Tribunal: TJES
Processo: 5029692-82.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Liminar; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2024-12-03

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. ELIMINAÇÃO EM INVESTIGAÇÃO SOCIAL POR USO DE DROGA NA ADOLESCÊNCIA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA.

I. CASO EM EXAME

Mandado de segurança impetrado por candidato eliminado na fase de investigação social de concurso público para o cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, em razão de ter declarado o uso de maconha na adolescência. A sentença de primeira instância concedeu a segurança, declarando a nulidade do ato administrativo de eliminação do candidato.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a eliminação de candidato em razão de uso esporádico de substância entorpecente na adolescência fere os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; (ii) avaliar se o Poder Judiciário pode revisar a decisão administrativa que eliminou o candidato com base em investigação social.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ato administrativo que eliminou o candidato do concurso pelo uso esporádico de entorpecente na adolescência é desproporcional e desarrazoado, considerando-se que tal conduta foi isolada e não se desdobrou em ações criminais ou reincidência.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.190 de Repercussão Geral) autoriza a nomeação e posse de candidatos em concursos públicos, mesmo em casos de condenação criminal, desde que a infração penal seja compatível com o cargo e se respeitem os princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. Logo, um ato isolado de uso de substância entorpecente na adolescência não deve ser fator determinante para eliminação.

O Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo possuem precedentes no sentido de que a eliminação em fase de investigação social com base em simples menção de uso de droga na adolescência fere o princípio da presunção de inocência e deve ser revisto pelo Poder Judiciário, especialmente quando não há indicativos de dependência ou reincidência.

A intervenção judicial para revisão de atos administrativos relacionados à investigação social é possível quando há manifesta irrazoabilidade ou desproporcionalidade, evitando discriminações indevidas e garantindo o direito fundamental de acesso aos cargos públicos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença confirmada em Remessa Necessária.

Tese de julgamento
:

A eliminação de candidato em concurso público em fase de investigação social pelo uso esporádico de substância entorpecente na adolescência é desproporcional e desarrazoada, violando o princípio da dignidade da pessoa humana.

A revisão judicial de ato administrativo eliminatório em concurso público é cabível quando demonstrada manifesta irrazoabilidade ou desproporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, caput; art. 15, III; art. 37, I; Lei 7.210/1984, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.190 de Repercussão Geral, j. 04.10.2023; STF, RE 559135/AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 13.06.08; STJ, AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 05.12.2014; TJES, Apelação Cível nº 0010547-49.2019.8.08.0030, j. 19.10.2022; TJES, Apelação Cível nº 0016972-76.2020.8.08.0024, j. 01.09.2022; TJES, Agravo de Instrumento nº 5012452-55.2023.8.08.0000, j. 30.01.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029692-82.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (2)

APELADO: GABRIEL DA SILVA GOMES

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. ELIMINAÇÃO EM INVESTIGAÇÃO SOCIAL POR USO DE DROGA NA ADOLESCÊNCIA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA.

I. CASO EM EXAME

Mandado de segurança impetrado por candidato eliminado na fase de investigação social de concurso público para o cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, em razão de ter declarado o uso de maconha na adolescência. A sentença de primeira instância concedeu a segurança, declarando a nulidade do ato administrativo de eliminação do candidato.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a eliminação de candidato em razão de uso esporádico de substância entorpecente na adolescência fere os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; (ii) avaliar se o Poder Judiciário pode revisar a decisão administrativa que eliminou o candidato com base em investigação social.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ato administrativo que eliminou o candidato do concurso pelo uso esporádico de entorpecente na adolescência é desproporcional e desarrazoado, considerando-se que tal conduta foi isolada e não se desdobrou em ações criminais ou reincidência.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.190 de Repercussão Geral) autoriza a nomeação e posse de candidatos em concursos públicos, mesmo em casos de condenação criminal, desde que a infração penal seja compatível com o cargo e se respeitem os princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. Logo, um ato isolado de uso de substância entorpecente na adolescência não deve ser fator determinante para eliminação.

O Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo possuem precedentes no sentido de que a eliminação em fase de investigação social com base em simples menção de uso de droga na adolescência fere o princípio da presunção de inocência e deve ser revisto pelo Poder Judiciário, especialmente quando não há indicativos de dependência ou reincidência.

A intervenção judicial para revisão de atos administrativos relacionados à investigação social é possível quando há manifesta irrazoabilidade ou desproporcionalidade, evitando discriminações indevidas e garantindo o direito fundamental de acesso aos cargos públicos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença confirmada em Remessa Necessária.

Tese de julgamento
:

A eliminação de candidato em concurso público em fase de investigação social pelo uso esporádico de substância entorpecente na adolescência é desproporcional e desarrazoada, violando o princípio da dignidade da pessoa humana.

A revisão judicial de ato administrativo eliminatório em concurso público é cabível quando demonstrada manifesta irrazoabilidade ou desproporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, caput; art. 15, III; art. 37, I; Lei 7.210/1984, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.190 de Repercussão Geral, j. 04.10.2023; STF, RE 559135/AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 13.06.08; STJ, AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 05.12.2014; TJES, Apelação Cível nº 0010547-49.2019.8.08.0030, j. 19.10.2022; TJES, Apelação Cível nº 0016972-76.2020.8.08.0024, j. 01.09.2022; TJES, Agravo de Instrumento nº 5012452-55.2023.8.08.0000, j. 30.01.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5029692-82.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: GABRIEL DA SILVA GOMES

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, consta dos autos que Gabriel da Silva Gomes impetrou Mandado de Segurança como forma de impugnar sua contraindicação na etapa da investigação social do concurso público para o cargo de Soldado Combatente deflagrado pelo Edital PMES n.º 01/2022.

Segundo alegou o Impetrante, sua contraindicação na investigação social violou seu direito líquido e certo a ingressar no serviço público porque o motivo de sua desclassificação, a utilização de “maconha” na adolescência, afronta os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

As alegações do Impetrante convenceram o MM. Juiz
a quo
, tanto é assim que na Sentença inserida no id 9205122 concedeu a segurança pleiteada na petição inicial para declarar:

“(...) a nulidade do ato administrativo que eliminou o Impetrante do concurso público para admissão ao curso de formação de soldado combatente (QPMP-C), edital 01/2022 – Cfsd.”

Inconformado com a conclusão externada na Sentença, o Estado interpôs o recurso (id 9205127) em julgamento, no qual sustenta que o
decisum
deve ser reformada porque, em síntese a contraindicação do ora Apelado é lícita e prevista nas regras do certame, além do fato de que é possível a exigência de idoneidade moral para ingresso no serviço público.

Nada obstante os argumentos suscitados nas razões recursais, não é possível,
data maxima venia
, acolher os argumentos suscitados pelo Estado do Espírito Santo - ou seja, minha conclusão é pelo desprovimento do recurso com a manutenção da Sentença recorrida.

Isso porque, de fato, a desclassificação do candidato pelo simples uso de substância entorpecente (“maconha”) na adolescência (fato este que, ao contrário do que consta nas razões recursais, foi devidamente informado à banca examinadora), é medida desarrazoada e desproporcional e, por isso, viola o direito líquido e certo do Apelado.

Não se desconhece o entendimento de que o edital do concurso faz regra entre as partes, entretanto, cumpre mencionar que o Excelso Supremo Tribunal Federal (STF), recentemente, em 04/10/2023, ao julgar o Tema 1.190, fixou a seguinte Tese de Repercussão Geral:

“A suspensão dos direitos políticos prevista no artigo 15, III, da Constituição Federal ("condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos") não impede a nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público, desde que não incompatível com a infração penal praticada, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (CF, art. 1º, III e IV) e do dever do Estado em proporcionar as condições necessárias para a harmônica integração social do condenado, objetivo principal da execução penal, nos termos do artigo 1º da LEP (Lei nº 7.210/84). O início do efetivo exercício do cargo ficará condicionado ao regime da pena ou à decisão judicial do juízo de execuções, que analisará a compatibilidade de horários.”

Ora, se a Corte Suprema decidiu que, em observância aos princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, a condenação criminal transitada em julgado não impede a investidura em cargo público após aprovação em concurso, desde que observadas as particularidades do cargo, com muito mais razão se revela discrepante a contraindicação, em concurso, de candidatos na situação do Apelado, que tão somente, reitero,
declarou
ter feito uso de droga na adolescência.

Vale mencionar, inclusive, que o STF há muito já havia decidido que a eliminação de candidato em sede de investigação social por responder a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória, viola o princípio da presunção de inocência (RE 559135/AgR/DF; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; DJ 13.06.08), sendo que, na hipótese em exame, nem sequer há indicações de que o Apelado responda a inquérito ou ação penal por qualquer motivo, quiçá por envolvimento com drogas.

A conclusão ora mencionada, insta salientar, encontra respaldo em vários julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), a exemplo dos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DECLARATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE. EDITAL Nº 01/2018 – CFSD/2018. ALTERAÇÃO DA REGRA DO EDITAL. EXAME PSICOSSOMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. FERIMENTO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO DESPROVIDO O RECURSO DA FAZENDA E PROVIDO DO CANDIDATO. 1. É posição firmada no colendo Superior Tribunal de Justiça que “[...] o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos" (STJ, AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2014). Precedentes do STJ: (RMS 54.936/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2017. 2. Assim, o Supremo Tribunal Federal contempla o entendimento quanto a “[...]impossibilidade de alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo, excepcionando-se os casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira.[...]” (ARE 944981-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16.05.2018). 3.
Em relação ao ato administrativo (Notificação nº 2280007219 – pag. 110 dos autos) que eliminou o recorrente do concurso, uma vez que na fase de investigação social, constatou-se na entrevista que fez uso de droga – maconha - quando tinha 15 anos de idade, sendo contraditado por ferimento ao item 17.5 do edital. 4. Contudo, configura-se ilegal a eliminação, na medida que não se mostra razoável e proporcional o ato administrativo, cabendo a revisão pelo Poder Judiciário, eis que o fato foi informado pelo próprio candidato em entrevista e o fato ocorreu quando ainda era adolescente, em situação isolada
. 5. Outrossim, não é demais registrar que o entendimento jurisprudencial é de que fere o princípio da presunção de inocência quando na fase de investigação social o candidato é eliminado pela simples existência de inquérito policial ou de ação penal em curso, ausente o trânsito em julgado. E como mais razão o uso de entorpecente em um fato isolado não pode ser considerado preponderante para eliminação do candidato na fase de investigação social. 6. Recursos conhecidos, sendo desprovido o recurso do Ente Fazendário e provido o recurso do candidato. (Apelação Cível n.º 0010547-49.2019.8.08.0030, Des. subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio, julgado pela Primeira Câmara Cível em 19.10.2022). (Sem grifo no original).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESPÍRITO SANTO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO ELIMINADO. DECLARAÇÃO DE CUNHO PESSOAL. USO ISOLADO DE ENTORPECENTE NA ADOLESCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. REINTEGRAÇÃO DO CANDIDATO ÀS FASES DO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I. É de curial sabença que as ocupações segurança pública são atividades típica de Estado, as quais detêm autoridade sobre a vida e a liberdade de toda a coletividade, em razão do que é imperativo que os ocupantes desses cargos estejam submetidos a critérios mais severos de controle. II.
No caso vertente, a parte autora, na qualidade de candidato, postula a anulação de ato administrativo que o contraindicou/eliminou do certame público para ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, por ter declarado que experimentou droga (maconha) na adolescência, de forma isolada e descontinuada
; tal como, pela mera constatação de seu nome em Boletim de Ocorrência Policial. III.
Consoante jurisprudência dominante da Suprema Corte, “A eliminação de candidato de fase de concurso público na etapa de sindicância de vida pregressa pela constatação da conduta de porte de drogas para uso pessoal que não resultou em condenação criminal é desproporcional e irrazoável, sendo possível a declaração de nulidade do ato por parte do Poder Judiciário.
” (STF, RE 1351299, Ministro Roberto Barroso, Publicação 26/11/2021). IV. Na esteira da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, não é admissível a exclusão de candidato, em fase de investigação social, em virtude da simples menção do seu nome em boletim de ocorrência policial, prestigiando o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inc. LVII, da CF). V. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível n.º 0016972-76.2020.8.08.0024, Relator: Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, julgado pela Terceira Câmara Cível em 01.09.2022). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público para admissão no curso de formação de 1º tenente do quadro de oficiais da área de saúde da polícia militar do estado do espírito santo (médico generalista). Etapa de investigação social. Candidata contraindicada. Afirmação que já experimentou maconha há vários anos. Eliminação aparentemente desarrazoável. Possibilidade de controle judicial do ato administrativo. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) De acordo com o disposto no art. 37, inciso I, da Constituição da República, a possibilidade de se exigir dos candidatos ao posto de 1º Tenente do Quadro de Oficiais da Área de Saúde (médico generalista) da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo a demonstração de idoneidade moral compatível com o exercício daquela graduação, por meio da fase de investigação social no concurso público, encontra respaldo no art. 142, § 3º, inciso X, da Carta Suprema, e no art. 9º, inciso XI, da Lei Estadual nº 3.196/78, tendo constado expressamente do instrumento de convocação do certame (itens 11.1 a 11.12 do Edital nº 04/2022), inclusive a possibilidade de eliminação por não ser recomendado em virtude de ter tido “envolvimento passado ou presente, com (...). drogas, como usuário ou fornecedor” (item 11.5, alínea “b”). 2) A eliminação de candidato de concurso público/processo seletivo por conta da contraindicação em fase de investigação social, quando preenchidos os pressupostos necessários (previsão legal e editalícia), é amplamente aceita pela jurisprudência, especialmente em relação ao preenchimento de cargos na área de segurança pública. Impõe-se, entretanto, a adoção de critérios razoáveis para a aferição das hipóteses que implicam a eliminação do candidato, de modo a não esbarrar na discriminação vedada ao ato administrativo. 3) Conforme bem tem orientado o Superior Tribunal de Justiça, a fase de investigação social do certame não se resume em averiguar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais e administrativas que eventualmente tenha praticado, mas, também, quanto à conduta moral e social no decorrer de sua vida, objetivando examinar o padrão de comportamento do candidato à carreira da área de segurança pública em razão das peculiaridades do cargo/função que exigem retidão, lisura e probidade do agente público. 4)
Na hipótese, o perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra o mandamus originário, demonstra que a não recomendação da impetrante agravada na fase de Investigação Social e sua consequente eliminação no certame decorreu exclusivamente do fato de ter declarado voluntariamente no Formulário de Investigação Social (FIS) que experimentou maconha aos 20 (vinte) anos de idade, fato que, embora encontre amparo no instrumento convocatório para justificar a conduta do Estado agravante (item 11.5, alínea “b”), revela-se, aparentemente, desproporcional e desarrazoável quando se verifica que ocorreu há mais de 16 (dezesseis) anos e sequer teve desdobramentos na esfera criminal
. 5) Os exames toxicológicos, realizados pela agravada durante o transcurso do concurso público em 30/05 e 24/07/2023, também atestam que não foram detectadas drogas/metabólitos/substâncias psicoativas nas amostras colhidas pela recorrida, o que corrobora a inexistência de dependência química ou uso corriqueiro/recreativo de drogas pela candidata, reforçando a aparente desarrazoabilidade da não recomendação da impetrante pela Administração Estadual para exercício de posto da área da saúde da carreira militar, que foi baseada exclusivamente em conduta isolada perpetrada em sua juventude, o que, a princípio, legitima a intervenção do Poder Judiciário sem que haja afronta ao princípio da separação de Poderes. 6) Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento n.º 5012452-55.2023.8.08.0000, Relatora: Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado pela egrégia Quarta Câmara Cível em 30.01.2024). (Sem grifo no original).

Assim, dada a desproporcionalidade e desarrazoabilidade da eliminação do candidato porque, há tempos, fez uso de substância entorpecente, de rigor a manutenção da Sentença recorrida nos termos em que fora proferida pelo MM. Juiz
a quo
.

Do exposto, nego provimento ao recurso e confirmo a Sentença em sede de Remessa Necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso e, em reexame necessário confirmar a sentença.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.