Tribunal: TJES
Processo: 0011726-61.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SERRA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PREVISÃO LEGAL - DIVERGÊNCIA QUANTO AO GRAU – PROVA PERICIAL CONCLUSIVA – CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MANTIDOS
-
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – No caso dos autos, o direito ao recebimento do adicional é inconteste, divergindo as partes quanto ao seu grau.

2 - Há previsão legal para o pagamento da verba, nos termos do art. 156 e seguintes da lei municipal nº 2.360/01.

3 - A prova pericial corroborou a assertiva autoral, merecendo destaque a constatação de que “
a requerente, durante o desempenho de suas atividades,
mantinha o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período noturno), ficando susceptível à contaminação por agentes biológicos”
.

4 - A alegação de ser devido o pagamento em grau médio em razão da disponibilização de EPI não merece guarida, porquanto não elimina os riscos advindos da exposição aos agentes biológicos.

5 - Adequados os critérios de correção estipulados pelo julgador, porquanto alinhados aos Temas 810 do STF e 905 do STJ, além das disposições da EC n. 113/2021.

6 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0011726-61.2019.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: ZENITE HORTENCIA DOS SANTOS

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SERRA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PREVISÃO LEGAL - DIVERGÊNCIA QUANTO AO GRAU – PROVA PERICIAL CONCLUSIVA – CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MANTIDOS
-
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – No caso dos autos, o direito ao recebimento do adicional é inconteste, divergindo as partes quanto ao seu grau.

2 - Há previsão legal para o pagamento da verba, nos termos do art. 156 e seguintes da lei municipal nº 2.360/01.

3 - A prova pericial corroborou a assertiva autoral, merecendo destaque a constatação de que “
a requerente, durante o desempenho de suas atividades,
mantinha o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período noturno), ficando susceptível à contaminação por agentes biológicos”
.

4 - A alegação de ser devido o pagamento em grau médio em razão da disponibilização de EPI não merece guarida, porquanto não elimina os riscos advindos da exposição aos agentes biológicos.

5 - Adequados os critérios de correção estipulados pelo julgador, porquanto alinhados aos Temas 810 do STF e 905 do STJ, além das disposições da EC n. 113/2021.

6 - Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal daquele Juízo, nos autos da ação declaratória ajuizada por
ZENITE HORTÊNCIA DOS SANTOS
, que julgou procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo o direito à percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo, com correção das parcelas pelo IPCA-E e juros da caderneta de poupança a contar da citação até 08/12/2021, observando-se, após, o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021.

Em suas razões de fls. 190/198 sustenta o apelante que, ao contrário do apontado no laudo pericial, a autora não labora com habitualidade em área considerada insalubre, sendo indevido o pagamento do adicional em grau máximo.

E mais: considerando o fornecimento de equipamentos de segurança, correto o pagamento do adicional em grau médio (20%), como já realizado na via administrativa.

Subsidiariamente, pleiteia a incidência da TR como índice de correção.

Contrarrazões às fls. 200/202 pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento
.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY (RELATOR):-

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE SERRA

em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal daquele Juízo, nos autos da ação declaratória ajuizada por
ZENITE HORTÊNCIA DOS SANTOS
, que julgou procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo o direito à percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo, com correção das parcelas pelo IPCA-E e juros da caderneta de poupança a contar da citação até 08/12/2021, observando-se, após, o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021.

Em suas razões de fls. 190/198 sustenta o apelante que, ao contrário do apontado no laudo pericial, a autora não labora com habitualidade em área considerada insalubre, sendo indevido o pagamento do adicional em grau máximo.

E mais: considerando o fornecimento de equipamentos de segurança, correto o pagamento do adicional em grau médio (20%), como já realizado na via administrativa.

Subsidiariamente, pleiteia a incidência da TR como índice de correção.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Pretende a autora – auxiliar de enfermagem na UPA de Carapina – o recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, ao passo que o município entende devido o pagamento em grau médio.

Infere-se, portanto, que o direito ao recebimento do adicional é inconteste, divergindo as partes quanto ao seu grau.

De início, constato que há previsão legal para o pagamento da verba, nos termos do art. 156 e seguintes da Lei Municipal nº 2.360/01.

Dito isso, entendo que a prova pericial corroborou a assertiva autoral, merecendo destaque a constatação de que “
a requerente, durante o desempenho de suas atividades,
mantinha o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período noturno), ficando susceptível à contaminação por agentes biológicos”
.

Respondendo aos quesitos complementares, ratificou a e
xpert
que “
o ambiente de labor da requerente, por si só, possui natureza insalubre, sempre existindo possibilidade de contaminação por agentes biológicos
”.

E concluiu:
“
usando o critério técnico previsto no anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho da requerente, na UPA de Carapina, enquadra-se no grau de insalubridade máximo (40%), por exposição a agentes biológicos”
.

A alegação de ser devido o pagamento em grau médio, em razão da disponibilização de EPI, não merece guarida, porquanto não elimina os riscos advindos da exposição aos agentes biológicos, como já decidido neste Tribunal,
in verbis
:
“
o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento), haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina
“
(TJES. Apelação Cível nº 0018482-62.2014.8.08.0048. Relator Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior. Data do julgamento 04/04/2023).

Sob tais premissas, não merece retoques a sentença, haja vista que devidamente embasada na prova técnica produzida, fazendo jus a autora, de conseguinte, à percepção do adicional em seu grau máximo durante o período de atuação na UPA de Carapina.

É o entendimento deste órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE SERRA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM QUE EXERCE SUAS FUNÇÕES EM UNIDADE DE PRONTO ATENDIMENTO (UPA). GRAU DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL ELABORADO CONCLUINDO QUE O SERVIDOR ATUA EM CONDIÇÕES INSALUBRES POR ESTAR EM CONTATO HABITUAL E PERMANENTE COM AGENTES BIOLÓGICOS. NATUREZA DA PRÓPRIA FUNÇÃO QUE EXPÕE AO RISCO DE CONTAMINAÇÃO POR AGENTES INSALUBRES. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO NEUTRALIZAM OS AGENTES INSALUBRES A PONTO DE REDUZIR O GRAU MÁXIMO DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE ELEVAR O PERCENTUAL DO ADICIONAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DO VALOR DA CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. PRECEDENTES VINCULANTES FIRMADOS NO TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 880 DO STF E NO TEMA REPETITIVO Nº 905 DO STJ. ÍNDICE IPCA-E E POSTERIORMENTE TAXA SELIC. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

2) No âmbito do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que disciplinou a matéria no art. 156, antes e após a redação dada pela Lei Municipal nº 4.602/2017, reportando à legislação federal/trabalhista o encargo de definir o que deve ser considerado atividade insalubre e condicionando o pagamento do referido adicional à realização de laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor, para aferir se realmente está exposto a condições insalubres de trabalho.

3)
Diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade.

4)
Diante da controvérsia emergida nos autos acerca do real grau de insalubridade a que é submetido o servidor apelado, corretamente foi determinada a realização de prova pericial pelo juízo
a quo
para dirimir a celeuma, tendo o laudo elaborado pela
expert
sido conclusivo no sentido que o recorrido faz jus ao percentual equivalente ao grau máximo de insalubridade, dada a natureza da atividade que desempenha como Técnico em Enfermagem e as condições de trabalho a que é exposto na UPA da Serra Sede.

5) Não se desconhece que o julgador não está adstrito à conclusão exposta no laudo pericial (art. 479 do CPC/2015), tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado que vigora no ordenamento processual civil, o qual impõe ao magistrado a adequada valoração da prova e a exposição dos motivos que o conduziram a tal escolha. Todavia, no caso, o laudo pericial produzido nestes autos revela-se consistente e amparado em elementos fáticos e técnicos idôneos a amparar a conclusão alcançada, não havendo razões para informá-lo, o que atrai a necessidade de manter a procedência da pretensão autoral reconhecida na sentença objurgada que concedeu o direito de o servidor apelado receber o adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

6)
Em relação aos critérios de atualização monetária e juros de mora das condenações de verbas remuneratórias de servidores públicos impostas à Fazenda Pública, deverão incidir os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema Repercussão Geral nº 880, e pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 905, e, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, o débito deverá ser atualizado exclusivamente pela taxa SELIC (art. 3º), que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, o que foi devidamente observado na sentença impugnada.

7)
Recurso desprovido e sentença mantida em remessa necessária. (TJES. Apelação Cível nº 0023144-93.2019.8.08.0048. Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data do julgamento 13/11/2023).

Por fim, tenho por adequados os critérios de correção estipulados pelo julgador, porquanto alinhados aos Temas 810 do STF e 905 do STJ, além das disposições da EC n. 113/2021.

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC, ante a inexistência de arbitramento na origem, porquanto ilíquida a sentença.

É como voto.

*

DATA DA SESSÃO: 06/02/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Desembargadores,

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERR
A
contra r. sentença de fls. 174/184-v que

julgou procedentes os pedidos iniciais para
“conceder
a autora o direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei 2.360/2001 (lei vigente a
época
) a partir de 30/05/2014, devendo, contudo, ser deduzido eventuais valores já recebidos a título dessa gratificação, bem como abatido os dias em que a autora esteve de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença”
.

Na sessão pretérita, o Eminente Desembargador Relator, Fábio Brasil Nery, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, compreendendo que
“não merece retoques a sentença, haja vista que devidamente embasada na prova técnica produzida, fazendo jus a autora, de conseguinte, à percepção do adicional em seu grau máximo durante o período de atuação na UPA de Carapina”.

Ato contínuo, pedi vista dos autos para melhor analisar as questões que circundam a demanda.

