Tribunal: TJES
Processo: 5000517-81.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Edital; Liminar
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – RAZOABILIDADE DAS LIMITAÇÕES EDITALÍCIAS – INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO – REGULARIDADE DA LICITAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
.
São legítimas as limitações impostas pelo edital à subcontratação e à participação de consórcios, vez que foram devidamente justificadas e encontram amparo no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, bem como pelo fato de terem a finalidade de otimizar os sistemas e garantir a segurança de dados sensíveis dos condutores e candidatos.

2.
A proposta mais vantajosa financeiramente é substancialmente inferior ao preço máximo estipulado no edital e existe sanção adequada se eventualmente for comprovado o conluio entre os licitantes, o que denota que inexiste óbice para o prosseguimento do certame.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000517-81.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TOMUS SOLUCOES EM ELETRONICA E TELECOMUNICACOES LTDA

AGRAVADO: CHEFE DO DETRAN-ES e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – RAZOABILIDADE DAS LIMITAÇÕES EDITALÍCIAS – INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO – REGULARIDADE DA LICITAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
.
São legítimas as limitações impostas pelo edital à subcontratação e à participação de consórcios, vez que foram devidamente justificadas e encontram amparo no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, bem como pelo fato de terem a finalidade de otimizar os sistemas e garantir a segurança de dados sensíveis dos condutores e candidatos.

2.
A proposta mais vantajosa financeiramente é substancialmente inferior ao preço máximo estipulado no edital e existe sanção adequada se eventualmente for comprovado o conluio entre os licitantes, o que denota que inexiste óbice para o prosseguimento do certame.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por

TOMUS SOLUÇÕES EM ELETRÔNICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA
em face da r. decisão (fls. 417/425 do evento 7077834), proferida pela douta magistrada da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, no mandado de segurança impetrado pela ora agravante contra suposto ato coator praticado pelo Diretor-Geral do Departamento Estadual de Trânsito do Estado do Espírito Santo.

A juíza de primeiro grau fundamentou que “
do documento ID nº 36268830 se extrai que o DETRAN/ES justifica a escolha do critério de julgamento, afirmando que estudos demonstraram a economicidade da forma de contratação.
” (fl. 422 do evento 7077834).

Asseverou que “
do mesmo documento ID nº 36268830 se extrai que o impedimento de consórcio e da execução dos serviços objeto da licitação visa a ‘garantia da eficiência global desses serviços, da funcionalidade e desempenho da solução técnica exigida. Isso, pois os serviços objeto da contratação são integrados e para o pleno sucesso de cada uma das etapas e do resultado final é imprescindível que haja uniformidade e intercomunicação entre os sistemas de dados, além de segurança na transmissão das informações’
” (fl. 423 do evento 7077834).

Salientou, ainda, que houve apenas correção de erro material no edital, “
já que a informação e exigência já constavam do termo de referência, documento que os licitantes devem conhecer.
” (fl. 424 do evento 707834).

Ato seguinte, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que denega a liminar em sede de mandado de segurança (art. 7º, §1º, da Lei nº 12.016/09) e por ser dispensada a formação do instrumento (art. 1.017, §5º, do CPC), razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Inicialmente, pontuo que a homologação do certame licitatório (evento 8243856), por si só, não acarreta a perda de objeto deste recurso, tampouco do mandado de segurança de origem, que discute justamente supostas ilegalidades no procedimento, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, vide:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. EVENTUAL ILEGALIDADE. HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II – O acórdão recorrido está em confronto com a orientação desta Corte, segundo a qual não se configura a perda de objeto do mandado de segurança o fato do certame já ter sido homologado pela autoridade competente, porquanto se o mandamus insurge contra eventual ilegalidade praticado pelo ato coator sua revogação não retira do mundo jurídico os efeitos dele decorrente.
III - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido. (AgInt no RMS n. 47.454/GO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/6/2016, DJe de 23/6/2016.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022 DO CPC. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 2. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com o escopo de rever a pontuação atribuída às empresas Inova Consultoria de Projetos e Gestão Ambiental Ltda. e Global Engenharia Ambiental Ltda. na concorrência pública CISGA - 01/2015, com inabilitação desta e a suspensão do procedimento licitatório. 3. A insurgência fundamentada na alínea "c" do permissivo constitucional não admite como paradigmas acórdãos referentes a julgamento de Mandado de Segurança ou de Recurso em Mandado de Segurança, por não apresentarem o mesmo grau de cognição do Recurso Especial. 4. A indicada afronta ao art. 23 da Lei 12.016/2009 e ao art. 240 do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.
5. O STJ entende que a superveniente homologação ou adjudicação não importa na perda de objeto da demanda quando o certame está eivado de nulidades, porquanto estas também contaminam a celebração posterior do contrato administrativo, conforme dispõe o art. 49, § 2º, da Lei 8.666/1993.
6. Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa parte, provido. (REsp n. 1.833.846/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 18/10/2019.)

Neste juízo de cognição sumária, considero que a agravante não preencheu os requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela provisória de urgência de natureza antecipada, na medida em que não foi comprovado de plano direcionamento do certame licitatório deflagrado pelo edital de pregão eletrônico nº 008/2023 (fls. 45/62 do evento 7077834).

O instrumento convocatório estipulou (itens 12.1 e 12.6, fl. 51 do evento 7077834) o prazo de 03 (três) dias úteis à data estipulada para abertura da sessão pública para que os licitantes formulassem pedidos de esclarecimentos por meio eletrônico, enquanto as impugnações deveriam ser realizadas até 02 (dois) dias úteis antes da referida sessão pública.

Impende destacar que foi fixado o dia 11 de janeiro de 2024 (item 1.2, fl. 45 do evento 7077834) para a abertura da sessão pública, sendo que o patrono da empresa impetrante/agravante solicitou à comissão permanente de licitação acesso aos autos do processo administrativo no dia 10 de janeiro de 2024 (eventos 7077836 e 7077837), isto é, fora do prazo previsto no edital.

O edital foi publicado no dia 28 de dezembro de 2023 e é regido pela Lei nº 8.666/93 por conta da regra do art. 193, inciso II, da Lei nº 14.133/21, que prolongou a vigência daquela lei para até o dia 30 de dezembro de 2023, tendo o plenário do Tribunal de Contas da União definido que:

“[...] os processos licitatórios e os de contratação direta nos quais houve a ‘opção por licitar ou contratar’ pelo regime antigo (Lei 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e arts. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011) até a data de 31/3/2023 poderão ter seus procedimentos continuados com fulcro na legislação pretérita, desde que a publicação do Edital seja materializada até 31/12/2023” (Acórdão 507/2023 – Plenário; Classe: Representação; Processo nº 000.586/2023-4; Relator: Ministro Augusto Nardes; Data da Sessão: 22/03/2023)

O objeto da licitação consiste na “
contratação de empresa especializada para fornecimento de plataforma integrada de serviços relacionados à emissão de carteira nacional de habilitação (CNH) e permissão internacional para dirigir (PID), abrangendo os serviços de confecção e emissão da CNH e PID, captura ao vivo de foto, assinatura e biometria decadáctilar dos candidatos/condutores, validação biométrica com prova de vida e controle de frequência, aplicação de exames teóricos auditados em formato digital, formulários eletrônicos de exames teóricos de direção monitorado e auditado, e auditorias dos processos de condutores, em conformidade com a legislação pertinente em vigor
” (fl. 45 do evento 7077834).

O art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/93 permite o parcelamento se for comprovada a viabilidade técnica e econômica, com o intuito de melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, tendo a autarquia estadual de trânsito justificado a inviabilidade nos seguintes termos:

“[...] identificou-se no caso em questão que a solução a ser ofertada, para cada uma das funcionalidades, precisa ser integrada, constituída por funcionalidades e serviços que necessariamente estão ligados entre si, inclusive como atualmente o serviço é prestado e que se revela, na prática mais vantajoso para a Administração.

65. Ao contrário do alegado, sem qualquer fundamento e comprovação pelas impugnantes, o parcelamento do objeto provocará graves prejuízos na operacionalização, gestão e integração dos sistemas entre si, além de potencializar o risco no acometimento de fraudes e na segurança e no controle dos dados que serão coletados e armazenados nesta contratação.

66. É um fato que o DETRAN/ES atua, presentemente, por meio de solução integrada, a qual funciona de forma plena e segura, o que foi desconsiderado pelas Impugnantes. O que se busca, por meio da presente licitação, é o aprimoramento e escalonamento da operação, levando em consideração o notório avanço tecnológico das soluções advindas para esse tipo de serviço. [...]” (redação original, fl. 384 do evento 7077834).

Há vedação expressa no termo de referência (fls. 63/133 do evento 7077834) à subcontratação dos 06 (seis) itens que integram o lote único (fls. 59/60 do evento 7077834), porque “
acarretaria no aumento substancial do risco de interrupção, perda de qualidade das atividades e quebra do sigilo de informações, ao se ter dados traficando por possíveis diversos fornecedores
” (fl. 127 do evento 7077834).

Neste momento processual, entendo serem legítimas as limitações impostas pelo edital à subcontratação e à participação de consórcios, vez que foram devidamente justificadas e encontram amparo no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, bem como pelo fato de terem a finalidade de otimizar os sistemas e garantir a segurança de dados sensíveis dos condutores e candidatos.

É defeso ao Poder Judiciário substituir a discricionariedade da Administração Pública quanto ao exame subjetivo da conveniência e oportunidade que ensejaram a escolha de critérios técnicos para que o procedimento licitatório seja mais vantajoso ao interesse público primário, mas tão somente revisar os motivos, a causa e a finalidade do ato administrativo, de modo a aferir se a Administração observou os limites de liberdade assegurados pela legislação.

