Tribunal: TJES
Processo: 5023037-65.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-08-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA de 17%. FIXAÇÃO DA MULTA EM ATÉ 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há que se falar na proibição de cobrança fora do regime do Simples Nacional estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 e pela Resolução CGSN 30/2008, ainda que a empresa seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, quando ela violar o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS.

2. No caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), entendimento já firmado pelo E. TJES.

3. Deve ser mantida a limitação da multa ao valor relativo à 100% do tributo devido
, conforme entendimento do C. STF.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade,
CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 19 de agosto de 2024

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023037-65.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PRISCILA SESCHINI COMERCIO DE CONFECCOES LTDA - ME

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA de 17%. FIXAÇÃO DA MULTA EM ATÉ 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há que se falar na proibição de cobrança fora do regime do Simples Nacional estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 e pela Resolução CGSN 30/2008, ainda que a empresa seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, quando ela violar o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS.

2. No caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), entendimento já firmado pelo E. TJES.

3. Deve ser mantida a limitação da multa ao valor relativo à 100% do tributo devido
, conforme entendimento do C. STF.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade,
CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 19 de agosto de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5023037-65.2021.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
PRISCILA SESCHINI COMERCIO DE CONFECCOES LTDA - ME

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra o r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da
Ação Declaratória c/c Anulatória de Débito Fiscal nº 5023037-65.2021.8.08.0024
ajuizada por
PRISCILA SESCHINI COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA - ME
, que acolheu parcialmente os pedidos autorais para
manter o Auto de Infração nº 5.021.954-4 e, via de consequência,
determinar
a redução, pelo Fisco Estadual, do crédito tributário principal, por meio de seu recálculo, aplicando-se a maior alíquota prevista no Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006, dentro da faixa de alíquotas aplicáveis ao tipo de enquadramento da requerente no Simples Nacional.
Determinou também
, que a multa correlata corresponda a, no máximo, 100% do valor desse imposto de ICMS reduzido após recálculo, nos termos aqui determinados, em relação ao Auto de Infração nº 5.021.954-4 .

Em suas razões (Id
8765034
), o Estado apelante sustenta que o juízo equivocou-se ao afirmar que a cobrança fora do regime do Simples Nacional estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 e pela Resolução CGSN 30/2008 não poderia ocorrer enquanto esta estiver enquadrada neste sistema por absoluta falta de previsão legal, de modo que defende a legalidade da aplicação da legislação estadual em detrimento da LC 123/2006.

Alega que, conforme artigo 29, II e XI, em conjunto com o artigo 26, I da LC 123/2006, as empresas que deixam de emitir documento fiscal são excluídas do sistema do simples nacional, de modo que se torna correta a aplicação da alíquota de 17%, sem a necessidade de instaurar processo administrativo, como fundamenta o juízo
a quo.

Argumenta que a multa cominada no caso não é ilegal, pois ao contrário do que foi decidido, há previsão legal para sua aplicação, de acordo com o artigo 74 da Lei Estadual nº 7.000/01, nos casos de descumprimento do preceito normativo tributário, a fim de desestimular a sonegação fiscal.

Sem contrarrazões.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Muito bem.

De início, importa salientar que a sentença recorrida (Id. 8765032) fundamentou o acolhimento dos pedidos autorais sob os seguintes argumentos:

[...] Sendo a requerente optante do regime especial de tributação instituído pelo Simples Nacional, deve recolher mensalmente o ICMS, por meio de documento único de arrecadação daquela modalidade tributária. Como consequência disso, eventuais omissões no lançamento deste tributo, também se sujeitarão à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo II, da Lei Complementar nº 123/2006, conforme determinado pela Resolução nº 5 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), em seus artigos 4º e 5º]...]

As mencionadas alíquotas do Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006 são variáveis conforme a receita bruta anual da empresa, estando todas significativamente abaixo dos 17% aplicados pelo Estado requerido. A partir desse fato, exsurge o direito da empresa requerente de não ser coibida a pagar crédito tributário superior ao devido.

