Tribunal: TJES
Processo: 5031900-73.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. BASE DE CÁLCULO. ARBITRAMENTO UNILATERAL PELO FISCO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1113 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra decisão que condenou o ente público a restituir à requerente o valor correspondente à diferença entre o valor pago a título de ITBI e aquele que seria decorrente da aplicação do valor declarado pelo contribuinte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o recurso de apelação carece de dialeticidade; (ii) examinar se o Fisco Municipal pode arbitrar unilateralmente o valor venal do ITBI quando houver divergência entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor de mercado do imóvel.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A preliminar de ausência de dialeticidade não prospera, pois o recurso está devidamente embasado, demonstrando inconformidade com a sentença e indicando os motivos pelos quais requer a reforma da decisão.

4. O STJ, no Tema 1113, estabelece que a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, e não pode ser arbitrada unilateralmente pelo Município com base em valor de referência por ele estabelecido.

5. A presunção de veracidade do valor declarado pelo contribuinte pode ser afastada somente mediante a regular instauração de processo administrativo, assegurando o contraditório e a ampla defesa.

6. No caso concreto, não há procedimento prévio realizado pelo Fisco para substituir o valor do imóvel declarado pelo contribuinte, configurando a cobrança do tributo com base em valor de referência estabelecido unilateralmente, o que é vedado pelo Tema 1113 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O Fisco não pode arbitrar unilateralmente a base de cálculo do ITBI com base em valor de referência estabelecido sem a instauração de processo administrativo.

2. A presunção de veracidade do valor declarado pelo contribuinte só pode ser afastada mediante procedimento administrativo com contraditório e ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 148; CPC, art. 85, § 11º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1113, REsp 1.937.821/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 24/02/2022.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031900-73.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: BEDRAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. BASE DE CÁLCULO. ARBITRAMENTO UNILATERAL PELO FISCO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1113 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra decisão que condenou o ente público a restituir à requerente o valor correspondente à diferença entre o valor pago a título de ITBI e aquele que seria decorrente da aplicação do valor declarado pelo contribuinte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o recurso de apelação carece de dialeticidade; (ii) examinar se o Fisco Municipal pode arbitrar unilateralmente o valor venal do ITBI quando houver divergência entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor de mercado do imóvel.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A preliminar de ausência de dialeticidade não prospera, pois o recurso está devidamente embasado, demonstrando inconformidade com a sentença e indicando os motivos pelos quais requer a reforma da decisão.

4. O STJ, no Tema 1113, estabelece que a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, e não pode ser arbitrada unilateralmente pelo Município com base em valor de referência por ele estabelecido.

5. A presunção de veracidade do valor declarado pelo contribuinte pode ser afastada somente mediante a regular instauração de processo administrativo, assegurando o contraditório e a ampla defesa.

6. No caso concreto, não há procedimento prévio realizado pelo Fisco para substituir o valor do imóvel declarado pelo contribuinte, configurando a cobrança do tributo com base em valor de referência estabelecido unilateralmente, o que é vedado pelo Tema 1113 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O Fisco não pode arbitrar unilateralmente a base de cálculo do ITBI com base em valor de referência estabelecido sem a instauração de processo administrativo.

2. A presunção de veracidade do valor declarado pelo contribuinte só pode ser afastada mediante procedimento administrativo com contraditório e ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 148; CPC, art. 85, § 11º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1113, REsp 1.937.821/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 24/02/2022.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido inicial, condenando o ente público a restituir à requerente a diferença entre o valor pago a título de
ITBI
, conforme descrito na inicial, e o valor que resultaria da aplicação do valor declarado.

O
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
(ID 7752716), apelante, sustenta a legalidade do lançamento realizado pelo fisco municipal, que utilizou como base do ITBI o valor de mercado dos imóveis.

Nas contrarrazões (ID 7752718), o recorrido alega ausência de dialeticidade, sustentando que o recurso não enfrentou os pontos da decisão recorrida, especialmente o Tema 1.113 do STJ.

I - DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE:

A parte recorrida,
BEDRAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
, em suas contrarrazões, alega que a apelação do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
carece de dialeticidade, pois não impugnou os fundamentos apresentados na sentença.

Todavia, entendo que a preliminar não prospera, pois o recurso apresentado está devidamente embasado e demonstra claramente a inconformidade do apelante em relação à sentença, indicando de forma suficiente os motivos para a reforma da decisão. Senão, vejamos os seguintes trechos do apelo (ID 7752716):

[...] Para calcular o valor do Imposto Sobre Transição de Bens Imóveis, a Prefeitura de Vitória estabelece o valor do imóvel. Esse valor serve de base de cálculo do imposto. Sobre essa avaliação aplica-se a alíquota.

Para calcular o valor do imóvel, a Prefeitura de Vitória leva em consideração a área de terreno, área de construção, fração ideal do terreno, depreciação localização, melhorias, arborização, padrão de acabamento do imóvel, tipo de construção, tipo de ocupação.

A base de cálculo do tributo é o valor real do tributo é o valor real do imóvel, como prescreve a Lei Municipal 3.571/89.

[...] De mais a mais, a redação do artigo 12 do Decreto Municipal de nº 12.882/06, afasta qualquer prova inequívoca de abuso do poder municipal quando normatiza: “
A base de cálculo do imposto é o valor real dos bens ou direitos transmitidos ou cedidos, apurado em avaliação procedida pelo órgão fazendário competente ou o valor da transmissão, caso este seja maior
”.

[...] Não há impedimento que o Fisco arbitre o valor venal do ITBI, mesmo havendo divergência entre o valor declarado do contribuinte com o valor real de mercado do imóvel, mesmo porque é uma doce ilusão da realidade em crer que ordinariamente as pessoas declarem o valor real de seus imóveis. [...]

A simples leitura do referido trecho demonstra com clareza qual o cerne da irresignação recursal; sendo suficiente para configurar dialeticidade em relação à sentença que reconheceu a irregularidade no agir do ente público, que arbitrou previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência estabelecido unilateralmente.

Sob tal aspecto, convém mencionar que o fato das razões de apelação não se reportarem aos exatos termos utilizados pelo julgador sentenciante para analisar a demanda não configura ausência de dialeticidade, uma vez que as razões apresentadas se comunicam diretamente com o sentido do
decisium
.

Da mesma forma, o fato de o recurso reproduzir os argumentos que já foram apresentados na contestação não tem o condão de atrair ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Nesse sentido:

[...] I
Considera-se que a preliminar de falta de dialeticidade não prospera, porquanto o recurso apresentado pelo Apelante está perfeitamente embasado, demonstrando sua inconformidade com a sentença e, inclusive, indicando os motivos de fato e de direito pelos quais requer a reforma da decisão hostilizada, não havendo que se falar na falta de dialeticidade quando a parte se reporta aos fundamentos contidos na petição inicial ou na peça de defesa
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 038170027122, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/02/2022)

[...] 2.
Preliminar: Ausência de dialeticidade recursal. Recurso está devidamente embasado, com demonstração da sua inconformidade em relação à sentença. O fato da apelação se reportar a fundamentos contidos nas demais peças processuais não evidencia ausência de dialeticidade. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES; AC 0001456-38.2016.8.08.0062; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 28/06/2022; DJES 07/07/2022)

Isto posto, considerando que as razões recursais do apelante demonstram suficientemente sua irresignação com a sentença,
REJEITO A PRELIMINAR
.

II - MÉRITO

Primeiramente, rememoro que a demanda de repetição do indébito fiscal foi ajuizada por
BEDRAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES
LTDA
em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, objetivando a condenação do Município à devolução dos valores pagos indevidamente pela autora, tendo em vista a suposta ocorrência da repetição de indébito.

Após a apresentação de contestação e regular trâmite processual, sobreveio a sentença guerreada que julgou procedente a pretensão autoral, reconhecendo que o ente público não pode arbitrar previamente a base de cálculo de ITBI com respaldo em valor de referência estabelecido de forma unilateral; de forma que condenou o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
a restituir à requerente o valor correspondente à diferença entre o valor pago a título de ITBI, descrito na inicial, e aquele que seria decorrente da aplicação do valor declarado.

Assim, cinge-se a controvérsia recursal apenas em examinar se há possibilidade do Fisco Municipal arbitrar o valor da base de cálculo do ITBI de forma unilateral quando houver divergência entre o importe declarado pelo contribuinte e valor real de mercado do imóvel.

No que diz respeito à base de cálculo do ITBI, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão ao editar o Tema 1113, no qual firmou a seguinte tese:

a)
a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação
;

b)
o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN)
;

c)
o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente
.

Nesse sentido, vejamos a ementa completa do referido acórdão:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO COM IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU). INEXISTÊNCIA. VALOR VENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO PELO FISCO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA. ADOÇÃO. INVIABILIDADE.

1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que, embora o Código Tributário Nacional estabeleça como base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o "valor venal", a apuração desse elemento quantitativo faz-se de formas diversas, notadamente em razão da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento desses impostos.

2. Os arts. 35 e 38 do CTN dispõem, respectivamente, que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões e que a base de cálculo do tributo é o "valor venal dos bens ou direitos transmitidos", que corresponde ao valor considerado para as negociações de imóveis em condições normais de mercado.

3. A possibilidade de dimensionar o valor dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), não impede que a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado oscile dentro do parâmetro médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstâncias igualmente relevantes e legítimas para a determinação do real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação e os interesses pessoais do vendedor e do comprador no ajuste do preço.

4. O ITBI comporta apenas duas modalidades de lançamento originário:

por declaração, se a norma local exigir prévio exame das informações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário, ou por homologação, se a legislação municipal disciplinar que caberá ao contribuinte apurar o valor do imposto e efetuar o seu pagamento antecipado sem prévio exame do ente tributante.

5. Os lançamentos por declaração ou por homologação se justificam pelas várias circunstâncias que podem interferir no específico valor de mercado de cada imóvel transacionado, circunstâncias cujo conhecimento integral somente os negociantes têm ou deveriam ter para melhor avaliar o real valor do bem quando da realização do negócio, sendo essa a principal razão da impossibilidade prática da realização do lançamento originário de ofício, ainda que autorizado pelo legislador local, pois o fisco não tem como possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido.

6. Em face do princípio da boa-fé objetiva, o valor da transação declarado pelo contribuinte presume-se condizente com o valor médio de mercado do bem imóvel transacionado, presunção que somente pode ser afastada pelo fisco se esse valor se mostrar, de pronto, incompatível com a realidade, estando, nessa hipótese, justificada a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo, em que deve ser assegurado ao contribuinte o contraditório necessário para apresentação das peculiaridades que amparariam o quantum informado (art. 148 do CTN).

7. A prévia adoção de um valor de referência pela Administração configura indevido lançamento de ofício do ITBI por mera estimativa e subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN, pois representa arbitramento da base de cálculo sem prévio juízo quanto à fidedignidade da declaração do sujeito passivo.

8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);

c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

9. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.937.821/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 3/3/2022.)

Por conseguinte, não restam dúvidas de que o Fisco deve observar o valor declarado pelo contribuinte quando condizente com aquele praticado pelo mercado, cuja presunção relativa somente pode ser afastada mediante regular processo administrativo.

Isto é, ao contrário do que pretende fazer crer o recorrente, ao
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
não é dado o direito de artbitrar unilateralmente e previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência.

No caso concreto, o exame atento dos autos revela que inexiste procedimento prévio realizado pelo Fisco Municipal para substituir o valor do imóvel declarado pelo contribuinte por aquele supostamente praticado pelo mercado.

Via de consequência, parece claro que não houve possibilidade do exercício do contraditório, com a participação do contribuinte na apuração do valor real do imóvel, mas a cobrança direta do ITBI com base em valor de referência estabelecido de forma unilateral; o que não pode ser admitido, em atenção ao Tema 1113 do STJ.

Trata-se do mesmo entendimento que vem sendo adotado por este Egrégio TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO ITBI. ARBITRAMENTO UNILATERAL PELO FISCO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1113, STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Acerca do tema, base de cálculo do ITBI, o c. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, tema nº 1113, firmou tese jurídica no sentido de que: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente
. 2.
Com fundamento em tais premissas, o Fisco deve observar o valor declarado pelo contribuinte quando condizente com aquele praticado pelo mercado, cuja presunção relativa pode ser afastada mediante regular processo administrativo. Compulsando os autos, verifico que inexiste procedimento prévio a fim de substituir o valor do imóvel declarado pelo contribuinte por aquele praticado pelo mercado e portanto, não houve possibilidade do efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, com a participação do contribuinte na apuração do valor real do bem, mas a mera cobrança do tributo
. 3. Recurso desprovido. (Data: 22/Mar/2024

Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Número: 5029601-26.2022.8.08.0024; Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR; Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

DUAS APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIALETICIDADE. ITBI. BASE DE CÁLCULO. REVISÃO PELA MUNICIPALIDADE. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. INDEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. I. O disposto no artigo 1.010, inciso II, do Código de Processo Civil, orienta que o recorrente, ao proceder à elaboração de seu recurso de apelação cível, deverá atentar para a impugnação clara e específica dos fundamentos contidos no decisum recorrido, apontando, detalhadamente, os pontos de seu inconformismo, utilizando-se, para tanto, de redação coerente e coesa a fim de viabilizar a exata compreensão de sua irresignação. II.
O Tema Repetitivo 1113 estabelece que a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente
. III.
Na hipótese em tela, não possui fundamento a pretensão do Município de substituir o valor do imóvel declarado pelo contribuinte quando sua apuração ocorreu unilateralmente sem integração da empresa autora
. IV. Em se tratando de matéria tributária, o mote de recolhimento indevido possui disciplina pelos artigos 165-168 do Código Tributário Nacional, o qual não prevê a hipótese de pagamento em dobro, apenas restituição de maneira simples. V. Recursos conhecidos e não providos. Sentença mantida. (Data: 09/Aug/2024; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Número: 5018866-31.2022.8.08.0024; Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS; Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a sentença que
julgou procedente o pedido inicial, condenando o ente público a restituir à requerente a diferença entre o valor pago a título de
ITBI
, conforme descrito na inicial, e o valor que resultaria da aplicação do valor declarado.

Outrossim, considerando o desprovimento do recurso, fixo honorários recursais (art. 85, §11º do CPC) em 1% (um por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 27/09/2024 às 16:47:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53434027092024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR PARA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.