Vale lembrar que o art. 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/93 prevê a subcontratação total ou parcial do objeto licitado como motivo para rescisão do contrato, o que acentua o acerto da cláusula editalícia.

Pontuo que a existência de representação (fls. 175/191 do evento 7077834) da Superintendência geral do Conselho Administrativo de Defesa e Econômica (CADE) pela prática de condutas anticompetitivas no mercado brasileiro por parte da Thomas Greg & Sons Gráfica e Serviços e Valid Soluções S/A, por si só, não macula a presente licitação.

A ata da sessão de abertura das propostas (fls. 01/04 do evento 7077838) clarifica que as empresas supracitadas ofertaram, respectivamente, a primeira e a terceira melhor proposta, enquanto a empresa ICE Cartões Especiais Ltda., que sequer figura na mencionada representação, foi a segunda colocada.

A empresa Thomas Greg & Sons Gráfica e Serviços ofertou os serviços pelo montante de R$ 248.600.000,00 (duzentos e quarenta e oito milhões e seiscentos mil reais), o que representa 82,32% (oitenta e dois vírgula trinta e dois por cento) do preço máximo admitido
1
pelo item 19 do edital (fls. 59/60).

Ademais, o item 19.3 estabelece que: “
Ao apresentar a proposta, o licitante assume que está fazendo isso de forma absolutamente independente e que, acaso se apresente, em qualquer momento, a formação de cartel ou qualquer conluio, a Administração adotará os meios necessários para as devidas averiguações e as respectivas sanções
” (fl. 60 do evento 7077834).

Nesse contexto, neste momento processual, sopesando que a proposta mais vantajosa financeiramente é substancialmente inferior ao preço máximo estipulado no edital e que existe sanção adequada se eventualmente for comprovado o conluio entre os licitantes, não vislumbro óbice para o prosseguimento do certame. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. CONLUIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EFEITO TRANSLATIVO. ORDEM DENEGADA. PROCESSO EXTINTO. 1. Sobre o mandado de segurança, constitucionalmente previsto no art. 5º, inciso LXIX, a Lei nº 12.016/09, em seu art. 1º, dispõe que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 2. Acerca do conceito de direito líquido e certo e, por conseguinte, sobre as hipóteses de cabimento, a doutrina leciona que direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito,[...] a impetração do mandado de segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento do mandado de segurança (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 32ª ED. São Paulo: Atlas, 2016.) 3. Nesse sentido o STF já decidiu que refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o iter procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória. A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca.
4. As provas juntadas aos autos são insuficientes a corroborar a tese inicial de que a agravante, M. Quintão Consultoria e Serviços Hospitalares Ltda ME, teria se associado à empresa Colnorte Coleta de Resíduos Ltda, ou com ela formado grupo econômico, a fim de fraudar a licitação e, com isso, sagrar-se vencedora do certame, oferecendo a melhor proposta do pregão, [...] não obstante reconheça que sirvam de indícios para propositura de ação pelas vias ordinárias, cuja dilação probatória neste sentido se mostraria imprescindível.
5. Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0011904-98.2018.8.08.0030; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 27/08/2019; DJES 06/09/2019)

DENÚNCIA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. AQUISIÇÃO DE PNEUS. VEDAÇÃO À SUBCONTRATAÇÃO. MENOR PREÇO POR LOTE. PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE. EXIGÊNCIA DE CERTIFICADO DE REGULARIDADE JUNTO AO IBAMA. RESTRIÇÃO DE COMPETITIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA. RECOMENDAÇÕES. ARQUIVAMENTO.
1.A Lei nº 8666/93, que se aplica subsidiariamente ao Pregão regido pela Lei n. 10.520/02, em seu art. 72 autoriza que a Administração, em cada caso, avalie a conveniência de se permitir a subcontratação, respeitados os limites predeterminados. 2. Cabe à Administração Pública exercer o juízo de conveniência e oportunidade na análise da possibilidade técnica e da viabilidade em se estabelecer o critério de julgamento da licitação, seja ele "menor preço por lote" ou "menor preço por item".
3. A exigência de Certificado de Regularidade junto ao Ibama, em nome do fabricante, em se tratando de aquisição de pneus, encontra amparo no disposto na Resolução CONAMA n. 416/2009, bem como na Instrução Normativa IN n. 01/2010 do IBAMA – Ministério do Meio Ambiente, sendo sua emissão acessível a qualquer cidadão no site do Ibama. (TCEMG; Den 1095039; Primeira Câmara; Rel. Cons. José Alves Viana; Julg. 16/11/2021; Publ. 24/11/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,

N
EGAR-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

1
R$ 301.975.700,00

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)