Tribunal: TJES
Processo: 5007689-61.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA -
VERIFICADO O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL –
INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE – DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO
CONHECIDO
E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Do atraso na entrega do imóvel:
A entrega do imóvel deveria ocorrer até novembro de 2012, caso acrescido o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos. Entretanto, houve um atraso de pelo menos 1 (um ano), haja vista que o imóvel foi entregue apenas em novembro de 2013, conforme se verifica no termo de recebimento de id. 10367925.

2
.
Do
dano moral:
Em regra, o mero inadimplemento contratual não gera dano moral, inclusive quando se trata de atraso na entrega de imóvel adquirido na planta. Apenas quando ocorre alguma circunstância excepcional, que supere um mero descumprimento do ajuste, é que se pode verificar o abalo extrapatrimonial indenizável. A título de exemplo, a mora excessiva pode gerar dano moral. Precedentes
.
No caso em apreço, entendo que o atraso foi expressivo, correspondente a pelo menos 1 (um) ano, de modo a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é apta a atender os parâmetros pedagógicos e sancionatórios do instituto em comento.

3
.
Da inversão da cláusula penal:

O

colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema Repetitivo 971 fixou a seguinte tese: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
”. E, na hipótese dos autos, as partes acordaram o pagamento de cláusula penal moratória devido ao atraso na entrega do imóvel, sendo possível sua inversão pois estipulada exclusivamente em benefício da construtora/incorporadora.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007689-61.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WILLIAM RODRIGUES SOUZA e outros

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA -
VERIFICADO O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL –
INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE – DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO
CONHECIDO
E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Do atraso na entrega do imóvel:
A entrega do imóvel deveria ocorrer até novembro de 2012, caso acrescido o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos. Entretanto, houve um atraso de pelo menos 1 (um ano), haja vista que o imóvel foi entregue apenas em novembro de 2013, conforme se verifica no termo de recebimento de id. 10367925.

2
.
Do
dano moral:
Em regra, o mero inadimplemento contratual não gera dano moral, inclusive quando se trata de atraso na entrega de imóvel adquirido na planta. Apenas quando ocorre alguma circunstância excepcional, que supere um mero descumprimento do ajuste, é que se pode verificar o abalo extrapatrimonial indenizável. A título de exemplo, a mora excessiva pode gerar dano moral. Precedentes
.
No caso em apreço, entendo que o atraso foi expressivo, correspondente a pelo menos 1 (um) ano, de modo a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é apta a atender os parâmetros pedagógicos e sancionatórios do instituto em comento.

3
.
Da inversão da cláusula penal:

O

colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema Repetitivo 971 fixou a seguinte tese: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
”. E, na hipótese dos autos, as partes acordaram o pagamento de cláusula penal moratória devido ao atraso na entrega do imóvel, sendo possível sua inversão pois estipulada exclusivamente em benefício da construtora/incorporadora.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5007689-61.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WILLIAM RODRIGUES SOUZA, POLIANA MARINHO DOS SANTOS SOUZA

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso
de APELAÇÃO CÍVEL
interposto contra a sentença de id. 10367995 que julgou improcedente a demanda ajuizada por
WILLIAM RODRIGUES SOUZA, POLIANA MARINHO DOS SANTOS SOUZA
em face de

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.

Nas razões recursais (id. 10367997) sustentam, em síntese, que (i) restou configurado o atraso na entrega do imóvel; (ii) não é possível utilizar a assinatura do contrato de financiamento como termo para contagem do prazo para a entrega de chaves; (iii) em razão do atraso de 12 meses na entrega do imóvel, o consumidor deve ser indenizado; (iv) a inversão da cláusula penal moratória; (v) a indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 10.000,00.

Contrarrazões no id. 10368000.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5007689-61.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WILLIAM RODRIGUES SOUZA, POLIANA MARINHO DOS SANTOS SOUZA

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto contra a r. sentença de id. 10367995 que julgou improcedente a demanda ajuizada por
WILLIAM RODRIGUES SOUZA, POLIANA MARINHO DOS SANTOS SOUZA
em face de

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.

Nas razões recursais (id. 10367997) sustentam, em síntese, que (i) restou configurado o atraso na entrega do imóvel; (ii) não é possível utilizar a assinatura do contrato de financiamento como termo para contagem do prazo para a entrega de chaves; (iii) em razão do atraso de 12 meses na entrega do imóvel, o consumidor deve ser indenizado; (iv) a inversão da cláusula penal moratória; (v) a indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 10.000,00.

Pois bem.

1. Da relação contratual e do atraso na entrega do imóvel

Em 05 de setembro de 2010, as partes firmaram contrato de compra e venda relativo ao apartamento 301, bloco 02 do Parque Vila Verde, localizado na Planície da Serra do bairro Carapina, Serra/ES.

A entrega do imóvel estava prevista para ocorrer em maio de 2012, com um prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos, nos termos da cláusula quinta: da entrega e imissão na posse (id. 10367924 – fls. 7).

Não descuidei de que no quadro 5 (id. 10367924 – fls. 2), consta que a informação de que “a data da entrega das chaves retro mencionada é estimativa e que poderá variar de acordo com a data de assinatura do contrato de financiamento junto à Caixa Econômica Federal. Prevalecerá como data de entrega de chaves, para quaisquer fins de direito, 14 (Quatorze) meses após a assinatura do referido contrato junto ao agente financeiro”.

Entretanto, cláusula que determina que o início do prazo de entrega do imóvel comece somente após a assinatura do financiamento do saldo devedor é considerada abusiva, nos termos do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.

Além do mais, tal condição está em descompasso com a tese firmada no Tema Repetitivo 966 do Superior Tribunal de Justiça que definiu que “1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”.

Adotando esse entendimento, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – PRAZO VINCULADO A DATA DA ASSINATURA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – TERMO INICIAL – DATA DE ASSINATURA DO CONTRATO – ATRASO DE APENAS VINTE DIAS – PERÍODO ÍNFIMO – AUSÊNCIA DE DANO – IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – RECURSO DESPROVIDO. 1. No que pertine à denominada cláusula de tolerância, registro que o Colendo STJ, no julgamento do RESp nº 1582318/RJ, afirmou a validade da referida cláusula, tendo em vista possuir amparo na legislação específica (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964) e também nos usos e costumes próprios da construção civil, de forma a atenuar fatores de imprevisibilidade que comumente afetam o setor (escassez de insumos e mão de obra, greves, intempéries meteorológicas, dentre outros). Com efeito, compreendeu que a previsão da referida cláusula, por si só, não seria fator de oneração excessiva do consumidor, de forma a não comprometer a equivalência contratual, já que reduz o risco da atividade de construção civil. 2. O contrato em comento previa a entrega do imóvel para vinte e oito meses após o registro do contrato de financiamento à construção do empreendimento, o que, segundo a jurisprudência pátria, é cláusula nula. 3. Assim, deve-se adotar, em casos tais, como data de entrega, a data de vinte e oito meses após a assinatura do contrato, somando, ainda, o prazo de tolerância de cento e oitenta dias. 4. Nessa toada, considerando que a avença fora firmada em 05/12/2012, o prazo contratualmente prevista se findaria em 05/04/2015 e, somando o período de tolerância, a data final para a entrega do imóvel seria 05/10/2015. Ainda em análise dos autos, segundo o termo de entrega das chaves, acostado à fl. 73 dos autos, o imóvel fora entregue na data de 27/10/2015, revelando, então, um atraso de aproximadamente vinte dias. 5. Tal circunstância, em meu sentir, não é apta a causar dano ao promitente comprador, notadamente diante do ínfimo prazo de atraso, que, repito, se deu por aproximadamente vinte dias. 6. Também por tal razão, não vejo como acolher a pretensão de devolução da taxa de evolução de obra, uma vez que, como já alinhavado, não há substancial atraso na entrega do imóvel. Ao revés, a entrega se deu dentro do mês em que findou o prazo para a conclusão da obra, não sendo razoável, então, a determinação de devolução da taxa de evolução de obra. 7. Recurso desprovido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL de n. 0014215-53.2017.8.08.0012, Relator: Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 19/Apr/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. Nulidade da cláusula contratual que vincula a entrega das obras ao contrato de financiamento. Validade do prazo de tolerância de 180 dias, sendo desnecessária qualquer notificação prévia para sua incidência. Pedido de lucros cessantes. Fixação em 1% sobre o valor do contrato (Súmula nº 161 e 162 do E. TLSP). Juros de obra que devem ser devolvidos, posto que ilegais sua cobrança após o prazo de entrega do empreendimento. Tema 996 do STJ. Legitimidade das rés para devolução dos valores. Empresas que integram a cadeia de fornecedores e, portanto, devem responder pelos prejuízos percebidos pelo consumidor. Apelo desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1002362-49.2023.8.26.0099; Relator (a): Almeida Sampaio; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bragança Paulista - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/10/2024; Data de Registro: 01/10/2024)
(TJSP; AC 1002362-49.2023.8.26.0099; Bragança Paulista; Vigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Almeida Sampaio; Julg. 01/10/2024)

Sendo assim, a entrega do imóvel deveria ocorrer até novembro de 2012, caso acrescido o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos.

Friso que, para que a construtora ou a incorporadora se valha dessa cláusula de prorrogação, não é necessário que sejam comprovados os motivos que ensejaram a sua utilização. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. [...] CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA. [...]. [...] 2. Não há como olvidar que
este eg. TJ/ES tem manifestado que é plenamente válida a estipulação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias de tolerância para a entrega do imóvel, devendo tal ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização
. [...]. 7. Preliminar rejeitada. Recurso provido. (TJES, Apelação Cível n. 035170287383, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, j. 06/06/2022, p. 21/06/2022)

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. [...]. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. [...]. 5)
É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES.
[...]. 14) Recursos desprovidos. (TJES, Apelação Cível n. 035150141576, Rel. Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 24/08/2021, p. 03/09/2021)

Em análise dos autos, observo que o imóvel não foi entregue na data prevista, acrescida do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos, pois houve um atraso de pelo menos 1 (um ano), haja vista que o imóvel foi entregue apenas em novembro de 2013, conforme se verifica no termo de recebimento de id. 10367925.

2. Dos danos morais

Em seu recurso, a parte compradora sustenta que o atraso na entrega do imóvel, não é algo que pode ser provado, justamente por ser presumido.

Entretanto, é sabido que, em regra, o mero inadimplemento contratual não gera dano moral, inclusive quando se trata de atraso na entrega de imóvel adquirido na planta. Apenas quando ocorre alguma circunstância excepcional, que supere um mero descumprimento do ajuste, é que se pode verificar o abalo extrapatrimonial indenizável. A título de exemplo, a mora excessiva pode gerar dano moral. Nesse sentido, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. [...]. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO DEMASIADAMENTE LONGO E INJUSTIFICADO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SÚMULA N. 7/STJ. [...] 2.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o mero inadimplemento contratual não causa, por si só, abalo moral indenizável, mas o excessivo atraso na entrega de unidade imobiliária enseja compensação por dano extrapatrimonial.
Precedentes. [...]. (STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 2.205.837/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Terceira Turma, j. 26/2/2024, DJe 29/2/2024)

No caso em apreço, entendo que o atraso foi expressivo, correspondente a pelo menos 1 (um) ano, de modo a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é apta a atender os parâmetros pedagógicos e sancionatórios do instituto em comento. Como se trata de responsabilidade contratual, os juros de mora devem incidir sobre a indenização por danos morais desde a citação (CC, art. 405), pela Taxa Selic (CC, art. 406), não havendo que se falar em cumulação com correção monetária, para que não haja bis in idem.

3. Da inversão da cláusula penal

Conforme leciona Flávio Tartuce, a cláusula penal pode ser conceituada como a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido. Em suas palavras, “
a cláusula penal é pactuada pelas partes no caso de violação da obrigação, mantendo relação direta com o princípio da autonomia privada, motivo pelo qual é também denominada multa contratual ou pena convencional. Trata-se de uma obrigação acessória que visa a garantir o cumprimento da obrigação principal, bem como fixar, antecipadamente, o valor das perdas e danos em caso de descumprimento
” (TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 12. ed. Rio de Janeiro: Método, 2022, p. 442).

No contrato objeto desta demanda há apenas uma cláusula penal relativa ao atraso do pagamento, nos termos da cláusula 4.2 do contrato de compra e venda, razão pela qual os apelantes pleiteiam a inversão da cláusula penal da seguinte forma:

[...] deverá ser condenada a pagar sobre o valor atualizado do contrato, uma multa moratória de 2% (dois por cento), acrescida de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir de seu inadimplemento em novembro/2012 até a entrega efetiva das chaves em novembro/2013, totalizando a quantia de R$ 11.176,62 (onze mil, cento e setenta e seis reais e sessenta e dois centavos), devidamente acrescida dos encargos moratórios, na forma da lei.

Sobre o tema o

colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema Repetitivo 971 fixou a seguinte tese: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
”.

Entretanto, conforme constante no voto do relator no inteiro teor do referido julgamento, “a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora” (STJ, Tema 971).

Desta forma, seria inadequada a aplicação da inversão da cláusula penal conforme solicitado, ou seja, com base em um percentual sobre o valor total do contrato. Tal prática seria desproporcional e irrazoável, resultando, claramente, em um valor desconectado da realidade de mercado, caracterizando enriquecimento sem causa.

Logo, entendo que a inversão da cláusula penal deve ser da seguinte forma: (i) condenar a requerida ao pagamento da multa de 2% (dois por cento) sobre o montante já pago pelos autores enquanto perdurou a mora (novembro/2012 a novembro/2013) c (ii) inverter, em favor dos apelantes, o equivalente a 1% (um por cento) sobre o referido montante, calculado mês a mês no período da mora, a título de juros.

4. Conclusão

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e

DOU
-LHE PROVIMENTO
para julgar parcialmente procedente o pedido inicial e condenar a requerida:

i.
ao pagamento da multa de 2% (dois por cento) sobre o montante já pago pelos autores enquanto perdurou a mora (novembro/2012 a novembro/2013), atualizado monetariamente pelos índices da tabela prática do TJES, com juros de mora de 1% (um por cento) sobre o referido montante, calculado mês a mês no período da mora, a título de juros.

ii.
ao pagamento de danos morais na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), os juros de mora devem incidir sobre a indenização por danos morais desde a citação (CC, art. 405), pela Taxa Selic (CC, art. 406), não havendo que se falar em cumulação com correção monetária, para que não haja bis in idem.

Em atenção a presente proposta de voto, inverto o ônus de sucumbência para condenar a requerida ao pagamento das custas e honorários que fixo em 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 02/12/2024 a 06/12/2024:

Acompanho o E. Relator.