Tribunal: TJES
Processo: 5001697-53.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Desconto em folha de pagamento; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-11-05

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA –
EMPRÉSTIMO
S

CONSIGNADO
S
NÃO CONTRATADO
S
–
AÇÃO DE TERCEIROS FRAUDADORES – BIOMETRIA FACIAL – MECANISMO SEM SEGURANÇA ADEQUADA –
SELFIES IDÊNTICAS

– CONTRATO DESCONSTITUÍDO – REPETIÇÃO INDÉBITO
EM DOBRO
– ERESP 1.413.542/STJ – DANO MORAL EXISTENTE – RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
O uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

2
. Os documentos colacionados pela instituição financeira não são capazes de evidenciar de forma inequívoca a regularidade da contratação dos empréstimos impugnados. Em relação ao procedimento de autenticação adotado, conhecido como “biometria facial”, o entendimento que vêm sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça e pelos e. Tribunais Pátrios é de que trata-se de mecanismo que não possui uma segurança adequada para o tipo de situação em que é utilizado. Inclusive, já foi noticiado que os golpistas podem facilmente burlar tal mecanismo com a impressão da foto da vítima em tamanho real.

3.
Por outro lado, a versão trazida pelo apelante, de que os empréstimos foram realizados por terceiros fraudadores, resta corroborada não só pela verossimilhança da narrativa e pelos elementos acima aludidos, como também pela documentação colacionada, quais sejam: boletim unificado, datado de 30/09/2022, sendo que os contratos são datados de 28/09/2022, e reclamação perante o Procon Estadual. Ademais, as selfies contantes de ambos os contratos são idênticas, o que fortalece ainda mais a tese de que fora vítima de fraude, e além de ter adotado condutas necessárias ao cancelamento dos empréstimos, tão logo “realizados”, o apelante a todo momento se disponibiliza a devolver a quantia depositada em sua conta.

4.
Com efeito, ainda que tenha disponibilizado alguns de seus dados pessoais ao golpista, caberia ao banco oferecer meios seguros para a contratação de empréstimos, notadamente quando se permite a celebração dos contratos à distância. Logo, a partir da contratação de empréstimos de forma virtual, o banco assume o risco da atividade, e deve responder por eventuais fraudes praticadas por terceiros que se aproveitam da fragilidade do método da contratação.

5
.
Tendo em vista a inexistência de relação jurídica entre as partes, resta incontroverso que cabe à parte ré a devolução, em dobro, do que foi indevidamente descontado do benefício previdenciário da parte autora, aplicando-se a tese firmada pelo c. STJ segundo a qual “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021), já que os descontos foram posteriores a 31/03/2021.

6
.
No caso, ocorrência de danos morais é visível, notadamente porque foram efetuados descontos indevidos em benefício previdenciário do autor. E, em razão do valor recebido, qualquer desconto infundado ultrapassa um mero aborrecimento cotidiano. A partir de tais premissas, e levando em consideração o valor normalmente arbitrado em ações análogas, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente para a reparação do dano, montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

7
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001697-53.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOAO BATISTA ZARDO

APELADO: BANCO PAN S.A. e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA –
EMPRÉSTIMO
S

CONSIGNADO
S
NÃO CONTRATADO
S
–
AÇÃO DE TERCEIROS FRAUDADORES – BIOMETRIA FACIAL – MECANISMO SEM SEGURANÇA ADEQUADA –
SELFIES IDÊNTICAS

– CONTRATO DESCONSTITUÍDO – REPETIÇÃO INDÉBITO
EM DOBRO
– ERESP 1.413.542/STJ – DANO MORAL EXISTENTE – RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
O uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

2
. Os documentos colacionados pela instituição financeira não são capazes de evidenciar de forma inequívoca a regularidade da contratação dos empréstimos impugnados. Em relação ao procedimento de autenticação adotado, conhecido como “biometria facial”, o entendimento que vêm sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça e pelos e. Tribunais Pátrios é de que trata-se de mecanismo que não possui uma segurança adequada para o tipo de situação em que é utilizado. Inclusive, já foi noticiado que os golpistas podem facilmente burlar tal mecanismo com a impressão da foto da vítima em tamanho real.

3.
Por outro lado, a versão trazida pelo apelante, de que os empréstimos foram realizados por terceiros fraudadores, resta corroborada não só pela verossimilhança da narrativa e pelos elementos acima aludidos, como também pela documentação colacionada, quais sejam: boletim unificado, datado de 30/09/2022, sendo que os contratos são datados de 28/09/2022, e reclamação perante o Procon Estadual. Ademais, as selfies contantes de ambos os contratos são idênticas, o que fortalece ainda mais a tese de que fora vítima de fraude, e além de ter adotado condutas necessárias ao cancelamento dos empréstimos, tão logo “realizados”, o apelante a todo momento se disponibiliza a devolver a quantia depositada em sua conta.

4.
Com efeito, ainda que tenha disponibilizado alguns de seus dados pessoais ao golpista, caberia ao banco oferecer meios seguros para a contratação de empréstimos, notadamente quando se permite a celebração dos contratos à distância. Logo, a partir da contratação de empréstimos de forma virtual, o banco assume o risco da atividade, e deve responder por eventuais fraudes praticadas por terceiros que se aproveitam da fragilidade do método da contratação.

5
.
Tendo em vista a inexistência de relação jurídica entre as partes, resta incontroverso que cabe à parte ré a devolução, em dobro, do que foi indevidamente descontado do benefício previdenciário da parte autora, aplicando-se a tese firmada pelo c. STJ segundo a qual “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021), já que os descontos foram posteriores a 31/03/2021.

6
.
No caso, ocorrência de danos morais é visível, notadamente porque foram efetuados descontos indevidos em benefício previdenciário do autor. E, em razão do valor recebido, qualquer desconto infundado ultrapassa um mero aborrecimento cotidiano. A partir de tais premissas, e levando em consideração o valor normalmente arbitrado em ações análogas, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente para a reparação do dano, montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

7
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JOÃO BATISTA ZARDO

em face da sentença que, nos autos da
“
ação
declaratória
de inexistência jurídica c/c restituição de valor e indenização por danos morais
”
ajuizada em face de
BANCO PAN S/A
, julgou improcedente o pleito exordial.

Aduz a apelante, em suma, que contraiu empréstimo consignado junto ao apelado, cujos termos também estão sendo discutidos judicialmente e, após a liberação do dinheiro em sua conta, a empresa ELO REVISIONAL E PROMOTORA LTDA. o contatou, via whatsapp, alegando ser intermediadora do apelado e informando que iria proceder com a quitação do valor em aberto e cancelamento dos empréstimos, sendo que, para tanto, deveria ser depositado o valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), o que foi prontamente atendido.

Salienta que, na sequência, a empresa ELO REVISIONAL E PROMOTORA LTDA. solicitou seus documentos pessoais, bem como sua selfie e lhe enviou link para confirmação, alegando serem procedimentos necessários para dar baixa nos aludidos contratos, mas foi surpreendido por dois depósitos em sua conta, sendo um no valor de R$ 8.746,93 (oito mil setecentos e quarenta e seis reais e noventa e três centavos) e outro no valor de R$ 11.124,16(onze mil cento e vinte e quatro reais e dezesseis centavos), ambos feitos pelo apelado, os quais veio a descobrir se tratarem de empréstimos consignados.

Segue narrando que, no dia seguinte, a empresa ELO REVISIONAL PROMOTORA LTDA. fez contato dizendo que poderia intermediar o cancelamento dos empréstimos, bastando que ele efetuasse o depósito de R$19.000,00 (dezenove mil reais). Mas, por não ter fornecido qualquer informação neste sentido para a referida empresa, e considerando o alto montante, desconfiou tratar-se de um golpe, o que veio a ser posteriormente confirmado.

Pondera, por fim, que o dinheiro encontra-se disponível em sua conta, apesar dos descontos mensais em seu benefício previdenciário, e que mesmo após buscar o PROCON para tentativa de cancelamento dos empréstimos, não obteve êxito.

Ante tais fundamentos, pugna pela reforma da sentença, para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5001697-53.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOAO BATISTA ZARDO

APELADO: BANCO PAN S.A., ELO REVISIONAL E PROMOTORA LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JOÃO BATISTA ZARDO

em face da sentença que, nos autos da
“
ação
declaratória
de inexistência jurídica c/c restituição de valor e indenização por danos morais
”
ajuizada em face de
BANCO PAN S/A
, julgou improcedente o pleito exordial.

Aduz a apelante, em suma, que contraiu empréstimo consignado junto ao apelado, cujos termos também estão sendo discutidos judicialmente e, após a liberação do dinheiro em sua conta, a empresa ELO REVISIONAL E PROMOTORA LTDA. o contatou, via whatsapp, alegando ser intermediadora do apelado e informando que iria proceder com a quitação do valor em aberto e cancelamento dos empréstimos, sendo que, para tanto, deveria ser depositado o valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), o que foi prontamente atendido.

Salienta que, na sequência, a empresa ELO REVISIONAL E PROMOTORA LTDA. solicitou seus documentos pessoais, bem como sua selfie e lhe enviou link para confirmação, alegando serem procedimentos necessários para dar baixa nos aludidos contratos, mas foi surpreendido por dois depósitos em sua conta, sendo um no valor de R$ 8.746,93 (oito mil setecentos e quarenta e seis reais e noventa e três centavos) e outro no valor de R$ 11.124,16(onze mil cento e vinte e quatro reais e dezesseis centavos), ambos feitos pelo apelado, os quais veio a descobrir se tratarem de empréstimos consignados.

Segue narrando que, no dia seguinte, a empresa ELO REVISIONAL PROMOTORA LTDA. fez contato dizendo que poderia intermediar o cancelamento dos empréstimos, bastando que ele efetuasse o depósito de R$19.000,00 (dezenove mil reais). Mas, por não ter fornecido qualquer informação neste sentido para a referida empresa, e considerando o alto montante, desconfiou tratar-se de um golpe, o que veio a ser posteriormente confirmado.

Pondera, por fim, que o dinheiro encontra-se disponível em sua conta, apesar dos descontos mensais em seu benefício previdenciário, e que mesmo após buscar o PROCON para tentativa de cancelamento dos empréstimos, não obteve êxito.

Ante tais fundamentos, pugna pela reforma da sentença, para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

Pois bem.

Como se sabe, o uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Oportunamente, colaciono o seguinte julgado do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido.

(REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). Grifei.

O citado julgamento originou, inclusive, o enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ, a saber: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)

No caso em comento entendo que os documentos colacionados pela instituição financeira não são capazes de evidenciar de forma inequívoca a regularidade da contratação dos empréstimos impugnados. Digo isso porque em relação ao procedimento de autenticação adotado, conhecido como “biometria facial”, o entendimento que vêm sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça e pelos e. Tribunais Pátrios é de que trata-se de mecanismo que não possui uma segurança adequada para o tipo de situação em que é utilizado. Inclusive, já foi noticiado
1
que os golpistas podem facilmente burlar tal mecanismo com a impressão da foto da vítima em tamanho real.

De igual modo entendo que a geolocalização não confere certeza à celebração do contrato pelo autor, ora apelante, na medida em que, após pesquisa realizada por este Relator
2
, o endereço registrado não coincide com o de sua residência, embora seja próximo. Nesse ponto, ressalto que o grau de inexatidão apurado é característico aos aplicativos de
spoofing
de GPS, utilizados por criminosos para simular a localização das vítimas.

Por outro lado, a versão trazida pelo apelante, de que os empréstimos foram realizados por terceiros fraudadores, resta corroborada não só pela verossimilhança da narrativa e pelos elementos acima aludidos, como também pela documentação colacionada, quais sejam: boletim unificado (id. 9642873), datado de 30/09/2022, sendo que os contratos são datados de 28/09/2022, e reclamação perante o Procon Estadual (id. 9642874).

Vale apontar que, no caso em voga, as selfies constantes de ambos os contratos são idênticas, o que fortalece ainda mais a tese que o apelante fora vítima de fraude, o que já foi reconhecido por este e. TJES em recente precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO INDEVIDO. FALSIDADE DA ASSINATURA ALEGADA. BIOMETRIA FACIAL. MESMA SELFIE EM MÚLTIPLOS CONTRATOS. MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. ASTREINTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.846.649/MA, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (tema 1.061), fixou o entendimento de que "na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II). 2. A cédula de crédito bancário apresentada, além de carecer de assinatura eletrônica válida e apresentar dados incorretos, utilizou-se de selfie idêntica a de contrato distinto, o que comprova, sem margem de erro, a ocorrência de fraude. 3. Má-fé da instituição financeira configurada, eis que ela utilizou a mesma selfie da apelada para simular mais de uma contratação, como se assinatura fosse, e consubstanciar suas alegações perante a justiça. 4. Dano moral caracterizado frente a angústia e a aflição suportadas, não havendo como considerar desarrazoado ou desproporcional o valor ora arbitrado, de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sobretudo diante da alta reprovabilidade da conduta do banco. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 5008597-75.2023.8.08.0030, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 12/Aug/2024).

Ademais, além de ter adotado condutas necessárias ao cancelamento dos empréstimos, tão logo “realizados”, o apelante a todo momento se disponibiliza a devolver a quantia depositada em sua conta.

Com efeito, ainda que tenha disponibilizado alguns de seus dados pessoais ao golpista, caberia ao banco oferecer meios seguros para a contratação de empréstimos, notadamente quando se permite a celebração dos contratos à distância. Logo, a partir da contratação de empréstimos de forma virtual, o banco assume o risco da atividade, e deve responder por eventuais fraudes praticadas por terceiros que se aproveitam da fragilidade do método da contratação.

Assim, entendo que restou demonstrada a ausência de emissão de declaração de vontade do consumidor, já que a contratação do empréstimo consignado foi realizada por fraudadores mediante o envio do seu retrato e dados pessoais, o que resulta na invalidade do negócio jurídico celebrado em seu nome.

Nesse sentido, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA – SELFIE QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS DE SEGURANÇA EXIGIDOS PELO BANCO – GEOLOCALIZAÇÃO DIVERSA DO ENDEREÇO DO CONSUMIDOR – DANO MORAL – CABIMENTO -HONORÁRIOS - FIXAÇÃO CONFORME PARÂMETROS LEGAIS - RECURSO DESPROVIDO. 1. A relação jurídica existente entre a instituição financeira e o titular da conta bancária é de consumo, sendo aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor (Súmula nº 297 do C. STJ). 2. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.(Súmula nº 479 do C. STJ).
3. No caso, restou comprovado que a contratação foi fraudulenta, uma vez que a selfie utilizada do consumidor não atende aos requisitos de segurança do próprio banco, além da geolocalização ser diversa do endereço do autor. Ademais, o documento de identidade utilizado trata-se de cópia e no contrato não consta o telefone do consumidor, de modo a evidenciar que o ajuste não ocorreu por ativação via link enviado a ele
. 4. A devolução da quantia descontada deve ser em dobro, pois dispensado o elemento volitivo, conforme precedente do STJ EREsp 1413542/RS. 5. Os danos morais se evidenciam porque, além da contratação fraudulenta, os descontos implicaram em redução da capacidade econômica do recorrido, sendo certo, inclusive, que este procedeu à devolução do valor objeto de creditamento em sua conta bancária, mediante pagamento de boleto que lhe foi enviado. 6. Os honorários foram arbitrados de forma adequada e considerando o trabalho desempenhado pelo patrono do requerente. 7. Recurso desprovido. (TJES, AC nº 5000979-17.2022.8.08.0062, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Des. FABIO BRASIL NERY, Data: 17/05/20224)

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA E CAUTELA. CONTRATAÇÃO NULA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável (RMC) não é, por si só, ilegal, tendo previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003.
2. A despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado, não houve segurança e cautela nas tratativas, restando configurada a fraude, eis que o contrato não possui assinatura física ou escaneada e os dados de geolocalização de aceite da política de biometria facial e captura de selfie divergem dos dados indicados no campo da suposta assinatura digital da apelante, ressaltando-se que se trata de pessoa humilde. 3. Trata-se, portanto, de contratação nula da qual não se pode originar direitos em favor do banco, eis que não é possível afirmar que a apelante celebrou o contrato de empréstimo consignado, sendo indevidas, via de consequência, as cobranças feitas em seu benefício
. 4. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005). 5. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). 6. Considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, os danos morais devem ser indenizados em R$ 3.000,00 (três mil reais), em consonância com os comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida. 7. Recurso conhecido e provido. (TJES, AC nº 5000509-62.2022.8.08.0069, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. JANETE VARGAS SIMOES, Data: 19/03/2024)

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. EMPRÉSTIMO NÃO AUTORIZADO. Sentença de procedência. Recurso. 1-chamamento ao processo da CEF. Descabimento. Contratação ocorrida no ambiente virtual do requerido. Competência da Justiça Estadual para julgamento do feito. 2-contratação não comprovada. Crédito em conta que não confere regularidade à avença.
Documento digital sem código hash. Integridade e inviolabilidade do documento eletrônico indemonstradas. Utilização da mesma selfie da abertura da conta corrente. Ausência de autenticação que permita verificar que o documento pessoal enviado está relacionado ao pacto em discussão. Geolocalização do dispositivo correspondente a cidade distinta do domicílio do autor. Ônus da instituição financeira comprovar a regularidade da contratação. Artigos 6º, inciso VIII, do CDC e 373, inciso II, do CPC. Responsabilidade objetiva da casa bancária. Contrato declarado inexistente
. 3-devolução do valor transferido para conta do autor. Impossibilidade. Banco que permitiu contratação de empréstimo e acesso à conta corrente por fraudadores. Valor depositado que foi utilizado antes que o demandante recuperasse sua senha de acesso. 4-dano moral. Descontos indevidos e bloqueio da conta do FGTS. Perda do tempo útil. Situação que ultrapassa o mero aborrecimento. Dano moral configurado. Indenização que comporta redução para R$ 5.000,00. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5-recurso parcialmente provido. (TJSP; AC 1010704-71.2022.8.26.0006; Ac. 17785743; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Abrão; Julg. 15/04/2024; DJESP 17/04/2024; Pág. 1491)

Trago à baila, ainda, o posicionar desta c. Primeira Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO – AÇÃO DE TERCEIROS FRAUDADORES – BIOMETRIA FACIAL – MECANISMO SEM SEGURANÇA ADEQUADA – GEOLOCALIZAÇÃO EM CIDADE DIVERSA DA RESIDÊNCIA DA AUTORA – CONTRATO DESCONSTITUÍDO – REPETIÇÃO INDÉBITO EM DOBRO – ERESP 1.413.542/STJ – MODULAÇÃO – MARÇO DE 2021 – DANO MORAL EXISTENTE – VALOR MANTIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos. 2. Os documentos colacionados pela instituição financeira não são capazes de evidenciar de forma inequívoca a regularidade da contratação do empréstimo impugnado. Digo isso porque em relação ao procedimento de autenticação adotado, conhecido como “biometria facial”, o entendimento que vêm sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça e pelos e. Tribunais Pátrios é de que trata-se de mecanismo que não possui uma segurança adequada para o tipo de situação em que é utilizado. Inclusive, já foi noticiado que os golpistas podem facilmente burlar tal mecanismo com a impressão da foto da vítima em tamanho real. De igual modo a geolocalização não confere certeza à celebração do contrato pela autora, ora apelada, na medida em que, após pesquisa realizada, o endereço registrado não coincide com a residência da requerente. Nesse ponto, ressalto que o grau de inexatidão apurado é característico aos aplicativos de spoofing de GPS, utilizados por criminosos para simular a localização das vítimas. 3. Por outro lado, a versão trazida pela autora, de que o empréstimo foi realizado por terceiros fraudadores, resta corroborada não só pela verossimilhança da narrativa e pelos elementos acima aludidos, como também pela documentação colacionada, quais sejam: boleto da empresa fraudadora, troca de mensagens com o Banco Pan contestando o empréstimo, boletim de ocorrência e reclamação perante o Procon Estadual. 4. Restou demonstrada a ausência de emissão de declaração de vontade da consumidora, já que a contratação do empréstimo consignado foi realizada por fraudadores mediante o envio do seu retrato e dados pessoais, o que resulta na invalidade do negócio jurídico celebrado em seu nome. Precedentes. 5. Tendo em vista a inexistência de relação jurídica entre as partes, resta incontroverso que cabe à parte ré a devolução à parte autora do que descontou da dívida inexistente em seu benefício previdenciário. 6. O c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021). A aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021. 7. Por consequência, no que toca os indébitos não decorrentes de prestação de serviço público cobrados indevidamente até 30/03/2021, aplica-se o entendimento consolidado anteriormente, segundo o qual, “para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor” (STJ; AgIntAgRg AREsp 730.415/RS, Quarta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Isabel Gallotti, j. 17/04/2018, DJE 23/04/2018). 8. No caso dos autos, assim como entendido pelo d. Juízo a quo, como as cobranças foram posteriores a 30/03/2021, a repetição deve se dar de forma em dobro. 9. Uma vez declarado inexistente o débito, a ocorrência de danos morais é visível, notadamente porque foram efetuados descontos indevidos em benefício previdenciário da autora. Em razão do valor recebido, qualquer desconto infundado ultrapassa um mero aborrecimento cotidiano. 10. A partir de tais premissas, e levando em consideração o valor normalmente arbitrado em ações análogas, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente para a reparação do dano, montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação. 11. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 5005696-98.2022.8.08.0021, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 07/Aug/2024)

Assim, tendo em vista a inexistência de relação jurídica entre as partes, resta incontroverso que cabe à parte ré a devolução à parte autora do que descontou das dívidas inexistentes em seu benefício previdenciário.

Em relação a essa devolução, assim prevê o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 42.
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Acerca do tema, o c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Ademais, como se sabe, a aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021.

No caso em voga, considerando que as cobranças foram posteriores a 30/03/2021, a repetição do indébito deve ocorrer em dobro.

Seguindo, uma vez declarado inexistente o débito, a ocorrência de danos morais é visível, notadamente porque foram efetuados descontos indevidos em benefício previdenciário do autor, o qual desde então buscou desfazer os negócios jurídicos fraudulentamente celebrados em seu nome. Friso que em razão do valor recebido, qualquer desconto infundado ultrapassa um mero aborrecimento cotidiano.

Logo, verificada a conduta ilícita, o dano moral e o nexo de causalidade entre esse e aquela, surge para o fornecedor do serviço bancário o dever de reparar, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor
3
.

É nesse sentido a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESCONTOS INDEVIDOS EM CONTRACHEQUE. APOSENTADA. RESPONSABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO RÉ. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I.
Na esteira da compreensão firmada por este e. Tribunal de Justiça, a realização de desconto indevido nos proventos de aposentadoria do consumidor enseja na caracterização de dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento
. [...] III. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível n. 014190060419, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/12/2021, DJES 08/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA ACOLHIDA. PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. DETERMINAÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO NÃO ATENDIDA. APLICAÇÃO DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 400, INC. I DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL CARACTERIZADO. MANUTENÇÃO DO MONTANTE ARBITRADO NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3.3.
A jurisprudência entende que o desconto indevido em benefício previdenciário, sem comprovação de contratação de serviço de qualquer natureza, caracteriza ato ilícito, passível de indenização por dano moral
. [...]. 3.6 Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. (TJES, Apelação Cível n. 061190005928, Rel. Des. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Rel. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 16/03/2021, DJES 03/05/2021)

Sobre a fixação do quantum, sabe-se que “
A indenização por danos morais tem como objetivo compensar a dor causada à vítima e desestimular o ofensor de cometer atos da mesma natureza. Não é razoável o arbitramento que importe em uma indenização irrisória, de pouco significado para o ofendido, nem uma indenização excessiva, de gravame demasiado para o ofensor
” (TJES, Apelação Cível n. 048130306227, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 03/08/2021, DJes 19/08/2021).

A partir de tais premissas, e levando em consideração o valor normalmente arbitrado em ações análogas, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente para a reparação do dano, montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

Por derradeiro, considerando que, em caso de procedência da ação, o banco apelado formulou pedido expresso de devolução dos valores depositados na conta bancária do apelante, entendo ser o caso de determinar tal devolução, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do apelante.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO
, para:
i)
declarar a nulidade dos contratos de nº 364832426-1 e 364832592-0;
ii)
determinar a restituição, em dobro, dos valores indevidamente descontados no benefício previdenciário do apelante;
iii)
condenar o apelado ao pagamento de danos morais em seu favor, no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);
iv)
determinar a devolução dos valores depositados na conta bancária do apelante.

Como a inexistência do débito foi reconhecida, a responsabilidade civil é extracontratual, aplicando-se ao caso a Súmula 54 do STJ, pela qual “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”. Assim, em relação ao dano material (repetição dos valores descontados indevidamente), incidirá juros de mora sobre cada valor descontado, desde a data dos respectivos descontos, pela taxa SELIC. E no que toca o dano moral, incidirá juros de mora a partir do último desconto indevido, também pela taxa SELIC. Em ambos os casos, é vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Em razão da procedência do presente recurso, inverto os ônus de sucumbência, para condenar o Apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

1
E.g.: “Manequim do crime: bandidos usam fotos para burlar aplicativos bancários”. Disponível em: <https://www.band.uol.com.br/noticias/brasil-urgente/ultimas/manequim-do-crime-bandidos-usam-fotos-para-burlar-aplicativos-bancarios-16610424>; “Homem usava boneco e foto de vítima para acessar conta bancária”. Disponível em: <https://www.metropoles.com/sao-paulo/video-homem-usava-boneco-e-foto-de-vitima-para-acessar-conta-bancaria>.

2
https://www.google.com.br/maps/place/20%C2%B020'21.0%22S+41%C2%B007'52.1%22W/@-20.3391473,-41.1337066,17z/data=!3m1!4b1!4m4!3m3!8m2!3d-20.3391523!4d-41.1311317?entry=ttu&g_ep=EgoyMDI0MDgyOC4wIKXMDSoASAFQAw%3D%3D

3

Art. 14.
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)