Tribunal: TJES
Processo: 5018149-19.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-05-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COMBUSTÍVEL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O presente
Writ
, pretende seja declarada a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Estadual nº 7.000/2001, que fixou a alíquota de ICMS incidente sobre operações com combustível em 27% (vinte e sete por cento) e, por conseguinte, seja reconhecido o direito líquido e certo de não sofrer a tributação de ICMS acima da alíquota mínima de 17% (dezessete por cento), o que encontra óbice na Súmula nº 266, do Excelso Supremo Tribunal Federal, segundo a qual
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

2. Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Sodalício, suposta violação dos princípios da seletividade e da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre mercadorias não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese. Precedentes TJES.

3. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5018149-19.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AUTO POSTO PRESIDENTE LTDA e outros (8)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COMBUSTÍVEL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O presente
Writ
, pretende seja declarada a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Estadual nº 7.000/2001, que fixou a alíquota de ICMS incidente sobre operações com combustível em 27% (vinte e sete por cento) e, por conseguinte, seja reconhecido o direito líquido e certo de não sofrer a tributação de ICMS acima da alíquota mínima de 17% (dezessete por cento), o que encontra óbice na Súmula nº 266, do Excelso Supremo Tribunal Federal, segundo a qual
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

2. Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Sodalício, suposta violação dos princípios da seletividade e da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre mercadorias não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese. Precedentes TJES.

3. Sentença mantida. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018149-19.2022.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 07/05/2024

R E L A T O R I O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Cuidam os presentes autos de “mandado de segurança” impetrado por AUTO POSTO PRESIDENTE LTDA e OUTROS, ora Apelantes, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelado, pretendendo a redução do percentual de aplicação da alíquota de ICMS exigido sobre as operações com vendas de combustível (gasolina e álcool etílico), de 27% (vinte e sete por cento) para 17% (dezessete por cento).

Pela sentença id. 7775438, o MMº. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória, julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais id. 7775453, reque-se a reforma da sentença hostilizada a fim de conceder a segurança pretendida, nos termos da exordial.

Contrarrazões id. 7775457, pugnando-se pelo desprovimento recursal.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta julgamento.

*

O SR. ADVOGADO RAPHAEL BARROSO DE AVELOIS:-

Boa tarde, Senhor Presidente. Boa tarde a todos os Desembargadores, Aldary Nunes Júnior, Ewerton Schwab Pinto Júnior, Júlio César Costa de Oliveira, Leonardo Cumprimento a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões. Inicialmente parabenizo o eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama pela sua assumida presidência na Primeira Câmara Cível.

Senhores Desembargadores, tentarei ser bem sucinto: em breve síntese, trata-se de um mandato de segurança impedido pelos apelantes em fase da autoridade coatora, visando: que a autoridade coatora se abstenha de exigir e cobrar ICMS sobre os produtos comercializados pelas apelantes em patamar superior a 17%. Esse é o objeto do mandado de segurança.

Os impetrantes fundamentaram sua pretensão no princípio constitucional e tributário da essencialidade e seletividade, e no entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal nos autos do RS/714.139. Fira-se desde já que os apelantes não fizeram pedido de declaração de constitucionalidade de dispositivo de lei estadual. Isso é muito importante, não há qualquer pedido de declaração de constitucionalidade de lei estadual.

Ocorre que o magistrado, em r. sentença, decidiu que é vedada a utilização de mandato de segurança para atacar previsão legal em abstrato, ancorado na súmula 266 do STF e no entendimento vinculante do STJ, no RESP 1.119.872.

Peço licença para ler o trecho da sentença, porque é bem importante: “Aplicando essa súmula, que é a 266 do STF, à multiplicidade de demandas veiculadas na via mandamental, a Corte Cidadã firmou um entendimento, no RESP 1119872, em que o imbróglio acerca da aplicação do princípio da seletividade ao ICMS sobre energia elétrica, a alíquota de 25% versus a alíquota de 0,7%, não poderia ser vinculada em ação mandamental, por configurar mandado de segurança contra a lei tese”.