Rememoro, brevemente, que se trata de demanda por meio da qual

ZENITE HORTÊNCIA DOS SANTOS
pleiteia o reconhecimento de seu direito à percepção de adicional de insalubridade em grau máximo.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que o adicional de insalubridade somente será devido aos servidores públicos quando houver previsão específica na lei do ente federal a qual está vinculado. Vejamos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.
2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X)
. 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 565714, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884)

No caso em apreço, há previsão expressa na Lei Municipal nº 2.360/2001 a respeito do referido adicional e, para respaldar sua pretensão, foi colacionado laudo, datado de 24/08/2021 (fls. 115/127), o qual indicou o seguinte:

A2) CONCLUSÃO DA PERICIA:

Fica concluído por esta pericia que:

1) Conforme verificado na vistoria, a requerente trabalhou na UPA de Carapina, e no período de 1995 a 2019 recebeu o adicional de insalubridade de 20%, conforme Fichas Financeiras nos autos do processo (fls.50 a 85) e conforme Fichas Cadastrais nos autos do processo(fl. 22 a 28 / 47 a 49).

2) Usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente 40 de trabalho da requerente, na UPA de Carapina, enquadra-se no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência o sentido de ser
inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo, já que
há
não como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre
. Vejamos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ
. INCIDENTE PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."

3.
A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "
o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.

4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.

(PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018)

No mesmo sentido, é a orientação deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DIREITO RECONHECIDO - PERÍCIA TÉCNICA – TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DATA DO LAUDO PERICIAL EM JUÍZO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA – PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA. 1. A Lei Municipal nº 2.360/2001 - do Município da Serra - (Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra) prevê o direito à percepção do "adicional de insalubridade", o qual será devido ao servidor desde que cumpridos seus requisitos legais, podendo variar de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento). 2.
O pagamento de "adicional de insalubridade" está condicionado ao laudo que comprove efetivamente as condições insalubres a que está submetido o servidor, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu à perícia e à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.
Precedentes STJ e TJES. 3. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária conhecida, reformando-se em parte a sentença, tão somente, para condicionar o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade à data de produção do laudo pericial.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0019801-94.2016.8.08.0048, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/09/2023)

____________________

REMESSA NECESSÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL – LAUDO PERICIAL – GRAU MÉDIO – PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1- O recebimento do adicional de insalubridade por servidor público municipal está condicionado à edição de lei específica hábil a assegurar e regulamentar o direito. 2- Hipótese em que a legislação municipal previa, à época, o pagamento do adicional de insalubridade conforme as prescrições da legislação federal, ou seja, no percentual de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento). 3- A prova pericial produzida é consistente e fundamentada em elementos fáticos e técnicos suficientes a amparar a conclusão de que a parte autora faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em seu percentual médio (20%), inexistindo razões para infirmá-lo. 4-
A jurisprudência do c. STJ orienta no sentido de que “o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual”
(REsp 1.400.637/RS). Precedentes do c. STJ e do e. TJES. 5- Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária.

(TJES – Classe: Remessa Necessária, 0000416-52.2015.8.08.0063, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ABREU, Data de Julgamento: 02/06/2023)

Deste modo, em que pese haja comprovação de que a servidora deve receber adicional de insalubridade em grau máximo, a referida benesse somente pode ser concedida a partir da confecção do laudo pericial, isto é, em 24/08/2021, o qual não pode retroagir.

Destaco, por oportuno, que a alegação de que o Município fornece os equipamentos necessários para neutralizar as condições insalubres não é apta a eximi-lo de arcar com o pagamento do indigitado adicional, pois “
o
s equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade
” (TJES; Classe: Apelação Cível, 0021729-75.2019.8.08.0048, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data de Julgamento: 12/09/2023)

Por derradeiro, no que tange ao índice de correção a incidir sobre o valor a ser pago, certo é que o C. STJ já decidiu, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (tema 905), que o índice de correção monetária a incidir em condenações judiciais da Fazenda Pública deve ser o IPCA-E.

Notadamente, este Sodalício já se manifestou à exaustação sobre este ponto, inclusive em demandas que envolvem adicional de insalubridade. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. – No caso do Município de Venda Nova do Imigrante o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 2. – A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho dos autores enquadra-se no grau máximo (40%). (...) 6. –
Tratando-se de demanda de natureza não tributária deve ser aplicado como índice de correção monetária o IPCA-E
e, de juros de mora, o previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. E, com respaldo no art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021. 7. – Recurso parcialmente provido. Alterada a sentença, de ofício, quanto aos consectários legais.

(TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 0002285-58.2016.8.08.0049, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/09/2023)

__________________

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE MUNICÍPIO DE SERRA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. LAUDO PERICIAL, EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS COMPROVADA. PERCEPÇÃO NO GRAU MÁXIMO. CORREÇÃO MONETÁRIA IPCA-E RECURSO DESPROVIDO REMESSA PREJUDICADA. 1. Para que o servidor público faça jus ao adicional de insalubridade é necessário a previsão legal e a realização de perícia no ambiente de trabalho para atestar se de fato esse é insalubre. 2. No Município de Serra o adicional de insalubridade possui previsão e regulamentação legal nos artigos 142, inciso V, alínea “b” e 156 da LC n° 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra). 3. Prova pericial dos autos que, de acordo com a NR-15, Anexo 14 da Portaria 3.214 de 08.06.1978 do Ministério do Trabalho, demonstrou que o local de trabalho do servidor público enquadra-se no Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”, motivo pelo qual é esse o fator a ser utilizado para o pagamento do adicional de insalubridade à Apelada. 4.
Refletindo a demanda em condenação relativa a servidor público, deve-se aplicar o IPCA-E, como índice de correção monetária (STJ - Tema 905)

(TJES, Classe: Remessa Necessária, 0020347-81.2018.8.08.0048, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 04/10/2023)

Isto posto, respeitosamente, apresento voto divergente para
CONHECER
do recurso

e
DAR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para reconhecer que o adicional de insalubridade no percentual de 40% deve incidir a partir de 24/08/2021 devendo ser compensados eventuais valores já pagos administrativamente, a ser apurado em sede de liquidação de sentença.
Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

V O T O - V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente, eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
remessa necessária
e de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Município de Serra-ES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Municipal de Serra-ES que, nos autos da
ação de cobrança
proposta por
Zenite Hortência dos Santos
, julgou procedente a pretensão autoral, a fim de declarar que a autora possui direito ao adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento) desde 30/05/2014, devendo, contudo, ser deduzido eventuais valores já recebidos a título dessa gratificação e abatidos os dias em que a requerente esteve de férias, licença, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

Ao iniciar a votação,
o eminente Relator, Des. Fábio Brasil Nery
, se manifestou pelo
desprovimento do recurso de apelação cível
, sob o fundamento que “
não merece retoques a sentença, haja vista que devidamente embasada na prova técnica produzida, fazendo jus a autora, de conseguinte, à percepção do adicional em seu grau máximo durante o período de atuação na UPA de Carapina”

Após pedir vista dos autos, o insigne
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho

inaugurou divergência para dar provimento parcial ao apelo
e, com isso, reformar em parte a sentença objurgada a fim de reconhecer que o adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) deve incidir a partir de 24/08/2021 devendo ser compensados eventuais valores já pagos administrativamente, a ser apurado em liquidação de sentença, pois “
em que pese haja comprovação de que a servidora deve receber adicional de insalubridade em grau máximo, a referida benesse somente pode ser concedida a partir da confecção do laudo pericial, isto é, em 24/08/2021, o qual não pode retroagir”
.

Diante do antagonismo de posicionamentos a respeito do termo inicial da incidência do grau máximo do adicional de insalubridade concedido à servidora apelada, isto é, se a partir da observância do prazo prescricional (30/05/2014) ou da elaboração do laudo pericial confeccionado nesta demanda (24/08/2021), entendi prudente pedir vista dos autos antes de me manifestar a respeito da matéria, especialmente por se tratar de questão que depende da análise fática extraída do caderno processual. E, após examinar detidamente o caderno processual e os fundamentos expostos tanto na sentença objurgada quanto nos pronunciamentos dos eminentes pares que me antecederam na votação, rogando máxima vênia ao preclaro Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho que possui entendimento diverso,
não tenho dúvida em acompanhar a conclusão exposta pelo eminente Relator, Des. Fábio Brasil Nery
, a fim de negar provimento ao recurso de apelação cível e preservar integralmente a sentença hostilizada em remessa necessária.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se o laudo pericial produzido na demanda pelo
expert
nomeado pelo juízo
a quo
foi suficiente e idôneo para justificar o direito da autora apelada, que exerce o cargo efetivo municipal de auxiliar de enfermagem, desde 1995, e lotada na UPA de Carapina pelo menos desde 2007, elevar o percentual de seu adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) já pago pela Administração Municipal para o grau máximo de 40% (quarenta por cento) e, em caso positivo, qual seria o termo inicial desta majoração.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base direta na legislação trabalhista, como, por exemplo, a Consolidação das Leis Trabalhistas e as Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego
, sem qualquer tipo de menção por parte de lei editada pelo Poder Público.

Como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessário que o respectivo município regulamente a matéria por meio da edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade, ou façam expressa remissão à utilização das normas federais/trabalhistas que regem o assunto.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

Para os servidores do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio do art. 156 da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) e, a partir de 2017, com base na alteração promovida pela Lei Municipal nº 4.602, a qual disciplinou de maneira ainda mais detalhada e específica a concessão do adicional de insalubridade, reportando expressamente à legislação federal/trabalhista o encargo de definir o que deve ser considerado atividade insalubre e condicionando o pagamento do referido adicional à realização de laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor, para aferir se realmente está exposto a condições insalubres de trabalho.

Não há dúvida, portanto, que a legislação municipal autoriza o pagamento do adicional de insalubridade para os servidores do município apelante, inclusive aos ocupantes do cargo de Auxiliar de Enfermagem que exercem suas funções na UPA de Carapina, pois a documentação acostada aos autos revela que, desde que foi lotada naquela unidade de saúde, em 2007, sempre percebeu o adicional de insalubridade em grau médio, no percentual de 20% (vinte por cento).

Diante da controvérsia emergida nos autos acerca do real grau de insalubridade a que é submetida a apelada, corretamente foi determinada a realização de prova pericial pelo juízo
a quo
para dirimir a celeuma, tendo
o laudo elaborado pela
expert

(fls. 116/144) sido conclusivo no sentido que a recorrida faz jus ao percentual equivalente ao grau máximo de insalubridade (40%)
, dada a natureza da atividade que desempenha e as condições de trabalho a que é exposta na UPA de Carapina, conforme trechos que faço questão de transcrever, incluindo as informações complementares prestadas pela perita (fls. 166/169):

“A requerente durante o desempenho de suas atividades na UPA de Carapina, mantinha o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período de seu turno), ficando susceptível à contaminação por agentes biológicos (item 9.1.5.3 da NR-9). (...) Desse modo, o ambiente de trabalho da requerente enquadra-se no grau de insalubridade máximo (40%), por exposição a agentes biológicos, de acordo com o Anexo 14, NR-15 da Portaria 3.214/78” – fl. 125.

“Fica concluído por esta perícia que: 1) Conforme verificado na vistoria, a requerente trabalhou na UPA de Carapina, e no período de 1995 a 2019 recebeu o adicional de insalubridade de 20%, conforme Fichas Financeiras nos autos do processo (fls.50 a 85) e conforme Fichas Cadastrais nos autos do processo(fl. 22 a 28 / 47 a 49). 2) Usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente 40 de trabalho da requerente, na UPA de Carapina, enquadra-se no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos.” – fl. 127.

A perita nomeada pelo juízo também reconheceu que realmente o município apelante fornecia Equipamentos de Proteção Individual (máscaras, luvas, etc.) à apelada, entretanto, além daquela
expert
ter registrado que “
não foram juntados aos autos documentos relativos à entrega e treinamento”
, a utilização dos EPI’s não elide satisfatoriamente os riscos da exposição aos agentes insalubres a ponto de justificar o pagamento do adicional de insalubridade em patamar inferior ao grau máximo (40%), tanto que a perita ressaltou que as luvas entregues ao apelado “
impedem os riscos da exposição a agentes biológicos, mas não os elimina”
– fl. 169.

Ao contrário do que alega o ente municipal apelante, inexistem razões para desconsiderar a conclusão do referido laudo pericial, uma vez ter sido realizado mediante análise
in locu
das condições físicas do ambiente de trabalho em que estava lotada a apelada – UPA de Carapina – e considerando as atividades exercidas por ela com habitualidade e permanência, o que implica na constante exposição de todos os agentes insalubres indicados, pois está sujeita a referida exposição apenas a depender dos pacientes e casos apresentados em cada dia de labor.

Vale frisar que o município recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório de demonstrar que a servidora apelada exerceria atividades diversas daquelas reconhecidas como insalubre ou que não houvesse habitualidade no seu contato com tais agentes, tendo feito meras alegações nesse sentido, bem como que os EPI’s disponibilizados eram suficientes para neutralizar os riscos de contaminação no ambiente hospitalar a ponto de reduzir o grau máximo do adicional de insalubridade a que faz jus a recorrida.

Em hipóteses extremamente semelhantes, envolvendo servidores ocupantes dos cargos de Técnico e Auxiliar em Enfermagem do município apelante, cujas atividades eram desenvolvidas em Unidades de Pronto Atendimento, esta Corte de Justiça tem reiteradamente concluído da mesma forma, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI N. 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DE SERRA. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA PERICIAL. EXPOSIÇÃO EM GRAU MÁXIMO.
RECURSO DESPROVIDO. 1. (...). 3. O art. 156 Lei n. 2.360/2001 do Município de Serra (Estatuto dos Servidores Públicos) estabelece que é devido o adicional por exercício de atividade em condições insalubres, em percentuais variáveis entre 10% (dez por cento) e 40% (quarenta por cento), a depender do nível de exposição.
4. Por sua vez, consignou no laudo pericial que os apelados (técnicos de enfermagem) “durante o desempenho de suas atividades na UPA de Carapina, mantinham o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período de seu turno), ficando susceptível à contaminação por agentes biológicos”, demandando adicional de insalubridade em grau máximo (40%).
5. Recurso conhecido e desprovido. (AC nº 0002143-52.2019.8.08.0048, Relatora: Desª. Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, DP 25/01/2024, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE MUNICÍPIO DE SERRA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. LAUDO PERICIAL, EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS COMPROVADA. PERCEPÇÃO NO GRAU MÁXIMO.
CORREÇÃO MONETÁRIA IPCA-E RECURSO DESPROVIDO REMESSA PREJUDICADA. 1. Para que o servidor público faça jus ao adicional de insalubridade é necessário a previsão legal e a realização de perícia no ambiente de trabalho para atestar se de fato esse é insalubre.
2. No Município de Serra o adicional de insalubridade possui previsão e regulamentação legal nos artigos 142, inciso V, alínea “b” e 156 da LC n° 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra). 3. Prova pericial dos autos que, de acordo com a NR-15, Anexo 14 da Portaria 3.214 de 08.06.1978 do Ministério do Trabalho, demonstrou que o local de trabalho do servidor público enquadra-se no Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”, motivo pelo qual é esse o fator a ser utilizado para o pagamento do adicional de insalubridade à Apelada.
4. Refletindo a demanda em condenação relativa a servidor público, deve-se aplicar o IPCA-E, como índice de correção monetária (STJ - Tema 905). (AC e RN nº 0020347-81.2018.8.08.0048, Relator: Des. Robson Luiz Albanez,
Quarta Câmara Cível
, DJ 04/10/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA. INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40%. LAUDO PERICIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL.
CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Cabível a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada, nos termos do art. 156, §§ 1°, 3°, 4°, I, da Lei 2.360/01 do Município da Serra, posto que o laudo pericial conclui que “usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho das requerentes, na UPA de Serra Sede, enquadram-se no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”. 2. Os equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade.
3. O Colendo STJ firmou entendimento sob a sistemática dos recursos repetitivos no sentido da não aplicação da Taxa Referencial como fator de correção monetária para condenações impostas à Fazenda Pública, estando acertada a aplicação do índice IPCA-E. 4. Recurso conhecido e desprovido. (AC nº 0021729-75.2019.8.08.0048, Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Cível
, DJ 12/09/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INSALUBRIDADE.
SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE SERRA. FUNÇÃO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BENEFÍCIO PREVISTO EM LEI. PERCENTUAL. PERÍCIA CONCLUSIVA.
SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 - A legislação municipal estabelecia que o adicional de insalubridade seria pago em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento. 2 - Constatado em perícia judicial que o adicional de insalubridade deve ser pago no grau máximo à Apelada, em virtude de seu contato habitual e permanente com agentes biológicos, cujos efeitos não são completamente neutralizados mesmo com o uso de EPI's, correta se mostra a determinação de pagamento do benefício no percentual de 40% (quarenta por cento).
3 – Sentença confirmada. Recurso desprovido. (AC nº 0024688-53.2018.8.08.0048, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida,
Quarta Câmara Cível
, DJ 15/05/2023, TJES).

Evidenciado, portanto, que a servidora apelada exerceu suas funções de Auxiliar de Enfermagem, com habitualidade e permanência, em local considerado insalubre, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), consoante interpretação conjugada da Lei Municipal nº 2.360/2001 e da NR nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho e do Emprego,
devendo ser adotado como termo inicial o período não abarcado pela prescrição da pretensão autoral (30/05/2014)
,
e não a data de confecção do laudo pericial pelo perito nomeado pelo juízo
.

Não desconheço que, diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade, nos termos do art. 195, § 2º, da CLT, sendo que o eventual pagamento desta vantagem pecuniária somente poderia ser implementado a partir do resultado do laudo pericial, na medida em que,
em regra
, não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça.

Acontece que não há que falar, no caso, em presunção de insalubridade em época passada, uma vez que a autora apelada, pelo menos desde 2011, desempenhou as suas atividades laborais, no mesmo ambiente insalubre da UPA de Carapina, conforme se constata da sua ficha funcional e por ter esta alegação se tornado fato incontroverso ao não ser refutada pela municipalidade, de modo que sempre esteve exposta aos mesmos agentes biológicos que fizeram com que o laudo pericial produzido nesta demanda fosse conclusivo para a concessão do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

O laudo pericial, aliás, foi expresso em ressaltar que o local em que a apelada exercia suas funções – UPA de Carapina –, “
por si só, possui natureza insalubre, sempre existindo possibilidade de contaminação por agentes biológicos”
, de modo que “
a Autora esteve exposta a agentes insalubres exercendo sua função, no acesso e contato às áreas e pacientes durante seu turno”
– fl. 166 –, razão pela qual o pagamento do adicional de insalubridade deve ser retroativo, limitado apenas ao prazo prescricional da pretensão autoral, principalmente porque a própria Administração Municipal realizava o pagamento desta vantagem pecuniária em grau médio (20%) por considerar, equivocadamente, que os EPI’s disponibilizados à servidora recorrida seriam suficientes para afastar o grau máximo da insalubridade.

