Tribunal: TJES
Processo: 5011043-44.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO.
NECESSIDADE DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DAS PENAS.
EVIDENCIADA. CONCESSÃO DE
LIVRAMENTO CONDICIONAL.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No presente caso, o magistrado
a quo
consignou a impossibilidade de considerar integralmente cumprida a guia de execução mais antiga, uma vez que o artigo 76, do Código Penal, estabeleceria a interrupção do cumprimento da pena sempre que houver condenação em pena mais gravosa. Ocorre que, ao interpretar a norma em epígrafe, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que a gravidade a que se refere o dispositivo diz respeito à modalidade da pena privativa de liberdade, se de reclusão ou de detenção, sendo a pena de reclusão mais grave. Ainda segundo o entendimento da colenda Corte da Cidadania, em havendo duas ou mais penas de reclusão, ainda que seja uma delas de crime comum e o outro hediondo, deve ser aplicado o critério cronológico na ordem de cumprimento das penas. Desse modo, não se pode confundir pena mais grave com condenação mais longínqua, nem com regime mais gravoso. Ou seja, diante do concurso de condenações de reclusão, como ocorrido no presente caso, com sanções diversas, deve-se observar a ordem cronológica, de acordo com o trânsito em julgado das condenações, sendo irrelevante a natureza comum ou hedionda dos delitos, tampouco o tempo de duração de cada uma das condenações. 2. Quanto ao pedido de livramento condicional, trata-se de reeducando reincidente em crimes dolosos (aos quais se aplica a fração de 1⁄2 para fins de livramento condicional, na forma do art. 83, II, do Código Penal) e em crime hediondo (ao qual é vedada a concessão do benefício, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V (
in fine)
, do Código Penal), de modo que, mesmo com a retificação dos cálculos, não haverá implementação do requisito objetivo para concessão do livramento condicional. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011043-44.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: GILSON DO NASCIMENTO SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO.
NECESSIDADE DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DAS PENAS.
EVIDENCIADA. CONCESSÃO DE
LIVRAMENTO CONDICIONAL.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No presente caso, o magistrado
a quo
consignou a impossibilidade de considerar integralmente cumprida a guia de execução mais antiga, uma vez que o artigo 76, do Código Penal, estabeleceria a interrupção do cumprimento da pena sempre que houver condenação em pena mais gravosa. Ocorre que, ao interpretar a norma em epígrafe, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que a gravidade a que se refere o dispositivo diz respeito à modalidade da pena privativa de liberdade, se de reclusão ou de detenção, sendo a pena de reclusão mais grave. Ainda segundo o entendimento da colenda Corte da Cidadania, em havendo duas ou mais penas de reclusão, ainda que seja uma delas de crime comum e o outro hediondo, deve ser aplicado o critério cronológico na ordem de cumprimento das penas. Desse modo, não se pode confundir pena mais grave com condenação mais longínqua, nem com regime mais gravoso. Ou seja, diante do concurso de condenações de reclusão, como ocorrido no presente caso, com sanções diversas, deve-se observar a ordem cronológica, de acordo com o trânsito em julgado das condenações, sendo irrelevante a natureza comum ou hedionda dos delitos, tampouco o tempo de duração de cada uma das condenações. 2. Quanto ao pedido de livramento condicional, trata-se de reeducando reincidente em crimes dolosos (aos quais se aplica a fração de 1⁄2 para fins de livramento condicional, na forma do art. 83, II, do Código Penal) e em crime hediondo (ao qual é vedada a concessão do benefício, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V (
in fine)
, do Código Penal), de modo que, mesmo com a retificação dos cálculos, não haverá implementação do requisito objetivo para concessão do livramento condicional. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, tem-se, aqui,
agravo em execução penal
interpost
o por
Gilson do Nascimento Silva
,

em face da
decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de São Mateus no mov.
84
.1 dos autos Execução Penal nº
0301935-39.2016.8.05.0256,
que negou o pedido de
retificação dos cálculos da pena, bem como indeferiu o pedido
livramento condicional, em razão do não preenchimento do requisito
objetivo, que somente será implementado em 07/05/2031
.

Em razões recursais acostadas no mov.
93
.1, o agravante requer a reforma da decisão,
para que seja procedida a retificação dos
cálculos da pena do reeducando
e, via de consequência, lhe seja concedido o livramento condicional
.

Assim, demonstrados sinteticamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

In casu
, verifica-se que o ora agravado possui, em seu desfavor, as seguintes condenações com trânsito em julgado:

1)
Ação
P
enal nº
0006824-51.2012.8.05.0256:
condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
pela prática do crime capitulado no artigo 157,
caput,
do Código Penal,
com trânsito em julgado em 17/06/2015
;

2)
Ação
P
enal nº
0000736-12.2015.8.05.0120:

condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
pela prática do crime capitulado no artigo 157,
§ 2º, II,
do Código Penal,
sem informações quanto ao trânsito em julgado
;

3
)
Ação
P
enal nº
0000005-87.2017.8.05.0203:
Condena
do à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
pela prática do crime capitulado no artigo 157,

§ 2º, I e II
,
do Código Penal,
com trânsito em julgado em 16/07/2018
;

4) Ação Penal nº
0005312-16.2020.8.08.0047:
Condenado à pena de 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, pela prática do crime capitulado no artigo 157, §2º, II, e artigo 157, §2º-A, I, ambos do Código Penal,
com trânsito em julgado em
24/04/2023
.

Logo, as penas somam o montante de 23 (vinte e três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, conforme consta nos autos da execução penal.

Ainda de acordo com as informações do feito originário, o agravante já cumpriu 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses da referida pena.

Dito isso, aduz a defesa que já teria sido cumprida a pena referente à Ação Penal nº
0006824-51.2012.8.05.0256, que foi de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
pela prática do crime capitulado no artigo 157,
caput,
do Código Penal.

Não obstante isso, o magistrado
a quo
consignou a impossibilidade de cumprimento integral da guia de execução referente à Ação Penal nº
0006824-51.2012.8.05.0256,
uma vez que
o artigo 76, do Código Penal, estabeleceria a interrupção do cumprimento da pena sempre que houver condenação em pena mais gravosa.
Confira-se:

“
Da análise dos autos, não há que se falar em integral cumprimento da pena da AP 0006824-51.2012.8.05.0256, senão vejamos: O apenado permaneceu custodiado de 25/06/2012 a 10/01/ 2013 por aqueles autos, totalizando 06 meses e 17 dias. Posteriormente foi preso em 25/02/2015 em razão dos autos da AP 0000736-12.2015.8.05.0120, permanecendo custodiado até 19/08/2016, ou seja, por 01 ano, 05 meses e 26 dias, somando-se aos 03 meses e 19 dias de cumprimento do regime aberto (14/09/2016 a 01/01/2017), quando foi preso em flagrante delito em 02/01/2017 nos autos da AP 0000005-87.2017.8.05.0203. Registra-se que os diversos períodos cumpridos não podem ser utilizados para extinguir a pena da AP 0006824-51.2012.8.05.0256, pois as demais penas, que são mais gravosas, devem ser cumpridas primeiro (art. 76 do CP), ou seja, por ora, apenas o período de 06 meses e 17 dias deve ser utilizado para aqueles autos. Outrossim, mesmo que já tenha cumprido quase 09 anos das condenações, não há que se falar em cumprimento integral de nenhuma das guias, já que, por força do art. 76 do CP, as penas são interrompidas sempre que há a condenação em uma mais gravosa”.

O artigo
76, do Código Penal, por sua vez, assim
prevê
:

Art. 76. No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.

