Tribunal: TJES
Processo: 5001261-34.2022.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001261-34.2022.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JULIANA WANDEKOKEN BERMOND
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recurso inominado contra sentença. O recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

2. RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por JULIANA WANDEKOKEN BERMOND em desfavor do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, por meio da qual alega que o Requerido realiza o pagamento de adicional de insalubridade em valor na ordem de 40%, porém, aduz a autora que o Município teria reduzido o adicional para 20% após a realização de uma entrevista e emissão de uma circular, razão pela qual ajuizou a presente ação.

Em sede de

sentença (ID 6012746) foi julgado parcialmente procedente o pedido autoral, sob o seguinte dispositivo:

“DISPOSITIVO

Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, caso tenha feito o pagamento a menor do adicional de insalubridade à parte autora, que promova o pagamento da diferença, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, a partir de junho/2021.

Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).”

É o breve relatório. Passo a decidir.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

Inicialmente, na linha do que decidido na r. Sentença, reputo não ser possível o recálculo do adicional de insalubridade no período anterior ao Decreto 2.805/2021, uma vez que, em
que pese o pagamento voluntário/espontâneo procedido pela municipalidade, tal pagamento não encontra lastro legal, razão pela qual não é dado ao Judiciário intervir na função legislativa de competência do Requerido seja para conferir o direito não regulamentado seja para reconhecer discrepância quanto a seus elementos (base de cálculo)
, sob pena de violação do princípio da legalidade, consoante jurisprudência consolidada desta e das demais Turmas Recursais.

A esse respeito, vale conferir a posição desta eg. 1ª Turma Recursal:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ENFERMEIRA. PRETENSÃO DE RECÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA PROMULGAÇÃO DO DECRETO MUNICIPAL N. 2.805/2021. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO INTERVIR NA FUNÇÃO LEGISLATIVA DE COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE À REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR, NO PERÍODO EM QUE ATUE EM CONDIÇÕES INSALUBRES. RECURSOS INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. (Classe: Recurso Inominado Cível, Número: 5000397-59.2023.8.08.0069, Magistrado: IDELSON SANTOS RODRIGUES, Órgão julgador: Turma Recursal - 1ª Turma , Data: 25/Nov/2023)

Em relação à alegação de que
o artigo 1º da Lei Municipal 1.003/2006 regulamentou o adicional de insalubridade para todos os servidores lotados em Estratégia da Saúde da Família,
c
omungo com a conclusão assentada pelo Juízo
a quo
no sentido de que a redação da Lei Municipal 1.003/2006 é taxativa ao estabelecer o rol de servidores contemplados pela norma, não fazendo referência ao cargo de agente comunitário, confira-se:

Art. 1º - Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a fixar os vencimentos dos Profissionais de Saúde, do Programa E.S.F. – Estratégia da Saúde da Família, no Município de Marataízes – E.S., acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade, criados através da Lei Municipal nº. 765/04, na forma constante dos Incisos seguintes:

I – Dentista E.S.F. – R$ 2.400,00 (Dois Mil e Quatrocentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

II – Enfermeiro (Nível Superior) - R$ 2.200,00 (Dois Mil e Duzentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

III – Médico E.S.F. - R$ 4.200,00 (Quatro Mil e Duzentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

IV – Atendente do E.S.F – R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

V – Auxiliar de Consultório Dentário do E.S.F. – R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

VI – Auxiliar de Enfermagem do E.S.F – R$ 370,00 (Trezentos e Setenta Reais).

VII – Faxineira do E.S.F – R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

Ato contínuo, no que diz respeito à alegada imprescindibilidade de laudo de insalubridade, tenho não proceder a irresignação, tendo em vista que, conforme bem assentado na r. Sentença,
a municipalidade, à míngua de laudo técnico, já efetuava de forma voluntária o pagamento do referido adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade. Nesse sentido: Classe: Recurso Inominado Cível, Número: 5001104-27.2023.8.08.0069, Magistrado: FELIPE LEITAO GOMES, Órgão julgador: Turma Recursal - 5ª Turma, Data: 19/Dec/2023.

Por fim,
merece guarida o pedido relacionado ao reflexo do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias, uma vez que, conforme entendimento jurisprudencial, o adicional de insalubridade constitui parcela remuneratória vinculada à função e, como tal, é paga de forma habitual, operando reflexos,
ex vi
:

“[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).

Do exposto, conheço do recurso inominado interposto e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de VITORINA DOS SANTOS MARTINS, apenas para condenar o Requerido também
ao pagamento dos reflexos das diferenças devidas a título de adicional de insalubridade em relação às férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário, m
antendo incólume a r. Sentença nos seus demais termos, oportunidade em que deixo de condenar o Requerente em custas processuais e honorários advocatícios, ante o parcial provimento do recurso (art. 55 da Lei 9.099/95).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)