Tribunal: TJES
Processo: 0028589-43.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE ENTREGA. AUSÊNCIA DE CULPA DA COMPRADORA. CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. EXCEPCIONALIDADE DOS DANOS MORAIS. SUBSTANCIOSO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. TRANSTORNOS PASSÍVEIS DE REPARAÇÃO. ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS JUDICIAIS. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC, VEDADA SUA CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO. ERRO MATERIAL. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO A QUALQUER MOMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. Preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal

I.I.
“
Em razão do princípio da dialeticidade, deve a parte agravante demonstrar de modo fundamentado o desacerto da decisão agravada
” (STJ - AgInt no AREsp 1120493/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

I.II.
No caso em apreço, não se tem por configurada eventual ofensa à dialeticidade recursal, eis que a Recorrente TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA demonstrou, ao menos sob a sua ótica, as razões pelas quais não merecem prosperar os fundamentos da Sentença recorrida, postulando, via de consequência, a sua reforma.

I.III.
Preliminar rejeitada.

II. Mérito

II.I.
Na esteira do que reiteradamente enfatizado pela jurisprudência pátria, “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC)
” (STJ - REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

II.II.
Na hipótese dos autos, o contrato objeto da lide foi firmado entre as partes em 14/11/2012 (fl. 43), sendo estipulado o prazo de entrega do imóvel para 30/12/2013 (cláusula Terceira – fl. 27). Se aplicado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, infere-se que o imóvel deveria ter sido entregue até 28/06/2014, e não em 30/07/2014 como afirmado na Sentença recorrida, sendo certo que “
a simples correção de erro material - contido na sentença - por parte do Tribunal a quo não viola os princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum apellatum
” (STJ - AgRg no REsp n. 851.810/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 4/2/2010, DJe de 11/2/2010). Entretanto, demonstra-se incontroverso que a parte Autora recebeu em definitivo o imóvel apenas em 09/06/2015.

II.III.

In casu
, nota-se que a Requerida tenta justificar seu atraso com a assertiva de que ocorreram fortes chuvas, além de greve de funcionários da construção civil e do setor de transportes. Nada obstante, a referida tese não se demonstra apta a infirmar a culpa da Requerida pela rescisão contratual, até porque o prazo de tolerância se justifica exatamente por eventuais imprevistos na execução da obra, de modo que seria por demais suficiente para que tivessem sido adotadas as cautelas e as providências necessárias ao cumprimento da obrigação contratual de entrega do imóvel no prazo em comento.

II.IV.
A teor da pacífica orientação perfilhada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Precedente. (...) Reconhecida a culpa do promitente vendedor no atraso da entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder à média do aluguel que o comprador deixaria de pagar. Precedentes. (...) É cabível a indenização por lucros cessantes até a data da efetiva disponibilização das chaves por ser o momento a partir do qual os adquirentes passam a exercer os poderes inerentes ao domínio, dentre os quais o de fruir do imóvel. Precedentes
” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.992.870/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022).

II.V.
Na espécie, diante da delineada diretriz jurisprudencial e tendo em vista que se demonstra incontroverso que não foi firmada eventual cláusula penal moratória/compensatória em desfavor da vendedora, deve ser mantida a condenação ao pagamento de lucros cessantes pela quantia mensal de R$ 1.375,00 (mil, trezentos e setenta e cinco reais), correspondente ao valor médio do aluguel do imóvel apurado na Sentença recorrida, devendo ser observado o período de 28/06/2014 a 09/06/2015.

II.VI.
No que concerne à configuração, ou não, de dano moral indenizável em situações como a dos autos, tem-se por pertinente apenas registrar que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em precedente submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos (REsp 1551968/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016), tem decidido que em relação “
à indenização por danos morais, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o mero inadimplemento contratual não causa, por si só, abalo moral indenizável. (...) Excepcionalmente, em caso de atraso considerável, por culpa da incorporadora, é possível cogitar-se da ocorrência de abalo moral, tendo em vista a relevância do direito à moradia (cf. AgRg no AREsp 684.176/RJ e AgRg no AREsp 395.105/RJ, dentre outros)
.”

II.VII.
As especificidades do caso em apreço revelam que o atraso da entrega do imóvel perdurou por quase 12 (doze) meses, de modo que resulta inegável a configuração do dano moral diante dos evidentes transtornos causados pelo decurso do substancioso lapso temporal em comento.

II.VIII
. Os débitos judiciais, alusivos à situação versada na presente causa, devem ser atualizados por meio da taxa SELIC, sendo vedada a sua cumulação com correção monetária.

II.IX.
"
A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de adotar, como critério norteador para a distribuição das verbas de sucumbência, o número de pedidos formulados e atendidos" (EDcl no REsp 953.460/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe de 19/08/2011) (...) Verificada a sucumbência mínima, caberá à parte adversa arcar, por inteiro, com os ônus da sucumbência
” (STJ - AgInt no AREsp n. 1.716.192/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 18/12/2020).

II.X.
Na hipótese dos autos, extrai-se da Petição Inicial que foram deduzidos substancialmente 04 (quatro) pedidos: (I) declaração de nulidade da cláusula contratual de tolerância; (II) indenização por danos morais; (III) pagamento de multa contratual por inadimplência da vendedora; (IV) indenização por lucros cessantes (aluguéis). Entretanto, nota-se que a parte Autora, ora Recorrente, decaiu nos pedidos (I) e (III), isto é, restou vencida em 50% (cinquenta por cento) das suas pretensões. Em sendo assim, deve arcar com os ônus sucumbenciais na referida proporção, e não em 60% (sessenta por cento) como fixado na Sentença recorrida.

III.
Recursos conhecidos e parcialmente providos para (I)
para determinar que os ônus sucumbenciais deverão ser redistribuídos na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte; (II) fixar a taxa SELIC como índice para atualização das condenações, vedada a sua cumulação com correção monetária
; e (III) determinar, de ofício, a correção do erro material identificado na Sentença recorrida quanto à data em que o imóvel deveria ter sido entregue, de modo que em todas as disposições onde se lê 30/07/2014, leia-se 28/06/2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028589-43.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e outros

APELADO: CINTHIA ALVARENGA MATTOS MENEGUELLI e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE ENTREGA. AUSÊNCIA DE CULPA DA COMPRADORA. CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. EXCEPCIONALIDADE DOS DANOS MORAIS. SUBSTANCIOSO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. TRANSTORNOS PASSÍVEIS DE REPARAÇÃO. ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS JUDICIAIS. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC, VEDADA SUA CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO. ERRO MATERIAL. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO A QUALQUER MOMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. Preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal

I.I.
“
Em razão do princípio da dialeticidade, deve a parte agravante demonstrar de modo fundamentado o desacerto da decisão agravada
” (STJ - AgInt no AREsp 1120493/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

I.II.
No caso em apreço, não se tem por configurada eventual ofensa à dialeticidade recursal, eis que a Recorrente TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA demonstrou, ao menos sob a sua ótica, as razões pelas quais não merecem prosperar os fundamentos da Sentença recorrida, postulando, via de consequência, a sua reforma.

I.III.
Preliminar rejeitada.

II. Mérito

II.I.
Na esteira do que reiteradamente enfatizado pela jurisprudência pátria, “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC)
” (STJ - REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

II.II.
Na hipótese dos autos, o contrato objeto da lide foi firmado entre as partes em 14/11/2012 (fl. 43), sendo estipulado o prazo de entrega do imóvel para 30/12/2013 (cláusula Terceira – fl. 27). Se aplicado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, infere-se que o imóvel deveria ter sido entregue até 28/06/2014, e não em 30/07/2014 como afirmado na Sentença recorrida, sendo certo que “
a simples correção de erro material - contido na sentença - por parte do Tribunal a quo não viola os princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum apellatum
” (STJ - AgRg no REsp n. 851.810/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 4/2/2010, DJe de 11/2/2010). Entretanto, demonstra-se incontroverso que a parte Autora recebeu em definitivo o imóvel apenas em 09/06/2015.

