Tribunal: TJES
Processo: 0005023-30.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO. REJEITADA
.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO.
DOSIMETRIA. REDIMENSIONADA A PENA-BASE DO TRÁFICO DE DROGAS
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA.

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1- De acordo com o entendimento do STJ,
a prolação da sentença condenatória torna inócua qualquer discussão acerca da viabilidade da denúncia, tendo em vista que o contraditório e a ampla defesa foram plenamente exercidos durante a instrução processual
(AgRg no AREsp n. 1.562.777/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 13/2/2020).

2- Esta Corte já se manifestou no sentido de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

3-
In casu,
o ingresso na residência está respaldado em fundadas razões e, por isso, não se apresenta como indevida violação de domicílio. Isso porque, os policiais receberam denúncias do tráfico de drogas realizado pelo réu e observaram que o réu se dirigia à pracinha para venda de drogas e voltava ao apartamento para se reabastecer e realizar novas vendas, demonstrando ser ali um local de armazenamento de drogas.

4- O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado ao acusado não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

5- No que tange ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi fixada acima do mínimo, valorando negativamente a culpabilidade, antecedente, personalidade, circunstâncias e consequências do crime. Afastada a valoração da culpabilidade, personalidade e consequências do crime. Pena-base redimensionada.

6- Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado em razão da reincidência dos réus.

7-

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005023-30.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS ALBERTO SANTOS DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO. REJEITADA
.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO.
DOSIMETRIA. REDIMENSIONADA A PENA-BASE DO TRÁFICO DE DROGAS
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA.

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1- De acordo com o entendimento do STJ,
a prolação da sentença condenatória torna inócua qualquer discussão acerca da viabilidade da denúncia, tendo em vista que o contraditório e a ampla defesa foram plenamente exercidos durante a instrução processual
(AgRg no AREsp n. 1.562.777/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 13/2/2020).

2- Esta Corte já se manifestou no sentido de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

3-
In casu,
o ingresso na residência está respaldado em fundadas razões e, por isso, não se apresenta como indevida violação de domicílio. Isso porque, os policiais receberam denúncias do tráfico de drogas realizado pelo réu e observaram que o réu se dirigia à pracinha para venda de drogas e voltava ao apartamento para se reabastecer e realizar novas vendas, demonstrando ser ali um local de armazenamento de drogas.

4- O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado ao acusado não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

5- No que tange ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi fixada acima do mínimo, valorando negativamente a culpabilidade, antecedente, personalidade, circunstâncias e consequências do crime. Afastada a valoração da culpabilidade, personalidade e consequências do crime. Pena-base redimensionada.

6- Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado em razão da reincidência dos réus.

7-

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
CARLOS ALBERTO SANTOS DA SILVA
e
RENATO ROGER DE ANDRADE
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1º Vara Criminal de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os acusados nas sanções dos artigos 33 e 35 ambos da Lei 11.343/06, fixando a pena de Carlos em 18 (dezoito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 2.200 (dois mil e duzentos) dias-multa e a de Renato em 17 (dezessete) anos de reclusão e 2.000 (dois mil) dias-multa.

Em suas razões recursais, os apelantes alegam a nulidade da prova obtida mediante violação de domicílio, inépcia da inicial, bem como requerem a absolvição do crime de associação para o tráfico e a redução da pena-base. O apelante Renato ainda requer o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos. No mesmo sentido é parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 7385102).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
CARLOS ALBERTO SANTOS DA SILVA
e
RENATO ROGER DE ANDRADE
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1º Vara Criminal de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os acusados nas sanções dos artigos 33 e 35 ambos da Lei 11.343/06, fixando a pena de Carlos em 18 (dezoito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 2.200 (dois mil e duzentos) dias-multa e a de Renato em 17 (dezessete) anos de reclusão e 2.000 (dois mil) dias-multa.

