Tribunal: TJES
Processo: 5006223-79.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Oncológico
Data de julgamento: 2024-10-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO. NÃO PADRONIZADO. TEMA 1234 STF. IMPOSSIBILIDADE DECLINAÇÃO COMPETÊNCIA OU FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO COM A UNIÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. a Suprema Corte, à luz do Tema 1234, deixou muito claro que “(...) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo.” (RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023).

II. Ainda que considerada que a ordem atual emanada da Suprema Corte figure no sentido de que as demandas judiciais em que se pleiteia medicamentos padronizados devem ser direcionadas aos entes por eles responsáveis no âmbito da política pública, o que, no caso dos medicamentos oncológicos, em regra, volta-se à competência da União, impera considerar que no caso específico dos autos os fármacos solicitados não encontram-se padronizados pelo Sistema Único de Saúde, hipótese que excepciona a imediata declinação de competência, tudo conforme restou decidido no RE 1366243.

III. Recurso conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006223-79.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: NELMA ZAGER e outros
RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º
5006223-79.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E NELMA ZAGER

JUIZ DE DIREITO: MARCELO SOARES GOMES

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
face a decisão liminar proferida em sede de ação civil pública proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
que lhe impôs o fornecimento dos medicamentos
“
IPILIMUMABE 1MG/KG + NIVOLUMABE 3MG/KG A CADA 3 SEMANAS POR 4 CICLOS, SEGUIDO DE NIVOLUMABE 480MG A CADA 4 SEMANAS, até progressão de doença ou toxidade limitante”,
à Agravada
NE
MA ZAGE
, sob pena de multa de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) ao dia
.

Em suas razões recursais, arrazoou, em síntese, o Agravante que: (i) a ausência de probabilidade do direito da parte Autora - (ii) competência da Justiça Federal em razão do litisconsórcio passivo necessário da União; (iii) direcionamento da obrigação conforme as regras de repartição de competências do SUS é de observância obrigatória para juízes e tribunais, conforme Tema vinculante 793 do STF e art. 927, III, do CPC; (iv) necessária atenção ao que restou decidido no RE 1.366.243/SC, estabelecendo que, até o julgamento definitivo do Tema 1234, na hipótese de tratamentos padronizados, a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência.

O pedido liminar recursal restou indeferido.

O Estado interpôs agravo interno.

Em contrarrazões pugna a Agravada pela manutenção da decisão recorrida.

A Procuradoria de Justiça pugna pelo não provimento do recurso.

Pois bem.

O caso dos autos, como visto, gravita entorno da decisão do Juízo
a quo
que impôs ao Estado Agravante o fornecimento dos
medicamento
s

IPILIMUMABE
e
NIVOLUMABE
,
em razão deter sido diagnosticada a Paciente com
Melanoma
, já submetida a tratamento cirúrgico e “
interferon adjuvante
” no ano de 2018, com recente descoberta de recidiva da doença em “
estágio IV (metástase para o subcutâneo)
”.

N
o
laudo médico restou consignado que os medicamentos reunidos poderiam gerar um “
ganho estático em sobrevida livre de progressão e benefício de sobrevida global sustentado a longo prazo
”.

As razões do Estado, em sua essência, remetem à competência da Justiça Federal, em razão do necessário litisconsórcio da União, conforme Tema 793, do STF, e decisão proferida no âmbito do Tema 1234 pelo Min. Gilmar Mendes.

No que toca a competência absoluta vertida nas razões recursais, impera atentar para já conhecida decisão proferida pela Suprema Corte em Tutela Provisória Incidental no Recurso Extraordinário nº 1.366.243, âmbito no qual fora vertido o TEMA 1234, a tratar da l
egitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados ANVISA, mas não padronizados SUS.

Vejamos:

REFERENDO NA TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.234. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SUS. DECISÃO DO STJ NO IAC 14. DEFERIMENTO PARCIAL DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA. 1. O julgamento do IAC 14 pelo Superior Tribunal de Justiça constitui fato novo relevante que impacta diretamente o desfecho do Tema 1234, tanto pela coincidência da matéria controvertida – que foi expressamente apontada na decisão de suspensão nacional dos processos – quanto pelas próprias conclusões da Corte Superior no que concerne à solidariedade dos entes federativos nas ações e serviços de saúde. 2. Reflexões conduzidas desde o julgamento da STA 175, em 2009, inclusive da respectiva audiência pública, incentivaram os Poderes Legislativo e Executivo a buscar organizar e refinar a repartição de responsabilidades no âmbito do Sistema Único de Saúde. Reporto-me especificamente (i) às modificações introduzidas pelas Leis 12.401/2011 e 12.466/2010 na Lei 8.080/1990, (ii) ao Decreto 7.508/2011; e (iii) às sucessivas pactuações no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite. 3. Há um esforço de construção dialógica e verdadeiramente federativa do conceito constitucional de solidariedade ao qual o Poder Judiciário não pode permanecer alheio, sob pena de incutir graves desprogramações orçamentárias e de desorganizar a complexa estrutura do SUS, sobretudo quando não estabelecida dinâmica adequada de ressarcimento. O conceito de solidariedade no âmbito da saúde deve contemplar e dialogar com o arcabouço institucional que o Legislador, no exercício de sua liberdade de conformação, deu ao Sistema Único de Saúde. 4. No julgamento do Tema 793 da sistemática a repercussão geral, a compreensão majoritária da Corte formou-se no sentido de observar, na composição do polo passivo de demandas judiciais relativas a medicamentos padronizados, a repartição de atribuições no SUS. A solidariedade constitucional pode ter se revestido de inúmeros significados ao longo do desenvolvimento da jurisprudência desta Corte, mas não se equiparou, sobretudo após a reforma do SUS e o julgamento do Tema 793, à livre escolha do cidadão do ente federativo contra o qual pretende litigar. 5. Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros:
5.1.
nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual;
5.2. nas demandas judiciais relativas a medicamentos NÃO INCORPORADOS: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo
;
5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); 5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário. 6. Tutela provisória referendada.

(RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023) – Grifei

Assim, para efeito de deslocamento ou não da competência para a Justiça Federal, é imperioso que se estabeleça a premissa quanto a natureza do medicamento vindicado, ou seja, se incorporado ou não ao SUS para o caso da Autora-Agravada.

Nesse contexto, colho das informações prestadas pelo próprio Estado (ID 5220608) que ambos os fármacos
não são padronizados pelo SUS.

Desta feita, à luz do que restou decidido pelo STF no RE 1366243,

parece-me vedada
, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência
e a
determinação de inclusão da União no polo passivo.

Logo, ainda que considerada que a ordem atual emanada da Suprema Corte figure no sentido de que
as demandas judiciais em que se pleiteia medicamentos padronizados devem ser direcionadas aos entes por eles responsáveis no âmbito da política pública,
o que, no caso dos medicamentos oncológicos, em regra, volta-se à competência da União,
impera considerar que
no caso específico dos autos os fármacos solicitados não encontram-se padronizados pelo Sistema Único de Saúde, hipótese que excepciona a imediata declinação de competência, tudo conforme restou decidido no RE 1366243.

As razões vertidas pelo Estado parecem-me, portanto, conflitar com o que restou decido pela Suprema Corte quando considerados os documentos acostados aos autos pelo próprio Ente Público.

Desta feita, entendo não estarem presentes elementos a permitir conclusão certa e indubitável a respeito da declinação de competência, segundo o entendimento do Suprema Tribunal Federal até então vigorante.

Finalizando, impera consignar que as questões que levam ao eventual reconhecimento da Competência da Justiça Federal pelo litisconsórcio necessário da União, não necessariamente induzem estarem ausentes os requisitos ao deferimento da liminar pretendida, como tenda fazer crer o Estado, não havendo prejuízo à concessão do provimento de natureza cautelar, como deixou claro o STF na aludida decisão no RE 1366243.

Por derradeiro, há de ser ponderado, também, que ainda que reconhecida a incompetência desta Justiça Estadual, a decisão recorrida deve ser submetida ao crivo do Juízo competente, nos termos do art. 64, §4º, do CPC
1
, ante o grave e evidente risco a que sujeito o Paciente Agravado.

Assim, voltando-se o recurso ao trato da competência à luz do que restou decidido no
RE
1366243,
não vejo caminho outro,
senão, CONHECER e negar provimento ao recurso.

Julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Art. 64 (...) §4º - Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
. Outrossim, julgar prejudicado o agravo interno.
DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar voto de relatoria.