Tribunal: TJES
Processo: 0026579-84.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Depósito Judicial; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-06

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO E CDA. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE EMPRESAS INABILITADAS. BOA-FÉ À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência do STJ,
“A invocação do art. 435, parágrafo único, do CPC não pode ser utilizada de forma indiscriminada pela parte com o intuito de juntar documentos em qualquer fase do processo”
(AgInt no REsp n. 2.034.103/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023).

2. O Auto de Infração indica como fundamento o fato da empresa apelada
“utilizar documento fiscal inidôneo para eximir-se do pagamento de imposto”
, baseando-se no art. 543-F, § 1º do RICMS.

3. Os fatos geradores indicados no documento ocorreram de junho de 2012 a maio de 2014, em virtude da apelada ter adquirido produtos de empresas que foram inabilitadas na Operação Sanguinello em novembro de 2014, por serem consideradas “fantasmas” ou “de fachada”.

4. Os comprovantes de pagamento demonstram, contudo, que as empresas estavam habilitadas à época da aquisição das mercadorias, eis que, conforme Consulta Pública disponibilizada pelo SINTEGRA / ICMS, a desabilitação ocorreu apenas em novembro de 2014.

5. Além disso, conforme decidido no julgamento do agravo de instrumento n.
5005830-28.2021.8.08.0000
, a apelada e seu sócio não foram denunciados pelo Ministério Público na ação penal proveniente da Operação Sanguinello, devendo ser mantida a anulação do auto de infração e da CDA.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 20 de maio de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026579-84.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CEREAIS BOA VISTA LTDA EPP

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO E CDA. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE EMPRESAS INABILITADAS. BOA-FÉ À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência do STJ,
“A invocação do art. 435, parágrafo único, do CPC não pode ser utilizada de forma indiscriminada pela parte com o intuito de juntar documentos em qualquer fase do processo”
(AgInt no REsp n. 2.034.103/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023).

2. O Auto de Infração indica como fundamento o fato da empresa apelada
“utilizar documento fiscal inidôneo para eximir-se do pagamento de imposto”
, baseando-se no art. 543-F, § 1º do RICMS.

3. Os fatos geradores indicados no documento ocorreram de junho de 2012 a maio de 2014, em virtude da apelada ter adquirido produtos de empresas que foram inabilitadas na Operação Sanguinello em novembro de 2014, por serem consideradas “fantasmas” ou “de fachada”.

4. Os comprovantes de pagamento demonstram, contudo, que as empresas estavam habilitadas à época da aquisição das mercadorias, eis que, conforme Consulta Pública disponibilizada pelo SINTEGRA / ICMS, a desabilitação ocorreu apenas em novembro de 2014.

5. Além disso, conforme decidido no julgamento do agravo de instrumento n.
5005830-28.2021.8.08.0000
, a apelada e seu sócio não foram denunciados pelo Ministério Público na ação penal proveniente da Operação Sanguinello, devendo ser mantida a anulação do auto de infração e da CDA.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 20 de maio de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Apelação Cível n. 0026579-84.2018.8.08.0024

Apelante:
Estado do Espírito Santo

Apelada:
Cereais Boa Vista Ltda. EPP

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença de id. 7612539, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vitória nos autos da ação anulatória ajuizada por Cereais Boa Vista Ltda., na qual o Magistrado de origem julgou o pedido procedente para anular o Auto de Infração n. 5.019.109-9 e a CDA n. 5256/2018.

Nas razões recursais de id. 7612541, o apelante alega em síntese que (a) anexa documentos novos para esclarecimentos complementares acerca da Operação Sanguinello e fraudes fiscais cometidas pela apelada; (b) as mercadorias adquiridas pela apelada não foram fornecidas pelas empresas emitentes das notas fiscais, pois estas eram empresas de fachada e não estavam estabelecidas em seus endereços cadastrais; (c) o art. 543-F do RICMS considera inidônea a nota fiscal emitida com dolo, fraude ou simulação; (d) as operações simuladas dificilmente ocorrem sem anuência do destinatário das mercadorias; (e) a Operação Sanguinello se voltou contra fraude na venda de bebidas envolvendo empresas capixabas e mineiras, que fraudavam impostos por meio de simulação nos quadros societários, endereços e notas fiscais; (f) a apelada forjou a aquisição de produtos de seis empresas fantasmas, acobertando a operação com nota fiscal inidônea e deixando de recolher ICMS; e (g) o recurso merece provimento para reformar a sentença e julgar o pedido improcedente.

Contrarrazões apresentadas no id. 7612551.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 18 de abril de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

A análise do presente recurso cinge-se em verificar se a empresa apelada cometeu fraude ao utilizar documento fiscal que indica a aquisição de mercadorias de empresas consideradas “fantasmas”, com o objetivo de sonegação fiscal.

Inicialmente registro que apesar do parágrafo único do art. 435 do CPC admitir a juntada de documentos novos, cabe à parte comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente.

Segundo a jurisprudência do STJ,
“A invocação do art. 435, parágrafo único, do CPC não pode ser utilizada de forma indiscriminada pela parte com o intuito de juntar documentos em qualquer fase do processo”
(AgInt no REsp n. 2.034.103/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023).

Em sintonia:

“A regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada
se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior
, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015).” (AgInt no AREsp n. 1.734.438/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/3/2021, DJe de 7/4/2021.)

No caso em apreço, o apelante já possuía os documentos anexados nos ids. 7612542 a 4612549 antes do ajuizamento da ação, inexistindo comprovação da impossibilidade de juntada no momento processual oportuno, motivo pelo qual considero preclusa a utilização dos mesmos.

No que diz respeito à questão central do recurso, consigno que a Súmula 509 do STJ preceitua que
“É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”
.

O Auto de Infração n. 5.019.109-9 indica como fundamento o fato da empresa apelada
“utilizar documento fiscal inidôneo para eximir-se do pagamento de imposto”
, baseando-se no art. 543-F, § 1º do RICMS (fls. 31/32).

Os fatos geradores indicados no documento ocorreram de junho de 2012 a maio de 2014 (fl. 32), em virtude da apelada ter adquirido produtos de empresas que foram inabilitadas na Operação Sanguinello em novembro de 2014 (fls. 254/258), por serem consideradas “fantasmas” ou “de fachada”. São elas: Expressão Distribuidora Ltda., Comercial MMG Ltda., Status Indústria e Comércio Ltda., Cosme Basílio Carneiro ME, AMS Mercantil EIRELI ME e Truper Comércio de Alimentos e Bebidas Ltda.

Os comprovantes de pagamento de fls. 212/252 demonstram, contudo, que as empresas estavam habilitadas à época da aquisição das mercadorias, eis que, conforme Consulta Pública disponibilizada pelo SINTEGRA / ICMS, a desabilitação ocorreu apenas em novembro de 2014 (fls. 222/226).

Além disso, conforme exposto no julgamento do agravo de instrumento n.
5005830-28.2021.8.08.0000
, interposto contra decisão proferida neste processo, a apelada e seu sócio não foram denunciados pelo Ministério Público na ação penal proveniente da Operação Sanguinello, nos seguintes termos:

“
Os documentos que instruem o recurso demonstram, contudo, que apesar da decisão proferida no processo administrativo n. 74598147 ter reconhecido a legitimidade da autuação fiscal, a agravante e seu representante Murilo Saiter Davariz não foram denunciados pelo Ministério Público no âmbito da Operação Sanguinello, como se depreende da denúncia reproduzida no id. 1761674.

Em que pese o Estado do Espírito Santo afirmar que a posição da agravante era de forjar a aquisição de mercadorias dos negócios de fachada, simulando operação inexistente ao comprar sem nota fiscal de um fornecedor real, inexistem elementos que comprovem a inequívoca má-fé da empresa na fase em que o processo se encontra.

O indeferimento da tutela de urgência, portanto, viola a Súmula 509 do STJ, que preceitua que ‘É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda’.

Estender à agravante os efeitos da cassação da inscrição estadual das empresas emitentes das notas fiscais, excluindo-a do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições em decorrência da CDA n. 5256/2018 (Termo n. 01857/2021), resulta em manifesto perigo de dano e
risco ao resultado útil do processo, eis que a medida interfere diretamente no exercício de suas atividades.

Nesse viés, considerando que a autuação é proveniente de fraude constatada em operação na qual a agravante e seu representante não foram denunciados e que a manutenção da exigibilidade do débito pode causar-lhe consideráveis prejuízos, a decisão deve ser reformada para suspender os efeitos da CDA, possibilitando que a empresa seja mantida no referido regime tributário até o julgamento final da ação
”.

Não verifico, portanto, motivos que justifiquem a reforma da sentença que anulou o Auto de Infração n. 5.019.109-9 e a CDA n. 5256/2018, que deve ser confirmada integralmente.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e
nego a ele provimento
, majorando os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, com base no § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 20.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.