Tribunal: TJES
Processo: 5012567-77.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
APELA
Ç
ÕES CÍVEIS – AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS – S
U
POSTA
FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO
DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) LAVRADO SOB A ÉGIDE DA RESOLUÇÃO ANEEL N.
414/2010
–
INSPEÇÃO UNILATERAL P
ELA
CONCESSIONÁRIA – D
EFEITO NO
EQUIPAMENTO
CONSTATADO – MÁ-FÉ NÃO DESCORTINADA – CO
BRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO –
DANO MORAL
CARACTERIZADO
– QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL –
SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS – APELAÇÃO CÍVEL DE EDP CONHECIDA E DESPROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE ELIANE FEIJOLI DE SOUZA FARIA PARCIALMENTE PROVIDA.

1)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2
)
Carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, ou seja, não foi produzida prova robusta de que tenha sido franqueada a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

3)
Tendo sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que respalda a cobrança retroativa a título de refaturamento, sem que fosse requerida a produção de prova técnica nesta ação, não restou suficientemente comprovada a alegada fraude no medidor de energia elétrica, tampouco a responsabilidade do apelante pela sua suposta ocorrência, o que torna inexigível o valor por ela cobrado, conforme vem reiteradamente decidindo este Órgão Colegiado ao analisar demandas semelhantes.

4
)
A manutenção da cobrança em desfavor do titular da instalação, a título de recuperação de receita, deve ter por fundamento a existência de fundados indícios do cometimento de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, e não apenas a mera constatação de alguma irregularidade ou falha no seu funcionamento, cuja responsabilidade do consumidor não esteja sobejamente descortinada.

5
)
Não obstante o manifesto defeito apresentado pelo medidor por ter sido atingido por uma enchente que causou intensos danos ao imóvel, a concessionária empreendeu a cobrança de elevados valores a título de recuperação de consumo e, apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve ser reconhecido o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.

6)
Levando-se em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, o
quantum
indenizatório justo no caso concreto deve ser mesmo de R$ 3.000,00 (três mil reais).

7
)
Devem ser redimensionados os ônus sucumbenciais na presente ação para, afastando a sucumbência recíproca reconhecida no Juízo de 1º grau, condenar exclusivamente a requerida EDP ao pagamento das custas processuais e da verba honorária, que fica mantida no percentual de 10% a incidir sobre o proveito econômico obtido pela autora, qual seja, a quantia de R$ 4.412,16 (quatro mil quatrocentos e doze reais e dezesseis centavos), que corresponde ao cômputo entre o débito cuja inexigibilidade foi declarada (R$ 1.412,16) e o quantum indenizatório arbitrado a título de indenização por dano moral (R$ 3.000,00).

8)
Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A desprovida. Apelação cível de Eliane Feijoli de Souza Faria parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012567-77.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIANE FEIJOLI DE SOUZA FARIA e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÕES CÍVEIS – AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS – S
U
POSTA
FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO
DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) LAVRADO SOB A ÉGIDE DA RESOLUÇÃO ANEEL N.
414/2010
–
INSPEÇÃO UNILATERAL P
ELA
CONCESSIONÁRIA – D
EFEITO NO
EQUIPAMENTO
CONSTATADO – MÁ-FÉ NÃO DESCORTINADA – CO
BRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO –
DANO MORAL
CARACTERIZADO
– QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL –
SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS – APELAÇÃO CÍVEL DE EDP CONHECIDA E DESPROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE ELIANE FEIJOLI DE SOUZA FARIA PARCIALMENTE PROVIDA.

1)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2
)
Carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, ou seja, não foi produzida prova robusta de que tenha sido franqueada a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

3)
Tendo sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que respalda a cobrança retroativa a título de refaturamento, sem que fosse requerida a produção de prova técnica nesta ação, não restou suficientemente comprovada a alegada fraude no medidor de energia elétrica, tampouco a responsabilidade do apelante pela sua suposta ocorrência, o que torna inexigível o valor por ela cobrado, conforme vem reiteradamente decidindo este Órgão Colegiado ao analisar demandas semelhantes.

4
)
A manutenção da cobrança em desfavor do titular da instalação, a título de recuperação de receita, deve ter por fundamento a existência de fundados indícios do cometimento de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, e não apenas a mera constatação de alguma irregularidade ou falha no seu funcionamento, cuja responsabilidade do consumidor não esteja sobejamente descortinada.

5
)
Não obstante o manifesto defeito apresentado pelo medidor por ter sido atingido por uma enchente que causou intensos danos ao imóvel, a concessionária empreendeu a cobrança de elevados valores a título de recuperação de consumo e, apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve ser reconhecido o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.

6)
Levando-se em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, o
quantum
indenizatório justo no caso concreto deve ser mesmo de R$ 3.000,00 (três mil reais).

7
)
Devem ser redimensionados os ônus sucumbenciais na presente ação para, afastando a sucumbência recíproca reconhecida no Juízo de 1º grau, condenar exclusivamente a requerida EDP ao pagamento das custas processuais e da verba honorária, que fica mantida no percentual de 10% a incidir sobre o proveito econômico obtido pela autora, qual seja, a quantia de R$ 4.412,16 (quatro mil quatrocentos e doze reais e dezesseis centavos), que corresponde ao cômputo entre o débito cuja inexigibilidade foi declarada (R$ 1.412,16) e o quantum indenizatório arbitrado a título de indenização por dano moral (R$ 3.000,00).

8)
Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A desprovida. Apelação cível de Eliane Feijoli de Souza Faria parcialmente provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade de votos, negar provimento à apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e, por igual votação, dar provimento parcial à apelação cível de Eliane Feijoli de Souza Faria.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de dois recursos de
apelação cível
, interpostos por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

(1ª apelante) e
Eliane Feijoli de Souza Faria
(2ª apelante), contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (Id 9223642), integrada pela decisão que acolheu parcialmente os
embargos de declaração
(Id 9223655), que, na presente “
ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos morais
” ajuizada pela 2ª apelante em face da 1ª apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de declarar a nulidade do TOI nº 954180 e a inexistência dos débitos apurados de forma unilateral. Além disso, julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Fracionário, daí porque avanço ao conteúdo meritório da demanda a partir da análise do recurso interposto pela concessionária de serviço público. Vejamos.

1. Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Em suas razões recursais, sustenta a apelante EDP (Id 9223647), em síntese:
(i)
a deficiência do medidor de energia elétrica foi constatada em procedimento legítimo;
(ii)
a autuação da unidade consumidora ocorreu em inspeção, na qual os técnicos detectaram que o equipamento de medição encontrava-se com seu funcionamento irregular, provocada por intervenção de terceiros;

(ii
i
)
a partir do envio da cópia do TOI, foi conferida a apelada a oportunidade não só de requisitar a perícia técnica no medidor e demais equipamentos pelo Órgão Metrológico, como também acompanhar a avaliação técnica do equipamento em seu laboratório;
(i
v
)
o cálculo da média não fica a critério estabelecido pela distribuidora de energia, sendo obtido a partir de cálculos aritméticos aplicados sob os critérios do texto normativo;
(v)
adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial, o que ocorre em laboratórios cujo sistema de gestão e organização são devidamente certificados em conformidade com os requisitos legais; e
(vi)
o valor apurado a título de recuperação de consumo em caso de deficiência no medidor faz parte da prestação de serviço enquanto execução do contrato, por serem referentes a energia elétrica efetivamente consumida.

Pois bem. Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste egrégio tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção,
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor
, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

A então vigente Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 – revogada pela Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021 – no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, prevê(ia) a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento a ser observado:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º
. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
– emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II
–
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Em que pese a argumentação da concessionária de energia elétrica de que observou fielmente o procedimento previsto na RN ANEEL nº 414/2010, inclusive, por ter facultado ao usuário do serviço, além do comparecimento presencial para acompanhar a aferição do aparelho medidor em seus laboratórios, a possibilidade de requerer uma nova avaliação junto aos órgãos metrológicos oficiais, inexiste prova robusta nesse sentido.

No Comunicado de Substituição do Medidor (Id 9223432), foi assinalada a ausência do usuário e conquanto dele conste a informação de que a análise laboratorial ocorreria no dia 13/07/2020, não foi descortinado que tenha acontecido na data agendada, tampouco que o consumidor tenha sido comunicado de eventual reagendamento, do que se depreende ter sido realizada sem a presença do usuário ou de algum representante.

Com isso, carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, tampouco de que tenha sido franqueada a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que
a
alegada
fraude
foi apurada
unilateralmente
, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

Com isso, não foi rigorosamente observado o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, cujos §§6º e 7º de seu art. 129 assim estabelecem:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6º
. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001,
preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

(Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7
º
. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica,
para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, entendo não ter sido suficientemente comprovada a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante cobrado pela requerida.

Para fins de observância ao contraditório e à ampla defesa, cabia à EDP comprovar que franqueou a participação do usuário no procedimento instaurado para aferição do medidor de consumo, bem como que lhe oportunizou acompanhar a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público.

Inclusive, o corte do fornecimento de energia elétrica, na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
pressupõe sua apuração em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
(Tema 699/STJ).

A título de ilustração, transcrevo alguns precedentes daquela colenda Corte Superior:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APLICAÇÃO DO REPETITIVO. TEMA 699/STJ. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 699), cuja controvérsia versava sobre a ‘possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço’, consignou que,
em relação aos débitos por recuperação de efetivo consumo
, por fraude no medidor, ‘
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
’.

2. (...)

3. Agravo interno não provido”.

(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp nº 1.913.993/PR, rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 06/06/2022, DJe 09/06/2022)

“(...) IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual, apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: ‘Todavia,
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.’

X - A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da ‘[...]
ilegalidade da cobrança de débito
- e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia,
apurado unilateralmente, pela concessionária’
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - (...)

XIV - Agravo interno improvido”.

(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp nº 1.953.986/PA, rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/09/2022, DJe de 21/09/2022)

“(...) 1. Na hipótese dos autos, nota-se que o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que
não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
.

2. (...)

3. Recurso Especial não conhecido”.

(STJ, Segunda Turma, REsp nº 1.732.905/PI, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/06/2018, DJe 13/11/2018)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DE RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELA VIA ELEITA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que ofícios, portarias e declarações não são atos normativos equiparados ao conceito de lei federal, motivo pelo qual não pode prosperar o inconformismo em relação aos arts. 90 e 91, I, da Resolução n. 456/2000 da ANEEL.

2. De outro lado,
a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp nº 999.346/PE, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017)

Enfim, tendo sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que respalda a cobrança retroativa a título de refaturamento, sem que fosse requerida a produção de prova técnica nesta ação, não restou suficientemente comprovada a alegada fraude no medidor de energia elétrica, tampouco a responsabilidade do apelante pela sua suposta ocorrência, o que torna inexigível o valor por ela cobrado, conforme vem reiteradamente decidindo este Órgão Colegiado ao examinar demandas semelhantes:

“APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO DISCO DO MEDIDOR DE ENERGIA. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO IMPROVIDO.

1. (...)

4. A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

5.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude
e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada.

6. Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 519020988 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal n º 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010. Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000805-46.2017.8.08.0005, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 14/03/2022, DJe 29/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que
o
T
ermo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude
.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica.

4. Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada e, por via de consequência, ocasionou o corte indevido do fornecimento de energia elétrica, resta configurado o dano moral pretendido.

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003694-71.2021.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 07/03/2022, DJe 30/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INSPEÇÃO IRREGULAR NO MEDIDOR. RETIRADA DO MEDIDOR. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. Precedentes do TJES.

2. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002342-26.2019.8.08.0064, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 21/02/2022, DJe de 25/03/2022)

Em reforço de argumentação, tenho me pronunciado no sentido de que a aventada fraude no medidor de energia elétrica, supostamente decorrente da intervenção de terceiros, não restou suficientemente descortinada. Explico.

A manutenção da cobrança em desfavor do titular da instalação, a título de recuperação de receita, deve ter por fundamento
a existência de fundados indícios do cometimento de fraude no medidor de consumo de energia elétrica
, e não apenas a mera constatação de alguma irregularidade ou falha no seu funcionamento, cuja responsabilidade do consumidor não esteja sobejamente descortinada, tal qual considero ter ocorrido.

Segundo a EDP, o medidor retirado da residência da autora foi reprovado na inspeção geral por apresentar “
evidências de ter sido atingido por alagamento
” e não foi possível ensaiar por “
encontrar-se com defeito no circuito eletrônico devida a intervenção de terceiros, impossibilitando a realização dos ensaios
” (Id 9223433).

As constatações feitas na inspeção técnica não comprovam, por si só, que decorrera de proposital intervenção de terceiro – a própria autora/apelada ou alguém sob suas ordens – com o escopo de adulterar o consumo de energia, não sendo possível presumir a má-fé e, via reflexa, o cometimento de fraude pelo consumidor. Em suma, o alegado mau funcionamento do aparelho medidor, em virtude de intervenção humana, não se encontra sobejamente descortinado nos autos, seja por não ter sido reprovado nos ensaios de tensão e do registrador, seja por não ter sido comprovado que o apelado teria sido responsável pela irregularidade constatada em inspeção técnica.

Portanto,
a
má-fé e a fraude devem estar comprovados de forma cabal
e, embora se saiba que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição, assim como ao sistema elétrico da distribuidora, sejam eles decorrentes de procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade, no caso concreto considero não ter sido suficientemente comprovada a prática de qualquer ato de má-fé pelo apelante, com o reprovável intuito de inviabilizar o correto funcionamento do aparelho medidor de energia elétrica, em que pese a constatada irregularidade no seu funcionamento.

2. Apelação cível de
Eliane Feijoli de Souza Faria

Alega a 2ª apelante, em suma, que:
(i)
faz jus a indenização por dano moral, por ter a apelada agido de má-fé ao fazer a leitura da energia elétrica supostamente consumida levando em consideração o fator ‘estimativa’, pois tinha ciência de que o imóvel havia sido atingido pela enchente e de que o mesmo estava vazio no momento da inspeção;
(ii)
a cobrança indevida praticada pela apelada não se trata de um mero equívoco no momento da lavratura do TOI, mas sim de uma série de condutas ilegais, onde se verifica a sua má-fé ao realizar a referida cobrança;
(iii)
em razão da cobrança abusiva perpetrada pela apelada, correu o risco de ter o seu fornecimento de energia suspenso, bem como, ter seu nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito;
(iv)
a ameaça de ter seu nome inscrito em cadastro de proteção ao crédito lhe tolheram o sossego, pois em toda a sua vida sempre prezou por cumprir com seus compromissos em dia;
(v)
a perda de tempo útil é também um abuso e, por isso, algo que não pode ser desconsiderado em ações como a da espécie, em que demonstrada a patente falha na prestação de serviços da ré, além de seu evidente descaso para com a consumidora;
(vi)
a imputação indevida de dívida e sua cobrança à consumidora, além de todas as práticas abusivas adotadas pela apelada, inclusive, o descaso que deu origem a perda de seu tempo útil, se apresentam como ilícito a justificar a indenização por danos morais;
(vii)
a jurisprudência considera que, havendo a cobrança ilegal de valores pela concessionária, sem oportunizar o direito de defesa ao consumidor, há o direito de indenização ao consumidor
in re ipsa
; e
(viii)
com o devido reconhecimento da existência do dano moral, pugna pela reforma da sentença para condenar a apelada ao pagamento de indenização em valor não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A meu ver, assiste razão à autora/apelante ao aduzir a presença dos requisitos necessários à configuração do dever de indenizar.

As fotografias inseridas na petição inicial demonstram o estado deplorável do imóvel da autora após ser atingido por uma grande enchente em janeiro de 2020, restando inabitável e, por conseguinte, sem consumo de energia elétrica, tanto que do TOI lavrado no dia 01/06/2020, ou seja, em torno de 6 (seis) meses após o evento danoso, consta que o medidor foi “afetado por enchente” (Id 9223432), o que foi corroborado na inspeção técnica realizada pela concessionária de serviço público, cujo relatório informa que o medidor se encontrava “
com evidências de ter sido atingido por alagamento
” (Id 9223433).

Ainda assim, não obstante o manifesto defeito apresentado pelo medidor por ter sido atingido por uma enchente que causou intensos danos ao imóvel, a concessionária empreendeu a cobrança de elevados valores a título de recuperação de consumo e, apesar de não desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, posiciono-me no sentido de que reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.

Com tais considerações e levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas também o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, proponho que a indenização seja fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais)
1
, por estar em consonância com o que vem sendo arbitrado por este egrégio Tribunal em casuísticas semelhantes, com isso desacolhendo o pleito recursal de que seja arbitrada em quantia não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

3.
Ônus sucumbenciais

Diante do desfecho que proponho, devem ser
redimensionados os ônus de sucumbência
que, na sentença recorrida, foram distribuídos de forma proporcional ao êxito obtido diante da sucumbência recíproca então caracterizada, no percentual de 10% sobre o valor da causa.

Como se sabe, o §2º do art. 85 do Código de Processo Civil veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor:
(i)
da condenação; ou
(ii)
do proveito econômico obtido; ou
(iii)
do valor atualizado da causa, ao passo que o §8º do mesmo dispositivo legal transmite
regra de caráter exc
ep
cional
, de aplicação meramente subsidiária, em que se permite a fixação da verba honorária por equidade, nos casos em que, havendo ou não condenação:
(
i
)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(
ii
)
o valor da causa for muito baixo.

Dessa forma, a norma legal de regência enuncia uma ordem decrescente de preferência de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outro critério.

Quero com isso afirmar que, sendo possível estabelecer a base de cálculo sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido pelo vencedor, descabe fixá-la sobre o valor da causa.

Feitas tais considerações, redimensiono os ônus sucumbenciais na presente ação para, afastando a sucumbência recíproca reconhecida no Juízo de 1º grau, condenar exclusivamente a requerida EDP ao pagamento das custas processuais e da verba honorária, que mantenho no percentual de 10% a incidir sobre o proveito econômico obtido pela autora, qual seja, a quantia de R$ 4.412,16 (quatro mil quatrocentos e doze reais e dezesseis centavos), que corresponde ao cômputo entre o débito cuja inexigibilidade foi declarada (R$ 1.412,16) e o quantum indenizatório arbitrado a título de indenização por dano moral (R$ 3.000,00).

Por fim, diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção da sentença na parte recorrida pela 1ª apelante EDP,
majoro em 5%
o percentual de honorários sucumbenciais a que foi condenada, levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC/2015, art. 85, §11).

4. Conclusão

Ante o exposto,
nego provimento à apelação
cível
interposta por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
e
dou parcial provimento
ao interposto por
Eliane Feijoli de Souza Faria
para julgar procedente o pedido de indenização por dano moral, que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), com a incidência de juros de mora desde a data da citação e de correção monetária a partir da data do arbitramento. Redimensiono os ônus sucumbenciais, nos termos da fundamentação supra.

É
como voto!

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1
(i) TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0001728-19.2020.8.08.0021, rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, julgado em 03/05/2022, DJe de 13/05/2022; (ii) TJES, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0000205-42.2019.8.08.0009, rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, julgado em 08/02/2022, DJe de 07/03/2022; (iii) TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0000300-64.2019.8.08.0044, rel. Des. Samuel Meira Brasil Jr., julgado em 25/01/2022, DJe de 11/03/2022; e (iv) TJES, Segunda Câmara Cível, Apelação Cível nº 0004109-51.2017.8.08.0038, rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, julgado em 18/05/2022, DJe de 29/05/2022.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora.