Tribunal: TJES
Processo: 0000178-39.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000178-39.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ FERNANDO GOMES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM NULIDADE AFASTADA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. INVIABILIDADE PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso Desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000178-39.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ FERNANDO GOMES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000178-39.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ FERNANDO GOMES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM NULIDADE AFASTADA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. INVIABILIDADE PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso Desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000178-39.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ FERNANDO GOMES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 09 de janeiro de 2023, na Rua Arare, bairro de Divino Espírito Santo, município de Vila Velha/ES, os denunciados, WELLINGTON LUIZ DO NASCIMNTO JUNIOR e LUIZ FERNANDO GOMES DO NASCIMENTO, conscientes e voluntariamente, traziam consigo, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes, para seus nefastos lucros, 02 (duas) buchas de substância análoga à maconha e 77 (setenta e sete) pedras de substância análoga a crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 207 (duzentos e - sete reais) em espécie. E, ainda, o denunciado WELLINGTON apresentou resistência, opondo-se à execução de ato legal, mediante violência contra os agentes públicos. (vide Auto de Apreensão às fis. s/n e B. U. n° 49918031 às fls. s/n).

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento
de que a abordagem policial foi realizada sem fundada suspeita.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais militares realizaram a diligência após visualizaram os apelantes com objetos em mãos e em atitude suspeita, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Ademais, com a aproximação da viatura, os recorrentes empreenderam fuga em meio a um beco, momento em que a guarnição entendeu por necessário abordar os suspeitos.

Assim, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões, ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
[..] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 873.039-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12.12.2023, publicado no DJ em 15.12.2023)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2.
Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo.
5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]. (STJ - HC: 823387 SP 2023/0162310-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BUSCA PESSOAL E INVASÃO DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SIMPLES FUGA DE INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DE RESIDÊNCIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ORDEM CONCEDIDA PELA RELATORIA ANTERIOR. EFETIVA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES IN CASU. NULIDADE DAS PROVAS INICIAIS. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior tem se posicionado, mais atualmente e de forma reiterada, pela impossibilidade de configuração da justa causa ao ingresso forçado em domicílio, com base na mera intuição policial,
quando alguém, em via pública, empreende simples fuga, sendo assim considerado em atitude suspeita. II - Nesse sentido: "A fuga do paciente ao avistar patrulhamento não autoriza presumir armazenamento de drogas na residência, nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais. O objetivo de combate ao crime não justifica a violação 'virtuosa' da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio
(art. 5º, XI - CF)" ( HC 660.118/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF da 1ª Região, DJe de 31/5/2021). III -
No caso concreto, a suspeita dos policiais residiu apenas no fato de que, em patrulhamento de rotina, avistaram um indivíduo que empreendeu fuga, tendo sido, ao fim, abordado em sua residência
. IV - Embora as memoráveis considerações tecidas pelo d. agravante, o entendimento já consagrado pela jurisprudência desta eg. Corte impõe a manutenção do decisum agravado por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 759596 RS 2022/0233653-6, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 06/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM – IMPOSSIBILIDADE – REVISÃO DA DOSIMETRIA – ATENUANTE – FRAÇÃO DE 1/6 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inicialmente, consigno que a autoria e a materialidade do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de Apreensão, o Auto de constatação de substância entorpecente, o Laudo de exame químico e depoimentos prestados em sede policial e em juízo. 2. Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021). 3.
Não há como se falar em ilegalidade da abordagem policial, tendo em vista que havia fundadas suspeitas para que a guarnição abordassem o apelante, especialmente considerando que: i) o réu encontrava-se em um local de conhecida traficância; ii) apresentou um comportamento suspeito, tendo sido visualizado mexendo em um entulho e, quando percebeu a presença policial, tentou empreender fuga; iii) foram encontrados 31 pinos de cocaína, acondicionados de maneira que demonstra que eram destinados a venda, o que legitima a busca pessoal realizada pela polícia.
4. Ainda que mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes, vejo que a MM. Magistrada de piso aplicou uma fração extremamente benevolente ao apelante, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena base arbitrada. 5. Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP). Assim, aplica-se a fração de 1/6, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES; APCr 0012515-65.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER; Julg.27/10/2023; DJES 27/10/2023)
.

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES. 2. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A busca pessoal realizada se baseou na hipótese de fundada suspeita, mormente pela tentativa de evasão dos acusados ao avistarem os policiais militares, além dos demais elementos fáticos que corroboraram e reforçaram as justificativas para a abordagem.
2. O pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. 3. Recurso conhecido e improvido.
(
TJES; APCr 0009550-16.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; Julg.26/01/2023; DJES 26/01/2023)
.

Oportuno destacar que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é delito permanente, de modo que,
os fatos narrados configuram estado flagrancial, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sandada.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo o Auto de Apreensão de fl. 26 e o Laudo de Exame Químico de fls. 156/157, atestando tratar-se de substância psicotrópica de uso proibido em todo território nacional, por portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde - são dados que bem demonstram que foram apreendidos 77 (setenta e sete) pedras de crack e 02 (duas) buchas de maconha, além da quantia de R$
R$ 207,00 (duzentos e sete reais)
,
somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos, em Juízo (mídia às fls. 188), os policiais militares prestaram relatos em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, senão vejamos:

PM JEANS JAQUES DE OLIVEIRA ROSA:

“(...)
que a guarnição adentrou no “Beco do Ruan” e visualizaram os réus trocando entorpecentes e dinheiro entre eles; que ao visualizarem a guarnição os acusados empreenderam em fuga
, mas foram alcançados; que um dos réus foi alcançado na rua de trás, e em revista pessoal foi apreendido dinheiro,
mas se observou que durante a fuga este dispensou em via pública uma sacola, que posteriormente foi encontrada e havia drogas em seu interior;

que o outro réu foi localizado em uma residência abandonada, sendo abordado com drogas;
que o acusado WELLINGTON agrediu os policiais e fez ameaças de morte;
que o acusado LUIZ FERNANDO foi encontrado na residência abandonada; que na ocasião só os dois acusados foram abordados
(...).*

PM ARTHUR RONDELLI TEMPORIM:

“(...)
que estavam em patrulhamento e foram informados por transeuntes que havia indivíduos traficando no local, bem como informaram as características dos indivíduos que estavam comercializando drogas; que a guarnição visualizou os acusados aparentemente comercializando drogas; que os acusados se evadiram quando visualizaram a viatura;
que após os acusados foram alcançados em uma rua parecida com um beco com casas abandonadas; que foram encontradas as drogas e dinheiro; que o declarante visualizou a troca das drogas entre os acusados; que o declarante não visualizou o arremesso da sacola;
que o acusado Luiz Fernando disse que estava participando do tráfico de drogas;
que o declarante não sabe dizer se a droga foi encontrada na posse do réu Luiz Fernando, mas sabe que o entorpecente estava próximo ao acusado (...).”

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Por conseguinte, também não há como prosperar o pleito de desclassificação do crime de tráfico para o de mero uso de drogas, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, devido às circunstâncias em que o estado flagrancial da posse de drogas ocorreu, além da quantidade de entorpecentes e quantia em dinheiro apreendidos.

Destaco, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Firme em tais fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.