Tribunal: TJES
Processo: 5006979-54.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público - Nomeação/Posse Tardia
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO NA PRIMEIRA POSIÇÃO SUBSEQUENTE AO NÚMERO DE VAGAS DESTINADAS À AMPLA CONCORRÊNCIA (PRIMEIRO NO CADASTRO DE RESERVA). AUSÊNCIA DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS COM DEFICIÊNCIA. DIREITO À NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO CLASSIFICADO NA AMPLA CONCORRÊNCIA. PREVISÃO EDITALÍCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO E RISCO DE DANO GRAVE DE DIFÍCIL OU IMPOSSÍVEL REPARAÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pela 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim-ES que indeferiu tutela provisória em mandado de segurança. A agravante, classificada na 5ª colocação em concurso público para o cargo de Auxiliar de Saúde Bucal, busca sua nomeação, alegando que a ausência de candidatos com deficiência classificados gera o direito à nomeação da primeira candidata da lista de ampla concorrência aprovada fora das vagas disponibilizadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A
questão em discussão cinge-se em determinar se a ausência de candidatos com deficiência aprovados em concurso público acarreta o direito à nomeação do primeiro candidato fora das vagas da ampla concorrência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O edital do concurso público prevê a reversão das vagas reservadas para pessoas com deficiência que não forem preenchidas, sendo destinadas aos candidatos aprovados na ampla concorrência, respeitada a ordem de classificação.

4. A agravante demonstrou a probabilidade do direito líquido e certo à nomeação, visto que não houve aprovados com deficiência e sua classificação foi a primeira após o número de vagas disponibilizadas no edital para a ampla concorrência.

5. O não cumprimento dessa previsão editalícia viola os princípios da legalidade e vinculação ao edital (art. 37 da CF/88).

6. A jurisprudência do STJ e do STF, em casos análogos, garante o direito à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva da ampla concorrência quando não há candidatos com deficiência aprovados e haja expressa previsão no edital nesse sentido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso provido para reformar a decisão objurgada e conceder a tutela provisória postulada.

Tese de julgamento
: A ausência de candidatos com deficiência aprovados em concurso público gera o direito à nomeação do próximo candidato classificado na ampla concorrência, conforme previsão do edital.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, I e II; Lei nº 12.016/2009, art. 7º, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RMS nº 59.885/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 17/10/2019; TJMG, Apelação Cível nº 1.0000.21.038692-6/001, Rel. Des. Elias Camilo, j. 05/10/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006979-54.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TATIANY FERREIRA DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO NA PRIMEIRA POSIÇÃO SUBSEQUENTE AO NÚMERO DE VAGAS DESTINADAS À AMPLA CONCORRÊNCIA (PRIMEIRO NO CADASTRO DE RESERVA). AUSÊNCIA DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS COM DEFICIÊNCIA. DIREITO À NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO CLASSIFICADO NA AMPLA CONCORRÊNCIA. PREVISÃO EDITALÍCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO E RISCO DE DANO GRAVE DE DIFÍCIL OU IMPOSSÍVEL REPARAÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pela 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim-ES que indeferiu tutela provisória em mandado de segurança. A agravante, classificada na 5ª colocação em concurso público para o cargo de Auxiliar de Saúde Bucal, busca sua nomeação, alegando que a ausência de candidatos com deficiência classificados gera o direito à nomeação da primeira candidata da lista de ampla concorrência aprovada fora das vagas disponibilizadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A
questão em discussão cinge-se em determinar se a ausência de candidatos com deficiência aprovados em concurso público acarreta o direito à nomeação do primeiro candidato fora das vagas da ampla concorrência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O edital do concurso público prevê a reversão das vagas reservadas para pessoas com deficiência que não forem preenchidas, sendo destinadas aos candidatos aprovados na ampla concorrência, respeitada a ordem de classificação.

4. A agravante demonstrou a probabilidade do direito líquido e certo à nomeação, visto que não houve aprovados com deficiência e sua classificação foi a primeira após o número de vagas disponibilizadas no edital para a ampla concorrência.

5. O não cumprimento dessa previsão editalícia viola os princípios da legalidade e vinculação ao edital (art. 37 da CF/88).

6. A jurisprudência do STJ e do STF, em casos análogos, garante o direito à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva da ampla concorrência quando não há candidatos com deficiência aprovados e haja expressa previsão no edital nesse sentido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso provido para reformar a decisão objurgada e conceder a tutela provisória postulada.

Tese de julgamento
: A ausência de candidatos com deficiência aprovados em concurso público gera o direito à nomeação do próximo candidato classificado na ampla concorrência, conforme previsão do edital.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, I e II; Lei nº 12.016/2009, art. 7º, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RMS nº 59.885/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 17/10/2019; TJMG, Apelação Cível nº 1.0000.21.038692-6/001, Rel. Des. Elias Camilo, j. 05/10/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Tatiany Ferreira de Oliveira
contra a r. decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim-ES (ID 41636274) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pela recorrente em face de ato dito coator praticado pelo
Prefeito de Itapemirim-ES
(nº 5001014-17.2024.8.08.0026), indeferiu o pedido liminar de tutela provisória, deixando de determinar a imediata nomeação da requerente no cargo efetivo de Auxiliar em Saúde Bucal daquela municipalidade, com base no concurso regulado pelo Edital nº 001/2018.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se a ausência de classificação de candidatos com deficiência para preencher as vagas reservadas atrairia o direito líquido e certo à nomeação do primeiro candidato aprovado fora das vagas previstas para a ampla concorrência.

Por ter optado por utilizar a via estreita do mandado de segurança na instância primeva, a agravante somente terá uma tutela provisória concedida em seu favor quando os fatos que amparam a sua alegação quanto ao seu direito líquido e certo puderem ser comprovados de forma incontestável,
mediante a juntada de prova documental na própria exordial
, visto que no trâmite do
mandamus
não há espaço para a produção probatória, ou seja, deve haver prova inequívoca da verossimilhança da alegação e o risco de ineficácia da medida frente ao ato impugnado (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009).

A utilização da via mandamental, portanto, pressupõe um ato coator praticado por autoridade administrativa, violador de direito subjetivo da parte impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder, o que deve ser comprovado por meio de prova pré-constituída anexada à exordial. O que justifica o
mandamus
é a existência de ato omissivo ou comissivo da autoridade coatora que afronte direito passível de ser comprovado de plano pela impetrante. Se demandar esforço que escape a prova documental juntada pelo impetrante na inicial não está em ordem a ser defendido na via do mandado de segurança.

Partindo dessa premissa, da leitura dos autos, observa-se que a agravante se inscreveu no concurso público, regido pelo Edital nº 001/2018/PMIES (ID 8508126), destinado ao preenchimento de 05 (cinco) vagas e formação de cadastro de reserva do cargo efetivo de Auxiliar em Saúde Bucal do município de Itapemirim-ES, sendo 04 (quatro) vagas da ampla concorrência e 01 (uma) vaga reservada a pessoa com deficiência (PCD), vindo a ser aprovada na 05ª (quinta) colocação da lista geral.

O resultado final do certame foi homologado em 20/12/2019 (ID 8508128), com prazo de validade de 02 (dois) anos, prorrogáveis por mais 02 (dois) anos (ID 8508129), de forma que se encerrou em 20/12/2023, período no qual somente os 04 (quatro) candidatos mais bem classificados na lista da ampla concorrência foram nomeados, uma vez que
nenhum candidato com deficiência logrou êxito em ser aprovado
(ID 8508127), o que deveria ter acarretado a nomeação também da recorrente, que estava habilitada na 05ª (quinta) colocação da lista geral, na forma do item 5.8 do Edital nº 001/2018/PMIES, entretanto o ente municipal agravado preteriu arbitrariamente o seu direito.

Diante deste cenário, a agravante impetrou mandado de segurança objetivando obter, liminarmente, tutela provisória para que seja ordenado à autoridade coatora que a nomeie imediatamente no cargo efetivo de Auxiliar de Saúde Bucal do município de Itapemirim-ES, tendo em vista que a ausência de candidatos com deficiência classificados no certame teria o condão de reverter aquela vaga reservada para a ampla concorrência, de modo que teria figurado dentro das vagas disponíveis no edital e, com isso, emergir seu direito subjetivo à nomeação.

Por ter considerado que a impetrante foi aprovada fora das vagas previstas para a ampla concorrência – 04 (quatro) –, uma vez que foi classificada na 05ª (quinta) posição, o juízo
a quo
não reconheceu a probabilidade de seu direito subjetivo à nomeação e, por isso, indeferiu o pedido liminar de tutela provisória, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela requerente,
cuja tutela recursal pretendida foi por mim antecipada, tendo o município agravado informado junto ao
mandamus
originário que já cumpriu a ordem de nomeação da recorrente e que não apresentaria nenhum tipo de defesa
naquele feito, o que provavelmente, inclusive, resultou na ausência de apresentação de contrarrazões neste recurso.

