Tribunal: TJES
Processo: 5000076-03.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO PELO FISCO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO APÓS O INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1.
O

agravante
ajuizou
a
ção
a
nulatória com propósito de ver reconhecida a nulidade dos autos de infração nº 5.
072-444-4
, decorrentes de supostas diferenças constatadas a partir do cruzamento das entre os valores obtidos com vendas pelas operadoras de cartão de crédito e débito e os valores constantes no PGDAS_
D
referente ao período de
06/2018
a
06/
201
9
.

2.
Embasa sua pretensão
na regularidade quanto ao procedimento de
autorregularização com base no art. 132, parágrafo 5º e 6º da Lei 7.000/2001,
diante da
retificação de todas as inconsistências e recolhimento do ICMS, aderindo,
inclusive,
ao parcelamento nº 01 em 31/07/2019.
Assim,
pretende,
in initio litis,
concessão de tutela para suspender a exigibilidade do crédito,
o que foi indeferido na origem.
O art.
132 da
Lei
nº 7.000/2001 define
o momento em que se inicia o procedimento fiscal é
considerado
exclu
ído
a espontaneidade de iniciativa do
contribuinte
infrator,
não fazendo jus a benesse legal do procedimento de
autorregularização.
3.

O

procedimento consist
e
na
possibilidade
de o Fisco orientar o contribuinte para que
proceda a correção

voluntária de
eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de
minimizar
ou até mesmo
afastar
a incidência de multa punitiva.
4.

Neste contexto, o
contribuinte
deve
justifica
r
ou sanea
r
as inconsistências identificadas pela Receita Estadual, nos termos e condições estabelecidos na comunicação, mantendo o benefício de redução das multas por espontaneidade durante o prazo concedido para saneamento.
5.

Ocorre que, em análise perfunctória,
padece de probabilidade do direito

alegado pelo recorrente, notadamente porque consta documentação acerca do início da fiscalização, ou seja, quando já transcorrido o prazo para configurar a espontaneidade

do infrator
(ID 6985850 – p. 34/38)
.
6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000076-03.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MERCEARIA HADDAD LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO PELO FISCO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO APÓS O INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1.
O

agravante
ajuizou
a
ção
a
nulatória com propósito de ver reconhecida a nulidade dos autos de infração nº 5.
072-444-4
, decorrentes de supostas diferenças constatadas a partir do cruzamento das entre os valores obtidos com vendas pelas operadoras de cartão de crédito e débito e os valores constantes no PGDAS_
D
referente ao período de
06/2018
a
06/
201
9
.

2.
Embasa sua pretensão
na regularidade quanto ao procedimento de
autorregularização com base no art. 132, parágrafo 5º e 6º da Lei 7.000/2001,
diante da
retificação de todas as inconsistências e recolhimento do ICMS, aderindo,
inclusive,
ao parcelamento nº 01 em 31/07/2019.
Assim,
pretende,
in initio litis,
concessão de tutela para suspender a exigibilidade do crédito,
o que foi indeferido na origem.
O art.
132 da
Lei
nº 7.000/2001 define
o momento em que se inicia o procedimento fiscal é
considerado
exclu
ído
a espontaneidade de iniciativa do
contribuinte
infrator,
não fazendo jus a benesse legal do procedimento de
autorregularização.
3.

O

procedimento consist
e
na
possibilidade
de o Fisco orientar o contribuinte para que
proceda a correção

voluntária de
eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de
minimizar
ou até mesmo
afastar
a incidência de multa punitiva.
4.

Neste contexto, o
contribuinte
deve
justifica
r
ou sanea
r
as inconsistências identificadas pela Receita Estadual, nos termos e condições estabelecidos na comunicação, mantendo o benefício de redução das multas por espontaneidade durante o prazo concedido para saneamento.
5.

Ocorre que, em análise perfunctória,
padece de probabilidade do direito

alegado pelo recorrente, notadamente porque consta documentação acerca do início da fiscalização, ou seja, quando já transcorrido o prazo para configurar a espontaneidade

do infrator
(ID 6985850 – p. 34/38)
.
6.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000076-03.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MERCEARIA HADDAD LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: YASMIN FELICIO DE OLIVEIRA RAMOS - ES28190, IZAIAS RAMOS NETO - ES30493
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

V
OTO

Conforme relatoriado,
t
rata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida pelo juízo da Vara
Única
de
Ecoporanga
que nos autos de ação anulatória, em sede de
pedido de reconsideração
,
indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário por apresentação de caução real (ID 35550109 origem)
referente
a
multa imposta no Auto de Infração nº 5.072.444-4.

Decisão (ID 6998904)
in
deferindo
o pedido de efeito suspensivo. E revendo os autos nesta oportunidade, não encontro elementos para alterar o entendimento quando do exame liminar. Explico.

Pois bem.

Vê-se que na origem o agravante ajuizou ação anulatória com propósito de ver reconhecida a nulidade dos autos de infração nº 5.072-444-4, decorrentes de supostas diferenças constatadas a partir do cruzamento das entre os valores obtidos com vendas pelas operadoras de cartão de crédito e débito e os valores constantes no PGDAS_D referente ao período de 06/2018 a 06/2019.

Embasa sua pretensão
na regularidade quanto ao procedimento de
autorregularização com base no art. 132, parágrafo 5º e 6º da Lei 7.000/2001,
diante da
retificação de todas as inconsistências e recolhimento do ICMS, aderindo,
inclusive,
ao parcelamento nº 01 em 31/07/2019.
Assim,
pretende,
in initio litis,
concessão de tutela para suspender a exigibilidade do crédito,
o que foi indeferido na origem.

O art.
132 da
Lei
nº 7.000/2001 define o momento em que se inicia o procedimento fiscal é
considerado
exclu
ído
a espontaneidade de iniciativa do contribuinte infrator,
não fazendo jus a benesse legal do procedimento de
autorregularização
, senão vejamos:

Art. 132.
Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de:

I – intimação, termo de início de fiscalização ou auto de infração; ou

II – termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais ou de intimação para sua apresentação.

§ 1.º Não se considera termo de início de fiscalização:

I – a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais; e

II – a comunicação aos contribuintes para autorregularização de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, observado o disposto nos §§ 5º e 6º.

§ 2.º Para os fins do § 1.º, havendo manifestação de interesse do sujeito passivo em sanar as irregularidades, o Fisco poderá converter as multas de caráter punitivo previstas nesta Lei em medida de ajuste de conduta, caso em que o respectivo valor poderá deixar de ser exigido, conforme dispuser o Regulamento.

§ 3.º O valor original da multa será inscrito em dívida ativa, com os acréscimos legais, caso se verifique inobservância ou descumprimento das condições estabelecidas no termo de ajuste de conduta firmado entre o infrator e o Fisco.

§ 4º Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data de recebimento da solicitação ou da comunicação de que trata o § 1º, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal.

§ 5.º A comunicação de que trata o § 1.º, II, exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização.

§ 6º Para efeito do disposto neste artigo, o Regulamento estabelecerá as hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz que deverão ser comunicadas para autorregularização.

Referido
procedimento consist
e
na
possibilidade
de o Fisco orientar o contribuinte para que
proceda a correção

voluntária de
eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de
minimizar
ou até mesmo
afastar
a incidência de multa punitiva.

Neste contexto, o
contribuinte
deve
justifica
r
ou sanea
r
as inconsistências identificadas pela Receita Estadual, nos termos e condições estabelecidos na comunicação, mantendo o benefício de redução das multas por espontaneidade durante o prazo concedido para saneamento.

Ocorre que, em análise perfunctória,
padece de probabilidade do direito

alegado pelo recorrente, notadamente porque consta documentação acerca do início da fiscalização, ou seja, quando já transcorrido o prazo para configurar a espontaneidade

do infrator
(ID 6985850 – p. 34/38)
.

Destaco, outrossim, que

Portaria nº 47-R da Secretaria do Estado da Fazenda (SEFAZ),
mesmo que em período posterior a ocorrência do fato apurado no auto de infração,
esclarece o procedimento já adotado,
auxilia
ndo

n
o entendimento acerca

do
momento
em
que se inicia o procedimento fiscalizatório
e os requisitos necessários para ciência do contribuinte
, senão vejamos:

Art. 2º
De acordo com o tipo de PAF a ser executado, o Auditor Fiscal designado fica autorizado a emitir, entre outros que julgar necessário, os seguintes documentos: I – Intimação; II - Termo de Início de Fiscalização; III - Solicitação de Esclarecimentos; IV - Comunicado para Autorregularização de Indícios de Divergências ou Inconsistências; V - Auto de Infração; VI - Termo de Encerramento de Fiscalização; VII - Auto de Apreensão e Depósito; VIII - Termo de Constatação e Visita; IX - Termo de Início de Monitoramento; e X - Termo de Encerramento de Monitoramento.
§ 1º
A Intimação é o documento pelo qual se dá ciência ao sujeito passivo dos termos e atos da fiscalização, tais como a solicitação para apresentar ou exibir livros, documentos, arquivos físicos ou digitais e informações de interesse da Administração Tributária.
§ 2º
O Termo de Início de Fiscalização é o documento que marca o início da ação fiscal, do qual deverá ser cientificado o contribuinte, devendo nele constar, no mínimo, as seguintes informações: I - a denominação “Termo de Início de Fiscalização”; II - o prazo previsto para conclusão dos trabalhos de auditoria e a informação sobre a possibilidade de prorrogação desse prazo; III - o local onde serão executados os trabalhos; IV - os responsáveis pela execução do PAF.

Portanto
, a despeito do que alega o recorrente, não encontrei comprovação em sentido contrário
quanto vício de comunicação
ou ausência de preenchimento dos requisitos pelo Fisco
E
stadual
, motivo pelo
entendo por
manter hígida a decisão
agravada
.

No mesmo caminho acompanha
a
jurisprudência

deste
e.
TJES
,

vejamos
:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA QUE NÃO SE ENQUADRA NA PREVISÃO DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS APÓS INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Trata-se, na origem, de mandado de segurança por meio do qual a agravante alega que autos de infração foram lavrados após a constatação de indícios de divergências encontradas na base de dados da SEFAZ, mas sem a necessária prévia comunicação da contribuinte com a concessão de prazo para autorregularização das inconsistências identificadas pelo Fisco Estadual.
2) A denúncia espontânea do ilícito – acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora – constitui instituto do Direito Tributário que exclui a responsabilidade por infrações à legislação tributária, desde que a confissão do infrator seja feita antes que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com o fato ilícito. 3) Neste contexto, a lei estadual nº 7.000/2001 prevê procedimento denominado pelo legislador como “autorregularização”, consistindo na possibilidade de o Fisco orientar os contribuintes para que corrijam voluntariamente eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de reduzir ou até mesmo evitar a incidência de multa punitiva. A causa de pedir da recorrente é justamente a alegação de que o referido procedimento não foi devidamente observado pelo Fisco. 4) Todavia, o que se extrai do conjunto probatório carreado aos autos é que os autos de infração apontados na exordial não se enquadram na referida previsão legal, porquanto lavrados depois do início da fiscalização e da apresentação de livros, documentos e arquivos pela contribuinte, ao passo que o dever de comunicação prévia se restringe às hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz
. 5) Houve um intervalo de quase um ano entre o início do procedimento fiscalizatório e a lavratura do auto de infração, tendo sido examinados diversos livros, documentos e arquivos; circunstância que, no entender desta c. Câmara Cível, afasta a percepção de que a autuação se deu com base em simples constatação de inconsistências na base de dados da SEFAZ. 6) Recurso conhecido e desprovido. Data: 06/
10
/2022. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5006363-50.2022.8.08.0000. Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Liminar.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES.
2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”
. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado. 4. Recurso conhecido e provido. Data: 21/
09
/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5008802-97.2023.8.08.0000. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele

NEGO
PROVIMENTO
, para
manter a decisão
em sua íntegra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)