Tribunal: TJES
Processo: 0001051-71.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e LUCAS NUNES SCHER

APELADOS: LUCAS NUNES SCHER E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: OLETE BARBOSA LOBO - ES26432-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
).

DESCLASSIFICAÇÃO
.
ASSOCIAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS.
DOSIMETRIA.
RECURSO
S

IM
PROVIDO
S
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra do
policia
l
militar
, por tratar-se de agente público e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. As figuras do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

3. Não havendo provas de que possuíam
animus
associativo de maneira organizada, estável e permanente, inviável a condenação pela prática do delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

4. Não admitida a prática delitiva imputada ao réu, inviável a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

5. O réu é portador de antecedentes criminais, não se enquadrando na hipótese de concessão prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

6.

Recurso
s

im
provi
do
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001051-71.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS NUNES SCHER e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e LUCAS NUNES SCHER

APELADOS: LUCAS NUNES SCHER E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: OLETE BARBOSA LOBO - ES26432-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
).

DESCLASSIFICAÇÃO
.
ASSOCIAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS.
DOSIMETRIA.
RECURSO
S

IM
PROVIDO
S
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra do
policia
l
militar
, por tratar-se de agente público e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. As figuras do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

3. Não havendo provas de que possuíam
animus
associativo de maneira organizada, estável e permanente, inviável a condenação pela prática do delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

4. Não admitida a prática delitiva imputada ao réu, inviável a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

5. O réu é portador de antecedentes criminais, não se enquadrando na hipótese de concessão prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

6.

Recurso
s

im
provi
do
s
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e LUCAS NUNES SCHER

APELADOS: LUCAS NUNES SCHER E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: OLETE BARBOSA LOBO - ES26432-A

VOTO

Cuidam os autos de dois recursos de Apelação Criminal interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por
LUCAS NUNES SCHER

em face da r. Sentença inserta no ID 4883897 (DOC 00010517120218080047.pdf, pp. 337/347) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de São Mateus, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, impondo a pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Nas razões recursais (DOC 00010517120218080047.pdf, pp. 400/401), o representante do Ministério Público de primeiro grau pugna pela condenação do réu também pela prática do delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões (DOC 00010517120218080047.pdf, pp. 413/419) oferecidas pela defesa do réu Lucas Nunes Scher pugnando pelo desprovimento do recurso.

Razões recursais (ID 7421860, pp. 3/15) oferecidas pela defesa de Lucas Nunes Scher, nas quais pugna pela desclassificação para a prática do ilícito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria, com o reconhecimento da confissão e benesse do tráfico privilegiado.

Contrarrazões (ID 7421860, pp. 19/24) oferecidas pela defesa do réu Lucas Nunes Scher pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 7743004) opinando para que seja negado provimento a ambos os recursos.

Extrai-se da Denúncia que, no dia 16/3/2021, por volta das 18h28min, à Rua da Liberdade, nº 37, Bairro Centro, Município de São Mateus, o réu, em comunhão de esforços com o adolescente João Vitor Azevedo Bitencourt, guardava, mantinha em depósito e transportava, para fins de tráfico, dois tabletes de tamanhos diferentes, totalizando 500g (quinhentos gramas) de maconha, 01 (um) papelote de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como possuía a quantia de R$ 1.440,00 (um mil, quatrocentos e quarenta) reais em dinheiro.

O representante ministerial destacou, em sua inicial acusatória, ainda, que, em período não especificado, o apelante se associou ao adolescente João Vitor Azevedo Bitencourt para praticar o crime de tráfico de drogas.

Consta dos autos que policiais militares receberam a informação de que um veículo GM Onix, cor laranja, estaria parado há determinado tempo, próximo ao Supermercado Rondeli, ocupado por duas pessoas que apresentavam nervosismo.

Ao chegarem no local, os policiais avistaram o veículo, com pessoas em seu interior, empreendendo fuga com a aproximação da guarnição. Após abordagem, verificou-se que o veículo era relacionado a aplicativo de transportes particulares UBER, ocupado pelo motorista e dois passageiros.

Realizada revista pessoal, foi encontrada com o menor uma bucha de maconha e com o apelante a quantia de R$ 1.050,00 (um mil e cinquenta reais). Em buscas no automóvel, foram encontrados 02 (dois) tabletes de maconha e a quantia de R$ 320,00 (trezentos e vinte reais).

No momento do flagrante, o apelante admitiu a propriedade da droga e ainda informou que estava usando o porão de sua residência para o preparo. Realizadas buscas na residência do réu, nada de ilícito foi encontrado, apenas a quantia de R$ 70,00 (setenta reais).

Devidamente processado, o apelante foi condenado pela prática do ilícito previsto no art. 33, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (DOC 00010517120218080047.pdf, p. 43) e Laudo Toxicológico (DOC 00010517120218080047.pdf, pp. 159).

A defesa sustenta que não há provas do tráfico, devendo o crime ser desclassificado para o previsto no art. 28. da Lei nº 11.343/06.

Contudo, sorte não assiste à defesa.

O Policial Militar Raphael Ponath Pereira, em juízo (mídia anexa), ratificou os depoimentos prestados na esfera policial, destacando que recebeu informações de que um veículo estava parado há muito tempo no local. Relata que quando chegaram próximo, o automóvel começou a se movimentar, sendo abordado em seguida. Realizadas revistas, nada foi encontrado com o motorista. Conta que com o réu foi encontrada uma quantia em dinheiro e uma quantia de maconha. Ao final, relatou que ficou sabendo que o apelante vendeu a droga ao adolescente, ocorrendo a transação no momento em que a viatura chegou no local.

O Policial Denis Marchiore, em juízo (mídia anexa), destacou que se lembrava vagamente sobre os fatos, confirmando o seu depoimento prestado em Delegacia de Polícia. Relatou que o cheiro de maconha não estava forte dentro do veículo, uma vez que a droga estava bem embalada. Ao final, contou que já era de seu conhecimento o envolvimento do réu com o tráfico de drogas.

Relembro que deve ser conferida
credibilidade à palavra do
policia
l
militar
, por tratar-se de agente público e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No caso dos autos, não há elementos que possam desabonar a conduta do policial militar, não havendo motivos para descredibilizar aquele depoimento.

Ainda, em seu interrogatório em juízo, o réu afirma que não conhecia o adolescente e que estava no local para realizar a compra de entorpecentes, os quais seriam entregues pelo menor.

Com depoimento contrário, o menor afirma que foi ao local para pegar entorpecentes com terceiro, recebendo o material ilícito de uma pessoa que estava de motocicleta. Narra que o réu Lucas apareceu e o chamou para fumar um baseado, momento em que os policiais apareceram.

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Logo, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

Saliento que as figuras do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Desta forma, diante das circunstâncias da apreensão, do depoimento dos policiais militares e da contradição entre o depoimento do réu e do adolescente apreendido, entendo que resta comprovado que o réu estava realizando o tráfico de drogas, não sendo possível a absolvição ou a desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, o representante do Ministério Público Estadual requer a condenação do apelante pela prática da associação para o tráfico – art. 35, da Lei nº 11.343/06.

Após compulsar as provas, na esteira do Parecer da Douta Procuradoria, entendo que não há elementos probatórios suficientes.

Diante dos depoimentos, é possível concluir, apenas, que o réu e o adolescente estavam praticando o tráfico de drogas naquele momento, não havendo provas de que possuíam
animus
associativo de maneira organizada, estável e permanente.

Assim, ausentes provas da estabilidade e permanência, impossível a condenação pela prática do delito previsto no art. 35, Lei nº 11.343/06.

Passo, então, à análise da dosimetria do crime previsto no art. 33, c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Na primeira fase
, a pena foi exasperada em 01 (um) ano e 100 (cem) dias, em razão da quantidade de entorpecente apreendida, montante que entendo como justo e proporcional, diante da preponderância do art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Na segunda fase
, reconhecida a agravante da reincidência, agravando a pena em 1/6, restando a reprimenda intermediária fixada em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

A defesa, busca o reconhecimento da atenuante da confissão. Contudo, conforme se observa nos autos, o réu não confessou praticar o tráfico de drogas, mas apenas ser usuário de entorpecentes.

Deste modo, não admitida a prática delitiva imputada ao réu, inviável a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, a pena foi exasperada em 1/6.

Nesta fase, a defesa pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, contudo, o réu é portador de antecedentes criminais, não se enquadrando na hipótese de concessão prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Deste modo, mantenho a pena final em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO aos recursos
.

Em tempo, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
88
0,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
à advogada dativa Draª. Olete Barbosa Lôbo
, OAB/ES nº
26.432
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)