Tribunal: TJES
Processo: 0008685-90.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
APELAÇÃO
–

DIREITO DO CONSUMIDOR –
MULTA APLICADA PELO PROCON/
ES
–
AÇÃO ANULATÓRIA
–
PARCIAL PROCEDÊNCIA
–
SENTENÇA FUNDAMENTADA –
DOSIMETRIA
REALIZADA DE FORMA
INADEQUADA
–
ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA
–
POSSIBILIDADE –
NORMA
ESTADUAL
NÃO AFASTADA
–
RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.

1.
A r. sentença atacada fundamentou de forma específica o acolhimento do pedido de redução da multa no caso concreto, explicando o motivo concreto para a minoração do valor da sanção administrativa, inexistindo qualquer nulidade.

2.
O Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

3
.
O Poder Judiciário exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedente.

4
.
O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam, (I) a gravidade da infração; (II) a vantagem auferida e (III) a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa e os ditames do Decreto nº 2.181/97.

5
.
Em que pese no âmbito estatal, a Instrução de Serviço do Procon elencar critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção, conforme os parâmetros traçados pelo CDC, no caso, verifica-se que a decisão administrativa
in casu
ostenta alto grau de subjetivismo, sem qualquer especificação dos fatos concretos, em que não foi apresentado o
print
da alegada oferta descumprida, e, ainda, ofertado o valor de crédito reclamado em vale-compras, rejeitado pelo consumidor

6
.
A fragilidade da fundamentação administrativa infirma a dosimetria da penalidade, na medida em que o
quantum
fixado mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, sobretudo considerando que o valor da oferta reclamada era de R$ 180,00.

7
.
Na situação sob exame, não há que se falar em violação ou afastamento da Instrução de Serviço do Procon, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC. Portanto, a redução do valor da multa administrativa para R$ 2.000,00 (dois mil reais), realizada na sentença vergastada, deve ser mantida, pois adequada às peculiaridades do caso concreto e condizente com o montante fixado para casos semelhantes na jurisprudência deste egrégio Tribunal.

8
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008685-90.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR

APELADO: B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO
–

DIREITO DO CONSUMIDOR –
MULTA APLICADA PELO PROCON/
ES
–
AÇÃO ANULATÓRIA
–
PARCIAL PROCEDÊNCIA
–
SENTENÇA FUNDAMENTADA –
DOSIMETRIA
REALIZADA DE FORMA
INADEQUADA
–
ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA
–
POSSIBILIDADE –
NORMA
ESTADUAL
NÃO AFASTADA
–
RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.

1.
A r. sentença atacada fundamentou de forma específica o acolhimento do pedido de redução da multa no caso concreto, explicando o motivo concreto para a minoração do valor da sanção administrativa, inexistindo qualquer nulidade.

2.
O Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

3
.
O Poder Judiciário exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedente.

4
.
O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam, (I) a gravidade da infração; (II) a vantagem auferida e (III) a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa e os ditames do Decreto nº 2.181/97.

5
.
Em que pese no âmbito estatal, a Instrução de Serviço do Procon elencar critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção, conforme os parâmetros traçados pelo CDC, no caso, verifica-se que a decisão administrativa
in casu
ostenta alto grau de subjetivismo, sem qualquer especificação dos fatos concretos, em que não foi apresentado o
print
da alegada oferta descumprida, e, ainda, ofertado o valor de crédito reclamado em vale-compras, rejeitado pelo consumidor

6
.
A fragilidade da fundamentação administrativa infirma a dosimetria da penalidade, na medida em que o
quantum
fixado mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, sobretudo considerando que o valor da oferta reclamada era de R$ 180,00.

7
.
Na situação sob exame, não há que se falar em violação ou afastamento da Instrução de Serviço do Procon, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC. Portanto, a redução do valor da multa administrativa para R$ 2.000,00 (dois mil reais), realizada na sentença vergastada, deve ser mantida, pois adequada às peculiaridades do caso concreto e condizente com o montante fixado para casos semelhantes na jurisprudência deste egrégio Tribunal.

8
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, CONHECER do recurso de apelação interposto e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo intacta r. sentença primeva, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES
contra a r. sentença de fls. 198/199v, integrada às fls. 225/225v , proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação anulatória movida em seu desfavor pela
B
2W COMPANHIA
DIGITAL
,

julgou parcialmente procedente o pedido inicial “reduzindo a multa referente ao processo administrativo FA n°. 32.001.004.19-0003195 para R$ 2.000,00 (dois mil reais), sobre a qual deve incidir juros desde o trânsito em julgado e correção monetária a partir da presente decisão”.

Outrossim, reconhecendo a sucumbência recíproca, determinou a distribuição das custas
pro rata
, isentando o requerido de sua parte, bem como, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10%(dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na proporção de 50% para cada uma, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC.

Nas razões recursais apresentadas no evento 6964467, a autarquia apelante argumenta, em síntese, que: I) “a sentença não se encontra devidamente fundamentada, visto que reduziu sem qualquer critério a multa aplicada de R$ 23.155,44 (vinte e três mil, cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos) para R$ 2.000,00 (dois mil reais), em clara afronta ao princípio da razoabilidade”; e que II) “o porte econômico da empresa demandante, o valor de sua receita bruta, o enquadramento no rol da gravidade da infração e sua capacidade de se multiplicar, espraiando efeitos nefastos sobre a esfera jurídica de milhões de outros consumidores de seus serviços, justificam o montante arbitrado pelo PROCON/ES a título de pena de multa. Com absoluta certeza, o valor fixado não traduz condenação desproporcional, principalmente quando se leva em consideração os critérios legais seguidos”.

Contrarrazões ofertadas no evento 6964473, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A r. sentença atacada, de forma fundamentada, entendeu pelo acolhimento parcial da pretensão autoral, apenas para reduzir o valor da multa aplicada pelo Procon Estadual, nos seguintes termos (destaquei):

(...)

O processo administrativo FA nº. 32.001.004.19-0003195 que originou a multa que se pretende anular foi erigida em reclamação formulada por consumidor quanto a problemas decorrentes na aquisição de uma televisão, uma vez que
o cupom de desconto veiculado não concedeu o percentual de desconto anunciado
.

A decisão administrativa colacionada às fls. 91/96
aplicou multa calculada em R$ 23.155,44 (vinte e três mil, cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos), por ter concluído que a empresa Requerente agiu em desrespeito às normas consumeristas
, em violação aos Arts. 30, 35, 39, V do CDC.

Entendo que
a decisão administrativa proferida pelo PROCON, como se infere, promoveu o devido cotejo entre os fatos suscitados pelo consumidor e a norma transgredida
, não tendo se imiscuído na atividade jurisdicional para dirimir conflito de interesses, mas se reservado a constatar a violação ao disposto no Código de Defesa do Consumidor bem como no Decreto 2.181/97.

Ademais,
da análise da documentação que instrui a demanda, não se verifica a ocorrência de qualquer vício capaz de macular o procedimento administrativo
.

Na hipótese, foram observados os princípios da legalidade do contraditório e da ampla defesa, eis que a Parte Autora teve oportunidade de se manifestar no feito.

Na decisão administrativa
restou demonstrada, ainda, a conduta irregular da Requerente ao descumprir a oferta/publicidade veiculada, que garantia ao consumidor um desconto de 10% sobre o valor do bem adquirido
.

Deste modo, sendo constatada a prática de condutas que atingem diretamente o interesse dos consumidores, é legítima a atuação dos órgãos municipais e estaduais integrantes do Sistema Nacional Defesa do Consumidor para aplicar as sanções administrativas, “sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas” (art. 56, CDC).

Assim, muito embora a Requerente afirme que não praticou qualquer violação às regras do direito do consumidor, o fato é que foram violadas as normas acima transcritas, de modo que
não merece ser acolhida a alegação de nulidade da decisão administrativa.

Todavia, quanto à proporcionalidade da multa, entendo que assiste razão à parte autora.

Cediço que as multas aplicadas pelo PROCON possuem a ideia de prevenção, repressão e autotutela da própria Administração, além de atuar na preservação de valores que atingem a toda coletividade, a fim de desestimular a reiteração da conduta ilícita por parte do fornecedor do produto ou serviço, sem deter qualquer função ressarcitória.

Quanto à proporcionalidade da multa, nos termos do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, a pena será fixada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do fornecedor,
in verbis:

“Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.”

Assim sendo, extrai-se que,
para a aplicação da multa, é necessária uma análise conjunta de vários fatores indicados na lei, sendo graduada de acordo não só com a gravidade da infração e a extensão do dano, mas também com a capacidade econômica da empresa fornecedora do produto/serviço, justamente com o fim de desestimular a reiteração da conduta ilícita
.

In casu,
a decisão administrativa referenciada aplicou multa de R$ 23.155,44 (vinte e três mil, cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos) o que, em meu entendimento, mesmo considerando o ato ilícito perpetrado, bem como o seu porte econômico, se mostra desproporcional, visto que, embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida a fim de atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

Ora, no presente caso,
a multa de R$ 23.155,44 (vinte e três mil, cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos) foi aplicada em razão da ilícita cobrança de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), de modo que o valor da sanção administrativa foi fixada em patamar 128 vezes maior que o prejuízo sofrido pelo consumidor
.

Assim,
observados os parâmetros descritos no art. 57 do CDC, entendo pela redução da multa para R$ 2.000,00 (dois mil reais)
.

(...).

Observa-se que a r. sentença fundamentou de forma específica o acolhimento do pedido de redução da multa no caso concreto, explicando o motivo concreto para a minoração do valor da sanção administrativa, inexistindo qualquer nulidade.

Não há dúvidas que o Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
1
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MONTANTES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO PELA METADE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Procon Municipal tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços.
II – Embora os órgãos do Poder Executivo estejam habilitados à aplicação de penalidades no legítimo exercício do seu poder de polícia, isso não significa que as sanções sejam insindicáveis pelo Poder Judiciário, sobretudo quando seus montantes se revelem incompatíveis com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
III – Decerto, pensamento diverso implicaria verdadeira subversão jurídica, quer por oferecer a simples decretos municipais isto é, atos infralegais a possibilidade de sobrepujar princípios com status constitucional, quer por afastar do controle jurisdicional multas revestidas de caráter confiscatório, ou seja, injunções inadmissíveis

ao direito constitucional de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da CR/88).
IV – Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante da penalidade quando este se revelar em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
V – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130165723, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

Com efeito, o artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa e os ditames do Decreto nº 2.181/97.

Em que pese, no âmbito estatal, a Instrução de Serviço nº 0134/2019 elencar critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção, conforme os parâmetros traçados pelo CDC, no caso, verifica-se que a decisão administrativa ostenta alto grau de subjetivismo, sem qualquer especificação dos fatos concretos, em que não foi apresentado o
print
da alegada oferta descumprida e, ainda, ofertado o valor de crédito reclamado em vale-compras, rejeitado pelo consumidor

A fragilidade da fundamentação infirma a dosimetria da penalidade administrativa
2
, na medida em que o
quantum
fixado mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, sobretudo considerando que o valor da oferta reclamada era de R$ 180,00.

Pondero, ainda, que não houve efetivo prejuízo ao consumidor, mas frustração de sua expectativa em relação ao desconto pretendido e, por outro lado, a apelada não auferiu vantagem econômica com o ocorrido.

Na situação sob exame, não há que se falar em violação ou afastamento da Instrução de Serviço vigente, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC.

Esse é o entendimento assente nesta egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INEXISTÊNCIA. MULTA DO PROCON. VALOR RAZOÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. - A alegação de usurpação de competência pelo fato de o Procon aplicar multa em razão de descumprimento de acordo realizado na esfera judicial não possui fundamento fático porque o acordo entre a apelante e a consumidora foi celebrado perante o Procon Municipal 2. -
Este egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida. Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto
(Apelação n. 0007806-06.2009.8.08.0024, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, data do julgamento: 27-10-2015, data da publicação no Diário: 03-11-2015). 3. -
No caso, considerando a infração cometida pela apelante - não restituição de valor pago por produto que apresentou vício de qualidade que não foi sanado no prazo legal - e o fato de que mesmo após acordo extrajudicial ela não providenciou a restituição da quantia paga pela consumidora, mostra-se razoável a multa fixada em R$2.000,00 (dois mil reais).
4. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0011323-63.2017.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 02/08/2022; DJES 11/08/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON ESTADUAL. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA. VIOLAÇÃO ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO VALOR DA MULTA. REDUÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o poder de polícia que o Procon detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ. 2.
A validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade. 3. A multa administrativa fixada no valor de
R
$ 98.884,76 (noventa e oito mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e setenta e seus centavos), assim como o valor de
R
$ 20.000,00 (vinte mil reais) fixado na sentença, foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de propaganda enganosa, devendo ser reduzida para
R
$ 3.000,00 (três mil reais).
4.
Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a multa não pode ser fonte de enriquecimento sem causa.
5. A fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa, prevista no art. 85, § 8º, do CPC, em observância ao princípio da isonomia, deve ser aplicada tanto na hipótese em que a verba se revelar ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do § 2º do aludido dispositivo legal, para que se evite o enriquecimento desproporcional às circunstâncias do caso concreto (STJ. Resp 1807495/DF). 6. Recursos parcialmente providos. (TJES; AC 0012717-46.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 08/06/2021; DJES 09/08/2021)

Portanto, a redução do valor da multa administrativa para R$ 2.000,00 (dois mil reais), realizada na sentença vergastada, deve ser mantida, pois adequada às peculiaridades do caso concreto e condizente com o montante fixado para casos semelhantes na jurisprudência deste egrégio Tribunal.

Diante do exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e, no mérito,

NEGO-LHE
PROVIMENTO
, mantendo intacta r. sentença primeva.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro a condenação, apenas do apelante, ao pagamento de honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, de modo que a verba sucumbencial, fixada em 50% (cinquenta por cento) de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, terá, ao final, o acréscimo do percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §11, do diploma processual.

É como voto.

1
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

2
TJES, Classe: Apelação, 24100312255, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 17/03/2015.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008685-90.2021.8.08.0024

APELANTE:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES

APELAD
A
:
B2W COMPANHIA DIGITAL

VOGAL DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo douto relator, registro divergência, porquanto entendo que assiste razão ao apelante quando sustenta a necessidade de reforma da sentença vergastada no tocante apenas ao valor da multa estabelecida.

Rememoro que o recurso sob exame foi interposto pelo
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES
contra a r. sentença de fls. 198/199v, integrada às fls. 225/225v , proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação anulatória movida em seu desfavor pela
B2W COMPANHIA DIGITAL
, julgou parcialmente procedente o pedido inicial “reduzindo a multa referente ao processo administrativo FA n°. 32.001.004.19-0003195 para R$ 2.000,00 (dois mil reais), sobre a qual deve incidir juros desde o trânsito em julgado e correção monetária a partir da presente decisão”.

Em voto lançado nestes autos, o eminente relator negou provimento ao recurso, para manter a redução da multa estabelecida.

Pois bem.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tenho que
reduções desse jaez
contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Assim, tendo a multa sido fixada nos limites estabelecidos na legislação, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória.

Oportuno registrar que, em nosso sistema, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto,
a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração
, quando da aplicação da pena, não cabe a este Poder Judiciário rever critérios legais, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.

Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.
(AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

A meu sentir, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, está, em suma, violando, dentre outros afetos a espécie, o princípio da separação dos poderes.

