Tribunal: TJES
Processo: 5004258-66.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita; Liminar
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
E
M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE COBRANÇA.
SERVIDOR MUNICIPAL TEMPORÁRIO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA PARTE AUTORA PARA COMPROVAR QUE FAZ JUS AO BENEFÍCIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
TUTELA DE URGÊNCIA
INDEFERIDA
. REQUISITOS CUMULATIVOS. NÃO COMPROVAÇÃO.
DECISÃO MANTIDA
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.
A
concessão de assistência judiciária pode ser parcial, conforme disciplina o § 5º, do artigo 98, do CPC.

2.
Deve
o magistrado a quo oportunizar a agravante a comprovar a alegada situação de hipossuficiência, nos termos do § 2º, do artigo 99, do CPC, sob pena de indeferimento do benefício.

3. Agravo
de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela pelo qual se requereu imposição ao réu de pagamento do adicional de insalubridade.

4.
A
Lei Municipal nº 7.717/2019, disponível em
https://sapl.cachoeirodeitapemirim.es.leg.br/media/sapl/public/normajuridica/2019/883/lei_7717.pdf
,
institui, disciplina e define as atividades insalubres e perigosas para os servidores públicos municipais, vinculados ao regime estatutário, do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

5
.
A
agravante narra em sua exordial que é agente de comunitária de saúde contratada pelo município,
ou seja,
em regime de contratação diversa do previsto na Lei Municipal em referência.

6
.

Há

orientação
neste egrégio Tribunal de Justiça

no sentido de que só haverá se falar em pagamento do adicional de insalubridade quando as leis regulamentadoras da contratação temporária previrem expressamente o direito ao recebimento de tal verba.

7
.
Inexiste
m

os requisitos
autorizadores da concessão
da tutela provisória de urgência, nos termos do artigo 300 do CPC
.

8
. Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004258-66.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ROSANE DA SILVA MOURA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE COBRANÇA.
SERVIDOR MUNICIPAL TEMPORÁRIO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA PARTE AUTORA PARA COMPROVAR QUE FAZ JUS AO BENEFÍCIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
TUTELA DE URGÊNCIA
INDEFERIDA
. REQUISITOS CUMULATIVOS. NÃO COMPROVAÇÃO.
DECISÃO MANTIDA
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.
A
concessão de assistência judiciária pode ser parcial, conforme disciplina o § 5º, do artigo 98, do CPC.

2.
Deve
o magistrado a quo oportunizar a agravante a comprovar a alegada situação de hipossuficiência, nos termos do § 2º, do artigo 99, do CPC, sob pena de indeferimento do benefício.

3. Agravo
de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela pelo qual se requereu imposição ao réu de pagamento do adicional de insalubridade.

4.
A
Lei Municipal nº 7.717/2019, disponível em
https://sapl.cachoeirodeitapemirim.es.leg.br/media/sapl/public/normajuridica/2019/883/lei_7717.pdf
,
institui, disciplina e define as atividades insalubres e perigosas para os servidores públicos municipais, vinculados ao regime estatutário, do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

5
.
A
agravante narra em sua exordial que é agente de comunitária de saúde contratada pelo município,
ou seja,
em regime de contratação diversa do previsto na Lei Municipal em referência.

6
.

Há

orientação
neste egrégio Tribunal de Justiça

no sentido de que só haverá se falar em pagamento do adicional de insalubridade quando as leis regulamentadoras da contratação temporária previrem expressamente o direito ao recebimento de tal verba.

7
.
Inexiste
m

os requisitos
autorizadores da concessão
da tutela provisória de urgência, nos termos do artigo 300 do CPC
.

8
. Recurso conhecido e provido em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº

5004258-66.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ROSANE DA SILVA MOURA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

Advogado do(a) AGRAVANTE: KARINA GARDIOLI COSTA - ES23964-A

V O T O

Conheço do recurso, presentes os pressuposto de admissibilidade porquanto se amolda ao disposto no art. 1.015, I do CPC, encontrando-se tempestivo (art. 1.003, § 5º) e dispensando o preparo posto que postula sob os benefícios da justiça gratuita.

No caso, trata-se de agravo de instrumento interposto por
ROSANE DA SILVA MOURA GONÇALVES
contra decisão (Id. 4836223, página 31), proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais, da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que nos autos de ação de cobrança de adicional de insalubridade c/c pedido de antecipação de tutela, concedeu o benefício de assistência judiciária gratuita, exceto quanto às despesas de perícia, cuja produção, eventualmente, for necessária para a solução da causa, indeferindo, outrossim, o pleito liminar.

Requer seja reformada a decisão e seja deferida a medida liminar requerida, determinando que o município agravado cumpra a legislação vigente e pague a agravante a insalubridade na qual faz jus, deferindo, outrossim, a assistência judiciária gratuita de forma plena e completa, sem qualquer limitação de alcance.

Aduz, outrossim, que a negativa para custeio da produção da prova, sequer veio fundamentada, ou mesmo foi dada oportunidade para sanar qualquer dúvida que o magistrado possa ter tido, conforme preceitua o artigo 99 do CPC.

Pois bem.

R
elativamente ao pedido que seja deferido o
benefício da assistência judiciária gratuita em sua integralidade
, reputo que merece reforma a decisão agravada.

No caso em apreço, verifica-se que o magistrado
concedeu o benefício de assistência judiciária gratuita,
exceto quanto às despesas de perícia
, cuja produção, eventualmente, for necessária para a solução da causa
, sem, contudo, intimar a parte para comprovar o preenchimento dos pressupostos para a concessão do benefício.

Inegável, pois, que a concessão de assistência judiciária pode ser parcial, conforme disciplina o § 5º, do artigo 98, do CPC.

Nada obstante
,
o § 2º, do artigo 99, do CPC, prevê que “o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.”.

Nesse sentido é a orientação do
Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DE PLANO. IMPOSSIBILIDADE. INTIMAÇÃO DA PARTE PARA QUE COMPROVE A ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. 1. O acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, não se configurando omissão, contradição ou negativa de prestação jurisdicional. 2.
A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que não pode o magistrado indeferir, de plano, o pedido de gratuidade de justiça sem antes determinar que a parte comprove a alegada hipossuficiência
. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no REsp: 1849441 PR 2019/0344298-8, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 30/11/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2020)

Em caso análogo, já se pronunciou este Egrégio Tribunal de Justiça no mesmo sentido, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA PARTE AUTORA PARA COMPROVAR QUE FAZ JUS AO BENEPLÁCITO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. À luz da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o aferimento da insuficiência econômica, para fins da assistência judiciária gratuita, é de ser realizado ante as circunstâncias concretas em que se encontra a pessoa (natural ou jurídica) no momento em que formulado o correspondente pedido. 2. No caso vertente, após examinar a petição inicial, o douto magistrado indeferiu a benesse da gratuidade de justiça, sem, contudo, oportunizar a parte autora comprovar o preenchimento dos pressupostos legais, ao arrepio do § 2º, do art. 99, do Código de Processo Civil.
(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5014706-98.2023.8.08.0000, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 1ª Câmara Cível)

Sob tais considerações, reputo que deve o magistrado a quo oportunizar a agravante a comprovar a alegada situação de hipossuficiência, nos termos do § 2º, do artigo 99, do CPC, sob pena de indeferimento do benefício.

Quanto ao
pedido de reforma da decisão proferida que indeferiu
tutela de urgência
, descabe razão à agravante. Explico.

O artigo 300 do CPC descreve que a medida poderá ser concedida, desde que exista
probabilidade do direito
(“fumus boni juris”)
,
fundado receio de dano irreparável
ou, ainda, ficar
caracterizado risco ao resultado útil do processo
(“periculum in mora”)
.

A tutela antecipada
, como consabido, tem como suporte a necessidade de se evitar que, em decorrência da demora na prestação jurisdicional, a parte venha, no decorrer do processo, a sofrer danos ou perdas irreparáveis ou de difícil reparação.

Ausente os requisitos exigidos no artigo 300 do CPC, ou apenas um deles, não é possível a concessão da tutela provisória de urgência.

Após exame
dos autos
, não
se vislumbra que a situação fática e jurídica apresentada evidencie, em juízo perfunctório e não exauriente, a probabilidade do direito alegado que pretende assegurar e o perigo da demora para justificar a concessão da tutela requerida.

A agravante propôs
ação de cobrança de adicional de insalubridade em face do município de Cachoeiro de Itapemirim, objetivando a agravante/autora,
em tutela de urgência
, seja determinado ao requerido que cumpra o disposto na Lei Municipal e proceda ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio ou alternativamente ao grau mínimo.

Sustenta, em suma, que a
Lei Municipal 7.717/2019
define as atividades insalubres e perigosas para efeitos de percepção do adicional de insalubridade e, que considerando que está exposta ao contato habitual e permanente com agentes nocivos transmissores das mais variadas doenças, faz jus ao adicional em grau máximo.

O nobre magistrado, por sua vez, em decisão sucinta, indeferiu o pedido liminar requerido,
sob o argumento no sentido de que
“A relação de trabalho da autora com o R. já conta com 08 (oito) anos de vigência, não se justificando, pois, uma liminar
inaudita altera pars
. Ademais, tenho alguma dúvida sobre a presença da verossimilhança do direito alegado na inicial.”, conforme se verifica no Id. 4836223, pág. 31.

Ao consultar a Lei Municipal nº 7.717/2019, disponível em
https://sapl.cachoeirodeitapemirim.es.leg.br/media/sapl/public/normajuridica/2019/883/lei_7717.pdf
, pude constatar que ela institui, disciplina e define as atividades insalubres e perigosas para os
servidores públicos municipais
,
vinculados ao regime estatutário
, do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

No caso em apreço, a agravante narra em sua exordial que, é agente de comunitária de saúde
contratada
pelo município, desde 07/07/2014, conforme contrato em anexo (Id. 4836223, pág. 18).

Ou seja, em regime de contratação diversa do previsto na Lei Municipal em referência.

Importante ressaltar, nesse sentido, que h
á, no e. TJES, orientação no sentido de que só haverá se falar em pagamento do adicional de insalubridade quando as leis regulamentadoras da contratação temporária previrem expressamente o direito ao recebimento de tal verba. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL N. 0000455-72.2010.8.08.0015. APELANTE: MARIA JOSÉ CELESTINO PINTO E OUTROS (29 AUTORES). APELADO: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA. RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CRISTÓVÃO DE SOUZA PIMENTA. ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
E MULTA DO ARTIGO 477, DA CLT.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL
. GARI. CONTRATO TEMPORÁRIO. REGIME JURÍDICO ADMINSTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. - As Leis Municipais de Conceição da Barra de n.º 2.303/2006, 2327/2006, 2.365/2007 e 2.420/2008 (fls. 355/365) não estabelecem o direito ao adicional de insalubridade, inexistindo regra legal específica que possa estender ou dispor sobre esse benefício aos autores, até porque não alcançado pelos direitos estabelecidos no artigo 39, parágrafo 3º, da CF. Pelos mesmos motivos ausência de previsão legal não é devido o pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT. 2. -
O contratado temporariamente não se submete ao vínculo celetista ou estatutário dos servidores públicos contratados por força do artigo 37, inciso II, da CF, mas lhe são dadas garantias básicas estabelecidas no artigo 39, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, não havendo previsão para o pagamento de adicional de insalubridade, ainda que esteja inserido no rol do artigo 7º, inciso XXIII, da CF
. 3. - Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES., 11 de dezembro de 2018. PRESIDENTE RELATOR
(TJ-ES - APL: 00004557220108080015, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/12/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/12/2018)

APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATO TEMPORÁRIO
. RESCISÃO ANTECIPADA. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO E MOTIVAÇÃO. DESNECESSIDADE. FGTS. DEVIDO. ADICIONAIS E HORAS EXTRAS. NÃO HÁ PROVAS. RECURSO IMPROVIDO. 1 - Tratando-se de contrato de trabalho temporário, o Poder Público pode, a qualquer momento, em juízo de conveniência e oportunidade, extinguir o vínculo contratual. 2 - Não há que se falar em ilegalidade do ato administrativo por ausência de motivação ou processo administrativo prévio. 3 - O inadimplemento contratual, por si só, não configura abalo moral, mormente quando se está diante de um vínculo precário. 4 - A contratação temporária de agente penitenciário não se justifica, porquanto se trata de serviço ordinário da Administração, com necessidade permanente. 5 - O Pretório Excelso decidiu que, ainda que o contrato de trabalho seja declarado nulo - Nos casos em que a contratação deveria ser precedida da realização de concurso público -, o contratado faz jus não apenas à remuneração respectiva, mas aos depósitos em conta vinculada a título de FGTS. 6 - A multa de 40% sobre o FGTS, prevista no art. 18, §1º, da Lei nº 8.036/90, apenas se aplica às despedidas sem justa causa e não às hipóteses de nulidade do contrato temporário. 7 - O autor se limitou a alegar os fatos na exordial, não juntando aos autos qualquer registro documental, ou arrolando testemunhas, a comprovar sua jornada de trabalho e a inexistência de intervalo intrajornada, não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe competia. 8 - In casu, não há que se falar em indenização material, pela rescisão antecipada, referente à remuneração pelo período remanescente ao contrato. 9 -

Quanto

à gratificação de risco de vida e

ao adicional de insalubridade, a legislação que rege a contratação temporária do autor não prevê o pagamento destes.

10 - Recurso improvido. (TJES, Apelação n. 0003053-26.2015.8.08.0014, Relator Desembargador Manoel Alves Rabelo, publicação 19/08/2016).

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SERVIDOR PÚBLICO.
CONTRATO TEMPORÁRIO
. VIOLAÇÃO AO INCISO IX DO ART. 37 DA CF. NULIDADE RECONHECIDA. DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES DO STF. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FÉRIAS VENCIDAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDO E DESPROVIDO. 1) O prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Precedentes. 2) Em consonância com o posicionamento firmado pelo STF no julgamento do RE 596478/RR, o e. TJES, em sede do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0001651-95.2008.8.08.0064, pacificou o entendimento de que "nos termos do art. 19 - A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados". 3)
A gratificação do adicional de insalubridade somente é devida em caso de previsão legal, de modo que competiria ao autor o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito.

4) Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7º do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna. 5) Recurso de Igor Carvalho de Souza parcialmente provido e recurso do Município de Afonso Cláudio desprovido. (TJES, Apelação n. 0001260-67.2010.8.08.0001, Relator Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, publicação em 31/08/2015).

Com efeito, o adicional de insalubridade
em favor dos agentes comunitários de saúde, em contratação temporária, depende de autorização legislativa, situação que não se verifica no caso.

A
ssim,
ao menos por ora, resta prejudicada a pretensão da agravante, diante da ausência dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito por ela invocado
.
P
or consequência lógica, não é possível vislumbrar o perigo de grave dano ou risco ao resultado útil do processo.

Ausentes elementos suficientes, forçoso reconhecer a impossibilidade da concessão da tutela de urgência.

Diante do exposto
,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento
e
DOU PROVIMENTO
EM PARTE
, para
determinar
que seja garantido à agravante o direito de fazer prova da sua alegada situação de hipossuficiência, podendo o julgador a quo decidir pelo deferimento ou indeferimento do benefício após o cumprimento do quanto disposto no art. 99, § 2º, do CPC.

É como voto.

VITÓRIA-ES, 5 de abril de 2024.

HELOISA CARIELLO
Desembargador(a) Convocada

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)