Tribunal: TJES
Processo: 0006373-11.2015.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS RÉUS. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, C/C ART. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03. IMPOSSIBILIDADE. USO DE ARMA DE FOGO NO CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS-BASES. POSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGAS INERENTE AO TIPO PENAL. PATAMAR FRACIONÁRIO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. READEQUAÇÃO A 1/8 (UM OITAVO) SOBRE OS INTERVALOS MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA ABSTRATA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO APLICADA. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS CONTEMPORÂNEOS. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
In casu
, das provas dos autos, verifica-se que um dos apelantes vendia drogas, e o outro realizava a segurança do ponto mediante uso de arma de fogo. Desse modo, quando a arma for utilizada diretamente no comércio de entorpecentes, inclusive para assegurá-lo, deve incidir a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, sendo descabido o pedido de desclassificação para o delito previsto no art. 14, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Na dosimetria, as penas de ambos os apelantes foram aumentadas pelo desvalor da circunstância judicial da culpabilidade, bem como pela quantidade e natureza de droga, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06. Quanto à culpabilidade, é “idônea a fundamentação utilizada para negativar a culpabilidade do agente, em razão do concurso de agentes”. (STJ, AGRG no HC n. 602.926/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 22/10/2020). Lado outro, embora a natureza e a variedade das drogas sejam critérios idôneos para a exasperação da pena-base com fundamento no artigo 42, da Lei de Drogas,
in casu
, a inexpressiva quantidade de drogas apreendidas (5,1 g de crack e 4,3 g de maconha) demonstra ser desproporcional o incremento da pena-base com fundamento em tal motivação. Precedentes. Logo, a redução proporcional das penas-bases é a medida que se impõe. 3. O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, podendo o julgador estabelecer fração diversa de forma devidamente fundamentada, o que não foi feito no caso em tela, razão pela qual as penas dos apelantes devem ser redimensionadas, aplicando-se a orientação jurisprudencial quanto à fração de aumento de cada circunstância judicial. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, é inviável a concessão da benesse aos apelantes, tendo em vista a comprovada dedicação às atividades criminosas, uma vez que ambos possuem registros contemporâneos de atos infracionais praticados. Precedentes. 5. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor dos apelantes, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 6. Recursos conhecidos e parcialmente providos, além da fixação de honorários ao defensor dativo atuante nesta esfera recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006373-11.2015.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NICOLAS DOS SANTOS DO NASCIMENTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS RÉUS. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, C/C ART. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03. IMPOSSIBILIDADE. USO DE ARMA DE FOGO NO CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS-BASES. POSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGAS INERENTE AO TIPO PENAL. PATAMAR FRACIONÁRIO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. READEQUAÇÃO A 1/8 (UM OITAVO) SOBRE OS INTERVALOS MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA ABSTRATA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO APLICADA. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS CONTEMPORÂNEOS. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
In casu
, das provas dos autos, verifica-se que um dos apelantes vendia drogas, e o outro realizava a segurança do ponto mediante uso de arma de fogo. Desse modo, quando a arma for utilizada diretamente no comércio de entorpecentes, inclusive para assegurá-lo, deve incidir a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, sendo descabido o pedido de desclassificação para o delito previsto no art. 14, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Na dosimetria, as penas de ambos os apelantes foram aumentadas pelo desvalor da circunstância judicial da culpabilidade, bem como pela quantidade e natureza de droga, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06. Quanto à culpabilidade, é “idônea a fundamentação utilizada para negativar a culpabilidade do agente, em razão do concurso de agentes”. (STJ, AGRG no HC n. 602.926/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 22/10/2020). Lado outro, embora a natureza e a variedade das drogas sejam critérios idôneos para a exasperação da pena-base com fundamento no artigo 42, da Lei de Drogas,
in casu
, a inexpressiva quantidade de drogas apreendidas (5,1 g de crack e 4,3 g de maconha) demonstra ser desproporcional o incremento da pena-base com fundamento em tal motivação. Precedentes. Logo, a redução proporcional das penas-bases é a medida que se impõe. 3. O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, podendo o julgador estabelecer fração diversa de forma devidamente fundamentada, o que não foi feito no caso em tela, razão pela qual as penas dos apelantes devem ser redimensionadas, aplicando-se a orientação jurisprudencial quanto à fração de aumento de cada circunstância judicial. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, é inviável a concessão da benesse aos apelantes, tendo em vista a comprovada dedicação às atividades criminosas, uma vez que ambos possuem registros contemporâneos de atos infracionais praticados. Precedentes. 5. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor dos apelantes, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 6. Recursos conhecidos e parcialmente providos, além da fixação de honorários ao defensor dativo atuante nesta esfera recursal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, além da fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo atuante nesta seara recursal, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Nícolas dos Santos do Nascimento e Vanderlei Corrêa Barbosa
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz (fls. 241/251 dos autos físicos)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...] no dia 14 de setembro de 2015, por volta de 23h39min, na Rua Euclides Campagnaro, bairro Pombal, distrito Jacupemba, nesta Comarca, os denunciados acima qualificados guardavam 40 pedras de crack e 04 buchas de maconha, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo dia, hora e local acima mencionado, o denunciado Vanderlei, acima qualificado, portava um revólver de calibre 38 e mais 10 munições do mesmo calibre, além de uma garrucha calibre .38, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta ainda que no dia 14 de setembro de 2015, por volta das 23h39min, na Rua Euclides, nº 100, Pombal II, distrito Jacupemba, nesta Comarca, o denunciado Nicolas, acima qualificado, possuía 14 munições calibre .38 em sua residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Registram os autos que a Polícia Militar estava em patrulhamento no bairro Pombal, em local conhecido por tráfico de drogas, quando abordaram um menor em atitude suspeita, tendo este afirmado que havia feito uso de drogas, adquirindo o entorpecente do denunciado Nicolas, sendo que Vanderlei estava armado fazendo a segurança da boca de fumo.

Chegando ao local indicado pelo adolescente Luiz Lucas Moreira Goes, os policiais abordaram os denunciados e submeteram-nos à revista pessoal. Com Vanderlei foi encontrado, em sua cintura, um revólver calibre .38 com 06 munições e outras 04 munições, do mesmo calibre, estavam em seu bolso.

Com Nicolas a quantia de R$125,00 (cento e vinte e cinco reais) em espécie, tendo o denunciado confessado aos policiais que já havia vendido os entorpecentes e guardava mais drogas e munições no relógio de água, próximo ao muro de sua residência. Em seguida, a polícia foi com Nicolas até o local indicado por este, onde apreenderam 40 pedras de crack e 04 buchas de maconha, escondidos dentro de um relógio de água. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
os recorrentes nas sanções
do
artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06
, sendo o primeiro condenado à pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, bem como
940 (novecentos e quarenta) dias-multa,
em regime inicialmente
fechado
, e o segundo à pena de
07 (sete) anos e 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e pagamento de
740 (setecentos e quarenta) dias-multa,
em regime inicialmente
semiaberto
, sendo os dias-multa valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais

de
Nícolas dos Santos do Nascimento
, sediadas às fls. 299/309 dos autos físicos, a defesa requer a redução da pena-base, bem como aplicação do patamar fracionário de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial tida como negativa. Ainda, postula a concessão do benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar fracionário máximo. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios em prol do defensor dativo.

Já nas
razões recursais

de
Vanderlei Corrêa Barbosa,
sediadas às fls. 310/321 dos autos físicos, a defesa requer a desclassificação do delito previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para aquele previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base, bem como a aplicação do patamar fracionário de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial tida como negativa. Ainda, pugna pela concessão do benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar fracionário máximo. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios em prol do defensor dativo.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Ademais, vejamos o que preceitua a causa de aumento tipificada no artigo 40, inciso IV, da mesma lei:

Art. 40.
As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

IV
-
o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
[...].

Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial é o de que
“o art. 40, IV da Lei 11.343/2006 prevê, como causa especial de aumento de pena nos delitos descritos nos arts. 33 a 37 da mesma Lei, a utilização de arma de fogo. Nesse caso, agrava-se a pena nos delitos de narcotráfico quando o agente emprega efetivamente a arma de fogo para viabilizar sua atividade. [...]”
. (STJ. HC 377.199/RJ, Quinta Turma. Ministro Joel Ilan Paciornik. Julg: 21/02/2017. DJe: 06/03/2017).

Dito isso, a
autoria
e a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restaram
incontestes
nos autos físicos, por meio do
Auto de Apreensão de fls. 20/21, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 22, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fls. 23/24, do Boletim Unificado de fls. 25/32, do Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material de fls. 139/141 e do Laudo de Exame Químico de fls. 146/146-verso, bem como por meio da prova testemunhal colhida na esfera policial e em juízo.

De início, vejamos o que informou o Policial Militar Izaque Flores Braga, em sede investigativa, à fl. 09/10 dos autos físicos:

“
QUE: em patrulhamento tático motorizado no Bairro Pombal em Jacupemba, realizamos a abordagem do adolescente Luiz Lucas. Foi realizada busca pessoal no adolescente, não tendo sido encontrado nada de ilícito com o mesmo, e ao questionarmos o fato de estar em um local ermo, conhecido pela constante prática de tráfico de entorpecentes no local, este assumiu que estava no local fazendo uso de entorpecente, e que havia adquirido o entorpecente que ora havia consumido com o nacional Nícolas, próximo ao local da abordagem. Segundo o adolescente, além de Nícolas ainda havia um outro nacional de nome Vanderlei o qual se encontrava armado e fazendo a segurança de Nícolas. Diante das informações, prosseguimos ao local indicado pelo adolescente e realizamos a abordagem dos suspeitos apontados pelo mesmo. Durante a busca pessoal no nacional Vanderlei, foi encontrado em sua cintura um revólver Cal. 38, municiado com seis munições de mesmo calibre, além de 04 (quatro) munições em seu bolso, tendo este recebido voz de prisão neste momento. Com o nacional Nícolas, foi encontrada a quantia de R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais) em espécie, e este no momento da abordagem, assumiu que estava no local comercializando entorpecente, e que o restante do entorpecente que ainda não havia sido vendido estava escondido em um relógio de água próximo ao muro de sua residência. Ao verificarmos o relógio de água foi encontrado escondido em seu interior pedras de substância semelhante ao entorpecente conhecido como crack, e buchas de substância semelhante ao entorpecente conhecido como ‘maconha’. O nacional assumiu ainda, que além da venda de entorpecentes este também comercializa munições, e que em sua residência haviam algumas guardadas em seu quarto, dentro do rack, e ao verificarmos o local foi de fato encontrado uma sacola com 14 (quatorze) munições cal. 38, tendo o mesmo também recebido voz de prisão [...]”.

No mesmo sentido, manifestou-se o Policial Militar Leone G. Dalla Bernardina Seidel, às fls. 11/12 dos autos físicos.

Em juízo, o policial Izaque Flores Braga manteve sua narrativa, melhor pormenorizando sobre a dinâmica que ocorreu no dia dos fatos, conforme se depreende de mídia acostada às fls.
180, conforme

transcrito abaixo:

“
que se recorda vagamente dos fatos; que estavam tendo várias informações de conflito de facções distintas, e nosso grupamento foi para dar apoio às guarnições diárias; que pelo que me recordo, foi feita abordagem a um deles, sendo encontrada a arma, e com o outro, que já tinham dito que estava realizando o tráfico local de entorpecente; que não me recordo se foi com ele, no bolso, ou próximo a ele; que não me recordo com precisão; que o local é de intenso tráfico; que não conhecia os réus; que haviam várias informações sobre o comércio naquele local; que o nome de um deles já estava sendo falado pelos policiais civis; que são dois bairros próximos, mas com facções diferentes; que não me recordo qual dos dois, mas havia informação que um deles fazia comércio de arma mesmo, na região; que acredito que seja o que tenha sido apreendido com a arma; que confirma suas declarações prestadas em sede investigativa; que é verdade a abordagem do menor; que depois de lido, me lembro melhor; que lembro que foi encontrado com ele alguma substância entorpecente; que ele nos informou que, em algumas ruas próximas ali, estaria um indivíduo realizando o tráfico, que acredito que teria dito ser o Nicolas; que ele inclusive, alertou, pois tinha um outro indivíduo fazendo a segurança do que estava na pista, e que estava armado; que prosseguimos a pé até o local; que surpreendemos o primeiro indivíduo, e já estávamos muito perto, então ele não reagiu; que fizemos a busca pessoal e encontramos a arma, que ele assumiu a posse; que ele disse que andava armado porque temia pela vida dele, pois estava sendo ameaçado; que com o outro suspeito, no primeiro momento, não foi encontrado nada; que depois, ele informou que as drogas estavam em outro local; que ele mesmo indicou a caixa de água; que ainda falou que dentro da residência dele ainda havia munição; que fomos à casa dele e apreendemos as munições; que depois disso, levamos tudo à delegacia; que o indivíduo não assumiu que estava fazendo a segurança do outro; que estavam bem próximos; que em razão da baixa luminosidade, o segundo não percebeu que tínhamos abordado o primeiro; que o indivíduo que indicou o local onde haviam entorpecentes assumiu que na casa dele haviam munições; que não foi o que estava armado; que tudo indicava que o que estava armado fazia a segurança do traficante [...].

Já o policial Leone G. Dalla Bernardina Seidel informou não se recordar dos fatos, porém, depois de ler suas declarações em sede investigativa, as confirmou, bem como trouxe elementos harmônicos com as demais provas, idênticos à narrativa acima.

Nesse contexto, cabe ressaltar que, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos acusados e as condições nas quais a prática criminosa se desenvolveu, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...] Ademais,
segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
- A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

“[...]. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Em relação aos apelantes, vejo que ambos, em juízo, trouxeram narrativas totalmente divergentes entre si, bem como quando comparada às dos policiais, não havendo nenhuma outra prova apta a corroborar seus dizeres. Ademais, Nicolas dos Santos do Nascimento confessou a propriedade das munições encontradas em sua casa e Vanderlei Corrêa Barbosa da arma e munição apreendidas consigo,
porém, em relação à droga, nenhum dos dois admite a traficância.

Sobre o assunto, vejo que a defesa de Vanderlei Corrêa Barbosa pleiteia a desclassificação do delito, uma vez que foram encontrados em sua posse
apenas uma arma e munições
, porém não acolho tal argumentação.

Isso porque, conforme asseverado pelos policiais, tanto em sede investigativa como em juízo,
os dois acusados estavam juntos realizando comércio de entorpecentes, porém com funções diferentes
. No caso, Nicolas dos Santos do Nascimento era o responsável por vender os entorpecentes e Vanderlei Corrêa Barbosa por protegê-lo, realizando sua segurança, já que no local ocorria disputa entre facções rivais pelo domínio do tráfico local.

Vejamos trecho do depoimento prestado pelos policiais em sede investigativa:

[...] que havia adquirido o entorpecente que ora havia consumido
com o nacional Nícolas, próximo ao local da abordagem.
Segundo o adolescente,
além de Nícolas ainda havia um outro nacional de nome Vanderlei o qual se encontrava armado e fazendo a segurança de Nícolas.

A situação descrita amolda-se perfeitamente àquela prevista no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, eis que Vanderlei Corrêa Barbosa guardava e vendia os entorpecentes junto ao corréu, bem como sua conduta também se subsume à causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, vez que
“é firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material,
deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita.
Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico”.
(HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012).

Sobre o assunto, têm-se também o entendimento doutrinário, indicando que
“pode parecer estranho que um crime de tráfico de drogas, cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública, seja praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. Todavia, por força dessa cláusula final constante do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas,
depreende-se que a violência, a grave ameaça e a arma de fogo são utilizadas pelos traficantes com

o objetivo de atingir seus objetivos,
intimidando um grupo indeterminado de pessoas
ou uma coletividade determinada.
”
.
1

Pelo exposto, verifico não haver dúvida quanto à traficância dos entorpecentes por parte dos dois apelantes, estando armados em decorrência de sua atividade principal. Assim,
os elementos probatórios são suficientes para manter a condenação de ambos os apelantes no crime tipificado no art. 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06
.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

Nessa senda, vejo que as dosimetrias de ambos apelantes divergem em poucos aspectos, de modo que as analisarei de forma conjunta.

Na
primeira fase da dosimetria
, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do CP, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, bem como 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão para ambos apelantes,
ao desvalorar a culpabilidade dos agentes, bem como a natureza e a quantidade de drogas, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06.

Em relação à circunstância judicial da culpabilidade, deve-se
“aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, ‘A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu’. (STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016)”.
(STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017).

In casu
, vejo que o magistrado a negativou pelo fato de ambos os réus estarem agindo em concurso de pessoas, sendo “
idônea a fundamentação utilizada para negativar a culpabilidade do agente, em razão do concurso de agentes”.
(STJ, AGRG no HC n. 602.926/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 22/10/2020).

Ainda, a pena-base foi majorada em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, com base no artigo 42, da Lei nº 11.343/06.

No caso, conforme consta no laudo pericial de fls. 146/147 dos autos físicos, foram apreendidas
40 (quarenta) pedras de crack, perfazendo 5,1g (cinco gramas e um decigrama), e 04 (quatro) buchas de maconha, perfazendo 4,3g (quatro gramas e três decigramas)
.

Não obstante a nocividade excessiva do crack, entendo que a quantidade das drogas apreendidas é inerente ao tipo penal do art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo outro elemento do caso concreto que demonstre que os efeitos do crime extrapolaram aqueles ordinários do tipo penal.

Dessa forma, entendo ser inviável a exasperação da pena-base com base nesse fundamento, estando meu entendimento em conformidade com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, bem como do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA.
VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO. NOCIVIDADE E VARIEDADE DE DROGA QUE NÃO SÃO SUFICIENTES PARA EXASPERAR A PENA-BASE, DIANTE DA QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES.
ADEQUADA A FRAÇÃO DE 1/3 PARA A REDUTORA. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. INSTRUMENTO DO CRIME. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. Em que pesem os argumentos recursais, a materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada pela apreensão, no interior do veículo do acusado, taxista,
de 17 (dezessete) pedras de crack (3,1 gramas) e de 01 (um) papelote de cocaína (0,8 gramas),
e a autoria restou evidenciada tanto pelas declarações prestadas em Juízo pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, as possuem credibilidade probatória, quanto pela confissão do denunciado, o qual, interrogado em Juízo, informou que transportou as drogas em seu veículo para uma terceira pessoa, recebendo R$ 100,00 (cem reais) para tanto, e que já tinha realizado isso em outra oportunidade. 2. Quanto ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase dosimetria, o sentenciante tomou por desfavoráveis a culpabilidade, os motivos do crime e suas consequências de forma genérica e com elementos inerentes ao tipo penal, em evidente ausência de fundamentação idônea, razão pela qual estas circunstâncias judiciais não podem ser sopesadas de forma negativa.
3. Ainda considerou desfavorável, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, o que deve ser revisto, na medida em que, por mais que haja variedade e nocividade das drogas, a ínfima quantidade não é suficiente à exasperação da pena-base. Precedentes do STJ
. 4. Deve ser mantida a fração de 1/3 utilizada pelo sentenciante para a redução de pena pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da nocividade e da variedade da droga apreendida, aliada ao fato de que o acusado já havia realizado o transporte de drogas em outra oportunidade. Precedentes.5. Inviável a restituição do veículo de propriedade do réu, porquanto ele foi empregado pelo acusado no transporte das drogas, sendo, assim, instrumento do crime, razão pela qual deve ser mantido seu perdimento, sendo irrelevante, neste contexto, a origem lícita do bem. Neste sentido: TJES, Classe: Apelação Criminal, 030160091903, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/02/2021.6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010362, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE REDUZIU A PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, AFASTOU A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E APLICOU O REDUTOR EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.
PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS CRITÉRIO IDÔNEO, MAS DESPROPORCIONAL NA HIPÓTESE DOS AUTOS.

ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS.
ANTECEDENTES, REINCIDÊNCIA E AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO COM BASE EM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES POR USO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES, DA REINCIDÊNCIA E DO FUNDAMENTO UTILIZADO PARA NÃO APLICAR A MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e afastar a agravante da reincidência, além de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo. 2. Em relação à exasperação da pena-base no crime de tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
3. No caso, embora a natureza e a diversidade dos entorpecentes seja critério idôneo para dosar as penas nos crimes de tráfico de drogas, conforme o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na espécie, a quantidade das drogas apreendidas não é expressiva - 1,8g de cocaína e 2g de crack -, revelando-se desproporcional o incremento com base nessa motivação. Precedentes em hipóteses análogas.
(AgRg no HC n. 382.880/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 3/12/2019).

Assim, acolho o pleito defensivo referente à primeira fase da dosimetria e
reduzo as penas-bases dos apelantes para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, considerando em desfavor dos apelantes apenas a culpabilidade dos agentes.

Acerca do patamar fracionário utilizado para aumento de pena, sabe-se que
“a complexidade do comportamento humano é incompatível com a fixação absoluta e intransponível de uma única fração de aumento para cada circunstância judicial, sendo lícito, portanto, a exasperação da pena de forma mais rigorosa mediante fundamentação idônea. Por isso a jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que ‘[o] réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor.
Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena’.
”.
(AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 25/02/2022).

No caso, vejo que o magistrado sentenciante utilizou-se de patamar fracionário distinto daquele indicado pela jurisprudência pátria, sem que houvesse fundamentação concreta para tanto. Por não visualizar qualquer elemento nos autos apto a manter o patamar empregado, redimensiono a pena-base, acrescendo-a a fração de 1/8 (um oitavo) sob o intervalo da pena mínima e máxima, o que resulta em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Ato seguinte, vejo que, na
segunda fase,
foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa ao apelante Vanderlei Corrêa Barbosa, razão pela qual fixo sua pena intermediária em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
.

Para Nícolas dos Santos do Nascimento, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes e agravantes de pena, razão pela qual mantenho a pena intermediária em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Por sua vez, na
terceira fase
, as defesas postulam
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa,

o que não ocorre no caso em questão.

Sobre o assunto, vejo que, à época dos fatos, os apelantes eram tecnicamente primários, uma vez que não possuíam condenação transitada em julgado.

Porém, ambos os apelantes responderam por atos infracionais quando adolescentes, sendo contemporâneos em relação aos fatos aqui debatidos, o que evidencia a dedicação dos réus em atividades ilícitas.

Sobre o assunto, sabe-se que
“esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas,
que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Na hipótese, constam registros de dois atos infracionais por crimes graves em desfavor do agravante [...] justificando o afastamento do privilégio.
”.
(EDcl no HC n. 717.216/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

No caso, verifico que
Nícolas dos Santos Nascimento
respondeu por procedimento de apuração de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas no ano de 2011, apenas 04 (quatro) anos antes dos fatos aqui discutidos. Já
Vanderlei Corrêa Barbosa
, no ano de 2014, respondeu por procedimento de apuração de atos infracionais análogos aos crimes de lesão corporal e de posse irregular de arma de fogo.

Assim, vejo que os registros de atos infracionais recentes demonstram a dedicação dos apelantes a atividades criminosas,
o que torna a concessão do tráfico privilegiado inviável
.

Ainda, na
terceira fase
da dosimetria, encontra-se presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, de modo que aumento a pena de ambos os réus no patamar de 1/6 (um sexto), conforme realizado na sentença de primeiro grau.

Assim, fixo a pena definitiva do apelante
Nícolas dos Santos Nascimento
em
07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
. Já para
Vanderlei Corrêa Barbosa
, fixo-lhe a pena definitiva em
06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e pagamento de 607 (seiscentos e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
para ambos apelantes, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Por fim, vejo que os apelantes foram representados em juízo pelo mesmo defensor dativo, tendo este pleiteado
a
fixação de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeado pelo juiz de 1º grau, à fl. 296 dos autos físicos, para atuar na defesa dos réus
Nícolas dos Santos Nascimento e Vanderlei Corrêa Barbosa
,
o Dr. Ronaldo Santos Costa, OAB/ES nº 15.626.

Na esteira do entendimento deste e. Tribunal de Justiça, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros acima mencionados, analiso equitativamente a atuação do Dr. Ronaldo Santos Costa, OAB/ES nº 15.626, que, após a prolação da sentença, apresentou recursos de apelação e as suas respectivas razões em favor dos réus.

Apreciando a hipótese concreta, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputado aos apelantes o crime previsto no artigo 33, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06.

Não obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa dos acusados durante esta seara recursal, verifico que a fixação de honorários se refere a

um único ato praticado para cada réu – apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto,
considerando que o
Dr. Ronaldo Santos Costa
, OAB/ES nº
15.626
,
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios
concernentes à sua atuação em âmbito recursal.

À luz do exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação criminal interpostos e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, redimensionando a pena de
Nícolas dos Santos Nascimento
para o
quantum
de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, e de
Vanderlei Corrêa Barbosa
para 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e pagamento de 608 (seiscentos e oito) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, fixando o regime inicialmente semiaberto para ambos os apelantes.

Além disso, fixo honorários advocatícios de
R$ 1.400,00
(mil e quatrocentos reais) devidos ao
Dr. Ronaldo Santos Costa
, OAB/ES nº
15.626
, por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

1
DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada – Volume único. 8ª edição. Editora Juspodvim. 2020. p. 1100.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)