Tribunal: TJES
Processo: 5003465-89.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Ambiental; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA - MULTA ADMINISTRATIVA - PROCON - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - AFASTADA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - RECURSO DO PROCON IMPROVIDO - RECURSO DA AUTORA PROVIDO - REMESSA PREJUDICADA.

Trata-se, na origem, de ação anulatória visando a anulação ou, alternativamente, a redução de penalidade administrativa aplicada pelo PROCON Municipal, a qual foi julgada parcialmente procedente, para reduzir a penalidade aplicada pela autarquia municipal.

A fundamentação sucinta não equivale à ausência de fundamentação. O relevante é que a decisão apresente pertinência temática e tenha analisado completamente a questão. Constada a satisfação desses dois elementos, a motivação da decisão, mesmo que concisa, não representa qualquer tipo de vício. Preliminar afastada.

A manutenção do valor da multa no patamar originariamente fixado pelo Procon, ainda que aplicada sobre esta a redução determinada pelo Juízo de origem, não encontra substrato de razoabilidade para o caso concreto, pois não se verifica não autos a alegada quantidade expressiva de reclamações e, mesmo se existentes, não há razão para manter a aplicação de penalidade em valor tão exorbitante, diante da delonga no reparo ou troca de aparelhos de celular defeituosos, ou mesmo na devolução do dinheiro gasto pelos consumidores na sua aquisição, ainda que de muitos consumidores, o que não se verifica, sendo necessário reduzir ainda mais a penalidade aplicada, de forma a adequa-la aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

Recurso da parte autora conhecido e parcialmente provido. Recurso do Procon improvido. Prejudicada remessa legal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003465-89.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: TIM S.A. e outros

APELADO: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Trata-se de
dois
recurso
s
de apelação cível,
acompanhados de remessa necessária,
interposto
s
p
elo INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
(
PROCON/
ES
)

e por TIM S/A,
em face de sentença proferida pelo
JUÍZO DA
5
ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE
DE VITÓRIA/ES, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada por
TIM S/A contra o
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
(
PROCON/
ES
),
cujo
decisum
deu parcial provimento à pretensão autoral “
para reduzir o valor da multa aplicada no Processo Administrativo nº 0114.031.015-1, fixando-a em 100.000 (cem mil) VRTEs
”, oportunidade em que condenou as partes
a
o pagamento das custas processuais
pro rata
e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 05% (cinco por cento) sobre o valor da multa reduzida, na forma do artigo 85, §3º, inciso III, do CPC/15.

Em suas razões recursais,
arguiu
o PROCON/ES
a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, “
visto que reduziu, sem qualquer critério objetivo, a multa aplicada de 2.060.713,52 VRTE's para 100.000 VRTE's, em afronta ao princípio da razoabilidade
”, conspurcando o artigo 93, inciso IX, da CF/88, e o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

Pontuou que, “
como em muitos outros envolvendo a revisão de multas pelo Procon/ES, observa-se que o Juízo de piso não fundamenta adequadamente o porquê da redução da multa, mas apenas se restringe a utilizar conceitos jurídicos indeterminados, a saber, a proporcionalidade e razoabilidade
”, assim como “
também não fundamentou como chegou ao novo valor de 100.000 VRTE's. Apenas houve a utilização de conceitos indeterminados e motivos que se prestariam a justificar qualquer decisão envolvendo demandas em face do Procon.
”

Destacou que “
existe uma legislação fixando os parâmetros para definição do valor da multa questionada nos autos e, para eventual redução desta em âmbito judicial, imperioso que se analise cada parâmetro fixado em lei, pois só assim será concretizado o princípio da fundamentação. É somente o erro na base de cálculo (decorrente da análise incorreta dos parâmetros legais) que poderia ensejar tal redução, sob pena de malferir o princípio da legalidade e da separação dos poderes.
”

N
o mérito, arrazoou
que

“
O referido processo administrativo decorreu de diversas reclamações realizadas por consumidores, caracterizando a conduta recorrente e continuada de deixar de trocar produto impróprio, inadequado, ou de valor diminuído, por outro de mesma espécie, em perfeitas condições de uso, ou de restituir a quantia paga, devidamente corrigida, ou fazer abatimento proporcional do preço, a critério do consumidor
”,
devendo manter-se
a multa aplicada na seara administrativa, sob pena de deslegitimar a atuação do PROCON em defesa do consumidor.

P
onderou que a “
dosimetria da pena de multa, no caso concreto, foi definida com base na fórmula constante na IS Nº 19/2008 e 168/2011, levando em conta o porte econômico da empresa, o valor da receita bruta, o enquadramento da gravidade da infração, as atenuantes e as agravantes, a vantagem auferida, bem como a reincidência, como pode ser observada a fundamentação esposada na decisão administrativa
”, de modo que, “
Pretender revisar o entendimento exposado na esfera administrativa, significaria incursionar livremente sobre o mérito da decisão administrativa, situação obstada pelo princípio constitucional da separação de poderes, plasmado no art. 2º da CF/88.
”

Defendeu, ainda, que “
o critério adotado pelo e. Juízo a quo para redução da multa é, a um só tempo:
i) contrário à lei -
já que olvida o conjunto de critérios estabelecidos no art. 57 do CDC e nas demais normas específicas de regência, em especial as IS Nº 0134/2019 e 168/2011, cuja legalidade ou constitucionalidade não foi sequer suscitada no r. Decisum;
ii) genérico e abstrato -
pois não indica parâmetros objetivos que conduzam ao valor definido em sentença. Por qual metodologia se alcançou o valor equivalente a 100.000 VRTE's? Por que não 101.000 ou outro valor qualquer. Ou seja, a r. Sentença preferiu afastar a legislação que regulamenta objetivamente a dosimetria da penalidade e adotar critério abstrato desprovido de qualquer objetividade
”.

Por fim, afirmou que “
Da forma como está agindo o judiciário capixaba, está valendo a pena abusar do consumidor (chamado pela doutrina de "ilícito lucrativo"), pois os valores das sanções (por serem extremamente baixas quando reduzidas pelo judiciário) compensam frente aos abusos. A sanção deve ter o efeito pedagógico para que o fornecedor mude sua conduta, respeitando o consumidor (fazendo com que outros não sofram os mesmos abusos).
”

Por sua vez, asseverou TIM S/A
que “
a decisão do órgão Estadual de defesa do consumidor fora demasiadamente genéricas (sic), tecendo considerações amplas a respeito do Direito do Consumidor e reiteração de prática infracional do CDC
”, e, “
diferente do entendimento do Nobre Magistrado, no processo administrativo (0112- 024.850-3) NÃO CONSTA negatória da fabricante do aparelho em proceder com o conserto (...). Já em relação ao processo administrativo 0114.031.015-1, consta ordem de serviço para conserto do aparelho (ID 11856067 fl.7), sendo que, a autora insatisfeita pleiteava o (sic) devolução do valor pago e não o conserto do aparelho, como determina o artigo 18 do CDC.
”

Salientou que “
deve o presente ato sancionatório ser declarado nulo uma vez que os fundamentos são genéricos e ainda, que a questão se ateve a um único consumidor, não havendo, por evidente, que se falar na existência de lesão à coletividade de consumidores ou de reiteração de práticas infracionais à legislação específica, com a consequente anulação de todos os seus efeitos, bem como o cancelamento da multa imposta.
”

Por fim, pugnou, subsidiariamente, pela redução da penalidade em atenção aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos critérios estabelecidos no artigo 28 do Decreto Federal 2181/97: (i) gravidade da prática infrativa; (ii) extensão do dano causado aos consumidores; e (iii) vantagem auferida com o ato infrativo.

Contrarrazões por ambas as partes vindicando cada qual o desprovimento recursal do
ex adverso
.

É o relatório.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

(Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva)

Ouvi atentamente o judicioso voto do Ilte. Relator, o qual, na presente “
AÇÃO DE ANULAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA COM PEDIDO DE TUTELA URGÊNCIA
”
promovida por
TIM S/A
contra o
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES
, que foi julgada parcialmente procedente na origem, para reduzir a multa imposta pelo PROCON em 2.060.713,52 (dois milhões, sessenta mil setecentos e treze vírgula cinquenta e dois) VRTE’s para 100.000,00 (cem mil) VRTE’s, montantes que correspondem hoje respectivamente a R$ 9.279.805,12 (nove milhões duzentos e setenta e nove mil, oitocentos e cinco reais e doze centavos) e R$ 450.320,00 (quatrocentos e cinquenta mil trezentos e vinte reais), conforme Decreto Estadual Nº 5565-R, de 13 de dezembro de 2023:

“O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 91, III, da Constituição Estadual, em conformidade com as disposições constantes do art. 5º da Lei nº 6.556, de 28 de dezembro de 2000, e considerando as informações constantes do processo nº 2023-533BK;

DECRETA:

Art. 1º O Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, a vigorar no exercício de 2024, é de
R$ 4,5032 (quatro reais e cinco mil e trinta e dois décimos de milésimos)
.

Art. 2º Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.”

Em seu voto condutor, o Ilte. Relator assim consignou:

“[...] Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço do recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para acolher a preliminar de ausência de fundamentação e anular a sentença recorrida, a teor do artigo 93, inciso IX, da CF/88, e do artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15, oportunidade em que, com esteio no artigo 1.013, §3º, inciso IV, do CPC/15, julgo improcedente a demanda anulatória, extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, devendo os ônus sucumbenciais serem arcados por TIM S/A, na forma supracitada.

Por seu turno, julgo prejudicado o recurso de apelação cível manejado por TIM S/A, assim como a remessa necessária.[...]”

Pois, bem, pedindo a devida vênia ao Ilte. Relator, entendo por divergir do entendimento alcançado, tanto em preliminar, quanto no mérito da questão em debate.

Ao analisar a sentença de origem, ID 7522599, não verifico a alegada ausência de fundamentação:

“[...] É o relatório. DECIDO.

Segundo entendo, o tópico 2.2, da contestação apresentada, referente a competência do Procon para atuar em matéria de fornecimento de energia elétrica, quando há violação ao direito do consumidor, foi inserido na peça de resposta equivocadamente, haja vista tratar de matéria alheia aos presentes autos. No entanto, referido tópico não invalida os demais argumentos ali mencionados, razão pela qual, adentrando ao mérito do feito, registro que a Constituição da República Federativa do Brasil/1988, em seu art. 5º, inciso XXXII, estabelece que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

Além disso, o art. 105 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais, bem como as entidades privadas de defesa do consumidor.

Por seu turno, o Decreto Presidencial nº 2.181/1997 preceitua que caberá, aos órgãos locais/regionais de proteção e defesa do consumidor, a competência de fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor e em outras normas pertinentes à defesa do consumidor.

Diante disso, vê-se que o Procon estadual agiu dentro de suas atribuições esquadrinhadas pelo ordenamento jurídico. Com isso, não vejo que o Procon/ES tenha agido com desvio de poder no Processo Administrativo ora atacado, ao impor sanção administrativa a partir de caso consumerista individual.

Nessa seara, frise-se que, apesar de ser Órgão Competente, as sanções legais aplicadas pelos órgãos de proteção e defesa do consumidor deverão ser precedidas de um processo administrativo que assegure ao infrator a estrita observância ao devido processo constitucional, como também em atenção, dentre outras exigências, aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Analisando as cópias do procedimento em apreço, existentes nos autos, vislumbro ter sido observado o devido processo legal, haja vista ter a requerente participado efetivamente de todo o trâmite culminador de decisão administrativa sancionadora, devidamente motivada, conforme ID 11856253.

Nesse diapasão, para tentar fulminar a multa administrativa em questão, alega a parte autora que não poderia suportar penalidade administrativa, pois inexistiria ferimento à legislação consumerista. Explica que, nas reclamações, haveriam ordens de serviço de consertos dos aparelhos defeituosos, o que denotaria satisfação da pretensão administrativa. No entanto, analisando o processo administrativo, não constato informação de que os aparelhos eletrônicos tenham sido satisfatoriamente consertados. Ademais, tampouco a requerente comprovou a ocorrência de tais consertos no processo judicial. Dessa forma, sem essa demonstração no bojo do processo administrativo cujas cópias instruem a inicial, permanecerá hígida a Presunção de Veracidade das informações veiculadas na decisão administrativa do Procon estadual. Com isso, não será possível agasalhar essa argumentação da requerente para anular a multa administrativa questionada.

Sequencialmente, passo a analisar se o valor da multa administrativa aplicada obedeceu, ou não, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Aduz a requerente que a decisão proferida nos autos do processo administrativo questionado, a qual culminou na multa administrativa aplicada, violou o princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual, requereu a redução do valor da multa.

Ora, a multa aplicada pelo Procon deve ser em valor expressivo para atingir o seu fim intimidativo e punitivo dos abusos cometidos pelas empresas de grande porte, servindo, então, de desestímulo, pelo menos sob o prisma econômico, à repetição da prática tida por ilegal.

No entanto, embora o objetivo da punição neste caso não seja de reparar o dano, mas, sim, de educar e reprimir eventual reincidência, ela não pode ser fonte de enriquecimento sem causa.

Quanto a isso, o artigo 57, da Lei nº 8.078/90 estabelece parâmetros para se fixar o valor da multa administrativa, senão vejamos:

“Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.”

Portanto, de acordo com artigo legal supracitado a pena de multa deve ser graduada: i) de acordo com a gravidade da infração; ii) conforme a vantagem auferida e iii) observando a condição econômica do fornecedor.

In casu, constato que a Administração Pública deu excessiva importância à condição econômica da parte requerente, em detrimento dos outros dois critérios constantes da lei (gravidade da infração e vantagem auferida) para individualizar o valor da multa. Desse modo, ao fixar o valor da multa administrativa em questão, verifico que a Administração Pública desrespeitou o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse contexto, constatada irregularidade na decisão administrativa passível de revisão por este órgão jurisdicional, consistente na excessiva quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pelo requerente, tenho por razoável reduzir a multa administrativa em litígio nesta demanda, a fim de se adequar aos balizadores da razoabilidade e da proporcionalidade.

Em caso análogo, o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado já firmou entendimento no sentido de ser adequada a redução acima mencionada. Vejamos:

"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – PROCON DE VITÓRIA – MULTA – REDUÇÃO DO VALOR FIRMADO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE – VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO ÓRGÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É entendimento dominante nesta Corte que em situações excepcionais, tendo em vista a amplitude da garantia do acesso à justiça, a multa fixada pelo Procon fora dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade pode ser revista pelo Poder Judiciário. Afinal, é corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o efeito controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional. 2. No caso dos autos, tal como a instância primeva, entendo que a multa inicialmente arbitrada pelo apelante não se mostra consentânea com as peculiaridades da situação fática. É dizer, ainda que se trata de empresa de grande porte econômico, a sanção pecuniária administrativa não pode ocasionar enriquecimento sem causa da Administração Pública. 3. A autuação da apelante se deu em razão de uma única reclamação de consumidor relativo a cobranças indevidas em seu cartão de crédito, sendo que em casos semelhantes este Eg. Tribunal de Justiça tem fixado a multa em patamares inferiores ao que fora estabelecido em sentença. 4. “Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a multa não pode ser fonte de enriquecimento sem causa”(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170336929, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)."

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC/15, ACOLHO PARCIALMENTE o pedido formulado na peça vestibular para reduzir o valor da multa aplicada no Processo Administrativo nº 0114.031.015-1, fixando-a em 100.000 (cem mil) VRTEs. [...]”

Cumpre registrar que, embora nem seja o caso, como se pode observar acima, é possível ao julgador prolatar sentença com fundamentação sucinta. Neste sentido trago os precedentes atuais que seguem:

CIVIL, PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO REVISIONAL.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. VALIDADE.
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. TAXAS DE JUROS REMUNERATÓRIOS EXIGIDAS EM PERCENTUAIS QUE DISCREPAM, ABSURDAMENTE, DA TAXA MÉDIA DE MERCADO PARA O CASO DE CONTRATAÇÃO SEMELHANTE. MANIFESTA ABUSIVIDADE. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO ÀS TAXAS DIVULGADAS PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS DESCONTADAS APÓS MARÇO DE 2021 NA FORMA DOBRADA, NOS TERMOS DO EARESP 676.608/RS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO DEMONSTRADO O FATO CAPAZ DE GERAR LESÃO A DIREITO EXTRAPATRIMONIAL. INDEVIDA A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA DO TJCE E STJ. 1. A manifestação judicial de cunho decisório, seja de natureza interlocutória ou final, deve, necessariamente, ser fundamentada, sob pena de ofensa ao princípio da motivação das decisões judiciais, art. 93, IX da constituição república e 11 do CPC, o que enseja sua nulidade absoluta. Todavia,
fundamentação sucinta não equivale à ausência de fundamentação. O relevante é que a decisão apresente pertinência temática e tenha analisado completamente a questão. Constada a satisfação desses dois elementos, a motivação da decisão, mesmo que concisa, não representa qualquer tipo de vício
. 2. Na espécie, as partes firmaram um contrato de adesão, que inviabiliza a discussão ou modificação de suas cláusulas, sendo o contratante simples aderente, não havendo que se falar, na hipótese, de autonomia da vontade, diante da disparidade de condições entre as partes que integram a relação contratual. 3. Insere-se, portanto, a espécie nos cenários que o código consumerista se dispõe a atuar, de modo a garantir ao hipossuficiente igualdade perante a parte adversa, coibindo condutas abusivas e o desequilíbrio das relações contratuais. 4. A hipótese trata-se de empréstimo pessoal contratado em 23/12/2021, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a ser quitado em 12 parcelas mensais e sucessivas, com taxa de juros efetiva de 18,00% ao mês e 628,76% ao ano. 5. Analisando os juros previstos no contrato em comparação com a taxa média no período segundo o BACEN para a modalidade, 6,61% a.m. E 134,01% a.a. (disponível em: Https://calculojuridico. Com. BR/juros-BACEN/), infere-se que o patamar previsto no instrumento não respeitou a razoabilidade, em relação a sua estipulação, carece ser declarado abusivo e passível de alteração por este juízo revisor. 6. Quanto à repetição do indébito o entendimento firmado pelo STJ nos embargos de divergência em agravo em Recurso Especial (EARESP 676.608/RS), segundo a modulação dos efeitos do julgado, é no sentido de que a restituição em dobro do indébito seja realizada apenas a partir da publicação daquele acórdão, ou seja, 30/03/2021, independente de comprovação de má-fé. 7. No presente caso, as prestações tiveram início a partir de 25 de janeiro de 2022, ou seja, sata posterior ao julgaodo do STJ, portanto, o promovido deve restituir o valor pago a maior, de forma dobrada, crescida de correção monetária pelo INPC, com marco inicial a partir de cada desembolso indevido, e os juros de mora no percentual de 1% (um por cento), a partir da data da citação. 8. Para a caracterização do dano moral, exige-se a lesão a algum dos direitos da personalidade, capaz de causar sentimentos de profunda dor, vergonha, vexame, humilhação, dentre outros. Na espécie, a situação enfrentada pela autora/apelante, em decorrência da cobrança de encargos considerados abusivos na presente ação, configura meros aborrecimentos ou dissabores, e não dano moral indenizável. Precedentes do STJ e TJCE. Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJCE; AC 0200254-96.2022.8.06.0091; Iguatu; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Marleide Maciel Mendes; DJCE
11/04/2024
; Pág. 87) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO REQUISITÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA
. REJEIÇÃO. MÉRITO. COMPLEMENTAÇÃO DE PRECATÓRIO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 870.947 (TEMA 810). INAPLICABILIDADE. PRECATÓRIO QUITADO ANTES DE 25.03.2015. QUESTÃO DE ORDEM DECIDIDA PELO STF NAS ADIS NºS 4.357 E 4.425. MODULAÇÃO DE EFEITOS APLICADA AOS PRECATÓRIOS JÁ EXPEDIDOS OU PAGOS ATÉ 25.3.2015. APLICAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA (TR). SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.
Se, ainda que de maneira sucinta, a sentença fora bem fundamentada, não há que se falar em nulidade da decisão por ausência de fundamentação
. O Supremo Tribunal Federal, na questão de ordem levantada na ADI ́S 4.425 e 4.357, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da EC nº 62/2009, para manter a aplicação da TR como índice de correção de precatório expedido ou pago até 25/03/2015. No caso particular dos autos, como já houve a quitação do precatório antes de 25.03.2015, descabe o pedido formulado de atualização de precatório para fins de aplicação da incidência do índice de correção monetária IPCA-E, com fundamento no entendimento firmado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947. (TJPB; AC 0848148-26.2023.8.15.2001; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Oswaldo Trigueiro do Valle Filho; DJPB
10/04/2024
)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL C/C COBRANÇA DE ALUGUEIS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. PRELIMINAR REJEITADA.
NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA
. CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL. CESSÃO DE DIREITOS PELOS ARRENDATÁRIOS. PREVISÃO DE SOLIDARIEDADE. VALORES DEVIDOS E MULTA. RESPONSABILIDADE DOS CEDENTES PELO VALOR COBRADO. Rejeita-se a preliminar de ausência de dialeticidade na hipótese em que pelos argumentos trazidos na peça recursal é possível identificar-se a presença de fundamentos de fato e de direito voltados à desconstituição da sentença recorrida.
Inexiste ausência de fundamentação quando o julgador expõe, ainda que de forma sucinta, os motivos que o levaram ao convencimento conclusivo contido na sentença
. Em se tratando de relação contratual, nota-se que os contratantes são obrigados a observar, em todas as fases do contrato, os princípios da probidade e boa-fé. O contrato de arrendamento rural prevê a possibilidade dos arrendatários transferirem e cederem seus direitos, desde que continuem solidariamente responsáveis pelas obrigações nele impostas, razão pela qual respondem pelos valores cobrados pelos arrendadores. (TJMG; APCV 0105386-93.2014.8.13.0647; Vigésima Primeira Câmara Cível Especializada; Rel. Des. José Eustáquio Lucas Pereira; Julg. 03/04/2024; DJEMG
09/04/2024
)(g.n.)

No mesmo sentido é o posicionamento desta Corte:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.
FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. NULIDADE DA DECISÃO AFASTADA
. RECONHECIMENTO DE CONEXÃO. MESMA UNIDADE CONSUMIDORA. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO COMUNS. ALEGADA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O magistrado enfrentou a questão aventada e, ainda que de forma sucinta, o ponto sobre o qual recai a controvérsia está devidamente fundamentado, à luz do artigo 489, § 1º do Código de Processo Civil. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a fundamentação sucinta não importa necessariamente em ausência de fundamentação
. Nulidade da decisão afastada. 2. O Código de Processo Civil dispõe sobre a reunião de processos nas hipóteses de: (i) conexão, quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir, a teor do caput e do § 1º do artigo 55; (ii) inexistir conexão, porém haver risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, conforme § 3º do artigo 55. 3. Em ambos os feitos a Agravada, ora autora nos autos de origem, discute inexistência de débitos a ela indevidamente imputados na mesma unidade consumidora, havendo causa de pedir e pedido comuns, não havendo prejuízo na manutenção conjunta dos processos. 4. Recurso conhecido e improvido. (
Data: 29/Mar/2023
- Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 5012031-02.2022.8.08.0000 - Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

QUARTA CÂMARA CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000866-96.2021.8.08.0030 APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES (ES) APELADO: INCORPORADORA PIZETTO LTA – EPP RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA EMENTA REEXAME NECESSÁRIO COM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AFASTADA
. COBRANÇA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. PROPRIETÁRIO DO TERRENO E RESPONSÁVEL PELA CONSTRUÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
As decisões interlocutórias, os despachos e as sentenças podem ser exteriorizados por meio de fundamentação concisa, breve, sucinta, sendo certo que concisão e brevidade não significam ausência de fundamentação. Não se pode confundir a ausência de fundamentação, vício insanável ensejador da nulidade de decisão, com uma motivação sucinta, ou seja, forma breve e concisa de se expor os fundamentos que geraram a convicção do julgador.
2. A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). Precedentes do STJ e TJES. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 01/Aug/2022 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 5000866-96.2021.8.08.0030 - Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA) (g.n)

Assim, deve ser afastada a preliminar de ausência de fundamentação.

É como voto.

Superada a questão preliminar, passo à apreciação do mérito em discussão.

Como devidamente relatoriado, tratam-se de dois recursos de apelação cível, acompanhados de remessa necessária, interpostos pelo INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON/ES) e por TIM S/A, em face de sentença proferida em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada por TIM S/A contra o INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON/ES), cujo decisum deu parcial provimento à pretensão autoral “para reduzir o valor da multa aplicada no Processo Administrativo nº 0114.031.015-1, fixando-a em 100.000 (cem mil) VRTEs”, oportunidade em que condenou as partes ao pagamento das custas processuais pro rata e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 05% (cinco por cento) sobre o valor da multa reduzida, na forma do artigo 85, §3º, inciso III, do CPC/15.

Em suas razões recursais, arguiu o PROCON/ES a legalidade da penalidade aplicada, não havendo porque ser mantida a redução de seu valor de 2.060.713,52 (dois milhões, sessenta mil setecentos e treze vírgula cinquenta e dois) VRTE’s para 100.000,00 (cem mil) VRTE’s. Por sua vez, a TIM S/A defendeu a abusividade na multa que lhe fora imposta diante das reclamações dos consumidores, pugnando pela redução da penalidade em atenção aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos critérios estabelecidos no artigo 28 do Decreto Federal 2181/97: (i) gravidade da prática infrativa; (ii) extensão do dano causado aos consumidores; e (iii) vantagem auferida com o ato infrativo.

Pois bem, observa-se dos autos que a penalidade de R$ 9.279.805,12 (nove milhões duzentos e setenta e nove mil, oitocentos e cinco reais e doze centavos), reduzida em sentença para R$ 450.320,00 (quatrocentos e cinquenta mil trezentos e vinte reais) decorre de reclamações de consumidores atinentes à violação do disposto no art. 18 do CDC:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

Colhe-se da fl. 31 do Processo Administrativo nº 0114.031.105-1 (ID 7522479):

“COMINAÇÃO LEGAL

As 10:30 horas do dia 17 do mês de Setembro do ano de 2014 no exercício da fiscalização de que trata a Lei nº 8078 de 11 de setembro de 1990, regulamentada pelo Decreto Federal nº 2.181, de 20 de março de 1997, firmo a presente atuação que se originou da constatação pelo autuante a partir do Processo Administrativo nº 0114 031.015-1 de que o autuado infringiu, de forma continuada, o disposto no Art. 6°, III Art. 18; I, Il e Ill da Lei Federal n° 8.078/90; e Art. 13, I e XXIV do Decreto Federal n° 2.181/97, pela prática da(s) seguinte(s) irregularidade(s):
Deixar, de forma reiterada, de trocar o produto impróprio, inadequado, ou de valor diminuído, por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, ou de restituir imediatamente a quantia paga, devidamente corrigida, ou fazer abatimento proporcional do preço, a critério do consumidor, conforme parecer e Formulário de Atendimento anexos
. [...]” (destaquei)

Embora o Procon registre no processo administrativo deflagrado que “[...]
o aludido fornecedor foi demandado neste instituto no ano de 2012 por um número expressivo de consumidores, que não conseguiram lograr êxito nas suas solicitações, mesmo com o intermédio do PROCON/ES
[...]” (fl. 01 do Processo Administrativo 0114.031.105-1 - ID 7522477) e reitere à fl. 030 do descrito processo que tratam-se “[...]
de diversas reclamações originadas no setor de atendimento, em que se verifica a prática reiterada de infração ao Código de Defesa do Consumidor
[...]” (ID 7522479), não se verifica não autos a alegada quantidade expressiva de reclamações e, mesmo se existentes, não há razão para, ao meu sentir, manter a aplicação de penalidade em valor tão exorbitante, diante da delonga no reparo ou troca de aparelhos de celular defeituosos, ou mesmo na devolução do dinheiro gasto pelos consumidores na sua aquisição, ainda que de muitos consumidores, o que não se verifica.

Assim, considerando as circunstâncias do caso concreto, bem como observando os fundamentos da sentença objurgada, e os precedentes deste Tribunal, entendo que a importância de 50.000 (cinquenta mil) VRTE’s se mostra mais condizente com a hipótese, mesmo se considerado o faturamento da parte autora e o alegado “
número expressivo de consumidores reclamantes
”, até porque, tal valor, por si só, já está acima daqueles habitualmente aplicados por este Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PROCON – INFRAÇÃO – DOSIMETRIA – FUNDAMENTAÇÃO – MULTA – REDUÇÃO DO QUANTUM – POSSIBILIDADE – HONORÁRIOS – RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ e do TJES reconhece a legitimidade do PROCON para cominar multas relacionadas à violação das normas consumeristas independentemente do número de consumidores. 2. Em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutadas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, é possível que o Poder Judiciário altere o valor da sanção. 3. Nessa linha de raciocínio,
mostra-se desproporcional a imposição de multa no patamar de R$ 38.181,59 (trinta e oito mil, cento e oitenta e um reais e cinquenta e nove centavo), em razão da falha na prestação dos serviços, sendo mantida a redução em 80% (oitenta por cento)
. 4. Com o julgamento de parcial procedência do pedido, houve substancial redução do valor da multa aplicada pelo PROCON – em mais de 50% (cinquenta por cento) –, sendo hipótese, pois, de sucumbência recíproca, exatamente como afirmou o Magistrado na Sentença recorrida. 5. Recurso desprovido.(Data:
11/Sep/2023
- Órgão julgador:
3ª Câmara Cível
- Número: 0038461-82.2014.8.08.0024 - Magistrado: LUIZ GUILHERME RISSO - Classe: APELAÇÃO CÍVEL) (g.n.)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – VALOR DA MULTA APLICADA – POSSIBILIDADE DE REVISÃO EM CASO DE DESPROPORCIONALIDADE – REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DAS RAZÕES DE SUA FIXAÇÃO NO MONTANTE ORIGINÁRIO – ATENDIDOS OS CRITÉRIOS DO ART. 57 DO CDC, BEM COMO O CARÁTER SANCIONATÓRIO E PEDAGÓGICO DA APLICAÇÃO DA MULTA – REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA – EM SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ART. 86 CPC/15) – RECURSO DESPROVIDO. 1 - A alegada cobrança indevida realizada em desfavor do consumidor Levingston Leonel Moraes dos Santos se refere ao valor de R$ 424,20 (quatrocentos e vinte e quatro reais e vinte centavos) a título de tarifa denominada “serviços de terceiros”, cobrada em razão de um empréstimo tomado com a apelada, no montante de R$ 6.147,00 (seis mil, cento e quarenta e sete reais). A sentença apelada reduziu o valor da multa originariamente aplicado, de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$ 10.000,00 (dez mil reais), tendo o Município de Vitória se insurgido contra a mesma, ao argumento de que a multa deve ser mantida em seu valor originário, tendo em vista que o CDC aponta critérios objetivos para a penalização dos infratores, sem margem para discricionariedade. 2. Embora a legislação de regência apresente critérios para o arbitramento da multa administrativa a ser aplicada pelo Procon, a jurisprudência desta Corte admite a revisão da sanção em caso de desproporcionalidade na sua aplicação, de modo que não prosperam os argumentos do Município recorrente acerca da impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no tocante à revisão do valor da multa em discussão. 3
A manutenção do valor da multa no patamar originariamente fixado pelo Procon (R$ 57.272,39) não encontra substrato de razoabilidade para o caso concreto, em que sequer foram demonstradas razões que levaram à fixação da multa no montante indicado. Assim, observa-se que a redução do valor da multa ao patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo juízo a quo respeitou os critérios previstos no art. 57, do CDC, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, notadamente por equilibrar a condição econômica do fornecedor com outros critérios legais, como a gravidade do ilícito
. Além disso, a redução do valor da multa atendeu o caráter pedagógico e sancionatório da multa administrativa, que tem por objetivo único coibir práticas abusivas aos direitos do consumidor e sancionar os responsáveis com o escopo de impedir a reiteração de tais condutas. 4. Tendo havido a redução e não a manutenção da multa, a sucumbência é recíproca, já que houve procedência parcial dos embargos à execução para acolher pedido subsidiário formulado pela empresa recorrente. Inteligência do art. 86 do CPC/15. 5. Recurso desprovido. (Data:
03/May/2023
- Órgão julgador:
3ª Câmara Cível
- Número: 0034948-67.2018.8.08.0024 - Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL) (g.n.)

MENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PROCON – INFRAÇÃO – DOSIMETRIA – FUNDAMENTAÇÃO – MULTA – REDUÇÃO DO QUANTUM – POSSIBILIDADE – HONORÁRIOS – RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ e do TJES reconhece a legitimidade do PROCON para cominar multas relacionadas à violação das normas consumeristas independentemente do número de consumidores. 2. Em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutadas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, é possível que o Poder Judiciário altere o valor da sanção. 3.
Nessa linha de raciocínio, mostra-se desproporcional a imposição de multa no patamar de R$ 37.789,92 (trinta e sete reais, setecentos e oitenta e nove reais e noventa e dois centavos), em razão de ter deixado de prestar as devidas informações ao órgão de defesa ao consumidor, sendo mantida a redução para R$ 12.000,00 (doze mil reais).
4. Com o julgamento de parcial procedência do pedido, houve substancial redução do valor da multa aplicada pelo PROCON – em mais de 50% (cinquenta por cento) –, sendo hipótese, pois, de sucumbência recíproca, exatamente como afirmou o Magistrado na Sentença recorrida. 5. Recurso desprovido. (Data:
08/Mar/2023
-
Órgão julgador: 3ª Câmara Cível
- Número: 0021668-69.2014.8.08.0347 - Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Dívida Ativa) (g.n.)

Assim, entendo que não prospera o apelo do PROCON, devendo ser parcialmente acolhido o recurso da TIM, de forma a reduzir ainda mais a penalidade aplicada, a qual entendo em fixar no montante de 50.000 (cinquenta mil) VRTE’s.

Ante ao exposto, e com a devida vênia do Ilte. Relator, entendo por divergir de seu voto para rejeitar a preliminar de ausência de fundamentação e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo do PROCON e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da TIM, de forma a reduzir para 50.000 (cinquenta mil) VRTE’s a penalidade contra ela aplicada, ficando prejudicada a remessa.

Em razão do
que restou decidido, os honorários de sucumbência devem ser calculados com base no proveito econômico obtido por cada parte (CPC art. 85, §2º), observando-se a gradação prevista no art. 85, §3º.

É como voto Sr. Presidente.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL (VISTA)

Eminentes Desembargadores, rogando vênia ao eminente Relator,
voto com a divergência
inaugurada pela eminente DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, para negar provimento ao recurso interposto pelo PROCON/ES e dar parcial provimento ao apelo da TIM S.A

O eminente Relator, Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, votou por acolher a preliminar de ausência de fundamentação e anular a r. sentença objurgada, que havia reduzido o valor da multa aplicada no Processo Administrativo nº 0114.031.015-1, fixando-a em 100.000 (cem mil) VRTEs.

O e. Des. Relator argumentou que
“
a fundamentação adotada no comando sentencial resumiu-se a asseverar, laconicamente, violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sem adentrar às especificidades do caso, tampouco se fez o enquadramento aos parâmetros fixados no artigo 57, do CDC, deixando de explicitar, por mínimo que seja, com base em quais elementos concretos chegou-se à conclusão pela superação dos critérios objetivos estabelecidos nas Instruções de Serviço 19/2008 e 168/2011, do Procon/ES, a fim de reduzir a penalidade de 2.060.713,52 VTREs, correspondente a R$ 9.279.805,12 (nove milhões, duzentos e setenta e nove mil, oitocentos e cinco reais e doze centavos), para 100.000 VRTEs, correspondente a R$ 450.320,00 (quatrocentos e cinquenta mil, trezentos e vinte reais)
”.

Argumentou, ainda, que “
a manifestação judicial recorrida não atende ao dever de fundamentação imposto pelo artigo 93, inciso IX, da CF/88, tratado em detalhes pelo artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15, eis que não enfrentou a situação concreta, dela não constando o apontamento específico do porquê se revelaria desarrazoável ou desproporcional a penalidade aplicada
”.

Por sua vez, a eminente Desa. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA inaugurou divergência para afastar a preliminar suscitada, considerando suficiente a fundamentação da r. sentença, bem como negar provimento ao recurso interposto pelo PROCON/ES e dar parcial provimento ao apelo da TIM S.A, sob o fundamento de que a redução do valor da multa para importância de 50.000 (cinquenta mil) VRTE’s se mostra mais condizente quando consideradas as circunstâncias do caso concreto e os precedentes deste eg. Tribunal de Justiça.

Pois bem.

Após a detida análise da r. sentença objurgada, rogo vênia ao eminente Desembargador Relator para, em consonância com o voto divergente, rejeitar a preliminar referente à ausência de fundamentação.

Isso porque o
decisum
, ao meu ver, mostra-se devidamente fundamentado, tendo sido as razões de decidir relacionadas à legislação aplicável ao caso.

Quanto à infração cometida, não há que se falar em ausência ou mesmo em insuficiência de motivação para a aplicação da sanção, eis que o ato praticado se encontra devidamente motivado, revelando-se correta a sentença ao declarar a validade da aplicação da multa pelo Procon Municipal em razão de ofensa a direito individual consumerista, posto que este se traduz no livre exercício do poder de polícia municipal.

Acerca da dosimetria da pena, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça tem reiteradamente adequado, sob os parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade, os valores das multas aplicadas pelo Procon
1
.

No caso em análise, extrai-se do processo administrativo originário da condenação que a TIM S/A foi condenada pelo PROCON MUNICIPAL ao pagamento de multa no valor de 2.060.713,52 VRTE’s, correspondente a R$ 8.314.979,05

(oito milhões, trezentos e quatorze mil, novecentos e setenta e nove reais e cinco centavos).

A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. (TJES, Classe: Apelação, 024120456322, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2019, Data da Publicação no Diário: 05/02/2019).

Assim, tenho que a redução do valor da multa se mostra proporcional para atender aos valores praticados por este e. Tribunal de Justiça e aos critérios definidos na legislação de regência.

Dessa forma, reconhecida a legalidade das infrações cometidas, entendo que o valor reduzido se revela dentro dos parâmetros fixados por essa Corte de Justiça a casos análogos, posto que também atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Des. Relator,
ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA
, instaurada pela e. Desa. Débora Maria Ambos Correa da Silva, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo PROCON e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da TIM S/A.

É como voto.

CARLOS SIMÕES FONSECA

Desembargador

1
Apelação 0030624-97.2019.8.08.0024, Relator: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2023; Apelação 0015455-36.2020.8.08.0024, Relatora: DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2023.

VOTO

(ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA)

Trata-se de dois recursos de apelação cível, acompanhados de remessa necessária, interpostos pelo
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON/ES)
e por
TIM S.A.
, em contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, em "ação anulatória" ajuizada por
TIM S.A.
contra o
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON/ES)
, que deu parcial provimento à pretensão autoral “para reduzir o valor da multa aplicada no Processo Administrativo nº 0114.031.015-1, fixando-a em 100.000 (cem mil) VRTEs”, oportunidade em que condenou as partes ao pagamento das custas processuais pro rata e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 05% (cinco por cento) sobre o valor da multa reduzida, na forma do artigo 85, §3º, inciso III, do CPC/15.

O eminente Relator consignou que a sentença recorrida foi proferida com base em termos genéricos, invocando conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade de proporcionalidade), sem realizar o motivo concreto de sua incidência no caso, o que violaria o disposto no art. 489, § 1º, inciso II, do CPC, razão pela qual acolheu a preliminar de nulidade por ausência de fundamentação suscitada pelo PROCON/ES, anulando a sentença.

Ao aplicar a Teoria da Causa Madura (art. 1.013, § 4º, CPC), o voto de relatoria perfilhou o entendimento no sentido de que a penalidade aplicada observou os parâmetros da legislação e das normas infralegais atinentes ao caso, concluindo por dar provimento ao recurso interposto pelo PROCON/ES para reformar a sentença recorrida para restabelecer a penalidade administrativa em seu valor originário.

Por sua vez, a douta Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva proferiu voto divergente, tanto em relação à preliminar, quanto no que se refere ao mérito. Entendeu a eminente julgadora que a sentença recorrida fundamentou adequadamente a revisão do valor da penalidade administrativa e, no mérito, concluiu ser o caso de dar provimento ao recurso interposto pela TIM S.A. para reduzir ainda mais a penalidade administrativa, fixando-a em 50.000 VRTE's.

Pois bem.

No que se refere à alegação de nulidade da sentença recorrida, por ausência de fundamentação, cabe transcrever trechos do decisório em que a questão relativa à higidez da penalidade administrativa é enfrentada:

" [...] Nesse diapasão, para tentar fulminar a multa administrativa em questão, alega a parte autora que não poderia suportar penalidade administrativa, pois inexistiria ferimento à legislação consumerista. Explica que, nas reclamações, haveriam ordens de serviço de consertos dos aparelhos defeituosos, o que denotaria satisfação da pretensão administrativa. No entanto, analisando o processo administrativo, não constato informação de que os aparelhos eletrônicos tenham sido satisfatoriamente consertados. Ademais, tampouco a requerente comprovou a ocorrência de tais consertos no processo judicial. Dessa forma, sem essa demonstração no bojo do processo administrativo cujas cópias instruem a inicial, permanecerá hígida a Presunção de Veracidade das informações veiculadas na decisão administrativa do Procon estadual. Com isso,
não será possível agasalhar essa argumentação da requerente para anular a multa administrativa questionada
.

Sequencialmente, passo a analisar se o valor da multa administrativa aplicada obedeceu, ou não, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Aduz a requerente que a decisão proferida nos autos do processo administrativo questionado, a qual culminou na multa administrativa aplicada, violou o princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual, requereu a redução do valor da multa.

Ora, a multa aplicada pelo Procon deve ser em valor expressivo para atingir o seu fim intimidativo e punitivo dos abusos cometidos pelas empresas de grande porte, servindo, então, de desestímulo, pelo menos sob o prisma econômico, à repetição da prática tida por ilegal.

No entanto, embora o objetivo da punição neste caso não seja de reparar o dano, mas, sim, de educar e reprimir eventual reincidência, ela não pode ser fonte de enriquecimento sem causa
.

Quanto a isso, o artigo 57, da Lei nº 8.078/90 estabelece parâmetros para se fixar o valor da multa administrativa, senão vejamos:

'Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.'

Portanto, de acordo com artigo legal supracitado a pena de multa deve ser graduada: i) de acordo com a gravidade da infração; ii) conforme a vantagem auferida e iii) observando a condição econômica do fornecedor.

In casu
, constato que a Administração Pública
deu excessiva importância à condição econômica da parte requerente, em detrimento dos outros dois critérios constantes da lei
(gravidade da infração e vantagem auferida) para individualizar o valor da multa. Desse modo, ao fixar o valor da multa administrativa em questão, verifico que a Administração Pública desrespeitou o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse contexto, constatada irregularidade na decisão administrativa passível de revisão por este órgão jurisdicional, consistente na excessiva quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pelo requerente, tenho por razoável reduzir a multa administrativa em litígio nesta demanda, a fim de se adequar aos balizadores da razoabilidade e da proporcionalidade". [...]

Observa-se que a MM.ª julgadora, embora de forma concisa, explicitou os motivos pelos quais entendeu desproporcional a sanção, assentando que a multa não pode servir de enriquecimento sem causa para em favor do ente público e que a relação de desproporção deriva da atribuição de excessiva importância à condição econômica da parte, em detrimento dos demais parâmetros legais a serem objeto de apreciação para delimitação da multa.

Portanto, na esteira do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva,
rejeito

a alegação de nulidade do pronunciamento judicial impugnado.

Na sequência, no que se refere ao mérito dos recursos, extrai-se dos autos que o Processo Administrativo 0114.031.015-1, instaurado de ofício, em 13.08.2014, pelo PROCON/ES, foi motivado por reiteradas violações aos direitos dos consumidores perpetradas por TIM S/A no ano de 2012, mesmo após o intermédio do PROCON/ES, inobservando os artigos 6º, inciso III, 18, §1º, incisos I e II, do CDC, e artigo 13, inciso XXIV, do Decreto 2181/97.

Por ocasião da abertura da demanda administrativa, asseverou o PROCON/ES que “os consumidores dos produtos fornecidos pela empresa reclamada perceberam vícios ocultos após a sua aquisição. Ficou constatado na análise das reclamações que os vícios não foram sanados pelo fornecedor no prazo estabelecido na legislação de consumo vigente. As respectivas denúncias de lesão acompanhadas dos dados do fornecedor envolvido foram registradas no cadastro previsto no art. 44 do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, bem como no art. 58, II, do Decreto 2181/97, como Reclamações Fundamentadas Não Atendidas".

Fixadas essas premissas, consigno ser perfeitamente possível que o Poder Judiciário realize controle de juridicidade dos atos administrativos discricionários, inclusive com o objetivo de averiguar eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Como cediço, o ato administrativo deve guardar uma adequada proporção entre os meios que emprega e o fim que a lei pretende alcançar. No mesmo sentido, colaciono precedente deste Egrégio Tribunal:

ADMINISTRATIVO CONSUMIDOR - APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO CONSUMIDOR - PROCESSO ADMINISTRATIVO PROCON MUNICIPAL AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO AUSÊNCIA - LEI FEDERAL Nº. 8.078/90 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAÇÃO DE MULTA POSSIBILIDADE - VALOR DA MULTA DESPROPORCIONALIDADE - RAZOABILIDADE REDUÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A inobservância dos preceitos de ordem pública encartados no Código de Defesa do Consumidor (CDC) Lei Federal nº. 8.078/90 - podem render ensejo à aplicação de multa administrativa pelo órgão de defesa do consumidor competente, com fundamento no artigo 56, inciso I, combinado com o artigo 57 e art. 105, todos do Código de Defesa do Consumidor.
2. A fixação de multa administrativa em valor excessivo, à luz do caso concreto, consubstancia violação aos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, podendo ser adequada a parâmetros razoáveis peculiares à situação fática subjacente.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 100210000228, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 20/05/2021)

Feitas tais considerações, destaco que o § 1º do art. 55 do Código de Defesa do Consumidor legitima a atuação do PROCON em todo o território nacional, podendo a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, fiscalizar, controlar e aplicar as sanções previstas nos artigos 55 a 60 do referido diploma legal, dentre elas a de multa (inc. I, art. 56).

Nesse sentido, “É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores. [...]” (AgInt no REsp 1594667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 04/08/2016, DJe 17/08/2016).

No que concerne ao
quantum,
cabe observar que a multa administrativa aplicada pelos Órgãos de Defesa do Consumidor deve estar em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo como parâmetro os critérios previstos no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, a saber: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.

Também merece menção que tal multa não visa a reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, a punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, sendo, portanto, uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório.

No mesmo sentido é o posicionar adotado por este e. Tribunal de Justiça, ao consignar que “a
multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no art. 57, parágrafo único, do CDC, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.
(TJES, Classe: Apelação, 024120456322, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2019, Data da Publicação no Diário: 05/02/2019).

No caso dos autos, compartilhando do posicionamento perfilhada no voto divergente, entendo que a multa inicialmente arbitrada pelo PROCON/ES não guarda pertinência com as peculiaridades da situação fática.

