Tribunal: TJES
Processo: 5027607-60.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA.

PRECEDENTE VINCULANTE SUPERVENIENTE. HIPÓTESE EXCEPCIONAL DE ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS PARA AMOLDAR O ACÓRDÃO EMBARGADO À TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii)

suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e (iii)

corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

2)
Os tribunais superiores têm admitido, excepcionalmente, que os embargos de declaração sejam acolhidos para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior. Precedentes.

3)
Não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022.

4)
Tendo em mente que a multicitada lei complementar foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022, viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022.

5
)
Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos, com efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027607-60.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HEMERSON NUNES TEIXEIRA EIRELI - EPP

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA.

PRECEDENTE VINCULANTE SUPERVENIENTE. HIPÓTESE EXCEPCIONAL DE ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS PARA AMOLDAR O ACÓRDÃO EMBARGADO À TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii)

suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e (iii)

corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

2)
Os tribunais superiores têm admitido, excepcionalmente, que os embargos de declaração sejam acolhidos para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior. Precedentes.

3)
Não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022.

4)
Tendo em mente que a multicitada lei complementar foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022, viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022.

5
)
Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos, com efeitos infringentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
embargos de declaração
opostos por

Hemerson Nunes Teixeira EIRELI – EPP

contra o v. acórdão de id 6787624, que conheceu e negou provimento à apelação cível interposta em desfavor do
Estado do Espírito Santo
.

A embargante, em suas razões recursais (id 6135011), sustenta que o acórdão padece de omissão, porquanto deixou de se manifestar quanto
(i)
ao marco de instituição do tributo, visto que somente a partir da produção de efeitos de nova lei complementar é que o DIFAL poderia ser validamente instituído e cobrado pelos Estados, o que impõe a observância ao princípio da anterioridade;

(ii)
à necessidade de confecção de lei ordinária estadual, visto que o Decreto nº 3.940-R/2016 foi editado com respaldo no Convênio ICMS nº 93/2015, o qual foi expressamente revogado pelo Convênio ICMS nº 236/2021. Outrossim, visando a interpor recurso perante as Instâncias Superiores, requer o prequestionamento expresso de diferentes princípios do Direito Tributário, além de artigos da Constituição e da legislação infraconstitucional.

Sendo tempestivo o recurso e estando presentes os demais requisitos de admissibilidade,
conheço dos aclaratórios
e passo a apreciá-los.

De saída, finco a necessária premissa de que os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para
(i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
(ii)
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
(iii)
corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada
1
, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

Após analisar atentamente os autos e confrontar os argumentos suscitados pela embargante com os fundamentos do voto condutor do acórdão, concluo que não há nenhum vício a ser sanado por esta via integrativa, buscando a recorrente a rediscussão da matéria nesta via aclaratória, o que é inadmissível.

Com efeito, as supostas omissões foram exaustivamente enfrentadas pelo pronunciamento judicial objurgado, de sorte que o pleito recursal configura mera irresignação com o resultado do julgamento do apelo. É patente, pois, que, com a oposição dos presentes embargos de declaração, a embargante não aponta a existência de vícios no acórdão, mas, sim, questiona os motivos que conduziram este Órgão Julgador a adotar a conclusão que não lhe satisfaz.

Deveras, restou exaustivamente explicitado no acórdão que “
(i)
a LC nº 190/2022 não instituiu o ICMS-Difal, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes;
(ii)
a lei estadual nº
11.181/2020,
que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida – porquanto promulgada após a edição da EC nº 87/2015 – e passou a ter eficácia plena após a vigência da LC nº 190/22;
(iii)
não se há de cogitar em ofensa ao princípio da segurança jurídica, eis que não houve alteração no cenário tributário,
tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-Difal sobre vendas de produtos e prestação de serviços ao consumidor final localizado em outro estado
”.

Já quanto ao pleito de prequestionamento para possibilitar a interposição de recursos extraordinários, é cediço que, ainda assim, revela-se necessário que os embargos de declaração sejam opostos com base em um dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, sob pena de rejeição.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento sedimentado nesse sentido, ao decidir reiteradamente que “
A ocorrência de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015 é requisito de admissibilidade dos embargos de declaração, razão pela qual a pretensão de mero prequestionamento de dispositivos constitucionais para a viabilização de eventual recurso extraordinário não possibilita a sua oposição
.
” (EDcl no AREsp 909.718/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 20/02/2017, STJ), bem como que “
Encontra-se também imune a dúvidas o entendimento de que
a oposição de embargos de declaração com o objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não pode ser acolhida, se ausentes os vícios de embargabilidade
.
” (EDcl nos EDcl no MS 15.670/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016, STJ).

Para o acolhimento dos aclaratórios, não basta o apontamento genérico da existência de vícios, sendo imprescindível que se demonstre, de maneira pormenorizada, as máculas presentes no pronunciamento judicial hostilizado. Tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, é certo que a intenção em submeter a apelação cível a novo julgamento, tal como pretende a embargante, não se coaduna com a via recursal eleita.

A embargantes pretende, pois, a rediscussão do mérito recursal. Sobre o tema, reiteradamente tem decidido o Tribunal da Cidadania que “
o
s embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, ou para corrigir erro material, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso
.” (AgInt no AREsp 683.518/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Galloti, Quarta Turma, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017, STJ).

Acontece que, o c. Superior Tribunal de Justiça tem admitido, excepcionalmente, que os embargos de declaração sejam acolhidos para “
amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.398.776/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 26/11/2018).

É dizer, conquanto se trate de recurso de fundamentação vinculada, tem-se aceitado, em homenagem aos supracitados princípios, o acolhimento dos aclaratórios para adequar o acórdão à jurisprudência vinculante superveniente, ainda que não seja identificado nenhum vício propriamente dito. Evita-se, com isso, a interposição de recursos extraordinários cujo escopo seja de tão somente ajustar o acórdão à nova realidade da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Tendo isso em mente, não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante tenha prevalecido o entendimento no sentido de que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, consoante explicitado no acórdão embargado –, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Portanto, tendo em mente que a multicitada LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022
.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do recurso de embargos de declaração e, no mérito,
dou-lhe
parcial
provimento
, com efeitos infringentes, integrando o acórdão embargado, para conhecer e dar parcial provimento ao apelo, reformando a sentença de modo que seja concedida parcialmente a segurança, tão somente para reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária entre as impetrantes e o Estado do Espírito Santo, quanto ao ICMS-Difal nas operações interestaduais de venda realizada para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no estado do Espírito Santo, do dia 01.01.2022 até o dia 04.04.2022, nos termos da fundamentação supra.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, observada a isenção conferida ao ente federado pelo art. 20, inciso V, da Lei estadual nº 9.974/2013, a qual não o dispensa do dever de ressarcir, na mesma proporção, as custas iniciais recolhidas pela parte autora.

Sem condenação ao pagamento de honorários, haja vista cuidar-se de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula nº 512 do STF e Súmula nº 105 do STJ).

É como voto.

1
Admite-se também sua interposição, em caráter excepcional, na hipótese em que o julgado se der com base em premissa fática ou jurídica equivocada, mas relevante para a solução da lide.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.