Tribunal: TJES
Processo: 5011841-05.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Extinção da Execução; Correção Monetária
Data de julgamento: 2024-05-21

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE DE COMPROMETIMENTO DA ATIVIDADE DO HOSPITAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. DESISTÊNCIA PELO EXEQUENTE. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE SUSPENSÃO NÃO APRECIADO. INVALIDADE DO ACORDO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE ACEITE DE GARANTIA DA INTEGRALIDADE DO DÉBITO. LIMITAÇÃO DA DÍVIDA INAPLICÁVEL. ILEGALIDADE DE JUROS PACTUADOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. DESCABIMENTO. REVOGAÇÃO DE MANDATO.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
Não merece acolhida a alegação genérica de que o pagamento da dívida comprometerá a atividade do hospital, desprovida de demonstração contábil atualizada e oferta de solução viável para satisfazer a execução, nos termos do art. 805 do CPC.

2)
Inexistira requerimento de desistência do cumprimento de sentença, mas apenas de suspensão do procedimento executório, não apreciado na instância de origem e prejudicado pela continuidade da persecução pelo credor, inclusive com pleito de penhora de imóvel.

3)
A alegação de invalidade do acordo por ausência de autorização do quadro societário afronta a boa-fé processual, porquanto ventilada somente em sede de impugnação, mais de dez anos após o trânsito em julgado da sentença homologatória, e desacompanhada de substrato probatório.

4
)
Diante da insuficiência do valor do bem penhorado e da decretação de falência da proprietária executada, é defeso concluir que houve regular aceite de bem para garantia da integralidade do débito, nos moldes da cláusula 2 do acordo, afastando, por conseguinte, a limitação da dívida a 53%.

5
)
Evidenciada a preclusão consumativa sobre o argumento de ilegalidade da incidência de juros pactuados com natureza de moratórios, não deduzido na impugnação ao cumprimento de sentença.

6)
Segundo pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, descabe execução de honorários, nos próprios autos, por advogado que teve o mandato revogado, devendo promover ação autônoma.

7)

Recurso
des
provido
.

ACORDA
esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade,
negar
provimento ao recurso
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011841-05.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: HOSPITAL E MATERNIDADE SAO FRANCISCO DE ASSIS S/A

AGRAVADO: ANTONIO CEZAR COSER e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE DE COMPROMETIMENTO DA ATIVIDADE DO HOSPITAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. DESISTÊNCIA PELO EXEQUENTE. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE SUSPENSÃO NÃO APRECIADO. INVALIDADE DO ACORDO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE ACEITE DE GARANTIA DA INTEGRALIDADE DO DÉBITO. LIMITAÇÃO DA DÍVIDA INAPLICÁVEL. ILEGALIDADE DE JUROS PACTUADOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. DESCABIMENTO. REVOGAÇÃO DE MANDATO.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
Não merece acolhida a alegação genérica de que o pagamento da dívida comprometerá a atividade do hospital, desprovida de demonstração contábil atualizada e oferta de solução viável para satisfazer a execução, nos termos do art. 805 do CPC.

2)
Inexistira requerimento de desistência do cumprimento de sentença, mas apenas de suspensão do procedimento executório, não apreciado na instância de origem e prejudicado pela continuidade da persecução pelo credor, inclusive com pleito de penhora de imóvel.

3)
A alegação de invalidade do acordo por ausência de autorização do quadro societário afronta a boa-fé processual, porquanto ventilada somente em sede de impugnação, mais de dez anos após o trânsito em julgado da sentença homologatória, e desacompanhada de substrato probatório.

4
)
Diante da insuficiência do valor do bem penhorado e da decretação de falência da proprietária executada, é defeso concluir que houve regular aceite de bem para garantia da integralidade do débito, nos moldes da cláusula 2 do acordo, afastando, por conseguinte, a limitação da dívida a 53%.

5
)
Evidenciada a preclusão consumativa sobre o argumento de ilegalidade da incidência de juros pactuados com natureza de moratórios, não deduzido na impugnação ao cumprimento de sentença.

6)
Segundo pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, descabe execução de honorários, nos próprios autos, por advogado que teve o mandato revogado, devendo promover ação autônoma.

7)

Recurso
des
provido
.

ACORDA
esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade,
negar
provimento ao recurso
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, o agravado
Antonio Cezar Coser
ajuizara, na origem, ação de execução de título extrajudicial, para recebimento dos valores acordados em 12 contratos de mútuo e 2 notas promissórias firmadas pela Equimedical Empreendimentos e Participações S. A., e 1 nota promissória firmada pelo agravante
Hospital e Maternidade São Francisco de Assis S. A
., como garantia dos contratos.

Na audiência de instrução, as partes entabularam acordo homologado por sentença, sob as seguintes cláusulas:

“
1
)
A requerida Equimedical Empreendimentos e Participações S/A, se compromete a pagar ao autor Antonio Cezar Coser, o valor certo e definido de R$ 619.163.13 (seiscentos e dezenove mil, cento e sessenta e três reais e treze centavos), da seguinte forma:

a)
o autor, que é o representante legal da empresa ECOCLÍNICA LTDA, reconhecem (sic) que devem ao Hospital e Maternidade São Francisco de Assis, até o mês de dezembro/2006, o valor incontroverso de R$ 45.221,23 (quarenta e cinco mil e duzentos e vinte e um reais e vinte e três centavos), provenientes de repasses de serviços prestados e recebidos, ficando o valor remanescente, se existente, para acertos futuros. Referido valor nesta oportunidade é abatido do montante do débito descrito anteriormente perfazendo o total da dívida até 31.03.2007 em R$ 573.941,90 (quinhentos e setenta e três mil e novecentos e quarenta e u reais e noventa centavos);

b)
o valor total da dívida, será corrigida com juros de dois por cento ao mês (2%), a partir de 31/03/2007, até o final pagamento, que será em (100) cem parcelas sucessivas, com acréscimos dos juros estipulados, iniciando-se em 30/01/2008, e após a cada dia 30 (trinta) do mês subsequente;

2)
como garantidor solidário de todo débito, assume o Hospital e Maternidade São Francisco de Assis, até quando o devedor principal oferecer em hipoteca legal, algum bem de sua propriedade, desde que seja aceita pelo autor, permanecendo mesmo com a hipoteca, o Hospital como garantidor de 53% (cinquenta e três por cento) sobre todo o débito;

3)
a primeira requerida poderá antecipar o pagamento;

4)
em caso de inadimplemento de três parcelas consecutivas, considerar-se-á (sic) vencidas todas as parcelas vincendas, bem como quatro parcelas alternadas, antecipadamente;

5)
em caso de inadimplemento, incidirá uma multa no percentual de 2% (dois por cento) sobre a dívida vencida;

6)
as custas processuais já quitadas e cada parte assume o compromisso de pagar os honorários de seus advogados.” (Id. 6223001 - fls. 180/181)

Entretanto, diante do inadimplemento de três parcelas consecutivas, o agravado aviou cumprimento de sentença (Id. 6223001 - fls. 195/198) para exigir dos devedores a quantia total de R$ 926.804,64, incluídos honorários sucumbenciais não fixados no acordo, e a penhora de imóvel e propriedade da Equimedical, conforme cláusula 4.

Por sua vez, a decisão agravada rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença apresentada pelo nosocômio e reconheceu a ilegitimidade ativa dos atuais patronos para pleitear honorários de sucumbência, uma vez que o acordo fora firmado por outros causídicos.

Irresignado, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento, cujos argumentos passo a enfrentar pontualmente.

Pois bem. O recorrente sustenta que a possibilidade de constrição de bens do hospital em valor superior ao faturamento mensal é capaz de prejudicar toda a sociedade.

Por sua vez, o art. 805 do CPC consagra o princípio da menor onerosidade da execução, nos seguintes termos:

Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

Com efeito, não merece acolhida a simples alegação genérica de que o pagamento da dívida comprometerá a atividade do hospital, desprovida de demonstração contábil atualizada e oferta de solução viável para satisfazer a execução.

Nesse sentido trilha a jurisprudência desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO MONTANTE EXECUTADO. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO ESPECIAL SEM EFEITO SUSPENSIVO. PRINCÍPIOS DA MENOR ONEROSIDADE E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1) Preliminar de não conhecimento acolhida quanto aos fundamentos relacionados aos cálculos homologados pelo juízo em sede de liquidação, em razão de preclusão temporal. 2) A mera alegação de que as hipotecas judiciais registradas por solicitação dos agravados não induz o comprometimento da situação financeira da construtora, pois se referem a unidades habitacionais de apenas um empreendimento, o Edifício Miami Beach, concluído há mais de 10 anos. 3) Não deve ser levada em consideração oferta futura de garantia do montante executado, a qual se mostra apta, em contrapartida, a demonstrar a possibilidade financeira da empresa. 4) O argumento da probabilidade de provimento de recurso especial em face do acórdão que deu origem ao título executivo sucumbe diante da ausência de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, como bem salientado pelo douto juízo a quo. 5)
Não se admite a invocação genérica dos princípios da menor onerosidade da execução e da preservação da empresa diante do não cumprimento do parágrafo único do art. 805 do CPC, mesmo porque a execução se realiza no interesse do credor.
6) Recurso parcialmente conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

(Data: 13/Jun/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5006834-66.2022.8.08.0000 Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Adimplemento e Extinção)

EMENTA AGRAVO INTERNO AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL NOMEAÇÃO À PENHORA REJEIÇÃO PELA FAZENDA POSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I Como é cediço, o Colendo Superior Tribunal de Justiça assentou, em sede de recurso repetitivo (REsp 1337790/PR), que o executado não possui direito subjetivo à aceitação do bem nomeado à penhora, não configurando ilegalidade a rejeição, pela Fazenda, do bem fundada na não observância da ordem de preferência estabelecida no art. 11 da Lei de Execuções Ficais e no art. 655 do CPC/73, atual art. 835 do CPC/15. II
Não se mostra irrazoável ou violadora do princípio da menor onerosidade a preferência pela penhora em dinheiro pois, nos termos do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal; é dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC.
(REsp 1337790/PR). III Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024189008311, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2021, Data da Publicação no Diário: 11/11/2021)

Obviamente, não se afigura razoável o inventivo pedido deduzido na impugnação ao cumprimento de sentença, para depósito judicial dos valores da locação do imóvel em que se situa, de propriedade do presidente da empresa, Alaor Pavesi, que também é sócio do hospital, mediante desconsideração da personalidade jurídica da Equimedical, em razão de suposta atuação fraudulenta na demanda, por conflito de interesses (fl. 726).

Ademais, trata-se de dívida conhecida e assumida, no mínimo, desde a homologação judicial do acordo, em
06/03/2007
, isto é,
há 1
7
anos
, tempo mais do que suficiente para planejamento orçamentário.

Descabe, portanto, alegar a incapacidade de pagamento apenas quando iminente a execução, na qual houvera, inclusive, dupla intimação para pagamento do débito.

Aduz ainda o agravante a desistência do cumprimento de sentença pelo agravado, sem que houvesse novo pedido para responsabilização pelo débito.

Entretanto, o recorrido pleiteara, em
10/05/2013
, tão somente a suspensão do procedimento executório em face do recorrente (fls. 588/592), “
por motivo de foro íntimo, tendo em vista que é responsável pelos exames de ultrassonografia aos pacientes do Hospital
” (fl. 589).

Porém, o requerimento não fora apreciado pelo douto juízo
a quo
, conforme demonstra a decisão de fl. 594 e os subsequentes atos processuais.

Havia outro fator para o requerimento de suspensão: a esperança de vindouro depósito de montante indenizatório em favor da Equimedical, decorrente de processo de desapropriação de imóvel pelo Estado, em cifra potencialmente apta a quitar o débito.

Nada obstante, logo se percebeu que a possibilidade de pagamento da indenização era remota, tanto que não se consumou até a presente data, voltando o agravado a exigir o cumprimento em relação ao hospital nas petições seguintes, postulando, inclusive, a penhora de imóvel (fls. 621/623), em detrimento do pedido suspensivo.

Já a alegação de invalidade do acordo por ausência de autorização do quadro societário afronta a boa-fé processual, porquanto ventilada somente em sede de impugnação, mais de dez anos depois do trânsito em julgado da sentença homologatória, e desacompanhada de substrato probatório.

Melhor sorte não assiste ao recorrente quanto à vindicada limitação da responsabilidade a 53% do débito, por estar supostamente garantida a execução por imóvel penhorado.

Conquanto realmente efetivada a penhora no rosto de processo administrativo de desapropriação (fl. 599), em
28/08/2013
, passados mais de dez anos, subsistem indícios de que o Estado do Espírito Santo não mais possui interesse no imóvel.

Não fosse o bastante, decretou-se a falência da Equimedical, cujo patrimônio consiste unicamente no sobredito imóvel, que naturalmente será comprometido pela ordem de preferência na relação geral de credores a ser observada no processo falimentar.

De qualquer forma,
o valor acordado na desapropriação pelo ente estatal é inferior ao
débito atualizado
, motivo pelo qual o agravado postulou reforço de penhora para constrição de imóvel de propriedade do hospital (fls. 621/623), indeferido pelo juízo por entender necessária prévia habilitação na falência (fl. 641).

Nesse panorama, é defeso concluir que houve regular aceite de bem para garantia da integralidade do débito, nos moldes da cláusula 2 do acordo, afastando, por conseguinte, a limitação a 53%.

Igualmente frágil reponta o argumento de ilegalidade da incidência de juros pactuados com natureza de moratórios, considerando a clareza da cláusula 5 da avença, segundo a qual, “
em caso de inadimplemento, incidirá uma multa no percentual de 2% (dois por cento) sobre a dívida vencida
”.

Sem embargo, evidencia-se a preclusão consumativa sobre a matéria, não deduzida na impugnação ao cumprimento de sentença (fls. 709/729).

Por fim, pugna pela reforma do
decisum
recorrido no sentido de viabilizar a cobrança de honorários sucumbenciais formulada em sede de cumprimento de sentença por ele movido contra
Antonio Cezar Coser
.

Insta aclarar que essa petição executiva decorre do acolhimento, na decisão de fl. 375/379, de manifestação do hospital quanto à falta de interesse do primeiro cumprimento de sentença encartado pelo agravado, “
reconhecendo que quando do pedido de cumprimento de sentença não se achava em débito com as parcelas executadas,
condenando o credor no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do patrono da referida executada, este que fixo em 2% (dois por cento) sobre o valor executado
”.

Como dito anteriormente, o douto magistrado
a quo
fundamentou a ilegitimidade dos patronos da recorrente, visto que, ao tempo da condenação (
15/02/2011
), eram outros os causídicos da parte, que devem buscar os honorários em via própria.

Compulsando os autos, constata-se que a manifestação datada de
31/08/2009
(fls. 232/238), recebida e acolhida pelo juízo como impugnação, fora subscrita pela Dra. Carolina Romano Brocco, do escritório Machado, Mazzei e Pinho (substabelecimento fl. 243).

Por seu turno, o apelante revogara o mandato conferido ao aludido escritório em
08/04/2011
(fl. 401), dois meses após a condenação, sendo que a constituição dos atuais patronos data de
13/06/2011
(fl. 407).

Logo, o
decisum
agravado não merece reparo, haja vista o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça
a rechaçar o cabimento de
execução de honorários, nos próprios autos, por advogado que teve o mandato revogado, devendo promover ação autônoma
:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. RESERVA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MANDATO REVOGADO. AÇÃO AUTÔNOMA.

1.
"Nos casos em que houve a revogação, pelo cliente, do mandato outorgado ao advogado, este não está autorizado a demandar honorários de sucumbência da parte adversa nos próprios autos da execução relativa ao objeto principal do processo. Nessas hipóteses, o antigo patrono deve pleitear seus direitos (por exemplo, honorários contratuais e indenização pelos honorários sucumbenciais de que foi privado) em ação autônoma proposta contra o ex-cliente"
(AgRg no AREsp n. 757.537/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 16.11.2015).

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.915.701/PR, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AGRAVANTE.

[...] A jurisprudência desta Corte de Justiça consagra orientação de que é indevida a execução de honorários advocatícios sucumbenciais nos próprios autos da ação principal em relação a advogado que teve seu mandato revogado, devendo este, se assim desejar, promover ação autônoma.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.207.201/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Dou-me por suspeito por motivo de foro íntimo (CPC, art. 145, §1º).

VOTO
VISTA

Eminentes Desembargadores, para rememorá-los, estamos diante do julgamento de um agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença apresentada pelo Hospital e Maternidade São Francisco de Assis S/A em desfavor de Antonio Cezar Coser e Equimedical Empreendimentos e Participações S/A.

O douto Relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama conheceu e negou provimento ao recurso.

Os Desembargadores Raphael Americano Camara e Fabio Brasil Nery declararam seus impedimentos de atuarem neste feito.

O Des. Fabio Clem de Oliveira proferiu voto para acompanhar o relator.

Examinando com acuidade os autos eletrônicos deste recurso, não vislumbrei motivos para discordar dos julgadores anteriores, uma vez que inexiste mácula que atinja a higidez do título executivo.

Nesse sentir, acompanho integralmente o relator para conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento em voga.

É como voto.

DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Averbo minha suspeição.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011841-05.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO FRANCISCO DE ASSIS S. A.

AGRAVADOS: ANTONIO CEZAR COSER E EQUIMEDICAL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO FRANCISCO DE ASSIS S. A. contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença nº 0007506-85.2006.8.08.0012 apresentado pelo agravante e reconheceu a sua ilegitimidade ativa com relação à cobrança dos honorários advocatícios, objetos do cumprimento de sentença de fls. 698/703 da ação originária (id. 6223007, p. 419/429).

Sustenta o agravante que (1) o valor do débito atualizado é superior ao seu faturamento mensal, o que impactará demasiadamente nas contas do hospital, podendo trazer risco à assistência dos pacientes e pagamento de empregados e fornecedores; (2) a primeira impugnação ao cumprimento de sentença apresentada foi acolhida, reconhecendo-se que, quando do pedido de cumprimento de sentença do exequente, não havia débito a ser executado, razão pela qual foi invertido o ônus sucumbencial e o agravado ANTONIO CEZAR COSER

condenado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 2% (dois por cento) sobre o valor do débito em favor do agravante; (3) houve desistência do cumprimento de sentença pelo exequente, sem que houvesse novo pedido para responsabilização pelo débito; (4) é inválido o acordo por ausência de autorização do quadro societário, o que afronta a boa-fé processual; (5) deve ser limitada sua responsabilidade a 53% (cinquenta e três por cento) do débito, por estar garantida a execução por imóvel penhorado; (6) é ilegal a incidência de juros pactuados com natureza de moratórios; e (7) faz jus à a percepção de honorários sucumbenciais formulada em sede de cumprimento de sentença movido contra ANTONIO CEZAR COSER.

Na sessão em que o Eminente Relator negou provimento ao recurso, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

O agravado ANTONIO CEZAR COSER ajuizou a ação de execução de título extrajudicial originária (id. 6223005, p. 03/11) objetivando o recebimento dos valores acordados em 12 (doze) contratos de mútuo e 2 (duas) notas promissórias firmadas por EQUIMEDICAL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S. A., e 1 (uma) nota promissória firmada pelo agravante HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO FRANCISCO DE ASSIS S. A., como garantia dos contratos.

Na audiência de instrução as partes firmaram acordo homologado por sentença, sob as seguintes cláusulas (id. 6223005, p. 359/361):

“1) A requerida Equimedical Empreendimentos e Participações S/A, se compromete a pagar ao autor Antonio Cezar Coser, o valor certo e definido de R$ 619.163.13 (seiscentos e dezenove mil, cento e sessenta e três reais e treze centavos), da seguinte forma:

a) o autor, que é o representante legal da empresa ECOCLÍNICA LTDA, reconhecem (sic) que deve ao Hospital e Maternidade São Francisco de Assis, até o mês de dezembro/2006, o valor incontroverso de R$ 45.221,23 (quarenta e cinco mil e duzentos e vinte e um reais e vinte e três centavos), provenientes de repasses de serviços prestados e recebidos, ficando o valor remanescente, se existente, para acertos futuros. Referido valor nesta oportunidade é abatido do montante do débito descrito anteriormente perfazendo o total da dívida até 31.03.2007 em R$ 573.941,90 (quinhentos e setenta e três mil e novecentos e quarenta e u reais e noventa centavos);

b) o valor total da dívida, será corrigida com juros de dois por cento ao mês (2%), a partir de 31/03/2007, até o final pagamento, que será em (100) cem parcelas sucessivas, com acréscimos dos juros estipulados, iniciando-se em 30/01/2008, e após a cada dia 30 (trinta) do mês subsequente;

2) como garantidor solidário de todo débito, assume o Hospital e Maternidade São Francisco de Assis, até quando o devedor principal oferecer em hipoteca legal, algum bem de sua propriedade, desde que seja aceita pelo autor, permanecendo mesmo com a hipoteca, o Hospital como garantidor de 53% (cinquenta e três por cento) sobre todo o débito;

3) a primeira requerida poderá antecipar o pagamento;

4) em caso de inadimplemento de três parcelas consecutivas, considerar-se-á (sic) vencidas todas as parcelas vincendas, bem como quatro parcelas alternadas, antecipadamente;

5) em caso de inadimplemento, incidirá uma multa no percentual de 2% (dois por cento) sobre a dívida vencida;

6) as custas processuais já quitadas e cada parte assume o compromisso de pagar os honorários de seus advogados.”

Em razão do inadimplemento de três parcelas consecutivas, o recorrido iniciou cumprimento de sentença (id. 6223005, p. 389/395) para exigir dos devedores a quantia total de R$ 926.804,64 (novecentos e vinte e seis mil, oitocentos e quatro reais e sessenta e quatro centavos), incluídos honorários sucumbenciais não fixados no acordo, e a penhora de imóvel e propriedade da EQUIMEDICAL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S. A., conforme prevê a cláusula 4 do contrato.

E o agravante impugnou o cumprimento de sentença (id. 6223006, p. 65/77), sob o fundamento de que não se achava em débito com as parcelas executadas quando do ajuizamento do pedido de cumprimento, argumento que lastreou a decisão de acolhimento da impugnação, resultando que o exequente, ora agravado, Antonio Cezar Coser, foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 2% (dois por cento) sobre o valor executado (id. 6223006, p. 351/359).

Todavia, também por inadimplemento das parcelas executadas, Antonio Cezar Coser aviou um segundo cumprimento de sentença (id. 6223007, p. 33/41), igualmente impugnado pelo agravante (id. 6223007, p. 441/481).

Subseguiu que o Hospital e Maternidade São Francisco de Assis S. A., ora agravante, iniciou um cumprimento de sentença (id. 6223007, p. 419/429) para recebimento dos honorários advocatícios arbitrados em 2% (dois por cento) sobre o valor executado.

Entretanto, o Juízo de 1º Grau rejeitou a segunda impugnação ao cumprimento de sentença apresentada pelo Hospital e Maternidade São Francisco de Assis S. A., sob os seguintes fundamentos:

“[....]

Às fls. 709/729 o Hospital e Maternidade São Francisco de Asis Ltda. apresentou impugnação ao cumprimento de sentença arguindo não ser parte legítima para figurar no polo passivo do presente cumprimento de sentença em virtude de não ter relação jurídica cm a parte exequente. Arguiu ainda a invalidade do acordo firmado.

Entretanto, da atenta análise dos autos, verifico não merecer prosperar a pretensão em comento. Isso porque a sentença de fls. 180 foi clara ao homologar ao cordo firmado entre as partes no sentido de que a primeira demandada, Equimedical Empreendimentos e Participações Ltda., pagaria quantia aproximada de quase seiscentos mil reais em cem parcelas à exequente.

Destaco que a sentença transitou em julgado, consolidando a coisa julgada. Nessa esteira, verifico também não merecer prosperar a alegação de invalidade do acordo ante a ausência de concordância dos demais sócios. Isso porque o acordo foi entabulado em meados de 2006, tendo transitado em julgado há mais de quinze anos, sem qualquer objeção.

Por fim, pontuo que a segunda executada, Hospital e Maternidade São Francisco, deve responder por todo o débito ante disposição expressa no acordo. Destaco inexistir bem oferecido em hipoteca: “como garantidor solidário de todo débito, assume o Hospital e Maternidade São Francisco de Assis, até quando o devedor principal oferecer em hipoteca legal, algum bem de sua propriedade, desde que seja aceita pelo autor, permanecendo mesmo com a hipoteca, o Hospital como garantidor de cinquenta e três por cento sobre todo o débito.”

Assim sendo, rejeito a impugnação apresentada.”

(id. 6223008, p. 129/130)

E também reconheceu a ilegitimidade ativa dos atuais patronos para pleitear honorários de sucumbência, uma vez que o acordo fora firmado por outros advogados (id. 6223008, p. 243/245).

À vista do contexto é razoável registrar que por vários meios o exequente puder promover a execução e o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso ao executado, sendo que ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos gravosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados (CPC, art. 805,
caput
e parágrafo único).

Comentando este dispositivo, Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres Mello destacam que “
este dispositivo positiva o chamado princípio da menor gravosidade ao executado ou menor onerosidade da execução. Havendo mais de um meio para a prestação da tutela
jurisdicional executiva, esta deve se efetivar pelo meio menos gravoso ao executado. O foco do dispositivo não está propriamente na escolha do tipo de execução, mas sim nos atos executivos, esses, sim, quando possível, devem ser menos gravoso
s
ao executado. (...) É certo que o princípio da menor onerosidade não pode ser analisado isoladamente. Ao lado dele, há outros princípios informativos do processo de execução, dentre eles, o da máxima utilidade da execução, que visa essas forças, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, com vistas a buscar um
a
execução equilibrada e proporcional. (...) O parágrafo único – sensível à menor gravosidade, porém consciente de que a execução, ao fim e ao cabo, representa força do Estado — Juiz contra o devedor inadimplente – impõe ao executado o ônus de apontar outro caminho menos gravoso, porém igualmente efetivo para a execução, sob pena dos atos executivos serem manidos, mesmo que mais oneroso ao executado.”
(
In
Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais Ltda., São Paulo, 2017, p. 804/805).

Competia, ao devedor, portanto, indicar outros bens, demonstrando que a constrição proposta lhe seria menos onerosa e não traria prejuízo ao exequente. Não o fazendo, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia.

Trata-se, na hipótese, de dívida conhecida e assumida, no mínimo desde a homologação judicial do acordo, em 06/03/2007, isto é, há 17 (dezessete) anos, tempo mais do que suficiente para planejamento orçamentário do nosocômio agravante.

Noutra parte, o pedido do recorrido de suspensão do procedimento executório em face do recorrente, pleiteado em 10/05/2013, não foi apreciado pelo Juízo de 1º Grau.

Referido pleito se deu em razão de provável depósito de indenização em ação de desapropriação de imóvel de propriedade da EQUIMEDICAL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S. A. ajuizada pelo Estado do Espírito Santo, que não se consumou.

Como a desapropriação não se consumou o agravado ANTONIO CEZAR COSER voltou a exigir o cumprimento da obrigação pelo Hospital e Maternidade São Francisco de Assis S. A. nas petições seguintes, postulando, inclusive, a penhora de imóvel em detrimento do pedido suspensivo.

Acresça-se que descabe a alegação de invalidade do acordo por ausência de autorização do quadro societário, eis que deduzido apenas na impugnação ao cumprimento de sentença.

O meio adequado para desconstituir acordo homologado judicialmente é a ação anulatória, sendo defeso agitar no cumprimento de sentença, principalmente quando superado prazo para impugnação, a nulidade da transação ao fundamento de ausência de autorização do quadro societário.

Após proferida a sentença homologatória do acordo celebrado entre as partes, o Hospital e Maternidade São Francisco de Assis S. A. não interpôs o recurso cabível à hipótese, qual seja, apelação, momento processual em que poderia ter sido arguida a matéria relativa à nulidade do acordo, tardiamente apontada.