II.III.

In casu
, nota-se que a Requerida tenta justificar seu atraso com a assertiva de que ocorreram fortes chuvas, além de greve de funcionários da construção civil e do setor de transportes. Nada obstante, a referida tese não se demonstra apta a infirmar a culpa da Requerida pela rescisão contratual, até porque o prazo de tolerância se justifica exatamente por eventuais imprevistos na execução da obra, de modo que seria por demais suficiente para que tivessem sido adotadas as cautelas e as providências necessárias ao cumprimento da obrigação contratual de entrega do imóvel no prazo em comento.

II.IV.
A teor da pacífica orientação perfilhada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Precedente. (...) Reconhecida a culpa do promitente vendedor no atraso da entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder à média do aluguel que o comprador deixaria de pagar. Precedentes. (...) É cabível a indenização por lucros cessantes até a data da efetiva disponibilização das chaves por ser o momento a partir do qual os adquirentes passam a exercer os poderes inerentes ao domínio, dentre os quais o de fruir do imóvel. Precedentes
” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.992.870/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022).

II.V.
Na espécie, diante da delineada diretriz jurisprudencial e tendo em vista que se demonstra incontroverso que não foi firmada eventual cláusula penal moratória/compensatória em desfavor da vendedora, deve ser mantida a condenação ao pagamento de lucros cessantes pela quantia mensal de R$ 1.375,00 (mil, trezentos e setenta e cinco reais), correspondente ao valor médio do aluguel do imóvel apurado na Sentença recorrida, devendo ser observado o período de 28/06/2014 a 09/06/2015.

II.VI.
No que concerne à configuração, ou não, de dano moral indenizável em situações como a dos autos, tem-se por pertinente apenas registrar que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em precedente submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos (REsp 1551968/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016), tem decidido que em relação “
à indenização por danos morais, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o mero inadimplemento contratual não causa, por si só, abalo moral indenizável. (...) Excepcionalmente, em caso de atraso considerável, por culpa da incorporadora, é possível cogitar-se da ocorrência de abalo moral, tendo em vista a relevância do direito à moradia (cf. AgRg no AREsp 684.176/RJ e AgRg no AREsp 395.105/RJ, dentre outros)
.”

II.VII.
As especificidades do caso em apreço revelam que o atraso da entrega do imóvel perdurou por quase 12 (doze) meses, de modo que resulta inegável a configuração do dano moral diante dos evidentes transtornos causados pelo decurso do substancioso lapso temporal em comento.

II.VIII
. Os débitos judiciais, alusivos à situação versada na presente causa, devem ser atualizados por meio da taxa SELIC, sendo vedada a sua cumulação com correção monetária.

II.IX.
"
A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de adotar, como critério norteador para a distribuição das verbas de sucumbência, o número de pedidos formulados e atendidos" (EDcl no REsp 953.460/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe de 19/08/2011) (...) Verificada a sucumbência mínima, caberá à parte adversa arcar, por inteiro, com os ônus da sucumbência
” (STJ - AgInt no AREsp n. 1.716.192/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 18/12/2020).

II.X.
Na hipótese dos autos, extrai-se da Petição Inicial que foram deduzidos substancialmente 04 (quatro) pedidos: (I) declaração de nulidade da cláusula contratual de tolerância; (II) indenização por danos morais; (III) pagamento de multa contratual por inadimplência da vendedora; (IV) indenização por lucros cessantes (aluguéis). Entretanto, nota-se que a parte Autora, ora Recorrente, decaiu nos pedidos (I) e (III), isto é, restou vencida em 50% (cinquenta por cento) das suas pretensões. Em sendo assim, deve arcar com os ônus sucumbenciais na referida proporção, e não em 60% (sessenta por cento) como fixado na Sentença recorrida.

III.
Recursos conhecidos e parcialmente providos para (I)
para determinar que os ônus sucumbenciais deverão ser redistribuídos na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte; (II) fixar a taxa SELIC como índice para atualização das condenações, vedada a sua cumulação com correção monetária
; e (III) determinar, de ofício, a correção do erro material identificado na Sentença recorrida quanto à data em que o imóvel deveria ter sido entregue, de modo que em todas as disposições onde se lê 30/07/2014, leia-se 28/06/2014.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

CINTHIA ALVARENGA MATTOS
(fls. 269/270) e
TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
(fls. 283/299) formalizaram a interposição de
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
em razão da
SENTENÇA
(fl. 262/266) proferida pelo
JUÍZO DA
11ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA COMARCA DA CAPITAL,
no bojo de
AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL
ajuizada pela Primeira Recorrente, cujo
decisum
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a Última Recorrente
“a indenizar a Requerente a título de danos materiais na modalidade de lucros cessantes referentes ao valor de R$ 1.375,00 (hum mil, trezentos e setenta e cinco reais) por mês no período compreendido entre 30/07/2014 e 09/06/2015, com a incidência de juros moratórios e atualização monetária a partir da citação. CONDENO a Requerida a indenizar a Requerente a titulo de danos morais no montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais) com juros moratórios a partir da citação e atualização monetária a partir do presente arbitramento. Ante a sucumbência recíproca, CONDENO a Autora ao pagamento de honorários sucumbenciais de 15% (quinze por cento) do proveito econômico obtido pela parte adversa, assim reputado o valor pleiteado a título de indenização por multa contratual e de danos materiais no período compreendido entre 30/12/2013 e 30/07/2014, que abarca também os efeitos econômicos da pretensão declaratória improcedente. CONDENO a Ré ao pagamento de honorários sucumbenciais de 15% (quinze por cento) do proveito econômico obtido pela parte autora na forma dos itens “10” e “11” da presente. CONDENO as partes ao pagamento das custas na proporção de 60% para a Autora e 40% (quarenta por cento) para a Ré.”

A Recorrente CINTHIA ALVARENGA MATTOS afirma encontrar-se, atualmente, em tratamento contra um câncer, impossibilitada de trabalhar e com comprometimento de seus recursos financeiros.

No Mérito, pugna pela reforma da Sentença no tocante à distribuição dos ônus sucumbenciais, eis que dos pedidos acolhidos houve “
apenas limitação de datas quanto ao seu termo inicial e final para contagem do valor a ser pago a título de lucro cessante
”.

Contrarrazões às fls. 330/343, em que a Recorrida, preliminarmente, impugna o pleito de Assistência Judiciária Gratuita realizado pela parte
ex adversa
, aduzindo não subsistir comprovação acerca do estado de hipossuficiência e, no mérito, roga pelo desprovimento do recurso.

Por sua vez, a Recorrente TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, requer a reforma da Sentença sustentando, em apertada síntese: (
I
) a inexistência de inadimplemento contratual, ante a existência de fatores externos tais como forte período de chuvas e greve de trabalhadores da construção civil; (
II
) a necessidade de afastamento da fixação de lucros cessantes ante a ausência de demonstração de prejuízo; (
III
) o caso dos autos não comporta a fixação de danos à esfera moral; e (
IV
) no caso de manutenção da condenação, o índice passível de aplicação, para fins de atualização, deve ser a taxa SELIC, sendo vedada a sua cumulação com correção monetária.

Contrarrazões às fls. 308/324, pugnou, preliminarmente, pelo não conhecimento do Recurso ante a ausência de dialeticidade e, no mérito, pelo integral desprovimento.

Despacho (id. 4181729), determinando a intimação das partes para se manifestarem a respeito das matérias arguidas nas respectivas Contraminutas.

Petição da Recorrente CINTHIA ALVARENGA MATTOS (id. 4236353), apresentando a documentação para comprovar a sua declarada hipossuficiência.

Petição da Recorrente TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (id. 4405872), defendendo a rejeição da Preliminar de Ofensa à Dialeticidade Recursal suscitada pela parte contrária.

Decisão (id. 5253952), indeferindo o pedido de Gratuidade da Justiça formulado pela Recorrente CINTHIA ALVARENGA MATTOS, determinando-lhe, por conseguinte, o recolhimento do preparo recurso, cujo comprovante, por sua vez, foi juntado na Petição (id. 5330988).

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal

A Recorrida CINTHIA ALVARENGA MATTOS suscita a Preliminar em destaque, pois, na sua compreensão, a Recorrente TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA não teria enfrentado os fundamentos da Sentença atacada.

Com efeito, sabe-se que “
em razão do princípio da dialeticidade, deve a parte agravante demonstrar de modo fundamentado o desacerto da decisão agravada
” (STJ - AgInt no AREsp 1120493/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

No caso em apreço, não se tem por configurada eventual ofensa à dialeticidade recursal, eis que a Recorrente TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA demonstrou, ao menos sob a sua ótica, as razões pelas quais não merecem prosperar os fundamentos da Sentença recorrida, postulando, via de consequência, a sua reforma.

Isto posto, REJEITO a Preliminar em destaque.

MÉRITO

Consoante relatado,
C
INTHIA ALVARENGA MATTOS
(fls. 269/270) e
TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
(fls. 283/299) formalizaram a interposição de
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
em razão da
SENTENÇA
(fl. 262/266) proferida pelo
JUÍZO DA
11ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA COMARCA DA CAPITAL,
no bojo de
AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL
ajuizada pela Primeira Recorrente, cujo
decisum
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a Última Recorrente
“a indenizar a Requerente a título de danos materiais na modalidade de lucros cessantes referentes ao valor de R$ 1.375,00 (hum mil, trezentos e setenta e cinco reais) por mês no período compreendido entre 30/07/2014 e 09/06/2015, com a incidência de juros moratórios e atualização monetária a partir da citação. CONDENO a Requerida a indenizar a Requerente a titulo de danos morais no montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais) com juros moratórios a partir da citação e atualização monetária a partir do presente arbitramento. Ante a sucumbência recíproca, CONDENO a Autora ao pagamento de honorários sucumbenciais de 15% (quinze por cento) do proveito econômico obtido pela parte adversa, assim reputado o valor pleiteado a título de indenização por multa contratual e de danos materiais no período compreendido entre 30/12/2013 e 30/07/2014, que abarca também os efeitos econômicos da pretensão declaratória improcedente. CONDENO a Ré ao pagamento de honorários sucumbenciais de 15% (quinze por cento) do proveito econômico obtido pela parte autora na forma dos itens “10” e “11” da presente. CONDENO as partes ao pagamento das custas na proporção de 60% para a Autora e 40% (quarenta por cento) para a Ré.”

A Recorrente CINTHIA ALVARENGA MATTOS afirma encontrar-se, atualmente, em tratamento contra um câncer, impossibilitada de trabalhar e com comprometimento de seus recursos financeiros.

No Mérito, pugna pela reforma da Sentença no tocante à distribuição dos ônus sucumbenciais, eis que dos pedidos acolhidos houve “
apenas limitação de datas quanto ao seu termo inicial e final para contagem do valor a ser pago a título de lucro cessante
”.

Por sua vez, a Recorrente TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, requer a reforma da Sentença sustentando, em apertada síntese: (
I
) a inexistência de inadimplemento contratual, ante a existência de fatores externos tais como forte período de chuvas e greve de trabalhadores da construção civil; (
II
) a necessidade de afastamento da fixação de lucros cessantes ante a ausência de demonstração de prejuízo; (
III
) o caso dos autos não comporta a fixação de danos à esfera moral; e (
IV
) no caso de manutenção da condenação, o índice passível de aplicação, para fins de atualização, deve ser a taxa SELIC, sendo vedada a sua cumulação com correção monetária.

Com efeito,
impõe-se apreciar e julgar conjuntamente as Apelações Cíveis em comento
, o que se passa a fazer não com base na ordem elencada em cada recurso, mas sim em atenção à sequência lógica das matérias delineadas na causa:

I – DO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL E DA
CULPA PELA RESCISÃO CONTRATUAL

Na esteira do que reiteradamente enfatizado pela jurisprudência pátria, “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no
máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC)
” (
STJ
- REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

Na hipótese dos autos, o
contrato objeto da lide
foi firmado entre as partes em
14/11/2012
(fl. 43), sendo estipulado
o prazo de entrega do imóvel para 30/12/2013
(cláusula Terceira – fl. 27).
Se aplicado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, infere-se que o imóvel deveria ter sido entregue até 28/06/2014, e não em 30/07/2014 como afirmado na Sentença recorrida
, sendo certo que “
a simples correção de erro material - contido na sentença - por parte do Tribunal a quo não viola os princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum apellatum
” (
STJ
- AgRg no REsp n. 851.810/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 4/2/2010, DJe de 11/2/2010).

Entretanto, demonstra-se
incontroverso que a parte Autora recebeu em definitivo o imóvel apenas em 09/06/2015
.

In casu,
nota-se que
a Requerida tenta justificar seu atraso com a assertiva de que ocorreram fortes chuvas, além de greve de funcionários da construção civil e do setor de transportes, cuja

tese não se demonstra apta a infirmar a culpa da Requerida pela rescisão contratual, até porque o prazo de tolerância se justifica exatamente por eventuais imprevistos na execução da obra, de modo que seria por demais suficiente para que tivessem sido adotadas as cautelas e as providências necessárias ao cumprimento da obrigação contratual de entrega do imóvel no prazo em comento
.

II – DOS LUCROS CESSANTES

A teor da pacífica orientação perfilhada pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, “
o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Precedente. (...)
Reconhecida a culpa do promitente vendedor no atraso da entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder à média do aluguel que o comprador deixaria de pagar. Precedentes
. (...) É cabível a indenização por lucros cessantes até a data da efetiva disponibilização das chaves por ser o momento a partir do qual os adquirentes passam a exercer os poderes inerentes ao domínio, dentre os quais o de fruir do imóvel. Precedentes
” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.992.870/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022).

Na espécie, diante da delineada diretriz jurisprudencial e tendo em vista que se demonstra incontroverso que não foi firmada eventual cláusula penal moratória/compensatória em desfavor da vendedora, deve ser mantida a condenação ao pagamento de lucros cessantes pela quantia mensal de R$ 1.375,00 (mil, trezentos e setenta e cinco reais), correspondente ao valor médio do aluguel do imóvel apurado na Sentença recorrida, devendo ser observado o período de 28/06/2014 a 09/06/2015.

III – DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

No que concerne à configuração, ou não, de dano moral indenizável em situações como a dos autos, tem-se por pertinente apenas registrar, na linha do que esta Relatoria tem procedido em outras demandas, que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em precedente submetido à sistemática dos
Recursos Repetitivos (REsp 1551968/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)
, tem decidido que em relação “
à indenização por danos morais, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que
o mero inadimplemento contratual não causa, por si só, abalo moral indenizável.
(...)
Excepcionalmente, em caso de atraso considerável, por culpa da incorporadora, é possível cogitar-se da ocorrência de abalo moral, tendo em vista a relevância do direito à moradia
(cf. AgRg no AREsp 684.176/RJ e AgRg no AREsp 395.105/RJ, dentre outros).
”

No referido julgado, enfatizou-se, inclusive, que “
no caso dos autos, porém, o atraso foi mínimo, de apenas três meses, pois o prazo para conclusão da obra se encerrara em setembro de 2011 (já computados os seis meses tolerância), e a efetiva conclusão, com a emissão do habite-se (cf. fl. 442), veio a ocorrer em dezembro do mesmo ano. Não há falar, portanto, em abalo moral indenizável”
.

Desta feita, as especificidades do caso em apreço revelam que
o atraso da entrega do imóvel perdurou por quase 12 (doze) meses, de modo que resulta inegável a configuração do dano moral diante dos evidentes transtornos causados pelo decurso do substancioso lapso temporal em comento
.

