Tribunal: TJES
Processo: 0000010-78.2022.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000010-78.2022.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIMES SANTOS MENEZES, VINICIUS DOS REIS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: CHEYENNE BARBOSA SCHEIDGGER ALMEIDA - ES30697

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
– ABSOLVIÇÃO –
INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA - REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1.
Diante das provas coligidas aos autos, resta impossível a absolvição dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas.
2 –
Possível o decote de circunstâncias judiciais valoradas mediante fundamentação idônea, sendo possível no presente caso apenas o redimensionamento da pena fixada em relação ao réu Dimes.
3 – Recursos parcialmente providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000010-78.2022.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIMES SANTOS MENEZES e outros (4)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000010-78.2022.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIMES SANTOS MENEZES, VINICIUS DOS REIS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: CHEYENNE BARBOSA SCHEIDGGER ALMEIDA - ES30697

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
– ABSOLVIÇÃO –
INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA - REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1.
Diante das provas coligidas aos autos, resta impossível a absolvição dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas.
2 –
Possível o decote de circunstâncias judiciais valoradas mediante fundamentação idônea, sendo possível no presente caso apenas o redimensionamento da pena fixada em relação ao réu Dimes.
3 – Recursos parcialmente providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000010-78.2022.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIMES SANTOS MENEZES, VINICIUS DOS REIS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: CHEYENNE BARBOSA SCHEIDGGER ALMEIDA - ES30697

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Revelam os termos da peça acusatória:

“Consta nos autos do inquérito policial, que no dia 13 de janeiro de 2022, na Rua 13 de Junho, Palmito, neste município de Jaguaré/ES, por volta das 15h:00min, os denunciados Jêmerson, Vinícius e Dimes, de forma livre e consciente, traziam consigo para expor à venda drogas, consistentes em 82 (oitenta e duas) pedras de "crack", 3 (três) papelotes de substância análoga a cocaína e 6 (seis) buchas de maconha, conforme auto da apreensão de fl. 76, assim como associaram-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar o crime acima descrito, conforme Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 80/81.

Consta também que na mesma data, horário e local, os denunciados possuíam, de forma compartilhada, arma de fogo e munição sem autorização e em desacordo com determinação legal, consistentes em 1 (uma) garrucha calibre .38, 2 canos, fabricação artesanal e 1 (uma) munição ogival ponta plana, marca CBC, calibre .38 special.

Emerge dos autos que nas circunstâncias de local e tempo acima descritos, o denunciado Dimes foi encontrado por equipe da Polícia Civil na posse de uma arma de fogo, a analisando, na companhia dos outros dois denunciados, no quintal do imóvel que pertence à ele (Dimes). Ao avistarem a polícia, o denunciado Jêmerson jogou a arma de fogo por cima de um muro, enquanto Dimes e Vinicius tentaram fugir pelos fundos, mas acabaram todos sendo detidos pelos policiais.

Próximo aos denunciados foi encontrada uma pequena bolsa contendo 6 (seis) buchas de maconha, 82 (oitenta e duas) pedras de crack embaladas para venda e R$100,00 (cem reais). No local em que o acusado Dimes estava antes de tentar fugir, havia também 1 (uma) munição de revolver calibre 38 intacta e uma caderneta pequena contendo anotações das vendas de drogas, cuja terceira página tinha uma anotação de dívida de drogas no nome do denunciado Jêmerson. No lado externo do imóvel, foi encontrada a arma de fogo que Jêmerson havia jogado por cima do muro, sendo uma garrucha de dois canos, calibre 38, cuja posse era compartilhada entre os denunciados.

Acrescenta-se que no referido imóvel também se encontrava a companheira do denunciado Dimes, Ana Carla dos Santos Silva, que informou que estava apenas de passagem no local com Dimes, pois quem mora na residência é uma sobrinha do imputado Dimes e namorada do denunciado Jêmerson, e também autorizou que as autoridades policias realizassem buscas no apartamento em que residia com o acusado Dimes na Rua Cipriano Coco, 108, Ap. 301, centro da cidade de Jaguaré. Ao serem realizadas diligências no endereço, foram encontrados 3 (três) papelotes de cocaína embalados para venda no bolso de uma camiseta de Dimes.

Vale ressaltar que o denunciado Dimes ainda deteriorou patrimônio público, pois se encontrava foragido da justiça, após cortar a tornozeleira eletrônica que usava.”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado aos réus o direito ao contraditório e à ampla defesa, os recorrentes foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 33, “caput, da Lei nº 11.343/06.

O réu Vinicius foi condenado à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão e ao pagamento de 875 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Já o apelante Dimes foi condenado à pena de 13 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão e ao pagamento de 1125 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Inicialmente, as defesas pugnam pela absolvição dos apelantes ao argumento de que inexistem provas aptas a sustentar a condenação.

Em relação à autoria e materialidade dos crimes imputados, verifico que a
materialidade

delitiva se apresenta devidamente comprovada por meio do auto de apreensão de fls. 78/79; auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 82; auto de apreensão de arma de fogo de fls. 86/87; auto de constatação de eficiência de arma de fogo de fls. 88/89; laudo de perícia criminal – exame de arma de fogo de fls. 165/171, bem como laudo de exame químico de fls. 180/182 que constatou a apreensão de 15,1g de crack porcionadas em 82 pedras, 1,3g de cocaína e 6,5g de maconha.

A
autoria
foi reforçada nos depoimentos dos policiais que participaram das investigações que culminaram na prisão dos réus.

Conforme se extrai da sentença, o policial civil José Henrique Bravin, em juízo, afirmou:

“
que o acusado Dimes é foragido do sistema prisional e é ele quem faz o controle do tráfico de drogas da região do Palmito. Declarou também, que no dia dos fatos, ao passarem pelas margens da BR 101, avistaram o réu Dimes no portão de uma casa e também avistaram mais dois indivíduos, que posteriormente foram identificados como sendo os acusados Jêmerson e Vinicius. Informou que para a abordagem, estacionaram a viatura antes da casa, um policial ficou nos fundos da casa, um na lateral e os outros dois adentraram pelo portão, quando visualizaram os acusados na varanda da casa. Neste momento, os acusados Dimes e Jêmerson tentaram fugir, mas foram abordados e também, Jêmerson saca uma arma que estava em sua cintura e joga por cima de um muro, mas referida arma foi encontrada pelo policial que estava atrás do muro. Afirmou ainda, que na residência aonde os acusados estava, que é de propriedade do réu Dimes, foram localizadas as drogas e a caderneta de anotações que foram apreendidas. Ao final, as declarações de fls. 13/15 foram lidas e o depoente confirmou seu teor, bem como sendo sua a assinatura ali aposta e reconheceu os acusados que estava na tela da audiência.”

Já o policial civil Moises Marcolino de Oliveira esclareceu a dinâmica dos fatos:

“
que foram até o local para cumprir um mandado de prisão contra o acusado Dimes e, quando lá chegaram, encontraram também os demais réus e lograram êxito na apreensão das drogas, arma, munição e objetos apreendidos. Informou também, que o réu Dimes é foragido da justiça e havia mandado de prisão contra ele, pela suposta prática do homicídio de Jaqueline Seib Correia. Declarou ainda, que estava nos fundos da casa, não sabendo dizer quem encontrou as drogas e a caderneta, sabendo informar somente que a arma foi encontrada pelo Policial Anderson. Ao final, as declarações de fls. 16/18 foram lidas e o depoente confirmou seu teor, bem como sendo sua a assinatura ali aposta e reconheceu os acusados que estava na tela da audiência. Ao final, declarou que um dos acusados disse ser namorado da sobrinha do réu Dimes e por isso estava na casa e o outro confirmou que estava lá para pegar drogas, mas não se recorda quem.”

Verifica-se dos depoimentos prestados que, no momento do cumprimento de mandado de prisão em face do apelante Dimes, foram localizadas drogas e caderneta de anotações contendo informações da comercialização de drogas na região.

Soma-se a isso, o fato de que a residência em que os réus foram abordados é conhecida como ponto de comercialização de drogas, evidenciando assim o crime imputado aos apelantes.

Por fim, verifica-se que, apesar da negativa dos réus quanto ao exercício do tráfico de drogas, as provas não deixam dúvidas que o
modus operandi
adotado era de comercialização de substâncias entorpecentes, haja vista a droga encontrada no local estava, fracionada e embalada para a mercancia.

Diante de tais elementos, não restam dúvidas acerca da prática delitiva do tráfico de drogas perpetrada pelos apelantes, sendo inviável o acolhimento dos pleitos absolutórios.

Ultrapassado tal ponto, verifico que as defesas pugnam pelo redimensionamento das penas-bases fixadas.

No que se refere ao delito de tráfico de drogas, o Magistrado sentenciante procedeu à fixação da pena em face do réu Vinicius mediante a seguinte fundamentação:

“
RÉU VINICIUS DOS REIS SILVA

a) Culpabilidade:
Trata-se da reprovação social que os crimes e o autor do fato merecem. No caso em análise, não verifico nenhuma circunstância apta a ensejar uma maior intensidade no modo de agir do acusado. Por esta razão, a sua culpabilidade deve ser considerada normal à espécie;
b) Antecedentes:
o réu é possuidor de maus antecedentes, eis que já foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal (autos nº 0028263-79.2016.8.08.0035 – 6ª Vara Criminal de Vila Velha);

c) Conduta Social:
poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;
d) Personalidade:
não existem nos autos elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la
;
e) Motivos:
a obtenção de lucro fácil, o que é reprovável sendo o réu um cidadão totalmente capaz e com todo o rigor para o trabalho
;
f) Circunstâncias do crime
: não favorecem o agente, tendo em vista a quantidade expressiva apreendida de entorpecente e suas naturezas
(82 pedras de crack (possuí elevado poder viciante e altamente nociva à saúde humana), 03 papelotes de substância análoga a cocaína e, 06 buchas de maconha)
, fatores que devem ser considerandos para o agravamento da pena, nos termos dispostos no art. 42 da Lei nº 11.343/06;

g) Consequências do crime
: as consequências do crime são normais a espécie, nada tendo a se valorar;
h) Comportamento da vítima
: a vítima é a sociedade, portanto, não há o que de valorar.

Fixo a pena base em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado.

Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual
fixo a pena definitivamente em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Tendo em vista a existência de pena de multa cominada ao delito, a qual deve guardar exata simetria com a pena privativa de liberdade dosada,
condeno o réu ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, ante a inexistência de informações a respeito de sua situação financeira.

Considerando a quantidade de pena aplicada, fixo o
REGIME INICIAL FECHADO
para o cumprimento da pena ora imposta, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou multa, já que não preenchidos os requisitos previstos no art. 44, inciso I, do Código Penal. De igual forma, não é possível a suspensão condicional da pena, já que ausentes os requisitos exigidos pelo art. 77, do Código Penal
.”

Conforme se extrai da sentença, o Magistrado valorou negativamente os vetores dos antecedentes, motivos e circunstâncias do crime.

No que se refere aos antecedentes, verifico que há mácula no referido vetor diante da existência de sentença penal condenatória transitada em julgado em desfavor do réu, o que demonstra a idoneidade da fundamentação apresentada, não merecendo retoques.

O mesmo quanto ao vetor das circunstâncias do crime que merece valoração negativa diante da natureza, quantidade e variedade de drogas apreendidas.

Já em relação ao vetor dos motivos, entendo que a obtenção de lucro fácil, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, não se presta a valorar negativamente tal circunstância, merecendo ser neutralizada.

Contudo, haja vista a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, entendo que diante da adoção de patamar de 1/6, a exasperação da pena-base se mostrou até tímida, razão pela qual mantenho incólume a primeira fase de dosagem da pena.

Não havendo irresignação quanto às demais fases da dosagem da pena, passo à análise da dosimetria realizada em relação ao réu Dimes.

O Magistrado sentenciante se pronunciou da seguinte forma:

“
RÉU DIMES SANTOS MENEZES
:

a) Culpabilidade:
Trata-se da reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. No caso em análise, não verifico nenhuma circunstância apta a ensejar uma maior intensidade no modo de agir do acusado. Por esta razão, a sua culpabilidade deve ser considerada normal à espécie;
b) Antecedentes:
o réu se revela possuidor de maus antecedentes, eis que, além das condenações acima mencionadas, o acusado também foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 (autos nº 0013503-74.2012.08.0065), com trânsito em julgado anterior ao cometimento do crime descrito nos presentes autos;

c) Conduta Social:
poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;
d) Personalidade
:
por sua vez, “resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia” (STJ, HC 410047/PE, HABEAS CORPUS 2017/0186065-5; DJe 10/05/2018). De fato, conforme assentado pelo Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, “não se mostra indispensável, para a aferição da personalidade do réu, sua submissão a exames ou estudos técnicos. [...] Percorrendo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, colho de entendimento fixado há mais de dez anos por aquele Sodalício no julgamento do Habeas Corpus 50.331/PB, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz perante a Quinta Turma, que 'a personalidade, negativamente valorada, deve ser entendida como a agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito', de sorte que a submissão do acusado a exames ou estudos técnicos não se mostra indispensável para a aferição da circunstância em apreço. Aliás, é entendimento ainda vigente na Corte Superior, conforme se extrai do julgamento do REsp 1279962/AL, publicado no DJe 20/09/2017” (TJES, processo n° 0022474-42.2014.8.08.0012, Data do Julgamento: 18/04/2018). Neste passo,
verifico que o réu reponde, além dos presentes autos e, dos processos acima mencionados, a outras ações Penais (autos nº 0000334-68.2022.8.08.0065; 0000583-68.2012.8.08.0065; 0001881-61.2013.8.08.0065 e, 0001134-72.2017.8.08.0065), as quais, embora não contam com sentença condenatória com trânsito em julgado, apontam que a personalidade do acusado é desviada dos valores jurídico-criminais e portando deve ser valorada. Neste ponto, importante também mencionar lição de abalizada doutrina: “
algumas vozes na doutrina e na jurisprudência levantam-se contra a análise da personalidade do réu pelo julgador, afirmando não ser este um técnico capacitado para tanto. Argumentam inexistir laudo psicológico para esse fim, de modo que elevar a pena, com fundamento na personalidade, seria temerário. Na verdade, foge-se ao real âmbito da questão, por variadas razões: a) o elemento personalidade encontra-se legalmente previsto não somente no art. 59 deste Código, mas em vários outros dispositivos da legislação brasileira, demonstrando o interesse efetivo do legislador nesse quadro do ser humano; b) a análise feita pelo magistrado, na sentença, é vulgar, no sentido de não se equiparar a um laudo feito por perito psicólogo. A decisão judicial não represente um teste de personalidade, para fins de tratamento. O juiz avalia a personalidade do acusado exatamente como está autorizado a verificar o seu elemento subjetivo (dolo ou culpa). Não se alega se o magistrado é incapaz de checar a vontade ou o conhecimento do agente no tocante à conduta praticada; desse modo, é inocuo afirmar que a personalidade é algo intangível pelo julgador; c)dizer que a personalidade é um elemento eminentemente técnico significa desconhecer a realidade, pois qualquer pessoa avalia outra, quanto ao seu comportamento – positivo ou negativo; d)outro erro das opiniões contrárias à avaliação da personalidade é afirmar que ela permitiria um aumento indevido da pena; ora, a personalidade também é utilizada para reduzir a pena-base, quando positiva. (...)” (Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, pág. 374, Editora Forese, 20ª edição)(...
)”;

Motivos:
a obtenção de lucro fácil, o que é reprovável sendo o réu um cidadão totalmente capaz e com todo o rigor para o trabalho;

Circunstâncias:
não favorecem ao agente, tendo em vista a quantidade expressiva apreendida de entorpecente e suas naturezas, fatores que devem ser considerandos para o agravamento da pena, nos termos dispostos no art. 42 da Lei nº 11.343/06;
Consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade;
não há que se falar em
comportamento da vítima
, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Desta forma, fixo a pena base em
11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão
, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado.

Ausentes circunstancias atenuantes ou, causas de aumento ou diminuição de pena.

Presente a agravante prevista no artigo 61, I, do Código Penal, razão pela qual aumento a pena em 1/6 e, a torno definitiva em
13 (treze) anos, 01 (mês) e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Tendo em vista a existência de pena de multa cominada ao delito, a qual deve guardar exata simetria com a pena privativa de liberdade dosada,
condeno o réu ao pagamento de 1.125 (mil cento e vinte e cinco) dias-multa
, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, ante a inexistência de informações a respeito de sua situação financeira.

Considerando a quantidade de pena estabelecida, fixo o
REGIME INICIAL FECHADO
para o cumprimento da pena de reclusão ora imposta, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou multa, já que não preenchidos os requisitos previstos no art. 44, I, do Código Penal.

Não é possível a suspensão condicional da pena, já que ausentes os requisitos exigidos pelo art. 77, do CP.

Extrai-se da sentença condenatória que a Magistrada valorou negativamente os vetores dos antecedentes, motivos, personalidade, circunstâncias e consequências do crime.

No presente caso, verifico que apenas os vetores dos antecedentes e das circunstâncias do crime possuem fundamentação capaz de permitir a exasperação da pena-base, uma vez que a utilização de ações penais em curso para a valoração negativa da personalidade é vedada pelo Colendo Tribunal da Cidadania, violando inclusive os termos da súmula 444 do STJ. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REGIME. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTERMEDIÁRIO SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. ART. 33, § 2º E 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios ( HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar das elementares inerentes ao tipo penal. 2.
No caso dos autos, a instância a quo utilizou passagens policiais e ações penais sem trânsito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes e a personalidade. Contudo, o entendimento adotado viola o enunciado n. 444 da Súmula desta Corte Superior, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
. 3. Ademais, prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos. 4. Quanto às demais circunstâncias judicias valoradas negativamente, é inviável a sua análise neste presente habeas corpus. Isso porque elas já foram ampla e devidamente analisadas quando do julgamento do HC n. 531.597/SP, ocasião em que a pena-base do paciente também já fora redimensionada, em razão da análise das demais circunstâncias judiciais negativas. 5. No que tange ao regime, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. 6. Foi elaborado, então, o enunciado 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 7. No caso, embora a pena tenha ficado em patamar não superior a 4 anos de reclusão e o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada e mantida acima do mínimo legal. Dessa forma, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime semiaberto se mostra mais adequado. 8. Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, melhor sorte não assiste ao paciente.Ainda que o quantum da reprimenda esteja dentro dos limites para a substituição da pena, as circunstâncias do caso concreto não a recomendam - tendo em vista a complexa estrutura da associação, com expressivo número de integrantes, que, inclusive, foi utilizado como fundamento para o aumento da pena-base. Assim, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 9. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 766531 RJ 2022/0268148-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2023)”

No que se refere aos motivos, como já explanado anteriormente, a obtenção de lucro fácil, trata-se de elemento do tipo, não sendo fundamento idôneo para a exasperação da pena na primeira fase de dosagem da pena:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. MOTIVOS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. LUCRO FÁCIL. INIDONEIDADE. ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. O princípio da dialeticidade, positivado no art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 3.º do Código de Processo Penal, impõe ao recorrente o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada, impugnando todos os fundamentos nela lançados para obstar sua pretensão. 2. As razões do agravo regimental mencionam o fundamento pelo qual não se conheceu do agravo em recurso especial nesta Corte Superior, qual seja, a falta de impugnação a todos os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para inadmitir o apelo nobre, e dizem, genericamente, que o impugnaram. Contudo, não trazem nenhum argumento concreto a fim de afastá-lo, demonstrando de que maneira teriam buscado afastar, no bojo do agravo em recurso especial, os fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial. 3. Pela ocorrência de preclusão consumativa, mostra-se inviável buscar, no agravo regimental, suprir as deficiências existentes na fundamentação das razões do agravo em recurso especial. 4.
A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime
. 5. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a negativação dos motivos do crime, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto. (STJ - AgRg no AREsp: 1796538 PR 2020/0317329-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/04/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2021)”

De igual forma se revela inidônea a fundamentação da circunstância judicial das consequências do crime com base na insegurança gerada à coletividade, não extrapola o tipo penal e não deve ser considerada para o recrudescimento da pena.

Assim, diante de tais elementos e permanecendo duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 9 anos e 8 meses de reclusão.

Diante da existência da agravante da reincidência, fixo a pena intermediária em 11 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão e o pagamento de 933 dias-multa.

Mantenho os demais termos da sentença proferida.

Por fim, no que tange ao prequestionamento formulado pelos apelantes, como forma de preenchimento de requisito de admissibilidade para fins de interposição de Recurso Especial e Recurso Extraordinário, melhor sorte não os alcança.

Isto porque, a matéria avençada foi devidamente analisada na instrução processual, bem como no presente Recurso de Apelação, restando plenamente obedecidos todos os requisitos legais para sua validade, sendo valorados todos os preceitos constitucionais.

Por isso, não há que se falar em prequestionamento.

Forte em tais razões, dou provimento parcial ao recurso do réu Vinicius para afastar o vetor dos motivos, sem proceder à modificação da pena e dou parcial provimento ao apelo do réu Dimes para afastar as circunstâncias judiciais da personalidade, motivos e consequências do crime e fixar a pena definitiva em 11 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão e o pagamento de 933 dias-multa.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)