Tribunal: TJES
Processo: 0000645-30.2020.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
PADRÕES DE MAJORAÇÃO. PRECEDENTES. PENA REDUZIDA
. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REQUISITOS CUMULATIVOS.
IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO..

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
2.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.
3
.
O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a majoração ideal

para cada circunstância judicial negativamente valorada estaria na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena máxima e mínima abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato cominada ao delito.
4
.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
5
.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000645-30.2020.8.08.0065
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GEANDERSON DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
PADRÕES DE MAJORAÇÃO. PRECEDENTES. PENA REDUZIDA
. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REQUISITOS CUMULATIVOS.
IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO..

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
2.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.
3
.
O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a majoração ideal

para cada circunstância judicial negativamente valorada estaria na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena máxima e mínima abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato cominada ao delito.
4
.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
5
.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
GEANDERSON DA SILVA
, inconformado com a sentença proferida às fls. 125/129, pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Jaguaré.

A denúncia de fls. 02/03-v dos autos físicos, narrou que:

“(...) na data do dia 12 de setembro de 2020, na rua Projetada, s/n, Bairro Boa Vista, o denunciado Geanderson, de forma livre e consciente, possuía 36 (trinta e seis) pedras de crack e 09 (nove) buchas de ‘maconha’, com o fim de expô-las a venda, conforme auto de apreensão de fl. 08 e o de constatação provisório de fl. 09.

Emerge dos autos que a Polícia Militar em patrulhamento preventivo feito no Bairro Boa Vista, avistaram três indivíduos, que ao detectarem a presença da Polícia evadiram-se do local, pulando muros e cercas, porém, foi possível acompanhar a ação de fuga de apenas um deles, qual seja, o denunciado Geanderson.

Enquanto buscava se esquivar da Polícia, dispensou uma sacola contendo as drogas acima descritas e após, caiu em um poço de criação de peixes, ficando atolado, sendo retirado de lá pelos policiais com o auxílio de uma estaca de eucalipto e após, preso em flagrante.

Que após esta incursão e prisão do denunciado, a Polícia Militar fez uma varredura na área, com o apoio de cão farejador, sendo possível apreender mais 128 (cento e vinte e oito) pedras de crack, 37 (trinta e sete) pedras de cocaína, 27 (vinte e sete) papelotes de substância similar a “crack” e R$483,00 (quatrocentos e oitenta e três reais) em espécie, denotando-se que o denunciado atuava em área reconhecidamente pelo tráfico de drogas (...).”.

Diante dos fatos acima apontados e após regular desenvolvimento da ação penal, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, à pena de 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime fechado para início de cumprimento de pena e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Inicialmente, a defesa requereu a absolvição do apelante com base na alegação de suposta insuficiência probatória.

Ocorre que, diversamente do que sustenta a defesa, a materialidade encontra-se comprovada por meio do Auto de Apreensão de fls. 11/12, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 12-v, do Boletim Unificado nº 43166293, às fls. 14/15-v, e Laudo de Exame Químico nº 8.452/2020, às fls. 95-v.

Quanto à autoria, compulsando atentamente os autos, verifica-se que também se mostra indene de dúvidas, conforme se depreende da prova testemunhal produzida tanto na fase policial quanto em juízo.

Nesse particular, o CB/PMES Wellio de Souza, nas duas oportunidades em que prestou depoimento (em sede investigativa à fl. 07-v, e em juízo, mídia de fl. 124), narrou os fatos de detalhadamente. Por oportuno, colaciono excertos do depoimento colhido perante a autoridade judicial. Confira-se:

“(...)
QUE s
e recorda que o acusado ao avistar a guarnição empreendeu fuga e, ao abordá-lo foi encontrado um coldre em sua cintura e a arma ele jogou no rio;
QUE e
les costumam ficar em uma rua do bairro Boa vista e colocam uma barricada para a viatura não aproximar e ao avistar os policiais saem correndo, seguimo
s
e ele caiu no poço
que fica aos fundos da casa do “Nego Manzini”;
QUE
fui eu que visualizei o acusado dispensar o primeiro volume
, porque fui o primeiro a desembarcar da viatura e fui pela via onde eles começaram correr;
QUE
nesse volume continha u
m
a sacola com drogas, senão me engano era crack
(
...) QUE os outros indivíduos não dispensaram sacolas, apenas o Geanderson, pois o acusado correu em sentido contrário aos outros dois indivíduos não identificados; QUE não seria possível que o conteúdo apreendido tivesse sido dispensado pelos outros indivíduos e,
me recordo perfeitamente de visualizar o acusado Geanderson dispensando o conteúdo apreendido
(...)”.

No mesmo sentido o depoimento do SD/PMES Vinicios Moreira Monico (em sede investigativa à fl. 08-v, e em juízo, mídia de fl. 124). Vejamos:

“(...) QUE estávamos patrulhando o Bairro Boa Vista I, onde é intenso o tráfico de entorpecentes; QUE ao chegar ao local, três indivíduos empreenderam fuga, sendo que, dois indivíduos não identificados correram para um lado e
Geanderson em sentido oposto, momento que entramos em perseguição ao acusado, pois estava mais próximo da guarnição; QUE quando o acusado estava correndo acabou dispensando uma sacola, que posteriormente o soldado Wellio verificou que tinha entorpecentes dentro
; QUE na fuga ele caiu dentro de um poço e ao resgatá-lo foi revistado e verificado um coldre em sua cintura, posteriormente utilizamos o cão farejador “Jhoy” que indicou alguns pontos, próximo à área de fuja, contendo mais entorpecentes; QUE a gente estava logo atrás dele, correndo atrás dele, quando ele dispensou a gente imediatamente pegou a sacola e continuamos a perseguição (...)”.

Sob tal enfoque, impende rememorar que o valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem de criminosos durante a prática do delito de tráfico de drogas ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

II – No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III – Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Desse modo, não obstante a negativa de autoria por parte do recorrente, sua versão está totalmente dissociada das narrativas coerentes e harmônicas dos policiais militares,
de modo que
entendo pela caracterização do crime
de tráfico de entorpecentes
imputado
ao
acusad
o
,
não havendo que se falar em insuficiência probatória
.

Prosseguindo, subsidiariamente, a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, bem como seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06

Em relação ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, a defesa alega que a fundamentação da magistrada sentenciante para considerar os antecedentes e as circunstâncias do crime como desfavoráveis seriam inadequadas.

Assiste parcial razão à defesa.

Isso porque, na primeira fase da dosimetria, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, a magistrada
a quo
fixou a pena-base em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com base nos seguintes argumentos:

“a)
Culpabilidade
: Trata-se da reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. No caso em análise, não verifico nenhuma circunstância apta a ensejar uma maior intensidade no modo de agir do acusado. Por esta razão, a sua culpabilidade deve ser considerada normal à espécie;
b) Antecedentes
: o réu possui registros anteriores de outras condenações definitivas, relativa à Ação Penal n° 0000344-20.2019.8.08.0065, conforme Guia de Execução Criminal de fls. 36/52, que será considerada em seu desfavor nesta fase, bem assim a Ação Penal de n° 0002046-59.2016.8.08.0065 (fls. 36/52), sendo que esta última servirá para caracterizar a agravante da reincidência, na fase seguinte; c)
Conduta Social
: poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la; d)
Personalidade
: não existem nos autos elementos suficientes para a aferição da personalidade da agente, razão pela qual deixo de valorá-la; e)
Motivos do crime
: o motivo do delito é próprio tipo penal, nada tendo a se valorar;
f
) Circunstâncias do crime
: as circunstâncias em que o crime foi cometido não favorecem o agente, eis que durante a perseguição policial, pulou vários muros de residências próximas do local para se esquivar da polícia, causando, no mínimo, transtorno a seus moradores. Ademais, tendo em vista a natureza e a quantidade das espécies de droga apreendida, valendo ressaltar o
c
rack
que possui elevado poder viciante e é altamente nocivo a saúde, deve ser considerado para o agravamento da pena, nos termos do disposto no art. 42, da Lei n° 11.343/06; g)
Consequências do crime
: as consequências do crime são normais a espécie, nada tendo a se valorar; h)
Comportamento da vítima
: a vítima é a sociedade, portanto, não há o que de valorar.

Da análise do trecho acima exposto, verifico que as circunstâncias judiciais dos antecedentes e das circunstâncias do crime, além da natureza e quantidade do entorpecente apreendido (
crack)
, foram valoradas negativamente ao réu com fundamentação idônea para tanto.

Entretanto, houve excesso na exasperação da pena-base, eis que fixada em quase o dobro do mínimo legal, considerando apenas duas circunstâncias judiciais negativas, bem como o disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

Sob tal perspectiva, cabe registrar que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a majoração
ideal
para cada circunstância judicial negativamente valorada estaria na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena máxima e mínima abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

Sendo assim, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e em respeito às disposições do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, e artigo 59, do Código Penal, estabeleço como necessária, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do delito a pena-base de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a agravante da reincidência, que foi aplicada, acertadamente pela magistrada sentenciante, no patamar de 1/6 (um sexto).

Partindo dessa premissa,fixo a pena intermediária em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na sequência, a defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, relativa ao tráfico privilegiado.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Nesse sentido:

(...). II -
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. (...). (STJ; AgRg-HC 775.531; Proc. 2022/0316341-1; PE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022)

Conforme amplamente demonstrado, o apelante é reincidente. Dessa forma, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dessa forma, por inexistentes quaisquer causas de aumento ou de diminuição, fixo a pena definitiva em
0
8
(
oito
) anos
e

09 (nove) meses
de reclusão
e

875
(
oito
centos e setenta e
cinco
)
dias-multa,

mantido o regime fechado para início de cumprimento de pena
.

Por fim, incabível, ainda, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto e a ele,
D
OU
PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para reduzir a pena aplicada ao recorrente, mantendo-se inalterados os demais fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)