Embora a empresa apelada seja de grande porte econômico e, ainda que tenham sido constatadas 22 (vinte e duas) reclamações, no ano de 2012, relativas a fatos semelhantes (deixar de sanar os vícios apresentados em aparelhos celulares de consumidores ou de proceder à substituição do produto ou a restituição do valor pago), o valor atribuído à sanção não se revela proporcional.

Em casos análogos, a jurisprudência deste E. Tribunal tem entendido com proporcionais e razoáveis penalidades que gravitam em torno de 10 a 12 mil Reais, confira-se: (Apelação Cível n.º 0013987-52.2011.8.08.0024 - Rel. Des. Robson Luiz Albanez); (Apelação Cível n.º 5000703-76.2021.8.08.0011 - Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira); (Apelação Cível n.º 0019617-51.2015.8.08.0347 - Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira); (Apelação Cível n.º 0021668-69.2014.8.08.0347 - Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho).

Nessa linha, considerando as 22 (vinte e duas) de reclamações fundamentadas registradas em 2012, que deram ensejo à instauração do Procedimento Administrativo,
a quantia de 50.000 (cinquenta mil) VRTE's, que atualmente correspondem a R$ 225.160,00 (duzentos e vinte e cinco mil e cento e sessenta reais), tal como delineado no voto divergente, mostra-se pertinente e adequada, tendo em vista a média das penalidades entendidas como razoáveis e proporcionais por este Tribunal em casos análogos, de natureza individual
.

Diante desses elementos, rogando vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva para
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo do PROCON e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da TIM S.A., de forma a reduzir para 50.000 (cinquenta mil) VRTE’s a penalidade contra ela aplicada, ficando prejudicada a remessa necessária.

Adiro, ainda, à conclusão a respeito da ocorrência de sucumbência recíproca, devendo cada parte arcar com as custas processuais pro rata e honorários advocatícios sucumbenciais de acordo com os respectivos proveitos econômicos, observados os percentuais mínimos de cada faixa do § 3º, do art. 85, do CPC.

É, respeitosamente, como voto.

APELAÇÃO

CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
N.º
5003465-89.2022.8.08.0024

AP
ELANTE/
APELADO
: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/
ES

APELANTE/APELADA
:
TIM S/A

J
UIZ:
DR. UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de
dois
recurso
s
de apelação cível,
acompanhados de remessa necessária,
interposto
s
p
elo INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
(
PROCON/
ES
)

e por TIM S/A,
em face de sentença proferida pelo
JUÍZO DA
5
ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE
DE VITÓRIA/ES, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada por
TIM S/A contra o
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
(
PROCON/
ES
),
cujo
decisum
deu parcial provimento à pretensão autoral “
para reduzir o valor da multa aplicada no Processo Administrativo nº 0114.031.015-1, fixando-a em 100.000 (cem mil) VRTEs
”, oportunidade em que condenou as partes
a
o pagamento das custas processuais
pro rata
e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 05% (cinco por cento) sobre o valor da multa reduzida, na forma do artigo 85, §3º, inciso III, do CPC/15.

Em suas razões recursais,
arguiu
o PROCON/ES
a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, “
visto que reduziu, sem qualquer critério objetivo, a multa aplicada de 2.060.713,52 VRTE's para 100.000 VRTE's, em afronta ao princípio da razoabilidade
”, conspurcando o artigo 93, inciso IX, da CF/88, e o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

Pontuou que, “
como em muitos outros envolvendo a revisão de multas pelo Procon/ES, observa-se que o Juízo de piso não fundamenta adequadamente o porquê da redução da multa, mas apenas se restringe a utilizar conceitos jurídicos indeterminados, a saber, a proporcionalidade e razoabilidade
”, assim como “
também não fundamentou como chegou ao novo valor de 100.000 VRTE's. Apenas houve a utilização de conceitos indeterminados e motivos que se prestariam a justificar qualquer decisão envolvendo demandas em face do Procon.
”

Destacou que “
existe uma legislação fixando os parâmetros para definição do valor da multa questionada nos autos e, para eventual redução desta em âmbito judicial, imperioso que se analise cada parâmetro fixado em lei, pois só assim será concretizado o princípio da fundamentação. É somente o erro na base de cálculo (decorrente da análise incorreta dos parâmetros legais) que poderia ensejar tal redução, sob pena de malferir o princípio da legalidade e da separação dos poderes.
”

N
o mérito, arrazoou
que

“
O referido processo administrativo decorreu de diversas reclamações realizadas por consumidores, caracterizando a conduta recorrente e continuada de deixar de trocar produto impróprio, inadequado, ou de valor diminuído, por outro de mesma espécie, em perfeitas condições de uso, ou de restituir a quantia paga, devidamente corrigida, ou fazer abatimento proporcional do preço, a critério do consumidor
”,
devendo manter-se
a multa aplicada na seara administrativa, sob pena de deslegitimar a atuação do PROCON em defesa do consumidor.

P
onderou que a “
dosimetria da pena de multa, no caso concreto, foi definida com base na fórmula constante na IS Nº 19/2008 e 168/2011, levando em conta o porte econômico da empresa, o valor da receita bruta, o enquadramento da gravidade da infração, as atenuantes e as agravantes, a vantagem auferida, bem como a reincidência, como pode ser observada a fundamentação esposada na decisão administrativa
”, de modo que, “
Pretender revisar o entendimento exposado na esfera administrativa, significaria incursionar livremente sobre o mérito da decisão administrativa, situação obstada pelo princípio constitucional da separação de poderes, plasmado no art. 2º da CF/88.
”

Defendeu, ainda, que “
o critério adotado pelo e. Juízo a quo para redução da multa é, a um só tempo:
i) contrário à lei -
já que olvida o conjunto de critérios estabelecidos no art. 57 do CDC e nas demais normas específicas de regência, em especial as IS Nº 0134/2019 e 168/2011, cuja legalidade ou constitucionalidade não foi sequer suscitada no r. Decisum;
ii) genérico e abstrato -
pois não indica parâmetros objetivos que conduzam ao valor definido em sentença. Por qual metodologia se alcançou o valor equivalente a 100.000 VRTE's? Por que não 101.000 ou outro valor qualquer. Ou seja, a r. Sentença preferiu afastar a legislação que regulamenta objetivamente a dosimetria da penalidade e adotar critério abstrato desprovido de qualquer objetividade
”.

Por fim, afirmou que “
Da forma como está agindo o judiciário capixaba, está valendo a pena abusar do consumidor (chamado pela doutrina de "ilícito lucrativo"), pois os valores das sanções (por serem extremamente baixas quando reduzidas pelo judiciário) compensam frente aos abusos. A sanção deve ter o efeito pedagógico para que o fornecedor mude sua conduta, respeitando o consumidor (fazendo com que outros não sofram os mesmos abusos).
”

Por sua vez, asseverou TIM S/A
que “
a decisão do órgão Estadual de defesa do consumidor fora demasiadamente genéricas (sic), tecendo considerações amplas a respeito do Direito do Consumidor e reiteração de prática infracional do CDC
”, e, “
diferente do entendimento do Nobre Magistrado, no processo administrativo (0112- 024.850-3) NÃO CONSTA negatória da fabricante do aparelho em proceder com o conserto (...). Já em relação ao processo administrativo 0114.031.015-1, consta ordem de serviço para conserto do aparelho (ID 11856067 fl.7), sendo que, a autora insatisfeita pleiteava o (sic) devolução do valor pago e não o conserto do aparelho, como determina o artigo 18 do CDC.
”

Salientou que “
deve o presente ato sancionatório ser declarado nulo uma vez que os fundamentos são genéricos e ainda, que a questão se ateve a um único consumidor, não havendo, por evidente, que se falar na existência de lesão à coletividade de consumidores ou de reiteração de práticas infracionais à legislação específica, com a consequente anulação de todos os seus efeitos, bem como o cancelamento da multa imposta.
”

Por fim, pugnou, subsidiariamente, pela redução da penalidade em atenção aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos critérios estabelecidos no artigo 28 do Decreto Federal 2181/97: (i) gravidade da prática infrativa; (ii) extensão do dano causado aos consumidores; e (iii) vantagem auferida com o ato infrativo.

Contrarrazões
por ambas as partes vindicando cada qual o desprovimento recursal do
ex adverso
.

I – DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ARGUIDA PELO PROCON/ES

Como é cediço, o dever/direito de fundamentação das decisões judiciais é consagrado no artigo 93, inciso IX, da CF/88, e artigo 11
1
, do CPC/15, sob pena de nulidade do ato processual.

Nesse diapasão, o regramento contido no artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15, dispõe não se considerar fundamentado o pronunciamento judicial decisório que empregue conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso e invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.

Vejamos:

Artigo 489, § 1º, do CPC/15.
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

II -
empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III -
invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Vê-se, portanto, a essencialidade da fundamentação dos atos decisórios emanados pelo Poder Judiciário, sendo, por tal razão,
vedada a adoção de fundamentação implícita,
sob pena de conspurcar a dialética processual.

A este respeito, “
É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento acerca da possibilidade de utilização, pelo magistrado, da chamada fundamentação per relationem, por referência ou por remissão, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal), não se admitindo, todavia, a fundamentação implícita ou presumida, porquanto inexistente.
” (AgInt no REsp n. 2.033.098/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.)

Neste escol, bem pontuou o Eminente Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA no Recurso de Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0012874-92.2013.8.08.0024, ao destacar a necessidade de clareza e objetividade da fundamentação,
in verbis
:

“O produtor de um texto enuncia por meio dele suas intenções, traduz suas idéias, expressa seu querer. Contudo, ao fazê-lo, pode gerar percepções diversas acerca do que quis expressar. Neste sentido destacam-se as seguintes lições:

Em virtude disso, é importante que o produtor compreenda que a realidade textual, captada pelo receptor, nunca será exatamente aquilo que se tencionou produzir, mas apenas aquela que foi percebida pelo receptor. Daí advêm duas considerações que merecem, quais sejam: necessidade de clareza e precisão dentro do texto, pois quanto mais claro e objetivo for o texto, maior possibilidade de depreensão adequada das idéias daquele que produziu; transparência das idéias por parte daquele que produziu o texto (ANDRADE, Valdeciliana da Silva Ramos, GABRIEL, Valéria Cristina Barbosa. Os Meandros Discursivos do Texto Jurídico: da Leitura à Prática. Vitória, ES, p.68)” (
TJES
, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024130118094, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 10/11/2015)

Na hipótese, a fundamentação
adotada no comando sentencial resumiu-se a asseverar,
laconicamente
, violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
sem adentrar às especificidades do caso
,
tampouco se fez o enquadramento aos parâmetros fixados no artigo 57, do CDC,
deixando de
explicitar, por mínimo que seja, com base em quais
elementos
concretos chegou-se à conclusão pela superação dos critérios objetivos estabelecidos nas Instruções de Serviço 19/2008 e 168/2011, do Procon/ES,
a fim de reduzir a penalidade de 2.060.713,52 VTREs,
correspondente a R$ 9.279.805,12 (nove milhões, duzentos e setenta e nove mil, oitocentos e cinco reais e doze centavos),
para 100.000 VRTEs,
correspondente a R$ 450.320,00 (quatrocentos e cinquenta mil, trezentos e vinte reais).

Note-se que o magistrado
a quo

ignorou as fórmulas de cálculo presentes nas Instruções de Serviço 19/2008 e 168/2011,
sem que ao menos declarasse a ilegalidade ou inconstitucionalidade destas, como também, repise-se,
reviu a penalidade de multa sem indicar quais
elementos concretos
o levaram a proceder
à
redução da penalidade,
justificando o proceder, apenas e tão somente, em
mera subjetividade, ao limitar-se a empregar violação à razoabilidade e proporcionalidade, sem correlacionar com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, em descompasso com o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

Para que não haja dúvidas, transcrevo as razões de decidir insertas no comando sentencial no qual,
reitero
, procedeu-se à redução da penalidade administrativa por meio do
emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade)
,
sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso,
em decisão cujos motivos se prestariam a justificar qualquer outra das inúmeras demandas anulatórias movidas em face dos PROCONs.

Vejamos:

“
Aduz a requerente que a decisão proferida nos autos do processo administrativo questionado, a qual culminou na multa administrativa aplicada, violou o princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual, requereu a redução do valor da multa. (...)

Quanto a isso, o artigo 57, da Lei nº 8.078/90 estabelece parâmetros para se fixar o valor da multa administrativa (...).

Portanto, de acordo com artigo legal supracitado a pena de multa deve ser graduada: i) de acordo com a gravidade da infração; ii) conforme a vantagem auferida e iii) observando a condição econômica do fornecedor.

In casu, constato que a Administração Pública deu excessiva importância à condição econômica da parte requerente, em detrimento dos outros dois critérios constantes da lei (gravidade da infração e vantagem auferida) para individualizar o valor da multa. Desse modo, ao fixar o valor da multa administrativa em questão, verifico que a Administração Pública desrespeitou o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse contexto, constatada irregularidade na decisão administrativa passível de revisão por este órgão jurisdicional, consistente na excessiva quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pelo requerente, tenho por razoável reduzir a multa administrativa em litígio nesta demanda, a fim de se adequar aos balizadores da razoabilidade e da proporcionalidade. (...)

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC/15, ACOLHO PARCIALMENTE o pedido formulado na peça vestibular para reduzir o valor da multa aplicada no Processo Administrativo nº 0114.031.015-1, fixando-a em 100.000 (cem mil) VRTEs.”

Destarte,
a
manifestação judicial
recorrida não atende ao dever de fundamentação
imposto pelo artigo 93, inciso IX, da CF/88, tratado em detalhes pelo artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15,
eis que
não enfrentou a situação concreta
, dela não constando o apontamento específico
do porquê se revelaria desarrazoável ou desproporcional a penalidade aplicada
.

“
Assim,
p
ara que se aplique tal princípio,
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
”
(
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

A motivação das decisões judiciais, segundo leciona autorizada doutrina (Curso de Direito Processual Civil; Vol. 2; Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira; 2015; página 315), é exigida a fim de permitir que sejam elas controladas pelas partes, por meio das vias processuais cabíveis (função endoprocessual), e pelo povo através da democracia participativa, em nome de quem é a jurisdição prestada (função extraprocessual), debates que restaram limitados na espécie em razão da não exposição, pelo julgador, das razões que o levaram à conclusão externada.

A redação do
decisum
, nos termos em que lançado nos autos, fora marcada por grau de generalidade tamanho que
qualquer outra
demanda na qual
pleiteada a
revisão da multa administrativa aplicada por PROCONs
poderia receber a mesma resposta judicial
, bastando apenas alterar o cabeçalho que identifica o processo e o parágrafo inicial que menciona as partes, o que inequivocamente não atende ao dever de motivação que conforma o conteúdo mínimo do princípio do devido processo legal.

Idêntica posição têm perfilhado as cortes pátrias, consoante ilustra o precedente que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - SENTENÇA ANULADA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECONHECIMENTO - NULIDADE - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CERCEAMENTO DE DEFESA – DESPROVIMENTO.
1 - A decisão judicial que não apresenta a necessária motivação, por deixar de explicitar o Direito e os fatos determinantes da convicção do julgador, mesmo que sucintamente, afronta o devido processo legal - garantia do Estado Democrático de Direito -, a par de acarretar o cerceamento de defesa dos litigantes, por impedir o embasamento de eventuais recursos. 2 -
Desta feita, se a sentença não expôs, de forma clara, as razões do não acolhimento da pretensão da autora, havendo flagrante falta de fundamentação, forçoso reconhecer, assim, a sua nulidade. 3 - Agravo Regimental desprovido. (
STJ
, AgRg no REsp 517871/PE).

Não é dado, portanto, ao
magistrado utilizar-se de manifestações padronizadas
para
julgar demandas análogas à presente, valendo-se, unicamente, de aspectos principiológicos,
sem a demonstração de como isso se deu no caso concreto,
postura esta consistente em
error in procedendo
que resulta na
nulidade da decisão.

Nesse sentido:

Direito constitucional. Direito Administrativo.
Sentença que, em sede de embargos à execução, reduziu multa imposta pelo PROCON, com fundamento no princípio da proporcionalidade.
Impossibilidade. Sentença que carece de fundamentação, ofendendo o art. 489, § 1º, II, do CPC, sendo o caso de sua anulação.
Decisão que invoca conceitos jurídicos indeterminados, de tessitura aberta, sem os explicar nem justificar seu emprego no caso concreto.
Recurso do embargado provido. Recurso do embargante prejudicado. (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Desta forma,
acolho a preliminar de ausência de fundamentação
suscitada por PROCON/ES
para anular a sentença, oportunidade em que prossigo
à análise meritória
,
nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso IV, do CPC/15.

I
I – DO MÉRITO

Como é cediço, a teor do previsto no Decreto nº 2.181/97, da Presidência da República, c/c as disposições específicas da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), os PROCONS integram a Administração Pública na função de Órgãos destinados à defesa e proteção dos direitos e interesses dos consumidores, detendo, dentre outras, atribuições para acompanhar e fiscalizar as relações de consumo envolvendo fornecedores, aplicar as penalidades administrativas correspondentes, numa perspectiva inserta em uma infraestrutura protetiva ao consumidor.

Nessa esteira, é certo que a estruturação do sistema de proteção e defesa do consumidor visou principiar a sua vulnerabilidade, portanto, tem-na como presumida na relação de consumo, assim como deve preceder ações governamentais no sentido de
proteger
efetivamente
o consumidor
, a teor do artigo 4º, incisos I e II, do CDC/90.

Imperioso sobrelevar, ademais, que "
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990
,
independentemente da reclamação ser realizada por um ÚNICO consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
(AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17.8.2016).
” (
STJ
, AgInt no REsp 1950623/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021).

E, na esteira do entendimento perfilhado, é assente neste e. Tribunal de Justiça que “
o PROCON é órgão competente para examinar a conduta do fornecedor ou prestador de serviço com a finalidade de verificar se ela está em afronta às normas do Código de Defesa do Consumidor,
aplicando-se a multa que convier ao caso.
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 012170079805, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021).

Cumpre notar que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, mas tão somente verificar a sua legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, analisando os critérios de conveniência e medida justa da sanção disciplinar.

Tal ocorre pois “
é sabido que os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao destinatário o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima, sendo oportuno lembrar que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que ‘o ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente – pelo interessado’ (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18-02-2010, DJe 02-03-2010).
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024151489333, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 28/05/2021).

Dito isso, faz-se necessário destacar que
a multa administrativa assume o caráter de
sanção dúplice
, com
VIÉS PEDAGÓGICO
e
SANCIONATÓRIO
,
não destinada à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestimulo ao infrator
, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

A rigor, idêntica compreensão é preconizada pelo artigo 1º, da Instrução de Serviço PROCON-ES 019/2008, ao reproduzir, para a dosimetria da penalidade pecuniária a ser fixada, os critérios suso mencionados. Vejamos:

Artigo
1º, da Instrução de Serviço 019/2008
.
A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor (art. 57 da Lei nº 8.078, de 11.09.90), dentro dos limites legais daquele diploma, será feita de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor na forma da presente instrução de serviço e seu anexo.

Não suficiente, com o fito de evitar casuísmos, a autoridade administrativa, corretamente, estabeleceu, no artigo 5º, da Instrução de Serviço 019/2008, a fórmula a ser adotada na dosimetria da pena, pautando-se, repise-se, nos critérios previstos no artigo 57, do CDC, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor, senão vejamos:

Artigo 5º, da Instrução de Serviço 019/2008.
A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:
“
PE + (REC . 0,01) . (NAT) . (VAN) = PENA BASE
”
Onde: PE - definido pelo
porte econômico
da empresa; REC – é o valor da
receita bruta
; NAT - representa o enquadramento do grupo da
gravidade da infração
(Natureza); VAN – refere-se a
vantagem auferida.

§1°.
O
porte econômico
da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber: a) Micro Empresa = 220; b) Pequena Empresa = 400; c) Médio Porte = 1000; d) Grande Porte = 5000.

§2º.
O elemento REC será a
receita bruta
da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressiva assim determinado:
REC = [(VALOR DA RECEITA – R$ 120.000) . 0,10] + R$ 120.000

§3°.
O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da
prática infrativa
classificada no Anexo I.

§4º.
A
Vantagem auferida
receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem auferida com a prática infrativa: a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1 b) Vantagem apurada = 2

Dito isso, sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, ser firme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
apesar de o Procon
Estadual
dever atentar-se para a forma da dosimetria prescrita
em suas normativas internas
, os seus atos administrativos não poderão, obviamente, se desvincula
rem
das diretrizes legais estabelecidas no artigo 57, do CDC, tampouco dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
,

Todavia, tal aferição pelo Poder Judiciário, por óbvio, não poderá ocorrer de maneira subjetiva, sem adentrar às especificidades do caso concreto,
tampouco desvincilhar a controvérsia da análise das
Instruções de Serviço 19/2008 e 168/2011, do Procon/ES.
Confira-se:

AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.

Deverá, por conseguinte, caso se entenda pela revisão do resultado decorrente da aplicação da fórmula de cálculo adotada pelo PROCON, serem explicitados quais elementos concretos levaram o Poder Judiciário a proceder à redução da penalidade, não se admitindo, por seu turno, o mero emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade), desprovidos de correlação com as especificidades da causa.

Noutras palavras, a eventual redução deverá ser alcançada,
se for o caso
, com base na indicação de elementos concretos que indiquem a superação dos critérios objetivos estabelecidos nas Instruções de Serviço 19/2008 e 168/2011, do Procon/ES.

Na hipótese, trata-se de ação anulatória por meio da qual TIM S/A irresigna-se contra multa administrativa fixada, na data de 06.02.2015, pelo PROCON/ES, em 2.060.713,52 VTREs, correspondendo, atualmente, a R$ 9.279.805,12 (nove milhões, duzentos e setenta e nove mil, oitocentos e cinco reais e doze centavos), fruto de decisão proferida no Processo Administrativo 0114.031.015-1.

Para tanto, aduz a demandante arbitrariedade e desvio de finalidade na fixação da penalidade administrativa, seja por não haver prova do descumprimento do artigo 18, §1º, do CDC, seja por violação ao devido processo legal administrativo, em razão de a carta de notificação 127/2015 não conter os dados necessários para a elaboração da defesa administrativa, ou, ainda, por violação ao princípio da proporcionalidade.

Do minucioso exame dos autos, noto que o Processo Administrativo 0114.031.015-1 foi instaurado de ofício, em 13.08.2014, pelo PROCON/ES, motivado por reiteradas violações aos direitos dos consumidores perpetradas por TIM S/A no ano de 2012, mesmo após o intermédio do PROCON/ES, inobservando os artigos 6º, inciso III, 18, §1º, incisos I e II, do CDC, e artigo 13, inciso XXIV, do Decreto 2181/97.

Artigo 6º, CDC.
São direitos básicos do consumidor: (...)
III -
a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Art
igo
18,
CDC
.
Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1°
Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I -
a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II -
a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

Artigo 13, Decreto 2181/97.
Serão consideradas, ainda, práticas infrativas, na forma dos dispositivos da Lei nº 8.078, de 1990: (...)

XXIV -
deixar de trocar o produto impróprio, inadequado, ou de valor diminuído, por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, ou de restituir imediatamente a quantia paga, devidamente corrigida, ou fazer abatimento proporcional do preço, a critério do consumidor.

Registrou-se, na abertura da demanda administrativa, que “
os consumidores dos produtos fornecidos pela empresa reclamada perceberam
vícios ocultos após a sua aquisição.
Ficou constatado na análise das reclamações que
os vícios não foram sanados pelo fornecedor
no prazo estabelecido na legislação de consumo vigente.
As respectivas denúncias de lesão acompanhadas dos dados do fornecedor envolvido foram registrad
a
s
no cadastro previsto no art. 44 do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, bem como no art. 58, II, do Decreto 2181/97, como
Reclamações Fundamentadas Não Atendidas.
” (Id. 7522477 - Pág. 2)

A este respeito, consta no Id. 7522479 - Pág. 7 a relação das reclamações fundamentadas contra fornecedores extraídas do cadastro mantido pelo PROCON/ES, as quais, nos termos do artigo 58, inciso II, do Decreto 2181/97, correspondem àquelas analisadas por órgão público de defesa do consumidor, a requerimento ou de ofício,
consideradas procedentes, por decisão definitiva.

Vejamos:

Artigo 57, Decreto 2181/97.
Os cadastros de reclamações fundamentadas contra fornecedores constituem instrumento essencial de defesa e orientação dos consumidores, devendo os órgãos públicos competentes assegurar sua publicidade, contabilidade e continuidade, nos termos do art. 44 da Lei nº 8.078, de 1990.

Artigo 58, Decreto 2181/97.
Para os fins deste Decreto, considera-se:

I - cadastro:
o resultado dos registros feitos pelos órgãos públicos de defesa do consumidor de todas as reclamações fundamentadas contra fornecedores;

II - reclamação fundamentada:
a notícia de lesão ou ameaça a direito de consumidor analisada por órgão público de defesa do consumidor, a requerimento ou de ofício, considerada procedente, por decisão definitiva.

Listo, por oportuno e relevante, as
22 (vinte e duas)

reclamações fundamentadas não atendidas
por TIM S/A no ano de 2012
: 0111-078.467-2, 0111-079.566-0, 0112-001.531-0, 0112-005.685-9, 0112-006.487-3, 0112-011.980-6, 0112-015.539-4, 0112-018.546-2, 0112-024.850-3, 0112-029.817-1, 0112-030.637-1, 0112-030.703-6, 0112-034.419-3, 0412-001.500-0, 0412-014.248-0, 0412-016.303-2, 0412-027-909-6, 0412-032.935-5, 0412-042.071-0, 0511-078.412-5, 0512-008.011-0 e 0512-019.154-3; deve-se ressaltar que em referida listagem todos os processos contam com reclamantes distintos e
somente foram elencadas as
reclamações fundamentadas não atendidas

presentes no cadastro mantido pelo PROCON/ES,
sem considerar, portanto, os demais órgãos públicos de defesa do consumidor.

Salientou-se que, nestes casos, “
o fornecedor (TIM S/A) teve oportunidade no processo administrativo de atender às demandas dos seus consumidores ou apresentar defesas específicas. (Contudo)
Preferiu aproveitar-se da condição de vulnerabilidade do consumidor, ferindo os princípios da boa-fé e da confiança do(s) reclamante(s), desrespeitando as normas consumeristas de qualidade de produtos e seus princípios basilares, visto
ter sido silente às solicitações dos consumidores.
” (Id. 7522477 - Pág. 2)

Do tramitar do Processo Administrativo 0114.031.015-1, noto que após sua instauração, foi lavrado o auto de infração 0127-DC (Id. 7522479 - Pág. 9) em desfavor de TIM S/A, a qual foi intimada por A.R. para apresentar defesa (Id. 7522479 - Pág. 12), nos termos da sistemática procedimental prevista no artigo 1º, §§ 3º e 4º, da Instrução de Serviço 168/2011.
No entanto, conquanto regularmente notificada e muito embora tenha feito inclusive carga dos autos (Id. 7522479 - Pág. 11),
TIM S/A deixou de apresentar defesa
(Id. 7522479 - Pág. 13).

Necessário destacar desde já que, conquanto alegue na exordial nulidade em sua notificação no processo administrativo uma vez que “
não constou número de matrícula do suposto funcionário que teria assinado a notificação
”, tal alegação não prospera, na medida em que
não há dúvidas de que o A.R. foi regularmente entregue no endereço da demandante.

Novamente
sem razão TIM S/A ao arrazoar cerceamento de defesa
por supostamente a notificação ter sido enviada desprovida de cópia da reclamação ou do respectivo objeto, em ofensa ao artigo 40, incisos II e III, da Lei 9784/99, haja vista que constou, expressamente, no auto de infração 0127-DC, ser este acompanhado do parecer de infração continuada e dos formulários de atendimento que ampararam o ajuizamento
ex officio
do Processo Administrativo.

Nesse passo, diante da completa ausência de comprovação de descumprimento do artigo 40, incisos II e III, da Lei 9784/99, ônus que competia à demandante, deverá ser preservada a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo. Note-se que, mesmo se assim não fosse,
a TIM S/A, por meio de seu representante legal, fez carga dos autos administrativos antes mesmo do retorno do A.R., tendo, portanto, ciência plena de todos os seus termos.

Em vista da ausência de apresentação de defesa na seara administrativa, foi proferida, em 06.02.2015, pelo PROCON/ES, no Processo Administrativo 0114.031.015-1, a decisão objeto da presente demanda anulatória movida por TIM S/A.

Neste momento, rejeito, de antemão, a assertiva exordial de nulidade da decisão administrativa por desrespeito ao prazo mencionado no artigo 49, da Lei 9784/99, pois, “
Consoante a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça,
o prazo estabelecido no art. 49 da Lei nº 9.784/99 é impróprio
e uma vez encerrada a fase instrutória, nos termos do art. 49 da Lei 9.784, cabe à autoridade competente emitir decisão no prazo de até trinta dias corridos, prorrogáveis por igual período. Contudo,
o descumprimento do prazo legal enseja, apenas, a possibilidade de o interessado exigir a prática do ato, sem que se possa perquirir de nulidade do procedimento administrativo pela não observância do preceito legal.
(REsp nº 1.494.872/ES). Ademais, os autos não ficaram paralisados por lapso superior ao prazo quinquenal.
” (TJES, Classe: Apelação, 048150117272, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/10/2018, Data da Publicação no Diário: 07/11/2018)

Prosseguindo, em referida decisão, o órgão de defesa do consumidor, após considerar a existência, em seu cadastro, de
diversas reclamações fundamentadas não atendidas
por TIM S/A, em curto período de tempo,
pelo mesmo fundamento de fato e de direito
, entendeu pela caracterização de
práticas infrativas continuadas
à legislação consumerista
,
assim entendidas como “
aquelas nas quais o fornecedor incidir por duas vezes ou mais em ilícitos da mesma natureza, apurados em uma só autuação, durante o mesmo ano calendário
”, nos termos do artigo 1º, da Instrução de Serviço 168/2011.

A violação constatada consistiu, em síntese, na reiterada recusa de TIM S/A de proceder à restituição de valores ou à substituição de produtos defeituosos que se encontravam dentro do período de garantia por outros em perfeitas condições de uso,
mesmo após tentativa
s
prévia
s
infrutífera
s
de sanar as vicissitudes no prazo de 30 (trinta) dias por meio da assistência técnica
, conspurcando, assim, o artigo 18, §1º, incisos I e II, do CDC, conduta enquadrada como
prática infrativa
, nos termos do artigo 13, inciso
XXIV, do Decreto 2181/97
.

Relevante ponderar
ser evidente a ausência de elementos que permitam afastar a compreensão alcançada pelo PROCON/ES na decisão que se pretende anular, direcionada ao descumprimento, pela fornecedora/demandante, do dispositivo legal supracitado, haja vista que sequer se dignou a apresentar o levantamento, quiçá atualização, dos chamados abertos pelos 22 (vinte e dois) consumidores que, em situações idênticas,
apenas no ano de 2012,

em ululante pratica infrativa reiterada
, obtiveram a recusa às alternativas viabilizadas nos incisos I e II, do §1º, do artigo 18, do CDC, a saber: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, ou a restituição imediata da quantia paga.

C
onforme observado pelo Juízo
a quo
, não há a comprovação, no processo administrativo, tampouco na presente demanda judicial, de que os aparelhos telefônicos tenham sido satisfatoriamente consertados, o que impõe a preservação da presunção de veracidade do ato administrativo.

Especificadamente no que pertine à penalidade de multa, verifico que esta foi calculada com amparo na sistemática e nos
critérios objetivos
fixados na Instrução de Serviço 019/2008,
notadamente em seu artigo 5º, já citado,
cuja
fórmula matemática
, como visto, atente aos requisitos estabelecidos no artigo 57, do CDC, notadamente à
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.

Sem receio de ser repetitivo, apresento, novamente, para melhor visualização, a sistemática de cálculo contida no artigo 5º, da Instrução de Serviço 019/2008, essencial para a aferição da regularidade da penalização:

Artigo 5º, da Instrução de Serviço 019/2008.
A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:
“
PE + (REC . 0,01) . (NAT) . (VAN) = PENA BASE
”
Onde: PE - definido pelo
porte econômico
da empresa; REC – é o valor da
receita bruta
; NAT - representa o enquadramento do grupo da
gravidade da infração
(Natureza); VAN – refere-se a
vantagem auferida.

§1°.
O
porte econômico
da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber: a) Micro Empresa = 220; b) Pequena Empresa = 400; c) Médio Porte = 1000; d) Grande Porte = 5000.

§2º.
O elemento REC será a
receita bruta
da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressiva assim determinado:
REC = [(VALOR DA RECEITA – R$ 120.000) . 0,10] + R$ 120.000

§3°.
O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da
prática infrativa
classificada no Anexo I.

§4º.
A
Vantagem auferida
receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem auferida com a prática infrativa: a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1 b) Vantagem apurada = 2

Dito isso
, classificou-se a infração segundo
a
sua natureza e potencial ofensivo, enquadrando-a no
GRUPO II
,
do ANEXO I, da
Instrução de Serviço 019/2008.
Em relação ao porte econômico, corretamente inserida TIM S/A como
EMPRESA DE GRANDE PORTE
,
com faturamento mensal bruto de
R$ 1.583.333.333,33 (um bilhão, quinhentos e oitenta e oito bilhões, trezentos e trinta e três mil, trezentos e trinta e três reais e trinta e três centavos)
.

Referido faturamento, de suma importância para a fixação da pena base
em 1.405.031,95 VRTEs,
foi adotado por estimativa, com
amparo
em reportagem extraída de revista especializada, nos estritos termos do
artigo
4
º, da Instrução de Serviço 019/2008,

haja vista a ausência de apresentação, por TIM S/A, de seu balanço patrimonial/contábil à época da prolação da decisão administrativa.

De especial relevância destacar que, apesar de
irresignar-se,
na petição inicial,
acerca d
a adoção do critério estimativo pelo PROCON/ES, o que, repise-se, deu-se
em aplicação do artigo 4º, da Instrução de Serviço 019/2008, como decorrência de sua
inércia em atender à solicitação de apresentação de seu balanço contábil/patrimonial quando notificada para tanto,
sequer dignou-se
TIM S/A
, no processo administrativo, a impugnar a receita estimada,
conforme viabilizado no §1º, do artigo 4º,
panorama que atrai, inclusive, a vedação ao comportamento contraditório (
venire contra factum Proprium
).

Não por menos, “
Um dos critérios, de têmpera objetiva e isonômica, para evitar caráter irrisório ou confiscatório da multa administrativa sobrevém com a dosagem do seu valor conforme o porte econômico do contraveniente ("condição econômica do fornecedor"). Para esse fim, o órgão de defesa do consumidor lançará mão de informações públicas disponíveis ou, na carência destas, usará arbitramento razoável, facultado ao infrator - a qualquer momento, desde que até a prolação da decisão administrativa - comprovar documentalmente o real faturamento e condição econômica. Trata-se, por óbvio, de ônus processual, de defesa de interesse próprio disponível, portanto sujeito à preclusão, caso dele não se desincumba a tempo.
” (
STJ
; REsp n. 1.794.971/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 24/6/2020.)