Não havendo dúvida que o ambiente a que esteve exposta a apelada enquanto exercia suas funções de Auxiliar de Enfermagem na Upa de Carapina era insalubre em sua perspectiva mais grave à luz da regulamentação trabalhista, aplicável ao caso expressamente por força da legislação municipal, e que as EPI’s fornecidas pelo município recorrente não eram suficientes para reduzir os riscos de contágio a que estava submetida a ponto de diminuir o grau de insalubridade,
é imprescindível preservar a sentença objurgada que determinou o pagamento desta vantagem pecuniária retroativamente, respeitado apenas o prazo prescricional
e as deduções impostas, pois não se está presumindo situações pretéritas, mas somente constatando um fato incontroverso confirmado pela perícia judicial.

Ao analisar situações extremamente semelhantes à aqui noticiada, envolvendo Unidades de Pronto Atendimento do município apelante, este egrégio Tribunal de Justiça, inclusive esta colenda Câmara, já teve a oportunidade de assim concluir a respeito do termo inicial do adicional de insalubridade, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA.
MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO NO AMBIENTE DE TRABALHO. TERMO INICIAL. DATA DA LOTAÇÃO NO LOCAL.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE. 1) A previsão legal para o pagamento de adicional de insalubridade para os servidores do Município de Serra se encontra no art. 156 da Lei Municipal n. 2.360/01.
2) No caso, a perícia, realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados, constatou que as servidoras, que exercem a função de técnico de enfermagem, fazem jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo, haja vista sua exposição contínua a paciente com doenças infectocontagiosas.
3) Muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto. 4) O fato de o Município fornecer equipamentos individuais de segurança às profissionais não dá azo ao pagamento do adicional de insalubridade em percentual inferior àquele previsto para o grau máximo, quando constatado.
5) In casu, tendo em vista que a perícia levou em consideração a insalubridade do ambiente de trabalho das quatro Apeladas na UPA de Serra Sede, o valor é devido apenas a partir do momento em que foram lotadas naquele local, observado o prazo prescricional quinquenal.
6) Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida e sentença confirmada em parte. (AC nº 0021726-23.2019.8.08.0048, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, DP 19/10/2023, TJES).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. RECEBIMENTO DO ADICIONAL EM GRAU MÉDIO. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA.
RETROATIVIDADE AO LAUDO PERICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NEGAR PROVIMENTO.
1. No caso do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município). 2. A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho da autora enquadra-se no grau máximo (40%). 3. É imperioso o direito do servidor ao recebimento do adicional de insalubridade de forma retroativa, e não apenas após a emissão de laudo pericial, quando o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos desde antes da elaboração do laudo pericial, sobretudo, porque reconhecida a nocividade do ambiente laboral, mediante o pagamento do adicional em grau inferior.
4. (...). (AC e RN nº 0009668-22.2018.8.08.0048, Relator: Des. Robson Luiz Albanez,
Quarta Câmara Cível
, DJ 06/07/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES DA SERRA. LEI Nº 2.360/2001. CIRURGIÕES DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. DEVIDO. PERÍCIA TÉCNICA. EXPOSIÇÃO AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. ÍNDICE DE CORREÇÃO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). 3. Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento), haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina.
4. Não há dúvida quanto ao direito da servidora perceber os valores retroativos, respeitado, evidentemente, o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pela exposição as radiações, trabalho realizado há anos pela cirurgiã dentista, não havendo, in casu, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito.
5. (...). (AC nº 0014288-19.2014.8.08.0048, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, Primeira Câmara Cível, DP 13/04/2023, TJES).

Antes de concluir, em relação aos critérios de atualização monetária e juros de mora das condenações de verbas remuneratórias de servidores públicos impostas à Fazenda Pública, deverão incidir os parâmetros fixados pelo
Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do
Tema Repercussão Geral nº 880
, e pelo
Superior Tribunal de Justiça
, no
Tema Repetitivo nº 905
, e,
a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, o débito deverá ser atualizado exclusivamente pela taxa SELIC (art. 3º)
, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária,
o que foi devidamente observado na sentença impugnada
, de forma que também deve ser preservado.

Por tais ideias e novamente pedindo máxima vênia ao eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho que possui entendimento diverso,
acompanho a conclusão exposta no voto de relatoria do preclaro Des. Fábio Brasil Nery
para negar provimento ao recurso de apelação cível e, com isso, preservar a sentença em remessa necessária.

E é como voto.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 27/02/2024

V O T O – V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes Pares, cuidam-se os autos em aferir a juridicidade da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, deferindo o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo (40%), desde 30/05/2014, mediante dedução de valores pagos a idêntico título.

O Eminente Relator
Des. Fábio Brasil Nery, concluiu por conhecer do recurso interposto pelo Município e negar-lhe provimento
, entendimento acompanhado pela Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

Por sua vez, o nobre
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
,
inaugurou a divergência para dar parcial provimento ao apelo
, no sentido de deferir o pagamento do adicional de insalubridade a partir da confecção do laudo, ou seja, 24/08/2021.

Pois bem.

Na espécie caso, o adicional de insalubridade possui previsão legal e regulamentação nos artigos 142, inciso V, alínea “b” e 156 da LC n° 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra), assim redigido:

Art. 156 O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

§1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infecto contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

§2º Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis e explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§3º Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento.

A despeito dos fundamentos do apelo, em que pese a prova pericial deveras não vincular o Juízo, verifica-se que, na hipótese dos autos, a perícia realizada não deixou dúvidas de que,
“
usando o critério técnico previsto no anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho da

Requerente, na UPA de Carapina, enquadra-se no grau de insalubridade

máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos.”

Inobstante, depreende-se do laudo pericial que o fundamento para a fixação do adicional de insalubridade em grau máximo é a exposição a agentes biológicos, o que defluiu da própria atividade laboral da Autora, independentemente do local de trabalho.

Outrossim, como de curial sabença, os profissionais que laboram na referida área acabam assumindo um contato direto com o paciente e executando as tarefas determinadas pelos médicos e enfermeiros, o que os coloca em posição de maior exposição a agentes infectocontagiosos.

Nesse sentido, outrora já decidiu este Órgão Fracionário:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. RECEBIMENTO DO ADICIONAL EM GRAU MÉDIO. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. RETROATIVIDADE AO LAUDO PERICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NEGAR PROVIMENTO. 1. No caso do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município). 2. A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho da autora enquadra-se no grau máximo (40%).

3. É imperioso o direito do servidor ao recebimento do adicional de insalubridade de forma retroativa, e não apenas após a emissão de laudo pericial, quando o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos desde antes da elaboração do laudo pericial, sobretudo, porque reconhecida a nocividade do ambiente laboral, mediante o pagamento do adicional em grau inferior. 4. Considerando a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como em vista que o adicional de insalubridade é devido mês a mês, a pretensão exordial deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

5. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária desprovida. (Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Quarta Câmara Cível. Apelação Cível nº 0009668-22.2018.8.08.0048. Relator Des. Robson Luiz Albanez. Data: 06/07/2023).

Destarte, razão não assiste ao Recorrente quanto à higidez do laudo pericial e, considerando que no âmbito do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra previsão no artigo 156 da Lei Municipal n° 2.360/2001, o pagamento é devido.

Ante o exposto, rogando vênias a divergência,
acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator Des. Fábio Brasil Nery
para negar provimento ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Senhor Presidente, peço vista dos autos.

*

kfm*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:
12/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Rememorando, trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SERRA em razão da sentença que, nos autos da Ação Declaratória ajuizada pela Apelada, que julgou procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo o direito à percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo, com correção das parcelas pelo IPCA-E e juros da caderneta de poupança a contar da citação até 08/12/2021, observando-se, após, o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021.

O eminente Relator, Desembargador Fábio Brasil Nery, prolatou voto no sentido de negar provimento ao recurso por entender que:

[...] a prova pericial corroborou a assertiva autoral, merecendo destaque a constatação de que “a requerente, durante o desempenho de suas atividades,
mantinha o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período noturno), ficando susceptível à contaminação por agentes biológicos
”.

[...]

A alegação de ser devido o pagamento em grau médio, em razão da disponibilização de EPI, não merece guarida, porquanto não elimina os riscos advindos da exposição aos agentes biológicos, como já decidido neste Tribunal, in verbis: “
o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento), haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina
“ (TJES. Apelação Cível nº 0018482-62.2014.8.08.0048. Relator Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior. Data do julgamento 04/04/2023).

O eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho inaugurou divergência para dar parcial provimento ao recurso, apenas para reconhecer que o adicional de insalubridade no percentual de 40% deve incidir a partir de 24/08/2021 devendo ser compensados eventuais valores já pagos administrativamente, a serem apurados em sede de liquidação de sentença.

Os eminentes Desembargadores Eliana Junqueira Munhós Ferreira e Robson Luiz Albanez, acompanharam o Relator.

Os autos foram remetidos ao meu Gabinete para apreciação da questão e hoje trago o meu voto em continuação de julgamento, desde já adiantando que, respeitosamente, acompanharei o eminente Relator.

Como esclarecido nos votos que me antecederam, a Apelada exerceu suas funções de Auxiliar de Enfermagem, com habitualidade, em local considerado insalubre, do que decorre o direito ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo (40%), conforme interpretação conjugada da Lei Municipal nº 2.360/2001 e da NR nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho e do Emprego.

O termo inicial do recebimento deve ser o período não abarcado pela prescrição da pretensão autoral (30/05/2014) e não a data da elaboração do laudo pericial.