Então, esse foi o entendimento da sentença. Basicamente, isso resumiu toda a sentença, uma sentença bem curta.

Ocorre, eminentes Desembargadores, que a sentença, no nosso entendimento, parte de premissa fática equivocada e premissa jurídica equivocada.

Vamos explicar. Entendeu o nome do magistrado que a tese firmada no RESP 1109.872 impediria, em qualquer hipótese, a alegação de mandado de segurança visando discutir alíquota de ICMS, porque, no entendimento do magistrado seria um mandado de segurança contra lei em tese. Porém, essa não foi a tese firmada pelo STJ, muito pelo contrário. O STJ sequer chegou a analisar a questão de mérito que envolve as alíquotas do ICMS.

Peço licença aqui para citar a tese fixada no RESP vinculante e pequenos trechos do acordo, mas bem importantes aqui para a compreensão. A tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, que em tese, no entendimento do magistrado, impediria qualquer, toda e qualquer ação mandamental contra discutir na alíquota de semestre, o que ela diz a tese jurídica? Não pertinente à impetração de ação mandamental contra a lei tese, a jurisprudência desta Corte Superior, embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar em constitucionalidade da norma como fundamento do pedido, esse é muito importante aqui. Não admite que a declaração de inconstitucionalidade constitua, ela própria, pedido autônomo.

Então o que é que o STJ diz? Que cabe fundamentar o pedido em mandato de segurança com causa de pedir inconstitucionalidade de determinada legislação. O que não pode é essa inconstitucionalidade ser um pedido de mérito. Esse é o entendimento do STJ.

Lerei pequenos trechos do acordo em que deixa isso bem claro. “E que no caso em concreto, analisado pelo STJ, havia pedido declaração de constitucionalidade e no nosso caso não”. O que eu faço aqui é esse discrimen.

Lerei o trecho do voto: “A discussão dos autos diz respeito ao cabimento de mandado de segurança contra a lei em tese, bem como sobre a possibilidade de o tribunal ACOR afastar a líquida de 25% de CMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de comunicação. Ou seja, são duas questões.

É continuando aqui o voto, e
ipsi
s
literis
. Inicialmente, no que pertine à alegação de que a ação mandamental foi impetrada contra a lei em tese, a pretensão merece prosperar. Digo isso porque, no caso, o mandado de segurança efetivamente foi impetrado contra a lei em tese. Haja vista o pedido inicial do mandamos de declaração de inconstitucionalidade do artigo 14º, inciso VI, A linha segunda, inciso oitavo, sétimo do decreto 27.427. Sem demonstração de nenhum efeito in concreto suportado pelo impetrante em decorrência da adição da norma impugnada

Esse é o que o STJ julgou no recurso repetitivo.

A jurisprudência da Corte, embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade constitua ela própria o pedido autônomo, tal como aqui formulado inicial.

E, por fim, o último trecho: Ademais, não há nos autos nenhum documento apto a comprovar que o impetrante sofreu, ou estaria a eminência de sofrer, algum efeito decorrente da edição do Decreto Estadual nº 27.427, a ensejar a proteção do direito líquido e certo em sede e mandato de segurança. Outro sim, diante do reconhecimento de que o presente mandato de segurança foi impetrado contra a Lei Tese, as demais questões sustentadas, em nobre apelo, ficam prejudicadas.

Ou seja, a sentença não foi analisada no mérito. Ou seja, a sentença partiu de uma premissa equivocada. A sentença partiu de uma premissa que o STJ nesse esperede impossibilitou que essa discussão, esse imbróglio envolvendo alíquotas CMS seja analisada. Porém, como acabamos de verificar, tal questão sequer foi apreciada pelo STJ, até desfixada, não diz respeito ao direito material, e sim processual, de que o mandado de segurança não pode ter como pedido autônomo a declaração de constitucionalidade de lei.

