Tribunal: TJES
Processo: 0052017-88.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-10

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA PROCON
MUNICIPAL
APLICADA EM RAZÃO DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA EM RAZÃO DE COBRANÇA INDEVIDA
–
SENTENÇA QUE REDUZIU
EM 50%
O VALOR DA MULTA –
PARÂMETROS DO ART. 57 DO CDC
–
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE –
RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Os PROCONs exercem típico poder de polícia, atuando como autoridade administrativa legitimada a impor multas decorrentes da transgressão às regras ditadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

2.
A intervenção do Poder Judiciário em relação aos atos administrativos (multa aplicada pelo PROCON) cinge-se não apenas ao exame da legalidade estrita, como também a parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade
.
Precedentes.

3.
A redução do valor da multa que se faz imperativa em respeito aos critérios previstos no art. 57, do CDC, bem como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, notadamente por equilibrar a condição econômica do fornecedor com outros critérios legais, como a gravidade do ilícito e extensão do dano.

4.
Recursos conhecidos e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0052017-88.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TIM CELULAR S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA PROCON
MUNICIPAL
APLICADA EM RAZÃO DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA EM RAZÃO DE COBRANÇA INDEVIDA
–
SENTENÇA QUE REDUZIU
EM 50%
O VALOR DA MULTA –
PARÂMETROS DO ART. 57 DO CDC
–
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE –
RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Os PROCONs exercem típico poder de polícia, atuando como autoridade administrativa legitimada a impor multas decorrentes da transgressão às regras ditadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

2.
A intervenção do Poder Judiciário em relação aos atos administrativos (multa aplicada pelo PROCON) cinge-se não apenas ao exame da legalidade estrita, como também a parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade
.
Precedentes.

3.
A redução do valor da multa que se faz imperativa em respeito aos critérios previstos no art. 57, do CDC, bem como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, notadamente por equilibrar a condição econômica do fornecedor com outros critérios legais, como a gravidade do ilícito e extensão do dano.

4.
Recursos conhecidos e desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso de Tim Celular S/A e, por igual votação, negar provimento ao apelo de Município de Vitória, nos termos do voto médio da eminente Desembargadora Heloisa Cariello.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS
Nº

0052017-88.2013.8.08.0024

APELANTE/APELADA: TIM CELULAR S/A

APELADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

VOTO

Eminentes pares, após examinar os recursos interpostos, peço vênia para, respeitosamente, divergir.

O ilustre magistrado singular acolheu, em parte, a pretensão deduzida por Tim Celular S/A para reduzir em 50% (cinquenta por cento) a multa aplicada pelo Procon Municipal de Vitória no processo administrativo nº 2658/2012, originariamente fixada em R$ 41.131,95 (quarenta e um mil, cento e trinta e um reais e noventa e cinco centavos).

O eminente Relator, Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, deu parcial provimento ao recurso interposto por Tim Celular S/A para reduzir a multa impugnada para o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O eminente Des. Raphael Americano Câmara, negou provimento ao recurso interposto por Tim Celular S/A e deu provimento ao recurso do Município de Vitória, restaurando a multa administrativa no seu valor originário, conclusão igualmente acolhida pelo Des. Jorge Henrique Valle dos Santos.

Conquanto os atos administrativos gozem de inegável presunção de legitimidade e veracidade, tenho que,
no caso concreto
, a multa aplicada destoa dos parâmetros previstos no art. 57,
caput
, do CDC.

Sem pretender reiterar as premissas jurídicas e fáticas referidas nos votos que me antecederam, concluí, do exame dos autos, que a redução da multa já implementada pelo Juízo
a quo
em 50% (cinquenta por cento), estabelecendo-a em R$ 20.565,97 (vinte mil, quinhentos e sessenta e cinco reais e noventa e sete centavos), revela-se suficiente para que a penalidade alcance patamar razoável, proporcional e adequado à repreensão da infração consumerista consubstanciada na cobrança indevida do valor de R$ 490,74, cuja fatura foi paga pelo consumidor. Acrescente-se, ainda, que a decisão administrativa deixa de fundamentar, no caso, as circunstâncias agravantes que influíram na dosimetria, circunstância que corrobora a necessidade de sua redução.

Assim, em posicionamento dissonante àqueles já manifestados,
conheço
dos recursos e lhes
nego provimento
, mantendo incólume a r. sentença recorrida.

Em consequência, majoro em 10% (dez por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargador
a

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO

CÍVEL
N.º
0052017-88.2013.8.08.0024

AP
ELANTE/
APELADO
:
TIM CELULAR S.A.

APELAD
O/
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES.
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO VISTA

Trata-se de dois recursos de apelação cível em face de sentença proferida pelo JUÍZO DE VITÓRIA - 5ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada pelo Banco Safra S/A em face do Município de Vitória, cujo
decisum
deu parcial provimento à pretensão autoral para reduzir o valor da multa aplicada pelo Procon no processo administrativo nº 2658/2012 em 50%.

Em seu voto, o relator Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama negou provimento ao recurso do Município ao passo que deu provimento ao recurso da TIM Celular S/A para reduzir a multa para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O Des. Raphael Americano Camara inaugurou a divergência para dar provimento ao recurso do Município de Vitória e negar provimento ao recurso da empresa de telefonia, mantendo o valor da multa referente ao procedimento administrativo n. 2658/2012 (R$41.131,95).

Pedi vista dos autos e
data maxima venia
, registro que não vislumbro motivos para descurar da conclusão externada pela divergência.

É sabido que as penalidades decorrentes da transgressão ao Diploma Consumerista podem ser aplicadas pelo Procon, haja vista o poder de polícia por ele exercido, por disposição legal.

A esse respeito,
"É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor
funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990
, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor.”
(STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.918.410/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 12/8/2022.). (Grifei).

Na esteira desse entendimento, é assente nesta Egrégia Terceira Câmara Cível que
“é defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe apenas o controle da legalidade e da legitimidade da atuação estatal.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 100210045637, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 06/05/2022). (Grifei).

A multa administrativa constitui sanção dúplice, de vieses pedagógico e sancionatório; não se destina a reparar o dano sofrido pelo Consumidor, mas sim ao combate de prática de ato vedado por Lei e punição do infrator servindo, assim, de desestimulo. Isto
impõe que a sanção seja
arbitrada e graduada
conforme
critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

I
dêntica compreensão é preconizada pelo artigo 36, do Decreto Municipal nº 11.738/03, da Prefeitura de Vitória,
que reproduz tais critérios
da dosimetria da penalidade pecuniária.
Transcrevo:

Artigo 36.
A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor dentro dos limites legais (art. 57, parágrafo único da Lei nº 8.078, de 11.09.90), será feito de acordo com a
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
na forma prevista pelo presente ato normativo.

Dito isso, é oportuno acentuar que a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é firme no sentido de que,
apesar de o Procon Municipal de Vitória dever atentar-se para a forma da dosimetria prescrita no Decreto Municipal nº 11.738/03, os seus atos administrativos
estão
, obviamente,
antes de tudo,
vinculados
à
s diretrizes legais estabelecidas no artigo 57, do CDC, bem como
a
os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA FALTA DE VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO CONSUMIDOR. ART. 333, I, DO CPC. PROCON. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA. PODER DE POLÍCIA. NÃO APRECIAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, MAS DE DEVER INERENTE A TODO FORNECEDOR. INEXISTÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. QUANTUM DA PENALIDADE RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Por entender desrespeitados os arts. 30, 31, 36, caput, e 37, §§ 1º e 3º, do CDC, bem como os arts. 13, VI, e 19, do Decreto 2.181/97, o PROCON Estadual aplicou a penalidade questionada nesta demanda. (...)
6. No que concerne ao quantum arbitrado a título de penalidade administrativa, esta Corte posiciona-se no sentido de que 'para fins de fixação de multa administrativa, devem-se observar, além dos parâmetros e critérios previstos no CDC e no Decreto (...), a proporcionalidade e razoabilidade da quantia a ser fixada ante as circunstâncias do caso concreto.'
(TJES, EDAC 24110111739, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Rel. Substituto: FABIO BRASIL NERY, 2ª C.Civ., DJ: 24/03/2015). 7. De acordo com o art. 57 do CDC, na fixação da multa, devem ser observadas a gravidade da infração, a vantagem auferida e a situação econômica do fornecedor. 8. Em razão da finalidade pedagógica da sanção, 'o valor da multa não poderá ser exageradamente diminuto, sob pena de não servir como fator de desestímulo à repetição da conduta ilícita.' (TJES, AC 24120304118, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, 2ª C.Civ., DJ: 10/03/2015).
(...) (
TJES
, Classe: Apelação, 24080464597, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/04/2017, Data da Publicação no Diário: 04/05/2017)

DUAS APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL PROCON MUNICIPAL PRESCRIÇÃO TRIENAL AFASTADA DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA REDUÇÃO SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA INCIDÊNCIA DO ART. 86 DO CPC RECURSO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. (...)
2- A validade das multas aplicada pelo Procon Municipal não afasta a necessidade da avaliação concernente à razoabilidade e à proporcionalidade do valor da sanção imposta em razão da violação às normas do CDC à luz dos critérios estabelecidos no art. 36 do Decreto Municipal nº 11.738/03.
(...) (
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180268054, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/05/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021)

Neste escol, afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante indenizatório fixado pela Administração Pública, caso este se revele em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem que isso conspurque o princípio da separação dos Poderes.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - PROCON MUNICIPAL - MULTAS – SUCESSIVAS AUTUAÇÕES – MESMO FATO GERADOR – AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍCIO FORMAL – SERVIÇO BANCÁRIO REFERENTE A SEGURANÇA, RAPIDEZ E CONFORTO - MATÉRIA DE INTERESSE LOCAL – COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1) O Judiciário não pode adentrar no mérito administrativo, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes,
no entanto, se provocado, pode controlar a legalidade ou legitimidade de um ato discricionário pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
(...) (
TJES
, Classe: Apelação, 11140028199, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/06/2016, Data da Publicação no Diário: 05/07/2016)

Especificadamente no que diz respeito à redução aplicada pela sentença, esta se operou mediante, tão somente, a
justificativa subjetiva
e sem observar o parágrafo único do disposto no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor (reproduzido pelo Decreto Municipal), aí sim em ofensa à proporcionalidade e à razoabilidade.

Ao testificar a ilicitude da conduta da empresa de telefonia, ratificar a necessidade de aplicação da sanção administrativa e reduzir o valor da multa, a sentença recorrida destoou do regramento legal que discrimina como deverá ser calculada a multa, objeto da lide.

Em contrapartida, extrai-se do processo administrativo que foi lastreado por provas do ato ilícito noticiado pelo consumidor ao Órgão de Proteção Municipal. Tudo devidamente apurado e processado na esfera administrativa, atentando-se, sobretudo, aos princípios do contraditório e da ampla defesa para ambas as partes, em estrita observância ao devido processo legal, e resultou na fixação da multa, não havendo que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade porquanto procedera nos limites do seu dever legal.

Vale dizer que a penalidade tal qual aplicada pelo Procon de Vitória no
processo administrativo
2658/2012
observou criteriosamente os requisitos legais que a motivaram, tais como:
o ano
(
201
2
);
a gravidade da infração
, a qual é classificada em quatro grupos, de acordo com a natureza e o potencial ofensivo (
Grupo
II
I,
item
21
); a vantagem auferida (
caráter individual
);
a condição econômica do infrator
(
Grande porte
);
a inexistência de fator atenuante
(art. 25 do Decreto Municipal 2.181/97);
a existência de fator
es

agravantes
(reincidência, obtenção de vantagem indevida e não mitigação de consequências - art. 26 do Decreto Municipal 2.181/97); para o fim de estabelecer a multa, restando comprovado não merecer reparo o
quantum
computado na esfera administrativa. Ou seja, ”
o valor foi obtido mediante aplicação de uma fórmula objetiva, o que garantiu a impessoalidade da sanção
, que guarda relação com a pujança econômica da apenada, servindo de desestímulo para a reiteração da conduta, que, no caso, como já dito, era reincidente.
” (
STJ
, AgInt no REsp 1734460/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/02/2022).

Nesta mesma linha de raciocínio, acompanho integralmente a divergência para conhecer de ambos os recursos e conferir provimento ao recurso do Município de Vitória ao passo que negar provimento a apelação da Tim Celular S/A.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

APELAÇÃO CÍVEL N. 0052017-88.2013.8.08.0024

RELATOR: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO-VOGAL

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo douto relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, registro divergência, porquanto entendo que assiste razão ao ente municipal quando sustenta a necessidade de manutenção da multa administrativa, conforme passo a expor.

Rememoro que a sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação anulatória ajuizada por
TIM CELULAR S/A
em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
para reduzir pela metade a multa aplicada pelo Procon Municipal no âmbito do procedimento administrativo n. 2658/2012, originalmente fixada em R$41.131,95, tendo ambas as partes apresentado irresignação.

Em voto lançado nestes autos, o eminente Relator negou provimento ao referido apelo interposto pelo ente municipal e deu parcial provimento ao recurso da empresa de telefonia, para reduzir o valor da multa para R$10.000,00. No que se refere ao valor da multa administrativa, o douto Relator salientou que a redução da penalidade atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assim como aos critérios previstos na legislação aplicável ao caso concreto.

Pois bem.

De início, ressalto assim como o e. Des. Relator que a presença de prática de infração à legislação consumerista.

Ademais, em meu sentir, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios fixados pela Lei n. 8.078/1990 e pelos Decretos aplicáveis à espécie, dentre eles, a gravidade da infração, a vantagem auferida, a ausência de atenuantes, as agravantes da reincidência e da ausência de tentativa por parte da empresa de mitigar as consequências do evento e, ainda, a condição econômica da autuada.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória, rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da empresa de telefonia.

Oportuno registrar que, em nosso sistema, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.

Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.
(AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos
sub judice
deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

No caso, não se verifica qualquer invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais, estaduais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
da Apelada
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo Procon Municipal, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do eminente relator, considerando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que não deve prevalecer sua redução, sob pena de tornar-se inócua, considerando o porte econômico da empresa.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores.

Nesse mesmo sentido já entenderam os Egrégios Tribunais de Justiça:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
(TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 30/11/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida. (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Diante do exposto,
inauguro divergência para DAR PROVIMENTO ao recurso manejado pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
, reformando a sentença, para julgar integralmente improcedente o pleito formulado em sede de ação anulatória, e assim manter inalterado o valor da multa referente ao procedimento administrativo n. 2658/2012 (R$41.131,95). Por outro lado
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
TIM CELULAR S/A.

Via de consequência, de rigor a redistribuição dos ônus de sucumbência, de sorte que a parte autora deve arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §4º, III, do CPC.

É como voto.

Vitória, 02 de julho de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/07/2024 às 12:12:00, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51852902072024
.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0052017-88.2013.8.08.0024

APELANTE: TIM CELULAR S/A

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO DE VISTA

Pedi vista em razão da divergência instaurada e, da análise dos autos, não tenho dúvida em acompanhar o E. Relator, Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, tendo em vista se tratar de matéria de conhecimento desta E. Corte relativa à aplicação de multa pelo PROCON que, no presente caso, está sendo reduzida para R$ 10.000,00 (dez mil reais), ante à
absoluta desproporcionalidade
com o fundamento da aplicação da multa – cobrança indevida de R$ 490,74 (quatrocentos e noventa reais e setenta e quatro centavos).

Posto isto, acompanho o E. Relator para
CONHECER dos recursos e NEGAR PROVIMENTO ao interposto pelo Município e DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, reduzindo a multa para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

É como voto.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES:

Aduz a municipalidade que o apelo de
Tim Celular
S/A
não deve ser conhecido, uma vez que não impugna especificamente os fundamentos da sentença, em suposta ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Entretanto, é assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que
a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior
e/ou a
objetividade d
as razões

não induz ao não conhecimento do recurso se h
ouver
a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença
:

APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIROS – PENHORA ON-LINE DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CONJUNTA – POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO DE METADE DOS VALORES DEPOSITADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE TITULARIDADE DA TOTALIDADE DO SALDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2 –
Se a parte apelante, além de repetir os fundamentos da petição inicial, fornece ao Tribunal os motivos de seu inconformismo, o pedido de reforma da sentença deve ser, ao menos, conhecido. Precedentes do e. TJES.
Preliminar de não conhecimento do recurso por violação à dialeticidade rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110236999, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES – Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

APELAÇÃO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – REJEITADA – MÉRITO – DESCONTOS NAS FOLHAS DE PAGAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – FALTAS INJUSTIFICADAS – VALIDADE DAS FOLHAS DE FREQUÊNCIA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – DEFESA TÉCNICA NA FASE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 05 – DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Preliminar:
O simples fato de o apelante ter reiterado em seu recurso argumentos expedidos na petição inicial não é capaz de, isoladamente, caracterizar violação ao princípio da dialeticidade, em especial nesta hipótese em que há impugnação específica dos fundamentos da r. sentença.
Precedentes deste Tribunal. Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação, 11090036507, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

Na hipótese, é possível extrair os motivos que embasam a irresignação recursal, razão pela qual não se reputa violado o princípio da dialeticidade.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

MÉRITO:

Diante da semelhança das questões levantadas pelas partes, tem-se a apreciação dos recursos em conjunto.

Cinge-se a controvérsia à legalidade da multa de R$ 41.131,95 imposta à empresa
Tim Celular
S/A
pelo Procon municipal, nos autos do processo administrativo nº 2658/12, em virtude de cobrança indevida na fatura de consumidor, no valor de R$ 490,74.

A r. sentença, após identificar “
a excessiva quantia fixada pela Administração
”, reduziu em 50% o valor da multa administrativa, “
a fim de se adequar aos balizadores da razoabilidade e da proporcionalidade
.” (fl. 203)

Feito esse breve escorço, é cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista.

Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo fora praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, é evidente a prática de infrações às normas consumeristas.

Todavia,

constata
-se que
o valor da
multa
, mesmo após abrandamento em
50%
pela sentença,
se distanciou da finalidade, porquanto excessivamente desproporcional à conduta praticada, considerando
a
baixa
expressividade do
dano ao consumidor
.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução da penalidade imposta, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da
multa

para R$ 10.000,00
mostra-se razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência
com a
infração
e afastada
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa.

O mesmo patamar vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - MULTA APLICADA PELO PROCON COMPETÊNCIA AUTOS DE INFRAÇÃO SEM ILEGALIDADE DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO REDUÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON PELA SENTENÇA POSSIBILIDADE CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor confere ao PROCON competência para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas, sendo que o poder de polícia do órgão de proteção ao consumidor poderá ser exercido mesmo nos casos de reclamações advindas de um único consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 3. O Poder Judiciário exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, e ostenta competência para rever as sanções pecuniárias aplicadas pelo PROCON caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedentes deste Tribunal. (...) Ademais, quanto à alegada correição de suas condutas em relação a consumidora, que embora o plano de saúde dessa última fosse de fato, um plano não regulamentado, do conjunto probatório colacionado aos autos, não é possível verificar que a operadora tenha se preocupado em comprovar que oportunizou à consumidora a migração de seu plano anterior para outro, alinhado às disposições da Lei 9.656/98, sob pena de, não o fazendo, sofrer as consequências da sua aplicação. Desse modo, se não consta dos autos qualquer alusão à proposta de adaptação do contrato, donde não se pode aquilatar se a operadora, efetivamente, ofertou à consumidora a possibilidade de migração, é de se presumir que a avença está submetida à nova legislação e portanto, não há como verificar a licitude da conduta das apelantes. 6.
Por derradeiro, em relação à dosimetria da penalidade, a douta magistrada de primeiro grau de que a multa administrativa já adequou o valor aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo que a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixada na sentença recorrida, é condizente com os critérios legais trazidos pelo artigo 57 do CDC, bem como suficiente para coibir a reiteração de fatos semelhantes.
7. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180314809, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário:
06/12/2021
)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA. 1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras. 2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário. 3. - No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais)
. Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário:
18/02/2022
)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
s, a fim de negar provimento ao recurso da municipalidade e dar parcial
provimento
ao recurso de
Tim Celular
S/A
,
a fim de reduzir o valor da multa para R$ 10.000,00,
nos termos da fundamentação
.

No que se refere aos ônus sucumbenciais, na medida em que houve considerável redução do valor da multa, deve-se manter a sucumbência recíproca, na proporção de 50%.

É como voto.