Tribunal: TJES
Processo: 5005697-07.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários; Bancários
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO COMPROVADO. RESTITUIÇÃO DE VALORES DESCONTADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Banco BMG S.A. contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória, julgou parcialmente procedente o pedido formulado por Luciano José Varejão Fassarela, para: (i) declarar a inexistência do contrato de empréstimo; (ii) suspender os descontos referentes à Reserva de Margem Consignável (RMC) no benefício do autor; (iii) condenar a instituição financeira a restituir o valor de R$ 7.354,80 descontado indevidamente; e (iv) fixar indenização por danos morais em R$ 2.000,00. O banco alega ausência de prova dos descontos e de falha na prestação do serviço, requerendo o afastamento da responsabilidade ou, subsidiariamente, a redução dos danos morais e a restituição simples dos valores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se o Banco BMG S.A. comprovou a efetiva contratação do empréstimo; (ii) se é devida a restituição dos valores descontados e, em caso positivo, qual deve ser o critério para a repetição do indébito; e (iii) se estão presentes os pressupostos para a condenação em danos morais e se o valor arbitrado é proporcional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As instituições financeiras se submetem ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), nos termos da Súmula 297 do STJ, sendo responsáveis objetivamente pelos danos decorrentes de defeitos na prestação de seus serviços, conforme o art. 14 do CDC.

Segundo o entendimento pacificado pelo STJ, as instituições financeiras respondem objetivamente por fraudes ou delitos praticados por terceiros que afetem os consumidores, como na contratação fraudulenta de empréstimos, pois esses riscos são inerentes à atividade bancária (STJ, REsp 1.197.929/PR).

Não tendo o banco comprovado a celebração do contrato de empréstimo supostamente firmado com o autor, resta configurada a inexistência do vínculo contratual, impondo-se o desfazimento dos descontos realizados.

Quanto à repetição do indébito, embora a sentença tenha determinado a devolução do montante total de R$ 7.354,80, verifica-se que o valor efetivamente descontado corresponde apenas às rubricas sob o código 217, relacionadas ao "empréstimo sobre a RMC", conforme documentos constantes dos autos. Assim, a restituição deve observar apenas os valores descontados sob essa rubrica, a serem apurados em liquidação de sentença.

A devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados é cabível, independentemente da comprovação de má-fé, desde que a cobrança contrarie a boa-fé objetiva, nos termos da orientação fixada pelo STJ no EAREsp 600.663/RS.

O dano moral é caracterizado pela privação prolongada de parte dos valores da aposentadoria do autor, sem comprovação do contrato pelo banco, o que justifica o quantum fixado em R$ 2.000,00, sendo o valor razoável diante das circunstâncias do caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para limitar a restituição do indébito aos valores descontados sob a rubrica 217, apurados em liquidação de sentença.

Tese de julgamento
:

A instituição financeira responde objetivamente pela falha na prestação do serviço, inclusive por fraudes praticadas por terceiros, cabendo-lhe o ônus de provar a contratação.

A devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente é devida quando a cobrança viola a boa-fé objetiva.

O dano moral é caracterizado pela retenção indevida de valores de benefício previdenciário sem comprovação de contrato pelo banco.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 14 e art. 42, parágrafo único; CPC, art. 373, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.197.929/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 12/09/2011; STJ, EAREsp 600.663/RS, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30/03/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005697-07.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: LUCIANO JOSE VAREJAO FASSARELLA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO COMPROVADO. RESTITUIÇÃO DE VALORES DESCONTADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Banco BMG S.A. contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória, julgou parcialmente procedente o pedido formulado por Luciano José Varejão Fassarela, para: (i) declarar a inexistência do contrato de empréstimo; (ii) suspender os descontos referentes à Reserva de Margem Consignável (RMC) no benefício do autor; (iii) condenar a instituição financeira a restituir o valor de R$ 7.354,80 descontado indevidamente; e (iv) fixar indenização por danos morais em R$ 2.000,00. O banco alega ausência de prova dos descontos e de falha na prestação do serviço, requerendo o afastamento da responsabilidade ou, subsidiariamente, a redução dos danos morais e a restituição simples dos valores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se o Banco BMG S.A. comprovou a efetiva contratação do empréstimo; (ii) se é devida a restituição dos valores descontados e, em caso positivo, qual deve ser o critério para a repetição do indébito; e (iii) se estão presentes os pressupostos para a condenação em danos morais e se o valor arbitrado é proporcional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As instituições financeiras se submetem ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), nos termos da Súmula 297 do STJ, sendo responsáveis objetivamente pelos danos decorrentes de defeitos na prestação de seus serviços, conforme o art. 14 do CDC.

Segundo o entendimento pacificado pelo STJ, as instituições financeiras respondem objetivamente por fraudes ou delitos praticados por terceiros que afetem os consumidores, como na contratação fraudulenta de empréstimos, pois esses riscos são inerentes à atividade bancária (STJ, REsp 1.197.929/PR).

Não tendo o banco comprovado a celebração do contrato de empréstimo supostamente firmado com o autor, resta configurada a inexistência do vínculo contratual, impondo-se o desfazimento dos descontos realizados.

Quanto à repetição do indébito, embora a sentença tenha determinado a devolução do montante total de R$ 7.354,80, verifica-se que o valor efetivamente descontado corresponde apenas às rubricas sob o código 217, relacionadas ao "empréstimo sobre a RMC", conforme documentos constantes dos autos. Assim, a restituição deve observar apenas os valores descontados sob essa rubrica, a serem apurados em liquidação de sentença.

A devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados é cabível, independentemente da comprovação de má-fé, desde que a cobrança contrarie a boa-fé objetiva, nos termos da orientação fixada pelo STJ no EAREsp 600.663/RS.

O dano moral é caracterizado pela privação prolongada de parte dos valores da aposentadoria do autor, sem comprovação do contrato pelo banco, o que justifica o quantum fixado em R$ 2.000,00, sendo o valor razoável diante das circunstâncias do caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para limitar a restituição do indébito aos valores descontados sob a rubrica 217, apurados em liquidação de sentença.

Tese de julgamento
:

A instituição financeira responde objetivamente pela falha na prestação do serviço, inclusive por fraudes praticadas por terceiros, cabendo-lhe o ônus de provar a contratação.

A devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente é devida quando a cobrança viola a boa-fé objetiva.

O dano moral é caracterizado pela retenção indevida de valores de benefício previdenciário sem comprovação de contrato pelo banco.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 14 e art. 42, parágrafo único; CPC, art. 373, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.197.929/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 12/09/2011; STJ, EAREsp 600.663/RS, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30/03/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5005697-07.2023.8.08.0035

APELANTE
:
BANCO BMG S.A.

APELADO
:
LUCIANO JOSÉ VAREJÃO FASSARELA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Banco BMG S.A.

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória ajuizada por Luciano José Varejão Fassarela, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para:
a)
declarar a inexistência do contrato de empréstimo discutido nos autos;
b)
determinar a suspensão dos descontos referentes à RMC no benefício do autor;
c)
condenar a instituição financeira a restituir o valor de R$ 7.354,80 (sete mil, trezentos e cinquenta e quatro reais e oitenta centavos), indevidamente descontado;
d)
reconhecer os danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em suas razões id. 10392039 aponta o apelante, inicialmente, que o autor não comprovou a efetiva existência de descontos em seu benefício previdenciário, porquanto a rubrica “código 322” se refere, tão somente, ao percentual máximo reservado para sua utilização.

Prossegue sustentando que não praticou ato ilícito, sendo adotadas todas as diligências para certificar a regularidade da contratação.

E mais: não houve falha na prestação do serviço, sendo mister o afastamento de sua responsabilidade.

Aduz que os fatos narrados não configuram lesão extrapatrimonial, sendo pleiteada, subsidiariamente, a redução do montante fixado.

Por fim, afirma não ser devida a restituição em dobro dos valores, devendo ser observada, ao menos, a modulação dos efeitos levada a efeito pelo Superior Tribunal de Justiça.

Pois bem.

Inicialmente, não há falar em revogação da gratuidade da justiça, porquanto o apelado não teve deferido, em seu favor, o aludido benefício.

Dito isso, verifico que a questão versada nos presentes autos é corriqueira em nosso Tribunal, tratando-se de ação declaratória de inexistência de débito com base na alegação do consumidor de não ter formalizado o contrato de empréstimo via cartão de crédito.

No ponto, relembro que as instituições financeiras se enquadram no conceito de fornecedoras de serviços, razão pela qual estão sujeitas ao CDC, sendo tal orientação cristalizada pela Súmula nº 297 do Tribunal da Cidadania.

Em consequência, devem responder objetivamente pelos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços (CDC, art. 14).

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.197.929/PR - sob o rito dos recursos repetitivos - decidiu que “
as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
” (REsp 1197929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

Há casos, porém, em que o fornecedor de serviços não será responsabilizado, ou seja, quando provar a existência de culpa exclusiva do consumidor ou, ainda, se provar que o defeito na prestação do serviço não existe, conforme o disposto 14, §3º, II, do CDC.

Na hipótese sob exame, argumentando o apelado que não formalizou o contrato cerne da controvérsia, incumbiria ao banco demonstrar a efetiva contratação, ônus do qual não se desincumbiu.

Afinal, a instituição financeira não apresentou o suposto contrato firmado, de modo que não há lastro para os descontos realizados no benefício do autor.

O apelante apresentou tão somente as faturas do cartão que, inclusive, corroboram a tese inicial acerca da inexistência de contratação, considerando a não utilização do plástico e a cobrança, unicamente, de encargos e tarifas bancárias ao longo de vários anos.

Assim, não cuidando o fornecedor de comprovar o suposto vínculo, forçoso reconhecer a nulidade da contratação
.

Acerca da repetição do indébito, contudo, entendo assistir-lhe parcial razão.

E isso porque, tal como explicitado no recurso, o código 322 lançado no histórico de créditos do apelado não significa o efetivo desconto da importância da R$ 204,30 (duzentos e quatro reais e trinta centavos), sendo este, apenas, o valor reservado no seu benefício.

Tal conclusão pode ser aferida mediante simples cálculos aritméticos efetuados nos aludidos documentos, sendo certo que o referido montante não é abatido do valor líquido disponibilizado, mensalmente, ao aposentado.

Lado outro, dos mesmos extratos é possível verificar a existência de descontos efetivos, anotados sob o código 217 e com a descrição “empréstimo sobre a RMC”.

Portanto, em que pese o juízo
a quo
tenha determinado a devolução do valor de R$ 7.354,80 (sete mil, trezentos e cinquenta e quatro reais e oitenta centavos), fato é que a repetição do indébito deverá observar apenas os descontos efetuados sob a rubrica 217, cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Corroboro meu entendimento, ainda, com a explicação constante do anexo da Portaria DIRBEN/INSS 922, de 28.03.2022, de seguinte teor: (I) 217. Cartão de Crédito.
Desconto pela utilização
; e (II) 322. RMC. Reserva de Margem Consignável
(sem desconto).

Melhor sorte, porém, não assiste ao Banco BMG quando impugna a determinação de devolução em dobro dos valores, porquanto o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 600.663/RS, definiu as seguintes orientações sobre a matéria:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

[...].

TESE FINAL
28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29.

Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

[...].

(EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Desse modo, sendo os efetivos descontos realizados somente a partir do mês de julho de 2021, forçoso reconhecer o acerto do capítulo sentencial.

Quanto ao dano moral, entendo que se afigura presente pelo fato de o consumidor ter sofrido descontos sem que a instituição financeira tenha comprovado a efetiva contratação do serviço.

Aliás, a manutenção dos descontos por cerca de dois anos do benefício previdenciário, privando o consumidor de parcela de sua aposentadoria, torna ainda mais gravosa a conduta praticada, sendo mister a manutenção, ante tais peculiaridades, do
quantum
arbitrado na origem.

Por fim,
constatada a iliquidez da sentença, deve incidir o disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, incumbindo ao magistrado responsável pela liquidação estipular o percentual da verba honorária.

De conseguinte, conheço do recurso e
dou-lhe parcial provimento
para determinar que a restituição do indébito observe os descontos efetuados sob a rubrica 217, ficando afastado o percentual arbitrado a título de honorários sucumbenciais que, reitero, deverá ser fixado em sede de liquidação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)