Tribunal: TJES
Processo: 0000376-44.2017.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2024-08-01

Ementa:
A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. EFEITO DEVOLUTIVO. EXTENSÃO. PROFUNDIDADE.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. VIGIA. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. PERCEPÇÃO DO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO
DO MUNICÍPIO
CONHECIDO E PROVIDO.
RECURSO DO MUNÍCIPE PREJUDICADO.

1.
Em atenção aos limites horizontal (extensão) e vertical (profundidade) do efeito devolutivo recursal, devolve-se, ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extensão, todos os fundamentos, questões e alegações referentes à matéria devolvida, ainda que não suscitados expressamente pelas partes nas razões recursais.

2
. O direito ao adicional de periculosidade depende de expressa regulamentação legal por parte do ente público competente, não sendo possível o pagamento da referida verba sem a edição de norma regulamentadora específica que defina as atividades perigosas e os respectivos critérios de pagamento, ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais, a exemplo das trabalhistas, o que não se verifica na hipótese dos autos.

3
.
Recurso do Município conhecido e provido. Prejudicado o recurso do munícipe.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000376-44.2017.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VALDIR LOURENCO CAMILO e outros

APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do ente municipal, julgando prejudicado o recurso do agente público, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

As apelações são julgadas em conjunto diante do entrelaçamento das matérias e da relação de prejudicialidade entre os seus objetos.

Assim, em primeiro lugar, cumpre examinar se o requerente (primeiro apelante) faz jus ao adicional de periculosidade, sustentando o ente municipal que não, sob os seguintes fundamentos: (i) não há exposição permanente e de risco acentuado a perigo; (ii) não é função do vigia ser um obstáculo a ser superado, até porque não trabalha armado.

Neste ponto, saliente-se, desde já, que este órgão julgador de segunda instância não está limitado aos fundamentos deduzidos no recurso voluntário, podendo-devendo se debruçar sobre todos os fundamentos, questões e alegações atinentes à matéria devolvida (direito à percepção do adicional de periculosidade).

Não se pode confundir, assim, a extensão da cognição (horizontalidade) e a profundidade (vertical) do efeito devolutivo, conforme jurisprudência do c. STJ,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. DIMENSÃO VERTICAL. REEMBOLSO DAS DESPESAS MÉDICAS NOS LIMITES DOS PREÇOS PRATICADOS PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
O efeito devolutivo da apelação divide-se em duas dimensões: a horizontal (ou extensão da devolução) e vertical (ou profundidade da devolução). Pela dimensão vertical, devolve-se, ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extensão, todos os fundamentos, questões e alegações referentes à matéria devolvida
. 2. O Tribunal de origem não violou o princípio da devolutividade ao limitar o reembolso à tabela de preços da operadora de plano de saúde, nos termos do art. 12, VI, da Lei 9.656/98, a despeito de a apelação ter apenas arguido a inexistência de cobertura contratual para tratamento médico em hospital não credenciado e a necessidade de os procedimentos solicitados serem realizados nos estabelecimentos da rede. Dimensão vertical da apelação. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.664.167/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 11/3/2021)

Fincada essa premissa, embora a alegação do ente municipal de que o requerente não faz jus ao adicional de periculosidade se fundamente na
ausência de periculosidade da função exercida, nada impede que este órgão julgador examine a ausência do direito à luz da ausência de norma regulamentadora.

Inclusive, porque tanto as partes se manifestaram sobre essa questão quanto o Juízo
a quo
expressamente decidiu a seu respeito.

À exordial, o requerente assim se manifestou,
in litteris
(fl. 08):

“Note-se, Excelência, que a legislação municipal de regência autoriza a aplicação da CLT ao caso debatido, não havendo que se falar em ausência de normatização do direito, o qual vem previsto no Estatuto do Servidor Público, lei que induz a aplicação da CLT, por meio de seu artigo 206, acima transcrito.

Os Tribunais pátrios possuem posicionamento pacífico sobre o tema, no sentido de que para a implementação do direito à percepção de adicional de periculosidade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, há necessidade de lei municipal específica, em atenção ao que dispõem o inciso XXIII do artiggf7o c/c 52o do art. 39 da Constituição Federal, sendo que não há necessidade de uma lei isolada que trate unicamente da matéria em questão e, bastando que trate especificamente da matéria, tal norma pode estar localizada dentro da legislação que trata de toda a regulamentação do serviço publico municipal, como ocorre no caso em debate.”

O ente municipal, por sua vez, consignou, em contestação, que “mesmo que o Requerente exercesse a função de vigia junto ao Município, nota-se que é regido pelo regime estatutário e a Lei nº 12.740/12, que alterou o artigo 193 da CLT, a ele não se aplicaria, somente sendo aplicável se fosse regido pelo regime celetista. Assim, a legislação aplicável no presente caso é a Lei Municipal no 1.115/2013, que instituiu o regime estatutário, a qual não prevê o pagamento do adicional de periculosidade para o cargo de vigia (...)” (fl. 46).

A r. sentença também decidiu expressamente a questão, acolhendo a tese de que o recebimento do adicional de periculosidade teria embasamento legal na aplicação sistemática dos arts. 76 a 78 da Lei Municipal nº 1.115/2013 e do regime da CLT, veja-se:

"No caso dos autos, o Estatuto dos Servidores Públicos de Venda Nova do Imigrante (Lei Municipal 1.115/13) prevê a indenização pelas horas extraordinárias laboradas (artigos 79 e 80) e adicional de insalubridade (artigos 76 a 78).

O artigo 206 do referido estatuto prevê que os casos omissos ao serão tratados utilizando-se os princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no artigo 37,
caput
, da Constituição Federal, por analogia a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), código Civil Brasileiro, doutrina dominante e jurisprudências aplicáveis ao caso.

Referida Lei entrou em vigor na data de sua publicação, no ano de 2013, mas ao tempo de investidura no cargo deu-se sob a égide da Lei Municipal n.º 305/97 (revogado, que altera o regime único dos servidores), optando pelo regime celetista.

Regra de transição prevista pela Lei Municipal 1.115/13, estabelece que o regime celetista seria aplicado aos servidores a partir de 90 dias que seguiram à vigência. Ou seja, pelo contexto, os dois diplomas preveem as indenizações pretendidas."

Neste ponto, todavia, entendo que a r. sentença merece reforma, uma vez que a pretensão autoral encontra óbice na ausência de norma regulamentadora do direito à percepção do adicional de periculosidade, conforme se passa a expor.

Como cediço, embora a

Constituição Federal tenha assegurado referido direito aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, inciso XXIII), não constituiu o mesmo direito em favor dos servidores públicos, tendo em vista a ausência de sua previsão expressa no art. 39, §3º, da Carta Magna.

Assim, para a percepção do citado adicional pelo servidor público, cabe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em seus respectivos âmbitos, instituir o regime jurídico para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Esta, inclusive, é a dicção do art. 39,
caput
e §1º, da CF, ao expor:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.

Desse modo, consoante entendimento sedimentado no âmbito do Pretório Excelso, a concessão do adicional de periculosidade aos servidores estatutários municipais depende de que o respectivo município regulamente a matéria por meio da edição de normas específicas que definam as atividades perigosas e os critérios de pagamento ou, ao menos, que se faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas,
ex vi
:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público estadual. Adicional noturno. Extensão de direitos sociais a servidores públicos. Necessidade de norma reguladora da matéria. Precedentes. 1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 169.173/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis
. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1309741 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

No mesmo sentido, a jurisprudência desta c. 2ª Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREVISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1)
O direito ao adicional de insalubridade depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal
. 2) E
mbora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão genérica do adicional de insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia.
3) Recurso desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0000548-32.2017.8.08.0066, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 19/12/2022)

No caso em exame, conquanto o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Venda Nova do Imigrante (Lei nº 1.115/2013) preveja, em seus arts. 69, IV, 77 e 78, o direito dos servidores públicos ao recebimento dos adicionais pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas, tal direito carece de regulamentação específica.

Veja-se que o próprio art. 78 do referido Estatuto se limita a prever que “na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade serão observadas as situações específicas na legislação Municipal” (art. 78).

Não se desconhece, é verdade, que o art. 206 do mesmo Estatuto estabelece que, em caso de omissão, aplicar-se-á, por analogia, a CLT.
Veja-se:

Art. 206. Os casos omissos ao presente Estatuto serão tratados utilizando-se os princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, por analogia a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), Código Civil Brasileiro, doutrina dominante e jurisprudências aplicáveis ao caso.

Ocorre, todavia, que, como se vê, o dispositivo consubstancia uma cláusula aberta de integração legislativa, sendo demasiado genérico e insuscetível de estabelecer regulamentação específica sobre o direito ao adicional de periculosidade.

Lembre-se, a propósito, que a regulamentação do direito à percepção do adicional de periculosidade imprescinde de norma específica que defina as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de periculosidade ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas.

Não é, à evidência, o que se vislumbra na hipótese dos autos, atraindo o entendimento desta Corte de Justiça no sentido de que, embora lamentável a ausência de regulamentação da matéria, não pode o Poder Judiciário se arvorar à função de legislador,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREVISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1)
O direito ao adicional de insalubridade depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal
. 2) E
mbora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão genérica do adicional de insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia
.
3) Recurso desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0000548-32.2017.8.08.0066, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 19/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO DO DER/ES – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NEGAR PROVIMENTO. 1- Conquanto a Lei Complementar Estadual nº 46/94 disponha sobre a concessão do adicional de insalubridade, não especificou quais seriam as atividades insalubres, nem delimitou os percentuais a serem pagos, possuindo, neste aspecto, sua eficácia condicionada à edição de uma norma específica, na qual deverão ser estabelecidos, por exemplo, os critérios de pagamento de adicional, ou seja, a base de cálculo e os percentuais a serem aplicados a depender do grau de exposição do servidor ao ambiente insalubre. 2-
Embora lamentável a falta de regulamentação da matéria, “o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo”
(STF, ARE nº 750.532 AgR), concedendo benefícios a servidores que não estejam regulamentados pela legislação específica. 3- Recurso desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0043557-49.2012.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 01/04/2024)

Não se ignora que este Sodalício já se debruçou sobre questão similar, atinente aos guardas civis municipais de Serra, exarando entendimento de que o fato de o Estatuto dos Servidores Públicos do referido Município ter determinado a observância da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional tornou desnecessária a edição de qualquer ato normativo posterior a fim de permitir a sua concessão.

Com efeito, é o que se infere do v. acórdão editado no julgamento da apelação cível nº 0016198-76.2017.8.08.0048, cuja ementa, no que interessa, se reproduz:

(...) 2)
No âmbito do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de periculosidade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que disciplinou a matéria no art. 156, antes e após a redação dada pela Lei Municipal nº 4.602/2017, determinando que o administrador público observe as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do referido adicional a todos os servidores públicos daquele município, tornando desnecessária a edição de qualquer ato normativo posterior a fim de permitir a sua concessão, a qual depende somente da realização de laudo pericial para aferir se as atividades desempenhadas pelo servidor estão inseridas dentre aquelas consideradas de natureza perigosa
. (...) Em que pese o município apelante tenha questionado a ausência de diferenciação dos cargos exercidos pelos servidores representados nesta demanda pela prova pericial, a análise da regulamentação da matéria feita pelas normas trabalhistas indubitavelmente prescreve que aquele servidor que exerce função de preservação do patrimônio de estabelecimento público realiza atividade em ambiente perigoso, fazendo jus ao adicional de periculosidade, tendo sido exatamente isso o que foi reconhecido pela magistrada a quo na sentença objurgada. (...) 9) Recurso provido parcialmente e restante da sentença mantida em remessa necessária. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0016198-76.2017.8.08.0048, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 20/11/2023)

Necessário salientar, todavia, que as normativas dos entes municipais ora considerados em muito se distinguem quanto à especificidade de regulamentação do adicional.

Com efeito, no Estatuto dos Servidores do Município de Serra, a aplicabilidade do regime celetista e da NR 16 da Portaria nº 3.214, do Ministério do Trabalho e Emprego, estão expressa e intrinsecamente coligadas ao direito à percepção do adicional de periculosidade, veja-se:

Art. 156 O Adicional de Insalubridade e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei. (...)

§ 2°
Atividades e operações perigosas são aquelas que, por sua natureza, condições a risco de vida, em virtude de exposição a radiações ionizantes, inflamáveis, explosivos e energia elétrica, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, NR-16 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, Lei Federal nº 7.369, de 29 de setembro de 1985, Decreto Federal nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, e Portaria nº 3.393, de 17 de dezembro de 1987
.

De outro lado, como já exposto, o Estatuto dos Servidores do Município de Venda Nova do Imigrante não veicula norma de tal jaez, prevendo apenas, já no antepenúltimo artigo legal, uma cláusula aberta integrativa e genérica insuscetível de estabelecer regulamentação específica sobre o direito ao adicional de periculosidade.

Assim, conquanto o Estatuto dos Servidores do Município de Venda Nova do Imigrante autorize genericamente o pagamento do adicional de insalubridade, a ausência de norma regulamentadora torna inevitável a improcedência de demanda, conforme já reconhece esta Corte de Justiça em casos similares que aludem a outras verbas, tal qual o adicional de insalubridade.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
e
LHE DOU PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença e julgar improcedente a pretensão autoral, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Por consectário, julgo
PREJUDICADO
o apelo de
VALDIR LOURENÇO CAMILO
e
REDISTRIBUO
os encargos sucumbenciais, condenando o requerente ao pagamento das custas processuais e de honorários de sucumbência, que fixo em 10% sobre o valor da causa (art. 85, §3º, I, do CPC), suspendendo a exigibilidade das referidas verbas ante o deferimento da gratuidade de justiça (fl. 32).

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)