Tribunal: TJES
Processo: 5007444-68.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
ACÓRDÃO

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE CONSUMO IRREGULAR DE ENERGIA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI) EMITIDO UNILATERALMENTE SEM PRESENÇA DO CONSUMIDOR. NULIDADE DO TOI. DÉBITO INEXIGÍVEL. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença da 2ª Vara Cível de Guarapari, que julgou procedente o pedido de nulidade do TOI nº 9676627 e declarou a inexistência dos débitos por consumo irregular, no valor de R$ 4.664,44, condenando a apelante ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Verificar a legalidade da cobrança por consumo irregular registrada no TOI lavrado sem a participação do consumidor ou seu representante, bem como a observância dos procedimentos administrativos exigidos pela ANEEL para garantir o contraditório e ampla defesa do consumidor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Código de Defesa do Consumidor aplica-se à relação entre as partes, sendo exigível o cumprimento de seus dispositivos para a proteção do consumidor.

A Resolução ANEEL nº 1.000/2021 impõe que o TOI seja emitido com a presença do consumidor ou de seu representante, ou que se comprove a recusa em recebê-lo, o que não ocorreu no caso dos autos.

A mera postagem de cópia do TOI, sem evidências da entrega ao destinatário, não comprova a regularidade do procedimento administrativo.

A ausência de notificação prévia para acompanhamento da inspeção impossibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa, requisitos para a exigibilidade de valores cobrados retroativamente.

A jurisprudência do TJES confirma a necessidade de perícia técnica com a participação do consumidor para validar o débito por consumo irregular, o que não foi cumprido pela concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A lavratura unilateral de TOI sem comprovação da notificação ou presença do consumidor viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, tornando inexigível o débito apurado unilateralmente.

Vitória, 18 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007444-68.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: JOSCEMIRO ALEXANDRE DA ROCHA FILHO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

ACÓRDÃO

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE CONSUMO IRREGULAR DE ENERGIA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI) EMITIDO UNILATERALMENTE SEM PRESENÇA DO CONSUMIDOR. NULIDADE DO TOI. DÉBITO INEXIGÍVEL. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença da 2ª Vara Cível de Guarapari, que julgou procedente o pedido de nulidade do TOI nº 9676627 e declarou a inexistência dos débitos por consumo irregular, no valor de R$ 4.664,44, condenando a apelante ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Verificar a legalidade da cobrança por consumo irregular registrada no TOI lavrado sem a participação do consumidor ou seu representante, bem como a observância dos procedimentos administrativos exigidos pela ANEEL para garantir o contraditório e ampla defesa do consumidor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Código de Defesa do Consumidor aplica-se à relação entre as partes, sendo exigível o cumprimento de seus dispositivos para a proteção do consumidor.

A Resolução ANEEL nº 1.000/2021 impõe que o TOI seja emitido com a presença do consumidor ou de seu representante, ou que se comprove a recusa em recebê-lo, o que não ocorreu no caso dos autos.

A mera postagem de cópia do TOI, sem evidências da entrega ao destinatário, não comprova a regularidade do procedimento administrativo.

A ausência de notificação prévia para acompanhamento da inspeção impossibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa, requisitos para a exigibilidade de valores cobrados retroativamente.

A jurisprudência do TJES confirma a necessidade de perícia técnica com a participação do consumidor para validar o débito por consumo irregular, o que não foi cumprido pela concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A lavratura unilateral de TOI sem comprovação da notificação ou presença do consumidor viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, tornando inexigível o débito apurado unilateralmente.

Vitória, 26 de novembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007444-68.2022.8.08.0021

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE

ENERGIA S/A.

APELADO: JOSCEMIRO ALEXANDRE DA ROCHA FILHO

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.
contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 2º Vara Cível de Guarapari, que julgou procedentes os pedidos contidos na inicial para declarar a nulidade do TOI nº 9676627 e a inexistência dos débitos decorrentes de consumo irregular no valor de R$ 4.664,44 (quatro mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos).

Em suas razões, a apelante sustenta a possibilidade de realização de inspeção na ausência do consumidor, ante a permissão da Resolução Normativa 1.000/2021 da ANEEL, bem como o envio posterior de cópia do termo de inspeção ao autor. Além disso, alega que o Termo de Ocorrência e Inspeção está corroborado em outros elementos de prova.

Defende que o procedimento realizado para o cálculo da fatura está de acordo com a Resolução Normativa 1.000/2021 da ANEEL, não havendo qualquer arbitrariedade na apuração dos valores.

Argumenta que após a inspeção e regularização do equipamento, houve um aumento no consumo que corrobora com as irregularidades anteriormente constatadas. Nesse sentido, afirma ser justa e devida a apuração dos valores para recuperação de consumo não registrado, inclusive porque o apelado detinha a responsabilidade pela conservação e custódia dos equipamentos de medição de consumo de energia elétrica.

Assim, requer a reforma da sentença para que a demanda seja julgada improcedente, diante da regularidade do ato amparado pela Resolução 1.000/2021 da ANEEL.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia dos autos na regularidade do procedimento de apuração de irregularidade no medidor de energia elétrica pela Apelante.

Em primeiro lugar, é cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2° e 3°.

Ultrapassada essa questão, a concessionária de energia elétrica consignou, no termo de inspeção n° 9297846, que houve irregularidade no medidor de energia, o que fez o consumo não ser registrado corretamente (id. 9712170).

Em razão disso, segundo os cálculos da apelante, o consumidor estaria em débito apurado unilateralmente do valor de R$4.664,44 (quatro mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos) referente à instalação de sua titularidade.

