Tribunal: TJES
Processo: 0000694-83.2020.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS – RESTITUIÇÃO VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS – ENERGIA ELÉTRICA – LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA CONSUMIDORA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

1.
O Pretório Excelso, por ocasião do julgamento do RE nº. 574.706/PR (Tema 69), concluiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) porque o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas a financiar a seguridade social.

2.
Para se aferir a legitimidade ativa das empresas apelantes na presente demanda envolvendo o PIS e a COFINS é crucial entender o contexto tributário em que as partes estão inseridas.

3.
Conforme estabelecido nas Leis nº. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003, bem como nas Leis Complementares nº. 07/70 e nº. 70/1991, o PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica. Essa premissa coloca a concessionária de energia elétrica como a contribuinte direta desses tributos, uma vez que o fato gerador é o faturamento proveniente da prestação de serviços de distribuição de energia elétrica às autoras. Portanto, quando analisamos a relação jurídico-tributária no contexto do PIS e da COFINS, a concessionária é claramente identificada como o sujeito passivo, responsável por arcar com esses tributos. No entanto, é importante notar que, na prática, é a autora (destinatário final do serviço) quem acaba arcando com o ônus financeiro desses tributos. Isso ocorre porque a concessionária inclui o valor dos tributos no preço cobrado às autoras. Dessa forma, a legitimidade ativa das empresas apelantes na demanda torna-se ainda mais evidente, uma vez que estão diretamente envolvidas na cadeia de pagamento dos tributos PIS e COFINS.

4.
“Por fim, tenho que é tecnicamente inviável prosseguir o julgamento da presente causa (CPC, art. 1.013, §3º), diante da existência de diversas outras matérias não enfrentadas pelo juízo de origem (prejudicial de mérito de prescrição/forma de eventual restituição de valores/repercussão do provimento judicial obtido pela concessionária/recolhimento dos valores vindicados nas faturas ainda não colacionadas aos autos pela consumidora), sob pena de malversação indevida do princípio do duplo grau de jurisdição.”

(TJES, Apelação Cível nº. 0000688-76.2020.8.08.0061, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora JANETE VARGAS SIMOES, Data: 05/10/2023)

5
.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000694-83.2020.8.08.0061

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DOVALLE GRANITOS E MARMORES EIRELI e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS – RESTITUIÇÃO VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS – ENERGIA ELÉTRICA – LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA CONSUMIDORA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

1.
O Pretório Excelso, por ocasião do julgamento do RE nº. 574.706/PR (Tema 69), concluiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) porque o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas a financiar a seguridade social.

2.
Para se aferir a legitimidade ativa das empresas apelantes na presente demanda envolvendo o PIS e a COFINS é crucial entender o contexto tributário em que as partes estão inseridas.

3.
Conforme estabelecido nas Leis nº. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003, bem como nas Leis Complementares nº. 07/70 e nº. 70/1991, o PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica. Essa premissa coloca a concessionária de energia elétrica como a contribuinte direta desses tributos, uma vez que o fato gerador é o faturamento proveniente da prestação de serviços de distribuição de energia elétrica às autoras. Portanto, quando analisamos a relação jurídico-tributária no contexto do PIS e da COFINS, a concessionária é claramente identificada como o sujeito passivo, responsável por arcar com esses tributos. No entanto, é importante notar que, na prática, é a autora (destinatário final do serviço) quem acaba arcando com o ônus financeiro desses tributos. Isso ocorre porque a concessionária inclui o valor dos tributos no preço cobrado às autoras. Dessa forma, a legitimidade ativa das empresas apelantes na demanda torna-se ainda mais evidente, uma vez que estão diretamente envolvidas na cadeia de pagamento dos tributos PIS e COFINS.

4.
“Por fim, tenho que é tecnicamente inviável prosseguir o julgamento da presente causa (CPC, art. 1.013, §3º), diante da existência de diversas outras matérias não enfrentadas pelo juízo de origem (prejudicial de mérito de prescrição/forma de eventual restituição de valores/repercussão do provimento judicial obtido pela concessionária/recolhimento dos valores vindicados nas faturas ainda não colacionadas aos autos pela consumidora), sob pena de malversação indevida do princípio do duplo grau de jurisdição.”

(TJES, Apelação Cível nº. 0000688-76.2020.8.08.0061, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora JANETE VARGAS SIMOES, Data: 05/10/2023)

5
.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0000694-83.2020.8.08.0061

APELANTE: DOVALLE GRANITOS E MÁRMORES EIRELI e CASTEMAR CASTELIONI MÁRMORES E GRANITOS LTDA.

APELADA: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍV
EL interposto por
DOVALLE GRANITOS E MÁRMORES EIRELI
e

CASTEMAR CASTELIONI MÁRMORES E GRANITOS LTDA.
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Vargem Alta que, nos autos da “
ação reparatória de danos materiais
” proposta em face da
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.,
indeferiu a petição inicial, e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 330, inciso II e 485, inciso I do Código de Processo Civil.

Em suas razões (fls. 171/178v), as empresas apelantes sustentam, em resumo, que (i) são legítimas para compor o polo ativo da presente demanda, visto que os custos do PIS/COFINS recolhido pelas distribuidoras de energia elétrica são incorporados às suas tarifas e repassados aos consumidores; e (ii) a requerida recebeu indevidamente valores, devendo estes serem restituídos, em dobro, às apelantes.

A parte requerida apresentou contrarrazões às fls. 182/196 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem, o ponto cerne submetido a este Órgão Colegiado cinge-se em analisar a (i)legitimidade das autoras para figurarem no polo ativo da presente demanda, em que pugnam pela restituição de valores indevidamente pagos a título de PIS/COFINS à concessionária de energia elétrica requerida, ora apelada.

Do que se extrai da r. sentença recorrida, por entender que as empresas autoras, consumidoras finais de energia elétrica, e, por isso, não contribuintes, não se enquadram na condição de sujeito ativo das exações, o culto MMº. magistrado singular entendeu que são ilegítimas para o ajuizamento da presente demanda.

Com o merecido respeito ao posicionar do ilustre colega, já adianto que trilho posicionamento diverso.

De início, cumpre ressaltar que o Pretório Excelso, por ocasião do julgamento do RE nº. 574.706/PR (Tema 69), concluiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) porque o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas a financiar a seguridade social.

Ademais, para se aferir a legitimidade ativa das empresas apelantes na presente demanda envolvendo o PIS e a COFINS é crucial entender o contexto tributário em que as partes estão inseridas.

Conforme estabelecido nas Leis nº. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003, bem como nas Leis Complementares nº. 07/70 e nº. 70/1991, o PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica. Essa premissa coloca a concessionária de energia elétrica como a contribuinte direta desses tributos, uma vez que o fato gerador é o faturamento proveniente da prestação de serviços de distribuição de energia elétrica às autoras.

Portanto, quando analisamos a relação jurídico-tributária no contexto do PIS e da COFINS, a concessionária é claramente identificada como o sujeito passivo, responsável por arcar com esses tributos. No entanto, é importante notar que, na prática, é a autora (destinatário final do serviço) quem acaba arcando com o ônus financeiro desses tributos. Isso ocorre porque a concessionária inclui o valor dos tributos no preço cobrado às autoras.

Dessa forma, a legitimidade ativa das empresas apelantes na demanda torna-se ainda mais evidente, uma vez que estão diretamente envolvidas na cadeia de pagamento dos tributos PIS e COFINS.

No meu entender, apenas a título argumentativo, isso reforça a necessidade de revisar a legislação e a jurisprudência vigentes para avaliar a justiça e a equidade do sistema tributário, especialmente quando se trata de tributos que afetam diretamente o custo dos serviços essenciais, como a energia elétrica, para os cidadãos e as empresas.

Assim, é nítida a legitimidade ativa das empresas apelantes para o ajuizamento da presente demanda.

Esse tema foi recentemente debatido nesta e. Primeira Câmara Cível em demanda idêntica, onde votei acompanhando o voto de relatoria, e restou assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA BASE DE CÁLCULO NO ICMS. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONSUMIDORA QUE DESEMBOLSOU OS VALORES. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA QUE RECOLHEU E REPASSOU OS VALORES PARA O FISCO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA.
1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 2. No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo. 3. Além disso, sobressai com maior evidência a pertinência de ambas as partes no caso concreto, diante da êxito alcançado pela EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, diga-se de passagem transitada em julgado desde 02/04/2019, na qual a concessionária recorrida obteve provimento favorável perante o TRF da 2ª Região para excluir o ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda
. 4. Recurso provido para anular a sentença, a fim de afastar a ilegitimidade das partes, com o respectivo retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito. (TJES, Apelação Cível nº. 0000688-76.2020.8.08.0061, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora Janete Vargas Simões, Data: 05/10/2023)

Por fim, necessário trazer importantes passagens do aresto supramencionado, as quais que adoto como fundamentação para conclusão do presente julgamento:

“Ainda que assim não fosse, tenho que sobressai com maior evidência a pertinência de ambas as partes no caso concreto, diante da êxito alcançado pela EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, diga-se de passagem transitada em julgado desde 02/04/2019, na qual a concessionária recorrida obteve provimento favorável perante o TRF da 2ª Região para excluir o

ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda, conforme se constata pela cópia da sentença juntada no id 5167845.

(...)

Por fim, tenho que é tecnicamente inviável prosseguir o julgamento da presente causa (CPC, art. 1.013, §3º), diante da existência de diversas outras matérias não enfrentadas pelo juízo de origem (prejudicial de mérito de prescrição/forma de eventual restituição de valores/repercussão do provimento judicial obtido pela concessionária/recolhimento dos valores vindicados nas faturas ainda não colacionadas aos autos pela consumidora), sob pena de malversação indevida do princípio do duplo grau de jurisdição.”

Diante dessas ponderações,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
e anular a r. sentença ora objurgada, com o consequente prosseguimento do feito na origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 07/11/2023.

APELAÇÃO CÍVEL N. 0000694-83.2020.8.08.0061

APELANTES:
DOVALLE GRANITOS E MÁRMORES EIRELI e CASTEMAR CASTELIONI MÁRMORES E GRANITOS LTDA.

APELADA:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO-VISTA

(Divergir)

Eminentes pares, a
pós analisar a questão ora apresentada, cheguei à conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, que deu provimento ao recurso, a fim de anular a sentença objurgada que reconheceu a ilegitimidade ativa dos apelantes.

Pelo que se vê dos autos, o ponto objeto de questionamento está voltado à pertinência subjetiva dos Apelantes, contribuintes de fato, em receber restituição de valores relativos à exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, direito reconhecido à Apelada em demanda ajuizada contra a União.

De fato, como reconhecido pelo juízo de origem, as Apelantes são ilegítimas para postular restituição de valores. Explico.

Para a hipótese sob exame, necessário fazer a distinção entre

contribuinte de fato, que é aquele arca com a incidência econômica do tributo, mesmo sem figurar na relação jurídico-tributária, e o contribuinte de direito, aquele que figura, formalmente, no polo passivo da relação jurídico-tributária.

Verifica-se que a parte Apelante é contribuinte apenas de fato e que não integra a cadeia econômica do tributo para postular restituição de valores a ser, eventualmente, reconhecido em favor do contribuinte de direito.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, os contribuintes de fato não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ILEGITIMDADE ATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Auto Posto Tradição Ltda. contra a União objetivando excluir o ICMS) da base de cálculo do PIS e COFINS incidentes sobre as faturas de energia elétrica. II - Na sentença extinguiu-se o feito por ilegitimidade ativa. No Tribunal a quo a sentença foi reformada. Esta Corte deu provimento ao Recurso Especial para restabelecer a sentença. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS. In verbis: (AgInt nos EDCL no RESP n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022 e AgInt no AgInt no RESP n. 1.932.473/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 10/12/2021.) IV - Agravo interno improvido.(STJ; AgInt-REsp 2.066.724; Proc. 2023/0112660-0; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 23/08/2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Consoante o entendimento do STJ, os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS. Nesse sentido: AgInt no AREsp 2.199.898/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 15.5.2023; AgInt nos EDCL no RESP 1.932.893/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 5.4.2022; AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.10.2021. 2. Destaque-se que o RESP 1.299.303/SC trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada - e essa não é a hipótese da presente lide. 3. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 2.072.636; Proc. 2023/0158475-2; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 21/09/2023)

Em igual sentido, ainda que não se trate do mesmo tributo, a Corte Superior há muito já vem se manifestando sobre a ilegitimidade ativa do contribuinte de fato para requerer restituição de tributo recolhido pelo contribuinte de direito, tendo, inclusive, consoante se extrai do Tema 173, firmado sob o rito dos recursos repetitivos:

O 'contribuinte de fato' (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo 'contribuinte de direito' (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. (REsp n. 903.394/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/3/2010, DJe de 26/4/2010.)

Assim, o só fato de haver repercussão econômica sobre a Apelante, consumidora da energia elétrica, não lhe confere legitimidade para postular a restituição de valores atinentes a PIS e COFINS recolhidos pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica.

Não bastasse, inexistem elementos de que a Apelada embolsou valores indevidamente. Assim, só seria possível determinar o ressarcimento a quem, efetivamente, recebeu o que lhe não era devido ou que obteve ganho patrimonial injustificado à custa de outrem, na forma dos artigos 876 e 884 do Código Civil.

Sobre a questão, os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça e da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E .COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribubal de Justiça firmou o entendimento de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins.
2. A apelante não é sujeito passivo da relação jurídico-tributária, considerando que a condição de contribuinte é ocupada pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica, que auferem a receita tributável e recolhem as contribuições.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0000689-61.2020.8.08.0061; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; 19/10/2023)

[...] II. Segundo a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. III.
O consumidor, contribuinte de fato dos tributos que incidem sobre o fornecimento de energia elétrica, não tem direito subjetivo de exigir da concessionária o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos à União em decorrência do cômputo do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
. lV. Só se pode imputar ressarcimento àquele que recebeu o que lhe não era devido ou que obteve ganho patrimonial injustificado à custa de outrem, presente o disposto nos artigos 876 e 884 do Código Civil. V. Se a concessionária não obteve, judicialmente ou extrajudicialmente, a restituição dos valores recolhidos indevidamente à Fazenda Pública, não pode ser compelida a ressarcir o consumidor pelo pagamento excedente realizado. VI. Na hipótese em que o proveito econômico é inestimável e o valor da causa muito baixo, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados na forma do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil. VII. Apelação desprovida. (TJDF; APC 07020.97-88.2022.8.07.0001; 174.4020; Quarta Turma Cível; Rel. Des. James Eduardo Oliveira; Julg. 10/08/2023; Publ. PJe 16/10/2023)

[...] 2. Segundo o decidido no RESP. nº 903.394/AL, submetido à sistemática dos recursos repetitivos,
em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido.
[...] 6.
Não se pode conferir legitimidade à impetrante para pleitear a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista não estar inserida na relação jurídico-tributária, sendo irrelevante o fato de o ônus financeiro ser transferido a ela.
7. Remessa oficial provida para extinguir o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Apelação da União prejudicada. (TRF 3ª R.; ApelRemNec 5006409-17.2020.4.03.6100; SP; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Mairan Gonçalves Maia Júnior; Julg. 28/04/2023; DEJF 04/05/2023)

Pelas razões expostas, pedindo vênia ao Eminente Relator Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira
,

DIVIRJO
de seu entendimento
, a fim de conhecer do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Vitória/ES, 07 de novembro de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

APELAÇÃO CÍVEL N. 0000694-83.2020.8.08.0061

APELANTE: DOVALLE GRANITOS E MÁRMORES EIRELI e CASTEMAR CASTELIONI MÁRMORES E GRANITOS LTDA.

APELADA: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

1ª VOGAL: DESª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

2º VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos presentes autos para exame da matéria aqui versada face a divergência instaurada entre os eminentes pares, exclusivamente quanto à legitimidade ativa dos Apelantes para requererem o ressarcimento dos valores pagos, a título de PIS/COFINS, à concessionária de energia elétrica requerida, ora Apelada.

Consigno que o eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, deu provimento ao recurso para anular a sentença hostilizada e determinar o prosseguimento do processo na origem.

Por sua vez, dissentindo do voto proferido pelo eminente Relator, a não menos eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos negou provimento ao recurso, mantendo a sentença que havia reconhecido, na hipótese, a ilegitimidade ativa dos Apelantes.

Do exame que fiz dos autos e após refletir sobre as considerações tecidas, cheguei à mesma conclusão do voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de que, em razão do repasse pela concessionária de energia elétrica aos consumidores, foram estes (consumidores) quem efetivamente suportaram o encargo, não a Apelada, atraindo, portanto, sua legitimidade para postular o ressarcimento, sobretudo diante do êxito alcançado por EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, para excluir o ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda, como bem apontado pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões no voto proferido no julgamento da apelação cível n. 0000688-76.2020.8.08.0061.

Ante o exposto, e rogando
vênia
à eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheço do recurso de apelação e lhe dou provimento para anular a sentença e determinar o prosseguimento do processo, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

É como me manifesto.

Sessão: 30.01.2024

VOTO

(Técnica de julgamento - Art. 942 do CPC)

Cuida-se de apelação cível interposta por Dovalle Granitos e Mármores EIRELI e Castemar Castelioni Mármores e Granitos Ltda. contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Vargem Alta nos autos da ação reparatória de danos materiais ajuizada em desfavor da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, na qual o Magistrado de origem indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo sem resolução de mérito com base nos arts. 330, inciso II e 485, inciso I do CPC.

A questão versa sobre a legitimidade ativa das apelantes para requererem a restituição dos valores referentes ao PIS e à COFINS nas contas de energia elétrica.

O Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, relator do presente recurso, deu provimento à apelação para anular a sentença e reconhecer a legitimidade ativa das empresas.

Em seguida, a Desembargadora Marianne Júdice de Mattos inaugurou divergência para desprover o recurso, sob o fundamento de que as apelantes são contribuintes de fato e não integram a cadeia econômica do tributo.

O Desembargador Annibal de Rezende Lima acompanhou o relator.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins
”.

Ocorre que a despeito dos precedentes que indicam a ilegitimidade do consumidor em ações ajuizadas em desfavor da União para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, quando realmente não há relação jurídica tributária entre eles, certo é que, no caso, trata-se de hipótese distinta, já que está baseada na relação entre as apelantes e a concessionária de energia elétrica, na qual pretendem o ressarcimento dos valores que realmente ela pagou a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, quantia apenas recolhida e repassada pela apelada ao fisco federal.

Nesse sentido, anoto os seguintes julgados que tem reconhecido a legitimidade de ambas as partes:

ICMS. Exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS que são cobrados na tarifa de fornecimento de energia elétrica pela CPFL. O ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) porque o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas a financiar a seguridade social. Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendimento consolidado pelo E. STF no julgamento do RE 574.706/PR em caráter de repercussão geral, posicionamento que suplanta as Súmulas 68 e 94 do C. STJ.
O autor é parte legítima para propor a ação por ser o consumidor da energia elétrica distribuída pela concessionária e quem, efetivamente, arca com o pagamento dos tributos embutidos na tarifa.

A CPFL, por sua vez, ostenta legitimidade passiva ad causam por ser responsável pela cobrança da tarifa pelo fornecimento da energia elétrica e por indevidamente incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pouco importando, então, que a destinatária do recolhimento desses tributos federais seja a União
.
Ação julgada procedente em primeiro grau. Sentença confirmada. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1041750-16.2020.8.26.0114; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/05/2022; Data de Registro: 04/05/2022)

VOTO Nº 35640
REPETIÇÃO DE INDÉBITO
C.C. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. Energia elétrica. Pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ilegitimidade de partes. Inocorrência
. Concessionária de energia elétrica que não é a arrecadadora das contribuições, mas o próprio sujeito passivo da obrigação tributária, repassada ao autor, usuário do serviço.
Hipótese de cobrança indevida derivada de relação de consumo, a atrair a legitimidade das partes.
Precedentes. Mérito. Ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. STF, repercussão geral, RE 574.706/PR. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1045062-97.2020.8.26.0114; Relator (a): Tasso Duarte de Melo; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/02/2022; Data de Registro: 11/02/2022)

Aliás, vale destacar a seguinte passagem do aresto colacionado que pontua com clareza sobre a pertinência subjetiva das partes, ao asseverar que:

“Em primeiro lugar, o autor é parte legítima para propor a ação por ser o consumidor de energia elétrica distribuída pela concessionária recorrente e quem, efetivamente, arca com o pagamento dos tributos embutidos na tarifa, ostentando evidente interesse de agir em pugnar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e pelo ressarcimento do excesso no pagamento da tarifa de energia elétrica causado pela indevida inclusão do imposto estadual na base de cálculo dos tributos federais.

E a requerida, por sua vez, possui legitimidade passiva ad causam por ser a fornecedora de energia elétrica em virtude de concessão pública e, por conseguinte, a responsável pela cobrança da tarifa correspondente, tendo sido ela, portanto, quem indevidamente incluiu o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pouco importando, então, que a destinatária do recolhimento desses tributos federais seja a União”
(TJSP; Apelação Cível 1041750-16.2020.8.26.0114; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/05/2022; Data de Registro: 04/05/2022).

Em julgamento sob a minha relatoria, este órgão fracionário concluiu pela legitimidade ativa da empresa, como se depreende da seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA BASE DE CÁLCULO NO ICMS. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONSUMIDORA QUE DESEMBOLSOU OS VALORES. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA QUE RECOLHEU E REPASSOU OS VALORES PARA O FISCO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA.
1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 2. No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo.
3. Além disso, sobressai com maior evidência a pertinência de ambas as partes no caso concreto, diante da êxito alcançado pela EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, diga-se de passagem transitada em julgado desde 02/04/2019, na qual a concessionária recorrida obteve provimento favorável perante o TRF da 2ª Região para excluir o ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda. 4. Recurso provido para anular a sentença, a fim de afastar a ilegitimidade das partes, com o respectivo retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito. (TJES, Apelação Cível n. 0000688-76.2020.8.08.0061; Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relatora: Desembargadora JANETE VARGAS SIMÕES; Julgado em 05.10.2023)

Diante do exposto, acompanho o relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira para
conhecer
do recurso e
dar a ele provimento
, reconhecendo a legitimidade ativa das apelantes e anulando a sentença, com retorno dos autos ao Juízo de origem para o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0000694-83.2020.8.08.0061

APELANTES: DOVALLE GRANITOS E MÁRMORES EIRELI E OUTRO

APELADA: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, relembro que cuida-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
DOVALLE GRANITOS E MÁRMORES EIRELI
E OUTRO
em face da sentença que, nos autos da
ação de
reparação por danos materiais
ajuizada em face de
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 330, II, e 485, I, do CPC.

Iniciado o julgamento neste Egrégio Colegiado, o Eminente Relator,

Des.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA
,
deu provimento ao recurso, para anular a sentença e determinar o consequente prosseguimento do feito na origem, por compreender que “
é nítida a legitimidade ativa das empresas apelantes para o ajuizamento da presente demanda
”.

Na sequência, após pedir vista, a e. Desembargadora
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

inaugurou a divergência para
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso, asseverando que “
o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, os contribuintes de fato não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins
”.

Em prosseguimento, o e. Des.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
acompanhou o e. Relator.

Devido ao resultado não unânime (art. 942 do CPC) fui designado para compor o quórum de julgamento após o voto proferido pela e. Desª.
JANETE VARGAS SIMÕES
, no sentido acompanhar o e. Relator e
DAR PROVIMENTO
ao recurso.

Pois bem.

Após apreciar detidamente as razões recursais, rogando
vênias
à e. Desª.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS
que proferiu judicioso voto, entendo, por bem, acompanhar o entendimento exposado pelo e. Des. Relator
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA
.

De início, não desconsidero que o c. Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência no sentido de que “
os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins)
”. (AgInt no REsp n. 1.845.257/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023.)

No mesmo sentido, cito os seguintes julgados dos Tribunais Pátrios:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA.
MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DESTACADOS NAS FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE
. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Remessa oficial não conhecida, pois não houve a concessão da segurança. 2.
O contribuinte de fato pleiteia a declaração do direito de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS das contas de energia elétrica
. 3. Segundo o decidido no RESP. nº 903.394/AL, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. 4.
O C. STJ já decidiu que é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento do PIS e da COFINS incidente sobre o faturamento das empresas concessionárias (RESP nº 1.185.070/RS, submetido também à sistemática dos recursos repetitivos). 5. Inaplicabilidade do RESP nº 1.299.303/SC que trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. Precedentes. 6. Não se pode conferir legitimidade ao consumidor final para pleitear a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista não estar inserido na relação jurídico-tributária, sendo irrelevante o fato de o ônus financeiro ser transferido a ele
. 7. Remessa oficial não conhecida e apelação desprovida.
(TRF 3ª R.; ApelRemNec 5000129-32.2022.4.03.6109; SP; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Samuel de Castro Barbosa Melo; Julg. 27/11/2023; DEJF 28/11/2023)

No entanto, os julgados acima mencionados são oriundos de demandas em que o consumidor final ajuizou a ação diretamente em face do ente público, situação, a qual, de fato, deve ser reconhecida a ilegitimidade ativa.

Por outro lado, o caso em exame trata-se de outra relação jurídica pois o consumidor final requer a repetição do indébito em face da concessionária de energia elétrica. Assim, a parte autora possui legitimidade ativa por ser aquela que efetivamente arcou com o pagamento dos tributos inseridos no PIS/COFINS.

Portanto, a meu sentir, a sentença que reconheceu a ilegitimidade ativa do consumidor final merece reforma, nos termos dos julgados outrora mencionados no brilhante voto proferido pela e. Des.
JANETE VARGAS SIMÕES.

Ante o exposto, rogando
vênia
a e. Desª.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS
, acompanho o e. Des. Relator
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA
para
CONHECER
do recurso e
DAR
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.