Uma vez fixada a
pena base
em 1.405.031,95 VRTEs, correspondente, em valores atuais, a R$ 6.327.139,87 (seis milhões, trezentos e vinte e sete mil, cento e trinta e nove reais e oitenta e sete centavos), incidiram,
in casu
,
circunstância agravante
prevista no artigo 26, inciso I, do Decreto 2181/97, a saber,
REINCIDÊNCIA
, o que resultou no aumento da pena base em 1/3 (um terço), nos termos do artigo 6º, da Instrução de Serviço 019/2008, seguida de novo acréscimo, no percentual de 10% (dez por cento), por tratar-se de
infração continuada
, conforme exigido pelo artigo 1º, §2º, da
Instrução de Serviço 168/2011, resultando na sanção de 2.060.713,52 VTREs, correspondente a R$ 9.279.805,12 (nove milhões, duzentos e setenta e nove mil, oitocentos e cinco reais e doze centavos).

“
Assim,
o valor foi obtido mediante aplicação de uma fórmula objetiva, o que garantiu a impessoalidade da sanção,
que guarda relação com a pujança econômica da apenada, servindo de desestímulo para a reiteração da conduta, que, no caso, como já dito, era reincidente.
” (
STJ
, AgInt no REsp 1734460/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/02/2022).

Indene de dúvidas, portanto, que o processo administrativo em apreço encontra-se de tudo instruído e fundamentado para a aplicação da sanção administrativa e fixação da multa, havendo, ainda, a discriminação de todos os elementos legais que compõem a dosimetria da pena que resultou no montante arbitrado.

Não prospera, desta forma, a
vaga alegação de violação ao princípio da proporcionalidade suscitada na exordial,
assim como não prospera a assertiva de que os critérios do
artigo 57, do CDC: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
, não teriam sido considerados pelo PROCON/ES, na medida em que,
reitere-se,
expressamente
e minuciosamente
considerados na fórmula
matemática da
Instrução de Serviço 019/2008
para a fixação da pena base.

Notem, eminentes desembargadores, que, embora suscit
e
violação principiológica, TIM S/A o fez de forma sobremaneira vaga,
sem contestar, em qualquer momento, a fórmula matemática adotada na
Instrução de Serviço 019/2008,
o que deverá ser observado por este órgão colegiado sob pena de inovação da causa de pedir, ao arrepio do PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO, consagrado no artigo 141, do CPC/15.

S
equer indicou a demandante o porquê não seria a penalidade proporcional
e
quais seriam os elementos para tal convicção,
a fim de
, com isso, afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo, valendo-se, apenas e tão somente, de
notável subjetividade
, sem qualquer
critério
, a ponto de comprometer a própria fundamentação de sua pretensão.

Fala-se na exordial que os
critérios do
artigo 57, do CDC,
não teriam sido observados pelo PROCON/ES, contudo,
em momento algum TIM S/A relacionou
eventual descompasso d
a multa aplicada
aos respectivos critérios, quais sejam: a

gravidade da
s

inúmeras infrações
não atendidas no cadastro
do
artigo 58, inciso II, do Decreto 2181/97;
a
vantagem auferida
e
a sua
condição econômica
,
ônus que lhe competia.

O
bserve-se, outrossim, que a conduta reiterada de TIM S/A subtraiu de inúmeros consumidores, também em sede administrativa, o direito à informação – o qual independe do desfecho relativo à procedência, ou não, de suas reclamações, haja vista a ausência de resposta, deixando de prestar
esclarecimentos, conduta em descompasso com o prescrito no artigo 55, § 4º, do CDC, bem como no artigo 33, § 2º, do Decreto 2181/97,
in verbis
:

Artigo 55, § 4º, CDC.
Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.

Artigo 33, §2º, Decreto 2181/97.
A recusa à prestação das informações ou o desrespeito às determinações e convocações dos órgãos do SNDC caracterizam desobediência, na forma do art. 330 do Código Penal, ficando a autoridade administrativa com poderes para determinar a imediata cessação da prática, além da imposição das sanções administrativas e civis cabíveis.

É preciso observar que não estamos a tratar de infração à legislação consumerista praticada por pequenas empresas.
O caso envolve um conglomerado,
uma das gigantes do setor das comunicações
,
que, em 2023, somente no Brasil, obteve lucro de
R$ 2,3 bilhões
(dois bilhões e trezentos milhões de reais) e receita de
R$ 23,4 bilhões
(vinte e três bilhões e quatrocentos milhões de reais)
2
, além de deter capital social
declarado
à Receita Federal de
R$ 13.477.890.507,55
(Treze bilhões, quatrocentos e setenta e sete milhões, oitocentos e noventa mil e quinhentos e sete reais e cinquenta e cinco centavos).

Significa dizer que a penalidade arbitrada – ressalto, que tem
função social
– configure MENOS de míseros
0,0
3
% (
três centésimos por cento
)
das receitas da
demandante TIM S/A
.
Por estas mesmas razões, não há como acolher a alegação de que a “
multa tem caráter confiscatório
”.

“
No que tange à proporcionalidade da multa aplicada, o Tribunal a quo ressaltou que "a multa atende aos critérios legais e leva em conta o fator de porte econômico da embargante executada, seu rendimento bruto estimado, o número de infrações e a gravidade das infrações cometidas. (...)
O valor da multa é elevado porque deveria mesmo atender à magnitude do dano causado, mas não se revela excessivo ou desproporcional, porque está acercado da obediência dos parâmetros normativos contidos na lei e na Portaria PROCON nº 26/06, bem como da correspondência com os fatos".
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)

Com efeito, a multa discutida nos autos foi aplicada em procedimento administrativo regular, observando o contraditório e a ampla defesa, não se verificando a inobservância aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade na fixação do valor.

Por conseguinte
, caracterizada
reiterada
violação à legislação consumerista e por
consistir,
a
fornecedor
a
um
a
gigante d
o setor
de comunicações
, por certo que o valor da multa não poderá ser exageradamente diminuto, sob pena de não servir como fator de desestímulo à repetição da conduta ilícita, especialmente no caso dos autos, em que,
passados
1
2
(
doze
) anos

d
a
s
abertura
s
d
as
reclamaç
ões
,
sequer
há
relato de que o
s
consumidor
es
lesado
s
tenha
m

recebido produto
s novos
ou
o estorno do
s
valor
es
pago
s

(
artigo 18, §1º, inciso
s I e
II, do CDC
)
,
tampouco indicativo de que TIM S/A tenha alterado sua conduta, deixando de lesar, pelos mesmos motivos, uma infinidade de outros consumidores.

É
bom que se diga
que a pretensão de minoração
, definitivamente, vai de encontro à defesa da legislação consumerista e contribui, inevitavelmente, para o contínuo e crescente congestionamento do Poder Judiciário, o qual, acrescido dos custos e do tempo necessário, inerentes ao acionamento das demandas,
faz parte da estratégia de divers
o
s
fornecedor
e
s que
insistem na prática de pequenos desvios abusivos.

N
outras palavras, a redução almejada pelo fornecedor, caso acolhida, possui nítido condão de torná-la
inócua
, em prestigio ao
“ilícito lucrativo”
, “
fazendo a lógica do mercado sobrepor-se aos valores constitucionais
”
3
,
notadamente ao se ponderar o porte econômico da reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor de diversos consumidores,
servindo de incentivo para perpetuar o sistemático desrespeito ao ordenamento jurídico.

Neste espeque, lúcidas as ponderações do Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA no Recurso de Apelação Cível 5003352-77.2018.8.08.0024, ao afirmar que “
o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da
alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)
”, concluindo a seguir que, in verbis:

“
Em vista da alegação do apelado de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

(...)

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.”

Destarte
, “
foram observados os critérios previstos nas normas infralegais aplicáveis, que levam em consideração para a sua quantificação a capacidade financeira do fornecedor; a gravidade das infrações; e a vantagem auferida
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.795.132/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

Consequentemente,
apresentou-se correto o valor da penalidade imposta pelo PROCON/ES, sob pena de, caso contrário, subverter os princípios norteadores da atividade/finalidade sancionatória,
sobretudo do ponto de vista da sociedade.

“
Nesse sentido,
conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção administrativa, que visa, também, desestimular a ocorrência repetitiva de danos ao consumidor, a parte mais fraca da relação de consumo,
não se afigura de bom alvitre a redução da sanção pecuniária, mormente pela ausência de qualquer mácula na atuação da administração, seja na condução do procedimento administrativo sancionatório, seja no cálculo da reprimenda.
” (
STJ
; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.987.045/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Por fim, é mister registrar que a condenação em honorários advocatícios deve atender ao princípio da causalidade e da sucumbência, impondo-se, àquele que sucumbiu ou que deu causa à instauração do processo, o ônus de arcar com o pagamento da aludida verba ao patrono da parte contrária.

Nesse passo, a reforma do comando sentencial para julgar improcedente a pretensão autoral enseja na condenação da fornecedora ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais, cuja verba honorária, a teor dos critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, sobretudo com relação ao grau de zelo dos profissionais, local da prestação dos serviços (Vitória/ES), a complexidade da causa e o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (07.02.2022), fixo, sobre o valor atualizado da causa, nos percentuais mínimos do artigo 85, §3º, do CPC/15.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço do recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para acolher a preliminar de ausência de fundamentação e anular a sentença recorrida, a teor do artigo 93, inciso IX, da CF/88, e do artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15, oportunidade em que, com esteio no artigo 1.013, §3º, inciso IV, do CPC/15, julgo improcedente a demanda anulatória, extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, devendo os ônus sucumbenciais serem arcados por TIM S/A, na forma supracitada.

Por seu turno, julgo prejudicado o recurso de apelação cível manejado por TIM S/A, assim como a remessa necessária.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Artigo 11, CPC/15.
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

2
Consulta realizada em 11.03.2024, disponível no site: <
https://br.investing.com/equities/tim-part-s-a-on-nm-income-statement#:~:text=Nos%20%C3%Baltimos%2012%20meses%20encerrados%20em%20setembro%20de%202023%2C%20o,bilh%C3%B5es%2C%20alta%20de%209%25
.>.

3
BONFIM, Marcos. O ilícito lucrativo como lacuna da responsabilidade civil brasileira. Consultor Jurídico. 06.12.2021. Disponível em: <
https://www.conjur.com.br/2021-dez-06/bonfim-ilicito-lucrativo-responsabilidade-civil-brasileira/
>. Acesso em: 16.02.2024, às 17h47min.

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA - MULTA ADMINISTRATIVA - PROCON - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - AFASTADA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - RECURSO DO PROCON IMPROVIDO - RECURSO DA AUTORA PROVIDO - REMESSA PREJUDICADA.

Trata-se, na origem, de ação anulatória visando a anulação ou, alternativamente, a redução de penalidade administrativa aplicada pelo PROCON Municipal, a qual foi julgada parcialmente procedente, para reduzir a penalidade aplicada pela autarquia municipal.

A fundamentação sucinta não equivale à ausência de fundamentação. O relevante é que a decisão apresente pertinência temática e tenha analisado completamente a questão. Constada a satisfação desses dois elementos, a motivação da decisão, mesmo que concisa, não representa qualquer tipo de vício. Preliminar afastada.

A manutenção do valor da multa no patamar originariamente fixado pelo Procon, ainda que aplicada sobre esta a redução determinada pelo Juízo de origem, não encontra substrato de razoabilidade para o caso concreto, pois não se verifica não autos a alegada quantidade expressiva de reclamações e, mesmo se existentes, não há razão para manter a aplicação de penalidade em valor tão exorbitante, diante da delonga no reparo ou troca de aparelhos de celular defeituosos, ou mesmo na devolução do dinheiro gasto pelos consumidores na sua aquisição, ainda que de muitos consumidores, o que não se verifica, sendo necessário reduzir ainda mais a penalidade aplicada, de forma a adequa-la aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

Recurso da parte autora conhecido e parcialmente provido. Recurso do Procon improvido. Prejudicada remessa legal.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Por maioria, rejeitar a preliminar de ausência de fundamentação e, no mérito, negar provimento ao apelo do PROCON e dar parcial provimento ao apelo da TIM, ficando prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do divergente.