Ocorre que,
ao interpretar a norma em epígrafe, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que
a gravidade a que se refere o dispositivo diz respeito à
modalidade da pena privativa de liberdade, se de reclusão ou de detenção, sendo a
pena de
reclusão mais grave.
Ainda segundo o entendimento da colenda Corte da Cidadania, em havendo duas ou mais penas de reclusão, ainda que seja uma delas de crime comum e o outro hediondo, deve ser aplicado o critério cronológico na ordem de cumprimento das penas. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES HEDIONDO E COMUM. PENAS DA MESMA ESPÉCIE (RECLUSÃO). AUSÊNCIA DE REPRIMENDA MAIS GRAVE. ORDEM CRONOLÓGICA DE CUMPRIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na hipótese de existirem duas ou mais condenações, a todas imposta pena de reclusão, não há falar em reprimenda mais grave em razão da natureza do crime praticado, se hediondo ou comum, devendo ser aplicado o critério cronológico na ordem de cumprimento das penas. Precedentes desta Corte Superior.
2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 668.982/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. EXECUÇÃO. CRIMES HEDIONDO E COMUM. IRRELEVÂNCIA. PENAS DA MESMA ESPÉCIE. RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PENA MAIS GRAVE. ORDEM DE PRECEDÊNCIA NA EXECUÇÃO DAS PENAS. CRONOLOGIA. 1. Não constitui ofensa ao princípio da colegialidade a análise monocrática do habeas corpus pelo relator quando a decisão monocrática for proferida com base na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.
2. "A despeito do delito hediondo ser considerado mais grave em relação ao crime comum, se a reprimenda privativa de liberdade aplicada para ambos for de reclusão, não há falar em pena mais grave em razão da natureza do crime praticado e, pois, em incidência da regra do art. 76 do CP. Precedentes"
(AgRg no HC n. 406.980/SC, relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 27/3/2018, grifei). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 577.548/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 10/3/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 76 DO CP. EXECUÇÃO. DELITO COMUM E HEDIONDO. PENAS DA MESMA ESPÉCIE (RECLUSÃO). AUSÊNCIA DE REPRIMENDA MAIS GRAVE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A teor da jurisprudência desta Corte, em situação de condenações por crimes diversos, a duas ou mais sanções de reclusão, apesar da exigência, em relação ao crime hediondo, de prazos maiores para a progressão de regime e o livramento condicional, não há falar em pena mais grave em razão da natureza do delito e, por isso, não incide a regra do art. 76 do CP.
2. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 604.920/MS, relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 30/9/2020
).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 76 DO CP. EXECUÇÃO. DELITO COMUM E HEDIONDO. PENAS DA MESMA ESPÉCIE (RECLUSÃO). AUSÊNCIA DE REPRIMENDA MAIS GRAVE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Segundo a dicção do art. 33 do CP, são duas as modalidades de pena privativa de liberdade, quais sejam: reclusão e detenção. A primeira é mais grave que a segunda e, nos termos do art. 76 do Estatuto Repressivo, deve ser cumprida primeiramente.

2. A despeito do delito hediondo ser considerado mais grave em relação ao crime comum, se a reprimenda privativa de liberdade aplicada para ambos for de reclusão, não há falar em pena mais grave em razão da natureza do crime praticado e, pois, em incidência da regra do art. 76 do CP
. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 406.980/SC, relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 27/3/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. ORDEM DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECLUSÃO. DETENÇÃO. CRIME COMUM. HEDIONDO. NATUREZA. IRRELEVÂNCIA. ART. 76 DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
De acordo com a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, em caso de concurso de condenações, com sanções diversas, deve-se observar a ordem cronológica, executando-se primeiramente a pena de reclusão e depois a de detenção, sendo irrelevante a natureza comum ou hedionda dos delitos. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 556.381/MS, relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJede 27/5/2020
).

Seguindo o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Pátrios têm consignado que
não se pode confundir pena mais grave com condenação mais longínqua, nem com regime mais gravoso.

Vejamos:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRETENDIDA A REFORMA DE DECISÃO JUDICIAL QUE HOMOLOGOU O CÁLCULO DE PENA REALIZADO PELA VEP. OFENSA AO
ART. 76 DO CP
. INOCORRÊNCIA. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. O CUMPRIMENTO DAS PENAS DE MESMA NATUREZA SEGUE A OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO CRONOLÓGICO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A interpretação que se deve fazer em relação ao
art. 76 do CP

é que, no concurso entre crimes e contravenções penais, cumpre-se inicialmente a pena privativa de liberdade inerente ao crime (reclusão

ou detenção), de maior gravidade, e, depois, a pena de prisão simples correspondente à contravenção penal. 2. Neste sentido,
não se pode confundir pena mais grave com condenação mais longínqua, nem com regime mais gravoso.

Em decorrência da prática tanto de um crime comum como de um crime hediondo podem ser fixadas pelas privativas de liberdade de reclusão, ambas são graves, em pé de igualdade.
3. Para efeito de progressão do

regime prisional na hipótese de condenação superveniente deve ser observado o critério

cronológico

das penas, de acordo com as datas de trânsito em julgado de cada sentença e quando estas penas forem da mesma espécie, isto é, ou reclusão

ou detenção

ou prisão simples. Recurso não provido.
(TJMS; AgExPen 1600889-72.2023.8.12.0000; Campo Grande; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ruy Celso Barbosa Florence; DJMS 02/05/2023; Pág. 63).

AGRAVO EM EXECUÇÃO. CONCURSO ENTRE CRIMES COMUM E HEDIONDO. EXECUÇÃO DAS PENAS DOS CRIMES HEDIONDOS EM PRIMEIRO LUGAR. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do

art. 76 do Código Penal
, “o concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”.
A gravidade da pena está ligada à natureza da reprimenda aplicada (reclusão, detenção

e prisão simples), não tendo relação com a natureza/classificação do

crime (comum ou hediondo). 2. Sendo as penas da mesma natureza (ambas de reclusão, por exemplo), a execução deverá observar o critério

cronológico, com execução daquela relacionada ao crime cometido em primeiro lugar, evitando a prescrição.
(TJMS; AG-ExPen 1604096-16.2022.8.12.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ruy Celso Barbosa Florence; DJMS 30/08/2022; Pág. 170).

Do exposto, evidencia-se que, diante do concurso de condenações de reclusão, como ocorrido no presente caso,
com sanções diversas,
deve-se observar a ordem cronológica,
de acordo com o trânsito em julgado das condenações,
s
endo irrelevante a natureza comum ou hedionda dos delitos,
tampouco o tempo de duração de cada uma das condenações.

Dessa forma, assiste razão à defesa quanto ao pleito de
que se faz necessária a retificação do cálculo das penas do agravante, especialmente quanto à consideração do cumprimento integral da guia de execução referente à
A
ção
P
enal nº
0006824-51.2012.8.05.0256.

Quanto ao
pedido de
livramento condicional,
reputo ser indispensável
a realização da retificação da pena, pelo juízo da execução, a fim de estabelecer a nova data de implementação do requisito objetivo do referido benefício.

De toda sorte,
verifico se tratar de reeducando
reincidente em crime
s
doloso
s
(aos quais se aplica a fração de 1⁄2 para fins de livramento condicional, na forma do art. 83, II, do Código Penal) e
em crime hediondo
(ao qual é vedada a concessão do benefício, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V (
in fine)
, do Código Penal), de modo que, mesmo com a retificação dos cálculos, não haverá implementação do requisito objetivo para concessão do livramento condicional.

Ante o exposto,
conheço

e

dou parcial
provimento
a
o recurso,

para determinar ao juízo da execução que
proceda à retificação do cálculo das penas do agravante, nos moldes delineados no presente voto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)