Tribunal: TJES
Processo: 0004144-57.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-12-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004144-57.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GIOVANE SIMOES DE JESUS, DAVID VIEIRA MOROZINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: SUED JORDAN GOMES DE SANTA RITA - ES27709
Advogado do(a) APELANTE: MARCOS VINICIUS DA SILVA COUTINHO - ES18934-A

ACÓRDÃO

EMENTA
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE OFÍCIO EM HABEAS CORPUS – ERRO MATERIAL – JULGAMENTO COLEGIADO – PROVIMENTO. Corrigido - retifico o voto e acórdão proferidos no julgamento anterior ante o reconhecimento de erro material. Todavia, mantenho o improvimento da apelação nos termos do voto acima retificado. Embargos declaratórios providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DELIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004144-57.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GIOVANE SIMOES DE JESUS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004144-57.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GIOVANE SIMOES DE JESUS, DAVID VIEIRA MOROZINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: SUED JORDAN GOMES DE SANTA RITA - ES27709
Advogado do(a) APELANTE: MARCOS VINICIUS DA SILVA COUTINHO - ES18934-A

ACÓRDÃO

EMENTA
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE OFÍCIO EM HABEAS CORPUS – ERRO MATERIAL – JULGAMENTO COLEGIADO – PROVIMENTO. Corrigido - retifico o voto e acórdão proferidos no julgamento anterior ante o reconhecimento de erro material. Todavia, mantenho o improvimento da apelação nos termos do voto acima retificado. Embargos declaratórios providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DELIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração e, no mérito do recurso de apelação, negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004144-57.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GIOVANE SIMOES DE JESUS, DAVID VIEIRA MOROZINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: SUED JORDAN GOMES DE SANTA RITA - ES27709
Advogado do(a) APELANTE: MARCOS VINICIUS DA SILVA COUTINHO - ES18934-A

VOTO

Adiro ao relatório.

Como relatado, versam os autos sobre embargos de declaração interposto pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, acerca de ocorrência de erro material constante no voto de ID 7290532.

Conforme manifestação da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, o voto que conheceu do Apelo, tratou de matéria diversa da alegada nas razões recursais.

Analisando os autos, verifiquei que realmente o voto incorreu em erro material, sendo imperioso submeter a julgamento as questões ventiladas no apelo apresentado no id. 6923236, bem como às fls. 156/176, razão pela qual acolho os embargos de declaração para sanar o referido erro, trazendo a julgamento os recursos de apelação interpostos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, o ilustre representante do Ministério Público ofereceu a denúncia em desfavor dos recorrentes, nos seguintes termos:

[...]Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 4 de setembro de 2020, por volta das 14 horas, na Rua

Viana, n° 141, Bairro Santa Rosa, nesta Comarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnio, preparavam, guardavam e mantinham em depósito, drogas destinadas a serem vendidas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, , associando-se para cometer o crime de tráfico de drogas, bem como mantinham sob sua posse, munições de arma de fogo sem a devida autorização.

Segundo foi apurado, policiais receberam informações de que estariam promovendo tráfico de drogas na residência de n° 141, situada na Rua Viana, - Bairro Santa Rosa.

Ante a informação, a guarnição prosseguiu à residência indicada, onde foram atendidos por Giovane Simões de Jesus, que franqueou a entrada da polícia.

Insta salientar que no momento da abordagem um indivíduo empreendeu fuga pelos fundos da residência, não sendo possível encontrá-lo.

Realizada buscas, foi possível encontrar embaixo da cama de Giovane 190 gramas de skunk; 390 gramas de haxixe; 400 gramas de cocaína; 1 barra grande e 3 barras menores de maconha; 50 munições calibre .38. Ouvido em sede policial Giovane revelou que estava preparando as drogas apreendidas para venda, juntamente com David Vieira Morozini, quando a polícia bateu no portão, ocasião em que David empreendeu fuga pelos fundos.

Revelou ainda que recebia de David o valor de R$50,00 por semana e, uma porção de maconha com peso entre 5 e 10 gramas pelos serviços que prestava a ele (preparo e entrega de drogas).

Cumpre observar que David possui passagens pela polícia desde 2d12, contudo, nunca chegou a ser efetivamente preso, já sendo conhecido da polícia pela traficância de drogas.

Ouvido em sede policial, David revelou que deixou o tráfico de drogas há 3 anos, passando a exercer a função de pescador.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado n° 43107790 (fis. 26-28), Auto de Apreensão (fi. 29), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fi. 30), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado aos réus o direito ao contraditório e à ampla defesa, os recorrentes foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 e artigo 12, da Lei nº 10.826/03.

O réu Giovane foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, 1 ano e 2 meses de detenção e 594 dias-multa.

Já o réu David foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, 1 ano de detenção e ao pagamento de 610 dias-multa.

DO PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE

A defesa do réu Giovane requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Contudo, em consulta ao sistema INFOPEN/ES, constato que o réu encontra-se solto, com alvará (nº 211622) de soltura cumprido em 31/08/2023, razão pela qual
resta prejudicado o pedido formulado pelo apelante.

DA TESE DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A defesa do réu Giovane arguiu inicialmente a nulidade da ação penal, haja vista que as provas amealhadas aos autos, derivam de violação de domicílio.

Analisando devidamente o caderno processual, verifico que não merece acolhida a tese ventilada.

Isso porque extrai-se que a polícia civil vinha acompanhando as atividades ilícitas perpetradas pelo réu David, realizando por muitos meses investigações.

No presente caso, os policiais civis receberam informações de que na residência de Giovane estariam preparando as drogas para comercialização
.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões, ou justa causa correlata às circunstâncias concretas, mediante longo período de investigação que revelou Giovane estava preparando as drogas apreendidas para venda, juntamente com David Vieira Morozini, o qual empreendeu fuga pelos fundos da residência.

Portanto, a entrada dos policiais estava
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indicaram que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito, o que é o caso dos autos.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (95 G DE MACONHA). VIOLAÇÃO DO ART. 240, § 1º, DO CPP. TESE DE NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INVASÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. POLICIAIS QUE, EM CUMPRIMENTO DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO REQUERIDO PELA AUTORIDADE POLICIAL, APÓS A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS PRELIMINARES, DECORRENTES DE DENÚNCIA ANÔNIMA, IDENTIFICARAM O PONTO COMO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA PELA CORTE DE ORIGEM.1. Consta da exordial acusatória que uma equipe policial, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, foram (sic) até a residência do denunciado, ocasião em que encontraram a droga acima indicada, já devidamente fracionada, embalada e pronta para o comércio (fl. 206).2. A Corte paranaense fundamentou que (fl. 696): No prosseguimento das investigações, através de campanas e vigilâncias na região realizadas pela Polícia Militar, constatou-se anormal movimentação de pessoas entrando e saindo de diversos imóveis na região, o que motivou a redação de relatório sugerindo a expedição de mandado de busca, que foi acatada pelo douto juízo, em cujo cumprimento restou apreendido o entorpecente apreendido nestes autos (mov. 1.8). [...] De tal modo, pelas narrativas dos agentes de segurança pública que atuaram no caso, e pelo cotejo dos elementos investigativos dos autos nº 0001908-29.2021.8.16.0069, assim como as em observância das circunstâncias fáticas que permeiam todo o caso em análise, restara demonstrada a preexistência de denúncia anônima, investigação e flagrante delito.3. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. [...] No caso, consoante o quadro fático narrado pela Corte local, embora a investigação tenha iniciado em razão de denúncia anônima, foram colhidos elementos através de diligências/investigação no sentido de que o paciente estaria envolvido com o tráfico de drogas, o que afasta a alegada ilicitude da prova (AgRg nos EDcl no HC n. 773.027/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/12/2022).4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp n. 2.085.474/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ILEGALIDADE DAS PRO VAS OBTIDAS. NAO vERIFICAcA0. PRESENA DE JUSTA CAUSA PARA 0 INGRESSO DE POLICIAIS A RESIDENCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO INADEQUADA DA CA USA DE AUMENTO PRE VISTA NO ART 40, IV DA LEI 11.343106. PARCIAL PRO VIMENTO. 1
. Não há que se falar em ilegalidade na obtenção das provas dos autos eis que segundo o STF, a entrada forçada de policiais em domicílio em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparadas em justa causa, fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indique que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que se mostra presente nos autos.
2. Em só tratando do crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.34312006. 3. Afastamento da causa de aumento do Art. 40, IV da Lei 11.343106, qual sofá, a prática do tráfico do drogas com emprego de arma de fogo, isso porque foram apreendidas na residência da apelante 05 (cinco) munições calibre .44 intactas desacompanhada de qualquer arma de fogo. Desta feita, adequado seria o entendimento pela aplicação do concurso material de crimes entre o tráfico do drogas e o porte ilegal do munições, o que se mostra inviável na presente apelação pelo princípio
non reformatio in pejus
. 4. Parcial provimento ao apelo para redimensionar a pena aplicada. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190060611, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA. Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 2011012021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
[..] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 873.039-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12.12.2023, publicado no DJ em 15.12.2023)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2.
Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo.
5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]. (STJ - HC: 823387 SP 2023/0162310-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

Mediante estes fundamentos e, amparado pelo Tema 280 do STF, rejeito a preliminar arguida.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO

A defesa do recorrente David Vieira Morozini pugna, em suas razões, pela absolvição do acusado pelos crimes de tráfico de drogas e posse de munição de uso permitido.

A materialidade dos delitos imputados restou evidenciada por meio do auto de apreensão (fls. 29/30 do inquérito policial), auto de constatação provisória (fls. 47/49), Laudo de Exame químico (fl. 105) e Laudo pericial de arma de fogo e material nº 9648/2020 (fls. 47/48 do inquérito policial).

Autoria encontra-se igualmente evidenciada mediante as declarações apresentadas tanto em sede policial quanto em juízo, vejamos:

"(...) que confirma os fatos narrados na denúncia; que um informante que passou era de seria um tráfico loca'; que quando chegou em frente à casa, do lado de fora viu que no fundo da casa tinha um pezinho que parecia ser de maconha; que bateu no portão e o Geoane veio atender; que falou que estava com uma denúncia referente a um pé de maconha e que queria verificar se era um único pé de maconha ou se era uma plantação em sua casa; que Geovane foi pegar a chave e demorou a voltar; que nessa demora viu uni rapaz nos fundos da casa e que entraram para procurar na casa e nada do rapaz; que o rapaz fugiu e que logo depois viu ele passando na rua de trás; que ao entrar na casa sentiu um cheiro muito forte de droga; que ao entrar no quarto de Geovane tinha muita droga e ele quebrou seu celular nesse momento; que confirmou que realmente estava com essa droga guardada; que essa droga seria do David Morozini; que deram sequência apreendendo a droga sendo skunk, maconha, haxixe, cocaína, que tinha munição, balança, material para embalo; (...) que tinha uma faca bem grande; que não tinha mais pessoas na casa; (...) que se tratava de um tráfico selecionado; que a munição o Geovane disse ser dele; que não foi encontrada arma; (...) que o David conseguiu fugir, foram em sua casa mas ele não estava lá; que Geovane deixou claro que era usuário e que guardava a droga para o David, e ajudava também nas vendas; que o David já era conhecido pelo envolvimento do tráfico; que não foi preso anteriormente por eles por ser considerado bem esperto; (...) que não conhecia o Geovane e que ele colaborou tirando a parte em que ele quebrou o celular; (...) que conseguiu identificar que foi o David que fugiu; (...)"[ Depoimento da testemunha PC/ES Eduardo Flores dos Anjos]

"[...] que viu que um indivíduo se evadiu pelos fundos da casa; que o PC Eduardo encontrou drogas no quarto; que confirma que foram apreendidas as drogas descritas no Auto de Apreensão; que havia bastante droga; que só havia o réu Geovane e o outro indivíduo na casa"[...] (Depoimento Policial Civil Ivayr José Raimundo.)

No presente caso, conforme já mencionado, as investigações realizadas pela polícia civil apontaram para a atuação do réu David na comercialização das drogas da região.

No dia dos fatos, os policiais receberam informações de colaboradores no sentido de que na residência de Giovane ocorreria mercancia das drogas de propriedade de David, oportunidade em que, ao diligenciarem no local viram David se evadindo da residência pela porta dos fundos.

In continenti
, os policiais civis adentraram na residência e localizaram as drogas e munições que foram apreendidas.

Importante salientar que na esfera policial, mediante gravação contendo áudio e vídeo, o réu Giovane atribui a propriedade das drogas e munições a David, sendo certo que já em depoimento em juízo, aduziu que não poderia informar o dono do material ilícito, sob risco de ver sua integridade física violada.

Diante das investigações realizadas, bem como os depoimentos dos policiais que atuaram na diligência e a apreensão dos objetos ilícitos, resta demonstrado que David preparava, guardava e mantinha em depósito as drogas e munições, razão pela qual resta afastada a tese absolutória formulada.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06.

As defesas pugnam pela aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º, da lei nº 11.343/06, sob o fundamento de que os réus preenchem os requisitos legais para a concessão da referida benesse.

Analisando detidamente o caderno processual, entendo não ser possível o reconhecimento do benefício ao réu Giovane, haja vista ser reincidente, não preenchendo, portanto, os requisitos legais para a concessão do benefício.

Já em relação ao réu David, entendo que a quantidade de drogas e munições apreendidas e que são de sua propriedade, evidenciam sua dedicação a atividades criminosas.

Cediço é o entendimento no sentido de que o intuito do legislador ao prever a causa de diminuição de pena foi beneficiar o pequeno traficante, aquele que acabou de se inserir no mundo do tráfico, cuja conduta merece menor reprovabilidade.

Todavia, no presente caso, o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada exaustivamente nos autos a dedicação dos acusados à prática criminosa, como a grande quantidade de drogas e munições de propriedade do réu David.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE

A defesa do réu David pugna pelo redimensionamento da pena-base.

Analisando detidamente a sentença prolatada, verifico que o Magistrado primevo exasperou, na primeira fase dosimétrica, a pena quanto ao delito de tráfico de drogas em 1 ano acima do mínimo legal, mediante a valoração negativa do vetor da culpabilidade.

A fundamentação adotada pelo Juiz
a quo
se mostra adequada, uma vez que o réu se vale de artifícios para evitar ser responsabilizado em caso de apreensão de drogas, pagando a pessoas da comunidade para promoverem a guarda das substâncias.

Assim, a exasperação de pena em 1 ano acima do mínimo legal se mostra proporcional e razoável, não merecendo retoques.

No que se refere à dosimetria do delito de posse ilegal de munições de uso permitido, a pena-base foi fixada no mínimo legal, não havendo possibilidade de retificação.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO

A defesa do réu Giovane requer a substituição da pena privativa de liberdade, caso reconhecida a aplicabilidade da minorante prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Tendo em vista o não reconhecimento do benefício, resta prejudicado o pedido, haja vista que não preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal.

DO PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO

Quanto ao pedido de fixação de honorários advocatícios pela defesa do apelante Giovane Simões de Jesus, referente a atuação em segundo grau, entendo que, de acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente, ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, hipótese que se amolda perfeitamente ao caso.

É fato que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Portanto, entendo que a atuação do Dr. Sued Jordan Gomes de Santa Rita, OAB/ES 27709, demonstrou inquestionável qualidade, dedicação e zelo profissional ao apresentar razões ao presente recurso.

Ressalto que deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados - especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial, para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado – serem valorizados, pois ao assumirem tais nomeações ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente - na confecção de peças defensivas, recursos e também audiências - das tarefas particulares e dos serviços que poderiam vir a ser contratados.

Desta maneira,
dou parcial provimento ao recurso
, a fim de fixar, em favor da Dr. Sued Jordan Gomes de Santa Rita, OAB/ES 27709, o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), referente à sua atuação perante este segundo grau de jurisdição.

DO PREQUESTIONAMENTO

Por fim, no que tange ao prequestionamento formulado pelo apelante David, como forma de preenchimento de requisito de admissibilidade para fins de interposição de Recurso Especial e Recurso Extraordinário, melhor sorte não o alcança.

Isto porque a matéria avençada foi devidamente analisada na instrução processual, bem como no presente Recurso de Apelação, restando plenamente obedecidos todos os requisitos legais para sua validade, sendo valorados todos os preceitos constitucionais.

Por isso, não há que se falar em prequestionamento.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS para sanear o erro material e, NEGO PROVIMENTO aos recursos interpostos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para sanar o erro material, mantendo o desprovimento do apelo.