Tribunal: TJES
Processo: 0013398-95.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. CARGA DOS AUTOS. OBSTÁCULO. SUSPENSÃO DA CONTAGEM DO PRAZO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. NECESSIDADE DE PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS COM PEDIDO DE REVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ALTERAÇÃO DO PROJETO INICIAL E DO PRAZO DE ENTREGA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AQUIESCÊNCIA PELO ADQUIRENTE. CULPA DAS VENDEDORAS. RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DO VALOR PAGO. REVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. JUROS DE MORA SOBRE O VALOR OBJETO DE RESTITUIÇÃO. INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

I. Preliminar de Intempestividade do Recurso

I.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça “
tem entendimento no sentido de que a retirada dos autos pela parte contrária durante o prazo recursal comum constitui obstáculo judicial, devendo ser suspensa a sua contagem, nos termos do art. 180 do CPC/1973
[correspondente ao art. 221 do CPC/2015]
, sendo desnecessária a exigência de que a parte peticione separadamente ao juízo, durante o impedimento, para requerer a devolução do prazo recursal
” (STJ - AgInt no AREsp n. 511.466/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 18/11/2020).

I.II.
Na espécie, resulta inequívoco que o Advogado do Recorrido, durante o prazo recursal, fez carga dos autos no dia 24/01/2022, devolvendo-os em 25/01/2022 (fl. 399). Deste modo, nota-se que o prazo de interposição do recurso se encerraria em 11/02/2022 (sexta-feira), mas, acrescendo os 02 (dois) dias de indisponibilidade dos autos, restou prorrogado para o dia 15/02/2022 (terça-feira). Na medida que foi protocolado no dia 14/02/2022 (segunda-feira), revela-se claramente tempestivo.

II. Mérito

II.I.
“
Consoante as regras de distribuição do ônus probatório, atribui-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do art. 373, I e II, do CPC/2015 (art. 333, I e II, do CPC/73) - AgInt no AREsp 1.694.758/MS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe de 18/06/2021
” (STJ - AgInt no AREsp n. 2.369.585/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023).

II.II.
Na espécie, enquanto o Autor, ora Recorrido, demonstrou que celebrou uma Promessa de Contrato de Compra e Venda de um apartamento de 140 m2 (cento e quarenta metros quadrados) ainda na planta, as Rés, ora Recorrentes, defendem que houve alteração no projeto um apartamento de 220 m2 (duzentos e vinte metros quadrados), com a aquiescência daquele, daí porque houve a justificada prorrogação do prazo de entrega da obra.

II.III.

In casu
, infere-se que caberia às Recorrentes demonstrar que houve a efetiva concordância quanto à modificação do projeto inicial e, via de consequência, com o novo prazo de entrega do imóvel, afastando, por conseguinte, a prova documental carreada a este feito, consubstanciada no próprio Contrato de Promessa de Compra e Venda pactuado entre as partes (fls. 36/43). Entretanto, ao contrário do que sustentado pelas Recorrentes, tais fatos não restaram comprovados pela prova testemunhal.

II.IV.
Na hipótese dos autos, à míngua de efetiva comprovação de que o Recorrido, então Adquirente, aquiesceu com a superveniente modificação do objeto contratual, tem-se por inafastável assegurar-lhe o direito potestativo de rescisão contratual, pois, além da alteração do bem constante do contrato, certo é que a sua entrega não se efetivou no prazo estabelecido contratualmente.

II.V.
De acordo com a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
a Segunda Seção desta Corte firmou tese no sentido de que no "[...] contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor [...]" (Tema n. 971/STJ). Precedentes. (...) De outro lado, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, igualmente em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento de que a "[...] cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes [...]" (Tema n. 970/STJ). Precedentes
” (STJ - AgInt no AREsp n. 2.345.245/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023).

II.VI.
“
Em se tratando de rescisão de promessa de compra e venda por culpa do vendedor, deve ser restituída a integralidade dos valores pagos pelo comprador. Súmula n.º 543 do STJ
” (STJ - AgInt no AREsp n. 2.217.062/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.).

