Tribunal: TJES
Processo: 0001151-30.2022.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001151-30.2022.8.08.0002 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEXSANDRO FERNANDES GABRIEL, MARCOS ENTRINGER PAVONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06
.

1.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE
DO PROCESSO DESDE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO DE ALGEMAS. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 2.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
3.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO TRÁFICO PARA POSSE PARA CONSUMO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO
que evidenciam prática de tráfico.
QUANTIDADE E FORMA DE APRESENTAÇÃO
.
4
.
RECURSO
S CONHECIDOS E DES
PROVI
DO
S
.
1. A
Súmula Vinculante nº 11 estabelece os casos em que
é legítimo
o emprego de algemas, dispondo ser admissível o uso somente
quando haja
resistência
do preso
e/
ou

se afigure
fundado
o
receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia,
devendo
a excepcionalidade
ser justificada
por escrito
pela autoridade
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal,
bem como,
de nulidade da prisão ou do ato processual, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Caso em que a
lém de haver justificativa idônea para a utilização do aparato de contenção, não há
nenhum indicativo de prejuízo para a defesa,
de forma que,
a teor do que prescreve o artigo 563
do Código de Processo Penal
,
é

impossível acolher a alegação
defensiva.
2. Havendo provas seguras de materialidade e autoria criminosa, a recair sobre os apelantes, deve ser preservada a sentença condenatória.
2.
Pleito absolutório. Havendo provas
suficientes de materialidade e de autoria criminosa, a recair sobre o apelante
ROGÉRIO SAMPAIO DE SOUZA
, impossível acolher o pedido de absolvição.
Réu confesso.
O
entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, o que entendo ser o caso.
Caso em que
os relatos policia
i
s são firmes e uníssonos, imputando ao
s
ora apelante
s
a propriedade das substâncias entorpecentes encontradas,
as quais, pelas circunstâncias do fato, destinavam-se ao comércio ilegal
.

3.
O
§2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido
, servi
ndo
de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.
No particular,

tanto a quantidade apreendida como a forma de apresentação contrariam a alegação de que se destinavam as drogas ao uso dos apelante. 4.Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001151-30.2022.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXSANDRO FERNANDES GABRIEL e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001151-30.2022.8.08.0002 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEXSANDRO FERNANDES GABRIEL, MARCOS ENTRINGER PAVONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06
.

1.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE
DO PROCESSO DESDE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO DE ALGEMAS. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 2.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
3.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO TRÁFICO PARA POSSE PARA CONSUMO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO
que evidenciam prática de tráfico.
QUANTIDADE E FORMA DE APRESENTAÇÃO
.
4
.
RECURSO
S CONHECIDOS E DES
PROVI
DO
S
.
1. A
Súmula Vinculante nº 11 estabelece os casos em que
é legítimo
o emprego de algemas, dispondo ser admissível o uso somente
quando haja
resistência
do preso
e/
ou

se afigure
fundado
o
receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia,
devendo
a excepcionalidade
ser justificada
por escrito
pela autoridade
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal,
bem como,
de nulidade da prisão ou do ato processual, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Caso em que a
lém de haver justificativa idônea para a utilização do aparato de contenção, não há
nenhum indicativo de prejuízo para a defesa,
de forma que,
a teor do que prescreve o artigo 563
do Código de Processo Penal
,
é

impossível acolher a alegação
defensiva.
2. Havendo provas seguras de materialidade e autoria criminosa, a recair sobre os apelantes, deve ser preservada a sentença condenatória.
2.
Pleito absolutório. Havendo provas
suficientes de materialidade e de autoria criminosa, a recair sobre o apelante
ROGÉRIO SAMPAIO DE SOUZA
, impossível acolher o pedido de absolvição.
Réu confesso.
O
entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, o que entendo ser o caso.
Caso em que
os relatos policia
i
s são firmes e uníssonos, imputando ao
s
ora apelante
s
a propriedade das substâncias entorpecentes encontradas,
as quais, pelas circunstâncias do fato, destinavam-se ao comércio ilegal
.

3.
O
§2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido
, servi
ndo
de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.
No particular,

tanto a quantidade apreendida como a forma de apresentação contrariam a alegação de que se destinavam as drogas ao uso dos apelante. 4.Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001151-30.2022.8.08.0002 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEXSANDRO FERNANDES GABRIEL, MARCOS ENTRINGER PAVONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por MARCOS ENTRINGER PAVONI e ALEXSANDRO FERNANDES GABRIEL, em face da sentença de fls. 269/277-v, da 2ª Vara de Alegre, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los como incursos nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 impondo ao primeiro a pena de 5 (cinco) anos e 05 (cinco) meses reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, e ao segundo, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que por volta das 18:30 min do dia 13 de novembro de 2022, na Rua Emilio Marins, bairro Vila do Sul, Alegre/ES, os apelantes estariam efetuando o transporte de uma porção de cerca de 55g (cinquenta e cinco gramas) de crack e uma porção de cerca de 110g (cento e dez gramas) de cocaína, destinadas à venda, bem como, a quantia de R$ 382,00 (trezentos e oitenta e dois reais) em notas trocadas.

Ao fim da instrução, restaram condenados na forma especificada acima.

Na forma das razões encartadas às fls. 285/290, MARCOS ENTRINGER PAVONI postula a decretação da nulidade do feito em razão de ter sido submetido à audiência de custódia usando algemas. Sucessivamente, formula pleito absolutório por falta de provas ou a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Às fls. 293/297, ALEXSANDRO FERNANDES GABRIEL requer seja tornado nulo o processo em razão de ter usado algemas durante a audiência de custódia. Sucessivamente, pugna pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea ou a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões ministeriais às fls. 305/309-v., pela negativa de provimento aos apelos.

No id. nº 7173607, parecer do Ministério Público de segundo grau, também pelo desprovimento dos recursos.

Esta a síntese do feito, que passo a apreciar, a começar pelas alegações de nulidade processual

Os apelantes requerem seja declarado nulo o processo, a partir da audiência de custódia, alegando que o uso supostamente indevido de algemas no ato macularia o feito.

O Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante nº 11, estabeleceu os casos em que o emprego de algemas seria legítimo, dispondo ser admissível o uso somente quando haja resistência do preso e/ou se afigure fundado o receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito pela autoridade, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal, bem como, de nulidade da prisão ou do ato processual, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Na espécie, constata-se que a utilização extraordinário das algemas foi devidamente justificada por escrito pela Magistrada que presidia o ato, ao consignar que “
diante do baixo efetivo de agentes penitenciários, e por recomendação da equipe de segurança, segundo as regras da própria unidade prisional, visando manter a integridade física do autuado e demais presentes, a audiência foi realizada com o uso de algemas
”.

Além de haver justificativa idônea para a utilização do aparato de contenção, não há nenhum indicativo de prejuízo para a defesa. Nesse caso, a teor do que prescreve o artigo 563 do Código de Processo Penal, a dispor que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, impossível acolher a alegação defensiva.

Passo à análise do mérito da imputação, apreciando o pedido de absolvição apresentado por MARCOS ENTRINGER PAVONI, o qual alega insuficiência de provas para a condenação.

A materialidade do crime está provada no laudo de exame químico de fls. 194/195, que atesta a presença, nos materiais apreendidos, do éster metílico da benzoilecgonina, princípio ativo das drogas ilícitas conhecidas como cocaína e crack.

Da mesma forma, provada a autoria criminosa, a despeito de o réu, em interrogatório judicial ter negado a prática da infração penal.

Veja-se, a propósito, que o Policial Militar Jonatas Teixeira da Silva, em depoimento captado em mídia audiovisual armazenado na pasta compartilhada confirmou relato prestado perante a autoridade policial. Nele, afirma que realizavam patrulhamento ostensivo quando, ao passarem por um automóvel Honda Civic preto, observou que dois passageiros tentaram se esconder ao avistar a polícia, o que chamou-lhes a atenção e motivou a abordagem. Diz que ao darem voz de parada e pedir que saíssem do veículo, conseguiram perceber que o passageiro do banco traseiro repassou alguma coisa para o ocupante do banco dianteiro direito, vindo a constatar que se tratava de material ilícito. Em busca pessoal, foi encontrado na cueca de ALEXSANDRO FERNANDES GABRIEL uma porção média de crack, pesando aproximadamente 55g (cinquenta e cinco gramas), sendo que, no banco dianteiro do carona foi encontrado cerca de 110g (cento e dez gramas) de cocaína, dos quais os acusados teriam tentado se desfazer rasgando a sacola e jogando no tapete do carro. Além disso, recordou-se que o apelante MARCOS ENTRINGER PAVONI já é conhecido da Polícia por envolvimento com o tráfico de entorpecentes no município vizinho de Guaçuí, ao passo que estavam trazendo os entorpecentes para o bairro Querosene, em Alegre, onde ALEXSANDRO FERNANDES GABRIEL costuma traficar.

Em idêntico sentido, o testemunho do também Policial Militar Daniel Lino, o qual deixo de reproduzir para evitar repetições desnecessárias.

A propósito, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, o que entendo ser o caso.

Logo, observa-se que os relatos policiais são firmes e uníssonos, imputando ao ora apelante a propriedade das substâncias entorpecentes encontradas, as quais, pelas circunstâncias do fato, destinavam-se ao comércio ilegal.

Nesse passo, preservo a condenação.

Passo a analisar o pleito de desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, aviado por ambos os apelantes.

Neste ponto, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial.

No particular, pode-se observar que o volume da apreensão ultrapassa em muito o que ordinariamente é apreendido na posse de usuários. Segundo relatos dos autos a porção de crack poderia ser fracionada em 150 (cento e cinquenta) pedras menores. Além disso, também a forma de apresentação das drogas não confirmam a alegação de que se destinariam ao consumo dos apelantes, já que não estavam porcionadas e prontas para uso.

Por outro lado, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFESA - TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSSIBILIDADE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS DE FORMA INIDÔNEA - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS IMPOSSIBILIDADE RÉUS COM OUTRO REGISTROS CRIMINAIS - CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, VI DA LEI 11.343/06 NÃO COMPROVAÇÃO DECOTE NECESSIDADE CONDENAÇÃO DOS APELANTES NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE INEXISTÊNCIA DE PROVAS - RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS E RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO. 1. A materialidade do delito restou comprovada por meio do Boletim de Ocorrência Policial, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e Laudo Toxicológico definitivo. No que concerne à autoria, portanto, a prova produzida converge para o cometimento pelos ora apelantes do crime de tráfico de drogas, restando estabelecido pelos depoimentos colhidos na fase policial e, posteriormente, em juízo, que a droga apreendida era de propriedade de Mateus e que Jonatas era responsável por guardá-los. 2. Sabe-se que a traficância se caracteriza ainda que não haja efetiva venda do tóxico, bastando a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Ademais, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das duas figuras - usuário e traficante. Diante disso, não tenho dúvidas de que a r. sentença a quo não merece qualquer reparo, pois condenou os Apelantes nas iras do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão da prática da conduta ter em depósito e preparar substância entorpecente para fins de comércio. 3. Somente se comprova inequivocamente nos autos a narrativa de um caso isolado, inexistindo provas robustas demonstrando a existência do animus associativo , permanente e estável capaz de configurar o delito. Ademais, mesmo havendo uma prévia investigação policial, não restou evidente a ocorrência do crime de associação para o tráfico de entorpecentes, com estabilidade e divisão de tarefas entre os denunciados. 4. Ao esmiuçar a prova produzida nos autos é possível constatar que a adolescente não participou ativamente de nenhuma ação de traficância realizada pelos acusados, e nem tampouco foi cooptada para prática delitiva. Desta forma, diante da inexistência de provas suficientes e considerando as circunstâncias do caso concreto, afasto a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei nº 11.343/06. 5. As penas-bases, entretanto, devem ser mantidas nos patamares fixados, eis que aplicadas acima do mínimo legal ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos apelantes, devidamente fundamentadas, quais sejam: a culpabilidade e a considerável quantidade de droga apreendida. 6. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando o recorrente ostenta outras ações penais, por restar demonstrado à dedicação à atividade criminosa, como é o caso dos autos. 7. RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA REDIMENSIONAR AS PENAS DOS APELANTES E RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. (TJES, Apelação Criminal 014190064635, Relator: Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, 6/10/2022)

Das provas coligidas aos autos, resta claro que a operação em apreço conduziu à prisão do ora apelante, em flagrante delito, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Ante o exposto, na forma da fundamentação CONHEÇO dos recursos interpostos e NEGO-LHES PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.