Como destacado pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira:

[...] não há que falar, no caso, em presunção de insalubridade em época passada, uma vez que a autora apelada, pelo menos desde 2011, desempenhou as suas atividades laborais, no mesmo ambiente insalubre da UPA de Carapina, conforme se constata da sua ficha funcional e por ter esta alegação se tornado fato incontroverso ao não ser refutada pela municipalidade, de modo que sempre esteve exposta aos mesmos agentes biológicos que fizeram com que o laudo pericial produzido nesta demanda fosse conclusivo para a concessão do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

O laudo pericial, aliás, foi expresso em ressaltar que o local em que a apelada exercia suas funções – UPA de Carapina –, “por si só, possui natureza insalubre, sempre existindo possibilidade de contaminação por agentes biológicos”, de modo que “a Autora esteve exposta a agentes insalubres exercendo sua função, no acesso e contato às áreas e pacientes durante seu turno” – fl. 166 –, razão pela qual o pagamento do adicional de insalubridade deve ser retroativo, limitado apenas ao prazo prescricional da pretensão autoral, principalmente porque a própria Administração Municipal realizava o pagamento desta vantagem pecuniária em grau médio (20%) por considerar, equivocadamente, que os EPI’s disponibilizados à servidora recorrida seriam suficientes para afastar o grau máximo da insalubridade.

Desse modo, também entendo que a sentença deve ser mantida, já que se fundamenta em prova técnica que reconhece o direito da Apelada ao recebimento do adicional de insalubridade, em seu grau máximo, durante o período de atuação na UPA de Carapina.

DO EXPOSTO
, feitas estas considerações acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0011726-61.2019.8.08.0048

APELANTE
:
M
UNICÍPIO DE
SERRA

APELADO
:
ZENITE HORTÊNCIA DOS SANTOS

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
M
UNICÍPIO DE
SERRA

em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal daquele Juízo, nos autos da ação declaratória ajuizada por
ZENITE HORTÊNCIA DOS SANTOS
, que julgou procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo o direito à percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo, com correção das parcelas pelo IPCA-E e juros da caderneta de poupança a contar da citação até 08/12/2021, observando-se, após, o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021.

Em suas razões de fls. 190/198 sustenta o apelante que, ao contrário do apontado no laudo pericial, a autora não labora com habitualidade em área considerada insalubre, sendo indevido o pagamento do adicional em grau máximo.

E mais: considerando o fornecimento de equipamentos de segurança, correto o pagamento do adicional em grau médio (20%), como já realizado na via administrativa.

Subsidiariamente, pleiteia a incidência da TR como índice de correção.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Pretende a autora – auxiliar de enfermagem na UPA de Carapina – o recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, ao passo que o município entende devido o pagamento em grau médio.

Infere-se, portanto, que o direito ao recebimento do adicional é inconteste, divergindo as partes quanto ao seu grau.

De início, constato que há previsão legal para o pagamento da verba, nos termos do art. 156 e seguintes da Lei Municipal nº 2.360/01.

Dito isso, entendo que a prova pericial corroborou a assertiva autoral, merecendo destaque a constatação de que “
a requerente, durante o desempenho de suas atividades,
mantinha o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período noturno), ficando susceptível à contaminação por agentes biológicos”
.

Respondendo aos quesitos complementares, ratificou a e
xpert
que “
o ambiente de labor da requerente, por si só, possui natureza insalubre, sempre existindo possibilidade de contaminação por agentes biológicos
”.

E concluiu:
“
usando o critério técnico previsto no anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho da requerente, na UPA de Carapina, enquadra-se no grau de insalubridade máximo (40%), por exposição a agentes biológicos”
.

A alegação de ser devido o pagamento em grau médio, em razão da disponibilização de EPI, não merece guarida, porquanto não elimina os riscos advindos da exposição aos agentes biológicos, como já decidido neste Tribunal,
in verbis
:
“
o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento), haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina
“
(TJES. Apelação Cível nº 0018482-62.2014.8.08.0048. Relator Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior. Data do julgamento 04/04/2023).

Sob tais premissas, não merece retoques a sentença, haja vista que devidamente embasada na prova técnica produzida, fazendo jus a autora, de conseguinte, à percepção do adicional em seu grau máximo durante o período de atuação na UPA de Carapina.

É o entendimento deste órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE SERRA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM QUE EXERCE SUAS FUNÇÕES EM UNIDADE DE PRONTO ATENDIMENTO (UPA). GRAU DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL ELABORADO CONCLUINDO QUE O SERVIDOR ATUA EM CONDIÇÕES INSALUBRES POR ESTAR EM CONTATO HABITUAL E PERMANENTE COM AGENTES BIOLÓGICOS. NATUREZA DA PRÓPRIA FUNÇÃO QUE EXPÕE AO RISCO DE CONTAMINAÇÃO POR AGENTES INSALUBRES. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO NEUTRALIZAM OS AGENTES INSALUBRES A PONTO DE REDUZIR O GRAU MÁXIMO DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE ELEVAR O PERCENTUAL DO ADICIONAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DO VALOR DA CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. PRECEDENTES VINCULANTES FIRMADOS NO TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 880 DO STF E NO TEMA REPETITIVO Nº 905 DO STJ. ÍNDICE IPCA-E E POSTERIORMENTE TAXA SELIC. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1
)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

2) No âmbito do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que disciplinou a matéria no art. 156, antes e após a redação dada pela Lei Municipal nº 4.602/2017, reportando à legislação federal/trabalhista o encargo de definir o que deve ser considerado atividade insalubre e condicionando o pagamento do referido adicional à realização de laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor, para aferir se realmente está exposto a condições insalubres de trabalho.

3)
Diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade.

4)
Diante da controvérsia emergida nos autos acerca do real grau de insalubridade a que é submetido o servidor apelado, corretamente foi determinada a realização de prova pericial pelo juízo
a quo
para dirimir a celeuma, tendo o laudo elaborado pela
expert
sido conclusivo no sentido que o recorrido faz jus ao percentual equivalente ao grau máximo de insalubridade, dada a natureza da atividade que desempenha como Técnico em Enfermagem e as condições de trabalho a que é exposto na UPA da Serra Sede.

5) Não se desconhece que o julgador não está adstrito à conclusão exposta no laudo pericial (art. 479 do CPC/2015), tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado que vigora no ordenamento processual civil, o qual impõe ao magistrado a adequada valoração da prova e a exposição dos motivos que o conduziram a tal escolha. Todavia, no caso, o laudo pericial produzido nestes autos revela-se consistente e amparado em elementos fáticos e técnicos idôneos a amparar a conclusão alcançada, não havendo razões para informá-lo, o que atrai a necessidade de manter a procedência da pretensão autoral reconhecida na sentença objurgada que concedeu o direito de o servidor apelado receber o adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

6)
Em relação aos critérios de atualização monetária e juros de mora das condenações de verbas remuneratórias de servidores públicos impostas à Fazenda Pública, deverão incidir os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema Repercussão Geral nº 880, e pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 905, e, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, o débito deverá ser atualizado exclusivamente pela taxa SELIC (art. 3º), que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, o que foi devidamente observado na sentença impugnada.

7)
Recurso desprovido e sentença mantida em remessa necessária. (TJES. Apelação Cível nº 0023144-93.2019.8.08.0048. Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data do julgamento 13/11/2023).

Por fim, tenho por adequados os critérios de correção estipulados pelo julgador, porquanto alinhados aos Temas 810 do STF e 905 do STJ, além das disposições da EC n. 113/2021.

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC, ante a inexistência de arbitramento na origem, porquanto ilíquida a sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0011726-61.2019.8.08.0048

APELANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

APELADA: ZENITE HORTÊNCIA DOS SANTOS

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO-VISTA

Eminentes Desembargadores,

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERR
A
contra r. sentença de fls. 174/184-v que

julgou procedentes os pedidos iniciais para
“conceder
a autora o direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei 2.360/2001 (lei vigente a
época
) a partir de 30/05/2014, devendo, contudo, ser deduzido eventuais valores já recebidos a título dessa gratificação, bem como abatido os dias em que a autora esteve de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença”
.

Na sessão pretérita, o Eminente Desembargador Relator, Fábio Brasil Nery, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, compreendendo que
“não merece retoques a sentença, haja vista que devidamente embasada na prova técnica produzida, fazendo jus a autora, de conseguinte, à percepção do adicional em seu grau máximo durante o período de atuação na UPA de Carapina”.

Ato contínuo, pedi vista dos autos para melhor analisar as questões que circundam a demanda.

Rememoro, brevemente, que se trata de demanda por meio da qual

ZENITE HORTÊNCIA DOS SANTOS
pleiteia o reconhecimento de seu direito à percepção de adicional de insalubridade em grau máximo.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que o adicional de insalubridade somente será devido aos servidores públicos quando houver previsão específica na lei do ente federal a qual está vinculado. Vejamos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.
2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X)
. 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 565714, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884)

No caso em apreço, há previsão expressa na Lei Municipal nº 2.360/2001 a respeito do referido adicional e, para respaldar sua pretensão, foi colacionado laudo, datado de 24/08/2021 (fls. 115/127), o qual indicou o seguinte:

A2) CONCLUSÃO DA PERICIA:

Fica concluído por esta pericia que:

1) Conforme verificado na vistoria, a requerente trabalhou na UPA de Carapina, e no período de 1995 a 2019 recebeu o adicional de insalubridade de 20%, conforme Fichas Financeiras nos autos do processo (fls.50 a 85) e conforme Fichas Cadastrais nos autos do processo(fl. 22 a 28 / 47 a 49).

2) Usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente 40 de trabalho da requerente, na UPA de Carapina, enquadra-se no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência o sentido de ser
inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo, já que
há
não como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre
. Vejamos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ
. INCIDENTE PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."

3.
A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "
o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.

4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.

(PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018)

No mesmo sentido, é a orientação deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DIREITO RECONHECIDO - PERÍCIA TÉCNICA – TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DATA DO LAUDO PERICIAL EM JUÍZO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA – PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA. 1. A Lei Municipal nº 2.360/2001 - do Município da Serra - (Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra) prevê o direito à percepção do "adicional de insalubridade", o qual será devido ao servidor desde que cumpridos seus requisitos legais, podendo variar de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento). 2.
O pagamento de "adicional de insalubridade" está condicionado ao laudo que comprove efetivamente as condições insalubres a que está submetido o servidor, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu à perícia e à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.
Precedentes STJ e TJES. 3. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária conhecida, reformando-se em parte a sentença, tão somente, para condicionar o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade à data de produção do laudo pericial.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0019801-94.2016.8.08.0048, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/09/2023)

____________________

REMESSA NECESSÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL – LAUDO PERICIAL – GRAU MÉDIO – PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1- O recebimento do adicional de insalubridade por servidor público municipal está condicionado à edição de lei específica hábil a assegurar e regulamentar o direito. 2- Hipótese em que a legislação municipal previa, à época, o pagamento do adicional de insalubridade conforme as prescrições da legislação federal, ou seja, no percentual de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento). 3- A prova pericial produzida é consistente e fundamentada em elementos fáticos e técnicos suficientes a amparar a conclusão de que a parte autora faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em seu percentual médio (20%), inexistindo razões para infirmá-lo. 4-
A jurisprudência do c. STJ orienta no sentido de que “o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual”
(REsp 1.400.637/RS). Precedentes do c. STJ e do e. TJES. 5- Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária.

(TJES – Classe: Remessa Necessária, 0000416-52.2015.8.08.0063, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ABREU, Data de Julgamento: 02/06/2023)

Deste modo, em que pese haja comprovação de que a servidora deve receber adicional de insalubridade em grau máximo, a referida benesse somente pode ser concedida a partir da confecção do laudo pericial, isto é, em 24/08/2021, o qual não pode retroagir.

Destaco, por oportuno, que a alegação de que o Município fornece os equipamentos necessários para neutralizar as condições insalubres não é apta a eximi-lo de arcar com o pagamento do indigitado adicional, pois “
o
s equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade
” (TJES; Classe: Apelação Cível, 0021729-75.2019.8.08.0048, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data de Julgamento: 12/09/2023)

Por derradeiro, no que tange ao índice de correção a incidir sobre o valor a ser pago, certo é que o C. STJ já decidiu, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (tema 905), que o índice de correção monetária a incidir em condenações judiciais da Fazenda Pública deve ser o IPCA-E.

Notadamente, este Sodalício já se manifestou à exaustação sobre este ponto, inclusive em demandas que envolvem adicional de insalubridade. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. – No caso do Município de Venda Nova do Imigrante o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 2. – A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho dos autores enquadra-se no grau máximo (40%). (...) 6. –
Tratando-se de demanda de natureza não tributária deve ser aplicado como índice de correção monetária o IPCA-E
e, de juros de mora, o previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. E, com respaldo no art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021. 7. – Recurso parcialmente provido. Alterada a sentença, de ofício, quanto aos consectários legais.

(TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 0002285-58.2016.8.08.0049, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/09/2023)

__________________

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE MUNICÍPIO DE SERRA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. LAUDO PERICIAL, EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS COMPROVADA. PERCEPÇÃO NO GRAU MÁXIMO. CORREÇÃO MONETÁRIA IPCA-E RECURSO DESPROVIDO REMESSA PREJUDICADA. 1. Para que o servidor público faça jus ao adicional de insalubridade é necessário a previsão legal e a realização de perícia no ambiente de trabalho para atestar se de fato esse é insalubre. 2. No Município de Serra o adicional de insalubridade possui previsão e regulamentação legal nos artigos 142, inciso V, alínea “b” e 156 da LC n° 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra). 3. Prova pericial dos autos que, de acordo com a NR-15, Anexo 14 da Portaria 3.214 de 08.06.1978 do Ministério do Trabalho, demonstrou que o local de trabalho do servidor público enquadra-se no Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”, motivo pelo qual é esse o fator a ser utilizado para o pagamento do adicional de insalubridade à Apelada. 4.
Refletindo a demanda em condenação relativa a servidor público, deve-se aplicar o IPCA-E, como índice de correção monetária (STJ - Tema 905)

(TJES, Classe: Remessa Necessária, 0020347-81.2018.8.08.0048, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 04/10/2023)

Isto posto, respeitosamente, apresento voto divergente para
CONHECER
do recurso

e
DAR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para reconhecer que o adicional de insalubridade no percentual de 40% deve incidir a partir de 24/08/2021 devendo ser compensados eventuais valores já pagos administrativamente, a ser apurado em sede de liquidação de sentença.
Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

Sr. Presidente, eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
remessa necessária
e de recurso de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interposto pelo
Município de
Serra
-ES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Municipal de Serra-ES que, nos autos da
ação
de cobrança
proposta por
Zenite Hortência dos Santos
, julgou procedente a pretensão autoral, a fim de declarar que a autora possui direito ao adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento) desde 30/05/2014, devendo, contudo, ser deduzido eventuais valores já recebidos a título dessa gratificação e abatidos os dias em que a requerente esteve de férias, licença, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

Ao iniciar a votação,
o eminente Relator, Des.
Fábio Brasil Nery
, se manifestou pelo
des
provimento do recurso de apelação cível
, sob o fundamento que “
não merece retoques a sentença, haja vista que devidamente embasada na prova técnica produzida, fazendo jus a autora, de conseguinte, à percepção do adicional em seu grau máximo durante o período de atuação na UPA de Carapina”

Após pedir vista dos autos, o insigne
Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho

inaugurou divergência para
d
ar provimento
parcial
ao apelo
e, com isso, reformar em parte a sentença objurgada a fim de reconhecer que o adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) deve incidir a partir de 24/08/2021 devendo ser compensados eventuais valores já pagos administrativamente, a ser apurado em liquidação de sentença, pois
“
em que pese haja comprovação de que a servidora deve receber adicional de insalubridade em grau máximo, a referida benesse somente pode ser concedida a partir da confecção do laudo pericial, isto é, em 24/08/2021, o qual não pode retroagir”
.

Diante do antagonismo de posicionamentos a respeito do termo inicial da incidência do grau máximo do adicional de insalubridade concedido à servidora apelada, isto é, se a partir da observância do prazo prescricional (30/05/2014) ou da elaboração do laudo pericial confeccionado nesta demanda (24/08/2021), entendi prudente pedir vista dos autos antes de me manifestar a respeito da matéria, especialmente por se tratar de questão que depende da análise fática extraída do caderno processual. E, após examinar detidamente o caderno processual e os fundamentos expostos tanto na sentença objurgada quanto nos pronunciamentos dos eminentes pares que me antecederam na votação, rogando máxima vênia ao preclaro Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho que possui entendimento diverso,
não tenho dúvida em acompanhar
a conclusão exposta pelo eminente Relator,
Des. Fábio Brasil Nery
, a fim de negar provimento ao recurso de apelação cível e preservar integralmente a sentença hostilizada em remessa necessária.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se o laudo pericial produzido na demanda pelo
expert
nomeado pelo juízo
a quo
foi suficiente e idôneo para justificar o direito da autora apelada, que exerce o cargo efetivo municipal de auxiliar de enfermagem, desde 1995, e lotada na UPA de Carapina pelo menos desde 2007, elevar o percentual de seu adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) já pago pela Administração Municipal para o grau máximo de 40% (quarenta por cento) e, em caso positivo, qual seria o termo inicial desta majoração.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base
direta
na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as Normas Regulamentadoras
do Ministério do Trabalho e Emprego
, sem qualquer tipo de menção por parte de lei editada pelo Poder Público.

Como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
4
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade, ou façam expressa remissão à utilização das normas federais/trabalhistas que regem o assunto.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

Para os servidores do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio do art. 156 da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) e, a partir de 2017, com base na alteração promovida pela Lei Municipal nº 4.602, a qual disciplinou de maneira ainda mais detalhada e específica a concessão do adicional de insalubridade, reportando expressamente à legislação federal/trabalhista o encargo de definir o que deve ser considerado atividade insalubre e condicionando o pagamento do referido adicional à realização de laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor, para aferir se realmente está exposto a condições insalubres de trabalho.

Não há dúvida, portanto, que a legislação municipal autoriza o pagamento do adicional de insalubridade para os servidores do município apelante, inclusive aos ocupantes do cargo de Auxiliar de Enfermagem que exercem suas funções na UPA de Carapina, pois a documentação acostada aos autos revela que, desde que foi lotada naquela unidade de saúde, em 2007, sempre percebeu o adicional de insalubridade em grau médio, no percentual de 20% (vinte por cento).

Diante da controvérsia emergida nos autos acerca do real grau de insalubridade a que é submetida a apelada, corretamente foi determinada a realização de prova pericial pelo juízo
a quo
para dirimir a celeuma, tendo
o laudo elaborado pela
expert

(fls. 116/144)
sido conclusivo no sentido que
a
recorrid
a
faz jus ao percentual equivalente ao grau máximo de insalubridade
(40%)
, dada a natureza da atividade que desempenha e as condições de trabalho a que é exposta na UPA de Carapina, conforme trechos que faço questão de transcrever, incluindo as informações complementares prestadas pela perita (fls. 166/169):

“A requerente durante o desempenho de suas atividades na UPA de Carapina, mantinha o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período de seu turno), ficando susceptível à contaminação por agentes biológicos (item 9.1.5.3 da NR-9). (...) Desse modo, o ambiente de trabalho da requerente enquadra-se no grau de insalubridade máximo (40%), por exposição a agentes biológicos, de acordo com o Anexo 14, NR-15 da Portaria 3.214/78” – fl. 125.

“Fica concluído por esta perícia que: 1) Conforme verificado na vistoria, a requerente trabalhou na UPA de Carapina, e no período de 1995 a 2019 recebeu o adicional de insalubridade de 20%, conforme Fichas Financeiras nos autos do processo (fls.50 a 85) e conforme Fichas Cadastrais nos autos do processo(fl. 22 a 28 / 47 a 49). 2) Usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente 40 de trabalho da requerente, na UPA de Carapina, enquadra-se no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos.” – fl. 127.

