Tribunal: TJES
Processo: 0031602-75.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO –
DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA

–
AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL – VIABILIDADE DO DIREITO DE CREDITAR O ICMS SOBRE OS PRODUTOS QUE INTEGRAM O ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA – ILEGALIDADE DO ART. 101, INCISO VIII, DO RICMS/ES –
EXORBITÂNCIA DO PODER REGULAMENTAR –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
Não houve cerceamento de defesa em desfavor da contribuinte na seara administrativa, na medida em que o auto de infração contemplou a descrição dos fatos, mencionou os dispositivos legais violados e a sanção cabível, bem como descriminou dos valores devidos a título de ICMS e de multa no período de setembro de 2017 a janeiro de 2018.

2
.
O art. 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002, ao vedar o creditamento do ICMS sobre o valor pago a título de diferencial de alíquotas não afronta o princípio da não cumulatividade disposto no artigo 155, inciso VIII, da Constituição Federal e no artigo 139, §4º, inciso I, da Constituição Estadual.

3
.
Por outro lado, o art. 101, inciso VIII, do RICMS/ES exorbita o poder regulamentar e afronta o princípio da legalidade estrita, já que não é compatível com a regra do art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e do art. 20 da Lei Complementar 87/96, que asseguram o direito à compensação de ICMS cobrado nas mercadorias destinadas ao uso ou consumo ou ao ativo permanente.

4
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação do ente público apelante ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031602-75.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CHOCOLATES GAROTO SA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO –
DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA

–
AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL – VIABILIDADE DO DIREITO DE CREDITAR O ICMS SOBRE OS PRODUTOS QUE INTEGRAM O ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA – ILEGALIDADE DO ART. 101, INCISO VIII, DO RICMS/ES –
EXORBITÂNCIA DO PODER REGULAMENTAR –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
Não houve cerceamento de defesa em desfavor da contribuinte na seara administrativa, na medida em que o auto de infração contemplou a descrição dos fatos, mencionou os dispositivos legais violados e a sanção cabível, bem como descriminou dos valores devidos a título de ICMS e de multa no período de setembro de 2017 a janeiro de 2018.

2
.
O art. 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002, ao vedar o creditamento do ICMS sobre o valor pago a título de diferencial de alíquotas não afronta o princípio da não cumulatividade disposto no artigo 155, inciso VIII, da Constituição Federal e no artigo 139, §4º, inciso I, da Constituição Estadual.

3
.
Por outro lado, o art. 101, inciso VIII, do RICMS/ES exorbita o poder regulamentar e afronta o princípio da legalidade estrita, já que não é compatível com a regra do art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e do art. 20 da Lei Complementar 87/96, que asseguram o direito à compensação de ICMS cobrado nas mercadorias destinadas ao uso ou consumo ou ao ativo permanente.

4
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação do ente público apelante ao pagamento de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 129/139, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória movida por
CHOCOLATES GAROTO S/A
em desfavor do ente ora apelante, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a Lei Estadual prevê a possibilidade de creditamento do ICMS-DIFAL
” (fl. 134-verso) e que “
à luz do Princípio da Hierarquia das Normas, mostra-se a preponderância da Lei Estadual nº 7.000/2001 em detrimento ao Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES)
” (fl. 136).

Por isso, decretou “
a insubsistência do Auto de Infração nº 5.041.268-8, nos termos da argumentação supra, extirpando a cobrança do ICMS, bem como da multa, lançados no indigitado auto de infração
” (fl. 139).

Ato seguinte, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos ditames do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, isentando-o do pagamento de custas processuais, de acordo com o art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, logo, recebo o apelo e passo a analisar as teses recursais.

Ao compulsar o procedimento administrativo fiscal nº 82289166, que foi colacionado na íntegra na mídia digitalizada no evento 7085213, percebe-se que o auto de infração nº 5.041.268-8 descreveu expressamente as infrações praticadas pela contribuinte apelada, senão vejamos:

“Creditar-se do ICMS em desacordo com as exigências previstas na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante. Lançamento do ICMS nos termos do art. 76-A, §5º, II, ‘a’, da Lei nº 7.000, de 27.12.2001” (fl. 03 do PAF nº 82289166)

A autoridade fazendária indicou que foi violado o art. 83, §3º-A c/c art. 84, ambos do RICMS/ES aprovado pelo Decreto 1090-R/2002 e que a empresa contribuinte seria sancionada pela regra do art. 75-A, §2º, inciso I, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7.000/01.

Outrossim, restou devidamente descriminado os valores de referência dos tributos e das multas devidas (fl. 04 do PAF Nº 82289166) pelas operações de creditamento do ICMS das operações das notas fiscais nº 1.461 (fls. 43/46), nº 1.530 (fls. 47/50), nº 435 (fls. 51/54), nº 445 (fls. 55/58) e nº 1.290 (fls. 59/62).

O referido auto de infração ensejou a emissão da certidão de dívida ativa nº 07804/2018 (fls. 186/187), que indicou explicitamente que o montante devido de ICMS, acrescido de multa, totalizava a quantia de R$ 86.448,89 (oitenta e seis mil, oitocentos e quarenta e oito reais e oitenta e nove centavos) no mês de agosto de 2019.

Nesta hipótese, não merece prosperar a tese de que houve cerceamento de defesa na seara administrativa, na medida em que a descrição dos fatos, a menção aos dispositivos legais violados e à sanção cabível, aliados à descriminação dos valores devidos a título de ICMS e de multa no período de setembro de 2017 a janeiro de 2018 permitiu que a contribuinte apelada tivesse ciência da imputação e defendesse a regularidade do creditamento efetuado das notas fiscais que instruem a exordial.

Ademais, o art. 814, §1º, do RICMS/ES estipula que a mera referência à documentação fiscal que está em poder do autuado é suficiente para a fundamentar o procedimento administrativo fiscal, sendo que nas informações complementares do Anexo XLIII-A ainda consta que:

“Auto de Infração lavrado por creditar-se indevidamente do ICMS recolhido por diferencial de alíquota, em atendimento ao processo 81592817, referente ao PLANO DE AUDITORIA FISCAL – 00374/2018; Ausência no corpo do Auto de Infração de base de cálculo, alíquota do imposto e percentual de multa, por constar em planilha anexa. Valores de ICMS e multas constantes no corpo do AI, atualizados pela VRTE vigente.” (fl. 04 do PAF nº 82289166)

Pontuo que o egrégio Tribunal Pleno rejeitou o incidente de arguição de inconstitucionalidade de nº 5003919-44.2022.8.08.0000, arguido pela colenda Terceira Câmara Cível, em razão da instauração prévia do incidente de nº 000395898-31.2016.8.08.0024 por este colendo órgão colegiado, vide:

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA REMESSA NECESSÁRIA E NA APELAÇÃO CÍVEL – ARTIGO 101, VIII, DO DECRETO Nº 1.090-R/2002 (RICMS) – INSTAURAÇÃO DE OUTRO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SOBRE A MESMA NORMA – SEGUNDO INCIDENTE INSTAURADO PREJUDICADO.
1. Tendo em vista que o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade foi instaurado depois de outro incidente, tombado sob o nº 0039598-31.2016.8.08.0024, cujos pedidos versam sobre a mesma matéria (101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES) este resta prejudicado.
2. Incidente de inconstitucionalidade julgado prejudicado. (TJES; Classe: Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 5003919-44.2022.8.08.0000; Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO; Relator: Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO; Sessão de Julgamento: 08/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DIFAL (CR/1988 ART. 155, §2º, VII E VIII). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS ART. 101, VIII). IDENTIFICADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE (CR/1988 ART. 155, §2º, I). AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA (CPC ART. 948). SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL.
1. O regulamento do ICMS (Decreto nº 1.090-R/2002) traz hipótese de cumulatividade do tributo quando o bem é destinado ao ativo fixo ou permanente (art. 101, VIII), ofendendo ao art. 155, §2º, I, da Constituição Federal de 1988, assim como ao art. 20, caput , da Lei Complementar nº 87/96, e também ao art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001, inocorrendo a cumulatividade em relação às demais operações interestaduais. 2. Acolhida arguição de inconstitucionalidade com base no art. 948 do CPC, diante da ausência de pronunciamento do STF ou do Tribunal Pleno desta Corte sobre a matéria.
3. Remessa ao E. Tribunal Pleno. (TJES, Classe: Apelação, 024160355590, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 26/06/2019)

Vale lembrar que restei vencido no julgamento do processo de nº 0039598-31.2016.8.08.0024, por entender que não há inconstitucionalidade no art. 101, inciso VIII, do RICMS/ES e que era desnecessária a instauração do incidente.

Conquanto o citado incidente ainda não tenha sido apreciado pelo egrégio plenário desta Corte e hodiernamente se encontre sob a relatoria do eminente Desembargador Convocado Marcos Valls Feu Rosa, não há impedimento para o prosseguimento do julgamento deste apelo.

Considero que o art. 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002, ao vedar o creditamento do ICMS sobre o valor pago a título de diferencial de alíquotas não afronta o princípio da não cumulatividade disposto no artigo 155, inciso VIII, da Constituição Federal e no artigo 139, §4º, inciso I, da Constituição Estadual. Nessa toada:

Agravo regimental em recurso extraordinário.
2. Compensação de créditos de ICMS resultante da aquisição de bens que integram ao ativo fixo, energia elétrica e serviços de comunicações. Impossibilidade. 3. LC no 102, de 11 de julho de 2000. Ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Inexistência. Precedente.
4. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 429087 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2005, DJ 26-08-2005 PP-00060 EMENT VOL-02202-05 PP-00986)

DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. “Não enseja ofensa ao princípio da não cumulatividade a situação de inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo.”
(AI 761.990 AgR/GO, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 01/02/2011). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 777449 AgR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 21-09-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 26-09-2018 PUBLIC 27-09-2018)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERCADORIA ADQUIRIDA PARA ATIVO FIXO. LIMITAÇÕES TEMPORAIS AO APROVEITAMENTO INTEGRAL DE CRÉDITOS. VIOLAÇÃO À CUMULATIVIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a não cumulatividade não confere um direito absoluto e irrestrito com relação aos créditos escriturais do ICMS, de modo que não há qualquer vedação a restrições quanto ao aproveitamento dos créditos financeiros apurados na aquisição de bens destinados ao ativo fixo do estabelecimento.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 856339 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24-11-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015)

Ocorre que – após repensar a matéria – reputo que o art. 101, inciso VIII, do RICMS/ES
1
exorbita o poder regulamentar e afronta o princípio da legalidade estrita, já que não é compatível com a regra do art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001, que assegura o direito à compensação de ICMS cobrado nas mercadorias destinadas ao uso ou consumo ou ao ativo permanente. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA E DECISÃO DOS ACLARATÓRIOS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA. INVALIDADE REJEITADA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL (CR/1988. ART. 155, §2º, VII E VIII). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS. ART. 101, VIII). ILEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO PARA O CREDITAMENTO. SANÇÃO. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO DE VALOR ELEVADÍSSIMO. APLICAÇÃO DO § 3º DO ARTIGO 85 DO CPC QUE CONDUZIRIA A UMA VERBA HONORÁRIA EXORBITANTE. JUÍZO BASEADO EM APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CABIMENTO. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. I – Nas hipóteses de ausência de fundamentação do ato decisório, o CPC/2015 autorizara expressamente o emprego do "princípio da causa madura", conforme se depreende do art. 1013, § 3º, inc. IV da referida codificação processual.
II – O art. 101, inc. VIII, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo ultrapassara os limites da LC 87/96 (art. 20, caput) e também da Lei Estadual nº 7000/2001 (art. 49), criando uma vedação à compensação do tributo supracitado no caso do diferencial de alíquotas, circunstância que já fora rechaçada por esta Egrégia Corte.

III – A partir dessas premissas de raciocínio, demonstrativas da ilegalidade do art. 101, VIII, do RICMS, não se pode reputar ilegal o creditamento das quantias recolhidas a título de diferencial de alíquotas, motivo pelo qual se revela imperioso o decote integral do valor cobrado no auto de infração nº 2.082.082-2 a título de "imposto".
lV – Se o procedimento descrito em Lei não fora corretamente observado pela contribuinte, não se pode afastar a existência da irregularidade e tampouco a aplicabilidade da sanção imposta. V – A apreciação equitativa (art. 85, § 8º), até mesmo por isonomia, deve aplicada não só quando irrisório o proveito econômico, mas também nas causas de elevado valor, quando o caso o exigir, para que se evite o enriquecimento desproporcional com o caso concreto. VI - Apelações parcialmente providas. (TJES; AC 0011336-80.2016.8.08.0021; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 01/03/2021; DJES 12/03/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DE ICMS RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PAGO EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVAÇÃO DO TEMA N. 1.076/STJ.
1. - Os artigos 19, 20 e 33, da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) estabelecem a possibilidade de creditação do ICMS cobrado nas operações que resultem em entrada de mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo permanente do contribuinte. 2. - A Lei Estadual n. 7.000/2001, em seu art. 49,

também assegura o direito ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente. 3. - Em razão do princípio da não cumulatividade, é assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
4. - A Corte Especial, ao julgar o Tema Repetitivo 1076 (RESP 1.850.512/SP, RESP 1.877.883/SP, RESP 1.906.623/SP e 1.906.618/SP - Relator Min. Og Fernandes), firmou as seguintes teses jurídicas: I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (STJ, AgInt no RESP n. 1.918.134/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data do julgamento: 24-05-2022, data da publicação/fonte: DJe de 27-5-2022). 5. - Recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo desprovido. Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES; APL-RN 0043315-27.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 02/08/2022; DJES 11/08/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. ATIVO PERMANENTE. DIREITO AO CRÉDITO. PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Em razão do princípio da não cumulatividade, é assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
2. A partir do advento da Lei Complementar nº 87/96, foi assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de se creditar do valor correspondente ao ICMS devido em razão da operação que resultar em entrada de mercadoria destinada a seu ativo permanente.
3. O valor correspondente ao diferencial de alíquota é devido pelo contribuinte em razão da entrada em seu estabelecimento de mercadoria, oriunda de outra unidade da Federação, destinada ao ativo permanente.
4. O direito ao creditamento em razão da entrada de mercadoria destinada ao ativo permanente do contribuinte alcança todo o valor do imposto recolhido anteriormente, o que inclui o valor correspondente ao diferencial de alíquota.
5. Provimento ao recurso. (TJES; APL 0004656-50.2006.8.08.0047; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 14/10/2014; DJES 23/10/2014)

Outrossim, os art. 20, caput, da Lei Complementar nº 87/96 também prevê que: “
Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
”.

Rememoro que o decreto que exorbita o poder regulamentar de modo
ultra
,
contra
ou
infra legem
acarreta crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade
2
, sendo que somente se inexistisse previsão legal é que o ato normativo secundário poderia ser sujeito ao controle concentrado de constitucionalidade
3
.

Acrescente-se, ainda, que o art. 83 do próprio RICMS/ES também assegura o creditamento em questão, o que reforça a existência de vício no auto de infração, senão vejamos:

Art. 83. Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-
LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Na sequência, em razão do desprovimento do apelo e por não ter sido alcançado o limite objetivo da verba honorária no arbitramento do juízo de origem, o Estado do Espírito Santo deverá suportar a condenação ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Sopesando o trabalho adicional do causídico da apelada, ao apresentar contrarrazões ao recurso, fixo os honorários recursais no patamar de 05% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa e, por fim, esclareço que a verba honorária totalizará 15% (quinze por cento) sobre o montante corrigido da demanda.

É como voto.

1
Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subseqüentes:

[...]

VIII - o valor pago, a título de diferencial de alíquotas, nos termos do art. 63, XI e XII; ou

[...].

2
RE 1227720; Decisão Monocrática; Relator: Min. EDSON FACHIN; Julgamento: 10/09/2019;Publicação: 12/09/2019.

3
ADPF 210; Decisão Monocrática; Relator: Min. AYRES BRITTO Julgamento: 20/04/2010; Publicação: 25/05/2010.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)