Tribunal: TJES
Processo: 0050064-56.2013.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-01-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EXCEUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CERTIDÃO APRESENTADA PELA PARTE EXECUTADA EMITIDA POR UM DOS DOIS CARTÓRIOS COM ATRIBUIÇÃO PARA REGISTRO DE IMÓVEIS NO MUNICÍPIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA QUANTO À ILEGITIMIDADE PASSIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. DETERMINADO O PROSSEGUIMENTO DO FEITO.

1)
Cinge-se a controvérsia a aferir se deve ser mantida a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e julgou o processo nos termos do art. 924, inciso III c/c art. 925, ambos do CPC, em razão da inexistência de relação jurídica tributária entre o Município de Vila Velha e o Executado.

2)
Sob a ótica constitucional, tem-se que compete aos Municípios instituir impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, nos termos do Art. 156, inciso I, da Constituição Federal. Nos termos do art. 32 e 24 do CTN, o IPTU pode ser exigido do proprietário do imóvel, do titular do seu domínio útil, ou do seu possuidor a qualquer título, uma vez que decorre de direito real e se consubstancia em obrigação propter rem, matéria a respeito da qual o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, já se pronunciou (STJ - REsp 1073846/SP - PRIMEIRA SEÇÃO - Rel. Ministro LUIZ FUX - julgado em 25/11/2009 - DJe 18/12/2009).

3)
Na hipótese, a parte executada apresentou exceção de pré-executividade sustentando a sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que reside no Município de Vitória e não é proprietário ou possuidor de qualquer imóvel em Vila Velha, acostando certidão emitida pelo Cartório do 1º Ofício da 1ª Zona do Juízo de Vila Velha da Comarca da Capital e Certidão de Inexistência de Cadastro emitida pela Secretaria Municipal da Fazenda. Em impugnação à Exceção de Pré-executividade apresentada, o Município de Vila Velha/ES afirmando que “a qualificação do imposto pode ocorrer em 03 hipóteses, não se restringindo apenas ao proprietário” e que “o executado não comprovou que não é possuidor ou titular do imóvel, não servindo de espeque para afastar a posse, muito menos a sua titularidade do domínio útil”.

4)
De fato, a certidão juntada aos autos pela parte executada comprova apenas a inexistência de propriedade registrada no Cartório do 1º Ofício da 1ª Zona do Juízo de Vila Velha no marco temporal em que esta foi certificada, não se referindo expressamente aos exercícios de 2008 a 2012. Outrossim, como bem pontuou a parte Recorrente, no âmbito do Município de Vila Velha existem dois cartórios com atribuição para Registro de Imóveis, tendo a parte executada apresentado apenas a certidão emitida por um dos dois cartórios.

5)
Na hipótese, além de não restar comprovada a inexistência de posse ou titularidade do domínio útil sobre os imóveis - análise que, certamente, demandaria dilação probatória - também não comprovou inequivocamente a ausência de propriedade, já que os documentos juntados pela parte executada não descartam a possibilidade de a parte executada exercer domínio útil ou deter posse do imóvel sobre o qual é cobrado o imposto, circunstâncias que também são fatos geradores da cobrança.

6)
Importante frisar que a exceção de pré-executividade, apesar de não ter sido tratada expressamente no Código de Processo Civil, foi admitida na jurisprudência pátria como meio de defesa utilizado pelo Executado para análise de matérias relacionadas ao interesse público ou matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, sem necessidade da garantia do juízo, e que possam atingir os requisitos de exigibilidade, certeza ou liquidez do título executivo. Além disso, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a admissão da exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir o pedido de extinção da execução.

10)
Conquanto seja possível a alegação de ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade, necessária se faz que haja prova pré-constituída para convencer o juiz da veracidade dos fatos alegados. Todavia,
in casu
, a parte executada não o fez, fazendo-se necessária dilação probatória, o que conforme dito alhures, não é possível em sede de exceção de pré-executividade.

11)
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0050064-56.2013.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: ROBSON BARROSO RIBEIRO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Municipal de Vila Velha/ES que, nos autos da Execução Fiscal proposta em face de
ROBSON BARROSO RIBEIRO
, acolheu a exceção de pré-executividade e julgou o processo nos termos do art. 924, inciso III c/c art. 925, ambos do CPC, em razão da inexistência de relação jurídica tributária entre o Município de Vila Velha e o Executado.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
aduz, em síntese, que:
(i)
o documento utilizado pelo magistrado
a quo
para acolher a exceção apresentada pelo executado, não possui qualquer valor probatório, uma vez que “a referida certidão somente diz que NAQUELE CARTÓRIO (existem 02 em Vila Velha) o executado NA DATA DE 21/06/2021 NÃO ERA O PROPRIETÁRIO DO BEM IMÓVEL”;
(ii)
“não há que se falar em ônus da prova descumprido por parte do Município de Vila Velha, haja vista que o referido ônus é DO EXECUTADO”;
(iii)
“Juntar simplesmente qualquer documento sem valor probatório algum e esperar que o simples fato do apelante não “refutar” (o que não é verdade, pois fez de forma indireta) leva à inversão do ônus da prova, é permitir a total deturpação do sistema processual do nosso ordenamento”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença de modo a reconhecer a existência de relação jurídica tributária entre o Recorrente e o Recorrido, de modo a determinar o regular prosseguimento da execução fiscal.

Contrarrazões apresentadas às fls. 88-96 dos autos físicos, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Municipal de Vila Velha/ES que, nos autos da Execução Fiscal proposta em face de
ROBSON BARROSO RIBEIRO
, acolheu a exceção de pré-executividade e julgou o processo nos termos do art. 924, inciso III c/c art. 925, ambos do CPC, em razão da inexistência de relação jurídica tributária entre o Município de Vila Velha e o Executado.

Ao sentenciar o feito, o MM. Juiz de Direito teceu as seguintes considerações:

Da alegada ilegitimidade passiva tributária.

Como relatado, o Executado informa que o imóvel do qual está sendo cobrado IPTU, registrado em seu nome no cadastro municipal, não é de sua propriedade ou posse.

O Município, contudo, sustenta a legalidade da cobrança.

Primeiramente, importante salientar que, no que se refere à sujeição passiva do IPTU, tanto o CTN, em seu artigo 34, quanto o Código Tributário do Município de Vila Velha, em seu artigo 136, preveem a sujeição passiva, tanto do proprietário, como do possuidor a qualquer título, inclusive o promissário comprador,
verbis
:

“Art. 34 do CTN. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”.

“Art. 136 do CTM (Lei Municipal nº 3.375/97). O Imposto sobre a propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou posse de bem imóvel, por natureza ou por acessão física, como definido na Lei Civil, localizado na zona urbana do Município”.

Quanto à propriedade do bem, conforme informado pelo Executado (fl. 72), não há registro no Cartório de Registros de Imóvel em seu nome, neste Município. Registre-se, por oportuno, que tal informação não foi refutada pela Municipalidade, tornando-se, pois, incontroversa.

Assim, não sendo a titularidade do bem imóvel objeto da cobrança de IPTU do Executado, como restou comprovado, passemos a analisar sobre a posse da área em questão.

Conforme consta da exceção, o Executado afirma que, além de não ter a propriedade do bem, nunca teve sua posse, sendo sua residência no Município de Vitória (fl. 71).

Ora, não pode ser o Executado compelido a realizar prova negativa de que não é possuidor do imóvel objeto da exação tributária, uma vez que o Município de Vila Velha não trouxe qualquer indicativo do fato constitutivo da relação jurídica tributária.

Assim, na hipótese, analisando a documentação trazida aos autos, é possível verificar a falta de uma das regras para incidência tributária, critério este fundamental para a caracterização do fato gerador do discutido lançamento fiscal, qual seja, a propriedade, o domínio útil ou posse de bem imóvel.

Impõe-se salientar, ainda, que o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal em nome do Executado não gera, por si só, a obrigação de pagar o IPTU do imóvel em questão, uma vez que há a necessidade de ser constatado o fato gerador do tributo.

Conforme já ressaltado acima, o fato gerador do IPTU, repita-se, é a propriedade, o domínio útil ou posse de bem imóvel e não a inscrição do contribuinte no cadastro municipal, sendo esta atividade administrativa e acessória que, por si só, não tem o condão de impor a obrigação tributária.

Assim, é de ser reconhecida a insubsistência da exação referente à cobrança do IPTU em face do Executado, discriminada na CDA nº 2013/3819, por não ter sido comprovada a existência de fato gerador dos tributos.

Por fim, como acima já explicitado, registre-se que a Municipalidade não fez prova de que o Executado seria o proprietário ou possuidor do referido imóvel, cujo encargo lhe incumbia nos termos do art. 373, do CPC.

Nesse diapasão, não havendo ocorrência do fato gerador do IPTU, restou ilidida a presunção de certeza e liquidez da CDA apresentada pela Municipalidade em execução fiscal. Deste modo resta claro que a cobrança é indevida.

Diante do exposto,
ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
e julgo o processo, nos termos do art. 924, III c/c art. 925, ambos do CPC, em razão da inexistência de relação jurídica tributária entre o Município de Vila Velha e o Executado.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
aduz, em síntese, que:
(i)
o documento utilizado pelo magistrado
a quo
para acolher a exceção apresentada pelo executado, não possui qualquer valor probatório, uma vez que “a referida certidão somente diz que NAQUELE CARTÓRIO (existem 02 em Vila Velha) o executado NA DATA DE 21/06/2021 NÃO ERA O PROPRIETÁRIO DO BEM IMÓVEL”;
(ii)
“não há que se falar em ônus da prova descumprido por parte do Município de Vila Velha, haja vista que o referido ônus é DO EXECUTADO”;
(iii)
“Juntar simplesmente qualquer documento sem valor probatório algum e esperar que o simples fato do apelante não “refutar” (o que não é verdade, pois fez de forma indireta) leva à inversão do ônus da prova, é permitir a total deturpação do sistema processual do nosso ordenamento”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença de modo a reconhecer a existência de relação jurídica tributária entre o Recorrente e o Recorrido, de modo a determinar o regular prosseguimento da execução fiscal.

Contrarrazões apresentadas às fls. 88-96 dos autos físicos, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia a aferir se deve ser mantida a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e julgou o processo nos termos do art. 924, inciso III c/c art. 925, ambos do CPC, em razão da inexistência de relação jurídica tributária entre o Município de Vila Velha e o Executado.

De início, considerando que os créditos executados em apenso se referem à cobrança de Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU, é necessário tecer algumas considerações sobre referido imposto. Sob a ótica constitucional, tem-se que compete aos Municípios instituir impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, nos termos do Art. 156, inciso I, da Constituição Federal . Ao regular tal dispositivo, o Código Tributário Nacional estabelece que, verbis:

Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

(...)

Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título."

Assim sendo, tem-se que o IPTU pode ser exigido do proprietário do imóvel, do titular do seu domínio útil, ou do seu possuidor a qualquer título, uma vez que decorre de direito real e se consubstancia em obrigação propter rem, matéria a respeito da qual o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, já se pronunciou, veja-se:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL RURAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO POSSUIDOR DIRETO (PROMITENTE COMPRADOR) E DO PROPRIETÁRIO/POSSUIDOR INDIRETO (PROMITENTE VENDEDOR). DÉBITOS TRIBUTÁRIOS VENCIDOS. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. LEI 9.065/95.

1. A incidência tributária do imposto sobre a propriedade territorial rural - ITR (de competência da União), sob o ângulo do aspecto material da regra matriz, é a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município (artigos 29, do CTN, e 1º, da Lei 9.393/96).

2. O proprietário do imóvel rural, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título, à luz dos artigos 31, do CTN, e 4º, da Lei 9.393/96, são os contribuintes do ITR;

3. O artigo 5º, da Lei 9.393/96, por seu turno, preceitua que:"Art. 5º É responsável pelo crédito tributário o sucessor, a qualquer título, nos termos dos arts. 128 a 133 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Sistema Tributário Nacional)."

4. Os impostos incidentes sobre o patrimônio ( Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR e Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU) decorrem de relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência de fato imponível encartado, exclusivamente, na titularidade de direito real, razão pela qual consubstanciam obrigações propter rem, impondo-se sua assunção a todos aqueles que sucederem ao titular do imóvel.

5. Conseqüentemente, a obrigação tributária, quanto ao IPTU e ao ITR, acompanha o imóvel em todas as suas mutações subjetivas, ainda que se refira a fatos imponíveis anteriores à alteração da titularidade do imóvel, exegese que encontra reforço na hipótese de responsabilidade tributária por sucessão prevista nos artigos 130 e 131, I, do CTN, verbis:"Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub- rogação ocorre sobre o respectivo preço. Art. 131. São pessoalmente responsáveis: I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; (Vide Decreto Lei nº 28, de 1966) (...)"

6. O promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel, bem como seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis), consoante entendimento exarado pela Primeira Seção do STJ, quando do julgamento dos Recursos Especiais 1.110.551/SP e 1.111.202/SP (submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC), são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 10.06.2009, DJe 18.06.2009).

7. É que, nas hipóteses em que verificada a" contemporaneidade "do exercício da posse direta e da propriedade (e não a efetiva sucessão do direito real de propriedade, tendo em vista a inexistência de registro do compromisso de compra e venda no cartório competente), o imposto sobre o patrimônio poderá ser exigido de qualquer um dos sujeitos passivos" coexistentes ", exegese aplicável à espécie, por força do princípio de hermenêutica ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. (...)

13. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Proposição de verbete sumular. (STJ - REsp 1073846/SP - PRIMEIRA SEÇÃO - Rel. Ministro LUIZ FUX - julgado em 25/11/2009 - DJe 18/12/2009)

Na hipótese, a parte executada apresentou exceção de pré-executividade às fls. 58-68, sustentando a sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que reside no Município de Vitória e não é proprietário ou possuidor de qualquer imóvel em Vila Velha, acostando certidão à fl. 72 emitida pelo Cartório do 1º Ofício da 1ª Zona do Juízo de Vila Velha da Comarca da Capital e Certidão de Inexistência de Cadastro emitida pela Secretaria Municipal da Fazenda à fl. 73.

Em impugnação à Exceção de Pré-executividade apresentada às fls. 76-78, o Município de Vila Velha/ES afirmando que “a qualificação do imposto pode ocorrer em 03 hipóteses, não se restringindo apenas ao proprietário” e que “o executado não comprovou que não é possuidor ou titular do imóvel, não servindo de espeque para afastar a posse, muito menos a sua titularidade do domínio útil”.

De fato, a certidão juntada aos autos pela parte executada comprova apenas a inexistência de propriedade registrada no Cartório do 1º Ofício da 1ª Zona do Juízo de Vila Velha no marco temporal em que esta foi certificada, não se referindo expressamente aos exercícios de 2008 a 2012.

Outrossim, como bem pontuou a parte Recorrente,
no âmbito do Município de Vila Velha existem dois cartórios com atribuição para Registro de Imóveis, tendo a parte executada apresentado apenas a certidão emitida por um dos dois cartórios.

Desse modo, além de não restar comprovada a inexistência de posse ou titularidade do domínio útil sobre os imóveis - análise que, certamente, demandaria dilação probatória - também não comprovou inequivocamente a ausência de propriedade, já que
os documentos juntados às fls. 72 e 73 não descartam a possibilidade de a parte executada exercer domínio útil ou deter posse do imóvel sobre o qual é cobrado o imposto, circunstâncias que também são fatos geradores da cobrança.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE NOVA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUE TRATA SOBRE MATÉRIA DIVERSA DA ANALISADA ANTERIORMENTE. INOCORRÊNCIA DE COISA JULGADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CERTIDÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROPRIEDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Tem-se Agravo de Instrumento interposto contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, ante a ausência de cabimento, pois a matéria estaria preclusa e sua análise demandaria dilação probatória. 2. No caso em análise, não resta configurada nenhuma hipótese de preclusão, pois inexiste prazo processual para interposição de exceção de pré-executividade, a matéria suscitada na objeção não foi analisada anteriormente e não há a ocorrência de comportamento contraditório. Assim, não deve ser tolhido o direito do executado de apresentar nova exceção de pré-executividade ventilando matéria que não se encontra acobertada pela coisa julgada. 3. Apesar da alegação do agravante de ilegitimidade passiva ad causam consistir em matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, reclama produção de provas, não sendo a certidão de inexistência de propriedade anexada aos autos suficiente para provar a ausência de relação jurídico-tributária.
4. De acordo com o art. 34 do CTN, o contribuinte do IPTU não é apenas o proprietário, mas também o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor. Logo, a certidão juntada pelo executado não é suficiente para a comprovação da ilegitimidade, pois além de não se referir expressamente aos exercícios dos fatos geradores, também não comprova a inexistência de posse ou titularidade do domínio útil sobre os imóveis, análise que, certamente, demandaria dilação probatória.
5. Assim, apesar da inexistência de preclusão, a exceção de pré-executividade é inadmissível por demandar dilação probatória. 6. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do agravo de instrumento, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator

(TJ-CE - AI: 06389294520228060000 Beberibe, Relator: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 24/04/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU EXERCÍCIOS DE 2009 E 2010. PARCELAMENTO DO DÉBITO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR, ORA AGRAVANTE. REJEIÇÃO. INSURGÊNCIA DO AGRAVANTE/EXECUTADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. - O prazo prescricional de cinco anos para a propositura de ação de cobrança do crédito tributário inicia-se com a sua constituição definitiva. Inteligência do artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional -Em se tratando de IPTU, o prazo prescricional quinquenal deve ser contado a partir da constituição definitiva do crédito, qual seja, o lançamento, ocorrido no primeiro dia útil do respectivo exercício fiscal, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito do art. 543-C do CPC, no julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia n.º 1.111.124/PR - Pedido de parcelamento do crédito tributário interrompe o prazo prescricional, na forma do artigo 174, parágrafo único, inciso IV do Código Tributário Nacional - Exercícios de 2009 e 2010 que foram objetos de diversos parcelamentos, cancelados pela inadimplência do agravante/executado - Prazo prescricional que se iniciou em 2017, a contar do inadimplemento do parcelamento e, tendo sido ajuizada a execução em 24/04/2019, com despacho citatório em 19/09/2019, não há que se falar no decurso do prazo de 5 anos entre os marcos interruptivos mencionados a justificar a ocorrência de prescrição - Presunção de legitimidade assegurada à CDA, impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que por demandar dilação probatória, deve ser promovida no âmbito dos Embargos à Execução -
Não restou demonstrado nos autos, diante da ausência da certidão do RGI, a verdadeira propriedade do imóvel, não se podendo pela via estreita da exceção de pré-executividade ser acolhida a ilegitimidade passiva do agravante, pois essa via somente comporta o exame de prova pré-constituída - Destarte, as razões do agravante para a ilidir a execução não se enquadram naquelas matérias passíveis de arguição por meio da via escolhida - Ademais, a agravante, na condição de titular do imóvel, uma vez que pode a autoridade administrativa optar por cobrar de qualquer dos sujeitos passivos, previstos na lei, na espécie, Código Tributário Municipal (IPTU) e Lei Municipal nº 2687/98 (TCLD), visando a facilitar o procedimento de arrecadação, conforme orientação objeto de recurso repetitivo, REsp 1.111.202/SP e REsp 1.110.551/SP, sob o Tema 122, fixando a seguinte tese jurídica: "1-Tanto o promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel quanto seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU.

DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RJ - AI: 00807181820198190000, Relator: Des(a). MARIA HELENA PINTO MACHADO, Data de Julgamento: 06/05/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-06-04)

Ademais, importante frisar que a exceção de pré-executividade, apesar de não ter sido tratada expressamente no Código de Processo Civil, foi admitida na jurisprudência pátria como meio de defesa utilizado pelo Executado para análise de matérias relacionadas ao interesse público ou matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, sem necessidade da garantia do juízo, e que possam atingir os requisitos de exigibilidade, certeza ou liquidez do título executivo.

Além disso, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a admissão da exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir o pedido de extinção da execução. Esses requisitos estão consagrados na Súmula 393, cujo teor segue transcrito:

Súmula 393 STJ -"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

Portanto, não tendo a parte excipiente se desincumbido de seu ônus probatório de desconstituir a Certidão de Dívida Ativa - inexistente prova indubitável e de plano sobre a alegação de ilegitimidade passiva - tem-se que o feito carece de dilação probatória .

Conquanto seja possível a alegação de ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade, necessária se faz que haja prova pré-constituída para convencer o juiz da veracidade dos fatos alegados. Todavia,
in casu
, a parte executada não o fez, fazendo-se necessária dilação probatória, o que conforme dito alhures, não é possível em sede de exceção de pré-executividade.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para anular a sentença vergastada e determinar o prosseguimento do feito.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)

Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EXCEUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CERTIDÃO APRESENTADA PELA PARTE EXECUTADA EMITIDA POR UM DOS DOIS CARTÓRIOS COM ATRIBUIÇÃO PARA REGISTRO DE IMÓVEIS NO MUNICÍPIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA QUANTO À ILEGITIMIDADE PASSIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. DETERMINADO O PROSSEGUIMENTO DO FEITO.

1)
Cinge-se a controvérsia a aferir se deve ser mantida a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e julgou o processo nos termos do art. 924, inciso III c/c art. 925, ambos do CPC, em razão da inexistência de relação jurídica tributária entre o Município de Vila Velha e o Executado.

2)
Sob a ótica constitucional, tem-se que compete aos Municípios instituir impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, nos termos do Art. 156, inciso I, da Constituição Federal. Nos termos do art. 32 e 24 do CTN, o IPTU pode ser exigido do proprietário do imóvel, do titular do seu domínio útil, ou do seu possuidor a qualquer título, uma vez que decorre de direito real e se consubstancia em obrigação propter rem, matéria a respeito da qual o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, já se pronunciou (STJ - REsp 1073846/SP - PRIMEIRA SEÇÃO - Rel. Ministro LUIZ FUX - julgado em 25/11/2009 - DJe 18/12/2009).

3)
Na hipótese, a parte executada apresentou exceção de pré-executividade sustentando a sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que reside no Município de Vitória e não é proprietário ou possuidor de qualquer imóvel em Vila Velha, acostando certidão emitida pelo Cartório do 1º Ofício da 1ª Zona do Juízo de Vila Velha da Comarca da Capital e Certidão de Inexistência de Cadastro emitida pela Secretaria Municipal da Fazenda. Em impugnação à Exceção de Pré-executividade apresentada, o Município de Vila Velha/ES afirmando que “a qualificação do imposto pode ocorrer em 03 hipóteses, não se restringindo apenas ao proprietário” e que “o executado não comprovou que não é possuidor ou titular do imóvel, não servindo de espeque para afastar a posse, muito menos a sua titularidade do domínio útil”.

4)
De fato, a certidão juntada aos autos pela parte executada comprova apenas a inexistência de propriedade registrada no Cartório do 1º Ofício da 1ª Zona do Juízo de Vila Velha no marco temporal em que esta foi certificada, não se referindo expressamente aos exercícios de 2008 a 2012. Outrossim, como bem pontuou a parte Recorrente, no âmbito do Município de Vila Velha existem dois cartórios com atribuição para Registro de Imóveis, tendo a parte executada apresentado apenas a certidão emitida por um dos dois cartórios.

5)
Na hipótese, além de não restar comprovada a inexistência de posse ou titularidade do domínio útil sobre os imóveis - análise que, certamente, demandaria dilação probatória - também não comprovou inequivocamente a ausência de propriedade, já que os documentos juntados pela parte executada não descartam a possibilidade de a parte executada exercer domínio útil ou deter posse do imóvel sobre o qual é cobrado o imposto, circunstâncias que também são fatos geradores da cobrança.

6)
Importante frisar que a exceção de pré-executividade, apesar de não ter sido tratada expressamente no Código de Processo Civil, foi admitida na jurisprudência pátria como meio de defesa utilizado pelo Executado para análise de matérias relacionadas ao interesse público ou matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, sem necessidade da garantia do juízo, e que possam atingir os requisitos de exigibilidade, certeza ou liquidez do título executivo. Além disso, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a admissão da exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir o pedido de extinção da execução.

10)
Conquanto seja possível a alegação de ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade, necessária se faz que haja prova pré-constituída para convencer o juiz da veracidade dos fatos alegados. Todavia,
in casu
, a parte executada não o fez, fazendo-se necessária dilação probatória, o que conforme dito alhures, não é possível em sede de exceção de pré-executividade.

11)
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA