Tribunal: TJES
Processo: 5005434-62.2023.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Serviços Hospitalares; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-08-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005434-62.2023.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: UNIMED COSTA DO DESCOBRIMENTO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: EMANOEL FERNANDO ALVES DOS SANTOS
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5005434-62.2023.8.08.0006

RECORRENTE:
UNIMED COSTA DO DESCOBRIMENTO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

RECORRIDO:
EMANOEL FERNANDO ALVES DOS SANTOS.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:

MARISTELA FACHETTI.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. PLANO DE SAÚDE. UNIMED. CDC. INCIDÊNCIA NOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE CIRURGIA URGENTE. ABUSIVIDADE. ROL ANS. TAXATIVIDADE MITIGADA. NEGATIVA PAUTADA NO CONTRATO E NO ROL DA ANS. DANOS MORAIS MANTIDOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Relatório

Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência c/c danos morais ajuizada por

EMANOEL FERNANDO ALVES DOS SANTOS em face da UNIMED COSTA DO DESCOBRIMENTO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

Em síntese, a parte autora alega que possui um contrato de convênio com a Ré, sob o código nº 00069, que oferece cobertura ambulatorial e hospitalar, incluindo obstetrícia.

Informa ainda que foi diagnosticado com uma condição crônica de Lombalgia Mecânica, caracterizada por uma sensação de fisgada ou pontada na região lombar, de intensidade variável, que ocorre diariamente. Essa condição tem se estendido aos membros inferiores, causando dor diária e limitando sua mobilidade.

Alega que em consulta no dia 14 de julho de 2023, o Dr. Guilherme Rossoni, um especialista em tratamento da coluna e neurocirurgia, recomendou a realização de uma cirurgia, bem como enfatizou a urgência dessa intervenção devido ao risco de deterioração neurológica e déficits permanentes caso não ocorra a descompressão das raízes nervosas.

Após a consulta, o autor iniciou os procedimentos necessários para agendar a cirurgia e entrou em contato com a ré para iniciar os trâmites. Contudo, em 11 de agosto de 2023, recebeu uma resposta da solicitação de procedimentos e materiais que o plano de saúde deveria custear. Para sua surpresa, a resposta foi uma negativa por parte da Ré, abrangendo diversos materiais e procedimentos cruciais.

Diante disso, requer que a requerida seja compelida a autorizar a cirurgia de correção de hérnia lombar, bem como todos os procedimentos e materiais indicados pelo médico, bem como requer indenização por danos morais.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

[...] Face ao exposto,
JULGO PARCIALMENETE PROCEDENTE A AÇÃO
, resolvendo o mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para:

a)
TORNAR DEFINITIVA
a decisão que antecipou os efeitos da tutela;

b)
CONDENAR
a requerida a pagar a parte autora o valor de
R$ 8.000,00
, a título de danos morais, sobre o qual deverá incidir juros legais de 1% a.m a contar da data da citação, na forma do art. 405 do CC/2002. Correção monetária com base na tabela de atualização monetária do ETJES, nos termos do art. 404/CC/2002, a incidir a partir deste arbitramento, em consonância com a Súmula 362 do STJ.

Irresignado com a sentença de ID nº8613170, o requerido interpôs Recurso Inominado, arguindo preliminar de incompetência do JEC, ante a complexidade da matéria e a imprescindibilidade de prova pericial.

No mérito, argumenta a inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que o tratamento requerido não está inserido no rol da ANS.

Por fim, impugna os danos morais, assim como alega a não inversão do ônus da prova e a legalidade do contrato.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Em sede preliminar o recorrente aduz que este juízo é incompetente para julgar a presente ação, tendo em vista a causa ser complexa. Contudo, entendo que as provas colacionadas aos autos são suficientes para o deslinde da presente ação e, por esta razão, rejeito tal preliminar.

O caso em apreço, trata-se de relação de consumo, porquanto as partes se enquadram, respectivamente, nos conceitos de consumidores e fornecedor previstos nos artigos 2° e 3° da Lei 8.078/90.

Por essa razão,
deve a questão

ser analisada sob a ótica do regime jurídico aplicável às relações de consumo, inclusive com a inversão do ônus da prova em favor das partes autoras.
(art.
6º, VIII, CDC).

Analisando detidamente os autos, entendo que a sentença não merece modificação.

É cediço que, após divergências jurisprudências acerca da taxatividade do rol da ANS, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no EREsp 1.886.929/SP e no EREsp 1.889.704/SP, decidiu por entender que o rol da ANS, em regra, é taxativo, definindo as seguintes teses:

1 - O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2 - A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3 -É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4 - Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, fica evidente que, embora a regra geral seja a taxatividade do rol da ANS,
é possível a mitigação da referida taxatividade, para obrigar o plano de saúde a fornecer ao segurado tratamento fora do rol da ANS, no caso de não existir a possibilidade de adotar procedimento incorporado ao rol e comprovada a imprescindibilidade e a eficiência do tratamento alternativo.

Na hipótese dos autos, do relatório médico colacionado ao ID nº8613054, depreende-se que o recorrido sofre com o quadro de lombalgia mecânica de longa data, tipo fisgada/pontada, de intensidade variável, diária, não contínua, com raras crises de exacerbação e breves períodos de remissão, além de piora progressiva nos últimos anos, o qual foi negado pela ré ao argumento de que o tratamento em questão não estava previsto no rol da ANS e nem em contrato.

Não obstante a negativa da ré e, diante dos requisitos do EREsp 1.886.929/SP e do EREsp 1.889.704/SP para mitigar a taxatividade do rol da ANS, certo é que, dentro do seu ônus da prova (Art. 373, II, do CPC),
a ré não comprovou a existência de outro tratamento eficaz, efetivo e seguro constante no rol da ANS que fosse favorável a autora, não havendo provas tampouco de que a ANS tenha indeferido o procedimento cirúrgico.

Em verdade, a recorrente apenas busca afastar o tratamento vindicado pela autora, ao simples argumento de que não há previsão contratual para tanto e não há previsão no rol da ANS, sem, contudo, demonstrar a existência de outro tratamento eficaz previsto pela ANS e sem impugnar a conclusão médica sobre a imprescindibilidade e eficácia do tratamento vindicado pelo autor.

Cabe ressaltar que a relação jurídico-contratual estabelecida entre as partes é disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, de forma que, por ser o demandante parte hipossuficiente na relação jurídica, o diploma normativo permite a revisão contratual para afastar cláusulas contratuais abusivas, inclusive aquelas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, inc. IV).

Este é o entendimento que se obtém da súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Com efeito, o fato de o rol da ANS conter um catálogo mínimo de cobertura não impede que o segurado se utilize do plano de saúde para, em casos excepcionais, obter tratamento específico para a sua condição, uma vez que, frise-se: muito embora se abra à seguradora a possibilidade de escolher quais as enfermidades que se dispõe a cobrir,
não se autoriza escolher o tratamento adequado, já que esta diretriz compete ao médico que assiste o paciente.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. BOMBA DE INSULINA. DIABETES TIPO 1. FORNECIMENTO NEGADO. INEFICÁCIA DE OUTROS TRATAMENTOS. EVIÊNCIAS CIENTÍFICAS. TAXATIVIDADE MITIGADA DO ROL DE COBERTURAS DA ANS. JURISPRUDÊNCIA STJ. CASUÍSTICA. COBERTURA CONTRATUAL.FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. (...)3.
O fato de a lista conter um catálogo mínimo de cobertura não impede que a segurada se utilize do plano de saúde para, em casos excepcionais, obter tratamento específico para a sua condição, uma vez que, muito embora se abra à seguradora a possibilidade de escolher quais as enfermidades que se dispõe a cobrir, não se lhe autoriza escolher o tratamento adequado, já que esta diretriz compete ao médico que assiste o paciente.
4. Não se desconhece, é verdade, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos recursos EREsp 1.886.929 e EREsp 1.889.704 que considerou a taxatividade parcial rol da ANS. Ocorre que, no próprio acordão dos recursos, restou assentado que a cobertura pelo plano de saúde somente fica afastada quando "existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol" , o que, entretanto, não é o caso dos autos, eis que, conforme relatório médico constante do processo, os medicamentos anteriores mostraram-se ineficazes à cura e tratamento adequado da autora, de onde exsurge a necessidade e a urgência do aparelho requerido. 5. Em contratos especiais, como os de prestação de serviço de saúde, em que a finalidade principal é fornecer ao beneficiário tratamento condizente e com possibilidade de eficácia na melhora do seu quadro clínico, deve a operadora garantir os serviços necessários para o resguardo da saúde do segurado. Negar tal prestação, a luz da função social do contrato, resta por depreciá-lo, deixá-lo imperfeito e menosprezá-lo em sua finalidade última, qual seja, garantir assistência médica ao beneficiário em razão de evento de saúde. 6. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1738842, 07126633920228070020, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 2/8/2023, publicado no DJE: 16/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g.n)

Dessa forma, entendo que a recorrente é a única responsável perante os usuários e pelos danos a eles causados e isso porque é prestador de serviço com o dever de zelar pela segurança e tranquilidade daqueles que possuem o contrato juntamente com a recorrente, em decorrência da responsabilidade objetiva.

Diante disso, vislumbro a falha na prestação de serviço e dever de indenizar.

Do mesmo modo, não merece modificação o quantum arbitrado em dano moral (R$8.000,00),

corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios legais a partir da data de publicação desta sentença (Súmula nº 362 do STJ), dado não ser a quantia arbitrada exorbitante ou irrisória, conforme o Enunciado nº 32 da Turma de uniformização dos Colegiados Recursais do TJES.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença, pelos seus próprios fundamentos. Condeno os recorrentes ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §3º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº. 9.099/95.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)