Tribunal: TJES
Processo: 5011111-28.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Afastamento do Cargo; Indisponibilidade de Bens; Dano ao Erário; Violação aos Princípios Administrativos; Prescrição e Decadência
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COGNIÇÃO LIMITADA DO RECURSO. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INICIAL ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 14.230/21. SUSPEIÇÃO DO JUIZ ANTERIORMENTE RECONHECIDA. EFEITO EX TUNC. DENÚNCIA DE AÇÃO PENAL CORRELATA QUE FOI REJEITADA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA. AUSÊNCIA DE FONTE INDEPENDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE COM BASE EM PROVAS ILÍCITAS. DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA QUE DECORREM DA MESMA ORIGEM ILEGAL. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA PEÇA DE INGRESSO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR QUE DEVE SER REGIDO TAMBÉM PELAS NORMAS GERAIS DO DIREITO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Foi reconhecida por esta 2ª Câmara Cível a parcialidade do magistrado na produção de provas (Exceção de Suspeição nº 100090018530,) que, por sua vez, culminou na declaração de nulidade de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos
ex tunc
.

2. Foi, ainda, rejeitada a inicial acusatória que tratava dos mesmos fatos em apuração ante a ausência de suporte probatório a respaldá-la (justa causa), sendo tal decisão confirmada pela 1ª Câmara Criminal, quando da apreciação do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011.

3. Ao ser afastada a prova ilícita, posicionou-se a 1ª Câmara Criminal desta Corte no sentido que “
as provas produzidas por ocasião do inquérito civil, que foram transladadas ao inquérito criminal tiveram a sua nulidade reconhecida por este E. Tribunal, sendo impossível a sua utilização como forma de respaldar a justa causa para o recebimento da ação penal
”. Acrescendo-se, ainda, que as “
demais provas existentes no inquérito criminal não foram descobertas de fonte independente tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada
”. (TJES – Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011, Rel. Des. WILLIAN SILVA, Primeira Câmara Criminal, DJ 5.5.2016 - destaquei).

4. A despeito de eventual divergência quanto à extensão do artigo 21, §§ 3º e 4º, da Lei de Improbidade aos casos de ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, o volume de irregularidades praticadas e reconhecidas por este Tribunal de Justiça no decorrer da investigação cível, somada à reconhecida ausência de justa causa na seara criminal, impede o prosseguimento da ação de improbidade.

5. O magistrado de primeiro grau foi expresso em sua fundamentação ao inferir que se valeria justamente das provas declaradas ilícitas como elemento para o recebimento da inicial de improbidade, em espécie de ponderação de valores. Ao reconhecer a precariedade de provas para o recebimento da inicial, fundamenta a validade de utilização de provas ilícitas, ressaltando a necessidade do Ministério Público se “
desincumbir do ônus probatório que lhe cabe (CPC, art. 373, I) por meio da colheita de outros meio sob o crivo do contraditório e devido processo legal
”, proceder este há muito refutado pela jurisprudência.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5011111-28.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CLAUDIO SILVEIRA e outros (4)

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COGNIÇÃO LIMITADA DO RECURSO. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INICIAL ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 14.230/21. SUSPEIÇÃO DO JUIZ ANTERIORMENTE RECONHECIDA. EFEITO EX TUNC. DENÚNCIA DE AÇÃO PENAL CORRELATA QUE FOI REJEITADA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA. AUSÊNCIA DE FONTE INDEPENDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE COM BASE EM PROVAS ILÍCITAS. DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA QUE DECORREM DA MESMA ORIGEM ILEGAL. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA PEÇA DE INGRESSO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR QUE DEVE SER REGIDO TAMBÉM PELAS NORMAS GERAIS DO DIREITO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Foi reconhecida por esta 2ª Câmara Cível a parcialidade do magistrado na produção de provas (Exceção de Suspeição nº 100090018530,) que, por sua vez, culminou na declaração de nulidade de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos
ex tunc
.

2. Foi, ainda, rejeitada a inicial acusatória que tratava dos mesmos fatos em apuração ante a ausência de suporte probatório a respaldá-la (justa causa), sendo tal decisão confirmada pela 1ª Câmara Criminal, quando da apreciação do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011.

3. Ao ser afastada a prova ilícita, posicionou-se a 1ª Câmara Criminal desta Corte no sentido que “
as provas produzidas por ocasião do inquérito civil, que foram transladadas ao inquérito criminal tiveram a sua nulidade reconhecida por este E. Tribunal, sendo impossível a sua utilização como forma de respaldar a justa causa para o recebimento da ação penal
”. Acrescendo-se, ainda, que as “
demais provas existentes no inquérito criminal não foram descobertas de fonte independente tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada
”. (TJES – Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011, Rel. Des. WILLIAN SILVA, Primeira Câmara Criminal, DJ 5.5.2016 - destaquei).

4. A despeito de eventual divergência quanto à extensão do artigo 21, §§ 3º e 4º, da Lei de Improbidade aos casos de ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, o volume de irregularidades praticadas e reconhecidas por este Tribunal de Justiça no decorrer da investigação cível, somada à reconhecida ausência de justa causa na seara criminal, impede o prosseguimento da ação de improbidade.

5. O magistrado de primeiro grau foi expresso em sua fundamentação ao inferir que se valeria justamente das provas declaradas ilícitas como elemento para o recebimento da inicial de improbidade, em espécie de ponderação de valores. Ao reconhecer a precariedade de provas para o recebimento da inicial, fundamenta a validade de utilização de provas ilícitas, ressaltando a necessidade do Ministério Público se “
desincumbir do ônus probatório que lhe cabe (CPC, art. 373, I) por meio da colheita de outros meio sob o crivo do contraditório e devido processo legal
”, proceder este há muito refutado pela jurisprudência.

6. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 28/11/2023

AGVTE.:
LUIZ FERNANDO SILVEIRA

AGVDO.:
MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CLÁUDIO SILVEIRA E OUTROS, haja vista a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, em sede de AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (0019497-90.2008.8.08.0011), recebeu a inicial e ratificou a medida de indisponibilidade de bens.

Em suas razões, os agravantes CLAUDIO SILVEIRA E OUTROS (ID 3725673) sustentam (i) nulidade/ilicitude das provas que lastreiam a exordial e expressa violação ao disposto no art. 17, § 6º, da Lei n. 8.429/92; (ii) ocorrência de prescrição intercorrente, conforme previsto no art. 23, §4º, c/c §§5ºe 8º, da Lei de Improbidade Administrativa; (iii) inexistência de indícios de ato de improbidade praticado pelos agravantes, além da inexistência de elemento subjetivo (dolo específico) a eles imputáveis.

Contrarrazões (ID 4340321) pela manutenção da decisão proferida em primeiro grau de jurisdição.

Parecer ministerial (ID 5032615), opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Vitória, 09 de novembro de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador,
em 09/11/2023 às 16:10:39, conforme art. 1º, III, "b", da Lei
nº
11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48302809112023
.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Senhor Presidente, trata-se de agravo de instrumento. Antes de ir ao dispositivo, se Vossa Excelência me permite, apenas faço uma ponderação. Em agravo, tirado da mesma ação originária, que tinha como agravante Alemer Jabour Moulin, que foi interposto em 14 de janeiro de 2021, eu fiquei vencido na minha manifestação; votei pelo provimento do agravo e o acórdão é de relatoria da Desembargadora Cláudia, que, inclusive, foi a relatora, e se manteve como relatora.

Naquela oportunidade, Sua Excelência manteve a decisão que determinava o processamento da ação de improbidade, da ação civil pública.

Faço apenas esse destaque porque vou manter a coerência com meu entendimento, embora vencido, para conhecer do recurso de agravo de insrtrumento e dar-lhe provimento, para não receber a inicial da presente ação de improbidade originária.

Conforme relatado,
trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CLÁUDIO SILVEIRA E OUTROS, haja vista a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, em sede de AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (0019497-90.2008.8.08.0011), recebeu a inicial e ratificou a medida de indisponibilidade de bens.

Em suas razões, os agravantes CLAUDIO SILVEIRA E OUTROS (ID 3725673) sustentam: (i) nulidade/ilicitude das provas que lastreiam a exordial e expressa violação ao disposto no art. 17, § 6º, da Lei n. 8.429/92; (ii) ocorrência de prescrição intercorrente, conforme previsto no art. 23, §4º, c/c §§ 5ºe 8º, da Lei de Improbidade Administrativa; (iii) inexistência de indícios de ato de improbidade praticado pelos agravantes, além da inexistência de elemento subjetivo (dolo específico) a eles imputáveis.

Contrarrazões (ID 4340321) pela manutenção da decisão proferida em primeiro grau de jurisdição.

Parecer ministerial (ID 5032615) opinando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Para fins elucidativos, rememoro que a demanda originária trata de Ação de Improbidade Administrativa (0019497-90.2008.8.08.0011) ajuizada em desfavor de diversos réus, momento no qual foi proferida a decisão guerreada, que recebeu a inicial.

Conforme certidão constante às fls. 6.616/6.617, os litisconsortes passivos não foram citados/intimados no mesmo momento, o que gerou a interposição de recursos de agravo de instrumento em momentos distintos, ainda que em face da mesma decisão: (i) 5000072-68.2021.8.08.0000 (agravante ALEMER JABOUR MOULIN - interposto em 14/01/2021) e este feito, (ii) 5011111-28.2022.8.08.0000 (agravantes CLAUDIO SILVEIRA E OUTROS - interposto em 08/11/2022).

Neste ponto, imperioso ressaltar que a presente demanda foi distribuída em atenção à prevenção desta Segunda Câmara Cível, ante o julgamento do Agravo de Instrumento nº 5000072-68.2021.8.08.0000, capitaneado pelo voto de Relatoria da Desª. Ana Cláudia Rodrigues de Faria, atuando em substituição do Des. Namyr Carlos de Souza Filho.

Entretanto, diante da remoção do Des. Namyr Carlos de Souza Filho desta Segunda Câmara Cível na data de 31 de agosto de 2022 (Ato Especial nº 369/2022), restou preventa apenas esta Câmara Cível isolada, ocorrendo a livre distribuição entre seus componentes, oportunidade em que vieram conclusos os autos ao meu Gabinete.

Ocorre que, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5000072-68.2021.8.08.0000, o recurso foi desprovido por esta Egrégia Segunda Câmara Cível por maioria dos votos, momento no qual restei vencido, em acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. (IR)RETROATIVIDADE DAS ALTERAÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI Nº 14230/2021. TESES FIRMADAS PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM PRECEDENTE COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA REJEITADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. INEXISTÊNCIA DE INVALIDAÇÃO DE TODAS AS PROVAS. AUSÊNCIA DE CONTAMINAÇÃO. PROVAS OBTIDAS DE FORMA INDEPENDENTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE COISA JULGADA MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. MERA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE PRODUÇÃO DE EFEITOS NESTA SEARA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PRESENÇA DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS DOLOSOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Questões de Ordem Pública – (Ir)retroatividade das alterações instituídas pela Lei
nº
14.230/2021.

I.I. As Questões de Ordem Pública suscitadas na espécie consubstanciam-se, segundo o Recorrente, na circunstância de que “em 26 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei n°. 14.230/2021, que promoveu alterações na Lei n°. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), produzindo efeitos imediatos e retroativos sobre o caso concreto, em especial, quanto à necessidade (i) de decretação da prescrição da pretensão sancionatória; (ii) de extinção do processo por força de sentença penal favorável ao agravante; (iii) de ausência de elementos mínimos (iii.1) a enquadrar o agravante no art. 3º da LIA e (iii.2) a demonstrar a presença de dolo específico nas condutas a ele imputadas pelo MPES”.

I.II. O Excelso Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a Repercussão Geral quanto à questão da (ir)retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021 (Tema 1.199), firmou as seguintes teses no âmbito do ARE 843.989/PR, sob a Relatoria Ministro ALEXANDRE DE MORAES: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei nº 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (Ata de julgamento publicada no DJe de 18/08 e 02/09/2022).

I.III. À vista do que deliberado por aquela Corte Constitucional no referido precedente de especial carga vinculativa, demonstra-se inafastável a sua observância na espécie, sendo irrelevante a ausência de eventual trânsito em julgado naquele feito, porquanto é cediço que “o julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma” (STF - RE 1065205 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 03-10-2017 PUBLIC 04-10-2017).

I.IV. Na espécie, torna-se impositiva a rejeição das aludidas Questões de Ordem Pública suscitadas pelo Recorrente, pois, em consonância com as teses firmadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no destacado precedente, não há se falar na aplicação retroativa do regime prescricional instituído pela Lei nº 14.230/2021. E, quanto aos demais aspectos, ficou claro neste caso que a Sentença penal apontada pelo Recorrente, confirmada por Acórdão da Egrégia Primeira Câmara Criminal (id. 973603, p. 01/24), não ostenta natureza absolutória, consoante adverte a jurisprudência (ex vi STJ – AgRg no REsp 1983501/SP), eis que se limitou única e exclusivamente a rejeitar a denúncia por ausência de justa causa sob o fundamento de ilicitude das provas que a lastreavam. Além disso, no que concerne à imprescindibilidade de configuração de conduta dolosa, a Decisão recorrida, ao descrever a dinâmica dos fatos que amparam a imputação da prática de ato ímprobo pelo Recorrente, bem evidencia, ao menos em sede de cognição sumária, a presença de indícios do elemento subjetivo (dolo), até porque a própria descrição fática objeto de imputação não seria compatível com eventual postura culposa.

I.V. Questões de Ordem Pública rejeitadas.

II. Preliminar de Nulidade de Provas

II.I. In casu, as provas tidas pelo Recorrente como nulas foram produzidas em momento pré-processual à Ação de Improbidade Administrativa de origem, eis que autorizada a sua produção no Expediente Sigiloso nº 001/2007 e em outros Procedimentos em apenso pelo Magistrado, cuja suspeição restou posteriormente declarada por esta Egrégia Segunda Câmara Cível na Exceção de Suspeição nº 100090018530.

decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”. Da mesma forma, consoante adverte a histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “para interpretar uma sentença, não basta a leitura de seu dispositivo, o qual de ser integrado com a fundamentação, que lhe dá o sentido e o alcance. Precedentes” (STJ - REsp n. 1.368.195/RJ, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe de 9/4/2013).

II.III. Na espécie, contrariamente ao que defendido pelo Recorrente, a declaração de nulidade dos atos decisórios do Magistrado pronunciada na aludida Exceção de Suspeição não teve a aptidão de atingir a sua atuação na fase pré-processual da Ação de Improbidade Administrativa, não maculando, portanto, as provas cuja produção restou autorizada pelo Juiz antes da propositura da referida ação.

II.IV. In casu, extrai-se da leitura integral e sistemática do Acórdão lavrado na Exceção de Suspeição em comento que a declaração de nulidade “de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos ex tunc” relacionou-se, por evidente, a todos que foram praticados nos autos da Ação de Improbidade Administrativa, notadamente a partir da Decisão inicial de processamento da demanda, e não desde a fase pré-processual, na qual foi autorizada a produção das questionadas provas.

II.V. De acordo com a orientação pontificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “a sanção processual cominada para o reconhecimento da ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade nos autos, tendo o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988 contemplado o chamado direito de exclusão (exclusionary rule), gestado na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana (e.g. Case Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 1886). Não há, pois, a contaminação de todo o processo, permanecendo válidas as provas lícitas dela não decorrentes ou que advieram de fontes autônomas, consoante o vetusto entendimento deste Supremo Tribunal (RHC 74.807-4/MT, Segunda Turma, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 20/6/1997, p. 28.507; HC 74530/AP, Primeira Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 13/12/1996; HC 75892/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 17/4/1998; HC 76.171/SP, Segunda Turma, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 27/2/1998)” (STF - Ext 1486, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 25-08-2017 PUBLIC 28-08-2017).

II.VI
. In casu, dessume-se da Decisão recorrida (id. 950460, p. 39) que o recebimento da Ação de Improbidade em face do Recorrente não restou lastreado em eventuais provas que teriam sido produzidas na fase pré-processual por Decisão do Magistrado declarado suspeito, mas sim com amparo em indiciários elementos probatórios obtidos pelo Recorrido independentemente de qualquer chancela judicial, eis que são documentos públicos extraídos de processos administrativos mantidos junto à Administração Pública Municipal que revelam a discrepância entre o valor de avaliação do imóvel e a importância paga por sua desapropriação e, ainda, a suposta participação do Recorrente em procedimentos administrativos, inclusive em reunião em que teria sido definido o sobrepreço do bem expropriado, de modo que tudo isso exige, por certo, que se proceda a profícua apuração acerca da imputação na demanda de origem.

II.VII. Preliminar rejeitada.

III. Preliminar de Coisa Julgada Material

III.I. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se uníssona em assentar que “as esferas cível, administrativa e penal são independentes, com exceção dos casos de absolvição, no processo criminal, por afirmada inexistência do fato ou negativa de autoria, o que não é o caso dos autos, na medida em que decidido que o fato não constitui infração penal. Nesse sentido, dentre outros: AgInt no AREsp 1.347.654/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/3/2020; AgInt no REsp 1.678.327/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 1º/3/2019; REsp 1.431.610/GO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/2/2019” (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.464.563/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.). Em outras palavras, “conforme entendimento sufragado por esta Corte, a absolvição operada no Juízo criminal somente se comunica com a esfera administrativa quando negada a existência do fato ou da autoria. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.678.327/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1º/3/2019; REsp 1431610/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 26/2/2019” (STJ - AREsp n. 1.358.883/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 9/9/2019).

III.II. No caso em apreço, constata-se, por meio da leitura do Acórdão (id. 973603, p. 01/24) lavrado pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, que, por ocasião do julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011 (Rel. Desembargador WILLIAN SILVA), a denúncia da Ação Penal intentada em face do Recorrente foi rejeitada única e exclusivamente sob o fundamento da ilicitude das provas que a lastreavam, sendo que em nenhum momento houve a sua absolvição sumária. Portanto, não se trata de pronunciamento judicial de natureza absolutória, consoante adverte a jurisprudência (ex vi STJ – AgRg no REsp 1983501/SP), de modo que não produz efeitos na espécie.

III.III. Preliminar rejeitada.

IV. Mérito

IV.I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a orientação “no sentido de que a análise do elemento anímico do agente depende de instrução probatória e, consequentemente, do recebimento da inicial para a realização de tal instrução. Na fase em que o processo se encontra, vigora o princípio in dubio pro societate, bastando a presença de elementos indiciários do cometimento do ilícito qualificado. Na dúvida, recebe-se a inicial. A rejeição depende da certeza quanto à não ocorrência da improbidade. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.372.557/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 7/10/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.428.945/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 14/3/2019, DJe 16/4/2019” (STJ - AREsp n. 1.639.103/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 15/6/2021).

IV.II. Na espécie, a AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA de origem foi proposta pelo Recorrido em face do Recorrente e de Outros, imputando-lhes a prática de atos ímprobos dolosos que levaram à desapropriação de imóvel localizado no MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM por valor bem acima ao de mercado, supostamente em favor de MOHAMAD SALIM SLAIBI. Frente ao delineado contexto, postula-se, no feito de origem, a condenação do Recorrente e de Outros com amparo no artigo 10, caput e inciso V, da Lei Federal nº 8.429/1992, com redação vigente à época dos atos apontados como ímprobos.

IV.III. A Decisão recorrida, ao tratar da admissibilidade da Ação de Improbidade Administrativa de origem, assentou, à luz da documentação apresentada pelo Recorrido, que existem elementos indiciários que exigem a instauração da referida demanda, em ordem a apurar, por meio de percuciente dilação probatória, se a atuação do Recorrente no delineado cenário de condutas dolosas supostamente ímprobas ocorreu, ou não, no exercício legal da advocacia.

IV.IV. Na hipótese dos autos, infere-se, portanto, que a pretensão recursal não se demonstra apta a afastar, na embrionária fase do feito originário, a plausibilidade quanto à prática de atos ímprobos pelo Recorrente, de modo que a sua atuação, à vista da substanciosa fundamentação que alicerça a Decisão recorrida, deve ser objeto de profunda apuração no curso da Ação de Improbidade de origem, cuja admissibilidade, por conseguinte, revela-se impositiva para a devida instrução probatória diante dos elementos indiciários carreados até o momento, permitindo-se, com isso, apurar se foram excedidos, ou não, os limites do regular exercício da advocacia pelo Recorrente e de sua eventual participação na consecução de atos que resultaram na ímproba desapropriação do imóvel por valor bem superior ao de mercado, em prejuízo ao Erário Municipal.

V. Recurso conhecido e desprovido (TJES; AGRAVO DE INSTRUMENTO ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA; Segunda Câmara Cível; Rel. Desa. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO; DJ 08/02/2023).

Como se depreende, este Colegiado entendeu pelo desprovimento do recurso, de modo que manteve a decisão que recebeu a inicial de improbidade administrativa; manifestação judicial esta que também é o objeto do presente feito.

Assim, por tratar-se da mesma decisão agravada e, especialmente, para evitar decisões conflitantes, proferi despacho (ID 3938421) na tentativa de que o exame da prevenção deste recurso fosse realizado de forma retroativa à data de distribuição do agravo instrumento correlato (nº 5000072-68.2021.8.08.0000), contudo, o Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza determinou o retorno dos autos ao meu Gabinete, em especial pelo fato de não mais integrar a Segunda Câmara Cível.

Nesse sentido, reitero que, no primeiro agravo (nº 5000072-68.2021.8.08.0000) proferi voto vencido, por entender pela impossibilidade de recebimento da inicial; logo, diante da alteração do relator responsável por analisar a mesma decisão originária, advirto quanto à eventual prevalência de meu posicionamento, naquela ocasião vencido, o que poderia ir de encontro à manifestação anteriormente exarada por esta Segunda Câmara Cível, circunstância a qual pode ensejar reflexo na primeira decisão proferida por este Colegiado (nº 5000072-68.2021.8.08.0000). Isto é, na eventualidade de, no presente recurso, prevalecer o entendimento que restou vencido no primeiro agravo instrumento (nº 5000072-68.2021.8.08.0000), poderia haver, em última análise, sobreposição do que fora decidido no primeiro acórdão, em razão de potencial efeito translativo; ou, ainda, a peculiar situação na qual, por fundamentos de direito, a inicial seja recebida apenas em face de um dos litisconsortes passivos.

Feitos tais esclarecimentos, sublinho que, convicto da posição que adotei anteriormente, mantenho o entendimento externado no voto vencido no
A
gravo de
I
nstrumento 5000072-68.2021.8.08.0000, motivo pelo qual desde logo esclareço que tenho por bem dar provimento ao presente recurso, diante da impossibilidade de manutenção da decisão que recebeu a inicial da improbidade administrativa, pelos motivos que passo a expor.

De plano destaco que, embora a ação de improbidade possua natureza cível e, por óbvio, o ato de improbidade administrativa não se classifique como crime propriamente dito, fato é que as sanções previstas no referido regramento se caracterizam por sua gravidade, aplicando-se, por tal razão, os princípios do direito administrativo sancionador que, por sua vez, muito se assemelham aos princípios do direito penal, conforme se depreende do previsto no § 4º, do art. 1º, da nova Lei n
º
14.230/2021, ao dispor que:

Art. 1º [...] § 4º - Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Não por outro motivo que, desde o julgamento do Resp nº 765212/AC, em brilhante passagem de voto de vista proferido pelo Ministro Mauro Campbell Marques, componente do Superior Tribunal de Justiça, assentou-se que “
as sanções da Lei de Ação Popular, da Lei de Ação Civil Pública e da Lei de Improbidade Administrativa não têm caráter penal, mas formam o arcabouço do direito administrativo sancionador, de cunho eminentemente punitivo, fato que autoriza trazermos à baila a lógica do Direito Penal, ainda que com granus salis. É razoável pensar, pois, que pelo menos os princípios relacionados a direitos fundamentais que informem o Direito Penal devam, igualmente, informar a aplicação de outras leis de cunho sancionatório
”, acrescendo, ainda:

[...] de acordo com essa linha de argumentação, um princípio norteador do Direito Penal que, em minha opinião, deve ter plena aplicação no campo do Direito Administrativo sancionador é o princípio da culpabilidade [...]”.

Estabelecidas tais premissas e tendo em vista que a cognição a ser empreendida nesta instância “
ad quem”
limita-se à análise realizada pelo Juízo de 1º grau, sem maior aprofundamento no conteúdo meritório da demanda, acentuo que o reconhecimento da ilicitude das provas que embasam a ação originária torna desnecessário o exame das demais teses recursais.

Baseado na premissa de aproximação da lógica do direito penal ao direito administrativo sancionador e, até mesmo, como desdobramento do princípio da culpabilidade, é que se pode classificar como uma das principais novidades advindas da Lei nº 14.230/2021, o fato de que todas as espécies de atos de improbidade administrativa passaram a exigir a comprovação do dolo por parte do agente público ou do terceiro, não bastando a culpa para configuração do ilícito.

A nova lei define o dolo, com base em seu art. 1º, § 2º, como a “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.

Neste ponto, ganha relevo a necessidade de demonstração, no caso em apreço, do elemento subjetivo mínimo (dolo específico) para o enquadramento da conduta supostamente praticada pelos agravantes, além, é claro, do alicerce probatório que a embasa, o que, desde logo, julgo inexistir.

Isso porque, tal como destacado pela defesa, além de reconhecida por esta 2ª Câmara Cível a parcialidade do magistrado na produção de provas (Exceção de Suspeição nº 100090018530, DJ 4.2.2011) que, por sua vez, culminou na declaração de nulidade de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos
ex tunc
, foi, ainda, rejeitada a inicial acusatória que tratava dos mesmos fatos ora em apuração ante a ausência de suporte probatório a respaldá-la (justa causa), sendo tal decisão confirmada, à unanimidade, pela 1ª Câmara Criminal, quando da apreciação do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011, cuja ementa restou assim estabelecida:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. INQUÉRITO POLICIAL QUE TEVE POR BASE PROVAS PRODUZIDAS EM INQUÉRITO CIVIL CUJA NULIDADE FORA RECONHECIDA POR ESTE TRIBUNAL. IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL DE TAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. VIOLAÇÃO AO ART. 312 DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA. IRREGULARIDADE DE TRAMITAÇÃO DO INQUÉRITO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROTOCOLO E DOCUMENTAÇÃO DOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS. VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE N° 14 DO STF. OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AOS INVESTIGADOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É indubitável que a exigência de protocolo das petições e demais postulações realizadas pelos jurisdicionados se dá justamente para que se tenha um controle de sua tramitação e regularidade. Embora o Ministério Público considere esta regra elencada no art. 312 do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça de menor importância, não se pode olvidar que esta formalidade é de grande valia para a correta tramitação das petições em juízo. Neste particular, não se pode admitir que as comunicações entre as partes e Juiz se dê de maneira informal. Todos os atos processuais devem estar devidamente documentados como forma de se prestigiar o devido processo legal, dentre eles o contraditório e ampla defesa. 2. Vê-se, ainda, que o próprio inquérito criminal instaurado em desfavor dos recorridos tramitou de forma irregular, sem que se procedesse o protocolo e registro, sendo os autos remetidos a Procuradoria e ao Gabinete do Magistrado sem controle. Aqui, pode-se dizer, de forma inequívoca, que houve violação ao enunciado sumular vinculante no 14 do STF. Ou seja, as conclusões e as provas não seguiram uma formalidade tal que pudesse dar acesso aos investigados após devidamente documentadas. 3. Não bastasse isso, a parcialidade do Juiz que deferiu as provas fora questionada e reconhecida por este Tribunal por ocasião do julgamento da exceção de suspeição nº 0001853 36.2009.8.08.0000. Ou seja, as provas produzidas por ocasião do inquérito civil, que foram transladadas ao inquérito criminal tiveram a sua nulidade reconhecida por este E. Tribunal, sendo impossível a sua utilização como forma de respaldar a justa causa para o recebimento da ação penal. 4. Além disso, demais provas existentes no inquérito criminal não foram descobertas de fonte independente tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada. Não se pode olvidar, ainda, que a presença de apenas um depoimento testemunhal, sem qualquer amparo por outros elementos de prova, não justifica o recebimento da ação penal. 5. Não se pode olvidar, ainda, que toda essa situação ocasionou prejuízo aos réus, os quais, como dito, suportaram ofensa ao seu direito a ampla defesa, contraditório e devido processo legal, na medida em que tiveram produzidas contra si provas determinadas por Juízo reconhecidamente parcial. 6. Recurso a que se nega provimento” (TJES – Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011, Rel. Des. WILLIAN SILVA, Primeira Câmara Criminal, DJ 5.5.2016 - destaquei).

Infere-se, portanto, que, ao ser afastada a prova ilícita reconhecida no julgamento da Exceção de Suspeição pela 2ª Câmara Cível, posicionou-se a 1ª Câmara Criminal desta Corte no sentido que “
as provas produzidas por ocasião do inquérito civil, que foram transladadas ao inquérito criminal tiveram a sua nulidade reconhecida por este E. Tribunal, sendo impossível a sua utilização como forma de respaldar a justa causa para o recebimento da ação penal
”.

Acrescendo-se, ainda, na ementa em alusão, que as “
demais provas existentes no inquérito criminal não foram descobertas de fonte independente

tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada
”.

Assim, embora sabedor de eventual divergência quanto à extensão efetiva do artigo 21, §§ 3º e 4º, da Lei de Improbidade aos casos de ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, tem-se que, ainda que não se aplique a tese de vinculação entre a decisão criminal proferida e a presente ação de improbidade, no mínimo salta aos olhos que o volume de irregularidades praticadas e reconhecidas por este eg. Tribunal de Justiça no decorrer da investigação cível, somada a já também reconhecida ausência de justa causa na seara criminal, não tenham reflexo no tocante à comprovação dos elementos mínimos probatórios para o prosseguimento da ação de improbidade, nele, incluídos, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

Melhor esclarecendo, ainda que não se aplique a tese de vinculação entre a decisão criminal proferida e a presente ação de improbidade, repito, chama a atenção o fato de que a ausência de justa causa, conceituada como “
um lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um procedimento penal (prova da materialidade e indícios de autoria), funcionando como uma garantia contra o uso abusivo do direito de acusar
” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. Salvador: ed. JusPodivm, 2016, p. 1.274), não tenha reflexo frente ao recebimento da inicial na ação de improbidade administrativa.

Nesse sentido, embora sabedor da decisão liminar monocrática (ADI 7236) proferida em 27 de dezembro de 2022 que se encontra pendente de submissão ao plenário do Supremo Tribunal Federal (julgamento
ad referendum
) quanto à suspensão da eficácia do art. 21, § 4º, da LIA, tem-se de forma clara por toda fundamentação desenvolvida que não se está a aplicar a efetiva vinculação entre as esferas. Pelo contrário, o que se enfrenta neste agravo de instrumento não é a coisa julgada decorrente da ação penal correlata, mas sim os fundamentos que me fazem entender que as provas, reputadas ilícitas, não são suficiente para o recebimento da inicial de improbidade.

Dessa forma, não bastasse toda a ilegalidade reconhecida e externada, tanto no julgamento da exceção de suspeição, quanto na rejeição da inicial acusatória por ausência de justa causa, que já conduziriam - diga-se de passagem - ao provimento do presente agravo de instrumento, repito, independentemente da discussão no tocante ao emprego do art. 21, § 4º, da LIA, tem-se que o magistrado de primeiro grau foi expresso e enfático em sua fundamentação no sentido de que se valeria justamente dessas provas já declaradas ilícitas como elemento para o recebimento da inicial da presente ação de improbidade, numa espécie de ponderação de valores, senão vejamos:

Pois bem. Na concretude da hipótese dos autos, entendo que a utilização dos meios de prova reputados ilícitos se revela compatível com o postulado da proporcionalidade.

Com efeito, a adequação dos meios de prova para a tutela dos direitos transindividuais submetidos à apreciação decorre de sua natureza (depoimentos colhidos no procedimento preparatório e quebra de sigilo bancário), conquanto indicativos de provável ocorrência de expressivo dano ao erário.

Lado outro, entendo que a admissão dos meios de prova para este juízo delibatório é medida necessária, posto como não representa caráter excessivo, já que, malgrado a possibilidade de repetição
ad nutum
, dos meios de prova reputados ilícitos, ante o caráter imprescritível da pretensão reparatória ora deduzida, o transcurso de mais de 10 (dez) anos desde a ocorrência dos fatos em apuração, é plenamente justificável o receio de que estes não logrem a integral reconstituição do quadro fático.

Por fim, a natureza da pretensão submetida à apreciação - ação destinada à apuração, sanção e ressarcimento de suposto ato de improbidade ensejador de dano ao erário de vulto de milhões de reais, revela-se proporcional a utilização dos meios de prova para a cognição no juízo de delibação, posto como neste vigora o postulado do
in dubio pro societatis
.

Observo, contudo, que ante a gravidade dos efeitos de eventual reconhecimento de ato de improbidade no mérito da pretensão, não se revela proporcional a utilização isolada dos meios reputados ilícitos para a procedência do pedido, ensejo no qual, no desempenho do dever de prevenção estatuído pelo art. 6º do Código de Processo Civil, advirto que na eventual hipótese de recebimento e prosseguimento do processo, deverá o Ministério Público se desincumbir do ônus probatório que lhe cabe (CPC, art. 373, I) por meio da colheita de outros meios sob o crivo do contraditório e devido processo legal.

Dessa forma, REJEITO as questões trazidas em epígrafe e admito a utilização dos meios de prova, reputados ilícitos estritamente para sua utilização no juízo de delibação exercido nesta oportunidade.

Depreende-se de forma clara, portanto, que o próprio Magistrado de primeiro grau, ao reconhecer a precariedade de elementos probatórios mínimos para o recebimento da inicial da presente ação de improbidade administrativa, passa a fundamentar a validade de utilização de provas que ele mesmo, classifica como ilícitas, facultando, para após este momento processual, a necessidade do Ministério Público se “
desincumbir do ônus probatório que lhe cabe (CPC, art. 373, I) por meio da colheita de outros meio sob o crivo do contraditório e devido processo legal”,
proceder este há muito refutado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

[....] AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM DESFAVOR DE MAGISTRADO. ART. 9º, IV DA LEI
Nº
8.429/92 (UTILIZAR, EM OBRA OU SERVIÇO PARTICULAR, VEÍCULOS, BEM COMO O TRABALHO DE SERVIDORES PÚBLICOS, EMPREGADOS OU TERCEIROS CONTRATADOS PELO FÓRUM). PROVAS DECLARADAS ILÍCITAS POR TEREM SIDO COLHIDAS POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REJEIÇÃO DA AÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL DO RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A argumentação recursal é insuficiente para desconstruir o acórdão recorrido; isso porque, as provas que embasaram o Inquérito Civil e a Ação de Improbidade instaurada contra a Magistrada foram declaradas ilícitas, inexistindo outras suficientes para fundamentar o referido procedimento, segundo a Corte Estadual. Assim, não se trata da existência de documentos que contenham indícios suficientes da prática de ato de improbidade, mas da absoluta falta desses. 2. Tanto é assim que o órgão ministerial afirma em seu Apelo Nobre que a falta de prova pré-constituída da prática de ato lesivo não é hábil a fundamentar a extinção liminar da ação, pois, em fase de dilação probatória, esses elementos poderão ser demonstrados; todavia, essa não é a diretriz desta Corte, que exige existam fundados indícios, baseados na prova juntada com a inicial, da efetiva ocorrência do ato improbo, indícios esses não caracterizados no caso concreto, ante a ilicitude da coleta da prova, sendo certo que, contra a referida declaração de ilicitude, o próprio Parquet não se insurge. 3. Ausente regularidade formal ao Recurso Especial do Parquet, que ora defende a existência de outras provas não declaradas ilícitas - sem no entanto dizer quais seriam - ora afirma que a ausência de provas não impede o prosseguimento da ação, porque os elementos probatórios podem surgir durante a instrução criminal. [...] (STJ, REsp nº 1.299.020/ES, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJ 26.9.2013 - destaquei).

E ainda:

DIREITO SANCIONADOR E ADMINISTRATIVO. RECEBIMENTO DA INICIAL. REVOGAÇÃO DAS HIPÓTESES NORMATIVAS QUE EMBASARAM A ACUSAÇÃO. ESVAZIAMENTO DA PRETENSÃO. PROPOSITURA DA AÇÃO QUE DEVE SER ACOMPANHADA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS NARRADOS E DO DOLO DO ACUSADO. a) O Autor pretende a condenação do Requerido, nos tipos do artigo 11, “caput”, inciso I (“praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”) e II (“retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”), da Lei Federal nº 8.249/92, por supostamente ter mantido Servidores comissionados no quadro da Administração Pública Municipal, com desvio de funções típicas de cargos efetivos, apesar do Termo de Ajustamento de Conduta firmado em 2018 (no sentido de exonerá-los ou readequar suas funções). b) Contudo, os incisos I e II do artigo 11, da Lei Federal nº 8.429/92 foram revogados pela Lei Federal nº 14.230/2021, esvaziando as hipóteses normativas que embasaram a acusação. c) Vale ressaltar que Lei Federal nº 14.230/2021 previu, no parágrafo 3º do artigo 11, que “O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.”, sendo que a normas alegadamente violadas, no caso, foram revogadas. d) Ainda que assim não fosse, a Lei Federal nº 14.230/2021 passou a exigir, também, a individualização da conduta e juntada de elementos probatórios mínimos tanto dos fatos quanto do dolo, já na propositura da demanda. e) E, nos autos, não existem indícios mínimos de que os Comissionados atuaram permanentemente em desvio de função (mas, apenas que exerceram eventualmente atividades típicas de cargo efetivo, especialmente em razão da falta de servidores e da Pandemia COVID-19), e, muito menos, de que o Requerido agiu com dolo de beneficiar a si e terceiros, ou sequer má-fé. f) Por fim, oportuno ressaltar que não houve prejuízo ao erário, na medida que serviços foram efetivamente prestados ao Município por todos os comissionados. 2) AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE DÁ PROVIMENTO (TJPR, Processo nº 0029966-55.2021.8.16.0000, Rel. Des. LEONEL CUNHA, 5ª Câmara Cível, DJ 4.7.2022 - destaquei).

De mais a mais, apesar da independência das esferas penal e civil, se apresenta colidente com a valoração probatória que restou sedimentada no posterior julgamento do recurso em sentido estrito pela Primeira Câmara Criminal, ao assentar, repito, que as “
demais provas existentes no inquérito criminal não foram descobertas de fonte independente

tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada
”.

Assento, ademais, que as premissas de julgamento expostas nada destoam do recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no tocante à aplicação da Lei nº 14.230/21 (Tema 1.199):

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei
nº
14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei
nº
14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei
nº
14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (Ata de julgamento publicada no DJe de 18/08 e 02/09/2022)

Dessa forma, ao serem alinhados todos os elementos acima expostos, a despeito da não vinculação da seara penal à civil, fato é que a sucessão dos elementos acima externados impedem, ao meu ver, conclusão outra que não seja o provimento do presente agravo de instrumento.

Diante do exposto, na esteira do entendimento que adotei quando apreciado o Agravo de Instrumento nº 5000072-68.2021.8.08.0000, CONHEÇO do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para não receber a inicial da presente ação de improbidade originária.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (
PRESIDENTE
):-

Consulto o Desembargador Jaime Ferreira Abreu se tem condições de voto?

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU:-

Eminente Presidente, ao que me parece, o julgado citado como referência pelo Eminente Desembargador Relator guarda distinções com o caso tratado neste processo. Aqui se discute, e nesse ponto vou acompanhar Sua Excelência, se o agravante contribuiu, de alguma forma, para eventual improbidade administrativa praticada pelos outros integrantes daquela demanda original.

No caso, está devidamente comprovado que agravante Cláudio Silveira não teve qualquer participação em ato que possa ser considerado ímprobo.

De sorte que, exatamente por esses fundamentos, e aderindo aos demais fundamentos sufragados pelo Eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, também dou provimento ao agravo.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Egrégia Câmara, respeitosamente, peço vista dos autos.

Julgamento suspenso com pedido de vista.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO:
12/03/2024

V O T O

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-
Trata-se da continuação do julgamento de
agravo de instrumento interposto por CLÁUDIO SILVEIRA e outros, pretendendo a reforma da decisão que, nos autos da ação de improbidade administrativa

originária (processo nº 0019497-90.2008.8.08.0011), recebeu a inicial e ratificou a medida de indisponibilidade de bens.

Iniciado o julgamento, o relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, deu provimento ao recurso, para não receber a inicial da ação de improbidade administrativa originária, por reputá-la lastreada em

provas ilícitas, obtidas a partir de decisões prolatadas por magistrado cuja parcialidade foi reconhecida na Exceção de Suspeição nº 100090018530, DJ 04.02.2011, com a declaração de nulidade de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos

ex tunc
.

Registrou, ainda, que foi
“
rejeitada a inicial acusatória que tratava dos mesmos fatos ora em apuração ante a ausência de suporte probatório a respaldá-la (justa causa), sendo tal decisão confirmada, à unanimidade, pela 1ª Câmara Criminal, quando da apreciação do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011 [...]”

Pedi vista dos autos, para melhor examinar a controvérsia.

Na origem, cuidam os autos de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual, sob a alegação de que o Município de Cachoeiro de Itapemirim realizou desapropriação amigável superfaturada em favor de Mohamad Salim Slaibi, contando com a atuação de agentes públicos e de particulares, causando dano ao erário.

Extrai-se dos autos, que o imóvel em questão foi adjudicado em 2004, por um estrangeiro em situação irregular, Abdusalan Joussef Tarraf, em ação de execução de título extrajudicial.

Em 2006, o Sr. Abdusalan formulou requerimento administrativo de revisão de lançamento do IPTU do terreno adjudicado, que, à época, totalizava R$ 1.048.350,00, sob a alegação de que o valor não correspondia ao valor venal do imóvel.

A pedido do Município de Cachoeiro de Itapemirim, o imóvel foi, então, avaliado pela Caixa Econômica Federal em R$ 590.000,00, considerando o valor de R$ 3,54 m2, passando o Município a avaliar a viabilidade da aquisição do imóvel.

Após reuniões e avaliações do imóvel, a Comissão da Prefeitura Municipal de Cachoeiro de Itapemirim estimou o metro quadrado, para fins fiscais, em R$ 9,07.

Em 28,02.2007, o imóvel foi doado por Abdusan Joussef Tarraf para o Requerido Mohamad Salim Slaibi, por escritura pública, com o valor declarado de R$ 500.000,00.

Em 04.04.2007, realizou-se a desapropriação amigável do terreno, pelo valor R$ 3.499.986,00, utilizando a avaliação de R$ 21,00m2.

Do valor em referência, R$ 385.462,54 foram destinados ao pagamento da dívida de IPTU do imóvel desapropriado.

Conforme registrado na decisão agravada, o imóvel foi avaliado, para fins de desapropriação, por valor superior à média de mercado, ao passo que o lançamento do IPTU teve por base a avaliação emitida pela Comissão da Prefeitura Municipal, de forma que o Ministério Público Estadual estimou o dano ao erário em R$ 3.572.873,46 (três milhões quinhentos e setenta e dois mil oitocentos e setenta e três reais e quarenta e seis centavos).

Pois bem.

No tocante à alegação de ilicitude das provas que lastreiam a inicial da demanda originária, porquanto obtidas a partir de decisões prolatadas por magistrado cuja parcialidade foi reconhecida na Exceção de Suspeição nº 100090018530, adianto que, do exame dos autos, alcancei conclusão diversa da adotada pelo preclaro relator, Desembargador Raphael Americano Câmara.

No julgamento do agravo de instrumento nº 5000072-68.2021.8.08.0000, também interposto contra a decisão objeto do presente agravo de instrumento, a Segunda Câmara Cível afastou a alegação de nulidade das provas que lastreiam a inicial, com base na seguinte fundamentação:

“
[...]
as provas tidas pelo Recorrente como nulas foram produzidas em momento pré-processual à Ação de Improbidade Administrativa de origem, eis que autorizada a sua produção no Expediente Sigiloso nº 001/2007 e em outros Procedimentos em apenso pelo Magistrado, cuja suspeição restou posteriormente declarada por esta Egrégia Segunda Câmara Cível na Exceção de Suspeição nº 100090018530.

II.II.
De acordo com o § 3º, do artigo 489, do Código de Processo Civil, “
a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé
”. Da mesma forma, consoante adverte a histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
para interpretar uma sentença, não basta a leitura de seu dispositivo, o qual de ser integrado com a fundamentação, que lhe dá o sentido e o alcance. Precedentes
” (STJ - REsp n. 1.368.195/RJ, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe de 9/4/2013).

II.III.
Na espécie, contrariamente ao que defendido pelo Recorrente, a declaração de nulidade dos atos decisórios do Magistrado pronunciada na aludida Exceção de Suspeição não teve a aptidão de atingir a sua atuação na fase pré-processual da Ação de Improbidade Administrativa, não maculando, portanto, as provas cuja produção restou autorizada pelo Juiz antes da propositura da referida ação.

II.IV.
In casu,
extrai-se da leitura integral e sistemática do
Acórdão lavrado na Exceção de Suspeição em comento que a declaração de nulidade “de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos ex tunc
”
relacionou-se, por evidente, a todos que foram praticados nos autos da Ação de Improbidade Administrativa, notadamente a partir da Decisão inicial de processamento da demanda, e não desde a fase pré-processual, na qual foi autorizada a produção das questionadas provas.

II.V.
De acordo com a orientação pontificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “
a sanção processual cominada para o reconhecimento da ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade nos autos, tendo o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988 contemplado o chamado direito de exclusão (exclusionary rule), gestado na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana
(e.g. Case Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 1886).

Não há, pois, a contaminação de todo o processo, permanecendo válidas as provas lícitas dela não decorrentes ou que advieram de fontes autônomas, consoante o vetusto entendimento deste Supremo Tribunal
(RHC 74.807-4/MT, Segunda Turma, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 20/6/1997, p. 28.507; HC 74530/AP, Primeira Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 13/12/1996; HC 75892/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 17/4/1998; HC 76.171/SP, Segunda Turma, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 27/2/1998)
” (STF - Ext 1486, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-190 DIVULG 25-08-2017 PUBLIC 28-08-2017).

II.VI.
In casu
, dessume-se da Decisão recorrida (id. 950460, p. 39) que
o recebimento da Ação de Improbidade em face do Recorrente não restou lastreado em eventuais provas que teriam sido produzidas na fase pré-processual por Decisão do Magistrado declarado suspeito, mas sim com amparo em indiciários elementos probatórios obtidos pelo Recorrido independentemente de qualquer chancela judicial, eis que são documentos públicos extraídos de processos administrativos mantidos junto à Administração Pública Municipal que revelam a discrepância entre o valor de avaliação do imóvel e a importância paga por sua desapropriação
e, ainda, a suposta participação do Recorrente em procedimentos administrativos, inclusive em reunião em que teria sido definido o sobrepreço do bem expropriado, de modo que tudo isso exige, por certo, que se proceda a profícua apuração acerca da imputação na demanda de origem.[...]”

No julgamento da exceção de suspeição, foi declarada a suspeição do magistrado excepto
“
para o processamento e julgamento da Ação Ordinária por Ato de Improbidade Administrativa (Processo nº 011.080.194.977),
a partir do despacho da petição inicial.
”

Permanecem hígidas, portanto, os documentos públicos relativos a processos administrativos que tramitaram perante a Administração Pública Municipal e as provas obtidas na fase pré processual.

Assim, considerando que, em relação aos ora Recorrentes, a decisão que recebeu a inicial da demanda originária amparou-se nos referidos documentos públicos e em provas produzidas na fase pré processual, e, portanto, não reputadas nulas no julgamento da exceção de suspeição, resta afastada a nulidade impossibilidade de recebimento da inicial, alegada ao argumento de estar lastreada em provas nulas.

Da mesma forma, não prosperam os argumentos dos Recorrentes de que a inicial não preenche os requisitos legais, previstos no art. 17, § 6º, da Lei 8.429/1992.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “na fase de recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa,
deve-se verificar a presença de indícios da prática de ato ímprobo
, ou, fundamentadamente, as razões de sua não apresentação,
em observância ao princípio do in dubio pro societate.
”
(AgInt no REsp n. 2.090.208/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.)

“
Em outras palavras, se

há verossimilhança nas alegações do órgão autor
e
presença de indícios de atos ímprobos
, com a devida narração da conduta imputada aos réus na inicial da Ação de Improbidade (como reconhecido no acórdão recorrido),
a peça não pode ser considerada inepta, devendo ser recebida.

10. Além disso, em recebimento da Petição Inicial da Ação de Improbidade Administrativa,

prevalece o princípio in dubio pro societate.”

(AgInt no AREsp n. 1.900.796/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 30/10/2023.)

No caso, especificamente em relação aos Recorrentes, foi-lhes imputada a conduta prevista no artigo 10, V (permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado), da Lei 8.429/92, sendo que a inicial foi recebida em relação aos mesmos, com base na seguinte fundamentação:

“
[...] com o intuito de conferir aspecto de legalidade aos recursos obtidos por
Mohamed Salim,
este teria repassado diversos cheques para o Requerido CLÁUDIO SILVEIRA em data posterior à desapropriação, tendo este, por meio das empresas MILL FOMENTO MERCANTIL LTDA, BOM SUCESSO ASSESSORIA LTDA e DELTA FOMENTO COMERCIAL LTDA, realizado empréstimos a terceiros com a utilização das cártulas.

[...]

Com efeito, no que pertine a CLÁUDIO SILVEIRA, verifico que, apesar de não haver qualquer registro de ter participado das avaliações do imóvel e nem das reuniões que acarretaram na aquisição de imóvel com sobrepreço,
existem indícios de que ele possa ter se beneficiado da desapropriação superfaturada
, pois
pouco mais de um mês depois de concretizada a alienação para a Administração Pública, recebeu de Mohamed Salin Slaibi o total de R$ 109.688,27

(cento e nove mil, seiscentos e oitenta e oito reais e vinte e sete centavos),

através de 03 (três) cheques, dois emitidos em 10/05/2007 e o último em 18/05/2007

(vide extratos de fls. 249/250 e microfilmagens de fls. 380/383 e 390/391 do Expediente Sigiloso nº 01/2007 em apenso).

Constato, ademais, que tal qual em relação aos Requeridos
João Mendonça

e
Nilton José
, sua justificativa do depósito dos cheques está amparada em alegação de pagamento de empréstimos pretéritos concedidos a
Mohamed Salim Slaibi

e também na
escritura pública de declaração

de fls. 864/869 a qual, contudo, deve ser vista com temperamento, eis que
lavrada em data posterior aos fatos e produzido de forma unilateral

porque o escrevente responsável por sua lavratura apenas procedeu na forma do art. 405, CPC/2015 (antigo art. 364, CPC/1973).

Desta forma, vislumbro a
necessidade de aprofundamento cognitivo quanto à efetiva ocorrência das operações de mútuo entre CLÁUDIO SILVEIRA e Mohamed Salim Slaibi, notadamente quando era prática deste declarar os emprést
imos tomados em sua declaração anual de ajuste de imposto de renda de pessoa física
, como se infere das declarações de imposto de renda de fls. 270/281 do Expediente Sigiloso nº 01/2007,
o que não fez com o do representado
,
além do motivo porque Mohamed emitiu três cheques com valores diferentes em detrimento de apenas um valor total do débito
, já que tinha fundos suficientes para saldar integralmente a dívida em razão da indenização pela desapropriação.

Outrossim, entendo que
o feito também deve ser recebido contra a MILL FOMENTO MERCANTIL LTDA, BOM SUCESSO ASSESSORIA LTDA e DELTA FOMENTO COMERCIAL LTDA
,

todas que possuem como um de seus sócios CLÁUDIO SILVEIRA, a fim de apurar se elas ocultaram intencionalmente (simularam) empréstimo de dinheriro nos negócios realizados com terceiros –

CARTÓRIO DO 1º OFÍCIO DE CARIACICA, BEER BRASIL 500 LTDA ME, REALIZA MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA e BRATEC MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA –
utilizando cheques emitidos por Mohamed Salim Slaibi

e, assim, extrapolaram os limites legais de suas atividades principais (
factoring
).

Conforme se observa, além de a conduta dos Recorrentes estar devidamente individualizada na inicial, encontram-se presentes indícios da prática de atos de improbidade pelos mesmos.

Nesse contexto, a necessidade de aprofundamento
cognitivo quanto à efetiva ocorrência das operações de mútuo entre CLÁUDIO SILVEIRA e Mohamed Salim Slaibi, apontada na decisão agravada, não enseja a rejeição da inicial.

Assim, diversamente do que alegam os Recorrentes, percebe-se o preenchimento dos requisitos legais, previstos no art. 17, § 6º, da Lei 8.429/1992, para fins de recebimento da inicial em face dos Recorrentes.

Também não vejo como acolher a alegação de ocorrência da

prescrição intercorrente,
com fundamento no artigo 23, § 8º, da Lei 8.429/92, com redação alterada pela Lei 14.230/2021.

Isso porque, no julgamento do ARE 843.989/PR (
Tema 1.199
da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), e, especificamente em relação à prescrição, fixou a seguinte tese:
“
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
”
.

Nesse sentido:

'Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

O acórdão prolatado no j
ulgamento do ARE 843.989/PR
transitou em julgado em 16.02.2023
, conforme se extrai do andamento do processo no site do STF na internet.

Registre-se que o
artigo 23, da Lei 8.429/92, em sua redação original, não previu a prescrição intercorrente para as ações de improbidade administrativa. Até o advento das alterações promovidas pela Lei
nº 14.230/2021,
a Lei de Improbidade Administrativa
previa apenas a existência de prazo prescricional para o ajuizamento das ações de improbidade administrativa.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 20 DA LEI 8.429/92. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. JULGADOS DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Preliminarmente, quanto à irresignação do ora agravante em face do conhecimento do recurso especial do Ministério Público Federal, impende destacar que esta Corte Superior possui jurisprudência no sentido de que o juízo de admissibilidade pode ser realizado de forma implícita, sem a necessidade de exposição de motivos, onde o exame de mérito recursal já traduz o entendimento de que foram atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, inexistindo necessidade de pronunciamento explícito pelo julgador a esse respeito.

2.
Esta Corte Superior possui jurisprudência consolidada no sentido de que não há falar em prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa, pois a Lei 8.429/92 somente prevê a existência de prazo prescricional para o ajuizamento da ação
. No mesmo sentido: REsp 1721025/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 02/08/2018; AgInt no REsp 1385139/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 2ª Turma, DJe 17/05/2017; AgInt no AREsp 962.059/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 29/05/2017; EDcl no AREsp 156.071/ES, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado da 1ª Região), 1ª Turma, DJe 25/02/2016.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.860.617/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/11/2020, DJe de 26/11/2020.)”

Nessa ordem de ideias, considerando a
Lei
14.231/2021
foi publicada em
26.10.2021

e que, conforme t
ese fixada pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR (
Tema 1.199
da Repercussão Geral) “
o
novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é
irretroativo
, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei",
não vejo como acolher a alegação de ocorrência da prescrição intercorrente no caso concreto.

Por outro lado, no que pertine à alegação de inadmissibilidade da inicial pela inexistência de dolo específico na conduta dos Recorrentes, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “havendo indícios da prática de ato de improbidade administrativa, por força do princípio
in dubio pro societate
, a ação deve ter seu regular processamento, para que seja oportunizada às partes a produção das provas necessárias,
a fim de permitir um juízo conclusivo acerca das condutas narradas, inclusive sobre a presença do elemento subjetivo
.” [...]

"
somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência, ou não, de
: (I) enriquecimento ilícito; (II) eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante; (III) efetiva lesão a princípios da Administração Pública;
e (IV)
configuração de elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo
" (STJ, AgRg no AREsp n. 400.779/ES, relator para acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 17/12/2014).” (AgInt no AREsp n. 1.678.296/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 26/3/2021.)

Ainda segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
a análise do elemento anímico do agente depende de instrução probatória e, consequentemente, do recebimento da inicial para a realização de tal instrução
.
Na fase em que o processo se encontra, vigora o
princípio in dubio pro societate
,

bastando a presença de elementos indiciários

do cometimento do ilícito qualificado.
Na dúvida, recebe-se a inicial. A rejeição depende da certeza quanto à não ocorrência da improbidade
.
Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.372.557/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 7/10/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.428.945/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 14/3/2019, DJe 16/4/2019
” (STJ - AREsp n. 1.639.103/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 15/6/2021).

Em face do exposto, pedindo venia ao relator, Desembargador Raphael Americano Câmara,

inauguro a divergência
, para negar provimento ao recurso.

É como voto.

*

vfc*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
CLÁUDIO SILVEIRA E OUTROS
, haja vista a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, em sede de
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
(0019497-90.2008.8.08.0011), recebeu a inicial e ratificou a medida de indisponibilidade de bens.

Em suas razões, os agravantes
CLAUDIO SILVEIRA E OUTROS
(ID 3725673) sustentam:
(i)
nulidade/ilicitude das provas que lastreiam a exordial e expressa violação ao disposto no art. 17, § 6º, da Lei n. 8.429/92;
(ii)
ocorrência de prescrição intercorrente, conforme previsto no art. 23, §4º, c/c §§5ºe 8º, da Lei de Improbidade Administrativa;
(iii)
inexistência de indícios de ato de improbidade praticado pelos agravantes, além da inexistência de elemento subjetivo (dolo específico) a eles imputáveis.

Contrarrazões (ID 4340321) pela manutenção da decisão proferida em primeiro grau de jurisdição.

Parecer ministerial (ID 5032615) opinando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Para fins elucidativos, rememoro que a demanda originária trata de Ação de Improbidade Administrativa (0019497-90.2008.8.08.0011) ajuizada em desfavor de diversos réus, momento no qual foi proferida a decisão guerreada, que recebeu a inicial.

Conforme certidão constante às fls. 6.616/6.617, os litisconsortes passivos não foram citados/intimados no mesmo momento, o que gerou a interposição de recursos de agravo de instrumento em momentos distintos, ainda que em face da mesma decisão: (i) 5000072-68.2021.8.08.0000 (agravante
ALEMER JABOUR MOULIN
- interposto em 14/01/2021) e este feito, (ii) 5011111-28.2022.8.08.0000 (agravantes
CLAUDIO SILVEIRA E OUTROS
- interposto em 08/11/2022).

Neste ponto, imperioso ressaltar que a presente demanda foi distribuída em atenção à prevenção desta Segunda Câmara Cível, ante o julgamento do Agravo de Instrumento nº 5000072-68.2021.8.08.0000, capitaneado pelo voto de Relatoria da Desª. Ana Cláudia Rodrigues de Faria, atuando em substituição do Des. Namyr Carlos de Souza Filho.

Entretanto, diante da remoção do Des. Namyr Carlos de Souza Filho desta Segunda Câmara Cível na data de 31 de agosto de 2022 (Ato Especial nº 369/2022), restou preventa apenas esta Câmara Cível isolada, ocorrendo a livre distribuição entre seus componentes, oportunidade em que vieram conclusos os autos ao meu Gabinete.

Ocorre que, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5000072-68.2021.8.08.0000, o recurso foi desprovido por esta Egrégia Segunda Câmara Cível por maioria dos votos,
momento no qual restei vencido
, em acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. (IR)RETROATIVIDADE DAS ALTERAÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI Nº 14230/2021. TESES FIRMADAS PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM PRECEDENTE COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA REJEITADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. INEXISTÊNCIA DE INVALIDAÇÃO DE TODAS AS PROVAS. AUSÊNCIA DE CONTAMINAÇÃO. PROVAS OBTIDAS DE FORMA INDEPENDENTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE COISA JULGADA MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. MERA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE PRODUÇÃO DE EFEITOS NESTA SEARA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PRESENÇA DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS DOLOSOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Questões de Ordem Pública – (Ir)retroatividade das alterações instituídas pela Lei 14.230/2021.

I.I. As Questões de Ordem Pública suscitadas na espécie consubstanciam-se, segundo o Recorrente, na circunstância de que “em 26 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei n°. 14.230/2021, que promoveu alterações na Lei n°. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), produzindo efeitos imediatos e retroativos sobre o caso concreto, em especial, quanto à necessidade (i) de decretação da prescrição da pretensão sancionatória; (ii) de extinção do processo por força de sentença penal favorável ao agravante; (iii) de ausência de elementos mínimos (iii.1) a enquadrar o agravante no art. 3º da LIA e (iii.2) a demonstrar a presença de dolo específico nas condutas a ele imputadas pelo MPES”.

I.II. O Excelso Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a Repercussão Geral quanto à questão da (ir)retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021 (Tema 1.199), firmou as seguintes teses no âmbito do ARE 843.989/PR, sob a Relatoria Ministro ALEXANDRE DE MORAES: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (Ata de julgamento publicada no DJe de 18/08 e 02/09/2022).

I.III. À vista do que deliberado por aquela Corte Constitucional no referido precedente de especial carga vinculativa, demonstra-se inafastável a sua observância na espécie, sendo irrelevante a ausência de eventual trânsito em julgado naquele feito, porquanto é cediço que “o julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma” (STF - RE 1065205 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 03-10-2017 PUBLIC 04-10-2017).

I.IV. Na espécie, torna-se impositiva a rejeição das aludidas Questões de Ordem Pública suscitadas pelo Recorrente, pois, em consonância com as teses firmadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no destacado precedente, não há se falar na aplicação retroativa do regime prescricional instituído pela Lei nº 14.230/2021. E, quanto aos demais aspectos, ficou claro neste caso que a Sentença penal apontada pelo Recorrente, confirmada por Acórdão da Egrégia Primeira Câmara Criminal (id. 973603, p. 01/24), não ostenta natureza absolutória, consoante adverte a jurisprudência (ex vi STJ – AgRg no REsp 1983501/SP), eis que se limitou única e exclusivamente a rejeitar a denúncia por ausência de justa causa sob o fundamento de ilicitude das provas que a lastreavam. Além disso, no que concerne à imprescindibilidade de configuração de conduta dolosa, a Decisão recorrida, ao descrever a dinâmica dos fatos que amparam a imputação da prática de ato ímprobo pelo Recorrente, bem evidencia, ao menos em sede de cognição sumária, a presença de indícios do elemento subjetivo (dolo), até porque a própria descrição fática objeto de imputação não seria compatível com eventual postura culposa.

I.V. Questões de Ordem Pública rejeitadas.

II. Preliminar de Nulidade de Provas

II.I. In casu, as provas tidas pelo Recorrente como nulas foram produzidas em momento pré-processual à Ação de Improbidade Administrativa de origem, eis que autorizada a sua produção no Expediente Sigiloso nº 001/2007 e em outros Procedimentos em apenso pelo Magistrado, cuja suspeição restou posteriormente declarada por esta Egrégia Segunda Câmara Cível na Exceção de Suspeição nº 100090018530.

II.II. De acordo com o § 3º, do artigo 489, do Código de Processo Civil, “a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”. Da mesma forma, consoante adverte a histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “para interpretar uma sentença, não basta a leitura de seu dispositivo, o qual de ser integrado com a fundamentação, que lhe dá o sentido e o alcance. Precedentes” (STJ - REsp n. 1.368.195/RJ, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe de 9/4/2013).

II.III. Na espécie, contrariamente ao que defendido pelo Recorrente, a declaração de nulidade dos atos decisórios do Magistrado pronunciada na aludida Exceção de Suspeição não teve a aptidão de atingir a sua atuação na fase pré-processual da Ação de Improbidade Administrativa, não maculando, portanto, as provas cuja produção restou autorizada pelo Juiz antes da propositura da referida ação.

II.IV. In casu, extrai-se da leitura integral e sistemática do Acórdão lavrado na Exceção de Suspeição em comento que a declaração de nulidade “de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos ex tunc” relacionou-se, por evidente, a todos que foram praticados nos autos da Ação de Improbidade Administrativa, notadamente a partir da Decisão inicial de processamento da demanda, e não desde a fase pré-processual, na qual foi autorizada a produção das questionadas provas.

II.V. De acordo com a orientação pontificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “a sanção processual cominada para o reconhecimento da ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade nos autos, tendo o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988 contemplado o chamado direito de exclusão (exclusionary rule), gestado na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana (e.g. Case Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 1886). Não há, pois, a contaminação de todo o processo, permanecendo válidas as provas lícitas dela não decorrentes ou que advieram de fontes autônomas, consoante o vetusto entendimento deste Supremo Tribunal (RHC 74.807-4/MT, Segunda Turma, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 20/6/1997, p. 28.507; HC 74530/AP, Primeira Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 13/12/1996; HC 75892/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 17/4/1998; HC 76.171/SP, Segunda Turma, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 27/2/1998)” (STF - Ext 1486, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 25-08-2017 PUBLIC 28-08-2017).

II.VI. In casu, dessume-se da Decisão recorrida (id. 950460, p. 39) que o recebimento da Ação de Improbidade em face do Recorrente não restou lastreado em eventuais provas que teriam sido produzidas na fase pré-processual por Decisão do Magistrado declarado suspeito, mas sim com amparo em indiciários elementos probatórios obtidos pelo Recorrido independentemente de qualquer chancela judicial, eis que são documentos públicos extraídos de processos administrativos mantidos junto à Administração Pública Municipal que revelam a discrepância entre o valor de avaliação do imóvel e a importância paga por sua desapropriação e, ainda, a suposta participação do Recorrente em procedimentos administrativos, inclusive em reunião em que teria sido definido o sobrepreço do bem expropriado, de modo que tudo isso exige, por certo, que se proceda a profícua apuração acerca da imputação na demanda de origem.

II.VII. Preliminar rejeitada.

III. Preliminar de Coisa Julgada Material

III.I. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se uníssona em assentar que “as esferas cível, administrativa e penal são independentes, com exceção dos casos de absolvição, no processo criminal, por afirmada inexistência do fato ou negativa de autoria, o que não é o caso dos autos, na medida em que decidido que o fato não constitui infração penal. Nesse sentido, dentre outros: AgInt no AREsp 1.347.654/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/3/2020; AgInt no REsp 1.678.327/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 1º/3/2019; REsp 1.431.610/GO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/2/2019” (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.464.563/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.). Em outras palavras, “conforme entendimento sufragado por esta Corte, a absolvição operada no Juízo criminal somente se comunica com a esfera administrativa quando negada a existência do fato ou da autoria. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.678.327/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1º/3/2019; REsp 1431610/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 26/2/2019” (STJ - AREsp n. 1.358.883/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 9/9/2019).

III.II. No caso em apreço, constata-se, por meio da leitura do Acórdão (id. 973603, p. 01/24) lavrado pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, que, por ocasião do julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011 (Rel. Desembargador WILLIAN SILVA), a denúncia da Ação Penal intentada em face do Recorrente foi rejeitada única e exclusivamente sob o fundamento da ilicitude das provas que a lastreavam, sendo que em nenhum momento houve a sua absolvição sumária. Portanto, não se trata de pronunciamento judicial de natureza absolutória, consoante adverte a jurisprudência (ex vi STJ – AgRg no REsp 1983501/SP), de modo que não produz efeitos na espécie.

III.III. Preliminar rejeitada.

IV. Mérito

IV.I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a orientação “no sentido de que a análise do elemento anímico do agente depende de instrução probatória e, consequentemente, do recebimento da inicial para a realização de tal instrução. Na fase em que o processo se encontra, vigora o princípio in dubio pro societate, bastando a presença de elementos indiciários do cometimento do ilícito qualificado. Na dúvida, recebe-se a inicial. A rejeição depende da certeza quanto à não ocorrência da improbidade. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.372.557/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 7/10/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.428.945/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 14/3/2019, DJe 16/4/2019” (STJ - AREsp n. 1.639.103/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 15/6/2021).

IV.II. Na espécie, a AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA de origem foi proposta pelo Recorrido em face do Recorrente e de Outros, imputando-lhes a prática de atos ímprobos dolosos que levaram à desapropriação de imóvel localizado no MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM por valor bem acima ao de mercado, supostamente em favor de MOHAMAD SALIM SLAIBI. Frente ao delineado contexto, postula-se, no feito de origem, a condenação do Recorrente e de Outros com amparo no artigo 10, caput e inciso V, da Lei Federal nº 8.429/1992, com redação vigente à época dos atos apontados como ímprobos.

IV.III. A Decisão recorrida, ao tratar da admissibilidade da Ação de Improbidade Administrativa de origem, assentou, à luz da documentação apresentada pelo Recorrido, que existem elementos indiciários que exigem a instauração da referida demanda, em ordem a apurar, por meio de percuciente dilação probatória, se a atuação do Recorrente no delineado cenário de condutas dolosas supostamente ímprobas ocorreu, ou não, no exercício legal da advocacia.

IV.IV. Na hipótese dos autos, infere-se, portanto, que a pretensão recursal não se demonstra apta a afastar, na embrionária fase do feito originário, a plausibilidade quanto à prática de atos ímprobos pelo Recorrente, de modo que a sua atuação, à vista da substanciosa fundamentação que alicerça a Decisão recorrida, deve ser objeto de profunda apuração no curso da Ação de Improbidade de origem, cuja admissibilidade, por conseguinte, revela-se impositiva para a devida instrução probatória diante dos elementos indiciários carreados até o momento, permitindo-se, com isso, apurar se foram excedidos, ou não, os limites do regular exercício da advocacia pelo Recorrente e de sua eventual participação na consecução de atos que resultaram na ímproba desapropriação do imóvel por valor bem superior ao de mercado, em prejuízo ao Erário Municipal.

V. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES; AGRAVO DE INSTRUMENTO ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA; Segunda Câmara Cível; Rel. Desa. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO; DJ 08/02/2023).

Como se depreende, este Colegiado entendeu pelo desprovimento do recurso, de modo que manteve a decisão que recebeu a inicial de improbidade administrativa; manifestação judicial esta que também é o objeto do presente feito.

Assim,
por tratar-se da mesma decisão agravada
e, especialmente,
para evitar decisões conflitantes
, proferi despacho (ID 3938421) na tentativa de que o exame da prevenção deste recurso fosse realizado de forma retroativa à data de distribuição do agravo instrumento correlato (nº 5000072-68.2021.8.08.0000), contudo, o Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza determinou o retorno dos autos ao meu Gabinete, em especial pelo fato de não mais integrar a Segunda Câmara Cível.

Nesse sentido, reitero que, no primeiro agravo (nº 5000072-68.2021.8.08.0000) proferi voto vencido, por entender pela impossibilidade de recebimento da inicial; logo, diante da alteração do relator responsável por analisar a mesma decisão originária, advirto quanto à eventual prevalência de meu posicionamento, naquela ocasião vencido, o que poderia ir de encontro à manifestação anteriormente exarada por esta Segunda Câmara Cível, circunstância a qual pode ensejar reflexo na primeira decisão proferida por este Colegiado (nº 5000072-68.2021.8.08.0000).

Isto é,
na eventualidade de, no presente recurso, prevalecer o entendimento que restou vencido no primeiro agravo instrumento (nº 5000072-68.2021.8.08.0000), poderia haver, em última análise, sobreposição do que fora decidido no primeiro acórdão, em razão de potencial efeito translativo; ou, ainda, a peculiar situação na qual, por fundamentos de direito, a inicial seja recebida apenas em face de um dos litisconsortes passivos
.

Feitos tais esclarecimentos, sublinho que, convicto da posição que adotei anteriormente,
mantenho o entendimento externado no voto vencido no agravo de instrumento 5000072-68.2021.8.08.0000, motivo pelo qual desde logo esclareço que tenho por bem dar provimento ao presente recurso, diante da impossibilidade de manutenção da decisão que recebeu a inicial da improbidade administrativa, pelos motivos que passo a expor.

De plano destaco que, embora a ação de improbidade possua natureza cível e, por óbvio, o ato de improbidade administrativa não se classifique como crime propriamente dito, fato é que as sanções previstas no referido regramento se caracterizam por sua gravidade, aplicando-se, por tal razão, os princípios do direito administrativo sancionador que, por sua vez, muito se assemelham aos princípios do direito penal, conforme se depreende do previsto no § 4º, do art. 1º, da nova Lei nª 14.230/2021, ao dispor que:

Art. 1º [...] § 4º -
Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador
.

Não por outro motivo que, desde o julgamento do Resp nº 765212/AC, em brilhante passagem de voto de vista proferido pelo Ministro Mauro Campbell Marques, componente do Superior Tribunal de Justiça, assentou-se que “
as sanções da Lei de Ação Popular, da Lei de Ação Civil Pública e da Lei de Improbidade Administrativa não têm caráter penal, mas formam o arcabouço do direito administrativo sancionador, de cunho eminentemente punitivo, fato que autoriza trazermos à baila a lógica do Direito Penal, ainda que com granus salis. É razoável pensar, pois, que pelo menos os princípios relacionados a direitos fundamentais que informem o Direito Penal devam, igualmente, informar a aplicação de outras leis de cunho sancionatório
”, acrescendo, ainda:

[...]
de acordo com essa linha de argumentação, um princípio norteador do Direito Penal que, em minha opinião, deve ter plena aplicação no campo do Direito Administrativo sancionador é o princípio da culpabilidade
[...]”.

Estabelecidas tais premissas e tendo em vista que a cognição a ser empreendida nesta instância “
ad quem”
limita-se à análise realizada pelo Juízo de 1º grau, sem maior aprofundamento no conteúdo meritório da demanda, acentuo que o reconhecimento da ilicitude das provas que embasam a ação originária torna desnecessário o exame das demais teses recursais.

Baseado na premissa de aproximação da lógica do direito penal ao direito administrativo sancionador e, até mesmo, como desdobramento do princípio da culpabilidade, é que se pode classificar como uma das principais novidades advindas da Lei nº 14.230/2021, o fato de que todas as espécies de atos de improbidade administrativa passaram a exigir a comprovação do dolo por parte do agente público ou do terceiro, não bastando a culpa para configuração do ilícito.

A nova lei define o dolo, com base em seu art. 1º, § 2º, como a “
vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente
”.

Neste ponto, ganha relevo a necessidade de demonstração, no caso em apreço, do elemento subjetivo mínimo (dolo específico) para o enquadramento da conduta supostamente praticada pelos agravantes, além, é claro, do alicerce probatório que a embasa, o que, desde logo, julgo inexistir.

Isso porque, tal como destacado pela defesa, além de reconhecida por esta 2ª Câmara Cível a parcialidade do magistrado na produção de provas (Exceção de Suspeição nº 100090018530, DJ 4.2.2011) que, por sua vez, culminou na declaração de nulidade de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos
ex tunc
, foi, ainda, rejeitada a inicial acusatória que tratava dos mesmos fatos ora em apuração ante a ausência de suporte probatório a respaldá-la (justa causa), sendo tal decisão confirmada, à unanimidade, pela 1ª Câmara Criminal, quando da apreciação do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011, cuja ementa restou assim estabelecida:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA
. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU.
INQUÉRITO POLICIAL QUE TEVE POR BASE PROVAS PRODUZIDAS EM INQUÉRITO CIVIL CUJA NULIDADE FORA RECONHECIDA POR ESTE TRIBUNAL
. IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL DE TAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. VIOLAÇÃO AO ART. 312 DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA. IRREGULARIDADE DE TRAMITAÇÃO DO INQUÉRITO CRIMINAL.
AUSÊNCIA DE PROTOCOLO E DOCUMENTAÇÃO DOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS. VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE N° 14 DO STF. OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AOS INVESTIGADOS
. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É indubitável que a exigência de protocolo das petições e demais postulações realizadas pelos jurisdicionados se dá justamente para que se tenha um controle de sua tramitação e regularidade. Embora o Ministério Público considere esta regra elencada no art. 312 do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça de menor importância, não se pode olvidar que esta formalidade é de grande valia para a correta tramitação das petições em juízo. Neste particular,
não se pode admitir que as comunicações entre as partes e Juiz se dê de maneira informal. Todos os atos processuais devem estar devidamente documentados como forma de se prestigiar o devido processo legal, dentre eles o contraditório e ampla defesa
. 2. Vê-se, ainda, que o próprio inquérito criminal instaurado em desfavor dos recorridos tramitou de forma irregular, sem que se procedesse o protocolo e registro, sendo os autos remetidos a Procuradoria e ao Gabinete do Magistrado sem controle.
Aqui, pode-se dizer, de forma inequívoca, que houve violação ao enunciado sumular vinculante no 14 do STF. Ou seja, as conclusões e as provas não seguiram uma formalidade tal que pudesse dar acesso aos investigados após devidamente documentadas
. 3. Não bastasse isso, a parcialidade do Juiz que deferiu as provas fora questionada e reconhecida por este Tribunal por ocasião do julgamento da exceção de suspeição nº 0001853 36.2009.8.08.0000.
Ou seja, as provas produzidas por ocasião do inquérito civil, que foram transladadas ao inquérito criminal tiveram a sua nulidade reconhecida por este E. Tribunal, sendo impossível a sua utilização como forma de respaldar a justa causa para o recebimento da ação penal
. 4. Além disso, demais
provas existentes no inquérito criminal não foram descobertas de fonte independente tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada
. Não se pode olvidar, ainda, que a presença de apenas um depoimento testemunhal, sem qualquer amparo por outros elementos de prova, não justifica o recebimento da ação penal. 5. Não se pode olvidar, ainda, que toda essa situação ocasionou prejuízo aos réus, os quais, como dito, suportaram ofensa ao seu direito a ampla defesa, contraditório e devido processo legal, na medida em que tiveram produzidas contra si provas determinadas por Juízo reconhecidamente parcial. 6. Recurso a que se nega provimento.” (
TJES
– Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011, Rel. Des.
WILLIAN SILVA
, Primeira Câmara Criminal, DJ 5.5.2016 - destaquei).

Infere-se, portanto, que, ao ser afastada a prova ilícita reconhecida no julgamento da Exceção de Suspeição pela 2ª Câmara Cível, posicionou-se a 1ª Câmara Criminal desta Corte no sentido que “
as provas produzidas por ocasião do inquérito civil, que foram transladadas ao inquérito criminal tiveram a sua nulidade reconhecida por este E. Tribunal, sendo impossível a sua utilização como forma de respaldar a justa causa para o recebimento da ação penal
”.

Acrescendo-se, ainda, na ementa em alusão, que as “
demais
provas existentes no inquérito criminal
não foram descobertas de fonte independente

tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada
”.

Assim, embora sabedor de eventual
divergência
quanto à extensão efetiva do artigo 21, §§ 3º e 4º, da Lei de Improbidade aos casos de ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, tem-se que,
ainda que não se aplique a tese de vinculação entre a decisão criminal proferida e a presente ação de improbidade
, no mínimo salta aos olhos que o
volume de irregularidades praticadas e reconhecidas por este eg. Tribunal de Justiça no decorrer da investigação cível, somada a já também reconhecida ausência de justa causa na seara criminal, não tenham reflexo no tocante à comprovação dos elementos mínimos probatórios para o prosseguimento da ação de improbidade
, nele, incluídos, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

Melhor esclarecendo,
ainda que não se aplique a tese de vinculação entre a decisão criminal proferida e a presente ação de improbidade
, repito, chama a atenção o fato de que a
ausência de justa causa
, conceituada como “
um lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um procedimento penal (prova da materialidade e indícios de autoria), funcionando como uma garantia contra o uso abusivo do direito de acusar
” (LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de processo penal
: volume único. Salvador: ed. JusPodivm, 2016, p. 1.274),
não tenha reflexo frente ao recebimento da inicial
na ação de improbidade administrativa.

Nesse sentido,
embora sabedor da decisão liminar monocrática (ADI 7236) proferida em 27 de dezembro de 2022 que se encontra pendente de submissão ao plenário do Supremo Tribunal Federal
(julgamento
ad referendum
) quanto à suspensão da eficácia do art. 21, § 4º, da LIA,
tem-se de forma clara por toda fundamentação desenvolvida que não se está a aplicar a efetiva vinculação entre as esferas.
Pelo contrário
, o que se enfrenta neste agravo de instrumento não é a coisa julgada decorrente da ação penal correlata,
mas sim os fundamentos que me fazem entender que as provas, reputadas ilícitas, não são suficiente para o recebimento da inicial de improbidade
.

Dessa forma, não bastasse toda a ilegalidade reconhecida e externada, tanto no julgamento da exceção de suspeição, quanto na rejeição da inicial acusatória por ausência de justa causa, que já conduziriam - diga-se de passagem - ao provimento do presente agravo de instrumento, repito,
independentemente da discussão no tocante ao emprego do art. 21, § 4º, da LIA
, tem-se que o magistrado de primeiro grau foi
expresso e enfático
em sua
fundamentação
no sentido de que
se valeria
justamente dessas provas já declaradas ilícitas
como elemento para o recebimento da inicial da presente ação de improbidade, numa espécie de ponderação de valores, senão vejamos:

Pois bem. Na concretude da hipótese dos autos, entendo que a utilização dos meios de prova reputados ilícitos se revela compatível com o postulado da proporcionalidade.

Com efeito, a
adequação
dos meios de prova para a tutela dos direitos transindividuais submetidos à apreciação decorre de sua natureza (depoimentos colhidos no procedimento preparatório e quebra de sigilo bancário), conquanto indicativos de provável ocorrência de expressivo dano ao erário.

Lado outro, entendo que a admissão dos meios de prova para este juízo delibatório é medida
necessária
, posto como não representa caráter excessivo, já que, malgrado a possibilidade de repetição
ad nutum
, dos meios de prova reputados ilícitos, ante o caráter imprescritível da pretensão reparatória ora deduzida, o transcurso de mais de 10 (dez) anos desde a ocorrência dos fatos em apuração, é plenamente justificável o receio de que estes não logrem a integral reconstituição do quadro fático.

Por fim, a natureza da pretensão submetida à apreciação - ação destinada à apuração, sanção e ressarcimento de suposto ato de improbidade ensejador de dano ao erário de vulto de milhões de reais, revela-se
proporcional
a utilização dos meios de prova para a cognição no juízo de delibação, posto como neste vigora o postulado do
in dubio pro societatis
.

Observo, contudo, que ante a gravidade dos efeitos de eventual reconhecimento de ato de improbidade no mérito da pretensão, não se revela proporcional a utilização isolada dos meios reputados ilícitos para a procedência do pedido, ensejo no qual, no desempenho do dever de prevenção estatuído pelo art. 6º do Código de Processo Civil, advirto que na eventual hipótese de recebimento e prosseguimento do processo, deverá o Ministério Público se desincumbir do ônus probatório que lhe cabe (CPC, art. 373, I) por meio da colheita de outros meios sob o crivo do contraditório e devido processo legal.

Dessa forma,
REJEITO
as questões trazidas em epígrafe e admito a utilização dos meios de prova, reputados ilícitos estritamente para sua utilização no juízo de delibação exercido nesta oportunidade.

Depreende-se de forma clara, portanto, que o próprio Magistrado de primeiro grau,
ao reconhecer a precariedade de elementos probatórios mínimos para o recebimento da inicial
da presente ação de improbidade administrativa,
passa a fundamentar a validade de utilização de provas que ele mesmo, classifica como ilícitas
, facultando, para após este momento processual, a necessidade do Ministério Público se “
desincumbir do ônus probatório que lhe cabe (CPC, art. 373, I) por meio da colheita de outros meio sob o crivo do contraditório e devido processo legal”,
proceder este há muito refutado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
, senão vejamos:

[....]
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
EM DESFAVOR DE MAGISTRADO. ART. 9º, IV DA LEI 8.429/92 (UTILIZAR, EM OBRA OU SERVIÇO PARTICULAR, VEÍCULOS, BEM COMO O TRABALHO DE SERVIDORES PÚBLICOS, EMPREGADOS OU TERCEIROS CONTRATADOS PELO FÓRUM).
PROVAS DECLARADAS ILÍCITAS
POR TEREM SIDO COLHIDAS POR AUTORIDADE INCOMPETENTE.
AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
.
REJEIÇÃO DA AÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO
. AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL DO RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A argumentação recursal é insuficiente para desconstruir o acórdão recorrido;
isso porque, as provas que embasaram o Inquérito Civil e a Ação de Improbidade instaurada contra a Magistrada foram declaradas ilícitas, inexistindo outras suficientes para fundamentar o referido procedimento
, segundo a Corte Estadual. Assim, não se trata da existência de documentos que contenham indícios suficientes da prática de ato de improbidade, mas da absoluta falta desses. 2. Tanto é assim que o
órgão ministerial afirma em seu Apelo Nobre que a falta de prova pré-constituída da prática de ato lesivo não é hábil a fundamentar a extinção liminar da ação, pois, em fase de dilação probatória, esses elementos poderão ser demonstrados
;
todavia, essa não é a diretriz desta Corte, que exige existam fundados indícios, baseados na prova juntada com a inicial, da efetiva ocorrência do ato improbo, indícios esses não caracterizados no caso concreto, ante a ilicitude da coleta da prova, sendo certo que, contra a referida declaração de ilicitude, o próprio Parquet não se insurge
. 3. Ausente regularidade formal ao Recurso Especial do Parquet, que ora defende a existência de outras provas não declaradas ilícitas - sem no entanto dizer quais seriam - ora afirma que a ausência de provas não impede o prosseguimento da ação, porque os elementos probatórios podem surgir durante a instrução criminal. [...] (
STJ
, REsp nº 1.299.020/ES, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
, Primeira Turma, DJ 26.9.2013 - destaquei).

E ainda:

DIREITO SANCIONADOR E ADMINISTRATIVO
. RECEBIMENTO DA INICIAL. REVOGAÇÃO DAS HIPÓTESES NORMATIVAS QUE EMBASARAM A ACUSAÇÃO. ESVAZIAMENTO DA PRETENSÃO.
PROPOSITURA DA AÇÃO QUE DEVE SER ACOMPANHADA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS NARRADOS E DO DOLO DO ACUSADO
. a) O Autor pretende a condenação do Requerido, nos tipos do artigo 11, “caput”, inciso I (“praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”) e II (“retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”), da Lei Federal nº 8.249/92, por supostamente ter mantido Servidores comissionados no quadro da Administração Pública Municipal, com desvio de funções típicas de cargos efetivos, apesar do Termo de Ajustamento de Conduta firmado em 2018 (no sentido de exonerá-los ou readequar suas funções). b) Contudo, os incisos I e II do artigo 11, da Lei Federal nº 8.429/92 foram revogados pela Lei Federal nº 14.230/2021, esvaziando as hipóteses normativas que embasaram a acusação. c) Vale ressaltar que Lei Federal nº 14.230/2021 previu, no parágrafo 3º do artigo 11, que “O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.”, sendo que a normas alegadamente violadas, no caso, foram revogadas. d)
Ainda que assim não fosse, a Lei Federal nº 14.230/2021 passou a exigir, também, a individualização da conduta e juntada de elementos probatórios mínimos tanto dos fatos quanto do dolo, já na propositura da demanda
. e) E, nos autos, não existem indícios mínimos de que os Comissionados atuaram permanentemente em desvio de função (mas, apenas que exerceram eventualmente atividades típicas de cargo efetivo, especialmente em razão da falta de servidores e da Pandemia COVID-19), e, muito menos, de que o Requerido agiu com dolo de beneficiar a si e terceiros, ou sequer má-fé. f) Por fim, oportuno ressaltar que não houve prejuízo ao erário, na medida que serviços foram efetivamente prestados ao Município por todos os comissionados. 2) AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. (
TJPR
, Processo nº 0029966-55.2021.8.16.0000, Rel. Des.
LEONEL CUNHA
, 5ª Câmara Cível, DJ 4.7.2022 - destaquei).

De mais a mais,
apesar da independência das esferas penal e civil
, se apresenta colidente com a valoração probatória que restou sedimentada no posterior julgamento do recurso em sentido estrito pela Primeira Câmara Criminal, ao assentar, repito, que as “
demais
provas existentes no inquérito criminal
não foram descobertas de fonte independente

tampouco seriam produzidas pelo Parquet a despeito da ilicitude constatada
”.

Assento, ademais, que as premissas de julgamento expostas nada destoam do recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no tocante à aplicação da Lei nº 14.230/21 (Tema 1.199):

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior
; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (Ata de julgamento publicada no DJe de 18/08 e 02/09/2022)

Dessa forma, ao serem alinhados todos os elementos acima expostos, a
despeito da não vinculação da seara penal à civil
, fato é que a sucessão dos elementos acima externados impedem, ao meu ver, conclusão outra que não seja o provimento do presente agravo de instrumento.

Diante do exposto, na esteira do entendimento que adotei quando apreciado o Agravo de Instrumento nº 5000072-68.2021.8.08.0000,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para não receber a inicial da presente ação de improbidade originária.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/11/2023 às 16:10:39, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48302909112023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR
JAIME FERREIRA ABREU

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5011111-28.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
CLAUDIO SILVEIRA, LUIZ FERNANDO SILVEIRA, MILL FOMENTO COMERCIAL LTDA, BOM SUCESSO ASSESSORIA LTDA, DELTA FOMENTO COMERCIAL LTDA

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

VOTO VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR

Trata-se da continuação do julgamento de
agravo de instrumento interposto por
CLÁUDIO SILVEIRA e outros, pretendendo a reforma da decisão que,
nos autos da ação de improbidade administrativa

originária (processo nº
0019497-90.2008.8.08.0011), recebeu a inicial e ratificou a medida de indisponibilidade de bens.

Iniciado o julgamento, o relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, deu provimento ao recurso, para não receber a inicial da ação de improbidade administrativa originária, por reputá-la lastreada em
provas ilícitas, obtidas a partir de decisões prolatadas por magistrado cuja parcialidade foi reconhecida na
Exceção de Suspeição nº 100090018530, DJ 04.02.2011, com a declaração de nulidade de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos

ex tunc
.

Registrou,
ainda, que foi
“rejeitada a inicial acusatória que tratava dos mesmos fatos ora em apuração ante a ausência de suporte probatório a respaldá-la (justa causa), sendo tal decisão confirmada, à unanimidade, pela 1ª Câmara Criminal, quando da apreciação do Recurso em Sentido Estrito nº 0016537-93.2010.8.08.0011 [...]”

Pedi vista dos autos, para melhor examinar a controvérsia.

Na origem, cuidam os autos de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual, sob a alegação de que o Município de Cachoeiro de Itapemirim realizou desapropriação amigável superfaturada em favor de Mohamad Salim Slaibi, contando com a atuação de agentes públicos e de particulares, causando dano ao erário.

Extrai-se dos autos, que o imóvel em questão foi adjudicado em 2004, por um estrangeiro em situação irregular, Abdusalan Joussef Tarraf, em ação de execução de título extrajudicial.

Em 2006, o Sr. Abdusalan formulou requerimento administrativo de revisão de lançamento do IPTU do terreno adjudicado, que, à época, totalizava R$ 1.048.350,00, sob a alegação de que o valor não correspondia ao valor venal do imóvel.

A pedido do Município de Cachoeiro de Itapemirim, o imóvel foi, então, avaliado pela Caixa Econômica Federal em R$ 590.000,00, considerando o valor de R$ 3,54 m
2
, passando o Município a avaliar a viabilidade da aquisição do imóvel.

Após reuniões e avaliações do imóvel, a Comissão da Prefeitura Municipal de Cachoeiro de Itapemirim estimou o metro quadrado, para fins fiscais, em R$ 9,07.

Em 28,02.2007, o imóvel foi doado por Abdusan Joussef Tarraf para o Requerido Mohamad Salim Slaibi, por escritura pública, com o valor declarado de R$ 500.000,00.

Em 04.04.2007, realizou-se a desapropriação amigável do terreno, pelo valor R$ 3.499.986,00, utilizando a avaliação de R$ 21,00m
2
.

Do valor em referência, R$ 385.462,54 foram destinados ao pagamento da dívida de IPTU do imóvel desapropriado.

Conforme registrado na decisão agravada, o imóvel foi avaliado, para fins de desapropriação, por valor superior à média de mercado, ao passo que o lançamento do IPTU teve por base a avaliação emitida pela Comissão da Prefeitura Municipal, de forma que o Ministério Público Estadual estimou o dano ao erário em R$ 3.572.873,46 (três milhões quinhentos e setenta e dois mil oitocentos e setenta e três reais e quarenta e seis centavos).

Pois bem.

No tocante à alegação de ilicitude das provas que
lastreiam a inicial da demanda originária, porquanto
obtidas a partir de decisões prolatadas por magistrado cuja parcialidade foi reconhecida na
Exceção de Suspeição nº 100090018530, adianto que, do exame dos autos, alcancei conclusão diversa da adotada pelo preclaro relator, Desembargador
Raphael Americano Câmara.

No julgamento do agravo de instrumento nº 5000072-68.2021.8.08.0000, também interposto contra a decisão objeto do presente agravo de instrumento, a Segunda Câmara Cível afastou a alegação de nulidade das provas que lastreiam a inicial, com base na seguinte fundamentação:

“
[...]
as provas tidas pelo Recorrente como nulas foram produzidas em momento pré-processual à Ação de Improbidade Administrativa de origem, eis que autorizada a sua produção no Expediente Sigiloso nº 001/2007 e em outros Procedimentos em apenso pelo Magistrado, cuja suspeição restou posteriormente declarada por esta Egrégia Segunda Câmara Cível na Exceção de Suspeição nº 100090018530.

II.II.
De acordo com o § 3º, do artigo 489, do Código de Processo Civil, “
a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé
”. Da mesma forma, consoante adverte a histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
para interpretar uma sentença, não basta a leitura de seu dispositivo, o qual de ser integrado com a fundamentação, que lhe dá o sentido e o alcance. Precedentes
” (STJ - REsp n. 1.368.195/RJ, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe de 9/4/2013).

II.III.
Na espécie, contrariamente ao que defendido pelo Recorrente, a declaração de nulidade dos atos decisórios do Magistrado pronunciada na aludida Exceção de Suspeição não teve a aptidão de atingir a sua atuação na fase pré-processual da Ação de Improbidade Administrativa, não maculando, portanto, as provas cuja produção restou autorizada pelo Juiz antes da propositura da referida ação.

II.IV.
In casu,
extrai-se da leitura integral e sistemática do
Acórdão lavrado na Exceção de Suspeição em comento que a declaração de nulidade “
de todos os atos decisórios praticados pelo excepto com efeitos ex tunc
” relacionou-se, por evidente, a todos que foram praticados nos autos da Ação de Improbidade Administrativa, notadamente a partir da Decisão inicial de processamento da demanda, e não desde a fase pré-processual, na qual foi autorizada a produção das questionadas provas.

II.V.
De acordo com a orientação pontificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “
a sanção processual cominada para o reconhecimento da ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade nos autos, tendo o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988 contemplado o chamado direito de exclusão (exclusionary rule), gestado na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana
(e.g. Case Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 1886).

Não há, pois, a contaminação de todo o processo, permanecendo válidas as provas lícitas dela não decorrentes ou que advieram de fontes autônomas, consoante o vetusto entendimento deste Supremo Tribunal
(RHC 74.807-4/MT, Segunda Turma, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 20/6/1997, p. 28.507; HC 74530/AP, Primeira Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 13/12/1996; HC 75892/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 17/4/1998; HC 76.171/SP, Segunda Turma, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 27/2/1998)
” (STF - Ext 1486, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-190 DIVULG 25-08-2017 PUBLIC 28-08-2017).

II.VI.
In casu
, dessume-se da Decisão recorrida (id. 950460, p. 39) que
o recebimento da Ação de Improbidade em face do Recorrente não restou lastreado em eventuais provas que teriam sido produzidas na fase pré-processual por Decisão do Magistrado declarado suspeito, mas sim com amparo em indiciários elementos probatórios obtidos pelo Recorrido independentemente de qualquer chancela judicial, eis que são documentos públicos extraídos de processos administrativos mantidos junto à Administração Pública Municipal que revelam a discrepância entre o valor de avaliação do imóvel e a importância paga por sua desapropriação
e, ainda, a suposta participação do Recorrente em procedimentos administrativos, inclusive em reunião em que teria sido definido o sobrepreço do bem expropriado, de modo que tudo isso exige, por certo, que se proceda a profícua apuração acerca da imputação na demanda de origem.[...]”

N
o julgamento da exceção de suspeição, foi declarada a suspeição do magistrado excepto
“para o processamento e julgamento da Ação Ordinária por Ato de Improbidade Administrativa (Processo nº 011.080.194.977),
a partir do despacho da petição inicial.
”

Permanecem hígidas, portanto, os documentos públicos relativos a processos administrativos que tramitaram perante a Administração Pública Municipal e as provas obtidas na fase pré processual.

Assim,
considerando que,
em relação aos ora Recorrentes, a decisão que recebeu a inicial da demanda originária
amparou-se n
os referidos documentos públicos e em provas
produzidas na fase pré processual,
e, portanto,
não
reputadas nulas
no julgamento da exceção de suspeição
,
resta afastada a nulidade
impossibilidade de recebimento da inicial,
alegada
ao argumento de estar lastreada em provas nulas.

Da mesma forma, não prosperam os argumentos dos Recorrentes
de que a inicial não preenche
os requisitos legais, previstos no art. 17, § 6º, da Lei 8.429/1992.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
na fase de recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa,
deve-se verificar a presença de indícios da prática de ato ímprobo
, ou, fundamentadamente, as razões de sua não apresentação,
em observância ao princípio do
in dubio pro societate.
”
(AgInt no REsp n. 2.090.208/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.)

“
Em outras palavras, se
há verossimilhança nas alegações do órgão autor
e
presença de indícios de atos ímprobos
, com a devida narração da conduta imputada aos réus na inicial da Ação de Improbidade (como reconhecido no acórdão recorrido),
a peça não pode ser considerada inepta, devendo ser recebida.

10. Além disso, em recebimento da Petição Inicial da Ação de Improbidade Administrativa,
prevalece o princípio
in dubio pro societate.”

(AgInt no AREsp n. 1.900.796/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 30/10/2023.)

No caso, especificamente em relação aos Recorrentes, foi-lhes imputada a conduta prevista no artigo 10, V
(
permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado
)
,
da Lei 8.429/92, sendo que a inicial foi recebida em relação aos mesmos, com base na seguinte fundamentação:

“
[...] com o intuito de conferir aspecto de legalidade aos recursos obtidos por
Mohamed Salim,
este teria repassado diversos cheques para o Requerido CLÁUDIO SILVEIRA em data posterior à desapropriação, tendo este, por meio das empresas MILL FOMENTO MERCANTIL LTDA, BOM SUCESSO ASSESSORIA LTDA e DELTA FOMENTO COMERCIAL LTDA, realizado empréstimos a terceiros com a utilização das cártulas.

[...]

Com efeito, no que pertine a CLÁUDIO SILVEIRA, verifico que, apesar de não haver qualquer registro de ter participado das avaliações do imóvel e nem das reuniões que acarretaram na aquisição de imóvel com sobrepreço,
existem indícios de que ele possa ter se beneficiado da desapropriação superfaturada
, pois
pouco mais de um mês depois de concretizada a alienação para a Administração Pública, recebeu de Mohamed Salin Slaibi o total de R$ 109.688,27
(cento e nove mil, seiscentos e oitenta e oito reais e vinte e sete centavos),
através de 03 (três) cheques, dois emitidos em 10/05/2007 e o último em 18/05/2007
(vide extratos de fls. 249/250 e microfilmagens de fls. 380/383 e 390/391 do Expediente Sigiloso nº 01/2007 em apenso).

Constato, ademais, que tal qual em relação aos Requeridos
João Mendonça
e
Nilton José
, sua justificativa do depósito dos cheques está amparada em alegação de pagamento de empréstimos pretéritos concedidos a
Mohamed Salim Slaibi
e também na
escritura pública de declaração
de fls. 864/869 a qual, contudo, deve ser vista com temperamento, eis que
lavrada em data posterior aos fatos e produzido de forma unilateral
porque o escrevente responsável por sua lavratura apenas procedeu na forma do art. 405, CPC/2015 (antigo art. 364, CPC/1973).

Desta forma, vislumbro a
necessidade de aprofundamento cognitivo quanto à efetiva ocorrência das operações de mútuo entre CLÁUDIO SILVEIRA e Mohamed Salim Slaibi, notadamente quando era prática deste declarar os emprést
imos tomados em sua declaração anual de ajuste de imposto de renda de pessoa física
, como se infere das declarações de imposto de renda de fls. 270/281 do Expediente Sigiloso nº 01/2007,
o que não fez com o do representado
,
além do motivo porque Mohamed emitiu três cheques com valores diferentes em detrimento de apenas um valor total do débito
, já que tinha fundos suficientes para saldar integralmente a dívida em razão da indenização pela desapropriação.

Outrossim, entendo que
o feito também deve ser recebido contra a MILL FOMENTO MERCANTIL LTDA, BOM SUCESSO ASSESSORIA LTDA e DELTA FOMENTO COMERCIAL LTDA
,
todas que possuem como um de seus sócios CLÁUDIO SILVEIRA, a fim de apurar se elas ocultaram intencionalmente (simularam) empréstimo de dinheriro nos negócios realizados com terceiros –
CARTÓRIO DO 1º OFÍCIO DE CARIACICA, BEER BRASIL 500 LTDA ME, REALIZA MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA e BRATEC MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA –
utilizando cheques emitidos por Mohamed Salim Slaibi
e, assim, extrapolaram os limites legais de suas atividades principais (
factoring
).

Conforme se observa, além de a conduta dos Recorrentes estar devidamente individualizada na inicial, encontram-se presentes indícios da prática de atos de improbidade pelos mesmos.

Nesse contexto, a necessidade de aprofundamento
cognitivo quanto à efetiva ocorrência das operações de mútuo entre CLÁUDIO SILVEIRA e Mohamed Salim Slaibi, apontada na decisão agravada, não enseja a rejeição da inicial.

Assim, diversamente do que alegam os Recorrentes,
percebe-se o preenchimento dos requisitos legais, previstos no art. 17, § 6º, da Lei 8.429/1992, para fins de recebimento da inicial em face dos Recorrentes.

Também não vejo como acolher a alegação de ocorrência da

prescrição intercorrente,
com fundamento no artigo 23, § 8º, da Lei 8.429/92, com redação alterada pela Lei 14.230/2021.

Isso porque, n
o julgamento do ARE 843.989/PR (
Tema 1.199
da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992),

e, especificamente em relação à prescrição,
fixou a seguinte tese:
“
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
”.

Nesse sentido:

'Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

O acórdão prolatado no j
ulgamento do
ARE 843.989/PR
transitou em julgado em 16.02.2023
, conforme se extrai do andamento do processo no site do STF na internet.

Registre-se que o
artigo 23, da Lei 8.429/92, em sua redação original, não previu a
prescrição
intercorrente para as ações de
improbidade administrativa. Até o advento das alterações promovidas pela Lei
nº 14.230/2021,
a Lei de Improbidade Administrativa
previa apenas a existência de prazo prescricional para o ajuizamento das ações de improbidade administrativa.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 20 DA LEI 8.429/92. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. JULGADOS DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Preliminarmente, quanto à irresignação do ora agravante em face do conhecimento do recurso especial do Ministério Público Federal, impende destacar que esta Corte Superior possui jurisprudência no sentido de que o juízo de admissibilidade pode ser realizado de forma implícita, sem a necessidade de exposição de motivos, onde o exame de mérito recursal já traduz o entendimento de que foram atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, inexistindo necessidade de pronunciamento explícito pelo julgador a esse respeito.

2.
Esta Corte Superior possui jurisprudência consolidada no sentido de que não há falar em prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa, pois a Lei 8.429/92 somente prevê a existência de prazo prescricional para o ajuizamento da ação
. No mesmo sentido: REsp 1721025/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 02/08/2018; AgInt no REsp 1385139/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 2ª Turma, DJe 17/05/2017; AgInt no AREsp 962.059/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 29/05/2017; EDcl no AREsp 156.071/ES, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado da 1ª Região), 1ª Turma, DJe 25/02/2016.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.860.617/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/11/2020, DJe de 26/11/2020.)”

Nessa ordem de ideias,
considerando
a
Lei
14.231/2021
foi publicada em
26.10.2021
e que, conforme t
ese fixada pelo STF no julgamento do

ARE 843.989/PR (
Tema 1.199
da Repercussão Geral) “
o
novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é
irretroativo
, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei",
não vejo como acolher a alegação de ocorrência da prescrição intercorrente
no caso concreto.

Por outro lado, no que pertine à alegação de inadmissibilidade da inicial pela inexistência de dolo específico na conduta dos Recorrentes, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de
que “
havendo indícios da prática de ato de improbidade administrativa, por força do princípio
in dubio pro societate
, a ação deve ter seu regular processamento, para que seja oportunizada às partes a produção das provas necessárias,
a fim de permitir um juízo conclusivo acerca das condutas narradas, inclusive sobre a presença do elemento subjetivo
.”
[...]

"
somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência, ou não, de
: (I) enriquecimento ilícito; (II) eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante; (III) efetiva lesão a princípios da Administração Pública;
e (IV)
configuração de elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo
" (STJ, AgRg no AREsp n. 400.779/ES, relator para acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 17/12/2014).”
(AgInt no AREsp n. 1.678.296/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 26/3/2021.)

Ainda segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“
a análise do elemento anímico do agente depende de instrução probatória e, consequentemente, do recebimento da inicial para a realização de tal instrução
.
Na fase em que o processo se encontra, vigora o
princípio in dubio pro societate
,
bastando a presença de elementos indiciários

do cometimento do ilícito qualificado.
Na dúvida, recebe-se a inicial. A rejeição depende da certeza quanto à não ocorrência da improbidade
.
Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.372.557/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 7/10/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.428.945/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 14/3/2019, DJe 16/4/2019
” (STJ - AREsp n. 1.639.103/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 15/6/2021).

Em face do exposto, pedindo venia ao relator, Desembargador Raphael Americano Câmara,
inauguro a divergência
, para negar provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.