Tribunal: TJES
Processo: 0000018-83.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000018-83.2023.8.08.0012

APELANTE: MAYCON FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: EMANOEL JANEIRO - ES5179, FRANCIS AZEVEDO DE BARROS - ES26065-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NÃO HÁ DIREITO SUBJETIVO À ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 OU 1/8. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. ARMA APREENDIDA NO MESMO CONTEXTO DOS ENTORPECENTES E UTILIZADA PARA GARANTIR ÊXITO NA MERCANCIA DE DROGAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Preliminar de nulidade de violação de domicílio. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Preliminar rechaçada.

2. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

3. Ante a presença de 02 (dois) moduladores desfavoráveis, quais sejam, os antecedentes e a natureza e quantidade (art. 42, da Lei n° 11.343/06), a reprimenda fora afastada 02 (anos) anos do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal, verifica-se que o Juízo sentenciante fora bastante benevolente.

4. Incabível o afastamento da a causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/064, porquanto restou evidenciado que a arma de fogo, bem como as munições, teriam por finalidade assegurar o êxito na mercancia de drogas, tendo sido encontradas no mesmo contexto dos entorpecentes.

5. No que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

6. Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000018-83.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAYCON FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000018-83.2023.8.08.0012

APELANTE: MAYCON FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: EMANOEL JANEIRO - ES5179, FRANCIS AZEVEDO DE BARROS - ES26065-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NÃO HÁ DIREITO SUBJETIVO À ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 OU 1/8. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. ARMA APREENDIDA NO MESMO CONTEXTO DOS ENTORPECENTES E UTILIZADA PARA GARANTIR ÊXITO NA MERCANCIA DE DROGAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Preliminar de nulidade de violação de domicílio. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Preliminar rechaçada.

2. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

3. Ante a presença de 02 (dois) moduladores desfavoráveis, quais sejam, os antecedentes e a natureza e quantidade (art. 42, da Lei n° 11.343/06), a reprimenda fora afastada 02 (anos) anos do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal, verifica-se que o Juízo sentenciante fora bastante benevolente.

4. Incabível o afastamento da a causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/064, porquanto restou evidenciado que a arma de fogo, bem como as munições, teriam por finalidade assegurar o êxito na mercancia de drogas, tendo sido encontradas no mesmo contexto dos entorpecentes.

5. No que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

6. Recurso a que se nega provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000018-83.2023.8.08.0012

APELANTE: MAYCON FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: EMANOEL JANEIRO - ES5179, FRANCIS AZEVEDO DE BARROS - ES26065-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A Defesa argui, preliminarmente, a ilegalidade na violação de domicílio.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado.

Emerge da exordial acusatória (Id. 6843106, pp. 03/05) que, após ter sido flagrado pela guarnição saindo de um imóvel com uma mochila nas costas e ajeitando uma arma de fogo na cintura, o denunciado não obedeceu a ordem de parada, tentando correr para o interior do imóvel. Durante a perseguição, o réu pulou o muro e foi alcançado, tendo sido apreendidos uma pistola, munições, celular e dinheiro em espécie, além de 01 (um) tablete de maconha, pesando cerca de 970g (novecentos e setenta gramas).

Desta feita, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS.

ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

(...)

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Nesse quadrante, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos.

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

VOTO MÉRITO

Conforme relatado, trata-se Recurso de Apelação Criminal interposto por
MAYCON FERREIRA
em face da r. Sentença (Id. 6843106, pp. 329/338), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, por meio da qual fora jugada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de

08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime fechado.

Aflora da denúncia (Id. 6843106, pp. 03/05) que, no dia 09 de fevereiro de 2023, por volta da 22h40min, na Rua Eurico de Aguiar Salles, 14, Bairro Alto Boa Vista, Cariacica/ES, durante patrulhamento preventivo, policiais militares visualizaram o denunciado, que saía de um imóvel ajeitando um objeto em sua cintura, sendo possível constatar que se tratava de uma arma de fogo, além de trazer consigo uma mochila em suas costas, tendo imediatamente lhe sido dada ordem de parada, no que ele não obedeceu, tentando correr para o interior do imóvel. Diante da situação flagrancial, iniciaram a perseguição, pulando o muro da edificação, tendo outra guarnição feito o cerco pelo lado contrário, tendo então o denunciado sido alcançado e detido e, ao verificarem o que ele trazia em sua cintura, apuraram tratar-se de uma pistola, com carregador municiado com 12 (doze) munições e na mochila que trazia nas costas, encontraram mais 08 (oito) munições do calibre, além de 01 (um) tablete de maconha, pesando cerca de 970g (novecentos e setenta gramas), 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) aparelho celular e R$ 30,00 (trinta reais) em espécie.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva. Postula a Defesa o redimensionamento da reprimenda basal, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância desvalorada, bem como seja afastada a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n° 11.343/2006, além de requerer a assistência judiciária gratuita.

Ora, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020)" (AgRg no REsp n. 1.922.380/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021)

Dessa forma, o mesmo critério
“(...) não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)". (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Assim sendo, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Desta feita, ante a presença de 02 (dois) moduladores desfavoráveis, quais sejam, os antecedentes e a natureza e quantidade (art. 42, da Lei n° 11.343/06), a reprimenda fora afastada 02 (anos) anos do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal, verifica-se que o Juízo sentenciante fora bastante benevolente.

Na etapa intermediária, de forma escorreita, o Juízo sentenciante procedeu à compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Na terceira fase, fora reconhecida a causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/064, majorando a pena na fração de 1/6 (um sexto), fixando-a em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a qual manteve em definitivo.

À vista disso, não há como acolher o pleito recursal de afastamento da referida majorante, porquanto restou evidenciado que a arma de fogo, bem como as munições, teriam por finalidade assegurar o êxito na mercancia de drogas, tendo sido encontradas no mesmo contexto dos entorpecentes, sendo de rigor, portanto, a manutenção da majorante.

Frente a tal panorama, não há qualquer reparo a ser realizado na reprimenda imposta ao apelante.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)