IV – DA TAXA SELIC

A propósito da matéria, revela-se assente a compreensão de que
os débitos judiciais, alusivos à situação versada na presente causa, devem ser atualizados por meio da taxa SELIC, sendo vedada a sua cumulação com correção monetária
,
in litteris:

EMENTA:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
RESPONSABILIDADE PELO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL
. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. CABIMENTO. TERMO FINAL. ENTREGA EFETIVA DO IMÓVEL. DANO MORAL. OFENSA A DIGNIDADE HUMANA COMPROVADA. CABIMENTO. VALOR DO DANO MORAL. RAZOABILIDADE. ATUALIZAÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA.
TAXA SELIC
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O v. acórdão recorrido, adotou fundamentação suficiente, decidindo integralmente a controvérsia, pronunciando-se, de forma clara e suficiente, sobre a controvérsia estabelecida nos autos.

Decisão contrária aos interesses da parte não configura negativa de prestação jurisdicional.

2. Quanto à responsabilidade pelo atraso na entrega da obra, o col. Tribunal a quo, mediante análise do substrato probatório dos autos, concluiu que a situação alegada não ensejaria a exclusão da responsabilidade da construtora/recorrente. A alteração das conclusões adotadas, na moldura delineada, encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ. Precedentes.

3. Acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de cabimento dos lucros cessantes por presunção de prejuízo ao promitente-comprador, até a data da efetiva entrega do imóvel. Precedentes.

4. As instâncias ordinárias reconheceram que, na espécie, houve ofensa a dignidade do consumidor de modo a ensejar a reparação a título de dano moral. Decisão monocrática que reduziu a indenização de R$ 35.000,00 para R$ 10.000,00. Razoabilidade. Valor mantido.

5.
Atualização da verba indenizatória pela taxa Selic
.

6. Agravo interno a que se dá parcial provimento, para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, permitindo a atualização da verba indenizatória pela taxa SELIC.

(
STJ
- AgInt no AREsp n. 585.475/AM, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 27/9/2018.)

N
o presente caso, a despeito de a Sentença não estipular qual índice se aplicaria na atualização da condenação, certo é que acabou dando margem para a adoção de índice distinto ao da taxa SELIC, eis que permitiu a incidência de juros de mora e de correção monetária em momentos distintos. Logo, tal pronunciamento deve ser parcialmente modificado, a fim de que reste assentado a atualização dos valores da condenação deverá ser feita pela taxa SELIC, vedada a sua cumulação com correção monetária.

V – DA PROPORÇÃO DE DISTRIBUIÇÕES DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS

Acerca do tema em testilha, impende considerar que "
a jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de adotar,
como critério norteador para a distribuição das verbas de sucumbência, o número de pedidos formulados e atendidos
" (EDcl no REsp 953.460/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe de 19/08/2011) (...)
Verificada a sucumbência mínima, caberá à parte adversa arcar, por inteiro, com os ônus da sucumbência
” (STJ - AgInt no AREsp n. 1.716.192/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 18/12/2020).

Na hipótese dos autos, extrai-se da Petição Inicial que foram deduzidos substancialmente
04 (quatro) pedidos
: (
I
) declaração de nulidade da cláusula contratual de tolerância; (
II
) indenização por danos morais; (
III
) pagamento de multa contratual por inadimplência da vendedora; (
IV
) indenização por lucros cessantes (aluguéis).

Entretanto, nota-se que a parte Autora, ora Recorrente, decaiu nos pedidos (
I
) e (
III
), isto é, restou vencida em 50% (cinquenta por cento) das suas pretensões. Em sendo assim, deve arcar com os ônus sucumbenciais na referida proporção, e não em 60% (sessenta por cento) como fixado na Sentença recorrida.

VI – CONCLUSÃO

Por todo o exposto:

(I) CONHEÇO E CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL DE CINTHIA ALVARENGA MATTOS tão somente para determinar a redistribuição dos ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte;

(II)
CONHEÇO E CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL DE
TUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
apenas para fixar a taxa SELIC como índice para atualização das condenações, vedada a sua cumulação com correção monetária
.

(III) DETERMINO, DE OFÍCIO, A CORREÇÃO DO ERRO MATERIAL identificado na Sentença recorrida quanto à data em que o imóvel deveria ter sido entregue, de modo que em todas as disposições onde se lê 30/07/2014, leia-se 28/06/2014.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.