A perita nomeada pelo juízo também reconheceu que realmente o município apelante fornecia Equipamentos de Proteção Individual (máscaras, luvas, etc.) à apelada, entretanto, além daquela
expert
ter registrado que
“não foram juntados aos autos documentos relativos à entrega e treinamento”
, a utilização dos EPI’s não elide satisfatoriamente os riscos da exposição aos agentes insalubres a ponto de justificar o pagamento do adicional de insalubridade em patamar inferior ao grau máximo (40%), tanto que a perita ressaltou que as luvas entregues ao apelado
“impedem os riscos da exposição a agentes biológicos, mas não os elimina”
– fl. 169.

Ao contrário do que alega o ente municipal apelante, inexistem razões para desconsiderar a conclusão do referido laudo pericial, uma vez ter sido realizado mediante análise
in locu
das condições físicas do ambiente de trabalho em que estava lotada a apelada – UPA de Carapina – e considerando as atividades exercidas por ela com habitualidade e permanência, o que implica na constante exposição de todos os agentes insalubres indicados, pois está sujeita a referida exposição apenas a depender dos pacientes e casos apresentados em cada dia de labor.

Vale frisar que o município recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório de demonstrar que a servidora apelada exerceria atividades diversas daquelas reconhecidas como insalubre ou que não houvesse habitualidade no seu contato com tais agentes, tendo feito meras alegações nesse sentido, bem como que os EPI’s disponibilizados eram suficientes para neutralizar os riscos de contaminação no ambiente hospitalar a ponto de reduzir o grau máximo do adicional de insalubridade a que faz jus a recorrida.

Em hipóteses extremamente semelhantes, envolvendo servidores ocupantes dos cargos de Técnico e Auxiliar em Enfermagem do município apelante, cujas atividades eram desenvolvidas em Unidades de Pronto Atendimento, esta Corte de Justiça tem reiteradamente concluído da mesma forma, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI N. 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DE SERRA. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA PERICIAL. EXPOSIÇÃO EM GRAU MÁXIMO.
RECURSO DESPROVIDO. 1. (...). 3. O art. 156 Lei n. 2.360/2001 do Município de Serra (Estatuto dos Servidores Públicos) estabelece que é devido o adicional por exercício de atividade em condições insalubres, em percentuais variáveis entre 10% (dez por cento) e 40% (quarenta por cento), a depender do nível de exposição.
4. Por sua vez, consignou no laudo pericial que os apelados (técnicos de enfermagem) “durante o desempenho de suas atividades na UPA de Carapina, mantinham o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período de seu turno), ficando susceptível à contaminação por agentes biológicos”, demandando adicional de insalubridade em grau máximo (40%).
5. Recurso conhecido e desprovido. (AC nº 0002143-52.2019.8.08.0048, Relatora: Desª. Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, DP 25/01/2024, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE MUNICÍPIO DE SERRA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. LAUDO PERICIAL, EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS COMPROVADA. PERCEPÇÃO NO GRAU MÁXIMO.
CORREÇÃO MONETÁRIA IPCA-E RECURSO DESPROVIDO REMESSA PREJUDICADA. 1. Para que o servidor público faça jus ao adicional de insalubridade é necessário a previsão legal e a realização de perícia no ambiente de trabalho para atestar se de fato esse é insalubre.
2. No Município de Serra o adicional de insalubridade possui previsão e regulamentação legal nos artigos 142, inciso V, alínea “b” e 156 da LC n° 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra). 3. Prova pericial dos autos que, de acordo com a NR-15, Anexo 14 da Portaria 3.214 de 08.06.1978 do Ministério do Trabalho, demonstrou que o local de trabalho do servidor público enquadra-se no Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”, motivo pelo qual é esse o fator a ser utilizado para o pagamento do adicional de insalubridade à Apelada.
4. Refletindo a demanda em condenação relativa a servidor público, deve-se aplicar o IPCA-E, como índice de correção monetária (STJ - Tema 905). (AC e RN nº 0020347-81.2018.8.08.0048, Relator: Des. Robson Luiz Albanez,
Quarta Câmara Cível
, DJ 04/10/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA. INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40%. LAUDO PERICIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL.
CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Cabível a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada, nos termos do art. 156, §§ 1°, 3°, 4°, I, da Lei 2.360/01 do Município da Serra, posto que o laudo pericial conclui que “usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho das requerentes, na UPA de Serra Sede, enquadram-se no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”. 2. Os equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade.
3. O Colendo STJ firmou entendimento sob a sistemática dos recursos repetitivos no sentido da não aplicação da Taxa Referencial como fator de correção monetária para condenações impostas à Fazenda Pública, estando acertada a aplicação do índice IPCA-E. 4. Recurso conhecido e desprovido. (AC nº 0021729-75.2019.8.08.0048, Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Cível
, DJ 12/09/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INSALUBRIDADE.
SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE SERRA. FUNÇÃO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BENEFÍCIO PREVISTO EM LEI. PERCENTUAL. PERÍCIA CONCLUSIVA.
SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 - A legislação municipal estabelecia que o adicional de insalubridade seria pago em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento. 2 - Constatado em perícia judicial que o adicional de insalubridade deve ser pago no grau máximo à Apelada, em virtude de seu contato habitual e permanente com agentes biológicos, cujos efeitos não são completamente neutralizados mesmo com o uso de EPI's, correta se mostra a determinação de pagamento do benefício no percentual de 40% (quarenta por cento).
3 – Sentença confirmada. Recurso desprovido. (AC nº 0024688-53.2018.8.08.0048, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida,
Quarta Câmara Cível
, DJ 15/05/2023, TJES).

Evidenciado, portanto, que a servidora apelada exerceu suas funções de Auxiliar de Enfermagem, com habitualidade e permanência, em local considerado insalubre, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), consoante interpretação conjugada da Lei Municipal nº 2.360/2001 e da NR nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho e do Emprego,
devendo ser adotado como termo inicial o período não abarcado pela prescrição da pretensão autoral (30/05/2014)
,
e não a data de confecção do laudo pericial pelo perito nomeado pelo juízo
.

Não desconheço que, diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade, nos termos do art. 195, § 2º, da CLT
5
, sendo que o eventual pagamento desta vantagem pecuniária somente poderia ser implementado a partir do resultado do laudo pericial, na medida em que,
em regra
, não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça
6
.

Acontece que não há que falar, no caso, em presunção de insalubridade em época passada, uma vez que a autora apelada, pelo menos desde 2011, desempenhou as suas atividades laborais, no mesmo ambiente insalubre da UPA de Carapina, conforme se constata da sua ficha funcional e por ter esta alegação se tornado fato incontroverso ao não ser refutada pela municipalidade, de modo que sempre esteve exposta aos mesmos agentes biológicos que fizeram com que o laudo pericial produzido nesta demanda fosse conclusivo para a concessão do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

O laudo pericial, aliás, foi expresso em ressaltar que o local em que a apelada exercia suas funções – UPA de Carapina –,
“por si só, possui natureza insalubre, sempre existindo possibilidade de contaminação por agentes biológicos”
, de modo que
“a
Autora esteve exposta a agentes insalubres exercendo sua função, no acesso e contato às áreas e pacientes durante seu turno”
– fl. 166 –, razão pela qual o pagamento do adicional de insalubridade deve ser retroativo, limitado apenas ao prazo prescricional da pretensão autoral, principalmente porque a própria Administração Municipal realizava o pagamento desta vantagem pecuniária em grau médio (20%) por considerar, equivocadamente, que os EPI’s disponibilizados à servidora recorrida seriam suficientes para afastar o grau máximo da insalubridade.

Não havendo dúvida que o ambiente a que esteve exposta a apelada enquanto exercia suas funções de Auxiliar de Enfermagem na Upa de Carapina era insalubre em sua perspectiva mais grave à luz da regulamentação trabalhista, aplicável ao caso expressamente por força da legislação municipal, e que as EPI’s fornecidas pelo município recorrente não eram suficientes para reduzir os riscos de contágio a que estava submetida a ponto de diminuir o grau de insalubridade,
é imprescindível preservar a sentença objurgada que determinou o pagamento desta vantagem pecuniária retroativamente, respeitado apenas o prazo prescricional
e as deduções impostas, pois não se está presumindo situações pretéritas, mas somente constatando um fato incontroverso confirmado pela perícia judicial.

Ao analisar situações extremamente semelhantes à aqui noticiada, envolvendo Unidades de Pronto Atendimento do município apelante, este egrégio Tribunal de Justiça, inclusive esta colenda Câmara, já teve a oportunidade de assim concluir a respeito do termo inicial do adicional de insalubridade, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA.
MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO NO AMBIENTE DE TRABALHO. TERMO INICIAL. DATA DA LOTAÇÃO NO LOCAL.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE. 1) A previsão legal para o pagamento de adicional de insalubridade para os servidores do Município de Serra se encontra no art. 156 da Lei Municipal n. 2.360/01.
2) No caso, a perícia, realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados, constatou que as servidoras, que exercem a função de técnico de enfermagem, fazem jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo, haja vista sua exposição contínua a paciente com doenças infectocontagiosas.
3) Muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto. 4) O fato de o Município fornecer equipamentos individuais de segurança às profissionais não dá azo ao pagamento do adicional de insalubridade em percentual inferior àquele previsto para o grau máximo, quando constatado.
5) In casu, tendo em vista que a perícia levou em consideração a insalubridade do ambiente de trabalho das quatro Apeladas na UPA de Serra Sede, o valor é devido apenas a partir do momento em que foram lotadas naquele local, observado o prazo prescricional quinquenal.
6) Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida e sentença confirmada em parte. (AC nº 0021726-23.2019.8.08.0048, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, DP 19/10/2023, TJES).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. RECEBIMENTO DO ADICIONAL EM GRAU MÉDIO. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA.
RETROATIVIDADE AO LAUDO PERICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NEGAR PROVIMENTO.
1. No caso do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município). 2. A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho da autora enquadra-se no grau máximo (40%). 3. É imperioso o direito do servidor ao recebimento do adicional de insalubridade de forma retroativa, e não apenas após a emissão de laudo pericial, quando o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos desde antes da elaboração do laudo pericial, sobretudo, porque reconhecida a nocividade do ambiente laboral, mediante o pagamento do adicional em grau inferior.
4. (...). (AC e RN nº 0009668-22.2018.8.08.0048, Relator: Des. Robson Luiz Albanez,
Quarta Câmara Cível
, DJ 06/07/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES DA SERRA. LEI Nº 2.360/2001. CIRURGIÕES DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. DEVIDO. PERÍCIA TÉCNICA. EXPOSIÇÃO AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. ÍNDICE DE CORREÇÃO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). 3. Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento), haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina.
4. Não há dúvida quanto ao direito da servidora perceber os valores retroativos, respeitado, evidentemente, o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pela exposição as radiações, trabalho realizado há anos pela cirurgiã dentista, não havendo, in casu, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito.
5. (...). (AC nº 0014288-19.2014.8.08.0048, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, Primeira Câmara Cível, DP 13/04/2023, TJES).

Antes de concluir, em relação aos critérios de atualização monetária e juros de mora das condenações de verbas remuneratórias de servidores públicos impostas à Fazenda Pública, deverão incidir os parâmetros fixados pelo
Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do
Tema
Repercussão Geral
nº 880
, e pelo
Superior Tribunal de Justiça
, no
Tema
Repetitivo
nº 905
, e,
a
partir da entrada em vigor da E
menda
C
onstitucional
nº 113/2021, o débito deverá ser atualizado exclusivamente pela taxa SELIC
(art. 3º
7
)
, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária,
o que
foi devidamente observado na sentença impugnada
, de forma que também deve ser preservado.

Por tais ideias e novamente pedindo máxima vênia ao eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho que possui entendimento diverso,
acompanho
a conclusão exposta no voto de relatoria do
preclaro Des. Fábio Brasil Nery
para negar provimento ao recurso de apelação cível e, com isso, preservar a sentença em remessa necessária.

E é como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

5
Art. 195. (...). § 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

6
“Conforme entendimento sedimentado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual” (AgInt no AREsp n. 2.124.368/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 15/3/2023, STJ).

7
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Apelação cível E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0011726-61.2019.8.08.0048

ApTE:
MUNICÍPIO DE SERRA

A
p
D
O
:
ZENITE HORTÊNCIA DOS SANTOS

relator:
des
.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

VISTA

Eminentes Pares,
cuidam-se os autos em aferir a juridicidade da
sentença que julgou
procedentes os pedidos iniciais,
deferindo o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo (40%), desde 30/05/2014, mediante dedução de valores pagos a idêntico título.

O
Eminente Relator
Des. Fábio Brasil Nery, concluiu por conhecer
do recurso interposto pelo Município e negar-lhe
provimento
,
entendimento acompanhado pela Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

Por sua vez, o nobre
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
,
inaugurou a divergência para
dar parcial provimento
ao apelo
,
no sentido de deferir o pagamento do adicional de insalubridade a partir da confecção do laudo, ou seja, 24/08/2021.

P
ois bem.

N
a espécie
caso,
o
adicional de insalubridade possui previsão legal
e regulamentação
no
s
artigo
s
142, inciso V, alínea “b”
e
156 da LC n° 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra),
assim redigido:

Art. 156 O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

§1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infecto contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

§2º Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis e explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§3º Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulament
o.

A despeito dos fundamentos do apelo, e
m que pese a prova pericial deveras não vincular o Juízo, verifica-se que, na hipótese dos autos, a perícia realizada não deixou dúvidas de que,
“usando o critério técnico previsto no anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho d
a
Requerente, na UPA de Carapina, enquadra-se no
g
rau
de insalubridade

m
áximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos.”

Inobstante, depreende-se do laudo pericial que o fundamento para a fixação do adicional de insalubridade em grau máximo é a exposição a agentes biológicos, o que defluiu da própria atividade laboral d
a Autora
, independentemente do local de trabalho.

Outrossim, como de curial sabença, os profissionais que laboram na referida área acabam assumindo um contato direto com o paciente e executando as tarefas determinadas pelos médicos e enfermeiros, o que os coloca em posição de maior exposição a agentes infectocontagiosos.

Nesse sentido, outrora já decidiu este Órgão Fracionário:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. RECEBIMENTO DO ADICIONAL EM GRAU MÉDIO. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. RETROATIVIDADE AO LAUDO PERICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NEGAR PROVIMENTO. 1. No caso do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município). 2. A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho da autora enquadra-se no grau máximo (40%).
3. É imperioso o direito do servidor ao recebimento do adicional de insalubridade de forma retroativa, e não apenas após a emissão de laudo pericial, quando o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos desde antes da elaboração do laudo pericial, sobretudo, porque reconhecida a nocividade do ambiente laboral, mediante o pagamento do adicional em grau inferior. 4. Considerando a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como em vista que o adicional de insalubridade é devido mês a mês, a pretensão exordial deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
5. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária desprovida.
(
Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Quarta Câmara Cível. Apelação Cível nº 0009668-22.2018.8.08.0048. Relator Des. Robson Luiz Albanez. Data: 06/07/2023).

Destarte, razão não assiste ao Recorrente quanto à higidez do laudo pericial e, considerando que no âmbito do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra previsão no artigo 156 da Lei Municipal n° 2.360/2001, o pagamento é devido.

Ante o exposto, rogando vênias a divergência,
acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator Des. Fábio Brasil Nery
para negar provimento ao recurso.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOGAL
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Rememorando, trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SERRA em razão da sentença que, nos autos da Ação Declaratória ajuizada pela Apelada, que julgou procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo o direito à percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo, com correção das parcelas pelo IPCA-E e juros da caderneta de poupança a contar da citação até 08/12/2021, observando-se, após, o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021.

O eminente Relator, Desembargador Fábio Brasil Nery, prolatou voto no sentido de negar provimento ao recurso por entender que:

[...] a prova pericial corroborou a assertiva autoral, merecendo destaque a constatação de que “a requerente, durante o desempenho de suas atividades,
mantinha o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período noturno), ficando susceptível à contaminação por agentes biológicos
”.

[...]

A alegação de ser devido o pagamento em grau médio, em razão da disponibilização de EPI, não merece guarida, porquanto não elimina os riscos advindos da exposição aos agentes biológicos, como já decidido neste Tribunal, in verbis: “
o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento), haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina
“ (TJES. Apelação Cível nº 0018482-62.2014.8.08.0048. Relator Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior. Data do julgamento 04/04/2023).

O eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho inaugurou divergência para dar parcial provimento ao recurso, apenas para reconhecer que o adicional de insalubridade no percentual de 40% deve incidir a partir de 24/08/2021 devendo ser compensados eventuais valores já pagos administrativamente, a serem apurados em sede de liquidação de sentença.

Os eminentes Desembargadores Eliana Junqueira Munhós Ferreira e Robson Luiz Albanez, acompanharam o Relator.

Os autos foram remetidos ao meu Gabinete para apreciação da questão e hoje trago o meu voto em continuação de julgamento, desde já adiantando que, respeitosamente, acompanharei o eminente Relator.

Como esclarecido nos votos que me antecederam, a Apelada exerceu suas funções de Auxiliar de Enfermagem, com habitualidade, em local considerado insalubre, do que decorre o direito ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo (40%), conforme interpretação conjugada da Lei Municipal nº 2.360/2001 e da NR nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho e do Emprego.

O termo inicial do recebimento deve ser o período não abarcado pela prescrição da pretensão autoral (30/05/2014) e não a data da elaboração do laudo pericial.

Como destacado pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira:

[...] não há que falar, no caso, em presunção de insalubridade em época passada, uma vez que a autora apelada, pelo menos desde 2011, desempenhou as suas atividades laborais, no mesmo ambiente insalubre da UPA de Carapina, conforme se constata da sua ficha funcional e por ter esta alegação se tornado fato incontroverso ao não ser refutada pela municipalidade, de modo que sempre esteve exposta aos mesmos agentes biológicos que fizeram com que o laudo pericial produzido nesta demanda fosse conclusivo para a concessão do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

O laudo pericial, aliás, foi expresso em ressaltar que o local em que a apelada exercia suas funções – UPA de Carapina –, “por si só, possui natureza insalubre, sempre existindo possibilidade de contaminação por agentes biológicos”, de modo que “a Autora esteve exposta a agentes insalubres exercendo sua função, no acesso e contato às áreas e pacientes durante seu turno” – fl. 166 –, razão pela qual o pagamento do adicional de insalubridade deve ser retroativo, limitado apenas ao prazo prescricional da pretensão autoral, principalmente porque a própria Administração Municipal realizava o pagamento desta vantagem pecuniária em grau médio (20%) por considerar, equivocadamente, que os EPI’s disponibilizados à servidora recorrida seriam suficientes para afastar o grau máximo da insalubridade.

Desse modo, também entendo que a sentença deve ser mantida, já que se fundamenta em prova técnica que reconhece o direito da Apelada ao recebimento do adicional de insalubridade, em seu grau máximo, durante o período de atuação na UPA de Carapina.

DO EXPOSTO
, feitas estas considerações acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.