Tribunal: TJES
Processo: 5009070-95.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2024-05-02

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL - ISEO. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL DE 50%. ISEO NÃO SE EQUIPARA A JORNADA EXTRAORDINÁRIA. REGIME ESPECIAL DE TRABALHO VOLUNTARIAMENTE ADERIDO. PRECEDENTE STF. ADI 7356. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA. NOMENCLATURA “INDENIZAÇÃO” NÃO AFASTA O CARÁTER DE CONTRAPRESTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009070-95.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANDRE JARETTA ARDISON
RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL - ISEO. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL DE 50%. ISEO NÃO SE EQUIPARA A JORNADA EXTRAORDINÁRIA. REGIME ESPECIAL DE TRABALHO VOLUNTARIAMENTE ADERIDO. PRECEDENTE STF. ADI 7356. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA. NOMENCLATURA “INDENIZAÇÃO” NÃO AFASTA O CARÁTER DE CONTRAPRESTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n°.: 5009070-95.2022.8.08.0030

Recorrente: ANDRE JARETTA ARDISON

Recorrido: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 5557125).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
ANDRE JARETTA ARDISON
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que exerce função de delegado de polícia civil desde 2012;
b)
que além do subsídio, recebe remuneração das horas extraordinárias trabalhadas;
c)
que as horas extraordinárias deveriam ser acrescidas de 50% do valor, conforme disposição constitucional;
d)
que a ISEO possui natureza indenizatória;
e)
que é incontroverso que as escalas operacionais são habituais;
f)
que deve ser declarada nula a sentença e retornar os autos ao juízo originário para fixação dos pontos controvertidos e possibilidade de dilação probatória;
g)
que há desconto de imposto de renda da ISEO o que caracteriza bi tributação;
h)
que caso seja entendida a ISEO como verba remuneratória, deve se atentar à inconstitucionalidade da criação de jornada extraordinária com remuneração vinculada ao VRTE;
i)
que a verba é tratada com natureza indenizatória no contracheque do autor;
j)
que a sentença é contraditória ao entender que a ISEO tem natureza indenizatória e posteriormente remuneratória;
k)
que há confusão da ISEO com a escala especial prevista na Lei Complementar 412/07;
l)
que a única diferença entre as escalas é a nomenclatura escolhida e a remuneração realizada;
m)
que há confusão entre a legislaçaõ militar e a civil;
n)
que deve ser conhecido o recurso e provido a fim de que seja chamado o feito à ordem e determinado o prosseguimento do feito designando audiência de instrução e julgamento, seja declarada a inconstitucionlaidade dos art. 4º e 5º da Lei 662/12 e que caso seja mantida a interpretação, que seja fixado os valores remuneratórios alusivos aos serviços extraordinários.

DO PEDIDO DE SUSPENSÃO

Quanto ao pedido de ID 6640566 consistente na suspensão do procedimento tendo em vista a o ajuizamento da ação coletiva impetrada pela ADEPOL/ES tombada sob o nº 5018427-83.2023.8.08.0024, bem como a admissão do Recurso Extraordinário dos autos nº 5005020-09.2021.8.08.0047, tenho que não merece acolhimento, explico.

Com relação ao ajuizamento de demanda coletiva pela ADEPOL/ES, a parte autora sequer fez prova de sua alegação, deixando de juntar aos autos a respectiva inicial. Ressalta-se ainda que mesmo se assim o fosse, o recorrente não colacionou aos autos nenhuma prova de que a autora daquela ação, ADEPOL, representa o autor, pois além daquela associação, há a SINDIPOL, pelo qual a suspensão pelo ajuizamento de demanda coletiva não é cabível.

Outrossim, embora tenha sido admitido Recurso Extraordinário nos autos do processo nº 5005020-09.2021.8.08.0047 e remetido os autos ao E. STF o qual foi protocolado sob o nº RE 1449633, o Recurso Extraordinário não foi conhecido, conforme decisão proferida no dia 26/02/2024, pelo qual não se sustenta o pedido de suspensão.

Cabe destacar que mesmo se assim não o fosse, a suspensão dos presentes autos apenas se daria se fosse determinada pelo Excelentíssimo Ministro Relator.

DO CHAMAMENTO DO FEITO À ORDEM

Sustenta o recorrente que houve cerceamento de defesa por ausência de fixação de pontos controvertidos e que a sentença deve ser anulada para retornar a marcha processual à fase de instrução.

Em detida análise do autos, não vislumbro a ocorrência de cerceamento de defesa pela ausência de fixação de ponto controvertidos, isso porque em análise dos argumentos apresentados pela ré, tenho que a alegação de omissão quanto a fixação de pontos controvertidos não merece guarida por este Juízo, na medida em que se mostra por demais singela a aferição da delimitação da matéria fática contida nos autos pela simples leitura da inicial e contestação, não havendo necessidade de fixação de “pontos controvertidos” (
rectius
delimitação das questões de fato).

Ademais, não demonstrou a parte recorrente qualquer tipo de prejuízo advindo da não “fixação de ponto controvertido”, não bastando apenas o mero apego ao formalismo para que seja considerada inquinada de vício a decisão objurgada.

A propósito:

Bens moveis. Venda a crédito com reserva de domínio. Ação anulatória. Saneamento do processo e deferimento das perícias grafotécnica, contábil, mecânica e eletrônica. Possibilidade do juiz determinar a realização das provas. Princípio da Instrumentalidade. Prova destinada ao convencimento do juiz e não às partes.
Ausência de dúvida quanto aos pontos controvertidos da lide e facilmente perceptíveis por qualquer operador do direito pela simples leitura da inicial e da defesa.
Possibilidade, ademais, de fixação no início da audiência de instrução, em sendo necessária. Decisão mantida. Recurso desprovido. O juiz é o destinatário maior das provas e a necessidade de produção de provas está condicionada à necessidade e à conveniência, observando-se que o princípio da instrumentalidade do processo não pode ser enfocado apenas em função da parte, de seus interesses e de eventual direito subjetivo, mas também em função do Estado e de seus objetivos. Bem por isso, diante da complexidade do caso, a dilação probatória não pode ser dispensada.
Os pontos controvertidos são facilmente perceptíveis pela simples análise da inicial e da defesa e aos operadores do direito não se exibe mínima dificuldade, além do que, caso seja necessário, poderão ser objeto de especificação e no início da audiência de instrução (artigo 451 CPC).
(TJ-SP - AI: 20311911020158260000 SP 2031191-10.2015.8.26.0000, Relator: Kioitsi Chicuta, Data de Julgamento: 16/04/2015, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/04/2015) (original sem destaque)

Agravo de Instrumento. Deveres e direitos condominiais. Ação declaratória de ilegalidade e abusividade da cobrança da multa e despesas condominiais com indenizatória. Despacho saneador. Juiz é o destinatário das provas. Oitiva de prova testemunhal. Artigo 331, § 2º, do CPC.
Eventual falta ou falha na fixação de pontos controvertidos em saneador não causa qualquer prejuízo às partes. Decisão mantida.
Recurso improvido. (TJ-SP - AI: 20576955320158260000 SP 2057695-53.2015.8.26.0000, Relator: Bonilha Filho, Data de Julgamento: 13/05/2015, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/05/2015)

Outrossim, vale ressaltar que a realização de prova testemunhal não influenciaria no julgamento da demanda, haja vista que a análise da lide depende exclusivamente de análise de direito.

Dessa forma, deve ser afastadaa a alegação de cerceamento de defesa.

DA DECLARAÇÃO DE INCONTITUCIONALIDADE DO ART. 4º E 5º DA LEI 662/2012

É sabido que o ordenamento jurídico brasileiro é composto por normas as quais possuem hierarquia, de modo a possibilitar a solução de conflitos normativos e a unidade legislativa, sendo a Constituição Federal a norma primária e superior a qual serve de parâmetro para todas as outras leis.

Para assegurar essa supremacia e garantir a defesa das normas constitucionais, existe uma ferramenta denominada controle de constitucionalidade a qual pode ser aplicada de duas formas: pelo controle difuso e pelo controle concentrado.

O controle concentrado é aquele no qual um único órgão atua como fiscalizador da observância das normas constitucionais. O controle difuso, por sua vez, é aquele no qual todos os juízes têm a possibilidade de analisar a constitucionalidade da norma jurídica.

No ordenamento brasileiro, a diferença primordial entre esses dois modelos é a abrangência desses institutos, notadamente que no caso de controle concentrado, a norma é analisada em abstrato, de forma que quando há o julgamento esse tem abrangência
erga omnes
.

No controle difuso, o qual é realizado por todos os juízes, a matéria da inconstitucionalidade é utilizada como defesa em um caso concreto, que surtirá efeito apenas no caso concreto.

É importante destacar que no controle difuso, ao contrário do controle concentrado, não há a declaração de inconstitucionalidade da norma devido à cláusula de reserva de plenário disposta no art. 97 da CF/88, mas apenas afastar a sua incidência no caso concreto, dada sua inconstitucionalidade e analisar o mérito daquele caso.

Nesse sentido, apesar da constitucionalidade da norma ser um passo na análise meritória, esse deve apenas ser um ponto da fundamentação, sequer sendo analisado no dispositivo da sentença.

Assim, descabe ao presente caso a declaração de inconstitucionalidade legal, eis que claramente o caso dos autos deve ser analisado sob o prisma do sistema difuso.

DA NATUREZA JURÍDICA DA ISEO E DA POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA

A Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO caracteriza-se como uma modalidade de remuneração da escala especial realizada pelos Policiais Militares, Policiais Civis e Inspetores Penitenciários do Estado do Espírito Santo, a qual foi instituída pela Lei Complementar nº 662/2012 e traz algumas disposições importantes acerca dessa verba.

Art. 1º Fica criada a
Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO
para os militares, policiais civis e inspetores penitenciários do Estado do Espírito Santo,
destinada a suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, com ou sem deslocamento para outro município, incluindo gastos com viagens, alimentação e aquisição emergencial de material de pequeno valor para uso profissional.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

§ 1º A ISEO possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviço prevista nas leis específicas das carreiras militares, policiais civis e dos inspetores penitenciários. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

§ 2º A ISEO não se incorpora aos proventos de inatividade, não será base de cálculo de contribuição previdenciária ou quaisquer outras gratificações, vantagens ou benefícios.

[....]

Art. 4º A ISEO será devida por período trabalhado de 6 (seis) horas, 8 (oito) horas ou 12 (doze) horas e observará os valores de indenização estabelecidos no Anexo Único. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

[...]

ANEXO ÚNICO

Valor da indenização (em VRTE), a que se refere o art. 4º da Lei Complementar nº 662, de 27 de dezembro de 2012.

Período trabalhado durante o repouso remunerado

Valor devido (em VRTE)

6h - 80

8h - 100

12h - 120

Pela simples análise dos artigos acima utilizando-se da interpretação literal, é possível extrair alguns fatos sobre a ISEO, notadamente que ela se destina a suprir despesas da escala extraordinária, que não se incorpora à base de cálculo para aposentadoria, que não se identifica às horas extras realizadas pelos Servidores Públicos Civis Estaduais e que será paga mediante o valor do VRTE.

Cabe destacar que a Legislação acima citada teve algumas modificações no ano de 2020, todavia, a única das alterações legislativas que interfere no presente caso é a do art. 4º, a qual previa que a ISEO seria paga no importe de 80 VRTE, independente da escala
.

Assim, pela análise da legislação acima exposta, é incontroverso que a ISEO não possui natureza de horas extraordinárias, pois foi a vontade do legislador instituir assim a verba (art. 1º, §1º e art. 5º, ambos da Lei Complementar nº 662/2012).

Outrossim, não foi garantido aos Policiais pela Constituição Federal o benefício das horas extras indenizadas com acréscimo de 50%, conforme art. 142, §3º, VIII da CF, igualando apenas alguns direitos ao dos trabalhadores civis.

Embora não caiba interpretação divergente aos dispositivos que diferenciam a ISEO de horas extraordinárias, é importante destacar que recentemente a matéria foi enfrentada pelo E. STF por meio da ADIN 7.356/PE, que decidiu sobre situação idêntica, apesar de nomenclatura diversa, decidiu-se que os plantões realizados pelos Policiais Militares daquele Estado no âmbito do “Programa de Jornada Extra de Segurança” - correspondente à ISEO - não detém natureza jurídica de serviço extraordinário, de modo que não se sujeita ao acréscimo de 50%, desde que seja de aderência voluntária.

Vejamos:

Ementa: Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Remuneração de policiais militares por plantões extraordinários. 1. Ação direta em que são impugnados o art. 2º do Decreto nº 30.866/2007 e o art. 3º e Anexos I, II, III e VI do Decreto nº 38.438/2012, ambos do Estado de Pernambuco. 2. Hipótese em que se discute se os plantões realizados por policiais militares no âmbito do Programa Jornada Extra de Segurança devem ser remunerados com o adicional de 50% sobre a remuneração devida pela hora normal, previsto no art. 7º, XVI, CF, e aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, CF. 3. Os plantões previstos pelas normas questionadas não detêm a natureza de serviços extraordinários. A contraprestação pecuniária em exame “funciona como prêmio ou incentivo”. 4. Trata-se de programa de adesão voluntária, sem a produção de efeitos na vida funcional do servidor público. Corresponde, em verdade, a uma solução que concilia, de um lado, a necessidade de contenção de gastos com pessoal e o compromisso com a responsabilidade fiscal, e, de outro, o fortalecimento das ações de defesa e segurança. 5. Pedido que se julga improcedente. Tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. (ADI 7356, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023)

Cabe ainda mencionar trecho do inteiro teor do Voto Vogal, proferido pelo E. Ministro Roberto Barroso o qual foi acolhido pela maioria dos membros:

Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado.

Por essas razões, renovando as vênias à Ministra Relatora, julgo improcedente o pedido, com a fixação da seguinte tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”.

Assim, ante a voluntariedade de adesão à escala suplementar especial a qual é indenizada por meio da ISEO, verifico a impossibilidade de acréscimo de 50% da referida verba indenizatória por não se tratar de serviço extraordinário.

Importante destacar que não houve substituição do Serviço Extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46/94 pela ISEO, mas apenas a implantação de uma nova modalidade de regime próprio de remuneração.

Com relação à incidência de Imposto de Renda sobre a ISEO, filio-o me ao entendimento de que, apesar da verba carregar o termo “indenização”, é necessário se atentar que o modo como é paga a verba afasta o reconhecimento de sua natureza indenizatória, isso porque seu pagamento depende do efetivo exercício de escala suplementar, sem a necessidade de comprovação caracterizando-se como contraprestação pelo serviço prestado pelo Policial, sendo esse ainda é o entendimento expresso no art. 43, §1º do CTN.

Assim, como a remuneração configura-se como contraprestação pelas atividades desempenhadas, não é possível o afastamento do Imposto de Renda da ISEO.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a sentença como proferida.

Condeno o recorrente em custas e honorários os quais fixo em 15% sobre o valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)