Tribunal: TJES
Processo: 0000175-94.2023.8.08.0064
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Simples
Data de julgamento: 2024-10-30

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. LEGÍTIMA DEFESA NÃO CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso em sentido estrito interposto contra a decisão do juízo da Vara Única da Comarca de Ibatiba, que pronunciou o recorrente pela prática de tentativa de homicídio, tipificada no artigo 121,
caput
, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, remetendo-o a julgamento pelo Tribunal do Júri. A defesa alega ausência de prova de materialidade do crime, requerendo a despronúncia, absolvição sumária por legítima defesa ou, alternativamente, a desclassificação para lesão corporal. Ademais, pleiteia-se o arbitramento de honorários advocatícios em prol da defesa dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a materialidade do crime está comprovada; (ii) definir se o acusado agiu em legítima defesa, justificando absolvição sumária; e (iii) analisar a possibilidade de desclassificação para lesão corporal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora o crime de homicídio tentado seja crime material, e o artigo 158, do Código de Processo Penal estabeleça a necessidade da realização do exame de corpo de delito, a materialidade pode ser caracterizada por meio de outros elementos probatórios.

4. A absolvição sumária nos crimes de competência do Júri sob o fundamento de legítima defesa exige provas seguras e incontroversas, que não ensejem questionamentos acerca da ocorrência de fato criminoso, sob pena de usurpação da competência constitucional do Conselho de Sentença.

5. Não havendo prova irrefutável de que tenha o recorrente agido amparado na excludente de legítima defesa, cumpre ao juízo natural do Júri a apreciação da matéria.

6. Quando as provas dos autos não permitem seja de plano reconhecida a desclassificação de homicídio para lesão corporal, deve o juiz pronunciar o acusado, pois cabe ser resolvida pelo Conselho de Sentença a matéria da culpabilidade.

7. Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado.

8. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ.

IV. DISPOSITIVO

9. Recurso desprovido.

__________

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 121,
caput
, e 14, II; CPP, arts. 158 e 414; CF/1988, art. 5º, XXXVIII; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2357304/AL, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 10.10.2023; TJCE, RSE 0009370-58.2016.8.06.0047, Rel. Juiz Henrique Jorge Holanda Silveira, j. 27.08.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000175-94.2023.8.08.0064
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: LUIS CARLOS DOS REIS
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. LEGÍTIMA DEFESA NÃO CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso em sentido estrito interposto contra a decisão do juízo da Vara Única da Comarca de Ibatiba, que pronunciou o recorrente pela prática de tentativa de homicídio, tipificada no artigo 121,
caput
, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, remetendo-o a julgamento pelo Tribunal do Júri. A defesa alega ausência de prova de materialidade do crime, requerendo a despronúncia, absolvição sumária por legítima defesa ou, alternativamente, a desclassificação para lesão corporal. Ademais, pleiteia-se o arbitramento de honorários advocatícios em prol da defesa dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a materialidade do crime está comprovada; (ii) definir se o acusado agiu em legítima defesa, justificando absolvição sumária; e (iii) analisar a possibilidade de desclassificação para lesão corporal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora o crime de homicídio tentado seja crime material, e o artigo 158, do Código de Processo Penal estabeleça a necessidade da realização do exame de corpo de delito, a materialidade pode ser caracterizada por meio de outros elementos probatórios.

4. A absolvição sumária nos crimes de competência do Júri sob o fundamento de legítima defesa exige provas seguras e incontroversas, que não ensejem questionamentos acerca da ocorrência de fato criminoso, sob pena de usurpação da competência constitucional do Conselho de Sentença.

5. Não havendo prova irrefutável de que tenha o recorrente agido amparado na excludente de legítima defesa, cumpre ao juízo natural do Júri a apreciação da matéria.

6. Quando as provas dos autos não permitem seja de plano reconhecida a desclassificação de homicídio para lesão corporal, deve o juiz pronunciar o acusado, pois cabe ser resolvida pelo Conselho de Sentença a matéria da culpabilidade.

7. Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado.

8. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ.

IV. DISPOSITIVO

9. Recurso desprovido.

__________

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 121,
caput
, e 14, II; CPP, arts. 158 e 414; CF/1988, art. 5º, XXXVIII; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2357304/AL, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 10.10.2023; TJCE, RSE 0009370-58.2016.8.06.0047, Rel. Juiz Henrique Jorge Holanda Silveira, j. 27.08.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar provimento ao mesmo, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000175-94.2023.8.08.0064
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: LUIS CARLOS DOS REIS
Advogado(s) do reclamante: LIZ MARA AGUIAR DA CUNHA

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de
r
ecurso em
s
entido
e
strito int
erposto por
LUIS CARLOS DOS REIS

em face da decisão de fls.
211/212-verso
dos autos físicos (conteúdo
digitalizado
no id
9483792
), prolatada pelo magistrado da Vara
Única da Comarca de Ibatiba
.

A
denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra que:

[...], no dia 22 de março de 2023, por volta das 20h45min., na Av. Mario Andreazza, Centro, nesta urbe, o denunciado
LUÍS CARLOS DOS REIS
, com
animus necandi
, desferiu golpes de facão na vítima Weverton Aparecido da Silva, não se consumando o resultado morte por motivos alheios à vontade do denunciado, umas vez que a vítima conseguiu se desvencilhar e correr pedindo por socorro, sendo a vítima encaminhadas ao Hospital municipal de Ibatiba/ES.

Narra que a vítima estava trafegando em via pública, embaixo do viaduto, momento em que o denunciado correu em sua direção e lhe agrediu desferindo golpes de facão, resultando as lesões descritas na BAU de fls. 23/24.

Consta que que o denunciado disse que era “
filho do Lúcifer e que iria matar e comer o coração de quem cruzasse seu caminho
”.

A materialidade do delito em questão está demonstrada pelos diversos elementos de prova já obtidos, destacando-se o Auto de Apreensão à fl. 13, BAU às fls. 23/24 e imagem à fl. 25.

Assim agindo, o denunciado
LUÍS CARLOS DOS REIS
incorreu na sanção do
art. 121,
caput
, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal
,
[...].
(sic).

Pela prática delituosa acima descrita,
LUIS CARLOS DOS REIS
foi pronunciado como incurso na sanção do artigo 121,
caput
, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, a fim de ser submetido a julgamento perante o Conselho de Sentença daquela Vara.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta, preliminarmente, a necessidade de despronúncia do recorrente, sob a alegativa de ausência de prova da materialidade do crime. Requereu, também, a absolvição sumária do recorrente, ante a necessidade de reconhecimento de que teria agido em legítima defesa. Alternativamente, pleiteia
a desclassificação
da
sua
conduta
do crime de
tentativa de
homicídio para
o
de
lesão corporal.
Por fim,
postula
o arbitramento de honorários advocatícios em prol do defensor dativo.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial e a capitulação da decisão de pronúncia, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de verificar se o recorrente possui razão quanto as matérias alegadas.

O artigo 414, do Código de Processo Penal, dispõe sobre a impronúncia nos seguintes termos:

Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Desse modo, a impronúncia é um julgamento de inadmissibilidade de encaminhamento da imputação para o julgamento perante o Tribunal do Júri, e
só deve ser admitida no caso de não terem ficado perfeitamente provados os indícios suficientes de sua autoria e a existência da infração penal em sua materialidade
.

Dito isso, objetivando apresentar os motivos do meu convencimento e apreciando as provas existentes nos autos, limito-me a analisar, em termos sóbrios e comedidos, a comprovação da infração penal narrada na peça inaugural e os indícios de autoria, para não exercer influência no ânimo dos jurados, competentes para o exame aprofundado da matéria.

No caso em tela, ao contrário do alegado pela defesa do recorrente, destaco que a materialidade do delito descrito na exordial acusatória está devida e suficientemente comprovada, conforme se depreende do Auto de Apreensão de fl. 17, do Boletim Unificado de fls. 18/22, da fotografia de fl. 29 e do Boletim de Atendimento de Urgência – BAU de fls. 194/194-verso, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 9483792), bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Importante salientar, que nas duas oportunidades que fora ouvido (fl. 15 e arquivo digital incluso no
link
acostado no termo de audiência de fls. 181/181-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 9483792),
LUIS CARLOS DOS REIS
afirmou ter agredido a vítima com um facão, apesar de ter dito que somente agiu assim para se defender.

Também merece ser registrado, a materialidade do crime restou confirmada pelos depoimentos dos Policiais Militares Welington Campos de Souza e Jhonathan Freitas dos Santos, tanto na fase inquisitorial (fls. 09/11 e 12/14 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 9483792), quanto em juízo (arquivos digitais inclusos nos
link
s
acostados nos termos de audiências de fls. 141/141-verso e 157/157-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 9483792).

Por fim, tendo em vista a alegação defensiva de que não haveria “
[...] materialidade do crime atribuído ao recorrente, dada a ausência de exame pericial exigido pela Legislação Processual Penal, bem como inexistindo justificativa plausível da impossibilidade de confecção do laudo por haverem desaparecido os vestígios, [...].
”, imperioso destacar que o Superior Tribunal de Justiça entende que a ausência de laudo de exame de lesões corporais, além de não configurar nulidade, pode ser suprida por outros tipos de provas para configurar a prova da materialidade do crime no procedimento do Tribunal do Júri.

Sobre o tema, destaco os seguintes arestos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 121, II E IV, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP, ART. 146 DO CP, ART. 303 DO CTB E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. DESCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. DESPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. MANUTENÇÃO DAS QUALIFICADORAS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA Nº 3 DO TJCE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. EXAME DOS FATOS E JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RECORRENTE EM RELAÇÃO AO CRIMES CONEXOS PREVISTOS NO ART. 146 DO CP E NO ART. 303 DO CTB, POR FORÇA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MANUTENÇÃO DA PRONÚNCIA (SALVO EM RELAÇÃO AOS DELITOS CONEXOS TIPIFICADOS NO ART. 146 DO CP E NO ART. 303 DO CTB, OS QUAIS FORAM ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 2.
Em preliminar, o recorrente sustenta a existência de nulidade processual, haja vista a ausência de exame de corpo de delito da vítima do crime de homicídio qualificado tentado. Razão não lhe assiste
. Conforme ressaltou a procuradoria-geral de justiça (parecer de fls. 418/422), argumentos que incorporo ao meu voto,
"o recorrente alega nulidade do feito pela ausência de exame de corpo delito, assim como absolvição sumária por ausência de provas. Ocorre que não foi possível a elaboração do laudo pericial em razão da morte da vítima por razões alheias ao crime, porém a ausência do laudo técnico foi devidamente suprida pela prova testemunhal" (fls. 420 - grifei), tendo já decidido o STJ que, "nos termos da jurisprudência desta corte superior, a ausência do exame de corpo de delito não impede, por si só, a pronúncia do acusado, sendo possível que o referido exame, direto ou indireto, seja providenciado até a sessão de julgamento pelo Conselho de Sentença ou suprido por outros elementos de prova" (STJ, AGRG no aresp 2357304/al, Rel. Min. Laurita vaz, 6ª turma, julgamento em 10.10.2023, dje 18.10.2023), que, "de acordo com a jurisprudência desta corte superior, a ausência do exame de corpo de delito não é um impedimento absoluto para uma decisão de pronúncia, especialmente quando há outros meios probatórios confiáveis disponíveis para comprovar os fatos" (STJ, AGRG no RESP 2041468/MT, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª turma, julgamento em 19.06.2023, dje 23.06.2023), que, "‘[n]os termos da jurisprudência sedimentada nesta corte superior, ‘a ausência de exame de corpo de delito não inviabiliza a pronúncia do réu, quando presentes outros elementos de prova, como é a hipótese dos autos’ (RHC 62.807/al, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, quinta turma, julgado em 07/03/2017, dje 15/03/2017) ’ (AGRG no RESP n. 1.861.493/SP, relator ministro Jorge mussi, quinta turma, julgado em 9/6/2020, dje 18/6/2020)" (STJ, RESP 1918544/SP, Rel. Min. Antonio saldanha palheiro, 6ª turma, julgamento em 23.11.2021, dje 26.11.2021) e que "‘o exame de corpo de delito, em regra, é indispensável quando a infração deixar vestígios. Apenas quando inviável a sua realização ou no caso de desaparecimento dos vestígios poderá a prova testemunhal suprir-lhe a falta (arts. 158 c/c 167, CPP) ’ (RESP 894.313/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, quinta turma, DJ 20/8/2007, p. 305)" (STJ, AGRG no RESP 1895572/SP, Rel. Min. Joel ilan paciornik, 5ª turma, julgamento em 10.08.2021, dje 16.08.2021)
. Dessarte, rejeito a prejudicial. [...]. . (TJCE; RSE 0009370-58.2016.8.06.0047; Baturité; Terceira Camara Criminal; Rel. Juiz Henrique Jorge Holanda Silveira; Julg. 27/08/2024; DJCE 02/09/2024; Pág. 227).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO TENTADO DESCLASSIFICADO PARA OUTRO CRIME DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. NULIDADE POR AUSENCIA DE LAUDO PERICIAL (ECD). MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA / IMPRONUNCIA. NÃO CABIMENTO. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Embora o crime de homicídio tentado seja crime material, e o art. 158, do Código de Processo Penal estabeleça a necessidade da realização do exame de corpo de delito, a materialidade pode ser caracterizada por meio de outros elementos probatórios. Se o conjunto probatório é apto a comprovar as lesões causadas pelo acusado em face da vítima, resta configurada a materialidade do delito
. [...]. (TJMG; RSE 0000338-31.2024.8.13.0313; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Wanderley Paiva; Julg. 10/09/2024; DJEMG 11/09/2024).

Saliento que esse também é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRESCINDIBILIDADE DO EXAME DE LESÕES CORPORAIS. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESDA. INDEFERIMENTO DE REQUERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. PRECLUSÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. IMPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. IN DUBIO PRO SOCIETATE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÕES CORPORAIS. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1) É prescindível o laudo de exame de lesões corporais para configurar a prova da materialidade no procedimento do Tribunal do Júri, a sua ausência não configura nulidade e pode ser suprida por outros tipos de provas, configurando o exame de corpo delito indireto, autorizado também pelo art. 158 do CPP
. [...]. (TJES; RSE 0015731-24.2011.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 29/07/2020; DJES 05/10/2020).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO. LEGÍTIMA DEFESA. PROVA DA MATERIALIDADE. QUALIFICADORAS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Diante de prova de materialidade e indícios suficientes de autoria em crimes dolosos contra a vida, impõe-se a pronúncia. [...]. 3.
Não há que se falar em ausência de materialidade pela simples falta do exame de corpo de delito de que trata o art. 158 do Código de Processo Penal, quando houver laudo médico, embora não oficial, atestando que a vítima sofreu várias lesões
. [...]. (TJES; RSE 0000460-67.2016.8.08.0053; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Marcelo Menezes Loureiro; Julg. 12/02/2020; DJES 02/03/2020).

Assim, evidente o descabimento da alegação defensiva acerca da ausência de prova capaz de demonstrar a materialidade do crime sob apuração.

Prosseguindo, tenho que o
s indícios suficientes de autoria também restaram demonstrados por meio da prova testemunhal constante nos autos, bem como em razão de o recorrente ter confessado
parcialmente
os fatos.

Assentadas essas premissas, passo à análise do pleito defensivo relacionado a necessidade de reconhecimento de que o acusado teria agido em legítima defesa, razão pela qual deveria ser absolvido sumariamente.

Inicialmente, cumpre consignar que, para que o acusado seja absolvido sumariamente, conforme prevê o artigo 415, inciso IV, do Código de Processo Penal, deve restar demonstrada, de modo insofismável, a existência de causa de exclusão do crime, o que não ocorreu no caso.

Nessa senda, quanto à alegação de que o acusado teria agido amparado pela excludente de ilicitude legítima defesa, oportuno salientar que, para a configuração desta excludente de ilicitude, é necessário que haja injusta agressão atual ou iminente, devendo também a reação do agente ser sempre moderada, proporcional e necessária, senão vejamos o teor do artigo 25, do Código Penal:

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem,
usando moderadamente dos meios necessários
, repele injusta agressão,
atual ou iminente
, a direito seu ou de outrem.

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

Dito isso, verifico, no presente caso, que não existem provas cabais de que restou caracterizada a excludente da legítima defesa.

Isso porque, do conjunto probatório até então colhido, ainda não é possível verificar se havia, no momento do crime, injusta agressão, atual e iminente, por parte da vítima para com o acusado.

Ademais, também sequer restou comprovado o uso moderado dos meios necessários para repelir eventual “injusta agressão” por parte do réu, uma vez que o acusado teria efetuado um golpe de facão na cabeça da vítima, região vital, que tala ação causou o afundamento do crânio dela, e que somente não continuou com os golpes, uma vez que a vítima conseguiu fugir do local.

Assim, tenho que o acervo probatório coligido não aponta, de forma insofismável, que o acusado agiu amparado pela excludente de ilicitude da legítima defesa, vez que não se demonstrou que houve uso moderado dos meios necessários.

Desse modo, salienta-se que, nesta fase processual dos crimes de competência do Júri, para o reconhecimento da excludente da legítima defesa e a consequente absolvição do réu, exige-se uma prova incontroversa e escoimada de qualquer dúvida, de tal forma que a formulação de um juízo de admissibilidade da acusação representaria uma manifesta injustiça.

Por isso, não havendo prova incontroversa que autorize o acolhimento da excludente de ilicitude invocada, tenho que se deve prestigiar a decisão que remete a discussão afeta à existência da causa de exclusão de ilicitude ou mesmo de seus elementos integrantes, ao Conselho de Sentença, competente para a análise pormenorizada das versões apresentadas e das provas colhidas.

Sobre o tema, este Tribunal de Justiça já se manifestou:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO. ART. 121, §2º, I E ART. 121, §2º, II E IV, DO CP E ART. 14, DA LEI Nº 10.826/03. IMPRONÚNCIA. NÃO CABIMENTO.
IN DUBIO PRO SOCIETATE
. LEGÍTIMA DEFESA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL. IMPOSSIBILIDADE. TESE QUE DEVE SER APRECIADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...]
2 – Só é admissível a absolvição sumária quando cabalmente provada a ocorrência de uma das hipóteses pressupostas no artigo 415 do Código de Processo Penal. 3 – O reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa demanda segura e inquestionável comprovação da ausência de
animus necandi,
assim como, da utilização de meio moderado e proporcional para repelir agressão atual ou iminente. Havendo incerteza de ter a ré atuado repelindo injusta agressão, impossível o acolhimento imediato da excludente da legítima defesa, remetendo-se o caso à apreciação do Conselho de Sentença.
4 – Recurso conhecido e improvido. (TJES; RSE 0005334-38.2014.8.08.0030; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/03/2022; DJES 04/04/2022).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. DÚVIDAS QUANTO À TESE DE LEGITIMA DEFESA. PRONÚNCIA MANTIDA. QUALIFICADORAS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
1. Consoante já decidiu a Corte Superior, a absolvição sumária por legítima defesa, na firme compreensão da jurisprudência e doutrina pátrias, somente há de ter lugar, quando houver prova unívoca da excludente, a demonstrá-la de forma peremptória
[...]. Qualificadoras mantidas. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; RSE 0000424-51.2004.8.08.0051; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Assim, não havendo prova irrebatível acerca da caracterização da excludente de ilicitude da legítima defesa, bem como existindo indícios suficientes de autoria delitiva do recorrente pelo crime em apuração, cumpre que se remeta ao juízo natural da causa a apreciação da matéria.

Prosseguindo,
observo que a defesa do recorrente
requer a desclassificação do delito de homicídio pelo qual o réu foi pronunciado para o de lesão corporal, razão pela qual passo à an
á
lise sobre o tema.

O
art
igo
129, do Código Penal, prevê o crime de lesão corporal, cujo tipo subjetivo consiste na vontade de produzir um dano ao corpo ou à saúde de outrem ou assumir o risco de produzi-lo (
animus laedendi
ou
nocendi
).

J
á o art
igo
121, do Código Penal, versa sobre o homicídio. O dolo do homicídio é a vontade de eliminar uma vida humana (
animus necandi
), não se exigindo um fim especial, que poderá constituir, conforme o caso, uma circunstância qualificadora ou causa de diminuição de pena. Admite-se perfeitamente, ainda, o dolo eventual, em que o agente não quer a morte, mas assume o risco de produzi-la.

Do acima expendido, verifica-se que a principal diferença entre os delitos mencionados reside no tipo subjetivo do ilícito, devendo se analisar o dolo do agente, demonstrando-se se pretendia matar, ainda que assumindo o risco para tanto, ou lesionar a vítima.

Assim
, como dito, no crime de homicídio doloso, o agente, através de seus atos, quer o resultado morte (
animus necandi
) ou, mesmo não querendo diretamente o resultado morte, prefere executar os atos, assumindo o risco de produzi-lo (dolo eventual), a desistir de executá-los.

Nes
s
e contexto de análise do dolo do agente, é possível que o juiz se convença, ao apreciar as provas colhidas nos autos, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência exclusiva de crime ou crimes que não são da competência do Júri. Entretanto, não deve o juiz operar a desclassificação quando as provas dos autos não a permitem seja de plano reconhecida.
Sobre o tema
:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO SIMPLES. TENTATIVA. Legítima defesa. Desclassificação. Pronúncia.
Não sendo unívoca, nas provas produzidas, a versão da legítima defesa ou da desclassificação para lesão corporal, cabe remeter o fato sob investigação a julgamento em Plenário para que o Conselho de Sentença possa apreciar esses argumentos da Defesa do acusado.
(TJSP; RSE 0004277-87.2018.8.26.0597; Ac. 13289268; Sertãozinho; Segunda Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Sérgio Mazina Martins; Julg. 03/02/2020; DJESP 13/02/2020; Pág. 2710).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRONÚNCIA. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA E PRESENTES INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL CULPOSA. NECESSÁRIA ANÁLISE PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A PRONÚNCIA. RECURSO IMPROVIDO. [...] 3.
No mesmo sentido, a desclassificação do crime de homicídio para lesão corporal culposa só pode ocorrer em casa de prova incontestável nos autos. Caso contrário, necessária a apreciação do Conselho de Sentença. 4. Havendo duas versões nos autos, deve ser mantida a pronúncia para submeter o feito a julgamento pelo Tribunal do Júri.
5. Recurso a que se nega provimento. (TJES; RSE 0011806-78.2015.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Des. Subst. Ezequiel Turibio; Julg. 05/02/2020; DJES 10/02/2020).

Dito isso,
ao a
n
alisar
as provas constantes nos autos
, observo
a inexistência de
prova inequívoca da ausência do
animus necandi
do acusado,
razão pela qual
não há que se falar em desclassificação do delito, por não haver elementos capazes de conduzir à categórica certeza da intenção do recorrente, devendo, em verdade, ser o caso remetido ao Conselho de Sentença, para que analise as versões apresentadas pela defesa e pela acusação.

Logo, considerando que a essência do juízo de pronúncia é a suspeita, sendo tão somente um juízo de admissibilidade, e não de certeza, a análise do dolo do acusado, em casos como tal, deve ficar a cargo do Tribunal do Júri, órgão legitimamente competente para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, conforme dispõe o art
igo
5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal.

Portanto, a pretendida desclassificação para o crime de lesão corporal face a ausência de
animus necandi
não merece prosperar, eis que somente poderia ser adotado este procedimento em caso de cristalina certeza quanto à ocorrência de crime diverso daqueles previstos no art
igo
74, § 1º, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, o que não é a hipótese dos autos.

Por tais considerações, entendo que o melhor caminho a ser trilhado é submeter o ato pelo qual o recorrente foi pronunciado ao crivo do Tribunal Popular do Júri, a fim de não subtrair desse o julgamento de matéria que lhe foi constitucionalmente reservada.

Por fim, q
uanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal da advogada dativa, Drª. Liz Mara Aguiar da Cunha – OAB/ES nº
3
8.903
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no mencionado artigo, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa do apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões recursais.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que a
Dr
ª

Liz Mara Aguiar da Cunha
– OAB/ES n
º

3
8.903
bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 7
00,00
(setecentos reais) concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, fixar os honorários advocatícios no importe de R$ 700,00 (setecentos reais).