Tribunal: TJES
Processo: 5008582-43.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008582-43.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE LINHARES e outros
RECORRIDO: SEBASTIAO JORGE MARTINS MORAIS
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N. 5008582-43.2022.8.08.0030

EMBARGANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

EMBARGADO: SEBASTIAO JORGE MARTINS MORAIS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO INOMINADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. ERRO MATERIAL CONSTATADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS PARA CORRIGIR APENAS O ERRO MATERIAL ACERCA DO RESULTADO DO JULGAMENTO.

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE LINHARES em face do acórdão proferido por esta Terceira Turma do Colégio Recursal dos Juizados Especiais ao ID 6060813, que deu parcial provimento ao recurso inominado interposto pelo réu, ora embargante, para apenas excluir do julgado recorrido a determinação de que o município recorrente, no prazo de 120 (cento e vinte dias) realize o procedimento regulatório necessário e decida sobre a incidência do pagamento do adicional de insalubridade, mantendo a sua responsabilização/condenação pelo pagamento de Adicional de Insalubridade (20%) sobre o salário base do servidor, sem prejuízo de ressarcimento referente aos efeitos financeiros retroativos aos últimos cinco anos do adicional discutido.

Em suas razões recursais ao ID 6121055 o embargante sustentou, em apertada síntese, a existência de erro material na certidão do resultado do julgamento, eis que constara que fora negado provimento ao recurso, quando, na verdade, fora dado parcial provimento ao mesmo; a omissão do acórdão quanto às alegações do ente público, haja vista que não analisados os dispositivos constitucionais prequestionados em sede recursal, haja vista que a utilização de lei federal no caso concreto afronta o pacto federativo, não podendo o judiciário atuar como legislador positivo.

Contrarrazões aos embargos ao ID 6243931.

É o relatório.

VOTO

O
s embargos de declaração são cabíveis nos casos previstos no art. 1.022, do CPC, ou seja,
para sanar obscuridade, contradição ou omissão e corrigir erro material eventualmente existente no acórdão questionado
, conforme preceitua o art. 48 da Lei n. 9.099/95, com nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 13.105/2015.

Segundo os ensinamentos dos ilustres processualistas Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento, sim, sob pena de ofensa à garantia do contraditório); e, c) sobre questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não sido suscitadas pela parte.

Inicialmente, há nítido erro material na certidão de resultado do julgamento, eis que fora dado parcial provimento ao recurso, devendo ser corrigida a referida situação.

No mais, não há qualquer omissão no acórdão vergastado, que enfrentou de forma fundamentada todos os questionamentos trazidos pela recorrente, inclusive sob a ótica constitucional, por mais que não cite diretamente, um a um, os dispositivos constitucionais questionados, tratando a sua pretensão de simples inconformismo com o resultado do julgamento, eis que vedada rediscussão da matéria já julgada em sede de embargos de declaração.

Rememora-se o trecho do voto condutor ao ID 6060813 que, de forma cristalina, abordou a suposta omissão apontada no presente recurso:

“(...) No mérito oportuno novamente destacar que
o recorrente possui razão quando diz que não compete ao judiciário atuar como legislador positivo
, e, na ausência de norma definidora, estabelecer critérios e quais servidores teriam direito ao recebimento do adicional de insalubridade. Contudo, conforme contacheques anexados com a inicial, o recorrido já recebe o referido adicional administrativamente, sendo, portanto, inócua a referida discussão. No tocante à base de cálculo do adicional,
o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 565.714-1/SP, reconheceu a repercussão geral da matéria nele examinada e decidiu que a vinculação de qualquer parcela remuneratória devida a servidor público, dentre elas o adicional de insalubridade, ao salário mínimo importa ofensa à Constituição.
De toda sorte, o STF também sedimentou posicionamento no sentido de que enquanto não houver lei específica que estabeleça indexador diverso do salário mínimo, este deverá ser adotado como base de cálculo, uma vez que é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador e determinar sobre qual valor incidirá a vantagem.
A entrada em vigor da Lei nº 13.342/2016 regulamentou a incidência do adicional de insalubridade sobre o valor do vencimento especificamente para o cargo do autor.
Dessa forma, como já há a regulamentação a nível federal para todos os agentes de combate a endemias para fins de recebimento do adicional de insalubridade, não há necessidade de lei municipal para regular a matéria. Dessa forma, não se está substituindo o indexador por decisão judicial, mas, sim, pelo estabelecido na legislação federal em vigor. Os arestos de reclamações contidas no corpo do recurso se referem a situações diversas da tratada nos autos, onde não há lei federal genérica regulando o tema. Assim, os pedidos posteriores à sua vigência (04/10/2016) podem ter como base parâmetro diverso do salário mínimo. É o caso do autor, considerando que seu pedido, conforme planilha anexada ao ID 5113364 se inicia em julho de 2018, o que demonstra que a r. sentença foi prolatada em consonância com o entendimento jurisprudencial dominante. Não há ofensa ao princípio da isonomia, considerando que não há como estender o referido entendimento aos demais servidores que se encontram no mesmo cargo, considerando que o judiciário só atua mediante provocação. (...)”.

Dessa forma, considerando que o STF proibiu a utilização do salário mínimo como indexador; que o Município se nega a legislar acerca da matéria; e, a existência de lei federal que estabelece piso salarial para a categoria em todo o país, por óbvio que a aplicação da norma geral é a indicada, eis que o judiciário não pode inventar parâmetro.

Não há ofensa ao pacto federativo, eis que pode a União estabelecer piso salarial para categorias de forma individualizada, competindo aos demais entes federativos, de forma obrigatória, pagar o mínimo estipulado, podendo, contudo, pagar valor à maior, desde que estabeleça lei nesse sentido. Essa é, inclusive, a orientação contida na própria ementa trazida pelo Município emgarante, senão vejamos (verbis):

“Recurso inominado. Direito Constitucional e Administrativo. Servidor Público. Agente comunitário de saúde. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Pretensão de que o adicional incida sobre o salário base do autor e não sobre o salário mínimo, como disposto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município demandado. Alegada violação ao art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal e à primeira parte da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, que veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagens de servidor público. Parte final da aludida súmula que, contudo, proíbe a substituição do salário mínimo por decisão judicial. Não cabe ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, ou mesmo alterar base de cálculo prevista em lei. Aplicação do art. 37 da Constituição Federal. Embora o art. 9ª-A, da Lei Federal n. 11.350/2006, que regula o regime jurídico dos agentes comunitários de saúde, estabeleça que o adicional de insalubridade percebido por aqueles agentes deva ser calculado sobre o vencimento ou salário base,
o art. 8º da mesma Lei excepciona a regra, resguardando a possibilidade dos entes federados disporem de forma diversa o regime jurídico dos seus servidores públicos.
Autonomia municipal que deve ser respeitada. Recurso improvido. (TJ-SP - RI: 10015357020238260541 Santa Fé do Sul, Relator: RAFAEL ALMEIDA MOREIRA DE SOUZA, Data de Julgamento: 14/08/2023, 1ª Turma Cível e Criminal, Data de Publicação: 14/08/2023)”

Dessa forma, se existe lei federal que estabeleça salário base para a categoria em todo o país, não só em âmbito federal, inclusive a forma de pagamento do adicional de insalubridade, deve essa regra ser obedecida, sob pena de ofensa ao pacto federativo, e não o contrário, não havendo qualquer violação aos arts. 7º, XXIII, 18, 30, 37 e 39, caput e § 3º, da CRFB/88.

A embargante está surrealmente confundindo autonomia com independência, ainda mais que provavelmente recebe recursos da União para cumprir com o piso salarial da categoria, na forma do art. 9-C da lei n 11.350/2006.

Fato é que, a própria narrativa da petição dos embargos de declaração, deixa claro que o embargante pretende unicamente a rediscussão da matéria. A obscuridade, contradição ou omissão que a lei menciona não se refere à valoração dos fatos e consequências jurídicas de forma diferente do apontado pela parte, mas sim impossibilidade total de compreensão da fundamentação ou dispositivo, o que não se vislumbra no caso concreto.

Só não considero como protelatórios os presentes embargos eis que realmente existe o erro material apontado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos embargos opostos
e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para corrigir o erro material referente ao resultado do julgamento, eis que o recurso da embargante fora parcialmente provido
.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)