II.VII.
No presente caso, na medida em que as Recorrentes (Vendedoras), incorreram em culpa no que concerne à rescisão contratual, pois, além de alterado o objeto do que pactuado sem a aquiescência do Recorrido (Comprador), restou também inobservado o prazo de entrega do bem imóvel, demonstra-se incensurável a Sentença recorrida, na qual impostas as condenações de restituição do valor integral pago e de reversão da cláusula penal em desfavor das Recorrentes.

II.VIII.
Na linha do entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação. Precedentes
” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 2.046.807/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2023, DJe de 10/5/2023.).

II.IX.

In casu
, na medida em que a Sentença ordenou a incidência de juros de mora desde a data do pagamento (desembolso) do montante objeto de restituição, impõe-se adequá-la à referida diretriz jurisprudencial, para fixar o termo inicial a partir da data da citação.

III.
Recurso conhecido e parcialmente provido apenas para determinar que os juros de mora sobre o valor objeto de restituição deverão incidir a partir da data da citação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013398-95.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e outros

APELADO: ESPOLIO DE FERNANDO MARQUES BARRETO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. CARGA DOS AUTOS. OBSTÁCULO. SUSPENSÃO DA CONTAGEM DO PRAZO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. NECESSIDADE DE PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS COM PEDIDO DE REVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ALTERAÇÃO DO PROJETO INICIAL E DO PRAZO DE ENTREGA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AQUIESCÊNCIA PELO ADQUIRENTE. CULPA DAS VENDEDORAS. RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DO VALOR PAGO. REVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. JUROS DE MORA SOBRE O VALOR OBJETO DE RESTITUIÇÃO. INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

I. Preliminar de Intempestividade do Recurso

I.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça “
tem entendimento no sentido de que a retirada dos autos pela parte contrária durante o prazo recursal comum constitui obstáculo judicial, devendo ser suspensa a sua contagem, nos termos do art. 180 do CPC/1973
[correspondente ao art. 221 do CPC/2015]
, sendo desnecessária a exigência de que a parte peticione separadamente ao juízo, durante o impedimento, para requerer a devolução do prazo recursal
” (STJ - AgInt no AREsp n. 511.466/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 18/11/2020).

I.II.
Na espécie, resulta inequívoco que o Advogado do Recorrido, durante o prazo recursal, fez carga dos autos no dia 24/01/2022, devolvendo-os em 25/01/2022 (fl. 399). Deste modo, nota-se que o prazo de interposição do recurso se encerraria em 11/02/2022 (sexta-feira), mas, acrescendo os 02 (dois) dias de indisponibilidade dos autos, restou prorrogado para o dia 15/02/2022 (terça-feira). Na medida que foi protocolado no dia 14/02/2022 (segunda-feira), revela-se claramente tempestivo.

II. Mérito

II.I.
“
Consoante as regras de distribuição do ônus probatório, atribui-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do art. 373, I e II, do CPC/2015 (art. 333, I e II, do CPC/73) - AgInt no AREsp 1.694.758/MS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe de 18/06/2021
” (STJ - AgInt no AREsp n. 2.369.585/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023).

II.II.
Na espécie, enquanto o Autor, ora Recorrido, demonstrou que celebrou uma Promessa de Contrato de Compra e Venda de um apartamento de 140 m2 (cento e quarenta metros quadrados) ainda na planta, as Rés, ora Recorrentes, defendem que houve alteração no projeto um apartamento de 220 m2 (duzentos e vinte metros quadrados), com a aquiescência daquele, daí porque houve a justificada prorrogação do prazo de entrega da obra.

II.III.

In casu
, infere-se que caberia às Recorrentes demonstrar que houve a efetiva concordância quanto à modificação do projeto inicial e, via de consequência, com o novo prazo de entrega do imóvel, afastando, por conseguinte, a prova documental carreada a este feito, consubstanciada no próprio Contrato de Promessa de Compra e Venda pactuado entre as partes (fls. 36/43). Entretanto, ao contrário do que sustentado pelas Recorrentes, tais fatos não restaram comprovados pela prova testemunhal.

II.IV.
Na hipótese dos autos, à míngua de efetiva comprovação de que o Recorrido, então Adquirente, aquiesceu com a superveniente modificação do objeto contratual, tem-se por inafastável assegurar-lhe o direito potestativo de rescisão contratual, pois, além da alteração do bem constante do contrato, certo é que a sua entrega não se efetivou no prazo estabelecido contratualmente.