Nesse mesmo sentido já entenderam os Egrégios Tribunais de Justiça:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
(TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 30/11/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida. (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Aliás, em julgado, cuja
tese é perfeitamente aplicável ao caso
, a Primeira Seção do STJ concluiu que, "
no âmbito da persecução cível por meio de processo judicial, e por força do princípio da legalidade estrita em matéria de direito sancionador, as sanções aplicáveis limitam-se àquelas previstas pelo legislador ordinário,
não cabendo ao Judiciário estendê-las ou criar novas punições, sob pena, inclusive, de violação ao princípio da separação dos poderes"
, de modo que, por não haver previsão na Lei 8.429/92, "falece competência à autoridade judicial para impor a sanção de cassação de aposentadoria, pela prática de ato de improbidade administrativa
" (STJ, EREsp 1.496.347/ES, Rel. p/ acórdão Ministro
BENEDITO GONÇALVES
, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 28/04/2021).

Ante o exposto, pedindo vênia aos que entendem de modo diverso, voto no sentido de
CONHECER
do recurso de apelação interposto e, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL provimento
para restabelecer a multa arbitrada administrativamente
em R$23.155,44.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Vitória, 26 de fevereiro de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/02/2024 às 17:56:05, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49857226022024
.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008685-90.2021.8.08.0024

APELANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO

CONSUMIDOR

APELADA: B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONARDO ALVARENGA FONSECA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de recurso de apelação cível (id. 6964467) interposto pelo INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação anulatória de multa movida por B2W COMPANHIA DIGITAL, julgou parcialmente procedente o pedido contido na inicial,
“reduzindo a multa referente ao processo administrativo FA n°. 32.001.004.19-0003195 para R$ 2.000,00 (dois mil reais), sobre a qual deve incidir juros desde o trânsito em julgado e correção monetária a partir da presente decisão”
, bem como determinou a distribuição das custas
pro rata
, isentando o requerido de sua parte, bem como condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC.

Sustenta que a multa aplicada fixada administrativamente deve prevalecer, tendo em vista que a sentença a reduziu sem utilizar critério algum.

Em contrarrazões (id. 6964473), aduz B2W COMPANHIA DIGITAL que deve ser mantida a redução da multa administrativa, em respeito à razoabilidade e à proporcionalidade.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso, considerando legítima a aplicação da multa imposta pelo PROCON e adequada a redução do valor da multa fixada no processo administrativo nº 32.001.004.19-0003195, originalmente em R$ 23.155,44 (vinte e três mil, cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos), para o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Posteriormente, o Desembargador Raphael Americano Câmara inaugurou divergência para prover o recurso interposto pelo apelante e reformar a sentença recorrida, para julgar improcedente o pedido contido na inicial e manter inalterado o valor da multa administrativa fixada no processo administrativo nº 32.001.004.19-0003195.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

Em se tratando de sanções administrativas, não se pode perder de vista que tais devem ser aplicadas com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado.

Assim, o ato, cujo conteúdo ultrapassa o necessário para alcançar seu objetivo, fica maculado de ilegitimidade, pois supera o limite da discricionariedade administrativa.

E pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitosas das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida.

Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.

A falta de razoabilidade reflete a ilegalidade do ato, pois praticado sem a observância dos requisitos necessários para sua validade.

Na hipótese, a multa administrativa aplicada decorreu da reclamação de um consumidor que não conseguiu aplicar um cupom de desconto na compra de um produto ofertado no site da apelada.

Dessa forma, é evidente a desproporcionalidade da multa, quantificada em R$ 23.155,44 (vinte e três mil, cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos), pois não guarda relação de coerência com a infração.

Em outras palavras, a conduta da apelada não é grave o suficiente para justificar tão intensa penalidade.

Ressalte-se que a multa aplicada não se reverte em favor do consumidor, mas, sim, em favor do PROCON/ES, que deve aplicá-la com vistas à solução do caso e não como forma de incrementar suas receitas às custas das empresas demandadas pelos consumidores administrativamente.

No juízo de ponderação entre os interesses contrapostos conclui-se que o valor definido em sentença – R$ 2.000,00 (dois mil reais) – observa os critérios legais de quantificação da multa (CDC, art. 57,
caput
), bem como os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Com o acréscimo dessas razões, com a mais respeitosa vênia aos que têm entendimento divergente, acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator e nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des
embargador

Fabio Clem de Oliveira