Tribunal: TJES
Processo: 5003023-74.2022.8.08.0008
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003023-74.2022.8.08.0008
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VANESSA PECLAT FREIRA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5003023-74.2022.8.08.0008

RECORRENTE: VANESSA PECLAT FREIRA

RECORRIDOS (AS): MUNICIPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO

JUIZ SENTENCIANTE: DR.

DENER CARPANEDA

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATOS DECLARADOS NULOS. REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO PAGAMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS).
CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ARTIGO 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONFIGURADA.
APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

I – RELATÓRIO __________________________________________

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS ajuizada por
VANESSA PECLAT FREIRA
, ora Recorrente, em face do
MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO
, ora Recorrido.

Narra a parte Autora/Recorrida que foi admitida pelo MUNICÍPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO, no ano de 2015, sob o regime de contratação temporária, para o desempenho da função de professora, onde teve seu contrato renovado sucessivamente até o ano de 2020, nos respectivos períodos: Vínculo 1: 11/05/2015 a 31/03/2017 Vínculo 2: 19/02/2018 a 31/12/2018 Vínculo 3: 01/02/2019 a 18/12/2020.

Diante disso, manejou a presente demanda requerendo a decretação da nulidade dos contratos temporários mencionados com a consequente condenação do Município ao pagamento de FGTS no valor R$ 8.204,33 (oito mil, duzentos e quatro reais e trinta e três centavos).

O Recorrente apresentou contestação no Id. 7858910, pugnando preliminarmente pela prescrição quinquenal e no mérito pela improcedência dos pedidos Autorais ante a legalidade da contratação.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (Id. 7858914), cujo dispositivo transcrevo nos seguintes termos:

(...)

Ante o exposto,
DECLARO a prescrição dos contratos anteriores a 18 de dezembro de 2017 e JULGO IMPROCEDENTES os pleitos inaugurais
.

(...)

Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso Inominado (Id 7858917). Em suas razões, pretende o acolhimento dos pedidos autorais ante a irregularidade na contratação e o direito ao recolhimento do FGTS em contratação por designação temporária.

A Recorrida apresentou contrarrazões (Id. 7858922)

ocasião em que pleiteou pela manutenção integral da sentença, bem como pela condenação da Recorrente ao pagamento dos honorários advocatício no importe de 20% (vinte por cento) e custas processuais.

É o relatório. Passo a decidir.

II – PROJETO DE VOTO ___________________________________

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira (Id. 7858918),
defiro
o pedido de gratuidade da justiça em benefício da Recorrente VANESSA PECLAT FREIRA.

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9.099/95), motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9.099/95).

De início, quanto à prejudicial de mérito devolvida nesta esfera recursal, há que se reconhecer a prescrição de parte da pretensão autoral ante a
incidência da Súmula nº 85 do STJ,
a saber:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação
”.

Posto isto,
assim como o Juiz de piso,
acolho a preliminar ventilada para determinar como prescritas as verbas anteriores a 18/12/2017
, ante ao quinquênio que antecede a propositura da ação.

No mérito, o ponto nodal da presente demanda cinge-se em saber se os
contratos temporários
firmados,
não abarcados pela prescrição quinquenal e dentro dos limites objetivos traçados
, são válidos ou se estariam eivados de alguma nulidade e, como consequência, justificariam o pleito autoral de recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, na forma do art. 19-A, da Lei nº. 8.036/1990.

Neste particular,
vejo por bem divergir do magistrado
a quo
, isso porque, a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, reza que “a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”, acrescentando, em seu §2º, que o não atendimento ao aludido preceito constitucional implicará a
nulidade
do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

São duas as exceções à obrigatoriedade do concurso público, as quais estão previstas nos incisos V e IX, ambos do art. 37, da Constituição Federal, que assim dispõem:

C.F./1988: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
; (
grifou-se
).

Da leitura do referido dispositivo, destaca-se que a norma prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, é de eficácia limitada, exigindo, portanto, lei para produzir todos os seus efeitos. Noutra análise, é clara a observação de que para que as contratações temporárias sejam válidas, exige-se o cumprimento de três pressupostos inafastáveis:
[i]
tempo determinado;
[ii]
objetivo de atender necessidade temporária; e
[iii]
caracterização de excepcional interesse público.

Em que pese o entendimento do magistrado de piso quanto a legalidade das contratações, ao fundamento de que foram realizadas para atendimento de necessidades temporárias e que não foram contínuos, ouso divergir, até porque, a função de professor não configura necessidade temporária, e, além disso, houve sucessivas renovações dos contratos de 2015 a 2020, ainda que tenha havido intervalo de alguns meses entre os referidos contratos. Logo, tratando-se de serviço essencial, como o caso dos autos, não há que se falar de aplicação da temporariedade e excepcionalidade do interesse público, tal como preconizado pelo art. 37, inciso IX, da Carta Maior.

Deste modo, os referidos vínculos da parte Recorrente com a Administração Pública se deram, todos, em regime de contratação temporária,
sem observância da obrigatoriedade do concurso público, em desacordo, pois, com a Constituição Federal, conforme já alinhado.

Tal fato, acaba por desnaturar o caráter temporário que deve existir nesse tipo de contratação, tornando-a, portanto, revestida de patente nulidade.

Nesse passo, verifico que persiste direito da autora de receber indenização no valor correspondente ao que seria recolhido ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço nos períodos em que esteve contratado pelo ente público.

Deste modo, diante da posição da Suprema Corte, o eg. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao julgar o incidente de uniformização de jurisprudência sobre a presente matéria, fixou entendimento no sentido de ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, senão vejamos:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL 1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (TJES, Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator Desembargador: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TRIBUNAL PLENO, Publicação no Diário: 27/04/2015.

Ademais, a orientação do e. TJES também está vertida no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0028123-53.2016.8.08.0000, cujo acórdão restou assim ementado:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS TEMA DE ORDEM EXCLUSIVAMENTE JURÍDICA E ALVO DE DISSENSÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE MATÉRIA AFETA NO INCIDENTE: EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS (FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO) DECORRENTE DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUESTÃO JURÍDICA SEDIMENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM PRECEDENTES VINCULANTES TEMAS 308 E 916 DA REPERCUSSÃO GERAL DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO VÍNCULO TEMPORÁRIO POR RENOVAÇÕES SUCESSIVAS EFEITOS
EX TUNC
AUSÊNCIA DE EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, EXCLUÍDOS O DIREITO À PERCEPÇÃO DE SALÁRIO E O LEVANTAMENTO DO FGTS. 1. O incidente de resolução de demandas repetitivas trata-se de instrumento destinado a aplacar a litigiosidade de massa, possibilitando a pacificação, no âmbito da competência do tribunal em que é suscitado, de controvérsia jurisprudencial sobre questão unicamente de direito capaz de gerar risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. 2 . O plenário do excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, em que houve o reconhecimento de repercussão geral com a sua qualificação como representativo da controvérsia, considerou constitucional a redação constante no artigo 19-A, da Lei nº 8.036/90, que rege o FGTS, a qual, expressamente, assegura o direito ao recolhimento do benefício para o trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo em virtude de violação ao princípio do concurso público, tese reafirmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 765.320/MG, também apreciado sob o procedimento da repercussão geral (Tema 916). 3. O precedente obrigatório formado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 705.140/RS (Tema 308), e reafirmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 765.320 (Tema 916), vem sendo reiteradamente utilizado pela Corte Constitucional como fundamento para afastar, monocraticamente, pretensões análogas àquelas articuladas nas razões do recurso subjacente a este IRDR, ou seja, a possibilidade de haver
a extensão dos direitos sociais (férias e décimo terceiro) decorrente da declaração de nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública.
4. Não há, na aplicação dos referidos precedentes vinculantes, nenhuma distinção entre a declaração de nulidade em razão de vício verificado na origem da contratação e aquela decorrente da ilegítima renovação sucessiva do vínculo temporário. Ambas as situações levam, de forma inarredável, à invalidade do contrato, com efeitos
ex tunc
. 5. A questão jurídica sob exame não diz respeito a contratos temporários legitimamente firmados, mas sim aos nulos, assim declarados e reconhecidos, seja em razão de vício na origem, seja em decorrência das renovações sucessivas, situações estas capazes de desnaturar o próprio instituto. 6
.

O próprio julgado indicado como posicionamento divergente adotado pelo STF Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 890.904/RS concede décimo terceiro e o terço constitucional de férias adotando como premissa a regularidade da contratação temporária, considerando que o período trabalhado, naquele caso concreto, foi de apenas três meses.
7.
Reafirma-se, para os fins determinados pelas normas atinentes à formação de precedentes obrigatórios, a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de não reconhecer nenhum efeito jurídico válido decorrente da declaração de nulidade de contratos temporários firmado com a Administração Pública,
a exceção do direito à percepção dos salários pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS
. 8.

Tese fixada: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS

(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

Vale registrar que, reconhecida a nulidade do contrato de trabalho por ausência de concurso público, o trabalhador tem direito apenas ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, de acordo com a Súmula nº 363 do TST, in verbis: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS” (Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003).

Vale ressaltar, ainda, a Súmula 22 do e. TJES:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público,
nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Portanto, em atenção aos princípios norteadores deste microssistema, entendo cabível o pagamento dos valores a título de FGTS, observada a prescrição quinquenal, de forma indenizada e não em conta vinculada, razão pela qual, divirjo da posição adotada pelo juízo sentenciante, entendendo pela procedência dos pedidos autorais, declarando a nulidade dos contratos em regime de designação temporária firmados entre as partes, com a consequente condenação do Município de Barra de São Francisco ao pagamento das verbas de FGTS devidas.

III – DISPOSITIVO ___________________________________

Por todo exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PROVIMENTO, para
JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS
, declarando a nulidade dos contratos administrativos temporários descritos nos autos, além de condenar o MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS com base na remuneração de VANESSA PECLAT FREIRA, observada a prescrição quinquenal (a partir de 18.12.2017).

Os valores serão corrigidos desde o vencimento de cada parcela, conforme o artigo 1º-F, da lei 9.494/97 com as alterações da Lei 11.960/09, observado o entendimento firmado no RE 870.947 (TEMA 810), sendo que a partir de 09/12/2021 aplica-se a taxa SELIC nos termos da EC nº 113/2021, uma única vez, para atualização monetária e compensação pelos juros de mora, a contar da citação.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95, deixo de condenar a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES PARPAIOLA ESTERQUINI

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)