Tribunal: TJES
Processo: 0002419-49.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-28

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
1.
CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
2.
CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS APREENSÃO. NOTAS FRACIONADAS E RÁDIO COMUNICADOR.
3.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, entendo que comprovada a sua dedicação a atividades criminosas, uma vez que também foi apreendida uma faca, uma balança de precisão e quantia em dinheiro em espécie. Lado outro, tem-se que o tráfico de drogas era praticado em uma boate, pelo próprio garçom do local, a qual era ponto comum de compra de drogas, conforme destacado pela testemunha ouvida em juízo, tudo a evidenciar a habitualidade e a dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. 3. Verifica-se que, no presente caso, as penas privativas de liberdade impostas aos apelantes são superiores a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002419-49.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO CRISTIANO MATOS NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
1.
CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
2.
CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS APREENSÃO. NOTAS FRACIONADAS E RÁDIO COMUNICADOR.
3.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, entendo que comprovada a sua dedicação a atividades criminosas, uma vez que também foi apreendida uma faca, uma balança de precisão e quantia em dinheiro em espécie. Lado outro, tem-se que o tráfico de drogas era praticado em uma boate, pelo próprio garçom do local, a qual era ponto comum de compra de drogas, conforme destacado pela testemunha ouvida em juízo, tudo a evidenciar a habitualidade e a dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. 3. Verifica-se que, no presente caso, as penas privativas de liberdade impostas aos apelantes são superiores a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Paulo
Cristiano Matos Nunes
, inconformado com a r. Sentença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara
Criminal da
Colatina
(fls.

192
/
194
v
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra o seguinte:

“
Consta do incluso inquérito policial que, no dia 19 de agosto de junho, por volta das 18h29min, na Rodovia Gether Lopes de Fatias, bairro Quinze de Outubro, nesta Comarca, PAULO CRISTIANO MATOS NUNES, ora denunciado, mantinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 30 (trinta) papelotes de cocaína e 105 g (cento e cinco gramas) de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, policiais militares, durante a abordagem de veículos no bairro Quinze de Outubro, perceberem quando um táxi, placas RQN1B81, passou somente com o motorista, sendo que, pouco tempo depois, retornou ainda somente com o motorista.

Diante da situação, a guarnição deu ordem de parada ao condutor, posteriormente identificado como João Vitor dos Santos Gimenez, e, durante buscas pessoais, foi encontrado 0l (um) papelote de cocaína dentro de sua carteira. Ao indagarem o motorista sobre o local onde ele teria adquirido o entorpecente, João respondeu que é usuário e sempre compra nas proximidades do estabelecimento Boate Classe A.

João ainda informou que a pessoa que lhe vendeu o ilícito era um rapaz de estatura baixa, pele morena clara e trajava camisa de cor escura, com um detalhe verde na frente. Diante da situação, os militares se dirigiram até o local e, quando chegaram lá, João apontou para o indivíduo com as características que ele havia passado e ainda informou que ele desceu por um caminho de terra em meio a vegetação próxima à boate para pegar o entorpecente.

Diante da situação, os agentes públicos abordaram Paulo Cristiano Matos Nunes, ora denunciado. Em buscas pessoais, foi encontrado a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) em notas fracionadas.

Registra-se que, ao realizaram o trajeto que Paulo fez para buscar a droga, além de encontrarem marcas de sapatos semelhantes aos que o denunciado utilizava, também apreenderam uma sacola contendo 1059 (cento e cinco gramas) de maconha, uma balança de precisão e uma faca. Com o auxílio da patrulha K-9, os agentes apreenderam mais três sacolas contendo, no total, 30 (trinta) papelotes de cocaína.

Por fim, registra-se também que Paulo informou que estava no local para "se divertir" e, naquele momento, estava desempregado, entretanto, em conversa com funcionárias da referida boate, estas informaram que Paulo trabalhava de garçom no período noturno no estabelecimento. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de singela instância
condenou
o recorrente
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei
nº
11.343/06
, à pena de
06 (seis)
anos e
0
3
(
três
)
meses de reclusão
, bem como
625
(
seiscentos e vinte e cinco
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
208/213
dos autos físicos, a defesa requer
i)
a absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia
ii)
pela aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06;
iii)
e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio
do
Boletim Unificado
de fls.
31
/
38
, pelo
Auto de Apreensão
de fls.
26
, pel
o
Auto de Constatação de Substância Entorpecente
de fl.
28
, bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fl.
145
, todas
dos autos físicos.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer
as seguintes
considerações
.

L
ogo após os fatos narrados na denúncia,
o policial militar
Ant
ô
nio Marques Rodrigues Pinto
,
responsável pela abordagem do apelante, assim se manifestou à fl.
15/16
:

“
que confirma os termos do
BU
, ao realizar p
reventivo
no
Carlos

G
ermano
N
auman, enquanto estávamos fazendo uma abordagem a uma motocicleta avistamos um automóv
el
t
á
xi placa
RQN1B81
pa
s
sando sentido norte, foi po
ss
ível perceber que o motorista estava sozinho, logo em seguida há
a
prox
i
madamente dez m
i
nutos após, o mesmo ve
í
culo vinha de retorno demos ordem de parada ao condutor que ainda estava sozinho. Realizamos busca pessoal no condutor o senhor
J
oão
Vi
tor dos
S
antos
G
imenez e nada de ilícito foi encontrado com ele, já ao realizar uma busca no interior do veículo foi encontrado dentro da carteira de bolso do senhor
J
oão
Vi
tor uma sacolinha contendo um pó branco aparentando ser cocaína. Indagamos a ele onde tinha adquirido e ele nos informou que é usu
ári
o de coca
í
na e que sempre compra a droga nas proximidades da boate classe a e que já nem sabe quantas vezes já efetuou compra
da
referida droga naquele loca
l
e que havia pago a quantia de cinquenta reais. Perguntamos a ele quem o atendeu no momento da compra e ele nos informou que foi um rapaz de estatura baixa, pele morena clara trajando uma camisa de cor escura com um detalhe verde na frente. Enquanto estávamos conversando com ele a respeito, o telefone celular de
J
oão
V
itor tocou e se tratava de ser o gerente dele da frota dos ta
x
is de nome
Ro
drigo
A
bobrão, e na l
iga
ção
R
odr
i
go ped
i
a pra
q
ue
J
oão
Vit
or fosse até o mesmo local para pegar droga pra ele. Em seguida deslocamos com
J
o
ã
o
V
itor até a boate classe
A
e chegando l
á
o mesmo logo apontou um rapaz com as me
s
mas características pas
s
adas por ele e dis
s
e que o mesmo que tinha o atendido e que no momento da compra
P
aulo passou por trás de uma betoneira que está próxi
m
o a boate
C
lasse
A
e teria desc
i
do num cam
i
nhoz
i
nho na vegetação e em cerca de um m
i
nuto ele voltou com o papelote de cocaína e o entregou. conversamos com
P
aulo
C
ri
s
tiano
M
atos
N
unes e o mesmo disse que trabalhava na boate de garço
m
ma
s
teria sido despedido na semana passada e hoje estava lá pena se divertir, no bolso dele tinha a quantia de duzentos reais sendo uma nota de cem reais, uma de cinquenta reais, duas de vinte reais e uma de dez reais. conversamos com algumas meninas da boate e todas confirmaram que ele ainda é funcionário da boate como garçon no
p
eríodo da noite.
D
iante do
s
fatos, o cabo
Ge
néz
i
o fez o mesmo trajeto descr
i
to pelo
J
oão
V
ítor e logo em seguida encontrou uma sacola plá
s
tica contendo certa quantidade de maconha e uma balança de precisão além de uma faca, e no local onde o material foi encontrado fo
i
possível perceber que havia marcas de pegadas de sandálias que comparamos o desenho das pegadas idênticos ao solado da sandália que
P
aulo estava usando nos pés. pedimos apoio a equipe do
K
9 que esteve no local com o cachorro
T
op e conseguiu encontrar três sacolas plásticas contendo trinta buchas de cocaína. diante dos fatos, conduzimos o tax
i
sta
J
oão
V
itor no compart
i
mento de segurança at
é
o
DPJ
sem uso de algemas onde fo
i
entregue sem lesões. o senhor
P
aulo
C
ristiano fo
i
conduz
i
do no compart
i
mento de segurança da viatura do
K9
com o uso de algemas e fo
i
entregue no
DPJ
sem lesões, o mesmo disse que não vendeu droga para o
J
oão
Vitor
e segundo ele não sabe a quem
p
ertence o mater
i
al encontrado, em relação
a
s semelhanças do desenho da
s
andália dele com as pegadas, segundo ele coincidências acontecem. que o
J
o
ã
o atendeu no v
i
va-voz a ligação que recebeu do "abobrão", que quando abordaram
j
o
ã
o, ele relatou um trajeto em que o paulo fez para p
e
gar a droga, numa vegetação pr
ó
x
imo
a boate, que seu parceiro que fez o tra
j
eto para tentar localizar a droga, que o d
i
nhe
i
ro fo
i
encontrado no bolso do
P
aulo, ao s
e
r abordado, que ao chegarem o
P
aulo saiu de dentro da boate, que
P
aulo n
ã
o falou a origem do dinheiro.
Q
ue em outras ocas
i
ões já foram feitas prisões neste ponto próximo a Boate, Que tinha outras pessoas da boate no momento, que eram funcionár
i
os do estabelecimento, Sendo que foi perguntado para eles se o PAULO trabalhava al
i
, o que fo
i
confirmado, Que essa boate funciona a noite, e é uma Boate de Striptease, Que o trajeto para s
air
da boate ate o ponto onde a droga estava escond
i
da da cerca de
1
a 2 m
i
nutos, ou seja, é bem perto de onde o PAULO estava, Que no momento da primeira abordag
e
m ao JO
Ã
O, este falou que PAULO para pegar a droga tinha passado atr
á
s da betoneira, e pegou um caminho de vegetação e ali próx
i
mo estaria a droga, Que por já estar ma
i
s escuro o K9 foi acionado e logrou êxito em achar mais droga no local, que nada ma
i
s tem a acr
e
scentar
[...]”.

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar

Jean Luiz Genezio
,
à
s
fl.
12
/1
4
.

Em juízo, as testemunhas trouxeram a mesma dinâmica informada em sede policial, conforme se depreende da mídia de
fl.
110
,
transcritas abaixo:

Depoimento d
o PMES

Antônio Marques Rodrigues Pinto:

“
[...] que se recorda da ocorrência; que estavam em
cerco
tático de motocicletas, em Carlos Germano Nauman, com uma motocicleta já abordada; que perceberam quando o táxi passou sozinho subindo sozinho, mas depois ele voltou também sozinho e estranharam; que abordaram o carro; que o motorista falou que estava vindo do 15 de outubro; que foi encontrado um papelote de cocaína na porta do motorista; que ele assumiu que era dele e tinha pego no 15 de outubro e tinha pago 50 reais; que no momento da abordagem o telefone tocou; que ele atendeu o telefone; que o áudio estava muito alto e os policiais escutaram a conversa, em que outra pessoa ligou pedindo para ele pegar droga para ele; que ele falou que era outro taxista que tinha pedido; que ele concordou apontar de quem ele tinha comprado; que chegando lá ele apontou quem era; que era um rapaz com uma camisa de detalhe verde;
que ao ser abordado o rapaz, que negou ter drogas e informou que estava lá para se divertir, que trabalhava na boate como garçom, mas tinha sido despedido na semana anterior; que os policiais conversaram com as meninas e elas disseram que ele trabalhava lá ainda; que fizeram o trajeto que o taxista falou que tinha feito; que era um caminho perto de uma b
e
toneira e lá embaixo encontraram uma sacola com maconha, umas buchas de maconha; que observaram umas pegadas e comparada com a sandália do réu verificaram que era o mesmo desenho da sandália dele; que ficaram observando a área e ninguém passou por ali; que acionaram o K9; que o K9 chegou e fez o mesmo trajeto e o cachorro achou
cocaína
próximo de onde estava a maconha;
que o taxista que tinha informado que o rapaz havia descido do lado da b
e
toneira, ao lado da boate, por um caminhozinho para pegar a droga; que o acusado estava na porta da boate quando chegaram; que ele não estava com odor de álcool e nem aparentava estar lá se divertindo; [...
] que confirma o depoimento prestado na esfera policial; que esclarece que quando foi feita a comparação do solado do sapato ainda estava dia; que quando o K9 chegou já tinha anoitecido [...]
”.

Depoimento d
o PMES

Jean Luiz Genezio
:

“
[...
] que se recorda dos fatos; que no Carlos Germano Naumann abordaram um taxista no sentido São Silvano e ali foi feita revista de rotina; que encontraram cocaína no veículo; que ele já tinha feito uso de parte do entorpecente; que o taxista falou que pegou o material no Bairro 15 de Outubro; que durante a abordagem o telefone dele tocou; que deu para ouvir a conversa; que ele queria que fosse no 15 de Outubro para pegar droga para ele também; que abordaram o rapaz próximo à porta da Boate Classe A; que ele negou de pronto; que fazendo buscas no entorno; que tinha uma matinha, sendo possível ver umas pegadas; que as pegadas batiam com o chinelo do rapaz; que seguindo na trilha com as pegadas achou maconha; mas como o taxista tinha comprado cocaína, chamaram a unidade K9; que foi encontrada a cocaína pelo cachorro na mesma trilha, em local mais escondido; [...]”

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Prosseguindo, a testemunha João Vítor
dos Santos Gimenez
, taxista que comprou a droga do acusado,
ao ser ouvido em juízo assim esclareceu:

“
[...] que foi abordado pelos policiais; que deram sinal de parada e encostou o carro; que perguntaram de onde ele estava vindo; que perguntaram se tinha droga; que depois confessou que tinha dentro da carteira; que pegaram a droga; que perguntaram onde comprou; que então falou que comprou no Classe A; que a princípio não queria falar; que acabou dizendo quem era; que ficou lá por várias horas até a chegada do K9; que falou que viu a pessoa indo para perto da betoneira; [...] que o reconheceu pela camisa; que não ficou com dúvida no reconhecimento; que confirma que já tinha comprado drogas na Classe A, mas não se recorda se foi o Paulo que lhe vendeu anteriormente; que no dia dos fatos reconheceu o Paulo pela camisa, que era compatível com a da pessoa que tinha vendido droga anteriormente; [...]”.

O apelante, por sua vez, em seu interrogatório colhido em juízo (mídia de fl. 1
10
), neg
ou
a prática do crime de tráfico de drogas,
alegando
que estava no local para conversar com a proprietária da Boate Classe A, quando foi surpreendido pelos policiais militares questionando acerca da droga.

Ocorre que, em que pese a versão apresentada pelo réu, os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
, ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado e a apreensão dos entorpecentes, o que também foi confirmado pela testemunha que comprou a droga do acusado.

Desse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado se encontra isolada nos autos, vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas, o que foi confirmado por usuário que comprou a droga com o apelante. Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Adiante,
a defesa requer
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da
Lei nº 11.343/06
, em sua fração máxima.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4
º
Nos delitos definidos no caput e no § 1
º
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Nessa senda, vejo que o privilégio foi afastado pelo fato do apelante, à época da prolação de sentença, responder por outras ações penais ainda em curso ou sem trânsito em julgado.

Sobre o assunto,

o
entendimento adotado pel
a
magistrad
a
sentenciante contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não tem mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso, ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso, como fundamento para afastar o tráfico privilegiado.

Nesse particular, no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de
nº
1139, segundo o qual
“
é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.

Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
[...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
[...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Não obstante a fundamentação adotada pel
a
magistrad
a
sentenciante não ser suficiente para afastar o tráfico privilegiado,
ao
an
alisar

os
autos,
vislumbro
a presença de outros elementos que obstam a
concessão da referida benesse,
os quais demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas.

Destaco, no ponto,
q
ue adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que
“o
efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. [...] (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.)”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de manter o afastamento do tráfico privilegiado, mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

Conforme informado pelos policiais militares que realizaram a abordagem do apelante e apreensão dos ilícitos,
fo
i apreendida
R$
200
,00 (
duzentos reais
), em espécie,
uma faca e uma balança de precisão
.

Lado outro, tem-se que o tráfico de drogas era praticado em uma boate, pelo próprio garçom da boate, a qual era ponto comum de compra de drogas, conforme destacado pela testemunha ouvida em juízo, tudo a evidenciar a habitualidade e a dedicação às atividades ilícitas.

A propósito, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse
prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria. Senão, vejamos:

[...] A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado é aplicável quando o apenado for réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique ao crime e nem integre organização criminosa, conforme previsão do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
As instâncias ordinárias firmaram o entendimento de que o agravante praticaria o tráfico com habitualidade, destacando as circunstâncias do flagrante, quando houve a apreensão de petrechos usualmente empregados na prática profissional da mercancia ilícita (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, embalagens, rolos de plástico, quantia elevada em dinheiro)
. Para se reformar a conclusão a que se chegou na origem, impõe-se aprofundado reexame do quadro fático-probatório, ao qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.536/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes (‘boca de fumo’), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3
. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, mostra-se inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

A defesa postula, outrossim, que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direito.

O artigo 44, do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, disciplina que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No presente caso, verifica-se que a
s
pena
s
privativa
s
de liberdade imposta
s

aos

apelante
s

são

superior
es
a 04 (quatro) anos de reclusão
, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida,
na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)