II.V.
De acordo com a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
a Segunda Seção desta Corte firmou tese no sentido de que no "[...] contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor [...]" (Tema n. 971/STJ). Precedentes. (...) De outro lado, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, igualmente em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento de que a "[...] cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes [...]" (Tema n. 970/STJ). Precedentes
” (STJ - AgInt no AREsp n. 2.345.245/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023).

II.VI.
“
Em se tratando de rescisão de promessa de compra e venda por culpa do vendedor, deve ser restituída a integralidade dos valores pagos pelo comprador. Súmula n.º 543 do STJ
” (STJ - AgInt no AREsp n. 2.217.062/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.).

II.VII.
No presente caso, na medida em que as Recorrentes (Vendedoras), incorreram em culpa no que concerne à rescisão contratual, pois, além de alterado o objeto do que pactuado sem a aquiescência do Recorrido (Comprador), restou também inobservado o prazo de entrega do bem imóvel, demonstra-se incensurável a Sentença recorrida, na qual impostas as condenações de restituição do valor integral pago e de reversão da cláusula penal em desfavor das Recorrentes.

II.VIII.
Na linha do entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação. Precedentes
” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 2.046.807/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2023, DJe de 10/5/2023.).

II.IX.

In casu
, na medida em que a Sentença ordenou a incidência de juros de mora desde a data do pagamento (desembolso) do montante objeto de restituição, impõe-se adequá-la à referida diretriz jurisprudencial, para fixar o termo inicial a partir da data da citação.

III.
Recurso conhecido e parcialmente provido apenas para determinar que os juros de mora sobre o valor objeto de restituição deverão incidir a partir da data da citação.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO

O Recorrido suscitou, em sede de Contrarrazões, a Preliminar em destaque, porque “
não há qualquer tipo de registro atestando que o patrono da Recorrente compareceu para carga ou consulta dos autos e estes não estavam disponíveis para caracterizar o “obstáculo criado em detrimento da parte
”, de modo que “
a suspensão do prazo e restituição no período prevista no art. 221 do Código de Processo Civil não tem aplicação automática e irrestrita
”.

Logo, considerando que “
o recurso foi interposto no dia 14/02/2022, ou seja, no 17º (décimo sétimo) dias após a publicação
”, deve ser pronunciada a sua intempestividade.

A propósito da matéria, revela-se assente que o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
“
tem entendimento no sentido de que a retirada dos autos pela parte contrária durante o prazo recursal comum constitui obstáculo judicial, devendo ser suspensa a sua contagem, nos termos do art. 180 do CPC/1973 [correspondente ao art. 221 do CPC/2015], sendo desnecessária a exigência de que a parte peticione separadamente ao juízo, durante o impedimento, para requerer a devolução do prazo recursal
” (STJ - AgInt no AREsp n. 511.466/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 18/11/2020).

Na espécie, resulta inequívoco que o Advogado do Recorrido, durante o prazo recursal, fez carga dos autos no dia 24/01/2022, devolvendo-os em 25/01/2022 (fl. 399). Deste modo, nota-se que o prazo de interposição do recurso se encerraria em 11/02/2022 (sexta-feira), mas, acrescendo os 02 (dois) dias de indisponibilidade dos autos, restou prorrogado para o dia 15/02/2022 (terça-feira). Na medida que foi protocolado no dia 14/02/2022 (segunda-feira), revela-se claramente tempestivo.

Isto posto,
REJEITO A PRELIMINAR
.

MÉRITO

Consoante relatado,
GS CONSTRUTORA E INCORPORAÇÕES LTDA e SPE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LINHARES LTDA

interpuseram
APELAÇÃO CÍVEL
em face da
SENTENÇA
(fls. 391/396) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL
E COMERCIAL DE LINHARES
nos autos da
AÇÃO DE
RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS COM PEDIDO DE REVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL

proposta por
ESPÓLIO DE FERNANDO MARQUES BARRETO

em face das Recorrentes, cujo
decisum

julgou

“PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, com fulcro no art. 487, inciso I do CPC para: a) CONFIRMAR a tutela de evidência; b) RESCINDIR o contrato de compra e venda objeto dos presentes autos DETERMINANDO que a parte ré restitua o valor de
R$ 411.670,00 (quatrocentos e onze mil seiscentos e setenta reais), devidamente corrigido, inclusive com juros de mora, desde a data do pagamento, ou seja, 18/05/2015. c
)
DETERMINAR a inversão da cláusula penal, e CONDENAR os réus, a pagarem 20% sobre o valor do contrato à parte autora, quantia esta corrigida monetariamente conforme índice da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça da data de rescisão do contrato (súmula 43, do STJ)”
, além de condenar “
a parte ré em custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% da condenação
”.

As Recorrentes alegam, em síntese, que, ao contrário da compreensão adotada pelo Juízo
a quo
, há prova testemunhal nos autos demonstrando a ciência e a aquiescência do
de cujus
quanto à alteração do projeto, eis que modificada a metragem inicial dos apartamentos de 140m
2
(cento e quarenta metros quadrados) para 220m
2
(duzentos e vinte metros quadrados).

Argumentam, portanto, que não há se falar na rescisão do contrato por atraso injustificado, pois, na realidade, o que ocorreu foi a alteração do projeto inicial com consentimento do
de cujus
.

Por sustentar não terem incorrido em culpa, as Recorrentes argumentam que devem ser aplicadas as disposições do contrato na hipótese de eventual rescisão, mas, caso não prevaleça o que pactuado, que se adote a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores pagos pelo Recorrido.

Defendem, outrossim, que não deve ser exigida, de forma inversa, a multa por inadimplemento contratual, visto que as Recorrentes não deram causa à rescisão contratual, sendo inaplicáveis à hipótese as teses firmadas nos Temas 970 e 971 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Aduzem que os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado – e não desde a data do pagamento – na medida em que não incorreram em mora, sendo de responsabilidade do Recorrido a rescisão contratual. E, em caráter subsidiário, afirmam que os juros de mora devem incidir ao menos a partir da citação.

Postulam, neste contexto, que seja conhecido e conferido provimento ao recurso.

Com efeito, extrai-se dos autos que o ESPÓLIO DE FERNANDO MARQUES BARRETO, ora Recorrido, propôs AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS COM PEDIDO DE REVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL em face de
GS CONSTRUTORA E INCORPORAÇÕES LTDA e SPE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LINHARES LTDA
, ora
Recorrentes, alegando que o
de cujus
havia celebrado Promessa de Contrato de Compra e Venda de um apartamento de 140 m2 (cento e quarenta metros quadrados) ainda na planta, pelo qual pagou R$ 411.670,00 (quatrocentos e onze mil, setecentos e setenta reais) à vista em 17/03/2015, com previsão de entrega para abril de 2019.

Poucos meses depois, o Sr.
FERNANDO MARQUES BARRETO

faleceu. No entanto, em 2018, o Espólio, ora Recorrido, constatou que as obras não haviam iniciado e, ao buscar informações, descobriu que o projeto do empreendimento fora completamente alterado para um apartamento de 220 m2 (duzentos e vinte metros quadrados), de modo que lhe foi ofertado permanecer no negócio mediante pagamento da diferença, o que não era de seu interesse.

Deste modo, após notificar as Recorrentes sem sucesso, pleiteou a rescisão do contrato com a consequente restituição de valores pagos, além da inversão da cláusula penal em desfavor das Recorrentes.

Ao final da demanda, após regular instrução processual, o Magistrado de Primeiro Grau, por meio da Sentença recorrida, pronunciou-se pelo acolhimento dos pedidos iniciais, porquanto entendeu que o contrato era de fato uma promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção, sujeito a condição resolutiva em caso de não edificação do imóvel.

Diante da alteração do projeto e da ausência de anuência do Recorrido, reconheceu o direito do Recorrido à rescisão contratual por culpa das Recorrentes, com a restituição dos valores pagos e aplicação de cláusula penal de 20% (vinte por cento) sobre o valor do contrato, além de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Contextualizados os contornos da controvérsia, cabe assentar, de início, que “
consoante as regras de distribuição do ônus probatório, atribui-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito,
e ao réu, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor
, nos termos do art. 373, I e II, do CPC/2015 (art. 333, I e II, do CPC/73) - AgInt no AREsp 1.694.758/MS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe de 18/06/2021
” (STJ - AgInt no AREsp n. 2.369.585/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023).

