Tribunal: TJES
Processo: 0000841-12.2018.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Classificação e/ou Preterição; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. APELO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

I -
O STF, também sede de
repercussão geral (RE nº 837.311/PI) fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

II –

Também já definiu o STJ que “
Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.
(MS 13.823/D
F)

I
II
–
Assim, d
iante d
e toda
es
s
a realidade
interpretativa
, tendo sido aprovad
a

a

a
utor
a/
apelada

fora do número de vagas
e não havendo provas nos autos da ilegalidade opera
d
a pela Administração

Municipal

na sua não nomeação
,
impositiva a
reforma
sentencial, na medida em que
,
à luz da jurisprudência pátria já pacificada sobre o tema,
inexiste o direito
subjetivo
reclamado na exordial.

IV -
Recurso
conhecido
e
provi
do
. Remessa
necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000841-12.2018.8.08.0019

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ECOPORANGA

APELADO: HELGA DANIELA BARROSO DA FONSECA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. APELO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

I -
O STF, também sede de
repercussão geral (RE nº 837.311/PI) fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

II –

Também já definiu o STJ que “
Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.
(MS 13.823/D
F)

I
II
–
Assim, d
iante d
e toda
es
s
a realidade
interpretativa
, tendo sido aprovad
a

a

a
utor
a/
apelada

fora do número de vagas
e não havendo provas nos autos da ilegalidade opera
d
a pela Administração

Municipal

na sua não nomeação
,
impositiva a
reforma
sentencial, na medida em que
,
à luz da jurisprudência pátria já pacificada sobre o tema,
inexiste o direito
subjetivo
reclamado na exordial.

IV -
Recurso
conhecido
e
provi
do
. Remessa
necessária prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, julgando prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL /
REMESSA NECESSÁRIA
N.º 0000841-12.2018.8.08.0019

APELANTE: MUNICIPIO DE ECOPORANGA

APELADO: HELGA DANIELA BARROSO DA FONSECA

JUIZ: DR.
BRUNO FRITOLI ALMEIDA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de recurso de recurso de apelação cível interposto
pelo
MUNICIPIO DE ECOPORANGA

em face da sentença que
concedeu
a segurança perseguida
por
HELGA DANIELA BARROSO DA FONSECA

para
ver-se nomead
a

para o

cargo de
psicóloga efetiva desta municipalidade
,

em razão d
e
sua
aprovação
fora do número de vagas previstas
no concurso
público
regido pelo Edital nº
001/201
8
.

A
duz,
em síntese,

a

municipalidade
a
pelante
não fazer jus a apelada a ser nomeada para o cargo efetivo para o qual fora aprovada fora do número de vagas sobretudo porque
“ação assistencial não pode ser entendida como excepcional situacão de interesse público, e de fato não é”.

C
ontrarrazões nas quais pugna-se pelo desprovimento recursal.

Como visto, o caso dos autos, em suma, gravita sobre a questão da aprovação da apelante em concurso público, que afirma, embora classificada fora do número de vagas, ter direto subjetivo à nomeação em razão da contratação pessoal em designação temporária para o mesmo cargo pelo Município de Ecoporanga.

De pronto
, adianto que a despeito de aventada perda do objeto desta irresignação, a verdade é que a nomeação comprovada no feito e levada a efeito pela municipalidade subsidiou-se em determinanção de ordem liminar judicial apenas, razão pela qual não merece
acatamento
.

Ultrapassada tal questão, a exortar quaisquer dúvidas a respeito da matéria,
trago
a compreensão firmada pelo Plenário do excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem
apreciada no Recurso Extraordinário com
R
epercussão
G
eral nº 837.311 (
TEMA 784
), de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgad
a
em 09.12.2015,
segundo a qual
se
revelará o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstos no Edital nas hipóteses em que
houver a preterição do candidato por inobservância da ordem classificatória, ou surgirem novas vagas cumuladas
com
a preterição
por parte da
Administração Pública
, senão vejamos:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 –
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 –
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
”

Em outras palavras, reassentou-se a premissa de que o candidato aprovado
fora

do número de vagas
previstas no Edital somente possui
rá o

direito à nomeação no cargo público
se demonstrar, de forma cabal,
(I)
haver
sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação
,
ou, caso contrário,
(II)

demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à
existência de preterição
arbitrária e imotivada
,
suficientemente apta à demonstração da
manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública
.

A Ementa do acórdão em epígrafe restou lavrada nos seguintes termos,
in verbis
:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1.
(...)
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3.
(...)
4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii)

Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
(...)

9.
Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”(
STF
; RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Destarte,
a respeito da contratação posterior de temporários,
infere-se,
também,
dos julgados
do STJ, a
compreensão de que “
a contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República
não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis.
Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público
”

(
STJ
; AgRg no RMS 33.569/MA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012).

N
ovamente valho-me de decisão do Superior Tribunal de Justiça a não deixar dúvida de que resta “
Igualmente consolidado o entendimento de que
a admissão de temporários
, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal,
atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público
(Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
”
(AgInt nos EDcl no RMS n. 56.687/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Portanto, resta já assente o entendimento a respeito da
contratação temporária e sua repercussão no âmbito dos concursos públicos para cargos efetivos, posto que firme é posicionamento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a nomeação de servidores mediante designação temporária, por si só, não induz ao reconhecimento de preterição.

Nesse contexto,
em sendo aprovado fora do número de vagas,
o candidato deve demonstrar o surgimento de vaga inerente a um cargo efetivo e o interesse da administração em prover tal cargo,
o que não é o caso dos autos
.

A
exemplificar, destaco os seguintes precedentes, eis que elucidativos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.

II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço
.

III - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.
Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017. IV - (...).

(AgInt no RMS 52.879/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018).

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1.

A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ"
(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

2.
Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel, Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

3.

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4.
Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.”

(
STJ
; AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017)

Desta forma,
a pretensão recursal esbarra no entendimento firmado, também, nesta Corte Est
a
dual
de que

“
a
mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federa
l
”
(
TJES
, Classe: Apelação, 35140132966, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 06/10/2016).

Na este
i
ra de todo exposado, segue
julgado de nossa Corte Plena sobre o tema, a não
d
eixar
dúvidas a respeito do
entendimento sobre a ausência de direito subjetivo à nomeação em casos como dos autos
:

“
[...]
2. Há precedente no sentido de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas (como é o caso da impetrante) somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) o surgimento de novas vagas do cargo público pretendido em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal na ordem de classificação do certame. 3. A simples contratação temporária de servidores, por prazo determinado,
é insuficiente
para configurar a quebra de ordem classificatória do certame, e isto não porque não se pode dela inferir que existam cargos públicos vagos, na medida em que tal modalidade de contratação se presume realizada exclusivamente para o preenchimento de função transitória decorrente de necessidade excepcional do ente público.
4. Segurança denegada.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100180059907, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 04/07/2019, Data da Publicação no Diário: 11/07/2019)

Nesse
mesmo
sentido
decide
esta
Corte Estadual
em caso análogo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DO CARGO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. DIFERENÇAS SALARIAIS QUE SÃO DEVIDAS. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uníssona no sentido de que o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração, nos termos do enunciado sumular n. 378. 2. O exame articulado da prova documental e da prova oral produzida nos autos é bastante para sustentar a premissa do desvio de função firmada na sentença ora submetida ao reexame necessário, que, nessa parte, merece ser confirmada. 3. É cediço que o julgador deve extrair a pretensão a partir de uma leitura lógico-sistemática da petição inicial. Precedente. 4. A sentença é citra petita pois não considerou a amplitude da pretensão formulada pela Apelante, cujo mérito poderá ser apreciado diretamente pelo tribunal por força do disposto no art. 1.013, § 3º, III, do Código de Processo Civil, eis que em condições de julgamento. 5. A prova documental que acompanha a petição inicial, em consonância com a premissa fática fixada na sentença, é apta a demonstrar o início do desvio de função no mês de abril de 2013 (e não julho de 2012), contexto não alterado pela prova oral produzida. 6. Na esteira da jurisprudência deste eg. TJES, o servidor em desvio de função faz jus ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes.
(TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA n. 0000800-35.2015.8.08.0024, Relatora Desa. HELOISA CARIELLO, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 16/Jul/2024)

Assim,
d
iante d
e toda
es
s
a realidade
interpretativa
, tendo sido aprovad
a

a

a
utor
a/
apelada

fora do número de vagas
e não havendo provas nos autos da ilegalidade opera
d
a pela Administração

Municipal

na sua não nomeação
,
impositiva a
reforma
sentencial, na medida em que
,
à luz da jurisprudência pátria já pacificada sobre o tema,
inexiste o direito
subjetivo
reclamado na exordial.

D
ada a inversão da sucumbência, condeno a apelada ao pagamento das custas processuais.

À luz do exposto
,
CONHEÇO DO APELO e
DOU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença vergastada e
denegar a segurança perseguida, oportunidade na qual condeno a apelada ao pagamento das custas processuais. Remessa
Necessária prejudicada.

É como voto.

DES
.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

R
ELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a Relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para denegar a segurança.