Em suas razões recursais, os apelantes alegam a nulidade da prova obtida mediante violação de domicílio, inépcia da inicial, bem como requerem a absolvição do crime de associação para o tráfico e a redução da pena-base. O apelante Renato ainda requer o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos. No mesmo sentido é parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 7385102).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“
(...)
no
dia 05 de novembro de 2021,
por volta de 17h54min, na Rua Batista Gotardo, nº 0, em frente ao Verdurão Souza, Bairro Muquiçaba, nesta Cornarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, guardavam e tinham em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com
determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito.
(...).”

Inicialmente, não vislumbro a alegada inépcia da denúncia já que a inicial narra os fatos e as circunstâncias do delito, bem como descreve a tipificação legal da conduta imputada aos apelantes, apontando indícios mínimos de materialidade e de autoria da prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Ademais, de acordo com o entendimento do STJ,
a prolação da sentença condenatória torna inócua qualquer discussão acerca da viabilidade da denúncia, tendo em vista que o contraditório e a ampla defesa foram plenamente exercidos durante a instrução processual
(AgRg no AREsp n. 1.562.777/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 13/2/2020).

No que tange à violação de domicílio, firmo a compreensão de que
“o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

In casu,
verifica-se que os policiais receberam a informação de que o réu Renato estava realizando o tráfico de drogas na Pracinha dos Golfinhos, ponto de venda de drogas, passando a ser monitorado. Constatou-se que os entorpecentes eram vendidos na referida pracinha e que o réu retornava ao prédio onde buscava mais entorpecentes.

Vale registrar que Renato foi abordado quando se deslocava até a referida pracinha e na busca pessoal encontraram 8 pedras de crack,
5
buchas de maconha, 10 pinos de crack e a quantia de RS 320,00, em notas trocadas. Os policiais se dirigiram à pracinha e, com a ajuda de um cão farejador, foi localizado no local uma bolsa de cor marrom contendo 7 porções de maconha,
35
pedras de crack e 1 pino de cocaína.

Em seguida, foi realizada também a busca no apartamento onde Renato buscava mais entorpecentes, local onde foi abordado o réu Carlos Alberto. Nas buscas foram encontrados 49 porções e 1 pedaço maior de maconha, 1 bola de haxixe, 102 pedras de crack, 128 pinos de cocaína, 1 balança de precisão, anotações do tráfico, material para embalo das drogas e a quantia de RS 1.719,00 em notas trocadas.

Entendo que o ingresso na residência está respaldado em fundadas razões e, por isso, não se apresenta como indevida violação de domicílio. Isso porque, os policiais receberam denúncias do tráfico de drogas realizado pelo réu e observaram que ele se dirigia à pracinha para venda de drogas e voltava ao apartamento para se reabastecer e realizar novas vendas, demonstrando ser ali um local de armazenamento de drogas.

Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência
(AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. TESE DA ADPF N. 635 MC ED DO STF. FUGA DOS COMPARSAS COM TENTATIVA DE SE DESVENCILHAR DAS DROGAS. NO MAIS, AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NESTA VIA ESTREITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia prévia denúncia anônima sobre a atividade criminosa dos autos. III - No julgamento da ADPF n. 635 MC ED, tema do Informativo de Jurisprudência n. 1042/STF, a col. Suprema Corte firmou o entendimento de que: "no caso de buscas domiciliares por parte das forças de segurança do Estado do Rio de Janeiro, sejam observadas as seguintes diretrizes constitucionais, sob pena de responsabilidade: (...) (ii) a diligência, quando feita sem mandado judicial, pode ter por base denúncia anônima; (...)" (ADPF n. 635 MC ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/2/2022, pendente de publicação). IV - Aqui, havia prévia denúncia anônima sobre indivíduos praticando tráfico de drogas em uma residência, no bairro Colina I, no Município de Nova Mutum/MT. Assim, os policiais se deslocaram para diligências prévias, quando avistaram dois indivíduos em via pública, que, imediatamente, deixaram cair uma porção de pasta-base de cocaína e ingressaram correndo no imóvel descrito na denúncia, enquanto gritavam: "corre, a polícia chegou". Ao seguirem o trajeto dos indivíduos, os policiais ainda visualizaram a paciente e sua mãe, que ordenou que "escondesse as drogas", tendo os agentes estatais avistado a paciente tentando se desvencilhar das drogas. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas (29g de pasta-base de cocaína e 50g de maconha, divididas em várias porções), somadas ao dinheiro e aos demais petrechos encontrados, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal. V - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 710.416/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PORTE DE ARMA DE FOGO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CASO CONCRETO: FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA. PATRULHAMENTO PRÉVIO. ACUSADO VISTO DISPENSANDO ARMA DE FOGO COM POSTERIOR FUGA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia denúncia prévia indicando comércio de drogas em frente à residência do paciente. Em patrulhamento como diligência prévia à abordagem, os policiais, ao se aproximarem do local da denúncia apócrifa, visualizaram o paciente dispensando uma arma de fogo. Nesse momento, após o flagrante delito do crime acima, houve a fuga do paciente, ao verificar a presença dos policiais ainda em frente à residência, não havendo falar, portanto, em violação de domicílio infundada. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, somadas às armas de fogo, munições e petrechos, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal ("uma porção média de substância análoga à pasta base de cocaína... um revólver e algumas munições... um revólver calibre .38 e sete munições intactas... duas porções médias de maconha... rolo de papel filme; uma balança de precisão e três munições de calibre .40 deflagradas, sendo certo que a pistola dispensada pelo apelante estava carregada com seis munições intactas" - fls. 22-23). III - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 702.238/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)

Forte em tais premissas, rejeito a alegação de nulidade da prova por suposta violação indevida de domicílio.

Prosseguindo, o delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

As provas produzidas demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, mas não há nenhuma prova que demonstre que a conduta fosse praticada de forma habitual, com divisão de tarefas ou com o mesmo modo de execução.

Os policiais militares, apesar de afirmarem que conheciam os réus pelo envolvimento no tráfico e que haviam denúncias em relação ao Renato Roger conhecido como “Mineiro”, nada informaram sobre denúncias envolvendo o corréu Carlos Alberto ou mesmo abordagens anteriores dos réus atuando em conjunto. Também não há provas de que os réus estavam sendo monitorados antes do dia da prisão. É importante destacar que os policiais disseram que os réus afirmaram que vendiam a droga para Marlon, conhecido da guarnição e que está preso pelo tráfico de drogas, porém tal fato não encontra amparo no conjunto probatório.

Portanto, entendo pela absolvição dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/06).

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSENCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em insuficiência de provas, quando o conjunto probatório revela-se sólido para embasar uma sentença. 2.
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Precedentes
. 3. A fundamentação utilizada pelo juiz sentenciante na aplicação das circunstâncias judiciais foi genérica, sendo indispensável redução da pena-base. Recursos parcialmente providos.

(TJES, Classe: Apelação, 026140004057, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/08/2018, Data da Publicação no Diário: 24/08/2018) GRIFEI.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) TESE ABSOLUTÓRIA SUPERADA PALAVRA DOS POLICIAIS E CONTEXTO DO FLAGRANTE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ABSOLVIÇÃO DOSIMETRIA REFORMA RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, visa punir condutas associadas à mercância de entorpecentes. Possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo. Precedente STJ. Não se exige que todos os núcleos de conduta, ou conjunto deles, se façam presentes para a consumação do delito, bastando que uma das condutas alistadas no caput do artigo, ou mesmo no seu §1º, esteja presente para estar o réu sujeito a uma pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento. Precedente STJ. No caso, apesar da insurgência da Defesa, o contexto do flagrante, bem como os depoimentos dos Policiais desvendaram o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes. 3.
O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06) depende da comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1 o , e 34, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Associação permanente e estável não comprovada judicialmente nos autos. Absolvição
. 4. Recurso provido parcialmente para absolver do crime de associação para o tráfico, mantendo-se a condenação pelo tráfico.(TJES, Classe: Apelação, 024140069014, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/08/2018, Data da Publicação no Diário: 14/08/2018) GRIFEI.

Assim, por ausência de provas, absolvo os acusados do delito previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006.

- Da dosimetria da pena

-
Do réu CARLOS ALBERTO SANTOS DA SILVA.

No que tange ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi fixada em
10 (dez) anos de reclusão,
valorando a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade, os motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Como é sabido, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2. A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade. 3. (...) (AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017).

Ocorre que a valoração negativa das circunstâncias encontra-se desacompanhada de fundamentação idônea, merecendo ser afastada, vejamos:

“
A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crime; antecedentes são maculados, sendo o acusado condenado nos autos do processo n.º 0007487-66.2017.8.08.0021, conforme documentos anexos; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si duas condenações criminais, além de responder pela prática dos delitos de lesão corporal e ameaça, conforme documentos anexos; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado guardava e mantinha em depósito grande quantidade e variedade de drogas, que posteriormente seriam vendidas, atuando como gerente do tráfico naquela localidade, sendo responsável por guardar, distribuir e endolar as drogas, o que demonstra que o acusado iria expôr uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas e gerou insegurança na população; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.”

Como visto a ciência do ilícito não é suficiente para revelar maior culpabilidade, assim como o “espírito de ganância” não serve para fundamentar os motivos do crime já que o lucro fácil está contido na conduta comercializar a droga. Os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime também são genéricos, sendo que a quantidade de droga apreendida já foi considerada nas circunstâncias do crime.

Vale destacar que as condenações anteriores do réu já foram valoradas nos antecedentes, caracterizando bis in idem.

Assim, na primeira fase, mantenho a valoração apenas dos antecedentes e circunstâncias do crime e redimensiono a pena-base para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, devendo a pena ser majorada em 1/6, nos termos da jurisprudência do STJ, fixando-a em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena.

Mantenho o regime inicial fechado.

- Do réu
RENATO ROGER DE ANDRADE

No que tange ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi fixada no mínimo legal em
09 (nove) anos de reclusão,
valorando a culpabilidade, a personalidade, os motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime.

“
A
culpabilidade
do acusado

é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgado, o acusado continuou praticando crime;
antecedentes
são maculados, conforme documentação anexa, contudo deixo de valorá-los nesta fase; sobre a
conduta social
do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outra condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentos anexos; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado estava vendendo drogas em via pública, local onde há grande circulação de pessoas, além de ter guardado e mantido em depósito grande quantidade e variedade de drogas, o que demonstra que o acusado iria expôr uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.
”

Pelos motivos já expostos, é o caso de decote da culpabilidade, motivos do crime, personalidade e consequências do crime.

Assim, na primeira fase, mantenho a valoração apenas das circunstâncias do crime e redimensiono a pena-base para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, devendo a pena ser majorada em 1/6, nos termos da jurisprudência do STJ, fixando-a em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena.

Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado de forma escorreita decidiu por não reconhecer o redutor de pena em razão da reincidência do réu.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. TEORIA DO ESQUECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

(...)

3. Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. (AgRg no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, não há flagrante ilegalidade, porquanto, apesar de a pena ter sido fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do réu constituem fundamentação idônea para justificar a fixação do regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33 do CP.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 826.802/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.) GRIFEI.

Mantenho o regime inicial fechado.

Pelo exposto,
CONHEÇO do
s
recurso
s
e DOU-LHE
S
PARCIAL PROVIMENTO,
para absolver os réus da prática do crime do art. 35 da Lei 11.343/06 e redimensionar a pena dos réus para 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

É como voto.