Tribunal: TJES
Processo: 5009430-23.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-09-24

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E OU TERCEIRIZAÇÃO NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Depreende-se dos autos que a apelante fora aprovada fora do número de vagas no concurso público promovido pelo Município de Guarapari.
2.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, [...].
3.

Nesse passo, a mera contratação temporária ou a terceirização do serviço, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.”
4.
No caso, não se vislumbra direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias e ou a terceirização do serviço.
5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009430-23.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUSILEIDE MOTA DO NASCIMENTO

APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E OU TERCEIRIZAÇÃO NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Depreende-se dos autos que a apelante fora aprovada fora do número de vagas no concurso público promovido pelo Município de Guarapari.
2.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, [...].
3.

Nesse passo, a mera contratação temporária ou a terceirização do serviço, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.”
4.
No caso, não se vislumbra direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias e ou a terceirização do serviço.
5.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5009430-23.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUSILEIDE MOTA DO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: WENDELL OLIVEIRA DA SILVA - ES27104-A
APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI, MUNICIPIO DE GUARAPARI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA MUNICIPAL DE GUARAPARI

VOTO

Depreende-se dos autos que a apelante fora aprovada em 61ª lugar, fora do número de vagas no concurso público promovido pelo Município de Guarapari para o cargo de MAPP Pedagogo, regido pelo Edital nº 01/2019, no qual era previsto 03 vagas para contratação imediata e formação de cadastro de reserva.

Sustenta, outrossim, direito à nomeação, pois embora não tenha passado dentro do número de vagas oferecidas no edital, surgiram novas vagas e houve a contratação em caráter temporário de forma repetida para exercer as mesmas funções do cargo pretendido

Analisando detidamente os autos, verifico que não merece prosperar o presente recurso. Explico.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Nesse passo, a mera contratação temporária ou a terceirização do serviço, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Em outras palavras, “se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, julgado em 19.05.2015)

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui
mera expectativa de direito à nomeação
, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 65.500/RO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023; AgInt no RMS n. 63.496/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.

“ (...) a contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados nem a existência de cargos efetivos vagos (...)" ( AgInt no RMS 63496 / RS AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2020/0107124-1. Min. GURGEL de Faria. Primeira Turma. Data: 04/09/2023).

“A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.” (STJ, AgInt no RMS n. 52.353/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3/2/2017).

“ (...) De outro lado, a mera alegação quanto à existência de vaga ou de preterição não é suficiente para caracterizar o direito líquido e certo da impetrante, sendo imperiosa a demonstração de que, no caso concreto, foram realizadas contratações irregulares para o exercício específico das atribuições do cargo almejado, em número suficiente para a nomeação da impetrante, o que não ocorreu, conforme decidiu o Tribunal de origem nas fls. 918-923. Nessa mesma linha, a jurisprudência desta Corte: STJ, AgInt no RMS n. 50.060/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/8/2016.

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NOMEAÇÃO E POSSE EM CONCURSO PÚBLICO – CONVOCAÇÃO ALÉM DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. É assente o entendimento segundo o qual o candidato aprovado fora das vagas tem mera expectativa de direito, que se convola em direito à nomeação quando comprovada a preterição. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. 2. No caso em voga, ainda que o apelado tenha sido aprovado fora do número de vagas ofertadas no concurso, a nomeação de candidatos com classificação inferior àquela por ele obtida demonstra de forma inequívoca a preterição de sua convocação, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação. 3. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. (TJES - Apelação n.º 5006193-06.2022.8.08.0024. Primeira Câmara Cível. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira. Data: 03/06/2024.)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA – ALEGADA PRETERIÇÃO – MERA EXPECTATIVA – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Em âmbito de concurso público, apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente e inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a sua nomeação. 2. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder. 3. Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 4. No presente caso, verifica-se dos autos que inexiste a comprovação de que as contratações temporárias ocorreram em substituição ao provimento efetivo do cargo público de técnico de enfermagem, tampouco restou evidenciada a existência de cargo público vago na estrutura da Administração Pública. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJES - Apelação n.º 0013191-52.2015.8.08.0014. Primeira Câmara Cível. Des. Marianne Judice de Mattos. Data: 13/03/2023).

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias e ou a terceirização do serviço, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.

Assim,
CONHEÇO
do recurso e ele
NEGO PROVIMENTO.

Sem majoração dos honorários porque não fixados na origem.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 16/09/2024 a 20/09/2024:

Acompanho o E. Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 16.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.