essas considerações, e em consonância com a manifestação da douta Procuradoria de Justiça,
conheço do recurso para DAR-LHE provimento
, determinando que seja retificado o cálculo do livramento condicional, para que conste a fração de 1/1 em relação à totalidade das penas, inclusive os crimes comuns.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para dar provimento ao recurso.

VOTO
DIVERGENTE (
VOGAL)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na Sessão Virtual pretérita, o e. Desembargador Helimar Pinto pediu vista dos autos.

Rememorando os fatos, o Ministério Público Estadual se insurge em face da decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha - Exclusiva em Regime Fechado, nos autos da execução penal tombada sob nº 0004752-87.2017.8.08.0012, por meio da qual indeferiu o pedido do
Parquet
de retificação do cálculo do livramento condicional a fim de considerar a fração 1/1, sobre todas as condenações em desfavor do apenado, inclusive quanto ao crime comum.

À luz de tal cenário, insta salientar que a matéria arguida no recurso tem sido reiteradamente submetida à apreciação deste eg. Tribunal de Justiça, e, em suma, consiste em definir
se, reconhecida a reincidência, que é uma questão pessoal e atinge toda a execução, a qualificação dessa condição (por exemplo, em crime hediondo ou com resultado morte) também contamina toda a pena unificada,
ou
se deve ser verificada a natureza de cada bloco de crime
, para fins de análise dos requisitos para o livramento condicional, à luz dos dispositivos legais pertinentes (art. 83, do Código Penal; art. 112, da Lei de Execução Penal; art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06).

Delimitada a matéria controvertida, rogo máxima vênia para
divergir
, pois, após alguma variação jurisprudencial, o c. Superior Tribunal de Justiça passou a orientar que,
“
consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios em relação a todas as suas condenações, o que não impede, de modo algum, muito menos contradiz, a realização de cálculo diferenciado para progressão de regime e livramento condicional quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados”
(STJ, AgRg no REsp 2020475/MT. Sexta Turma. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro. Julgado em 14/8/2023. DJe: 16/8/2023).

No mesmo sentido, o recente julgado unânime da c. Terceira Seção do STJ:

“
[...]. 3.
Ademais, a jurisprudência desta Corte tem entendido que, mesmo levando-se em conta a característica da reincidência como condição pessoal do executado, diante das recentes alterações legislativas, promovidas pela Lei n. 13.964/2019, o reflexo da reincidência sobre o conjunto dos delitos pelos quais o executado cumpre pena deve levar em conta a existência de delitos da mesma natureza.
Incidência do óbice do verbete sumular n. 168 da Súmula do STJ. [...]. (AgRg nos EAREsp n. 2.282.609/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 30/4/2024.)”

Desta forma, esta Câmara Criminal, passou a adotar o entendimento de que ainda que reincidência tenha caráter pessoal, deve-se fazer uma diferenciação da natureza dos crimes, identificando suas especificidades, a fim de definir sobre quais a vedação do livramento condicional se impõe (1/1) e sobre quais a fração deve seguir o disposto em lei

(1/2 para o reincidente em crime doloso e 2/3 para reincidente não específico em crime hediondo/equiparado). Confira-se:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
LIVRAMENTO CONDICIONAL.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
CARÁTER PESSOAL. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DA PENA. POSSIBILIDADE DE FRAÇÃO DISTINTA PARA O CRIME COMUM E PARA CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PRECEDENTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Correta a decisão combatida, pois reconheceu a reincidência específica, como circunstância pessoal, no entanto aplicou a fração de 1/1 (um inteiro), em relação à totalidade das penas, relativas aos crimes equiparados a hediondos, e a fração de 1⁄2 (metade), em relação à pena referente ao crime comum.

2
.
Embora a reincidência seja uma circunstância pessoal, é possível a adoção de frações distintas para o cálculo do livramento condicional, devendo ser observada a natureza dos crimes, quando houver execução simultânea de penas, derivadas de delitos comuns e hediondos, ou equiparados
. Precedente do STJ.
3.
Recurso ministerial desprovido. (
AgExPe
n°
5002937-93.2023.8.08.0000
,
Rel. Des.
Subst.

José Augusto Farias de Souza
, Segunda Câmara Criminal, julgado em
16/02/2024
).”

No mesmo sentido: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL nº 5001448-84.2024.8.08.0000, 2ª Câmara Criminal, Rel.: HELIMAR PINTO, julgado em 18/4/2024; AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL nº 5008503-23.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Criminal, Rel.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, julgado em 01/4/2024; AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL nº 5008177-63.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Criminal, Rel.: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, julgado em 22/
3
/2024.

Desta feita, ainda que a reincidência tenha caráter pessoal, deve-se fazer uma diferenciação da natureza dos crimes, identificando suas especificidades, a fim de definir sobre quais a vedação do livramento condicional se impõe e sobre quais a fração deve seguir o disposto em lei.

Desse modo, age com certo o Juízo da Execução quando faz a diferenciação entre a natureza dos crimes para aferir a possibilidade, ou não, de concessão do livramento condicional.

Arrimado nas considerações ora tecidas, novamente rogando vênia ao e. Relator,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial.

É como voto, respeitosamente.

DESª. SUBSTª. VÂNIA MASSAD CAMPOS