Tribunal: TJES
Processo: 5020215-31.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-07-08

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. No caso dos autos, além dos documentos acostados a prova testemunhal produzida se mostrou suficiente a comprovar que a autora desempenhava as atribuições de assistente administrativo e, conquanto não seja possível promover o reenquadramento ou progressão funcional da servidora (AgInt no REsp 1850876 / DF), uma vez comprovado o desvio de função ela
“[...]tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."[...]” (REsp n. 1.689.938/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 10/10/2017.)

2. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados pela apelante na inicial e reconhecer o desvio de função alegado, condenando o recorrido no pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função efetivamente exercida (assistente administrativo) com os devidos reflexos daí decorrentes, pelo período imprescrito (Decreto nº 20.910/32) desde o ajuizamento da ação.

Vitória, 02 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020215-31.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RENATA DUARTE LOIOLA DOS PASSOS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. No caso dos autos, além dos documentos acostados a prova testemunhal produzida se mostrou suficiente a comprovar que a autora desempenhava as atribuições de assistente administrativo e, conquanto não seja possível promover o reenquadramento ou progressão funcional da servidora (AgInt no REsp 1850876 / DF), uma vez comprovado o desvio de função ela
“[...]tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."[...]” (REsp n. 1.689.938/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 10/10/2017.)

2. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados pela apelante na inicial e reconhecer o desvio de função alegado, condenando o recorrido no pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função efetivamente exercida (assistente administrativo) com os devidos reflexos daí decorrentes, pelo período imprescrito (Decreto nº 20.910/32) desde o ajuizamento da ação.

Vitória, 02 de julho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5020215-31.2021.8.08.0048

Apelante:

Renata Duarte Loiola dos Passos

Apelado:

Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente de Serra/ES que, nos autos da ação indenizatória por desvio de função ajuizada pela apelante julgou improcedente a pretensão autoral, consistente na condenação do ente público estadual
“[...]ao pagamento das diferenças remuneratórias vencidas referente aos últimos 5 anos e vincendas no curso do processo, observada a progressão funcional, sem incidência de imposto de renda e previdência social, referente ao desvio da função exercida como Assistente Administrativo e a função efetiva de Auxiliar de Serviços Gerais[...]”
(ID. 7811223).

Em suas razões recursais, a apelante sustenta basicamente que
“[...]é estatutária (efetiva), uma vez que prestou concurso em 1994, ingressando em 1995, no cargo de SERVIÇAL, posteriormente transformado em Auxiliar de Serviços Gerais, para laborar nos serviços higienização, sendo alocada a partir de 2007 na SESA, em razão da extinção do IESP[...]”
. Que o Magistrado incorreu em equívoco
“[...]ao utilizar as atribuições do cargo paradigma de 1981, visto que as últimas atribuições para o cargo de Assistente Administrativo estão vinculadas ao Edital nº 124/2016, como também não identificou as atribuições no referido Edital. Ademais, não observou que o Decreto 1.523-N/81 regia a contratação da Autora em 1995 para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais[...]”
. Que restou comprovado nos autos que
“[...]exerce as funções de assistente administrativo, mas recebe remuneração compatível ao cargo de auxiliar de serviços gerais[...]”
, assim como ocorreu em outros precedentes deste e. TJES em casos semelhantes, pelo que requer a reforma da sentença, a fim de que sejam acolhidos os pedidos formulados na inicial. (ID. 7811591)

Contrarrazões pela incolumidade da sentença. (ID. 7811599)

É o relatório. Peço dia.

Vitória, 17 de abril de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

O cerne do recurso cinge-se em verificar a ocorrência ou não de desvio de função e, por conseguinte, se faz jus a apelante ao recebimento
“[...]das diferenças remuneratórias vencidas referente aos últimos 5 anos e vincendas no curso do processo, observada a progressão funcional, sem incidência de imposto de renda e previdência social, referente ao desvio da função exercida como Assistente Administrativo e a função efetiva de Auxiliar de Serviços Gerais.”

Como cediço, uma vez comprovado o desvio de função, deve a Administração Pública arcar com as diferenças salariais havidas entre os valores recebidos pelo servidor e os vencimentos da função efetivamente desempenhada.

Esse entendimento, aliás, resta expresso no enunciado nº 378, do egrégio STJ, segundo o qual
"
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
."
(grifos e negritos não originais)

A propósito, assim já decidiu este e. Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO – JULGAMENTO MONOCRÁTICO – POSSIBILIDADE – MATÉRIA CONSOLIDADA NO C. STJ E NESTE TJ⁄ES – AÇÃO ORDINÁRIA – EXERCÍCIO CONCOMITANTE E INDEVIDO DE FUNÇÕES PÚBLICAS – RECONHECIMENTO – DIFERENÇAS VENCIMENTAIS – PERCEPÇÃO – DIREITO DO SERVIDOR, AINDA QUE TEMPORÁRIO – CUSTAS PROCESSUAIS – ENTE PÚBLICO – PAGAMENTO – ISENÇÃO – RECURSO IMPROVIDO.

1.
A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, baseada no entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, possui posicionamento consolidado no sentido de que o servidor, seja temporário, seja efetivo, quando reconhecido a ocorrência de desvio de sua função, faz jus às diferenças vencimentais decorrentes deste ato ilícito. Precedentes.

2. Constatado, nos autos, o exercício, pela recorrida (contratada em regime temporário para o exercício do cargo de enfermeira municipal), de função diversa para a qual fora contratada - qual seja, de motorista do veículo municipal à disposição da Prefeitura de Conceição do Castelo –, agiu com acerto a sentença ao reconhecer o direito daquela à percepção das diferenças vencimentais pertinentes.

3. Inexistindo adiantamento de custas processuais pela autora (que litigou sob o manto da assistência judiciária), goza o Município recorrente de isenção quanto ao pagamento das taxas em referência, consoante o disposto na Lei Estadual n. 9.800⁄2012.

4. Recurso improvido.” (TJES, Classe: Agravo Ap, 16100008958, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/06/2014, Data da Publicação no Diário: 11/06/2014) (grifos e negritos não originais)

"REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - ENQUADRAMENTO - DIFERENÇAS SALARIAIS - CARGO AUXILIAR DE TOPÓGRAFO - FUNÇÃO EXERCIDA TÉCNICO TOPÓGRAFO - CUSTAS - ISENÇÃO DO ESTADO - LEI ESTADUAL N° 9.974/2013 - REEXAME CONHECIDO PARA REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA.

1 -
Em atenção ao princípio da imprescindibilidade de concurso público para o preenchimento de cargos, o servidor público desviado de sua função não tem o direito ao reenquadramento. Todavia, faz jus aos vencimentos correspondentes à função desempenhada, sob pena de locupletamento indevido da Administração. Precedentes.

2 - Promulgada a Lei Estadual nº 9.974/2013, impõe-se isentar a Fazenda Pública Estadual do pagamento das custas processuais.

3 - Reexame necessário conhecido para reformar em parte a sentença, isentando o Estado do pagamento das custas processuais." (TJES, Classe: Reexame Necessário, 35070249632, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/07/2013, Data da Publicação no Diário: 22/07/2013) (grifos e negritos não originais)

Ao proferir a decisão saneadora ID. 78115008, foram fixadas como questões controvertidas a serem elucidadas:
“[...]
(a)

se as funções desempenhadas pela autora configuram exercício funcional de atribuições de assistente administrativo; e,
em caso positivo, qual o período em que permaneceu nesta situação e se houve alguma compensação remuneratória para tanto
;
(b)
se houve o desvirtuamento das regras estabelecidas no diploma legal que regulamenta os cargos de assistente administrativo e auxiliar de serviços gerais; e,
(c)
se a autora exerceu a função diversa da qual fora contratada de boa-fé.”

Na petição inicial a autora pontuou que
“[...]No cargo de Assistente Administrativo, destacam-se dentre as principais atividades exercidas pela Requerente: Atendimento a prescrição médica padrão, atendimento interpessoal com a equipe de enfermagem, organiza o setor para atender o mapa cirúrgico, realiza a reposição e organização de medicamentos nos bins, recebe as devoluções de materiais e medicamentos do centro cirúrgico, realiza a conferência de lotes e validade dos itens dispensados, realiza a montagem das maletas por especialidade médica para os procedimentos cirúrgicos, após a cirurgia realiza a conferência física do que foi utilizado na maleta e realiza a baixa no sistema MV por paciente, mantém o controle de estoques abastecidos com materiais e medicamentos hospitalares, recebe as ampolas utilizadas nos pacientes e/ou quebradas dos psicotrópicos e bisnagas para reposição, realiza o controle de temperatura da geladeira, entre outros.”

Além disso, ressaltou que
“[...]
tais atribuições estão descritas no FADA
– Formulário de Acompanhamento de Desempenho das Atividades, que são
preenchidos e assinados pela própria Chefia avaliadora de Farmácia do Requerido
. Assim, podemos constatar no FADAs – Formulário de Acompanhamento e Desempenho das Atividades, disponível no portal do servidor, a descrição das principais atividades exercidas pela Requerente.
Ainda, a classificação da complexidade demonstrada na maioria dos FADAs:
COMPLEXIDADE ALTA e MÉDIA
.
[...]
Além do FADA, a administração preenche o FADI – Formulário de Avaliação de Desempenho Individual, onde demonstra que a Autora domina os conhecimentos técnicos para realização das atividades descritas no FADA, bem como demonstra que atua no setor: Unidade de Trabalho de Assistência Farmacêutica - HDDS. Em anexo, FADAs e FADIs.[...]”

As atribuições dos cargos em apreço constam elencadas no Edital
nº. 124/2016, da SESA, e foram apresentadas pela autora na petição inicial, sem impugnação pelo ente público demandado, sendo que
as atribuições do cargo de
auxiliar de serviços gerais
consistem em:
“Executar serviços de almoxarifado e almoxarifado de medicamentos; transporte de pacientes no interior do hospital, coleta e distribuição de roupas hospitalares; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo ou determinadas pela chefia imediata.”

Já as funções desempenhadas pelo
assistente administrativo
estão descritas nos seguintes termos:
“Acompanhar, controlar e executar atividades de nível intermediário relacionadas com as funções de administração de recursos humanos, materiais e patrimoniais, orçamentários e financeiros, bem como as de desenvolvimento organizacional e administrativo; redigir, revisar, reproduzir e expedir documentos e correspondências de acordo com modelos e normas preestabelecidas; auxiliar nos serviços de organização e manutenção de cadastro, arquivos e outros instrumentos de controle administrativo; distribuir e encaminhar documentos do setor de trabalho; auxiliar nos serviços de atendimento e recepção do público; realizar atividades que envolvam levantamento de dados; auxiliar na emissão de relatórios técnicos e informações; elaborar e conferir cálculos diversos; outras atividades correlatas ou determinadas pela chefia imediata.”

Desse modo, para o reconhecimento do direito ao recebimento das diferenças salariais existentes entre os cargos mencionados, é necessária a existência de prova cabal e robusta do desvio de função.

E n
o caso dos autos, o próprio Julgador de origem ressaltou que as testemunhas esclareceram que pelo menos desde 2016 a autora
“[...]trabalha no setor de Farmácia satélite do Centro Cirúrgico do Hospital Dório Silva, [...] desempenhando as mesmas tarefas, a saber: prepara kits de medicamentos e materiais cirúrgicos e de endoscopia, separa medicações, dar baixa em medicações, organiza a farmácia, fazendo a gestão dos recursos materiais da farmácia e o controle do material, dispensação de medicamentos e reposição/abastecimento da farmácia.[...]”

Tais informações constam também descritas nos Formulários de Acompanhamento de Desempenho de Atividades – FADAs (ID 7811226), determinadas pela chefia imediata da requerente, nos quais constam ainda
“confecção de maletas de anestésicos para as cirurgias agendadas”
, denotando que a autora efetivamente exercia funções afetas muito mais ao cargo de assistente administrativo do que de seu cargo de auxiliar de serviços gerais.

Como se vê, ao contrário do que entendeu o Magistrado prolator do ato impugnado, além dos documentos acostados aos autos a prova testemunhal produzida se mostrou suficiente a comprovar que a autora desempenhava as atribuições de
assistente administrativo e, conquanto não seja possível promover o reenquadramento ou progressão funcional da servidora (AgInt no REsp 1850876 / DF), comprovado o desvio de função ela
“[...]tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."[...]” (REsp n. 1.689.938/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 10/10/2017.)

Nesse contexto, entendo que a pretensão recursal da servidora à percepção do recebimento das diferenças salariais com os devidos reflexos merece albergue, sob pena de enriquecimento indevido do ente estadual, conforme, a propósito, a jurisprudência deste TJES.

Esse, aliás, foi o entendimento externado por este sodalício em questão idêntica a dos autos, conforme se depreende do seguinte aresto:

“ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – TESTEMUNHA SUSPEITA – BOA-FÉ PRESUMIDA – DEPOIMENTO DEVE SERVIR DE COMPROVAÇÃO – DESVIO COMPROVADO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – ÍNDICE DE CORREÇÃO – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140404989, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

2. Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas. Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

3. No caso em cotejo, o MMº. magistrado singular assim consignou para considerar suspeito o Sr. Lapa Manoel de Souza: “No caso em tela, a testemunha da parte autora, o Sr. Lapa Manoel de Souza, e que fora inquirido em juízo é por demais suspeito, visto que trabalhou diretamente com o autor e, em face do cargo de auxiliar de serviços gerais que ocupa, revela-se indiscutível seu interesse direto no desfecho favorável da causa.” Entretanto, o fato de ter trabalhado diretamente com o autor e exercer o mesmo cargo não são motivos suficientes para considerá-lo suspeito. Além de não ter sequer havido a contradita, deve ser presumida a boa-fé da testemunha ouvida.

4. Guardadas as diferenças, já houve manifestação do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que “o mero fato de o reclamante e a testemunha terem ajuizado ação com identidade de pedidos em face do mesmo empregador, por si só, não tem o condão de tornar suspeita a testemunha apresentada pela reclamante” (TST; Ag-AIRR 0000910-75.2018.5.10.0007; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 17/03/2023; Pág. 2710)

5. Considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, o autor exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, muito embora, formalmente, contratado para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais.

6. Não é relevante a inexistência de ordem expressa da chefia imediata para que o autor desempenhasse funções de cargo diverso, sendo que na grande maioria das vezes as atividades inerentes ao cargo de assistente administrativo eram realizadas em razão da ausência de servidores contratados no referido cargo.

7. Os depoimentos tomados em audiência de instrução são corroborados pela cópia do livro de escalas da farmácia de dispensação que reforçam a tese de que o autor exercia o cargo de assistente administrativo. As atividades desempenhadas pelo autor no sentido de fazer pedido via sistema, com login e senha ao estoque da farmácia, conferir a medicação quando chegava, distribuição nos bins, atender a prescrição médica que vinha via impressora, ler a prescrição, separar a medicação de acordo com toda prescrição dentre outras, muito mais se assemelham as atribuições do cargo de assistente administrativo, do que as atribuições do cargo que formalmente exercia (Auxiliar de Serviços Gerais). Também é possível observar que o autor não trabalhava no almoxarifado, que não pode ser confundido com a farmácia de dispensação. As tarefas desenvolvidas nos almoxarifados por auxiliares de serviços gerais compreendem carga, descarga de volumes e remanejamento físico de materiais e medicamentos.

8. Não havia distinção entre as atividades desempenhadas pelo requerente, auxiliar de serviços gerais, com as funções exercidas pelos assistentes administrativos, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser reconhecido o direito do autor a percepção das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio.

9. Sobre os valores a serem pagos, no julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação.

10. O reconhecimento do direito do demandante a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade.

11. Recurso provido. Sentença reformada.” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 5015598-28.2021.8.08.0048, Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, 04/Oct/2023)

Diante de tais razões,
dou parcial provimento
ao recurso, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados pela apelante na inicial e reconhecer o desvio de função alegado, condenando o recorrido no pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função efetivamente exercida (assistente administrativo) com os devidos reflexos daí decorrentes, pelo período imprescrito
(Decreto nº 20.910/32)
desde o ajuizamento da ação, com
correção monetária a partir do momento em que cada verba deveria ser paga, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 (com redação dada pela Lei n. 11.960/2009)
.

Diante da nova feição sucumbencial, condeno o recorrido no pagamento de honorários advocatícios, os quais serão fixados nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanho o(a) eminente Relator
.