Tribunal: TJES
Processo: 0016581-58.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-10-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa Newred Distribuidora Importação e Exportação LTDA contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido inicial. A sentença fixou a multa cominatória no valor de 100% do imposto devido e condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios proporcionalmente à sucumbência. A empresa apelante requereu a nulidade do auto de infração, argumentando ausência de previsão legal para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes no período apurado, enquanto o Estado defendeu a validade da multa aplicada e a inversão dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a multa aplicada no auto de infração é válida, considerando a ausência de previsão legal específica para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes no período; (ii) estabelecer se a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST pode ser atribuída à empresa substituída, mesmo diante da ausência de lei estadual autorizativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de previsão legal específica no período de julho a dezembro de 2010 para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes inviabiliza a exigência tributária, pois a implementação da substituição tributária exige lei em sentido estrito, conforme a jurisprudência do STF e STJ.

O substituído (empresa apelante) não possui relação jurídica tributária com o Fisco, devendo eventual inadimplemento ser cobrado apenas do substituto, em conformidade com o regime de substituição tributária.

A jurisprudência consolidada do STJ estabelece que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST recai exclusivamente sobre o substituto, não sendo possível exigir a diferença do tributo diretamente do substituído.

A cobrança de multa confiscatória de 100% sobre o valor do imposto devido caracteriza-se como desproporcional e abusiva, especialmente na ausência de base legal clara para a exigência do tributo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da Newred Distribuidora Importação e Exportação LTDA provido. Auto de infração anulado. Invertidos os ônus sucumbenciais, com condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da causa.

Tese de julgamento
:

A implementação da substituição tributária para cobrança de ICMS exige lei estadual em sentido estrito, não sendo suficiente a adesão a protocolos e convênios do CONFAZ.

O substituído não mantém relação jurídica tributária com o Fisco, não podendo ser responsabilizado pelo pagamento de ICMS-ST não recolhido pelo substituto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; Lei Complementar nº 87/1996, art. 9º; RICMS/ES, arts. 269-J e 543-F; CPC, art. 85, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 6144, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03.08.2021; STJ, REsp nº 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 14.09.2009.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0016581-58.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa Newred Distribuidora Importação e Exportação LTDA contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido inicial. A sentença fixou a multa cominatória no valor de 100% do imposto devido e condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios proporcionalmente à sucumbência. A empresa apelante requereu a nulidade do auto de infração, argumentando ausência de previsão legal para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes no período apurado, enquanto o Estado defendeu a validade da multa aplicada e a inversão dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a multa aplicada no auto de infração é válida, considerando a ausência de previsão legal específica para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes no período; (ii) estabelecer se a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST pode ser atribuída à empresa substituída, mesmo diante da ausência de lei estadual autorizativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de previsão legal específica no período de julho a dezembro de 2010 para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes inviabiliza a exigência tributária, pois a implementação da substituição tributária exige lei em sentido estrito, conforme a jurisprudência do STF e STJ.

O substituído (empresa apelante) não possui relação jurídica tributária com o Fisco, devendo eventual inadimplemento ser cobrado apenas do substituto, em conformidade com o regime de substituição tributária.

A jurisprudência consolidada do STJ estabelece que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST recai exclusivamente sobre o substituto, não sendo possível exigir a diferença do tributo diretamente do substituído.

A cobrança de multa confiscatória de 100% sobre o valor do imposto devido caracteriza-se como desproporcional e abusiva, especialmente na ausência de base legal clara para a exigência do tributo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da Newred Distribuidora Importação e Exportação LTDA provido. Auto de infração anulado. Invertidos os ônus sucumbenciais, com condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da causa.

Tese de julgamento
:

A implementação da substituição tributária para cobrança de ICMS exige lei estadual em sentido estrito, não sendo suficiente a adesão a protocolos e convênios do CONFAZ.

O substituído não mantém relação jurídica tributária com o Fisco, não podendo ser responsabilizado pelo pagamento de ICMS-ST não recolhido pelo substituto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; Lei Complementar nº 87/1996, art. 9º; RICMS/ES, arts. 269-J e 543-F; CPC, art. 85, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 6144, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03.08.2021; STJ, REsp nº 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 14.09.2009.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso interposto por NEWRED Distribuidora Importação e Exportação LTDA; julgar prejudicado o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº0016581-58.2019.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 14/08/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de
Remessa Necessária
e
Apelação

Cível
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença fls. 316/318 (pág. 32/36 do vol. 02, parte 01), integrada pela decisão de fl. 368 (pág. 89) que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, tão somente para fixar a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento), do imposto devido; além de fixar sucumbência recíproca, fixando honorários em 10% do valor da redução, nos termos do artigo 83, §3º, I, do CPC, devendo a parte autora arcar com 70% do valor e o requerido com 30% do montante.

Nas suas razões, às fls. 369/375 (pág. 91/97 do vol. 02, parte 01), o
Estado do Espírito Santo
defende a legalidade da multa aplicada no auto de infração, pois trata-se de multa qualificada e isolada, ensejando a manutenção da multa aplicada, bem como ausência de abusividade vez que não extrapolou o percentual de 100% do tributo devido. Adiante, defende a reforma da sentença para inverter a condenação dos honorários sucumbenciais, pois pelo princípio da causalidade, o ajuizamento da ação se deu pelo inadimplemento da recorrida.

Já nas suas razões, fls. 378/457 (pág. 101/178 do vol. 02 parte 01),
Newred Distribuidora Importação e Exportação LTDA,
pugna pela reforma da sentença ao fundamento de ausência de previsão legal concernente a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes no Estado; e por fim, requer a limitação da atualização dos créditos sejam limitados a SELIC.

Contrarrazões, fls. 491/510 (pág. 4/24 do vol. 02, parte 02), e fls. 512/536 (pág. 27/51 do vol. 02, parte 02), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Eminentes pares, cuida-se o recurso em aferir a juridicidade da sentença que considerou a regularidade do procedimento administrativo resultado da

utilização de documentos inidôneos para eximir-se do pagamento do imposto devido, de modo que o auto de infração cobrou R$ 2.820.745,19 (1.049.735,846 VRTE’s), a título de ICMS e multa de R$ 4.849.272,48 (1.804.649,058 VRTE’s), acolhendo parcialmente

o pedido inicial, tão somente para limitar

a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento), do imposto devido.

Consoante relatado, em contrarrazões, a recorrida formulou preliminar de inadmissibilidade recursal, o que passo a analisar neste momento.

1. PRELIMINARES SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. INADMISSIBILIDADE RECURSAL POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INOVAÇÃO E DIALETICIDADE RECURSAL.

Arguiu NEWRED Distribuidora Importação e Exportação LTDA, que o recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo não expressa impugnação especificamente a sentença apelada, bem como inova ao apresentar fundamentos não discutidos nos autos, razão pela qual não deve ser conhecido.

Não obstante, da simples análise das razões recursais verifico não assistir razão a Apelada. E assim o digo, porque a parte Apelada insurgiu-se quanto aos fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo.

É dizer, as razões do recurso possuem congruência lógica com a decisão combatida, razão pela qual deverá aquele ser recebido. Sobre o tema, cito:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. RAZÕES REITERADAS DE RECURSO ANTERIOR. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. VIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. O Tribunal mineiro não conheceu da Apelação ajuizada pela parte alegando que, "quanto ao mérito da demanda, foram apenas copiados os termos dos embargos à execução (...), argumentando-se que a sentença não foi acertada" (fl. 933, e-STJ). Entendeu, com isso, estar ferido o princípio da dialeticidade. 2. Porém, c
onforme orientação do STJ, "a repetição dos argumentos declinados na inicial ou na peça de defesa não é motivo bastante para inviabilizar o conhecimento da apelação quando estiver nítido o interesse de reforma da sentença, conforme ocorreu no caso em exame"
(AgInt no AREsp 976.892/GO, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 29/8/2017). 3.
"Repetir, na apelação, os argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não representa, por si só, obstáculo ao conhecimento do recurso, nem ofensa ao princípio da dialeticidade. Precedentes."
(AgInt no AREsp 980.599/SC, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 2/2/2017). 4. Recurso Especial provido, determinando-se que o Tribunal estadual conheça da Apelação ajuizada. (STJ - REsp: 1843848 MG 2019/0312924-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/12/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2020)

Sendo assim,
rejeito as

preliminares

suscitadas em contrarrazões.

É como voto.

1. RECURSO DE NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

Passo a análise meritória pelo recurso da empresa, por se mais abrangente.

No caso dos autos, a empresa autora foi alvo de investigação pelo fisco estadual por estar supostamente envolvida em um esquema fraudulento de sonegação fiscal, valendo-se de operações simuladas no ramo das bebidas alcoólicas.

Concluída a investigação, apurou-se que a utilização de empresas interpostas intermediando a compra e venda de bebidas alcoólicas com o fito de livrar a empresa requerente do pagamento de ICMS, ficando o tributo sob a responsabilidade das empresas fechadas,

sendo enquadrado por violação ao artigo 543-F, §1º, do RICMS (Decreto 1090-R/02), e a sanção prevista no artigo 75, §3º, VII, da Lei 7.000/2001,

in verbis
:

Art. 543-F. O arquivo digital da NF-e somente poderá ser utilizado como documento fiscal após:

I - ser transmitido eletronicamente à SEFAZ, nos termos do art. 543-G; e

II - ter seu uso autorizado por meio de autorização de uso da NF-e, nos termos do art. 543-H;

§ 1.º Considerar-se-á inidônea, ainda que formalmente regular, a NF-e que tiver sido emitida ou utilizada com dolo, fraude, simulação ou erro, que possibilite, mesmo que a terceiro, o não-pagamento do imposto ou qualquer outra vantagem indevida.

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.° a 8.° deste artigo.

(...)

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

(...)

VIII - consignar em documento fiscal importância diversa do efetivo valor da operação ou prestação ou valores diferentes nas respectivas vias:

a) multa de 50% (cinqüenta por cento) do efetivo valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE’s por documento, sem prejuízo do pagamento do imposto devido;

Com isso, o d. Juízo concluiu que “
as empresas destinatárias das operações eram “fantasmas” ou “de fachada”, constituídas com o fim de ludibriar o Fisco, de modo que todas as notas fiscais referentes a tais operações corresponderiam a documentos inidôneos conforme descrito no auto de infração;
” resultando nas sanções legais, entendimento contra o qual a empresa se insurge neste momento.

Pois bem
. Necessário rememorar que a substituição tributária, autorizada pelo art. 150, §7º
1
,

da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, consiste em um regime de pagamento do ICMS em momento anterior à ocorrência efetiva do fato gerador da obrigação tributária, mediante presunção de sua ocorrência futura.

Com isso, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída a sujeito passivo que não o próprio gerador da ação de venda, motivo pelo qual o ICMS-ST não consiste em recolhimento próprio, mas sim em antecipação do pagamento de imposto referente às operações subsequentes realizadas por outros contribuintes.

Quanto ao tema, o RICMS/ES estabelece em seu Capítulo I do Título II – que dispõe acerca da substituição tributária –, que os contribuintes emitirão nota fiscal sempre que promoverem a
saída
de mercadorias. Veja:

Art. 211.
O estabelecimento distribuidor ou atacadista que receber mercadoria com imposto retido deverá:

I - escriturar a nota fiscal do fornecedor na coluna "Operações sem Crédito do Imposto", do livro Registro de Entradas de Mercadorias;

II - emitir, por ocasião da saída de mercadoria, nota fiscal que contenha, além dos demais requisitos, o valor que serviu de Base de Cálculo para a Retenção − BCR − e o valor do imposto retido na fase anterior de comercialização, proporcional à sua saída, apurado pela aplicação da alíquota interna vigente para o produto sobre a BCR, deduzindo-se o imposto destacado em sua própria nota fiscal; e

III - lançar a nota fiscal mencionada no inciso II, na coluna "Outras", de "Operações sem Débito do Imposto", do livro Registro de Saídas de Mercadorias.

Parágrafo único. A nota fiscal será emitida de acordo com o art. 211, II, na saída de mercadoria destinada a:

I - contribuinte do imposto para integrar o ativo permanente do adquirente; ou

II - empresa prestadora de serviços de transporte, na forma do art. 99.

Com isso, sustenta a recorrente a inexistência de lei em sentido estrito para a cobrança de ICMS-ST sobre bebidas quentes.

Embora o recorrido defenda que o artigo 9º da Lei Complementar nº 87/96 permite a instituição de cobrança de ICMS-ST por simples adesão a protocolos do CONFAZ, via decretos estaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Estadual em sentido estrito, sendo este o procedimento adotado para a cobrança do tributo sobre bebidas quentes para o presente caso, tal entendimento restou refutado pelo e. Supremo Tribunal Federal.

No julgamento do Tema 456, assim como nas ADIs 4.281, 6.624 e 6.144, o STJ concluiu que a implementação de cobrança de ICMS-ST está submetida à reserva legal, exigindo Lei Estadual em sentido estrito, não sendo suficiente a mera adesão a convênios ou protocolos por via infralegal. Vejamos:

Tema 456. Tese:
A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária.
1. A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20)
.
2. Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas.
Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas. 4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes. 6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. (ADI 6144, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021)

No Estado do Espírito Santo, a matéria restou regulada a partir do artigo 269-J do RICMS, de 24/08/2011, com efeitos de 01/09/2011 até 31/01/2013, passou a contar com a seguinte redação:

Art. 269-J. Nas operações com bebidas quentes relacionadas no Anexo V-B, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, atacadista, distribuidor ou varejista deste Estado, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes (Protocolo ICMS 48/11).

Ou seja, na ocasião dos fatos geradores que correspondem aos meses compreendidos entre julho e dezembro/2010, nos termos do auto de infração nº 5.015.189-9 (pág. 76/77 do vol. 01, parte 01), não existia lei estadual em sentido estrito autorizando a substituição tributária.

Adiante, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o substituído não mantém relação jurídica tributária com o Estado, de modo a não ser responsabilizado pelo não pagamento de ICMS-ST por parte do substituto. Vejamos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. VALOR DO FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO QUANDO O TRANSPORTE É EFETUADO PELA MONTADORA OU POR SUA ORDEM. EXCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA. ARTIGOS 8º, II, "B", C/C 13, § 1º, II, "B", DA LC 87/96. ARTIGO 128, DO CTN. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

(...)

7. Consequentemente, "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e
sendo uma das característica da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto.

Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária."

(REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).

8. É que a responsabilização da concessionária (substituída) pelo ICMS referente à não inclusão pelo substituto do valor do frete (que este último não realizara) na base de cálculo do imposto, à luz da Cláusula Terceira, § 3º, do Convênio ICMS 132/92, conspira contra a ratio essendi da sistemática da substituição tributária progressiva.

Isto porque a exigência do valor "remanescente" do substituído contraria a sujeição passiva atribuída integralmente ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária.

9. Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual
inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado
:

"145. Embriogenia e conceito de substituto legal tributário (...) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário.

(...)
149. Natureza da relação jurídica entre substituto e substituído
(...) Todo o problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas. O fundamento científico-jurídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foi exposto quando se demonstrou que a valorização dos interesses em conflito e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (regra jurídica) participam da objetividade da regra jurídica e não podem ser reexaminados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade econômico-social.

As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão:

Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte.

Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).

Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto.

A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada.

(...) 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído. (...)" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601) 10. Impende ainda ressaltar que a transportadora não tem qualquer vinculação com o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de veículos, o que reforça a tese de que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da concessionária que contratou o serviço de transporte.

11. Ademais, o artigo 535, do CPC, resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 931.727/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 26/8/2009, DJe de 14/9/2009.)

RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, ALÍNEAS A E C DA CF/88. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. DESCABE A COBRANÇA DO TRIBUTO DIRETAMENTE DO SUBSTITUÍDO, UMA VEZ INEXISTIR RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE ELE E O FISCO. RESP. 931.727/RS, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 14.09.2009, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA EXTINGUIR A EXECUÇÃO FISCAL. 1. Cuida-se, na origem, de embargos à execução fiscal de ICMS opostos pela recorrente, distribuidora de bebidas, que sustenta, em resumo, a irresponsabilidade pela diferença do imposto devido na sistemática da substituição tributária progressiva, uma vez já recolhido o tributo pela sistemática normal, ao amparo de sentença proferida em Mandado de Segurança, que afastou o regime da substituição. 2. Ao julgar o REsp. 931.727/RS, Relator o Ministro LUIZ FUX (DJe 14.09.2009), representativo da controvérsia, adotando importante lição doutrinária sobre a substituição tributária para frente,
o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que inexiste relação jurídico-tributária entre o substituído (no caso, a distribuidora) e o Fisco, o que permite concluir, assim, inexistir solidariedade entre substituído e substituto (no caso, o fabricante), de modo que descabe a cobrança do valor remanescente de ICMS diretamente do substituído, cabendo, porém, a sua exigência do substituto.
3. Recurso Especial provido para julgar procedentes os embargos à execução fiscal, extinguindo-a. (REsp 1391265/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 17/02/2014)

No mesmo sentido já decidiu este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS. NÃO SUJEIÇÃO À REMESSA NECESSÁRIA. CADEIA DE COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS.
RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE relação Jurídico-tributária ENTRE O SUBSTITUÍDO E O FISCO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA do débito APENAS EM FACE DO SUBSTITUTO obrigado retenção antecipada do imposto.
RECURSO DESPROVIDO. (...). 2)
Consoante entendimento adotado pelo Tribunal da Cidadania no julgamento do REsp 931.727/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, na hipótese de instituição de regime de substituição tributária para o recolhimento do ICMS, inexiste relação jurídico-tributária entre o contribuinte substituído (no caso, a distribuidora de bebidas adquirente) e o Fisco, mas apenas entre o Fisco e o substituto (no caso, a fabricante de bebidas alienante), obrigado à retenção antecipada do imposto, somente podendo ser cobrado dele eventual débito remanescente.
3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170046569, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 02/07/2019)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO DE CRÉDITO PROTESTO DE TÍTULO ICMS-ST DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (PARA FRENTE, SUBSEQUENTE) RELAÇÃO TRIBUTÁRIA HAVIDA APENAS ENTRE O SUBSTITUTO E A FAZENDA PAGAMENTO DE TRIBUTO RECOLHIDO A MENOR DIREITO DE REEMBOLSO DO SUBSTITUTO EM RELAÇÃO AO SUBSTITUÍDO SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...).
4 Na substituição tributária, a lei atribui a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte. Inteligência do art. 128 do CTN. Doutrina sobre o tema.
5 A transferência de responsabilidade pelo recolhimento do tributo implica na inexistência de relação jurídica entre o substituído (contribuinte) e o Fisco, mas, sim, exclusivamente entre o substituto e a Administração Tributária.
Entendimento firmado pelo c. STJ em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, ocasião que restou consagrado o entendimento de que não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte (REsp 931.727/RS). Precedente do e. TJES em sentido semelhante.
6 Não há ilegalidade na conduta do substituto que, recolhe posteriormente o ICMS-ST (em decorrência atuação fiscal) e emite faturas de cobrança desses valores residuais ao substituído, haja vista que, nesta situação, está apenas exercendo seu direito de reembolso. 7 Sentença mantida. 8 Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035130247220, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS. NÃO SUJEIÇÃO À REMESSA NECESSÁRIA. CADEIA DE COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS. RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE relação Jurídico-tributária ENTRE O SUBSTITUÍDO E O FISCO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA do débito APENAS EM FACE DO SUBSTITUTO obrigado retenção antecipada do imposto. RECURSO DESPROVIDO. 1) Não está sujeita à remessa necessária a sentença fundada em acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido em julgamento de recursos repetitivos (inc. II do § 4º do art. 496 do CPC).
2) Consoante entendimento adotado pelo Tribunal da Cidadania no julgamento do REsp 931.727/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, na hipótese de instituição de regime de substituição tributária para o recolhimento do ICMS, inexiste relação jurídico-tributária entre o contribuinte substituído (no caso, a distribuidora de bebidas adquirente) e o Fisco, mas apenas entre o Fisco e o substituto (no caso, a fabricante de bebidas alienante), obrigado à retenção antecipada do imposto, somente podendo ser cobrado dele eventual débito remanescente.
3) Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, não conhecer da remessa necessária e negar provimento ao recurso. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170046569, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 02/07/2019)

Logo, na ocasião dos fatos geradores que correspondem aos meses compreendidos entre julho e dezembro/2010, nos termos do auto de infração nº 5.015.189-9 (pág. 76/77 do vol. 01, parte 01), não existia lei estadual em sentido estrito autorizando a substituição tributária; ademais, o substituído não mantém relação jurídica tributária com o Estado, de modo a não ser responsabilizado pelo não pagamento de ICMS-ST por parte do substituto.

Ante o exposto,
conheço do recurso interposto por NEWRED Distribuidora Importação e Exportação EIRELI
, e
dou-lhe provimento para anular o auto de infração nº 5.015.189-9 e a CDA dele decorrente
.

Inverto os ônus sucumbenciais, condenando o recorrido ao pagamento dos honorários advocatícios a incidir sobre o valor da causa, observando-se os percentuais mínimos do artigo 85, §3º, do CPC.

Julgo prejudicado o recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

*

DATA DA SESSÃO: 23/10/2024

VOTO-VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, em Sessão pretérita o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, iniciou o julgamento da Remessa Necessária e das Apelações Cíveis interpostas por Newred Distribuidora Importação e Exportação Ltda e pelo Estado do Espírito Santo em face da Sentença de fls. 316-318 (integrada à fl. 368), na qual o MM. Juiz
a quo
, em Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

O eminente Relator, insta salientar, rejeitou preliminares suscitadas pelas partes e, quanto ao mérito propriamente dito, deu provimento ao recurso da Newred para “
anular o auto de infração nº 5.015.189-9 e a CDA dele decorrente
”
, além de julgar prejudicado o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

No voto proferido pelo eminente Relator, insta salientar, constam os seguintes fundamentos que entendo pertinentes trazer à colação:

“
(...). Necessário rememorar que a substituição tributária, autorizada pelo art. 150, §7º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, consiste em um regime de pagamento do ICMS em momento anterior à ocorrência efetiva do fato gerador da obrigação tributária, mediante presunção de sua ocorrência futura.

Com isso, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída a sujeito passivo que não o próprio gerador da ação de venda, motivo pelo qual o ICMS-ST não consiste em recolhimento próprio, mas sim em antecipação do pagamento de imposto referente às operações subsequentes realizadas por outros contribuintes.

Quanto ao tema, o RICMS/ES estabelece em seu Capítulo I do Título II – que dispõe acerca da substituição tributária –, que os contribuintes emitirão nota fiscal sempre que promoverem a saída de mercadorias. Veja:

(...).

Com isso, sustenta a recorrente a inexistência de lei em sentido estrito para a cobrança de ICMS-ST sobre bebidas quentes.

Embora o recorrido defenda que o artigo 9º da Lei Complementar nº 87/96 permite a instituição de cobrança de ICMS-ST por simples adesão a protocolos do CONFAZ, via decretos estaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Estadual em sentido estrito, sendo este o procedimento adotado para a cobrança do tributo sobre bebidas quentes para o presente caso, tal entendimento restou refutado pelo e. Supremo Tribunal Federal.

(...).

No Estado do Espírito Santo, a matéria restou regulada a partir do artigo 269-J do RICMS, de 24/08/2011, com efeitos de 01/09/2011 até 31/01/2013, passou a contar com a seguinte redação:

(...).

Ou seja, na ocasião dos fatos geradores que correspondem aos meses compreendidos entre julho e dezembro/2010, nos termos do auto de infração nº 5.015.189-9 (pág. 76/77 do vol. 01, parte 01), não existia lei estadual em sentido estrito autorizando a substituição tributária.

(...).

Logo, na ocasião dos fatos geradores que correspondem aos meses compreendidos entre julho e dezembro/2010, nos termos do auto de infração nº 5.015.189-9 (pág. 76/77 do vol. 01, parte 01), não existia lei estadual em sentido estrito autorizando a substituição tributária; ademais, o substituído não mantém relação jurídica tributária com o Estado, de modo a não ser responsabilizado pelo não pagamento de ICMS-ST por parte do substituto.”

A conclusão externada pelo eminente Relator, com a mais respeitosa vênia do Estado do Espírito Santo, é exatamente a mesma que alcancei da análise minuciosa dos autos; aliás, no voto de relatoria foram citados diversos julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) em idêntico sentido, de modo que não tenho nenhuma dúvida em acompanhar o Desembargador Robson.

Do exposto, acompanho na íntegra o eminente Relator no sentido de dar provimento ao recurso interposto pela Newred e julgar prejudicado o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo. Ademais, confirmo a Sentença em sede de Remessa Necessária.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Voto no mesmo sentido.

*

kfm
*

1

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016581-58.2019.8.08.0024

A
PTE/
APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PTE/
APDO
:

NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares, cuida-se o recurso em aferir a juridicidade da sentença que
considerou a regularidade
do procedimento
administrativo
resultado da
utilização de documentos inidôneos para eximir-se do pagamento do imposto devido,
de modo que o auto de infração cobrou R$ 2.820.745,19 (1.049.735,846 VRTE’s), a título de ICMS e multa de R$ 4.849.272,48 (1.804.649,058 VRTE’s), acolhendo
parcialmente
o pedido inicia
l,
tão somente para
limitar
a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento), do imposto devido.

Consoante relatado, em contrarrazões, a recorrida formulou preliminar de inadmissibilidade recursal, o que passo a analisar neste momento.

1. PRELIMINARES SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. INADMISSIBILIDADE RECURSAL POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INOVAÇÃO E DIALETICIDADE RECURSAL.

Arguiu NEWRED Distribuidora Importação e Exportação LTDA, que o recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo não expressa impugnação especificamente a sentença apelada, bem como inova ao apresentar fundamentos não discutidos nos autos, razão pela qual não deve ser conhecido.

Não obstante, da simples análise das razões recursais verifico não assistir razão a Apelada. E assim o digo, porque a parte Apelada insurgiu-se quanto aos fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo.

É dizer, as razões do recurso possuem congruência lógica com a decisão combatida, razão pela qual deverá aquele ser recebido. Sobre o tema, cito:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. RAZÕES REITERADAS DE RECURSO ANTERIOR. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. VIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. O Tribunal mineiro não conheceu da Apelação ajuizada pela parte alegando que, "quanto ao mérito da demanda, foram apenas copiados os termos dos embargos à execução (...), argumentando-se que a sentença não foi acertada" (fl. 933, e-STJ). Entendeu, com isso, estar ferido o princípio da dialeticidade. 2. Porém, c
onforme orientação do STJ, "a repetição dos argumentos declinados na inicial ou na peça de defesa não é motivo bastante para inviabilizar o conhecimento da apelação quando estiver nítido o interesse de reforma da sentença, conforme ocorreu no caso em exame"
(AgInt no AREsp 976.892/GO, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 29/8/2017). 3.
"Repetir, na apelação, os argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não representa, por si só, obstáculo ao conhecimento do recurso, nem ofensa ao princípio da dialeticidade. Precedentes."
(AgInt no AREsp 980.599/SC, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 2/2/2017). 4. Recurso Especial provido, determinando-se que o Tribunal estadual conheça da Apelação ajuizada. (STJ - REsp: 1843848 MG 2019/0312924-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/12/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2020)

Sendo assim,
rejeito
a
s
preliminar
es

suscitadas em contrarrazões.

É como voto.

1. RECURSO DE
NEWRED
DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

Passo
a análise meritória pelo recurso da empresa,
p
or se mais abrangente.

N
o caso dos autos, a empresa autora foi alvo de investigação pelo fisco estadual por estar supostamente envolvida em um esquema fraudulento de sonegação fiscal, valendo-se de operações simuladas no ramo das bebidas alcoólicas.

C
oncluída a investigação, apurou-se que a utilização
de empresas interpostas intermediando a compra e venda de bebidas alcoólicas com o fito de livrar a empresa requerente do pagamento de ICMS, ficando o tributo sob a responsabilidade das empresas fechadas,
sendo enquadrado por violação ao artigo
543-F
,
§1º
, do RICMS (Decreto 1090-R/02),
e a sanção prevista no artigo 75, §3º, VII, da Lei 7.000/2001,

in verbis
:

Art. 543-F. O arquivo digital da NF-e somente poderá ser utilizado como documento fiscal após:

I - ser transmitido eletronicamente à SEFAZ, nos termos do art. 543-G; e

II - ter seu uso autorizado por meio de autorização de uso da NF-e, nos termos do art. 543-H;

§ 1.º Considerar-se-á inidônea, ainda que formalmente regular, a NF-e que tiver sido emitida ou utilizada com dolo, fraude, simulação ou erro, que possibilite, mesmo que a terceiro, o não-pagamento do imposto ou qualquer outra vantagem indevida.

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.° a 8.° deste artigo.

(...)

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

(...)

VIII - consignar em documento fiscal importância diversa do efetivo valor da operação ou prestação ou valores diferentes nas respectivas vias:

a) multa de 50% (cinqüenta por cento) do efetivo valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE’s por documento, sem prejuízo do pagamento do imposto devido;

C
om isso, o d. Juízo
concluiu que “
as empresas destinatárias das operações era
m
“fantasmas” ou “de fachada”, constituídas com o fim de ludibriar o Fisco, de modo que todas as notas fiscais referentes a tais operações corresponderiam a documentos inidôneos conforme descrito no auto de infração;
” resultando nas sanções legais, entendimento contra o qual a empresa se insurge neste momento.

Pois bem
. Necessário rememorar que
a substituição tributária, autorizada pelo art. 150, §7º
1
,

da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, consiste em um regime de pagamento do ICMS em momento anterior à ocorrência efetiva do fato gerador da obrigação tributária, mediante presunção de sua ocorrência futura.

Com isso,
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída a sujeito passivo que não o próprio gerador da ação de venda, motivo pelo qual o ICMS-ST não consiste em recolhimento próprio, mas sim em antecipação do pagamento de imposto referente às operações subsequentes realizadas por outros contribuintes.

Quanto ao tema, o RICMS/ES
estabelece em seu Capítulo I do Título II – que dispõe acerca da substituição tributária –, que os contribuintes emitirão nota fiscal sempre que promoverem a
saída
de mercadorias.
Veja:

Art. 211.
O estabelecimento distribuidor ou atacadista que receber mercadoria com imposto retido deverá:

I - escriturar a nota fiscal do fornecedor na coluna "Operações sem Crédito do Imposto", do livro Registro de Entradas de Mercadorias;

II - emitir, por ocasião da saída de mercadoria, nota fiscal que contenha, além dos demais requisitos, o valor que serviu de Base de Cálculo para a Retenção − BCR − e o valor do imposto retido na fase anterior de comercialização, proporcional à sua saída, apurado pela aplicação da alíquota interna vigente para o produto sobre a BCR, deduzindo-se o imposto destacado em sua própria nota fiscal; e

III - lançar a nota fiscal mencionada no inciso II, na coluna "Outras", de "Operações sem Débito do Imposto", do livro Registro de Saídas de Mercadorias.

Parágrafo único. A nota fiscal será emitida de acordo com o art. 211, II, na saída de mercadoria destinada a:

I - contribuinte do imposto para integrar o ativo permanente do adquirente; ou

II - empresa prestadora de serviços de transporte, na forma do art. 99.

Com isso, sustenta a recorrente a inexistência de lei em sentido estrito para a cobrança de ICMS-ST sobre bebidas quentes.

Embora o recorrido defenda que o artigo 9º da Lei Complementar nº 87/96 permite a instituição de cobrança de ICMS-ST por simples adesão a protocolos do CONFAZ, via decretos estaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Estadual em sentido estrito, sendo este o procedimento adotado para a cobrança do tributo sobre bebidas quentes para o presente caso, tal entendimento restou refutado pelo e. Supremo Tribunal Federal.

No julgamento do Tema 456, assim como nas ADIs 4.281, 6.624 e 6.144, o STJ concluiu que a implementação de cobrança de ICMS-ST está submetida à reserva legal, exigindo Lei Estadual em sentido estrito, não sendo suficiente a mera adesão a convênios ou protocolos por via infralegal. Vejamos:

Tema 456.
Tese:
A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária.
1. A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20)
.
2. Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas.
Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas. 4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes. 6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. (ADI 6144, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021)

No Estado do Espírito Santo, a matéria restou regulada a partir do artigo 269-J do RICMS, de 24/08/2011, com efeitos de 01/09/2011 até 31/01/2013, passou a contar com a seguinte redação:

Art. 269-J. Nas operações com bebidas quentes relacionadas no Anexo V-B, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, atacadista, distribuidor ou varejista deste Estado, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes (Protocolo ICMS 48/11).

Ou seja, na ocasião dos fatos geradores que correspondem aos meses compreendidos entre julho e dezembro/2010, nos termos do auto de infração nº 5.015.189-9 (pág. 76/77 do vol. 01, parte 01), não existia lei estadual em sentido estrito autorizando a substituição tributária.

Adiante, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o substituído não mantém relação jurídica tributária com o Estado, de modo a não ser responsabilizado pelo não pagamento de ICMS-ST por parte do substituto. Vejamos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. VALOR DO FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO QUANDO O TRANSPORTE É EFETUADO PELA MONTADORA OU POR SUA ORDEM. EXCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA. ARTIGOS 8º, II, "B", C/C 13, § 1º, II, "B", DA LC 87/96. ARTIGO 128, DO CTN. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

(...)

7. Consequentemente, "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e
sendo uma das característica da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto.

Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária."

(REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).

8. É que a responsabilização da concessionária (substituída) pelo ICMS referente à não inclusão pelo substituto do valor do frete (que este último não realizara) na base de cálculo do imposto, à luz da Cláusula Terceira, § 3º, do Convênio ICMS 132/92, conspira contra a ratio essendi da sistemática da substituição tributária progressiva.

Isto porque a exigência do valor "remanescente" do substituído contraria a sujeição passiva atribuída integralmente ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária.

9. Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual
inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado
:

"145. Embriogenia e conceito de substituto legal tributário (...) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário.

(...)
149. Natureza da relação jurídica entre substituto e substituído
(...) Todo o problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas. O fundamento científico-jurídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foi exposto quando se demonstrou que a valorização dos interesses em conflito e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (regra jurídica) participam da objetividade da regra jurídica e não podem ser reexaminados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade econômico-social.

As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão:

Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte.

Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).

Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto.

A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada.

(...) 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído. (...)" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601) 10. Impende ainda ressaltar que a transportadora não tem qualquer vinculação com o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de veículos, o que reforça a tese de que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da concessionária que contratou o serviço de transporte.

11. Ademais, o artigo 535, do CPC, resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 931.727/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 26/8/2009, DJe de 14/9/2009.)

RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, ALÍNEAS A E C DA CF/88. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. DESCABE A COBRANÇA DO TRIBUTO DIRETAMENTE DO SUBSTITUÍDO, UMA VEZ INEXISTIR RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE ELE E O FISCO. RESP. 931.727/RS, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 14.09.2009, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA EXTINGUIR A EXECUÇÃO FISCAL. 1. Cuida-se, na origem, de embargos à execução fiscal de ICMS opostos pela recorrente, distribuidora de bebidas, que sustenta, em resumo, a irresponsabilidade pela diferença do imposto devido na sistemática da substituição tributária progressiva, uma vez já recolhido o tributo pela sistemática normal, ao amparo de sentença proferida em Mandado de Segurança, que afastou o regime da substituição. 2. Ao julgar o REsp. 931.727/RS, Relator o Ministro LUIZ FUX (DJe 14.09.2009), representativo da controvérsia, adotando importante lição doutrinária sobre a substituição tributária para frente,
o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que inexiste relação jurídico-tributária entre o substituído (no caso, a distribuidora) e o Fisco, o que permite concluir, assim, inexistir solidariedade entre substituído e substituto (no caso, o fabricante), de modo que descabe a cobrança do valor remanescente de ICMS diretamente do substituído, cabendo, porém, a sua exigência do substituto.
3. Recurso Especial provido para julgar procedentes os embargos à execução fiscal, extinguindo-a. (REsp 1391265/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 17/02/2014)

No mesmo sentido já decidiu este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS. NÃO SUJEIÇÃO À REMESSA NECESSÁRIA. CADEIA DE COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS.
RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE relação Jurídico-tributária ENTRE O SUBSTITUÍDO E O FISCO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA do débito APENAS EM FACE DO SUBSTITUTO obrigado retenção antecipada do imposto.
RECURSO DESPROVIDO. (...). 2)
Consoante entendimento adotado pelo Tribunal da Cidadania no julgamento do REsp 931.727/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, na hipótese de instituição de regime de substituição tributária para o recolhimento do ICMS, inexiste relação jurídico-tributária entre o contribuinte substituído (no caso, a distribuidora de bebidas adquirente) e o Fisco, mas apenas entre o Fisco e o substituto (no caso, a fabricante de bebidas alienante), obrigado à retenção antecipada do imposto, somente podendo ser cobrado dele eventual débito remanescente.
3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170046569, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 02/07/2019)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO DE CRÉDITO PROTESTO DE TÍTULO ICMS-ST DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (PARA FRENTE, SUBSEQUENTE) RELAÇÃO TRIBUTÁRIA HAVIDA APENAS ENTRE O SUBSTITUTO E A FAZENDA PAGAMENTO DE TRIBUTO RECOLHIDO A MENOR DIREITO DE REEMBOLSO DO SUBSTITUTO EM RELAÇÃO AO SUBSTITUÍDO SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(...).

4 Na substituição tributária, a lei atribui a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte. Inteligência do art. 128 do CTN. Doutrina sobre o tema.
5 A transferência de responsabilidade pelo recolhimento do tributo implica na inexistência de relação jurídica entre o substituído (contribuinte) e o Fisco, mas, sim, exclusivamente entre o substituto e a Administração Tributária.
Entendimento firmado pelo c. STJ em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, ocasião que restou consagrado o entendimento de que não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte (REsp 931.727/RS). Precedente do e. TJES em sentido semelhante.
6 Não há ilegalidade na conduta do substituto que, recolhe posteriormente o ICMS-ST (em decorrência atuação fiscal) e emite faturas de cobrança desses valores residuais ao substituído, haja vista que, nesta situação, está apenas exercendo seu direito de reembolso. 7 Sentença mantida. 8 Recurso conhecido e desprovido.
(
TJES, Classe: Apelação Cível, 035130247220, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS. NÃO SUJEIÇÃO À REMESSA NECESSÁRIA. CADEIA DE COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS. RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE relação Jurídico-tributária ENTRE O SUBSTITUÍDO E O FISCO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA do débito APENAS EM FACE DO SUBSTITUTO obrigado retenção antecipada do imposto. RECURSO DESPROVIDO. 1) Não está sujeita à remessa necessária a sentença fundada em acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido em julgamento de recursos repetitivos (inc. II do § 4º do art. 496 do CPC).
2) Consoante entendimento adotado pelo Tribunal da Cidadania no julgamento do REsp 931.727/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, na hipótese de instituição de regime de substituição tributária para o recolhimento do ICMS, inexiste relação jurídico-tributária entre o contribuinte substituído (no caso, a distribuidora de bebidas adquirente) e o Fisco, mas apenas entre o Fisco e o substituto (no caso, a fabricante de bebidas alienante), obrigado à retenção antecipada do imposto, somente podendo ser cobrado dele eventual débito remanescente.
3) Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, não conhecer da remessa necessária e negar provimento ao recurso.
(
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170046569, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 02/07/2019)

Logo,
na ocasião dos fatos geradores
que correspondem
aos meses compreendidos entre julho e dezembro/2010, nos termos do auto de infração nº 5.015.189-9 (pág. 76/77 do vol. 01, parte 01),
não existia lei
estadual em sentido estrito autorizando a substituição tributária;
ademais,
o substituído não mantém relação jurídica tributária com o Estado, de modo a não ser responsabilizado pelo não pagamento de ICMS-ST por parte do substituto.

A
nte o exposto,
conheço do recurso interposto por NEWRED Distribuidora Importação e Exportação EIRELI
, e
dou-lhe provimento para anular o auto de infração nº 5.015.189-9 e a CDA dele decorrente
.

Inverto os ônus sucumbenciais, condenando o recorrido ao pagamento dos honorários advocatícios a incidir sobre o valor da causa, observando-se os percentuais mínimos do artigo 85, §3º, do CPC.

Julgo prejudicado o recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator, que decidiu por conhecer do recurso interposto por NEWRED
Distribuidora Importação e Exportação EIRELI e dar-lhe provimento para anular
o auto de infração no 5.015.189-9 e a CDA dele decorrente, invertendo
os ônus sucumbenciais, condenando o recorrido ao pagamento
dos honorários advocatícios a incidir sobre o valor da causa, observando-se os
percentuais mínimos do artigo 85, §3o, do CPC.

É como voto.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0016581-58.2019.8.08.0024

APELANTES/APELADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, em Sessão pretérita o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, iniciou o julgamento da Remessa Necessária e das Apelações Cíveis interpostas por Newred Distribuidora Importação e Exportação Ltda e pelo Estado do Espírito Santo em face da Sentença de fls. 316-318 (integrada à fl. 368), na qual o MM. Juiz
a quo
, em Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

O eminente Relator, insta salientar, rejeitou preliminares suscitadas pelas partes e, quanto ao mérito propriamente dito, deu provimento ao recurso da Newred para “
anular o auto de infração nº 5.015.189-9 e a CDA dele decorrente
”, além de julgar prejudicado o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

No voto proferido pelo eminente Relator, insta salientar, constam os seguintes fundamentos que entendo pertinentes trazer à colação:

“(...). Necessário rememorar que a substituição tributária, autorizada pelo art. 150, §7º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, consiste em um regime de pagamento do ICMS em momento anterior à ocorrência efetiva do fato gerador da obrigação tributária, mediante presunção de sua ocorrência futura.

Com isso, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída a sujeito passivo que não o próprio gerador da ação de venda, motivo pelo qual o ICMS-ST não consiste em recolhimento próprio, mas sim em antecipação do pagamento de imposto referente às operações subsequentes realizadas por outros contribuintes.

Quanto ao tema, o RICMS/ES estabelece em seu Capítulo I do Título II – que dispõe acerca da substituição tributária –, que os contribuintes emitirão nota fiscal sempre que promoverem a saída de mercadorias. Veja:

(...).

Com isso, sustenta a recorrente a inexistência de lei em sentido estrito para a cobrança de ICMS-ST sobre bebidas quentes.

Embora o recorrido defenda que o artigo 9º da Lei Complementar nº 87/96 permite a instituição de cobrança de ICMS-ST por simples adesão a protocolos do CONFAZ, via decretos estaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Estadual em sentido estrito, sendo este o procedimento adotado para a cobrança do tributo sobre bebidas quentes para o presente caso, tal entendimento restou refutado pelo e. Supremo Tribunal Federal.

(...).

No Estado do Espírito Santo, a matéria restou regulada a partir do artigo 269-J do RICMS, de 24/08/2011, com efeitos de 01/09/2011 até 31/01/2013, passou a contar com a seguinte redação:

(...).

Ou seja, na ocasião dos fatos geradores que correspondem aos meses compreendidos entre julho e dezembro/2010, nos termos do auto de infração nº 5.015.189-9 (pág. 76/77 do vol. 01, parte 01), não existia lei estadual em sentido estrito autorizando a substituição tributária.

(...).

Logo, na ocasião dos fatos geradores que correspondem aos meses compreendidos entre julho e dezembro/2010, nos termos do auto de infração nº 5.015.189-9 (pág. 76/77 do vol. 01, parte 01), não existia lei estadual em sentido estrito autorizando a substituição tributária; ademais, o substituído não mantém relação jurídica tributária com o Estado, de modo a não ser responsabilizado pelo não pagamento de ICMS-ST por parte do substituto.”

A conclusão externada pelo eminente Relator, com a mais respeitosa vênia do Estado do Espírito Santo, é exatamente a mesma que alcancei da análise minuciosa dos autos; aliás, no voto de relatoria foram citados diversos julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) em idêntico sentido, de modo que não tenho nenhuma dúvida em acompanhar o Desembargador Robson.

Do exposto, acompanho na íntegra o eminente Relator no sentido de dar provimento ao recurso interposto pela Newred e julgar prejudicado o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.