Na espécie, enquanto o Autor, ora Recorrido, demonstrou que celebrou uma Promessa de Contrato de Compra e Venda de um apartamento de 140 m2 (cento e quarenta metros quadrados) ainda na planta, as Rés, ora Recorrentes, defendem que houve alteração no projeto um apartamento de 220 m2 (duzentos e vinte metros quadrados), com a aquiescência daquele, daí porque houve a justificada prorrogação do prazo de entrega da obra.

In casu
, infere-se que caberia às Recorrentes demonstrar que houve a efetiva concordância quanto à modificação do projeto inicial e, via de consequência, com o novo prazo de entrega do imóvel, afastando, por conseguinte, a prova documental carreada a este feito, consubstanciada no próprio Contrato de Promessa de Compra e Venda pactuado entre as partes (fls. 36/43). Entretanto, ao contrário do que sustentado pelas Recorrentes, tais fatos não restaram comprovados pela prova testemunhal, in litteris:

“
Testemunha arrolada pelas Rés – Sr. FABRÍCIO DE VICTA REIS – Mídia fl. 361

(...)

[13:52] Pergunta:
Em algum momento o Fernando ou a Sônia que está presente te afirmaram ou assinaram algum documento autorizando algum tipo de alteração no projeto do apartamento que eles tinham adquirido para moradia?

[14:08] Resposta:
Não.

[14:09] Pergunta:
Então, vou repetir. Você não tem nenhuma ciência ou nada que comprove inequivocamente que o Fernando, o falecido Fernando ou a Sônia que está presente autorizaram qualquer alteração no projeto?

[14:24] Resposta -
Não tenho ciência.

(...)

[14:28] Pergunta:
Se os demais adquirentes tem conhecimento, se os demais adquirentes aceitaram essas alterações no projeto que foram propostas?

[14:36] Resposta:
Não sei. Não tem conhecimento
.”

Na hipótese dos autos, à míngua de efetiva comprovação de que o Recorrido, então Adquirente, aquiesceu com a superveniente modificação do objeto contratual, tem-se por inafastável assegurar-lhe o direito potestativo de rescisão contratual, pois, além da alteração do bem constante do contrato, certo é que a sua entrega não se efetivou no prazo estabelecido contratualmente.

Neste passo, é preciso considerar, de acordo com a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
a Segunda Seção desta Corte firmou tese no sentido de que no "[...]
contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor [...]" (Tema n. 971/STJ)
. Precedentes. (...) De outro lado, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, igualmente em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento de que
a "[...] cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes [...]" (Tema n. 970/STJ)
. Precedentes
” (
STJ
- AgInt no AREsp n. 2.345.245/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023).

Ademais, surge igualmente relevante a compreensão de que “
em se tratando de rescisão de promessa de compra e venda por culpa do vendedor, deve ser restituída a integralidade dos valores pagos pelo comprador. Súmula n.º 543 do STJ
” (
STJ
- AgInt no AREsp n. 2.217.062/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.).

No presente caso, na medida em que as Recorrentes (Vendedoras), incorreram em culpa no que concerne à rescisão contratual, pois, além de alterado o objeto do que pactuado sem a aquiescência do Recorrido (Comprador), restou também inobservado o prazo de entrega do bem imóvel, demonstra-se incensurável a Sentença recorrida, na qual impostas as condenações de restituição do valor integral pago e de reversão da cláusula penal em desfavor das Recorrentes.

Por fim, importa considerar, na linha do entendimento firmado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, “
em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação. Precedentes
” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 2.046.807/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2023, DJe de 10/5/2023.).

In casu
, na medida em que a Sentença ordenou a incidência de juros de mora desde a data do pagamento (desembolso) do montante objeto de restituição, impõe-se adequá-la à referida diretriz jurisprudencial, para fixar o termo inicial a partir da data da citação.

Isto posto, CONHEÇO E CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL apenas para determinar que os juros de mora sobre o valor objeto de restituição deverão incidir a partir da data da citação, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a Relatoria.