No caso em concreto, esse caso apreciado por Vossas Excelências, não há pedido autônomo de declaração de constitucionalidade. Eu fiz questão de deixar memoriais com o relator e com os Desembargadores que vão votar inicialmente, a doutora Janete Vargas Simões e o doutor José Paulo Nogueira da Gama, e não há pedido de declaração de constitucionalidade. O que se pede é que a autoridade coatora deixe de agir daquela forma.

Evidencio, portanto, que, primeiro, o STJ não veda discussão envolvendo imbróglio do princípio da seletividade em relação aos CMS.

E segundo, que no caso do SPEC não há pedido autônomo de declaração de constitucionalidade de qualquer dispositivo legal, e há comprovação de que as impetrantes estão se sujeitando ao ato coator. No Mandado de segurança foram juntadas notas fiscais, demonstrando que as impetrantes, no caso, elas estão sofrendo com aquele ato coator, ou seja, com a exigência de CMS acima de 17%, para um produto considerado essencial.

Então, no nosso entendimento, primeiro, o RESP não se aplica, a tese vinculante do STJ, não se aplica ao caso concreto. Segundo, mesmo se aplicasse, ainda seria favorável, porque existe um discrime, o caso analisado pelo STJ é um, e o caso do Impetrado é outro.

E o importante citar, que aqui o Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo, todas as turmas, todas as câmaras, melhor dizendo, já analisaram questão similar. E passo, primeira leitura, um voto ao Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, aqui na primeira câmara, de 2024, de janeiro de 2024.

Lerei também um trecho bem curto. Assim se manifestou, V. Exª: “ De início, destaco não haver de se falar em falta de interesse de agir, em razão do não cabimento de mandato de segurança contra a lei tese. Tendo em vista que esta, a Egrégia Primeira Câmara Cível, firme no entendimento, no sentido de que é cabível a impetração de mandato de segurança, objetivando o reconhecimento de legalidade ou inconstitucionalidade de lei de forma incidental, com o objetivo de afastar a cobrança de tributo exigido pelo fisco.

Também um voto do Desembargador Aníbal, recém-aposentado, no mesmo sentido, também de setembro de 2023, em que a ementa: “Mandado de segurança coletivo, controle incidental de constitucionalidade, cabimento. O processamento de mandado de segurança coletivo que visa coibir a atuação fiscalizatória tida por abusivo ilegal, fundado em ato normativo cuja inconstitucionalidade é arguida de modo meramente incidental, não afronta a Súmula do 266 do Esse é o Superior Tribunal de Justiça, também da Primeira Câmara.

Temos a 2ª Câmara de Relatoria do Desembargador Rafael Câmara, declaração de inconstitucionalidade incidental causa de pedir segurança concedida.

Por fim, da Terceira Câmara, da Desembargadora Eliana Junqueira Munhós, de Relatoria 3ª e 4ª. “Na hipótese em apreço, os impetrantes não objetivam a declaração de inconstitucionalidade do artigo 101, inciso III do regime interno do ICMS, mas somente sustentam, como forma de embasar a sua pretensão, que o referido dispositivo ofende à Constituição Federal e à legislação pátria. Cuide-se, portanto, de situação que se encontra amparo na jurisprudência pacífica do STJ o qual admite a inconstitucionalidade de norma seja aventada como causa de pedir, pois sua postura não se confunde com o pedido que almeja a declaração de inconstitucionalidade.

E, por fim, o próprio Supremo Tribunal Federal, fixar aquela tese vinculante, que até serviu de paradigma para engraçar com essa ação, de que os ICMS sobre energia elétrica não poderiam ser superior à alíquota mínima exigida no Estado, esse julgamento foi se dado num mandado de segurança. Então foi num mandado de segurança que o STF fixou tal entendimento do tema 4.745, cuja tese é, adotada pelo legislador estadual, técnica de seletividade em relação ao ICMS, descrepam do figurino constitucional, alíquota sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, em patamar superior aos da operação em geral, considerada essencialidade dos bens e serviços.

Então, Excelências, é basicamente o que estamos pedindo, só que não em relação à energia elétrica, em relação aos produtos comercializados pelos apelantes aqui.

Então, com base nisso, eu estou sustentando, solicitando a reforma dessa sentença, considerando o mandado de segurança uma medida cabível para se arguir incidentalmente, ou seja, como causa de pedir a inconstitucionalidade, tendo em vista que, no caso concreto, não há nenhum pedido de inconstitucionalidade formulado.

Sem mais, agradeço a atenção.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Parabenizo o doutor Eduardo Rafael Barroso por essa tentação surpreendida.

Concedo a palavra ao eminente Desembargador Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Senhor Presidente, também saúdo o Dr. Rafael Barroso, eu recebi de Sua Excelência não só um memorial, mas também uma veemente defesa da tese por ele repetida hoje aqui, tão brilhantemente em plenário.

Consoante relatado, cuidam os presentes autos de “mandado de segurança” impetrado por AUTO POSTO PRESIDENTE LTDA e OUTROS, ora Apelantes, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelado, pretendendo a redução do percentual de aplicação da alíquota de ICMS exigido sobre as operações com vendas de combustível (gasolina e álcool etílico), de 27% (vinte e sete por cento) para 17% (dezessete por cento).

Pela sentença id. 7775438, o MMº. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória, julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais id. 7775453, reque-se a reforma da sentença hostilizada a fim de conceder a segurança pretendida, nos termos da exordial.

A
quaestio

iuris

posta em discussão no presente recurso cinge- se em aferir se o percentual da alíquota de ICMS sobre as operações com vendas de combustível, poderia ser questionado pela via processual da ação mandamental.

Pois bem.

Na espécie, os Apelantes impetraram o presente
Writ
, pretendendo seja declarada a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Estadual nº 7.000/2001, que fixou a alíquota de ICMS incidente sobre operações com combustível em 27% (vinte e sete por cento) e, por conseguinte, seja reconhecido o direito líquido e certo de não sofrer a tributação de ICMS acima da alíquota mínima de 17% (dezessete por cento), cobrada pelo Estado do Espírito Santo , ora apelado.

A esse respeito, à exegese da Súmula nº 266, do Excelso Supremo Tribunal Federal
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

E, na intelecção do precedente da Corte Superior, tem caminhado a jurisprudência da Colenda Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça. Por oportuno, colaciono a recente aresto, cuja
ratio decidendi,
a meu sentir, amolda-se ao caso vertente,
in verbis:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE.
ALTERAÇÃO

DA
ALÍQUOTA.
IMPUGNAÇÃO

CONTRA

LEI

EM

TESE
.

IMPOSSIBILIDADE
. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

(...) 2.
Verifica-
se que a
fundamentação
utilizada
na
petição
inicial
resume-se na violação aos princípios da seletividade e essencialidade para embasar o enquadramento na alíquota e 17% sobre o fornecimento de energia elétrica.

Ocorre que o
C. Superior Tribunal de Justiça já tem sedimentado

entendimento segundo o qual suposta violação dos princípios da seletividade e

da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia

elétrica e serviços de telecomunicação não pode ser suscitada em mandado de

segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese
. (AgInt no AREsp n. 1.398.189/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022.)

Recurso

conhecido

e

desprovido
.”

(TJES, Classe: Apelação Cível nº 5028411-62.2021.8.08.0024, Órgão Julgador:
PRIMEIRA

CÂMARA

CÍVEL
, Relator: Des. EWERTON SCHWAB

PINTO JUNIOR, Data de Julgamento:
02/03/2023
). (Grifei).

Com efeito, cotejando-se o entendimento da Excelsa Suprema Corte com a jurisprudência deste Egrégio Sodalício, há que se manter hígida a sentença objurgada.

Diante do exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Federal nº. 12.016/09.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei Federal nº 12.016/09.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Em que pese a brilhante sustentação do ilustre advogado, eu tenho agora o mesmo entendimento desse caso em concreto já esposado pelo eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Senhora Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

con

DATA DA SESSÃO:- 14/05/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Convocado Aldary Nunes Junior, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apelação cível,
por meio da qual pretendem,
Auto Posto Presidente Ltda e outros
, ver reformada a sentença Id 7775438 que, em sede de mandado de segurança, julgou extinto o processo sem resolução de mérito.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, acompanho integralmente a conclusão externada pelo voto condutor, pelos motivos que passo a expor.

Cinge-se a controvérsia a respeito do cabimento do mandado de segurança para fins de afastamento da norma do inciso VI do art. 20 da Lei Estadual n° 7.000/01, que fixara em 27% a alíquota de ICMS incidente sobre combustíveis.

Em situação análoga, o 2ª Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas decidiu, amparado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que “
a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.”

Além disso, como a pretensão gira em torno do afastamento da incidência do inciso VI do art. 20 da Lei Estadual n° 7.000/01, não é cabível o mandado de segurança por se tratar de impugnação de lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF. Veja-se a ementa do julgado alhures referido:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO. ICMS. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA. CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ESSENCIALIDADE E DA SELETIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. -
Segundo orientação das Turmas que integram a Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, ¿a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. Nesse sentido: RMS 28.227⁄GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428⁄BA, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007⁄SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 320.070⁄GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ: 13-08-2013)
.

2. -
A via mandamental não tem cabimento quando se faz necessário aprofundamento fático-jurídico sobre aspectos relacionados aos elementos constitutivos da exação supostamente indevida, mormente quando imprescindível a análise de inclusões de rubricas que, sem passar por aprofundamento cognitivo na fase instrutória, são de impossível agregação na base de cálculo do tributo (v. g., as tarifas chamadas 'demanda contratada de potência' e 'energia reativa excedente')
.

3. -
O mandado de segurança não é meio hábil para amparar a pretensão da impetrante por não admitir dilação probatória, sendo necessária a comprovação de plano do direito alegado, o que inexistiu no caso presente
.

4. - Agravo desprovido.

(TJES, Classe: Agravo ED MS, 24151545266, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : MARIA DO CEU PITANGA DE ANDRADE, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/11/2016, Data da Publicação no Diário: 16/11/2016)

A propósito, vale também salientar que a Primeira Seção do STJ há muito pacificou a matéria em recurso julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC (repetitivo de controvérsia), senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N.

27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade
.

2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC.

3.
No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009
.

4.
Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF
. Prejudicadas as demais questões suscitadas.

5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

6. Recurso especial provido.

(REsp 1119872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010)

Indubitável, destarte, o descabimento do presente mandado de segurança por necessidade de dilação probatória.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o voto condutor para negar provimento ao recurso e manter incólume a sentença.

É como voto.

*

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018149-19.2022.8.08.0024

APELANTES: AUTO POSTO PRESIDENTE LTDA e OUTROS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Consoante relatado, cuidam os presentes autos de “mandado de segurança” impetrado por AUTO POSTO PRESIDENTE LTDA e OUTROS, ora Apelantes, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelado, pretendendo a redução do percentual de aplicação da alíquota de ICMS exigido sobre as operações com vendas de combustível (gasolina e álcool etílico), de 27% (vinte e sete por cento) para 17% (dezessete por cento).

Pela sentença id. 7775438, o MMº. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória, julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais id. 7775453, reque-se a reforma da sentença hostilizada a fim de conceder a segurança pretendida, nos termos da exordial.

A
quaestio iuris
posta

em discussão no presente recurso cinge-se em aferir se o percentual da alíquota de ICMS sobre as operações com vendas de combustível, poderia ser questionado pela via processual da ação mandamental.

Pois bem.

Na espécie, os Apelantes impetraram o presente
Writ
, pretendendo seja declarada a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Estadual nº 7.000/2001, que fixou a alíquota de ICMS incidente sobre operações com combustível em 27% (vinte e sete por cento) e, por conseguinte, seja reconhecido o direito líquido e certo de não sofrer a tributação de ICMS acima da alíquota mínima de 17% (dezessete por cento), cobrada pelo Estado do Espírito Santo, ora Apelado.

A esse respeito, à exegese da Súmula nº 266, do Excelso Supremo Tribunal Federal
“
n
ão cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

E, na intelecção do precedente da Corte Superior, tem caminhado a jurisprudência da Colenda Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça. Por oportuno, colaciono a recente aresto, cuja
ratio decidendi,
a meu sentir, amolda-se ao caso vertente,
in verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE.
ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA.
IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE
.

IMPOSSIBILIDADE
. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

(...) 2.
Verifica-se que a fundamentação utilizada na petição inicial resume-se na violação aos princípios da seletividade e essencialidade para embasar o enquadramento na alíquota e 17% sobre o fornecimento de energia elétrica.

3. Ocorre que o
C. Superior Tribunal de Justiça já tem sedimentado entendimento segundo o qual suposta violação dos princípios da seletividade e da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese
. (AgInt no AREsp n. 1.398.189/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022.)

4.
Recurso conhecido e
desprovido
.”

(TJES, Classe: Apelação Cível nº 5028411-62.2021.8.08.0024, Órgão Julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Relator: Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento:
02/03
/2023
). (Grifei).

Com efeito, cotejando-se o entendimento da Excelsa Suprema Corte com a jurisprudência deste Egrégio Sodalício, há que se manter hígida a sentença objurgada.

Diante do exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei Federal nº. 12.016/09.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Convocado Aldary Nunes Junior, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apelaç
ão

cíve
l
,

por meio da qual pretendem,
Auto Posto Presidente Ltda
e outros
, ver reformada a sentença Id 7775438 que, em sede de mandado de segurança, julgou extinto o processo sem resolução de mérito.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, acompanho integralmente a conclusão externada pelo voto condutor, pelos motivos que passo a expor.

Cinge-se a controvérsia a respeito do cabimento do mandado de segurança para fins de afastamento da norma do inciso VI do art. 20 da Lei Estadual n° 7.000/01, que fixara em 27% a alíquota de ICMS incidente sobre combustíveis.

Em situação análoga, o 2ª Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas decidiu, amparado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que “
a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do
mandamus.”

Além disso, como a pretensão gira em torno do afastamento da incidência do inciso VI do art. 20 da Lei Estadual n° 7.000/01, não é cabível o mandado de segurança por se tratar de impugnação de lei em tese, o que é obstado pelo enunciado da Súmula n. 266 do STF.

Veja-se a ementa do julgado alhures referido:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO. ICMS. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA. CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ESSENCIALIDADE E DA SELETIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. -
Segundo orientação das Turmas que integram a Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, ¿a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. Nesse sentido: RMS 28.227⁄GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428⁄BA, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007⁄SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 320.070⁄GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ: 13-08-2013)
.

2. -
A via mandamental não tem cabimento quando se faz necessário aprofundamento fático-jurídico sobre aspectos relacionados aos elementos constitutivos da exação supostamente indevida, mormente quando imprescindível a análise de inclusões de rubricas que, sem passar por aprofundamento cognitivo na fase instrutória, são de impossível agregação na base de cálculo do tributo (v. g., as tarifas chamadas 'demanda contratada de potência' e 'energia reativa excedente')
.

3. -
O mandado de segurança não é meio hábil para amparar a pretensão da impetrante por não admitir dilação probatória, sendo necessária a comprovação de plano do direito alegado, o que inexistiu no caso presente
.

4. - Agravo desprovido.

(TJES, Classe: Agravo ED MS, 24151545266, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : MARIA DO CEU PITANGA DE ANDRADE, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/11/2016, Data da Publicação no Diário: 16/11/2016)

A propósito, vale também salientar que a Primeira Seção do STJ há muito pacificou a matéria em recurso julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC (repetitivo de controvérsia), a saber:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N.

27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade
.

2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC.

3.
No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009
.

4.
Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF
. Prejudicadas as demais questões suscitadas.

5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

6. Recurso especial provido.

(REsp 1119872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010)

Indubitável, pois, o descabimento do presente mandado de segurança por necessidade de dilação probatória.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho
o voto
condutor para negar provimento ao recurso e manter incólume a sentença
.

É como voto.

SESSÃO:
13ª Sessão Ordinária de 23/04/2024,

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões