Tribunal: TJES
Processo: 5003746-74.2024.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003746-74.2024.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VIVO S.A.
RECORRIDO: BOTTI E ZANELLO COM. IND. DE ALIMENTOS LTDA
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5003746-74.2024.8.08.0024

RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A. (VIVO)

RECORRIDA: BOTTI E ZANELLO COM. IND. DE ALIMENTOS LTDA

JUÍZA SENTENCIANTE: CHRISTINA ALMEIDA COSTA

RELATORA: THAITA CAMPOS TREVIZAN

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. MULTA CONTRATUAL. DANO MATERIAL. RESTITUIÇÃO DOBRADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

RELATÓRIO

Trata-se de ação indenizatória ajuizada por
BOTTI E ZANELLO COM. IND. DE ALIMENTOS LTDA
em face de
TELEFÔNICA BRASIL S.A. (VIVO).
Em resumo, a autora alega que, devido à má prestação de serviços pela empresa ré, entrou em contato com a Vivo em maio de 2023 para cancelar o plano que incluía celular e internet banda larga. Na ocasião, foi informada de que havia uma cláusula de fidelidade e que, para o cancelamento sem multa, seria necessário aguardar até 19/07/2023. Seguindo essa orientação, a autora aguardou o período estabelecido para que a multa de fidelidade não fosse mais aplicável. Após a data mencionada, tentou diversas vezes solicitar o cancelamento, e quando finalmente conseguiu a confirmação de sua solicitação, a autora foi informada que o contrato havia sido renovado automaticamente, motivo pelo qual a rescisão resultou em uma multa de R$ 1.800,00. A requerente argumenta que, apesar da injustiça do ocorrido, sentiu-se pressionada a pagar a multa para evitar uma possível negativação, o que poderia causar prejuízos e constrangimento com seus fornecedores. Em face dessa situação, a autora requer a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e a devolução em dobro do montante cobrado indevidamente, a título de danos materiais.

Na contestação (id n° 8754936), a empresa requerida argumenta que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não se aplica ao caso em questão, alegando que não é possível a inversão do ônus da prova e que não houve falha na prestação dos serviços. Segundo a empresa, o contrato celebrado com a autora incluía uma cláusula de fidelidade de 24 meses. A requerida afirma que a autora assinou um contrato de prestação de serviços de telefonia em 30/01/2023, sob o número 1-838936508924, com uma vigência de 24 meses. O contrato previa expressamente a renovação automática de todos os seus termos e anexos, o que, segundo a ré, torna legítima a cobrança da multa contratual. Além disso, a empresa sustenta que não há direito a indenização por danos materiais, repetição do indébito ou danos morais no presente caso. Alega também que os documentos apresentados pela autora possuem valor probatório inadequado. Requereu a improcedência da ação.

Encerrada a instrução processual, a sentença (id n° 8754957) de piso resolveu a lide nos seguintes termos:

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, declaro extinto o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I do CPC e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para somente DECLARAR a nulidade da multa contratual cobrada e CONDENAR a requerida ao pagamento de R$3.196,00 (três mil cento e noventa e seis reais), a título de repetição de indébito em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único do CDC e art. 85 da Resolução 632 da Anatel, valor a ser acrescido de correção monetária a partir do efetivo prejuízo e de juros legais de 1% ao mês a contar da citação.

Julgo improcedente o pedido de reparação moral.

Em sede recursal (id n° 8754959), a empresa ré defende a inexistência de relação de consumo, a regularidade da cobrança efetuada e, por fim, a impossibilidade de devolução do valor pago, sobretudo na forma dobrada. Diante de tais argumentos, requer a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a ação. Subsidiariamente, pugna para que a restituição da multa contratual ocorra na forma simples.

Uma vez interposto o recurso, a autora apresentou contrarrazões (ID. 8754965). Na ocasião, sustenta a aplicação do CDC ao caso, entendendo que o recurso é protelatório. Requer a manutenção da sentença.

É o que cabia relatar. DECIDO.

VOTO

Conheço do recurso interposto, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebendo-o em seu efeito devolutivo, na forma da Lei no 9.099/95.

Analisando o acervo fático-probatório, entendo que as razões recursais não merecem prosperar. Explico.

Desde já, cumpre salientar que a relação estabelecida entre as partes se trata de uma relação de consumo.

Neste sentido, entendo que a responsabilidade civil em questão deve ser analisada sob a ótica da Lei nº 8.078/90, uma vez que a Recorrida utiliza o serviço fornecido como fomento para o trabalho, sendo a destinatária final dos serviços prestados pela empresa requerida. Quanto a isso, este é o entendimento dos Tribunais Pátrios:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PESSOA JURÍDICA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produto ou serviço em benefício próprio, necessário à sua atividade empresarial, sem interesse de repassá-lo a terceiros – Empresa agravante, atuante no ramo de contabilidade, consultoria e assessoria nas áreas fiscais, trabalhistas e de gestão empresarial, utilizando a internet e linhas telefônicas fornecidas pela parte contrária para o exercício de sua atividade empresarial, sem interesse de repassá-lo a terceiros - Relação de consumo caracterizada – Configurada a hipossuficiência técnica e vulnerabilidade da empresa agravante perante a agravada - Inversão da prova com base no artigo 6º, VIII, do CDC – Decisão reformada - Agravo provido". (TJSP - Agravo de Instrumento 2235578-40.2022.8.26.0000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO POR PESSOA JURÍDICA. ALEGAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO ARGUMENTO DE UTILIZAÇÃO PARA INCREMENTO DA ATIVIDADE. INSUBSISTÊNCIA. EMPRESA QUE ADQUIRIU O VEÍCULO PARA A PRÁTICA DE SUA ATIVIDADE COMERCIAL. DESTINATÁRIA FINAL DO PRODUTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 6º, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E ECONÔMICA DEMONSTRADAS. RECURSO DESPROVIDO. "O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, não havendo, portanto, critério pessoal de definição de tal conceito. A caracterização do consumidor deve partir da premissa de ser a pessoa jurídica destinatária final do produto ou serviço, sem deixar de ser apreciada a questão da vulnerabilidade. É sempre a situação do caso em concreto que será hábil a demonstrar se existe ou não relação de consumo, sendo o emprego final do produto determinante para conferir à pessoa jurídica a qualidade de consumidora, tendo como parâmetro, além da utilização de insumo imprescindível à atividade, também a sua vulnerabilidade" (STJ, REsp n. 1176019/RS, Quarta Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 17-11-2015). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4031322-63.2019.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Saul Steil, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 20-10-2020).

Para além disso, mesmo que assim não fosse, consigno que o STJ vem admitindo a mitigação da teoria finalista nos casos em que “a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresente em situação de vulnerabilidade (AgRg no AREsp 646.466/ES, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 07/06/2016, DJe 10/06/2016).

No mesmo sentido, vem entendendo o eg. TJ/ES, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE EXECUÇÃO PROPOSTA PELO BANDES – PRODUTORES RURAIS – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TEORIA FINALISTA MITIGADA OU APROFUNDADA – POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO – DECLINAÇÃO DE OFÍCIO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – A jurisprudência do c. STJ e a do e. TJES tem mitigado a teoria finalista para reconhecer a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, pessoa física ou jurídica, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. Precedentes. [...]. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169004033, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/06/2016, Data da Publicação no Diário: 30/06/2016)

Portanto, não há dúvidas quanto à aplicação das disposições do diploma consumerista no caso em análise.

É incontroverso nos autos que a recorrida contratou o serviço em 26/01/2021 (id nº 8754937), com um prazo contratual de 24 meses, com vigência iniciando em 26/01/2021 e terminando em 26/01/2023. A solicitação de cancelamento da linha ocorreu em 2023, ou seja, após o término do período de fidelidade.

No entanto, a empresa requerida, ora recorrente, argumenta que houve uma renovação automática do contrato e, considerando-se que a vigência teria sido renovada por mais 24 meses, a rescisão antecipada ensejaria a cobrança da multa de fidelidade.

Entretanto, a alegação da recorrente não procede, tendo em vista que não foi comprovado que a recorrida tinha ciência ou autorizou a renovação do contrato, bem como que a renovação automática do contrato não implica necessariamente na renovação do período de fidelização. Sem a comprovação de que a consumidora tinha ciência inequívoca de que o contrato seria renovado, e suas implicações, a renovação automática não pode ser usada para justificar a continuidade da fidelização e a aplicação da multa. Neste sentido:

APELAÇÃO. Inexigibilidade de débito e rescisão contratual. Prestação de serviços telefônicos. Renovação da cláusula de permanência a cada prorrogação contratual. Abusividade.
Autora cancela contrato após o decurso do prazo de fidelização inicialmente pactuado. Cláusula penal inaplicável.
Mantida a sentença que julgou procedentes os pedidos. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1008162-32.2021.8.26.0292; Relator (a): Lidia Conceição; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jacareí - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/02/2023; Data de Registro: 09/02/2023) (grifo meu)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE DANOS MORAIS. TELEFONIA. DIREITO DO CONSUMIDOR. MULTA DE FIDELIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO. SENTENÇA MANTIDA. NA ESPÉCIE, RESTOU CLARO QUE A CONSUMIDORA RESPEITOU O PRAZO DE FIDELIZAÇÃO ESTIPULADO (24 MESES), QUANDO DA SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO DO PLANO CONTRATADO. ADEMAIS A CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVIA A RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DO PACTUADO, É VEDADA POR NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO, CONFORME ART. 39, INCISO III DO CDC.
DE MAIS A MAIS A PRÓPRIA ANATEL, NA EDIÇÃO 48 DE SEU INFORMATIVO, ESTIPULA QUE A FIDELIZAÇÃO NÃO PODE SER PRORROGADA AUTOMATICAMENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EVIDENCIADA, HAJA VISTA A COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES E A INSCRIÇÃO DO NOME DA AUTORA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. DANO MORAL CARACTERIZADO. INSCRIÇÃO INDEVIDA DA CONSUMIDORA EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO QUE CONFIGURA ABUSO DE DIREITO INDENIZÁVEL E NÃO MERO TRANSTORNO OU DISSABOR. DANO IN RE IPSA. DANO VINCULADO A PRÓPRIA EXISTÊNCIA DO FATO ILÍCITO, CUJOS RESULTADOS CAUSADORES DE OFENSA MORAL À PESSOA SÃO PRESUMIDOS, INDEPENDENDO, PORTANTO, DE PROVA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ART. 85 § 11 DO CPC. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível, Nº 50026862420208211001, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em: 22-11-2022) (grifo meu)

Atrelado a isso, conforme delineado na sentença de primeiro grau, é inegável que a recorrida tentou cancelar o plano contratado, o que, por si só, afasta qualquer hipótese de anuência da cliente quanto à renovação automática. Diante da ausência de anuência expressa da cliente sobre a renovação, a cobrança da multa contratual é, portanto, inadequada.

No tocante ao pedido de restituição em dobro, a Corte Especial do STJ concluiu no dia 21/10/2020 julgamento que tratou da repetição em dobro prevista no art. 42 do CDC, com o paradigma EAREsp 676.608. Na referida decisão restaram aprovadas as seguintes teses:

1. A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva;

2. A repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do lapso prescricional (10 anos, artigo 205 do Código Civil) a exemplo do que decidido e sumulado (Súmula 412/STJ) no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de medida de tarifas de água e esgoto;

3. Modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão.

Isto posto, considerando que a ausência de renovação contratual por parte da recorrida, resta configurada a conduta contrária à boa-fé objetiva da parte recorrente, razão pela qual reconheço a procedência da devolução em dobro.

Pelo exposto, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, irretocável a sentença proferida pelo juízo de 1º grau, razão pela qual a mantenho por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei 9.099/1995 e Enunciado 11 das Turmas Recursais), e, via de consequência,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)