Delimitada a matéria a ser apreciada e sopesando os fundamentos invocados pelo juízo
a quo
para indeferir o pedido de tutela provisória com as provas pré-constituídas do mandado de segurança impetrado na origem
constato que a agravante demonstrou a probabilidade do seu direito líquido e certo à nomeação imediata
para o cargo efetivo de Auxiliar de Saúde Bucal do município de Itapemirim-ES, por ter sido aprovada – 05ª (quinta) colocação –
dentro das vagas
previstas no instrumento convocatório – 05 (cinco) – para o mencionado cargo,
diante da inexistência de candidatos deficientes aprovados para utilizarem a única vaga reservad
a
, conforme previsto
expressamente no item 5.8 do Edital nº
001/2018/PMIES
,
in verbis
:

5.8. No caso de não haver candidatos deficientes aprovados nas provas ou na perícia médica, ou de não haver candidatos aprovados em número suficiente para as vagas reservadas às pessoas com deficiência,
as vagas remanescentes serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação
.

Na hipótese, é incontroverso que o edital previa 04 (quatro) vagas para ampla concorrência e 01 (uma) vaga para pessoa com deficiência, contudo, quando da homologação final do certame,
não houve aprovação de nenhuma das 03 (três) pessoas com deficiência que tinham se inscrito nesta qualidade
e, consequentemente, não preenchida a vaga outrora reservada. Como o Edital nº 001/2018/PMIES, no item 5.8, estabelece que as vagas reservadas para as pessoas com deficiência que não forem preenchidas serão revertidas para os demais candidatos aprovados e classificados na ampla concorrência, observada a ordem classificatória final, aparentemente a impetrante agravante, classificada na 05ª (quinta) posição do concurso para o cargo de Auxiliar de Saúde Bucal, passou a figurar dentre os candidatos aprovados nas vagas disponibilizadas no instrumento convocatório,
emergindo, assim, a princípio, o direito subjetivo à nomeação na vaga revertida para ampla concorrência, uma vez ser a próxima na classificação final
.

Em situação extremamente semelhante à aqui noticiada, outra não foi a conclusão adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
VAGAS RESERVADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA REVERTIDAS PARA AMPLA CONCORRÊNCIA. PREVISÃO ESPECÍFICA NO EDITAL DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
RECURSO PROVIDO.
1. Na hipótese em que há previsão específica no edital do certame, as vagas reservadas devem ser revertidas para a ampla concorrência, quando não houver aprovados que preenchem a condição de pessoas com deficiência. 2. Demonstrada a ausência de pessoas com deficiência aprovadas no certame, faz jus à vaga revertida à ampla concorrência o candidato aprovado e classificado, segundo a ordem classificatória final, nos termos do que expressamente dispõe o edital do concurso. 3. Recurso provido para reformar o acórdão recorrido e conceder a segurança, reconhecendo à impetrante o direito líquido e certo à pretendida nomeação, como requerido na exordial.
(RMS n. 59.885/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 22/10/2019, STJ).

Os egrégios Tribunais pátrios também comungam do mesmo entendimento, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO- MUNICÍPIO DE TEÓFILO OTONI - VAGA DE DEFICIENTE NÃO PREENCHIDA- REVERSÃO PARA OS DEMAIS CANDIDATOS APROVADOS E CLASSIFICADOS - PREVISÃO EDITALÍCIA- - CANDIDATO QUE PASSOU A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO- DIREITO A NOMEAÇÃO - RECURSO PROVIDO.
-Se no Edital do concurso prevê que as vagas reservadas para as pessoas com deficiência que não forem preenchidas se revertem aos demais candidatos aprovados e classificados na ampla concorrência, observada a ordem classificatória final, a regra deve ser observada. - Tendo em vista a expiração do prazo de validade do concurso e o não preenchimento da vaga destinada a deficiente físico, esta deverá ser revertida aos candidatos, observada a ordem de classificação. Dessa forma, sendo o impetrante o próximo da lista de classificação, tem direito liquido e certo à nomeação.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.038692-6/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/10/2021, publicação da súmula em 06/10/2021).

