Tribunal: TJES
Processo: 0066858-64.2012.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Extinção do Crédito Tributário; Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-08-02

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
.
EXECUÇÃO FISCAL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO
. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO QUE NÃO
PARTICIP
OU

DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE DEU ORIGEM À CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

1. -
O colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido ao rito dos recurso repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se a execução f
o
i ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

2. - A

presunção de legitimidade
da CDA,
contudo,
seja em relação
ao
sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora,
resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo
tributário
, nas hipóteses em que é necessário.

3. -
No caso dos autos,
restou comprovado
que não houve procedimento administrativo em relação
ao sócio
embargante
.

4. - Recurso
provido
.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,

d
ar
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., data da assinatura eletrônica.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0066858-64.2012.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MARCELO BRUZZI EMERY

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
.
EXECUÇÃO FISCAL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO
. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO QUE NÃO
PARTICIP
OU

DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE DEU ORIGEM À CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

1. -
O colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido ao rito dos recurso repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se a execução f
o
i ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

2. - A

presunção de legitimidade
da CDA,
contudo,
seja em relação
ao
sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora,
resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo
tributário
, nas hipóteses em que é necessário.

3. -
No caso dos autos,
restou comprovado
que não houve procedimento administrativo em relação
ao sócio
embargante
.

4. - Recurso
provido
.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,

d
ar
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., data da assinatura eletrônica.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.
0066858-64.2012.8.08.0011
.

APELANTE
:
MARCELO BRUZZI EMERY
.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de
recurso de apelação
interposto
em face da respeitável
sentença que julgou improcedentes os embargos
opostos pelo apelante
à execução fiscal ajuizada contra ele e contra
Dieselsul Com. Derivados de Petróleo Ltda e Ricardo Bruzzi Emery
pelo
apelado
.

Nas razões do recurso
alegou o apelante, em síntese,
que: 1) “em momento algum os sócios da empresa contribuinte foram convocados a integrarem o contencioso administrativo o que denota e inexistência da apuração de situações do art. 135, do CTN, além de implicar em absoluta nulidade de sua inserção na CDA executada por cerceamento do direito de defesa na fase administrativa”; 2) “
n
o caso sub judice, a responsabilização pessoal dos sócios pelos débitos tributários da pessoa jurídica se deu em razão da simples existência de débitos em aberto”;
e
3) “tem-se que o apelante, por não possuir poderes de gerência e representação da empresa,
não
está legitimado a responder pelos débitos tributário
s
da pessoa jurídica por ausência de requisito intransponível a ensejar a responsabilidade de seus representante
s
na forma do art. 135, do CTN”.

O recurso deve ser provido.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido ao rito dos recurso
s
repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se a execução f
o
i ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

Contudo, a

presunção de legitimidade
da CDA, seja em relação
ao
sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora,
resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo
tributário
, nas hipóteses em que é necessário.

No caso dos autos,
constata-se pelos documentos de fls. 157-
236
que n
ão houve procedimento administrativo em relação
ao
apelante
.

A propósito da matéria, entendo oportuno trazer a lume
alguns
precedentes deste colendo Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não sendo oportunizada a defesa dos sócios mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos mesmos para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal. 2. Considerando que não há notícias da efetiva intimação do sócio da empresa devedora no decorrer do procedimental administrativo que culminou com a expedição da CDA, para o fim de se averiguar a infração, por ele, das disposições do art. 135 do CTN, ou até mesmo demonstrar a ocorrência de dissolução irregular da empresa, para o fim de responsabilizá-lo solidariamente, afigura-se forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, conforme Súmula de nº 430 do c. STJ. 3. Embora a solidariedade imposta pela CDA possibilite a cobrança da integralidade da dívida de cada um das pessoas físicas ou jurídicas lá mencionados, ainda que na condição de responsável tributário, não se mostra possível crer que o proveito econômico obtido pelo devedor, que após embargos à execução julgados parcialmente procedentes foi excluído do título, corresponda à integralidade da dívida, o que atrai a possibilidade de arbitramento da verba sucumbencial por equidade. Precedente do STJ. 4. É inestimável o proveito econômico obtido com o sucesso da pretensão de exclusão do polo passivo da execução fiscal, pois, no caso em análise, ainda é possível a cobrança do crédito, de modo que a verba honorária deve seguir os critérios do § 2º, do artigo 85 do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, conforme autorizado pelo § 8º do mesmo artigo. 5. No caso em apreço, sem menosprezo ao trabalho dos causídicos dos recorridos, mas o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o serviço sugerem a fixação da verba honorária na quantia de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), valor que afigura-se adequado e razoável para remunerar os trabalhos desenvolvidos pelos patronos dos embargantes e ainda se mostra suficiente para atender, proporcionalmente, a parcial sucumbência experimentada pelo ente público. 6. Recurso parcialmente provido. (AC n. 0024576-02.2014.8.08.0347; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; data do julgamento: 14-03-2022; data da publicação/fonte: DJES de 01-04-2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO AGRAVANTE DA EXECUÇÃO FISCAL. CONDENAÇÃO EM ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PROVIDO. 1. O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN. 2. Entretanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses. 3. Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal. 4. No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que, observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta (Tema 961). 5. O sócio executado apenas logrou êxito em sua exclusão da demanda em sede de Segunda Instância, por meio do julgamento deste agravo de instrumento, o qual, como se sabe, tem como requisito de admissibilidade o recolhimento de preparo. Por tal motivo, a Fazenda Pública também deve ser condenada no pagamento das custas processuais que o agravante teve de arcar. 6. Recurso conhecido e provido. (AI n. 0007443-38.2017.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; data do julgamento: 08-02-2022; data da publicação/fonte: DJES de 25-02-2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE NA CDA. CIENTIFICAÇÃO DO SÓCIO. INDISPENSABILIDADE. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. - Impugnados especificamente os pontos da decisão que o agravante pretende ver reformados e apresentados os argumentos pelos quais entende o recorrente que deva ser mantido o agravado no polo passivo da execução fiscal, improcede a alegação de irregularidade formal do recurso por ausência de dialeticidade. 2. - É cediço que a certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade e o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de Lei, contrato social ou estatuto (CTN, artigo 135). Mas a mencionada presunção de legitimidade em relação ao sócio decorre da adequada formalização do título, que se dá com o regular procedimento administrativo. 3. - Não se tem dúvida da dispensa do procedimento administrativo para constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação - como é o caso dos autos - em relação ao contribuinte, uma vez que nesse caso cabe a ele lançar o débito e antecipar o pagamento
. Contudo, a constituição do crédito tributário em desfavor daquele que não é o contribuinte só é possível através de lançamento feito pela administração mediante regular processo administrativo no qual será apurada, obedecido o devido processo legal, eventual prática dos atos descritos no artigo 135 do Código Tributário Nacional. 4. - Caso concreto em que restou comprovado na exceção de pré-executividade que não houve procedimento administrativo em relação ao sócio excipiente, não havendo sido ele notificado do lançamento em seu nome, e que tampouco ocorreu dissolução irregular da pessoa jurídica executada, razão pela qual, é inadmissível a manutenção do sócio no polo passivo da execução. 5. - O colendo Sup
erior Tribunal de Justiça já decidiu que Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC/2015 fala em majoração) ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais. (AREsp 1050334/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28-03-2017, DJe 03-04-2017). 6. - Recurso desprovido. Agravo interno julgado prejudicado. (AI n. 0022018-85.2016.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, data do julgamento: 20-06-2017, data da publicação/fonte: DJES de 30-06-2017).

Posto isso,
dou

provimento ao
recurso e, deste modo julgo procedente os embargos à execução e reconheço a ilegitimidade do embargante para figurar como executado no polo passivo da execução fiscal n. 0045869-57.2000.8.08.0011
.

Condeno o apelado ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico obtido,
definido como tal o valor cobrado na execução fiscal, atualizado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

Acompanho o voto de relatoria.