Tribunal: TJES
Processo: 0003257-31.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DO
IMÓVEL. MODIFICAÇÕES ESTRUTURAIS NÃO REALIZADAS.
INADIMPLEMENTO. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. DANOS
MORAIS. DESVALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PROVA.
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. RECURSOS
CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Nos termos da jurisprudência do C. STJ, a inexecução do contrato de compra e
venda, consistente na ausência de entrega do imóvel na data firmada, somada ao
prazo de tolerância de 180 dias, acarreta o pagamento de indenização por lucros
cessantes, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.

2.
Comprovado, ademais, que o imóvel foi entregue em condições estruturais
distintas daquelas pactuadas (cozinha americana), caracterizado o
inadimplemento contratual e o cabimento de perdas e danos, sob o regime dos
arts. 389 e ss do CC c/c arts. 6º, VI e 14 do CDC. Situação que não se confunde
com cobrança indevida e não autoriza repetição em dobro do indébito (art. 42,
parágrafo único, CDC).

3.
Não comporta acolhimento o pleito indenizatório por suposta desvalorização do
imóvel, diante das genéricas alegações autorais, não sendo suficiente, para tal
fim, o laudo unilateral produzido, dotado, aliás, de extrema simplicidade.

4.
Configurado o dano moral indenizável em razão do atraso injustificado na
entrega do imóvel, somada à não conformidade das modificações estruturais
pactuadas, situação que revela angústia e frustração de expectativa - o que extrapola
o mero aborrecimento.

5.
Havendo condenação, a base de cálculo dos honorários sucumbenciais é valor
da condenação, e não o valor da causa, conforme disposto no art. 85, §2º, do
CPC.

6.
Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003257-31.2016.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SIRLENE FERRETTI e outros

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, ambas as partes insurgem-se em face da r. sentença vergastada, que, nos autos de ação indenizatória fundada em descumprimento contratual de entrega de imóvel objeto de promessa de compra e venda, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
(i) a pagar R$ 6.066,00, a título de danos materiais e lucros cessantes decorrentes do atraso na entrega do imóvel, (ii) a pagar o valor desembolsado pela segunda apelante referente à cozinha americana, a ser apurado em liquidação e (iii) a consertar o vazamento do banheiro, fixando honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da causa.

De outro lado,
rejeit
ou
os seguintes pedidos: (i) a restituição
na forma dobrada
dos valores desembolsados com o “kit exclusivitá”, que pactuou alterações no banheiro e na cozinha; (ii) condenação pela desvalorização do imóvel, entregue em qualidade inferior à contratada; (iii) condenação por indenização a título de danos morais.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade de ambos apelos, recebo os recursos e passo a analisá-los em conjunto diante da simetria das questões postas a exame.

Antes de mais nada, cumpre rememorar que a demanda de origem funda-se no descumprimento contratual por parte da ora apelante, uma vez que, segundo alega a parte autora, a unidade imobiliária objeto de promessa de compra e venda lhe foi entregue com atraso e em estado incompatível ao pactuado em aditivo contratual, que previu modificações no banheiro e na cozinha.

Em que pese o esforço argumentativo no sentido da ausência de vício construtivo ou descumprimento contratual, reponta escorreita a r. sentença ao reconhecer sua presença no caso dos autos.

Em relação ao
atraso na entrega da unidade imobiliária
, conquanto o contrato firmado entre as partes preveja, de fato, que “a previsão para entrega das chaves será de 30 meses após o registro do contrato de financiamento” (fl. 25), vê-se que o próprio contrato de promessa de compra e venda ressalva expressamente que tal prazo cederá lugar a eventual outra data que seja estipulada pelas partes, conforme cláusula quinta (fl. 29-v).

E,
in casu
, a escritura pública de promessa de compra e venda indica expressamente como data de conclusão das obras o dia 17/09/2014 (fl. 35).

É verdade que referida data está vinculada ao “término do prazo de construção” (fl. 35), e não detidamente como data da entrega das chaves.

Todavia, considerando que data nenhuma é indicada no referido instrumento –
o que viola, inclusive,
precedente
de que
“
na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel” (REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019
)
– a parte autora não pode ser prejudicada por tal omissão, notadamente porquanto consumidora, aderente e vulnerável.

Neste ponto, inclusive, cabível conferir a interpretação sistemática aos instrumentos contratuais, de modo favorável à consumidora/aderente, por força do disposto no art. 423 do CC c/c art. 47 do CDC,
in verbis
:

CC

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

CDC

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Escorreita a r. sentença também em reconhecer a legalidade da cláusula de tolerância de 180 dias, prevista na cláusula quinta do contrato (fl. 29-v), consoante sedimentada jurisprudência do Tribunal da Cidadania (AgInt no AREsp n. 1.253.328/AM, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024).

Fincada essas premissas, e já contabilizados os 180 dias de tolerância, a unidade imobiliária deveria ter sido entregue em março de 2015, razão pela qual, comprovado, pelo termo de recebimento de fls. 325/326, que a entrega do imóvel se deu em 22/12/2015, forçoso reconhecer o direito à indenização pretendida a título de lucros cessantes,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A validade da cláusula perpassa pelo destaque do valor da comissão de corretagem, o que não se observa no contrato sob exame, posto que conforme se nota no resumo de pagamento de fls. 46, consta somente o valor global do imóvel a ser pago pelo apelado, em momento algum fazendo destaque ao valor que seria cobrado a título de comissão de corretagem 2)
Conquanto a construtora apelante alarde a inexistência de prejuízo presumido, pleiteando a exclusão da condenação a título de indenização em lucros cessantes, a jurisprudência dominante, conforme indica o julgamento com ementa abaixo colacionada, consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de atraso na entrega de imóvel, a condenação ao pagamento de lucros cessantes independe da comprovação de efetivos danos
. 3) Quantum indenizatório, equivalente ao valor do aluguel do imóvel à época do atraso da obra, por cada mês de atraso, conforme laudo pericial juntado aos autos às fls. 243/294, revela-se compatível com o posicionamento adotado por este e. TJES e com a jurisprudência pátria. 4) Recurso conhecido e improvido. (Data: 24/Nov/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0026570-94.2011.8.08.0048, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Ato contínuo, também escorreita a r. sentença em reconhecer o descumprimento contratual no tocante ao
estado
em que
o imóvel
fora
entregue
, tendo em vista sua disparidade em relação ao contratado, via aditivo contratual.

Com efeito, restou comprovado nos autos que as partes firmaram aditivo nominado “contrato de exclusivitá”, que previu expressamente a modificação da unidade imobiliária, a ser entregue com “cozinha americana e área de serviço”, contendo “bancada pia c/ testeira e rodabanca 10cm + Peitoril cozi americana 40cm larg. + Bancada A/S c/ testeira e rodabanca 10cm e tanque inox + Soleira de largura do marco GRANITO PRETO SÃO GABRIEL” (fl. 89).

É evidente, todavia, que a modificação estrutural do tipo “cozinha americana” não ocorreu, como se vê às fls. 331/333.

Neste ponto, saliento ser impertinente e inócua a discussão pretendida pela apelante
SIRLENE FERRETTI
sob a lente da
repetição
d
e
indébito
(se em dobro ou na sua forma simples), uma vez que a hipótese dos autos versa, própria e tecnicamente, sobre a responsabilidade decorrente do inadimplemento da obrigação de fazer consistente em modificação da estrutura e aparência da unidade imobiliária.

Não há, com efeito, cobrança indevida a atrair o regime de repetição de indébito previsto no parágrafo único do art. 42 do CDC. Houve, sim, pactuação de obrigação de fazer, que, uma vez inadimplida, resolve-se em perdas e danos, sob o regime dos arts. 389 e ss do CC c/c arts. 6º, VI e 14 do CDC.

Em seguida, deve ser rechaçada a alegação de
MRV ENGENHARIA
de que a obrigação de fazer imposta na r. sentença, consistente no
conserto do ralo do banheiro
, inobserva o prazo contratual de garantia, uma vez que, tendo havido a entrega do imóvel em 22/12/2015 (fls. 325/326) e notificada a construtora em 17/02/2016 (fls. 125/126), o prazo de três meses pactuado à fl. 317 não havia escoado
in albis
.

Também não merece acolhida a pretensão indenizatória calcada na suposta
desvalorização do imóvel
, sob o argumento de que fora entregue em estado diverso do pactuado.

Conforme assentado na r. sentença, a argumentação é genérica, sem amparo em elementos concretos, não sendo suficiente para o acolhimento do pedido o laudo unilateralmente produzido pela parte autora.

Considerando que não há nos autos elementos suficientes que comprovem a desvalorização do imóvel, o pleito indenizatório carece de lastro, consoante jurisprudência desta Corte de Justiça,
in verbis
:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. ATRASO INJUSTIFICADO NÃO DEMONSTRADO. DESVALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE PROVAS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO A DUAS VAGAS DE GARAGEM. FALTA DE INTERESSE. ILEGIMIDADE PASSIVA DAS RÉS. REJEITADA. JUROS DE OBRA. VEDADA A COBRANÇA APÓS A ENTREGA DAS CHAVES. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Nos contratos acostados aos autos constam que a data prevista para entrega das unidades seria 30/10/2011, sendo certo que a certidão de habitabilidade foi expedida pelo Município de Serra na data de 06/12/2011, estando encartado no feito os termos de recebimento do imóvel assinados pelas partes, nas datas de 01/02/2012 e 30/01/3012, sem anotação de qualquer ressalva, o que permite concluir que não houve extrapolação do prazo de 180 (cento e oitenta) previstos para prorrogação, devendo ser mantida a rejeição da correlata pretensão de indenização por danos materiais. 2.
Não comporta acolhimento o pleito indenizatório por suposta desvalorização do imóvel, por não ter sido entregue o empreendimento com “lazer completo”, porquanto revelou-se genérica a alegação autoral acerca dos itens eventualmente faltantes no condomínio, não sendo produzida, por outro lado, qualquer prova nos autos acerca do alegado, sobretudo de natureza pericial, manifestando-se as partes satisfeitas com os elementos probatórios até então constantes do feito
. (...) (Data: 17/May/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0026668-45.2012.8.08.0048, Magistrado: FABIO BRASIL NERY, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

De outro lado,
em relação aos danos morais
, merece reforma o
decisum
objurgado, uma vez que, em que pese o simples inadimplemento contratual não configurar, por si só, dano moral indenizável, verifica-se,
in casu
, circunstância suficiente à lesão de ordem extrapatrimonial, diante de dois fatores: (i) o considerável período de mora injustificada na entrega do imóvel, frustrando a expectativa de moradia; e (ii) a entrega do imóvel em condições diversas da contratada, de forma específica, em aditivo contratual, circunstância que aumenta a frustração e a angústia experimentadas pela consumidora.

Em vista disso, em atenção ao patamar fixado em casos similares por esta. C. 2ª Câmara Cível, fixa-se em R$ 5.000,00 a indenização devida a título de danos morais, por se afigurar
quantum
razoável e proporcional ao abalo sofrido, ao caráter punitivo e pedagógico da verba,
ex vi
:

EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO CIVIL – ATRASO EXACERBADO NA ENTREGADO IMÓVEL – PRAZO DE TOLERÂNCIA EM DIAS ÚTEIS – INVALIDADE DACLÁUSULA – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO QUANTUMINDENIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA MULTA MORATÓRIACOM LUCROS CESSANTES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTEPROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.1. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, expressamente pactuada e de forma clara e destacada, encontra-se, atualmente, prevista no artigo 43-A da Lei no 4.591/1964, sendo inválido o seu estabelecimento em dias úteis.2. A alegação de greve no ano de 2012 e de fortes chuvas no ano de 2013 não se prestam ao rompimento do nexo de causalidade e à consequente exclusão daresponsabilidade.3.
O descumprimento contratual abalou os direitos da personalidade dos apelados, porque o excessivo atraso na entrega da obra em quase 01 (um) após o prazo de tolerância ultrapassou a seara do mero dissabor
. 4.
O quantum indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado pelo órgão a quo é razoável e proporcional às singularidades fáticas e adequado ao caráter punitivo/pedagógico do dano moral, bem como não destoa da importância fixada por esta egrégia Corte em casos semelhantes
.5. A multa moratória fixada em desfavor da promitente vendedora no patamar de 01%(um por cento) sobre o valor total do contrato para o caso de atraso superior ao prazo de tolerância não pode ser cumulada com lucros cessantes, portanto, estes devem ser decotados da condenação.6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0016238-63.2014.8.08.0048, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 29/Jan/2024)

Por fim, também merece reforma a r. sentença em relação à
base de cálculo
dos honorários
advocatícios sucumbenciais
, uma vez que, tendo o provimento judicial natureza condenatória, o comando legal do art. 85, §2º, do CPC impõe que referida verba sucumbencial tome por referência o valor da condenação, e não o valor da causa.

Não é ocioso lembrar, nessa esteira, que “é obrigatória a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -,
os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor
: (a)
da condenação
; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa” (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

Do exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação cível e
LHE
S

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a r. sentença apenas para (i) condenar a apelante
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
ao pagamento de R$ 5.000,00, a título de danos morais, com incidência de juros de mora de 1% desde a citação (art. 405 do CC) até a data do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ), quando passa a incidir apenas a Taxa SELIC; e (ii) fixar como base de cálculo dos honorários sucumbenciais o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, do CPC.

Deixo de majorar a verba honorária sucumbencial, em vista do parcial provimento dos recursos (REsp n. 1.864.633/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, julgado em 9/11/2023, DJe de 21/12/2023).

É como voto.

HELO
I
SA CARIELLO

Desembargadora Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)