Destaco, ainda, que a Lei Complementar nº 123/06 determina que, nas hipóteses de omissão de receita, aplica-se a maior alíquota prevista na legislação em comento, com fulcro no artigo 39, §2º, da Lei Complementar n.º 123/2006 [...]

Da mesma forma, dispõe o artigo 83, da Resolução nº 94/2011 do CGSN [...]

Da exegese desse esquadro legal, verifico que, a princípio, não pode o Estado requerido desconsiderar o regime fiscal diferenciado da empresa requerente. Como se vê, os regramentos aludidos expressam que as eventuais omissões de receitas serão tributadas na forma do Simples Nacional. Outrossim, reitera-se que, na hipótese de omissão de receitas, não pode o Estado requerido aplicar a alíquota de 17% sobre os valores supostamente recolhidos a menor, devendo ser aplicada a alíquota máxima prevista para a faixa fiscal da empresa requerente no bojo do Simples Nacional.

Ocorre que, considerando a desconformidade entre o valor informado pela apelada nas operações desenvolvidas em seu estabelecimento comercial e a quantia declarada pelas administradoras de cartões de crédito e débito, não há que se falar na proibição de cobrança fora do regime do Simples Nacional estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 e pela Resolução CGSN 30/2008 , ainda que ela seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, eis que configurada a violação do disposto no art. 539, inciso I, do RICMS.

Quanto a aplicação da alíquota ordinária de 17% (dezessete por cento) do ICMS, o entendimento manifestado em primeiro grau vai de encontro à orientação mais recente e consolidada deste Egrégio Tribunal de Justiça, segundo a qual no caso de
omissão de receita
aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%),
afastando a incidência da LC nº 123/2006
(alíquota do Simples Nacional).

Nesse sentido, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075. 2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01. 3. Recurso conhecido e não provido. Vitória, 29 de agosto de 2023. RELATORA (TJES, Apelação Cível nº 5015266-61.2021.8.08.0048; Primeira Câmara Cível, Desembargadora Relatora: Janete Vargas Simões, Julgado em 01/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR.
AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO PERÍODO DE ABRIL/2014 A MARÇO/2019. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO).
RECURSO PROVIDO. 1 - Tratando-se o Agravo de Instrumento, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. 2 - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista que (i) o contribuinte apenas se sujeita ao recolhimento do ICMS, por ser atuante no ramo de comércio de vestuários, calçados e bijuterias, e tendo em vista (ii) ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
3 - A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional
.
4 - Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.
5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. 6 - Recurso provido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001701-77.2021.8.08.0000, Assunto: Anulação de Débito Fiscal, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Des. Rel.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data: 05/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão reformada, com indeferimento do pedido liminar. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5004957-28.2021.8.08.0000; Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Arthur José Neiva de Almeida , Julgado em 06/12/2021)

Em relação à multa tributária, sustenta o apelante a necessidade de sua manutenção
,
sob pena de não atingir a coação necessária para impedir a inadimplência.

Todavia, de acordo com o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, assim como neste Egrégio Tribunal de Justiça, diante do seu caráter acessório e do princípio do não confisco,
deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa no que ultrapassar 100% do imposto devido. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
DESPROVIMENTO DO AGRAVO.
1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco.
Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF; Ag-RE-AgR 1.355.155; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Edson Fachin; DJE 02/06/2022; Pág. 135)

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

(ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021).

Portanto,

deve ser mantido a ordem do juízo a quo para a redução da multa tributária
tão somente no valor que ultrapassar a importância de 100% do valor do tributo devido
.

Assim, firme em tais razões expostas, deve ser reformada em parte a sentença para conhecer a legalidade da aplicação da alíquota de 17%, mantendo a redução do valor da multa que ultrapassar a importância de 100% do valor do tributo devido (ICMS).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar
improcedente
o pedido de anulação do débito fiscal, reconhecendo a legalidade da aplicação da alíquota em 17%, mantendo a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 19/8/2024 a 23/8/2024.

Voto: Acompanhar a Relatora.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões