Tribunal: TJES
Processo: 0032955-52.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Empregado Público / Temporário; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CARGO DE PROFESSOR –
PRESCRIÇÃO –
NULIDADE – NECESSIDADE PERMANENTE – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA – DIREITO AO FGTS – CORREÇÃO – TAXA REFERENCIAL – SENTENÇA ILÍQUIDA – RECURSO P
ROVIDO
EM PARTE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
Acerca do prazo prescricional, no julgamento do ARE n. 709.212/DF, realizado em 13.11.2014, sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trintenária para as pretensões de recebimento de FGTS, concluindo ser de 5 (cinco) anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS.

2.
Houve modulação dos efeitos da decisão proferida no referido julgamento, para que, nos casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso na data daquela decisão (13.11.2014), seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou de 5 (cinco) anos, a partir da referida decisão.

3.
No caso, onde os contratos questionados tiveram início em 29/06/1992, com sucessivas prorrogações ate 17/01/2014, em consonância com o ajuizamento da ação – que se deu em 12/11/2019, aplica-se a prescrição trintenal, vez que a mesma alcança a data de 12/11/2014, é dizer, antes da decisão proferida no ARE nº 709.212/DF – em 13/11/2014.

4. O
autor fora admitido nos quadros funcionais do apelante mediante sucessivas contratações temporárias. Todavia, o cargo para o qual ele foi contratada, a saber, professor, não se reveste dos requisitos necessários a autorizar sua contratação sem o prévio concurso público, porquanto trata-se de necessidade permanente da Administração Pública.

5.

“
A
remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”
(REsp 1614874/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 15/05/2018).

6.
Uma vez que a sentença em análise deve ser liquidada em fase processual posterior, devida a aplicação da regra estampada no artigo 85, § 4º, II, do CPC, segundo o qual
“
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.”

7.
Recurso provido em parte. Sentença reformada em parte em grau de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032955-52.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: GILMAR ANTONIO SOARES LESSA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CARGO DE PROFESSOR –
PRESCRIÇÃO –
NULIDADE – NECESSIDADE PERMANENTE – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA – DIREITO AO FGTS – CORREÇÃO – TAXA REFERENCIAL – SENTENÇA ILÍQUIDA – RECURSO P
ROVIDO
EM PARTE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
Acerca do prazo prescricional, no julgamento do ARE n. 709.212/DF, realizado em 13.11.2014, sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trintenária para as pretensões de recebimento de FGTS, concluindo ser de 5 (cinco) anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS.

2.
Houve modulação dos efeitos da decisão proferida no referido julgamento, para que, nos casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso na data daquela decisão (13.11.2014), seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou de 5 (cinco) anos, a partir da referida decisão.

3.
No caso, onde os contratos questionados tiveram início em 29/06/1992, com sucessivas prorrogações ate 17/01/2014, em consonância com o ajuizamento da ação – que se deu em 12/11/2019, aplica-se a prescrição trintenal, vez que a mesma alcança a data de 12/11/2014, é dizer, antes da decisão proferida no ARE nº 709.212/DF – em 13/11/2014.

4. O
autor fora admitido nos quadros funcionais do apelante mediante sucessivas contratações temporárias. Todavia, o cargo para o qual ele foi contratada, a saber, professor, não se reveste dos requisitos necessários a autorizar sua contratação sem o prévio concurso público, porquanto trata-se de necessidade permanente da Administração Pública.

5.

“
A
remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”
(REsp 1614874/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 15/05/2018).

6.
Uma vez que a sentença em análise deve ser liquidada em fase processual posterior, devida a aplicação da regra estampada no artigo 85, § 4º, II, do CPC, segundo o qual
“
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.”

7.
Recurso provido em parte. Sentença reformada em parte em grau de remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
remessa necessária
e recurso de
apelação cível
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

em face da r. sentença de fls. 144/146-verso que, nos autos da
ação
de cobrança de FGTS
ajuizada por
GILMAR ANTONIO SOARES LESSA
,
julgou parcialmente procedente a ação para declarar nulos os contratos temporários celebrados entre as partes e, de conseguinte, para condenar o recorrente ao pagamento do FGTS devido ao trabalhador.

Em suas razões, alega o apelante, em suma, que não há que se falar em prescrição trintenária, mas sim quinquenal, de forma que toda a pretensão vertida pelo autor está fulminada pela prescrição. Aduz, outrossim, que a contratação tratada nos autos é revestida de legalidade.

Aduz, por fim, que tratando-se da correção monetária, deve incidir os termos da Lei nº 8.036/90, devendo ser aplicada a TR como índice de correção monetária.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0032955-52.2019.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APEL
AD
O: GILMAR ANTONIO SOARES LESSA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de
remessa necessária
e recurso de
apelação cível
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

em face da r. sentença de fls. 144/146-verso que, nos autos da
ação
de cobrança de FGTS
ajuizada por
GILMAR ANTONIO SOARES LESSA
,
julgou parcialmente procedente a ação para declarar nulos os contratos temporários celebrados entre as partes e, de conseguinte, para condenar o recorrente ao pagamento do FGTS devido ao trabalhador.

Em suas razões, alega o apelante, em suma, que não há que se falar em prescrição trintenária, mas sim quinquenal, de forma que toda a pretensão vertida pelo autor está fulminada pela prescrição. Aduz, outrossim, que a contratação tratada nos autos é revestida de legalidade.

Aduz, por fim, que tratando-se da correção monetária, deve incidir os termos da Lei nº 8.036/90, devendo ser aplicada a TR como índice de correção monetária.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Acerca do prazo prescricional, no julgamento do ARE n. 709.212/DF, realizado em 13.11.2014, sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trintenária para as pretensões de recebimento de FGTS, concluindo ser de 5 (cinco) anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS.

Houve modulação dos efeitos da decisão proferida no referido julgamento, para que, nos casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso na data daquela decisão (13.11.2014), seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou de 5 (cinco) anos, a partir da referida decisão.

No caso, onde os contratos questionados tiveram início em 29/06/1992, com sucessivas prorrogações ate 17/01/2014, em consonância com o ajuizamento da ação – que se deu em 12/11/2019, aplica-se a prescrição trintenal, vez que a mesma alcança a data de 12/11/2014, é dizer, antes da decisão proferida no ARE nº 709.212/DF – em 13/11/2014.

Destarte, correta a r. sentença neste particular.

Dando continuidade ao deslinde do recurso, observo que o autor fora admitido nos quadros funcionais do apelante mediante sucessivas contratações temporárias.

Todavia, o cargo para o qual ele foi contratada, a saber,
professor
, não se reveste dos requisitos necessários a autorizar sua contratação sem o prévio concurso público, porquanto trata-se de necessidade permanente da Administração Pública.

Destarte, tal como o magistrado singular, me convenço acerca do desvirtuamento, pela Administração Pública, do instituto criado pelo legislador constituinte originário, porquanto a prestação do serviço de professor não se revela como de necessidade excepcional e temporária. Ao revés, trata-se de atividade essencial a ser ofertada de forma regular e contínua em favor da população.

Cito, a título exemplificativo, os seguintes precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça:

(...) 5.
Nesse sentido, este Sodalício assentou que conquanto tenha havido, no caso concreto, contratação administrativa temporária de professora, salta aos olhos a nulidade da admissão dita transitória que ultrapassara - somando-se o efetivo serviço - dez anos de existência em virtude das reiteradas contratações, o que evidentemente extrapolou os limites proporcionais da excepcionalidade e provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público (art. 37, IX, da CF/88), revelando-se a nulidade da admissão duradoura despida de prévio concurso. 6. Fixadas tais premissas, verifico que os contratos temporários em questão foram firmados entre a administração pública municipal e a apelante para o exercício da função de professor, com início em fevereiro de 2002 e fim em dezembro de 2006, revelando-se nulos, pois não há indicação clara e expressa da necessidade temporária de excepcional interesse público que levou à indispensabilidade da contratação, sobretudo em razão da natureza do serviço prestado.
7. Nessa esteira, o STF, quando do julgamento do tema, reconheceu hipótese de repercussão geral, conferindo-lhe classificação como Tema nº 191, no qual firmou entendimento acerca da constitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90. 8. No referido julgamento, ante a confirmação da constitucionalidade daquela norma, o STF também pacificou entendimento segundo o qual, ainda que reconhecida a nulidade da contratação, em razão da não observância das regras do art. 37, da CF, nos moldes do seu parágrafo segundo, subsiste ao trabalhador o direito ao recebimento do depósito do FGTS. 9. Por se tratar de condenação em FGTS, relação não tributária, os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, sendo correção monetária, a partir do vencimento das obrigações, pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados no RE 870.974/SE, e juros de mora, da citação, pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97. 10. Declarada a nulidade dos contratos temporários pela não observância material dos requisitos do art. 37, CF, na forma do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90 são devidos os valores referentes ao FGTS, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, definido pelo art. 1º, da Lei nº 20.910/32, conforme precedentes desta egrégia Primeira Câmara. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 013090014591, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020)

_____________

REMESSA NECESSÁRIA.
PROFESSOR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RENOVAÇÃO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS.
DEMAIS VERBAS TRABALHISTAS. IMPOSSIBILIDADE. PRAZO PRESCRICIONAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. 1. -
Nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, a contratação temporária pela administração pública deve ser (I) definida em lei; (II) por tempo determinado, (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público. 2. - Havendo prorrogações sucessivas de contrato temporário, mormente nas hipóteses em que o serviço prestado pelos contratados têm caráter essencial e o contratante não comprova a existência de nenhum ato específico para justificar tal prática, não há falar em temporariedade da contratação e tampouco na excepcionalidade do interesse público, sendo, portanto, nulo o contrato.

(...) (TJES, Classe: Remessa Necessária, 012140215687, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018)

Nessa toada, é firme
“a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
”

(RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Ao também analisar a questão, este Eg. Tribunal de Justiça editou os termos da súmula nº 22, segundo a qual
“
É devido
o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Destarte, tal como lançado na r. sentença, compreendo pela nulidade dos contratos celebrados entre a Administração Pública e o apelado, porquanto não preenchidos os requisitos constitucionais inerentes ao tipo de vínculo estabelecido entre os litigantes.

Acerca dos consectários legais da condenação, verifico que o MM. Juiz singular utilizou o IPCA-E como índice de correção.

Entretanto, o C. STJ, no bojo do REsp n. 1.614.874/SC, fixou a tese de que
“a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”
(REsp 1614874/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 15/05/2018).

Veja-se em igual sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DURAÇÃO EXCESSIVA. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32 PRECEDENTES VINCULANTES.DIREITO AO RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS CRÉDITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA EX OFFICIO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. (...) 10)
De ofício, há que se ter que sobre o valor devido deve incidir correção monetária da época que deveriam ter sido efetuados os respectivos recolhimentos/reembolsos, aplicando-se o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/97, com redação conferida pela Lei n. 11.960/09, e não da data da citação conforme determinado pela respeitável sentença.
11) Recurso de Fernanda Dias de Moraes Oliveira conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190006680, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021)

Destarte, nesta parte, tenho que o recurso do Ente Público apelante comporta ser provido, para que a correção monetária seja realizada com base na Taxa Referencial.

Por derradeiro, já em sede de
remessa necessária
, conquanto a instância primeva tenha fixado a verba honorária no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, forçoso reconhecer que estamos diante de sentença que será posteriormente liquidada, de forma a atrair a regra estampada no artigo 85, § 4º, II, do CPC, segundo o qual
“
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.”

Destarte, entendo que a fixação do
quantum
da verba honorária deve aguardar a liquidação da sentença, razão pela qual, neste particular, entendo que o édito monocrático deve ser reformado em grau de reexame necessário.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para que a correção monetária utilize a Taxa Referencial (TR) como índice.

Em sede de remessa necessária,
REFORMO PARCIALMENTE
a sentença apenas para delimitar que a fixação do percentual da verba honorária deve aguardar a liquidação do julgado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 23.01.2024:

Acompanho o voto do Eminente Relator.