Tribunal: TJES
Processo: 0021818-39.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. SITUAÇÃO CONCRETA QUE SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO DE EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO TEMA 1.093. DIREITO À DEVOLUÇÃO E/OU COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA PRESERVAR O ÉDITO SENTENCIAL. 1. Conforme tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais". 2. Entretanto, o referido tema teve seus efeitos modulados, para que ficasse inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso. 3. À vista disso, considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24/02/2021 e que o "writ" de origem foi impetrado em 15/12/2020, entende-se que as apeladas se enquadram na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, em conformidade com o que decidiu o juízo “a quo”. 4. A declaração no sentido de afastar a cobrança do tributo transforma as apeladas em credoras tributárias, sendo possível, portanto, o reconhecimento do direito à devolução e/ou compensação de valores, cobrança que, todavia, deverá ser feita pela via adequada 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para manter a sentença guerreada, que concedeu a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021818-39.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. e outros (2)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. SITUAÇÃO CONCRETA QUE SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO DE EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO TEMA 1.093. DIREITO À DEVOLUÇÃO E/OU COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA PRESERVAR O ÉDITO SENTENCIAL. 1. Conforme tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais". 2. Entretanto, o referido tema teve seus efeitos modulados, para que ficasse inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso. 3. À vista disso, considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24/02/2021 e que o "writ" de origem foi impetrado em 15/12/2020, entende-se que as apeladas se enquadram na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, em conformidade com o que decidiu o juízo “a quo”. 4. A declaração no sentido de afastar a cobrança do tributo transforma as apeladas em credoras tributárias, sendo possível, portanto, o reconhecimento do direito à devolução e/ou compensação de valores, cobrança que, todavia, deverá ser feita pela via adequada 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para manter a sentença guerreada, que concedeu a segurança.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de remessa necessária e apelação voluntária interposta
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 99/135), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 92/93V) que, em sede de “Mandado de Segurança” impetrado por
DUPATRI HOSPITALAR COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e OUTRAS,
concedeu a segurança pleiteada para determinar que autoridade coatora se abstenha de exigir das sociedades empresárias
, na condição de remetentes localizadas em outra unidade da federação, o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS em relação às operações e prestações que destinem ao Estado do Espír
ito Santo bens e serviços a consumidor final não contribuinte;
e reconheceu o direito à restituição e compensação dos valores indevidamente cobrados.

Entendeu o Julgador Singular que o caso vertente se amolda a modulação de efeitos promovida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração no RE 1.287.019/DF (Tema n.º 1.093), na medida em que o MS foi impetrado em 15.12.2020.

Em suas razões recursais, o recorrente sustenta:
(i)
o não enquadramento das recorridas nas exceções impostas pela modulação de efeitos e, por consequência, a exigibilidade da alíquota objeto de discussão;
(ii)
a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese;
(iii)
a ilegitimidade ativa das impetrantes;
(iv)
a necessidade de dilação probatória; e
(vi)
ausência de direito líquido e certo.

Em sede de contrarrazões (fls. 136/147), manifestam-se as recorridas pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão objurgada.

Fixadas tais premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída afasto a alegação de ilegitimidade ativa, posto que “(...)
pela teoria da asserção defende-se que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade [...], são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico entre as partes, e não do direito provado
[...]” (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.22.298980-8/002, Relator: Des. Marcelo de Oliveira Milagres, 18ª Câmara Cível, J 02/05/2023, DJ 03/05/2023)

Sobre o tema, cito os seguintes julgados deste Sodalício:

“(...)
Conforme a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade e o interesse de agir, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial
[...]” (TJES, Apelação Cível n.º 024900002213, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 14/03/2023, DJ 20/03/2023).

“(...)
Em análise do afirmado e tendo em vista a teoria da asserção, segundo a qual a análise das condições da ação deve ocorrer por meio das afirmações constantes na demanda, não há que se falar em ilegitimidade [...]. Preliminar rejeitada
[...]” (TJES, Apelação Cível n.º 024160071163, Relator: Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, J 03/10/2022, DJ 14/10/2022).

Nesta toada, considerando que em sua peça de ingresso as recorridas discorrem sobre o descabimento da incidência do
ICMS-DIFAL, não há que se falar em ilegitimidade.

No que pertine à alegação de impossibilidade de impetração de mandado de segurança por tratar-se de discussão acerca de lei em tese, é certo que

“(...) Inexiste impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese, quando a controvérsia acerca do afastamento da cobrança e recolhimento de ICMS-DIFAL e FECOP pode produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo. (...)”
(TJES, AC 0004105-17.2021.8.08.0024, Rl. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, DJ 18.08.2023).

Neste mesma linha de raciocínio, entendo por descabida a tese de inadequação da via por necessidade de dilação probatória, notadamente porque, havendo evidenciação da relação jurídico tributária entre as partes e tratando-se de matéria sobre a qual há tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, não há que se cogitar sobre a necessidade de outras provas além das já coligidas aos autos. Neste sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE CABIMENTO – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – INVIABILIDADE – ACOLHIDA –
MÉRITO – INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INEXISTÊNCIA DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTO DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS) –
IMPETRAÇÃO POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DAS REPERCUSSÕES GERAIS E DA ADI Nº 5.469 – IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA DO RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA INDEFERIDA. 1. Preliminar: A questão da ilegitimidade ativa ad causam não foi examinada pelo órgão a quo e, ainda que houvesse sido rejeitada pelo juízo de origem, não integra o rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil. Precedentes. 2. Preliminar: É possível o exame em sede de agravo de instrumento da adequação da via mandamental, porque configura matéria que tangencia o mérito da própria impetração (art. 1.015, inciso II, do CPC). Preliminar acolhida em parte para não conhecer do agravo de instrumento em relação à arguição de ilegitimidade ativa ad causam. 3. Mérito:

Não há que se falar em inadequação da via eleita, na medida em que é prescindível a dilação probatória para aferir se a impetrante/agravada ostenta direito líquido e certo de não de suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as vendas diretas de veículos para consumidores não contribuintes do referido tributo localizados nesta unidad
e federativa
. (...) (TJES, AI 5003911-04.2021.8.08.0000, Rel. Ana Claudia Rodrigues de Faria, Segunda Câmara Cível, DJ 16.02.2022)

Ultrapassadas tais questões, sigo à discussão de fundo consistente na (in)existência de direito líquido e certo à não incidência de ICMS-DIFAL.

A esse respeito, registro que,
ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, a Carta Magna outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do ICMS.

No que concerne especificamente às operações interestaduais, o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República determina, em relação àqueles em que se destinam bens a consumidor final, a incidência da alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino – é o ICMS diferencial ou ICMS-DIFAL.

Importa ressaltar que, em 24 de fevereiro de 2021, o plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 5469/DF e o RE 1.287.019, submetido à repercussão geral, no qual restou fixada a seguinte tese:
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093)
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
(STF, RE 1287019, Relator: Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, J 24/02/2021, DJ 24/05/2021).

Denota-se que o Pretório Excelso declarou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS) sem a edição de Lei Complementar para disciplinar a exigência, entendimento pautado na premissa de que os elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio, nem tampouco através de lei estadual.

Não obstante, para evitar insegurança jurídica, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para que produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro subsequente ao da
data do julgamento
(
24.02.2021
)
. Isso significa que as cláusulas do Convênio ICMS n.º 93/2015 continuam valendo até dezembro de 2021, com exceção da cláusula 9ª, que já estava suspensa, desde fevereiro de 2016, por força de decisão liminar prolatada nos autos da ADI 5469. Friso que o Pretório Excelso estabeleceu, ainda, que restam afastadas da referida modulação de efeitos as ações judiciais em curso sobre a questão, “in verbis”:

“[...] O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado [Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)]
para que a decisão produza efeitos
, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Ato contínuo, acerca da definição das hipóteses que se enquadram na definição de
“ações em curso”
, restou definido que seriam aquelas demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093, qual seja,
24.02.2021
. Neste sentido:

[...] 2 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. 3- Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria. 4-
Não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do
julgamento
pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021
. Contudo, verifico que o presente Mandado de Segurança foi ajuizado em 15/10/2020, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093. 5- Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante. 6 Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024200163426, Relator: Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, J 13/06/2022, DJ 28/06/2022).

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2.
Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo,
as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral. 4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado (TJES, Mandado de Segurança Cível n.º 100210011514, Relatora: Janete Vargas Simões, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, J 04/10/2021, DJ 13/10/2021).

Neste diapasão, considerando
que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em
24/02/2021
e que o "writ" de origem foi impetrado em
15.12.2020
, entendo que as apeladas se enquadram na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, em conformidade com o que decidiu o juízo “a quo”.

No que se refere à declaração do direito de restituição ou compensação de valores advindos da cobrança indevida pelo fisco, em que pese “
(...)
os verbetes sumulares nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal acerca da impossibilidade de discutir direitos patrimoniais em mandado de segurança com efeitos pretéritos, verifica-se novel entendimento, em matéria tributária, no sentido de permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior desde que enquadrado em uma das duas hipóteses constantes no REsp nº 1.365.095/SP
-
"(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco;
(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos. (...) “ (TJES, REM/AP 0017502-80.2020.8.08.0024, Rel. Ewerton Schwab Pinto Júnior, Câmaras Cíveis Reunidas, DJ 10.11.2022).

Assim, haja vista o enquadramento das apeladas na hipótese acima destacada, a declaração no sentido de afastar a cobrança do tributo as transforma em credoras tributárias, sendo possível, portanto, o reconhecimento do direito à devolução e/ou compensação de valores, cobrança que, todavia, deverá ser feita pela via adequada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 99/135), e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a

sentença guerreada
que concedeu a segurança a fim de determinar que
a autoridade coatora se abstenha de exigir das sociedades empresárias
, na condição de remetentes localizadas em outra unidade da federação, o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS em relação às operações e prestações que destinem ao Estado do Espírito Santo bens e serviços a consumidor final não contribuinte; e reconheceu o direito à restituição e compensação dos valores indevidamente cobrados.

Outrossim,
CONHEÇO
da remessa necessária e, por não observar nenhum vício formal e/ou material, mantenho a sentença (fls. 92/93v), que concedeu a segurança pretendida determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir das impetrantes/apeladas, na condição de remetente localizada em outra unidade da federação, o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS em relação às operações e prestações que destinem ao Estado do Espírito Santo bens e serviços a consumidor final não contribuinte; e para declarar o direito à restituição ou compensação de valores indevidamente cobrados.

Apesar do desprovimento do apelo, deixo de fixar honorários recursais, pois não estabelecida verba honorária de sucumbência na origem, por se tratar de mandado de segurança.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.