Como o acordo foi homologado por sentença transitada em julgado, ainda que se tratasse de matéria de ordem pública, precluiu o prazo para o seu questionamento, principalmente porque agitado quando já superado o prazo para impugnação, o que impede o seu reexame, nos termos do que dispõe o artigo 507 do CPC,
verbis
:

“Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”.

Confira-se, a propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da questão:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TEMPO DE DURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE RECURSO SOBRE A QUESTÃO CONTROVERTIDA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.

1. "Embora a matéria de ordem pública possa ser arguida em qualquer momento, uma vez decidida e não havendo recurso das partes, ocorre a preclusão" ( AgInt nos EDcl no REsp n. 1.613.722/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 1/6/2017).

2. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, AgInt no REsp 1499023/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 13/08/2020)

Portanto, eventual nulidade da sentença homologatória do acordo celebrado entre as partes, ora objeto de cumprimento definitivo de sentença, deveria ter sido objeto de demanda de desconstituição própria, qual seja, a ação anulatória, a teor do art. 966, § 4º, do Código de Processo Civil:

“Art. 966 [...].

§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.”

Também descabe a alegação de limitação da responsabilidade a 53% (cinquenta e três por cento) do débito, por estar supostamente garantida a execução por imóvel penhorado, eis que o valor acordado na desapropriação pelo ente estatal é inferior ao débito atualizado.

E a despeito de efetivada a penhora no rosto de processo administrativo de desapropriação, em 28/08/2013, passados mais de dez anos, subsistem indícios de que o Estado do Espírito Santo não mais tem interesse no imóvel.

Registre-se, outrossim, que foi decretada da falência da EQUIMEDICAL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S. A., cujo patrimônio consiste unicamente no sobredito imóvel, que obviamente será comprometido pela ordem de preferência na relação geral de credores a ser observada no processo falimentar.

Igualmente improcede o argumento de ilegalidade da incidência de juros pactuados com natureza de moratórios, tendo em vista que a cláusula 5 do acordo firmado prevê, expressamente, que
“em caso de inadimplemento, incidirá uma multa no percentual de 2% (dois por cento) sobre a dívida vencida”
.

Registre-se, por fim, que de fato a primeira impugnação ao cumprimento de sentença apresentada pelo agravante foi acolhida, tendo sido reconhecido que, quando do pedido de cumprimento de sentença do exequente, não havia débito a ser executado, razão pela qual foi invertido o ônus sucumbencial e o agravado ANTONIO CEZAR COSER

condenado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 2% (dois por cento) sobre o valor do débito cobrado antes do vencimento, em favor do o Hospital e Maternidade São Francisco de Assis S. A..

Todavia, observa-se que a impugnação ao cumprimento de sentença de 31/08/2009 (id. 6223006, p. 65/77), fora subscrita pela Dra. Carolina Romano Brocco, do escritório Machado, Mazzei e Pinho (substabelecimento de id. 6223006, p. 87).

O hospital revogara o mandato conferido ao aludido escritório em 08/04/2011 (id. 6223006, p. 403) dois meses após a condenação do exequente ao pagamento de honorários advocatícios. Apenas em 13/06/201 houve a constituição dos atuais patronos (id. 6223006, p. 415).

Nesse caso, a antiga patrona deve pleitear seus direitos (honorários contratuais e indenização pelos honorários sucumbenciais de que foi privada) em ação autônoma proposta contra o ex-cliente.

Desse juízo é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. REVOGAÇÃO DO MANDATO DO ADVOGADO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. AJUIZAMENTO DE AÇÃO AUTÔNOMA. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Agravo interno contra decisão da Presidência que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão da incidência da Súmula 284 do STF. Reconsideração.

2.
A jurisprudência desta Corte de Justiça consagra orientação no sentido de que é indevida a execução de honorários advocatícios sucumbenciais nos próprios autos da ação principal em relação a advogado que teve seu mandato revogado, devendo este promover ação autônoma
.

3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, extinguindo o cumprimento de sentença.”

(STJ – AgInt nos EDcl no AREsp: 1574820 SP 2019/0262629-9, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 11/05/2020, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2020)

Por estas razões, acompanho o Eminente Relator e nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador
Fabio Clem de Oliveira