A despeito de a agravante ter obtido aprovação inicial fora do número de vagas destinadas à ampla concorrência, circunstância esta que lhe geraria apenas a mera expectativa de nomeação em caso de surgimento de cargo vago, contendo o edital a previsão de reversão das vagas aos demais candidatos, quando não houver aprovação de nenhum candidato com deficiência, a nomeação dos remanescentes aprovados em ampla concorrência, observada a ordem de classificação, é regra a ser obedecida pela Administração Pública, em respeito aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório (art. 37 da CF/88), cuja inobservância autoriza a intervenção do Poder Judiciário para fazer cessar a ilegalidade, sem que se possa falar em afronta ao postulado da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

No caso, a prova pré-constituída juntada ao
mandamus
impetrado na origem revela que inexistem candidatos aprovados com deficiência para o cargo de Auxiliar de Saúde Bucal, conforme consta do resultado definitivo do concurso, subsistindo a vaga destinada a pessoa com deficiência, de forma que a agravante, próxima da lista de classificação da ampla concorrência, detém a probabilidade do direito líquido e certo à nomeação, haja vista ter expirado o prazo de validade do certame (20/12/2023) e a ação mandamental ter sido impetrada aparentemente dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias a contar do ato coator
1
.

Em outras palavras, a expiração do prazo de validade do concurso e o não preenchimento da vaga destinada a pessoa com deficiência, que deveria ter sido revertida aos candidatos aprovados na ampla concorrência, observada a ordem de classificação, implica, aparentemente, na ausência de nomeação de candidato que se tornou aprovado dentro das vagas previstas no edital do certame e, por isso, tem direito subjetivo à nomeação, sob pena de ofensa aos precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas Repercussão Geral nº 161 e nº 784
2
.

Não desconheço que a jurisprudência dos Tribunais Superiores possibilita
excepcionalmente
que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público tenha sua nomeação
“recusada pela Administração em situações específicas e excepcionais, devidamente justificadas, que se caracterizam pela superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade”
(AgInt no RMS n. 62.127/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, STJ).

Acontece que, além de não haver nenhum registro de recusa formal da nomeação da agravante pelo município agravado, com a devida motivação, é duvidoso que o ingresso da recorrente nos quadros de pessoal daquela municipalidade tenha capacidade de causar algum impacto a ponto de prejudicar a atuação daquele ente, especialmente quando se afere que a remuneração aproximada do cargo almejado pela agravante é de R$ 2.000,00 (dois mil reais), o que é reforçado com a postura do ente municipal no
mandamus
originário ao afirmar que não apresentará defesa e que já cumpriu a ordem liminar de nomeação da agravante.

É importante ressaltar, também, que a hipótese noticiada não se trata de candidato
sub judice
, isto é, que foi eliminado em alguma etapa do certame e somente continua a participar dele por força de decisão judicial precária, situação que apenas autorizaria a reserva de eventual vaga, e não o direito à nomeação em si. No caso, o debate judicial envolve candidata já classificada no concurso e que não foi nomeada por aparente preterição arbitrária da Administração Municipal, o que autoriza a ordem de nomeação mesmo em cognição sumária, pois a impetrante já comprovou possuir todos os requisitos para assumir o cargo em disputa com a sua habilitação no certame, na forma do art. 37, incisos I e II, da Constituição da República.

Além da probabilidade do direito líquido e certo da impetrante, também constato que ela está suportado dano grave de difícil ou impossível reparação com a postura adotada pela Administração Municipal, na medida em que aufere renda mensal inferior a um salário-mínimo, enquanto já poderia estar nomeada e recebendo a remuneração aproximada de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e o benefício do auxílio-alimentação de R$ 1.000,00 (um mil reais), além de deixar de fazer jus as vantagens e progressões na carreira.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele

dou

provimento
, a fim de, ratificando a antecipação dos efeitos da tutela recursal, conceder a tutela provisória postulada no mandado de segurança nº 5001014-17.2024.8.08.0026 e, com isso, determinar que a autoridade coatora, no prazo de 10 (dez) dias, proceda à nomeação da impetrante agravante, no cargo de Auxiliar em Saúde Bucal para o qual foi aprovada no concurso público regulado pelo Edital nº 001/2018.

É como voto.

1
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou-se no sentido de que, ‘quando já expirado o prazo de validade do concurso, não se pode falar em ato omissivo. Os efeitos da decadência passam a operar a partir do término do prazo de validade do concurso, por se tratar de um ato concreto’ (AgInt nos EDcl no RMS 67.468/MT, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022)” (RMS n. 58.889/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024, STJ).

“(...) o prazo decadencial para o aprovado em concurso público impetrar mandado de segurança contra ausência de nomeação, o que, na situação em tela, abrange eventual irregularidade na respectiva convocação, deve ser contado da data de expiração da validade do certame” (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.048.930/MT, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024, STJ).

2
Tema Repercussão Geral nº 161 do STF – O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.

Tema Repercussão Geral nº 784 do STF – (...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – (...).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.