Sobre a matéria, a Resolução Normativa nº 1.000, de 07 de dezembro de 2021 dispõe:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

A fim de conferir a regularidade da emissão do TOI para o consumidor, nos termos do art. 590, I da referida Resolução, a concessionária de serviço público deve seguir o seguinte procedimento:

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e

[...]

§ 2º Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 (quinze) dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput.

No entanto, restou incontroverso que o Termo de Inspeção foi elaborado sem a participação efetiva do consumidor apelado. Conforme se vê em documento de id. num. 9712170, o medidor foi substituído, constando-se “ausente” o campo do recibo. Ademais, o documento de id. num. 9712165 não comprova o recebimento efetivo do AR, não havendo informações suficientes para se inferir o cumprimento do disposto acima.

Nesses termos, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar que também se submete ao princípio da legalidade, devendo, ao apurar uma infração, seguir a previsão da legislação que rege a questão.

Sendo assim, ao contrário do afirmado nas razões recursais, os documentos apresentados aos autos não demonstram a observância do procedimento acima previsto.

Ressalta-se, por oportuno, que um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que o apelado: (i) não acompanhou a diligência da apelante na substituição do medidor; (ii) não foi notificada para estar presente na inspeção; (iii) não foi oportunizado a indicar um representante para acompanhamento da diligência.

Não obstante, a possibilidade de envio de cópia do TOI e demais informações somente é possível em caso de recusa do consumidor em recebê-la, devidamente comprovada, ou se outra pessoa acompanhar a inspeção, sendo que não ocorreu qualquer dessas hipóteses no caso dos autos, motivo pelo qual não há que se falar em conduta regular da apelante.

Dessa forma, entendo restar demonstrado nos autos que o procedimento de inspeção foi realizado sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, sem observar o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 1.000/2021, em especial no art. 592, IV e art. 593, que assim estabelecem:

Art. 592. Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve:

IV - comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje.

Art. 593. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada:

I - em laboratórios acreditados para ensaios em medidores de energia elétrica; ou

II - no laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do INMETRO ou órgão metrológico delegado, devendo o processo ser certificado na norma ABNT NBR ISO 9001.

Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a devida observância dos procedimentos acima previstos, e ainda tendo em vista a redução no consumo apresentada no relatório fornecido pelo próprio apelante (id 9712169), considero inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do apelado, devendo se manter a r. Sentença nesse particular.

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou:

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia. 2. Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. 3. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0001576-70.2019.8.08.0064; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 24/05/2022; DJES 09/06/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS. RECURSO DE EDP. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. REFATURAMENTO DE ENERGIA. ATO PRATICADO PELA CONCESSIONÁRIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE. LAVRATURA DO TOI. INOBSERVÂNCIA DA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010. PERÍCIA TÉCNICA UNILATERAL. INVALIDADE. PRECEDENTES DO TJES. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO COBRADO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. HONORÁRIOS DESTINADOS AO DEFENSOR DATIVO. ALEGADA FALTA DE COMPROVAÇÃO DA VULNERABILIDADE FINANCEIRA. SUFICIENTES INDÍCIOS DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO DEMANDANTE. CUMULAÇÃO DE HONORÁRIOS DEVIDOS AO ADVOGADO DATIVO COM OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DISTINÇÃO DAS VERBAS. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. RECURSO DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A 1) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é relativa, haja vista que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. 2) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 3) Muito embora alegue a apelante ter facultado ao apelado a participação no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, sendo-lhe oportunizado solicitar nova avaliação junto a órgãos metrológicos oficiais, não há prova documental nesse sentido e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário. 4) Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado. 5) Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A conhecida e desprovida. Recurso do Estado do Espírito Santo 6) Por ser aposentado e residente na zona rural de Itaguaçu, o autor requereu previamente a nomeação de defensor dativo para ingressar com a presente ação, sendo designado o douto advogado que subscreve a petição inicial. Portanto, há fundados indícios de que se trata o demandante de indivíduo que aufere modestos rendimentos, que inviabilizam o custeio das custas processuais, o que resulta na presunção iuris tantum de miserabilidade jurídica. 7) Os honorários de sucumbência são sempre devidos ao advogado da parte vencedora pelo trabalho desempenhado e não se confundem com a remuneração pela atividade desempenhada pelo advogado dativo nomeado pelo juiz, ante a impossibilidade desse exercício pela Defensoria Pública. 8) Quando um advogado privado é designado para a defesa do hipossuficiente, o juiz estabelece uma remuneração a lhe ser paga, independentemente do resultado final da ação, haja vista que se pode exigir que o advogado nomeado trabalhe graciosamente. Diferente é a situação dos honorários sucumbenciais, que decorrem - como o próprio nome sugere - da sucumbência na demanda, ao passo que a verba destinada ao advogado dativo tem assento da impossibilidade de se exigir o trabalho gracioso por parte do advogado. 9) Apelação cível do Estado do Espírito Santo conhecida e desprovida. (TJES; AC 0000149-63.2016.8.08.0025; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 26/04/2022; DJES 13/05/2022)

(...) Afigura-se ilegal a cobrança retroativa do valor de fatura de energia elétrica apurado apenas em inspeção unilateral realizada pela concessionária de serviço público, impossibilitando o exercício do contraditório e ampla defesa pelo consumidor na esfera administrativa. (...) (TJES; AC 0011960-28.2017.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 13/10/2020; DJES 23/11/2020)

Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista a inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 1.000/2021 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco face a inexistência de produção de prova pericial.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.

Nos termos do artigo
85, §11º do CPC,
majoro os honorários advocatícios arbitrados em desfavor da apelante em 2%.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Presencial 26.11.2024

Voto: Acompanho a Relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões