Tribunal: TJES
Processo: 0034502-69.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Posse e Exercício; Assistência Judiciária Gratuita; Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – TÉCNICO EM LABORATÓRIO – EDITAL SESA 2013 – CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA – FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – ALEGADA PRETERIÇÃO – MERA EXPECTATIVA – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – TEMA 784 STF – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Em âmbito de concurso público, apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente e inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a sua nomeação.

2. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837311 em repercussão geral, Tema 784, firmou as seguintes teses: o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

4. No presente caso, verifica-se dos autos que inexiste a comprovação de que as contratações temporárias ocorreram em substituição ao provimento efetivo do cargo público de técnico em laboratório, tampouco restou evidenciada a existência de cargo público vago na estrutura da Administração Pública.

5. Recurso conhecido e não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação.

Vitória, 02 de setembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034502-69.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDY CARLA TONINI e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – TÉCNICO EM LABORATÓRIO – EDITAL SESA 2013 – CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA – FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – ALEGADA PRETERIÇÃO – MERA EXPECTATIVA – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – TEMA 784 STF – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Em âmbito de concurso público, apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente e inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a sua nomeação.

2. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837311 em repercussão geral, Tema 784, firmou as seguintes teses: o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

4. No presente caso, verifica-se dos autos que inexiste a comprovação de que as contratações temporárias ocorreram em substituição ao provimento efetivo do cargo público de técnico em laboratório, tampouco restou evidenciada a existência de cargo público vago na estrutura da Administração Pública.

5. Recurso conhecido e não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação.

Vitória, 02 de setembro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034502-69.2015.8.08.0024

APELANTE: EDY CARLA TONINI E OUTRAS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por EDY CARLA TONINI E OUTRAS em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da ação por elas ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, rejeitou o pedido inicial, condenando a autora, ora apelante, em custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões (id 8417619) a apelante pugna pela reforma da sentença, aduzindo para tanto que: i) se inscreveram e participaram do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva do quadro de servidores do Estado de Espírito Santo, regulado pelo Edital n° -SESA/ES, 20 de janeiro de 2013, concorrendo para o cargo 67 (Técnico em Laboratório), para o qual foram ofertadas 110 (cento e dez) vagas para preenchimento imediato e o restante para cadastro de reservas, apenas para a região metropolitana; ii) esclarecem que foram classificadas nas 213ª (Ruth Ferreira de Souza), 240ª (Kleyse Andrade Silva) e 244ª (Edy Carla Tonini) colocações e, embora exista a evidente necessidade de mão de obra nos cargos mencionados, o Apelado deixou de convocar os candidatos aprovados para o cadastro de reserva, reiteradamente contratando profissionais da área através de contrato por designação temporária ou empresas terceirizadas, o que viola flagrantemente o direito líquido e certo dos candidatos legitimamente aprovados no certame; iii) afirma que restou evidenciada preterição nos termos do que decidido pelo STF no julgamento do RE 837311.

Conforme apresentado, a parte apelante pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja reconhecido o seu direito à nomeação no cargo para o qual concorreram aduzindo, em breve síntese, que restou evidenciada a preterição de seu direito à nomeação, tendo em vista que o Estado promoveu a contratação de temporários para ocupação do mesmo cargo de técnico em laboratório, quando ainda vigente o Certame, o que evidencia a necessidade de convocação dos candidatos aprovados.

Pois bem. De plano, registro que a pretensão recursal não se sustenta, e assim concluo porque somente o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com as recorrentes, sendo certo que na hipótese dos autos inexiste demonstração de preterição capaz de autorizar a nomeação das apelantes.

Conforme é cediço, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados
dentro do número de vagas ofertadas
no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, a nomeação deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

No caso dos autos, as apelantes, candidatas ao cargo de técnico em laboratório, foram
classificadas fora do número de vagas ofertadas no Edital SESA 2013
, o que leva a análise da questão sob a ótica do precedente do Supremo Tribunal Federal, também julgado sob repercussão geral (Tema 784), que assim definiu:
e [...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
[...]
(STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

Nesse contexto, vale salientar que a contratação de profissionais em caráter temporário não implica imediatamente na preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas. Vale dizer,
“(...) Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.(...
)” (AgInt no RMS n. 66.465/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021.)

No presente caso, verifica-se dos autos que inexiste a comprovação de que as contratações temporárias apontadas pelas autoras/ apelantes ocorreram em substituição ao cargo de provimento efetivo do técnico em laboratório, tampouco restou evidenciada a existência de cargo público vago na estrutura da Administração Pública.

Diante disso, não há que se falar na ilegalidade das contratações temporárias apontadas pelas Apelantes como fundamento do seu direito a nomeação.

Assim, deve ser mantida irretocável a sentença.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Considerando o desprovimento do apelo, majoro os honorários advocatícios em 2%, observada a causa suspensiva (artigo 98, §3º do CPC).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 02/09/2024 a 06/09/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões