Tribunal: TJES
Processo: 5008791-68.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2024-05-24

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA –
PEDIDO DE TUTELA LIMINAR – CONCURSO PÚBLICO – VAGA DESTINADA À PESSOA COM DEFICIÊNCIA (PcD) – BANCA EXAMINADORA – PERÍCIA MÉDICA – CANDIDATO NÃO ENQUADRADO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO
–
RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

1. Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

2. A banca responsável pela perícia médica, embora tenha registrado que o candidato apresentou laudo médico caracterizador da deficiência, concluiu que não apresenta comprometimentos das atividades da vida diária.

3. A controvérsia existente acerca da conclusão alcançada pela banca responsável pela perícia médica está a exigir dilação probatória incompatível com a via estreita do mandado de segurança, o qual pressupõe prova pré-constituída.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008791-68.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RAFAEL FRAGA RANGEL

AGRAVADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - BANESTES e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA –
PEDIDO DE TUTELA LIMINAR – CONCURSO PÚBLICO – VAGA DESTINADA À PESSOA COM DEFICIÊNCIA (PcD) – BANCA EXAMINADORA – PERÍCIA MÉDICA – CANDIDATO NÃO ENQUADRADO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO
–
RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

1. Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

2. A banca responsável pela perícia médica, embora tenha registrado que o candidato apresentou laudo médico caracterizador da deficiência, concluiu que não apresenta comprometimentos das atividades da vida diária.

3. A controvérsia existente acerca da conclusão alcançada pela banca responsável pela perícia médica está a exigir dilação probatória incompatível com a via estreita do mandado de segurança, o qual pressupõe prova pré-constituída.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008791-68.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: RAFAEL FRAGA RANGEL

AGRAVADO: BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES S/A

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por RAFAEL FRAGA RANGEL contra a decisão id 27218460 (dos autos de origem) proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, que indeferiu a medida liminar por si formulada nos autos do “mandado de segurança” nº 5017970-18.2023.8.08.0035, no qual é apontado ato coator da lavra do Sr. Diretor-Presidente do Banco do Estado do Espírito Santo.

Em suas razões recursais (id 5668130), o Agravante requer, liminarmente, a antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de que seja determinado o seu enquadramento (do Agravante) como pessoa portadora de deficiência física no âmbito do concurso público deflagrado pelo Banco do Estado do Espírito Santo S/A – BANESTES, regido pelo edital nº 01/2022. Ao final, requer que lhe seja garantido o direito imediato de ter a sua classificação mantida dentro das vagas destinadas a pessoas com deficiência, e, por consequência, de ser nomeado na ordem de classificação respectiva.

Pela decisão id 5724693, restou deferida, em parte, a tutela de urgência recursal.

O Agravado apresentou contrarrazões recursais id 6344596, pelas quais requer seja negado provimento ao recurso interposto, sob o fundamento central de que para o candidato ser enquadrado como pessoa com deficiência é necessário não só ter a deficiência, mas, também, que ela (a deficiência) obstrua sua participação plena e efetiva na sociedade em igual condição aos demais, ou que enquadre nas disposições estabelecidas no art. 2º, da Lei Federal nº 13.146/2015, e art. 4º, do Decreto nº 3.298/1999. Por fim, sustenta que o ato não padece de qualquer ilegalidade, razão pela qual inexiste violação a direito líquido e certo.

Seguiu-se a interposição de recurso de agravo interno id 6344631 contra a decisão liminar id 5724693.

Pois bem.

Após detido exame das teses suscitadas, entendo que o recurso merece ser desprovido.

Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Infere-se dos autos que o Agravante inscreveu-se no concurso público regido pelo Edital nº 001/2022, de 12.12.2022, destinado à formação de cadastro de reserva de candidatos para cargos de nível médio e de nível superior, nos termos da Estrutura de Cargos e Remuneração (ECR) do BANESTES.

Por ocasião da abertura do certame, o Agravante optou concorrer às vagas destinadas às pessoas portadoras de deficiência (PcD), logrando êxito na aprovação na prova objetiva.

Ocorre que, convocado, nos termos do edital, para comprovação da deficiência declarada na inscrição, foi o Agravante considerado, em perícia médica, como “não enquadrado” (id 6344599), razão pela qual não figurou na lista final de aprovados do referido certame (id 27142313, dos autos de origem).

O “não enquadramento” do Agravante na condição de pessoa com deficiência, segundo consta da decisão proferida no recurso administrativo interposto, ocorreu porque (1) “
o
laudo médico apresentado não preenche os requisitos mínimos necessários para enquadramento do requerente à condição de PcD”;
(2) “n
ão há qualquer menção de algum tipo de alteração motora (paresia ou plegia) e de alguma localização de eventual alteração motora, apenas a descrição de alterações sensitivas (...)
”; (3) “
não é possível estabelecer a possibilidade de haver obstrução à sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas
” (id 27142309, dos autos de origem).

Irresignado com a decisão administrativa, o Agravante interpôs mandado de segurança, tendo a MMª. Juíza de Direito
a quo
indeferido a medida liminar postulada sob o fundamento de que “
a sequela acometida ao Impetrante em decorrência do tratamento de quimioterapia
não consta do Decreto Federal nº 3.298/1999
, o que impede, ao menos nesse momento processual, seja reconhecida eventual deficiência apta a justificar a manutenção do Impetrante nas vagas reservadas
” (id 27218460, dos autos de origem).

Contrariamente à premissa estabelecida na decisão vergastada, tem-se que a patologia que acomete o Agravante – monoparesia – consta, sim, do Decreto Federal nº 3.298/1999 como uma das hipóteses caracterizadores de deficiência.

O laudo médico apresentado pelo Agravante por ocasião da perícia médica indica, expressamente, como deficiência física, a “monoparesia”, consubstanciada na perda parcial de funções de membros superiores ou inferiores.

A banca responsável pela perícia médica, embora tenha registrado que o Agravante apresentou “laudo médico caracterizador da deficiência”, concluiu que o candidato não apresenta comprometimentos das atividades da vida diária (id 6344599).

Com efeito, a Lei Federal nº 13.146/2015, em seu art. 2º, prevê que “
considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial,
o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas
” (grifei).

Tal foi a previsão editalícia constante do item “6.1.1” (id 6344610), isto é, a deficiência apresentada pelo candidato deverá obstruir a sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, contexto afastado pela perícia médica realizada pela banca examinadora.

A propósito, inclusive, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, de que “
não é qualquer deficiência ou limitação física que autoriza a inscrição do candidato para concorrer na condição de pessoa com deficiência. Sob a ótica da nova lei, se exige não apenas a deficiência, mas também a associação dela a alguma das barreiras previstas na norma, que impeçam a integração plena em sociedade
”. (AgInt no REsp n. 2.044.846/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023)

Neste contexto, a controvérsia existente acerca da conclusão alcançada pela banca responsável pela perícia médica está a exigir dilação probatória incompatível com a via estreita do mandado de segurança, o qual pressupõe prova pré-constituída.

Confira-se, neste passo, julgado do Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BANCA ORGANIZADORA. TEORIA DA ASSERÇÃO. FASE DE PERÍCIA MÉDICA. VAGA RESERVADA ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. JUNTADA DE LAUDO EM FASE DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO EDITALÍCIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SEGURANÇA DENEGADA. 1) Segundo a teoria da asserção, encampada pelo c. STJ, a legitimidade ad causam, enquanto condição da ação, deve ser averiguada a partir da narrativa autoral. No caso, com base no relato contido na peça exordial resta indene de dúvidas que o Impetrante atribuiu o dito ato coator, qual seja, sua eliminação indevida de concurso público, à banca organizadora do certame, considerando sua irresignação em face da suposta impossibilidade de envio da documentação necessária para instrução do recurso; a relevar sua legitimidade passiva. 2) O edital n. 35/2022, ao tratar sobre as vagas reservadas às pessoas com deficiência, é explícito ao vedar a juntada de novos documentos na fase de recurso. 3) Em se tratando de edital de concurso público, a atuação do Poder Judiciário reside na averiguação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, conforme entendimento sedimentado pela Corte Superior.
4) Na hipótese de haver divergência entre o resultado da perícia realizada pela junta médica e os laudos unilateralmente produzidos pelo candidato, é certo que o exame de tal questão certamente exige dilação probatória, sendo, portanto, vedada sua análise em sede de mandado de segurança
. 5) Segurança denegada. (MS nº 5004379-94.2023.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, julgado em 14.09.2023 – grifei)

Destarte, ainda que por fundamentos em parte diversos, forçoso concluir que o Agravante não demonstrou os requisitos necessários ao deferimento da medida liminar postulada na origem.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento. Revogo a decisão id 5724693. Prejudicado o recurso de agravo interno id 6344631.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 06/5/2024 até 10/5/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões