Tribunal: TJES
Processo: 0012662-37.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. LAUDO PERICIAL. QUESITOS IGNORADOS PELO PERITO NO LAUDO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO DE ORIGEM. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. SENTENÇA ANULADA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO.

1)
O juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele sua valoração e o exame da conveniência em sua produção, para a formação de seu livre convencimento. Nos termos do art. 465, § 1º, III do CPC, tendo o juízo facultado as partes a apresentarem quesitos, estes deverão ser analisados e respondidos quando da elaboração do laudo pericial. Sendo pertinentes os quesitos formulados e não respondidos, assim como não determinada a complementação da perícia, o ato processual macula os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o que caracteriza violação do devido processo legal, incorrendo em cerceamento de defesa.

2)
In casu,
intimadas as partes a apresentarem os quesitos no prazo de 5 dias, a parte requerida mesmo tendo os formulado tempestivamente, não teve todos os quesitos respondidos pelo perito. Nada obstante, após a confecção do laudo pericial, tendo sido intimadas as partes do resultado, a parte ré, ora apelante, se manifestou requerendo ao Juízo para que o Perito complementasse o laudo pericial apresentado, respondendo os quesitos 07 e 13 e apresentou impugnação à resposta do quesito 2 da UNIMED VITÓRIA. Todavia, o Magistrado
a quo
proferiu sentença sem manifestar-se ao requerimento da parte ré quanto à complementação do laudo pericial (fl. 269), cerceando seu direito a defesa e ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois o laudo pericial serviu de base para o proferimento da r. sentença.

3)
Assim, sendo pertinentes os quesitos formulados pela parte, como no caso dos autos, em que a parte ré sofreu efetivo prejuízo, a ausência da sua análise pelo perito oficial, incorre em cerceamento de defesa da parte, pois impediu a participação direta na realização da prova técnica e a contribuição para a formação do livre convencimento do julgador, o que, a toda evidência, acarreta ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo imperioso a cassação da sentença hostilizada.

4) Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012662-37.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FRANCISCO CARLOS GOMES e outros (2)

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros (2)

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. LAUDO PERICIAL. QUESITOS IGNORADOS PELO PERITO NO LAUDO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO DE ORIGEM. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. SENTENÇA ANULADA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO.

1)
O juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele sua valoração e o exame da conveniência em sua produção, para a formação de seu livre convencimento. Nos termos do art. 465, § 1º, III do CPC, tendo o juízo facultado as partes a apresentarem quesitos, estes deverão ser analisados e respondidos quando da elaboração do laudo pericial. Sendo pertinentes os quesitos formulados e não respondidos, assim como não determinada a complementação da perícia, o ato processual macula os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o que caracteriza violação do devido processo legal, incorrendo em cerceamento de defesa.

2)
In casu,
intimadas as partes a apresentarem os quesitos no prazo de 5 dias, a parte requerida mesmo tendo os formulado tempestivamente, não teve todos os quesitos respondidos pelo perito. Nada obstante, após a confecção do laudo pericial, tendo sido intimadas as partes do resultado, a parte ré, ora apelante, se manifestou requerendo ao Juízo para que o Perito complementasse o laudo pericial apresentado, respondendo os quesitos 07 e 13 e apresentou impugnação à resposta do quesito 2 da UNIMED VITÓRIA. Todavia, o Magistrado
a quo
proferiu sentença sem manifestar-se ao requerimento da parte ré quanto à complementação do laudo pericial (fl. 269), cerceando seu direito a defesa e ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois o laudo pericial serviu de base para o proferimento da r. sentença.

3)
Assim, sendo pertinentes os quesitos formulados pela parte, como no caso dos autos, em que a parte ré sofreu efetivo prejuízo, a ausência da sua análise pelo perito oficial, incorre em cerceamento de defesa da parte, pois impediu a participação direta na realização da prova técnica e a contribuição para a formação do livre convencimento do julgador, o que, a toda evidência, acarreta ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo imperioso a cassação da sentença hostilizada.

4) Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
com vistas à anulação de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
FRANCISCO CARLOS GOMES
, procedente o pleito autoral, condenando a requerida a pagar o requerente a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescida de juros de mora pela taxa SELIC desde a citação, vedada a sua cumulação com correção monetária. Outrossim, condenou a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignada, a
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
aduz, preliminarmente, que ocorreu cerceamento de defesa consistente na ausência de intimação do perito para apresentar manifestação quanto à petição de fls. 269-274. No mérito propriamente dito, alega que:
(i)
“diversamente do entendimento do juízo de piso, é lícito à Operadora de saúde realizar adotar [sic] ações de controle/regulação dos seus serviços no momento em que é demandada por seus beneficiários, sendo esta atividade exercida pela Unimed Vitória por meio de sua auditoria, na forma do artigo 1º da Resolução CONSU 08/98 da ANS”;
(ii)
“a avaliação pela Auditoria Técnica esta [sic] emitiu negativa para o código 30733049, sob o argumento de que no exame não há doença osteocondral” e que “foi negado o código 30732026 já que, uma vez liberado o enxerto ósseo através do código 70850119 - Enxerto inorgânico hidroxiopatia, não cabe a cobrança de cirurgia (duplicidade de procedimento)”;
(iii)
“A Unimed Vitória autorizou os procedimentos cirúrgicos e materiais necessários para a correção cirúrgica da patologia ortopédica do Apelado, conforme na manifestação ao lado pericial de fls. 270/274”;
(iv)
“a obrigação do plano de saúde é custear o exame à luz de normas promulgadas pela Agência Nacional de Saúde - ANS, e não de acordo com toda e qualquer solicitação médica, sob pena de desequilíbrio e insustentabilidade contratual; Diante de tais argumentos, na hipótese de não acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de julgar improcedente o pleito autoral. Subsidiariamente, pugna pela redução do
quantum
fixado pelo juízo de origem a título de indenização por danos morais.

Contrarrazões apresentadas por
FRANCISCO CARLOS GOMES
no ID nº 6399783, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Em que pese a ação de origem ter sido extinta sem resolução do mérito nos moldes do art, 485, inciso I, do CPC, pelo juízo de origem em relação à
D'OR CONSULTORIA EM CORRETAGEM DE SEGUROS E BENEFICIOS LTDA
, a parte já excluída da relação jurídica-processual apresentou contrarrazões

no ID nº 6400736 manifestando concordância com os termos do recurso interposto pela Recorrente UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

Decisão do eminente Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO no ID nº 6804399 declarando a sua suspeição para analisar e proferir julgamento no presente recurso, por motivo de foro íntimo, nos termos do art. 145, § 1º, do Código de Processo Civil, bem como, artigo 39, § 2º, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
com vistas à anulação de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
FRANCISCO CARLOS GOMES
, procedente o pleito autoral, condenando a requerida a pagar o requerente a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescida de juros de mora pela taxa SELIC desde a citação, vedada a sua cumulação com correção monetária. Outrossim, condenou a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

FRANCISCO CARLOS GOMES
ajuizou a Ação de Obrigação de Fazer em face de
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
e
D'OR CONSULTORIA EM CORRETAGEM DE SEGUROS E BENEFICIOS LTDA
, aduzindo, em síntese, que: (1) após sentir fortes dores no joelho esquerdo, procurou médico especialista conveniado à ré e realizou cirurgia de artroscopia; (2) o procedimento não foi bem sucedido e, em razão disso, passou a sentir dores mais intensas, o que o fez procurar outro médico; (3) por meio de exames, foi identificada acentuada artropatia degenerativa femurotibial medial, afilamento condral difuso edema subcondral região de carga, meniscetomia parcial, lesão parcial ligamento colateral medial, derrame articular de repetição e deformidade em varo do joelho esquerdo, com diminuição de espaço femuro tibial medial; (4) lhe foi indicado novo procedimento cirúrgico de artroscopia de joelho com osteotomia valgizante corretiva com o uso dos seguintes materiais: kit artroscopia/sem reconstrução, placa de osteotomia tibial – titânio – bloqueada, enxerto de hidroxiapatita (maciço); (5) a requerida negou a utilização do material osteocondroplastia, pois não havia lesão que justificasse o pedido; (6) diante da negativa do material, o médico ficou impossibilitado de realizar a cirurgia.

Com isso, pleiteou pelo fornecimento dos materiais necessários para a reaização da cirurgia e, ainda, pela condenação da parte requerida ao pagamrnto de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais.

Por meio da decisão de fl. 28, o pedido liminar foi deferido pelo Juízo
a quo.

Após ter sido citada,
D'OR CONSULTORIA EM CORRETAGEM DE SEGUROS E BENEFICIOS LTDA
apresentou contestação às fls. 108-113, suscitando a inépcia da inicial e preliminar de ilegitimidade passiva.

A
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
apresentou peça contestatória às fls. 120-136, alegando que (a) há previsão contratual para obtenção de autorização prévia do plano de saúde para a realização de consultas e cirurgias; (b) o pedido do autor foi submetido a auditoria técnica e que esta emitiu negativa para osteocondroplastia (código nº 30733049), pois no exame não há doença osteocondral, e para enxerto ósseo (código nº 30732026), já que, uma vez liberado enxerto ósseo, não cabe a cobrança de cirurgia, pugnando, assim, pela improcedência do pleito autoral.

Por meio de decisão saneadora (fls. 232/232v), o MM. Juiz de Direito acolhei a preliminar de ilegitimidade passiva de
D'OR CONSULTORIA EM CORRETAGEM DE SEGUROS E BENEFICIOS LTDA
e julgou extinto o feito em relação à 1º Requerida, nos termos do art. 485, inciso I, do CPC. Outrossim, fixou os pontos controvertidos, deferiu a produção de prova pericial, nomeando o perito do Juízo, Dr. José Tadeu Marques Batista, intimando as partes para indicarem os assistentes técnicos no prazo legal.

Decisum
de fl. 241 indeferindo a impugnação do perito apresentada pela UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

Laudo percial apresentado às fls. 249-253.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio prolação de sentença, conforme já delineado, julgando procedente o pleito autoral, nos seguintes termos:

18. Saliento, desde já, que o caso pode ser julgado antecipadamente.

19. A esse respeito, sabe-se que cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, conforme determina o artigo 370,
caput
, do mesmo Código.

20. No caso presente, tenho que já há, nos autos, elementos probatórios suficientes. Por essas razões, na forma do artigo 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil,
passo a analisar as matérias aqui veiculadas.

21. Em relação a aplicação do CDC ao caso em tela, é preciso destacar que versam os autos sobre negativa do plano de saúde em fornecer material para a realização de cirurgia.

22. Cuida-se de evidente relação de consumo, porquanto os contratos de plano de saúde se submetem às regras do Código de Defesa do Consumidor, como já decidido pelo STJ, mesmo que haja lei específica para regê-los.

23. Assim, tenho que se mostra possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso em exame.

24. O cerne da questão reluz sobre a necessidade de utilização do material osteocondroplastia (código nº 30733049) na cirurgia a ser realizada no autor.

25. Como se extrai dos documentos de fls. 18/19, o médico ortopedista que acompanha o autor, ao indicar o tratamento cirúrgico, listou os materiais que entendia necessário para realizar o procedimento.

26. A seu turno, a ré, ao receber o pedido e encaminhá-lo para auditoria, negou o fornecimento de osteocondroplastia, sob o argumento de que, no exame do requerente, não há doença osteocondral.

27. É cediço que as operadoras de planos de saúde podem limitar a cobertura contratual para tratamento e realização de cirurgias para certas doenças. Todavia, havendo cobertura, não pode o plano limitar ou dificultar a realização de procedimentos necessários para se obter a cura do paciente.

28. E, sobre isso, já decidiu o meu Tribunal:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036133-77.2017.8.08.0024 APELANTE/APELADA: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO APELADO/APELANTE: ROBERTO MESQUITA RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES RELATOR P/ ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS NECESSÁRIOS PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA COBERTA PELO PLANO CONTRATADO. CONDUTA ABUSIVA. DANO MATERIAL COMPROVADO - DANO MORAL. REDUÇÃO DO VALOR. [...] 2. Nos contratos de planos de saúde é possível estabelecer cláusulas limitadoras, desde que elas estejam em harmonia com o Código de Defesa do Consumidor. A posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitadoras, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas, devendo o julgador observar a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo plano contratado; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto; sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato. 3. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades contratadas, possui a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.
4. As operadoras de plano de saúde, mediante expressa disposição contratual, podem limitar as doenças a serem cobertas, mas não podem restringir os tipos de tratamentos necessários para se obter a cura do paciente, os quais devem ser feitos de acordo com a indicação do médico responsável, sob pena de ofensa às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ. 5. É abusiva a conduta da operadora do plano de saúde de autorizar a realização de cirurgia com cobertura contratual e se negar a fornecer os materiais solicitados pelo médico, porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano em detrimento do consumidor, além de violar o princípio da boa-fé objetiva, na medida em que desvirtua a finalidade do contrato de assistência à saúde. Precedentes do STJ.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170317721, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 21/01/2021)

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001527-53.2019.8.08.0056 APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO APELADA: LUCIANA NEITZKE RODRIGUES RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA - PLANO DE SAÚDE NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS NECESSÁRIOS PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA COBERTA PELO PLANO CONTRATADO - CONDUTA ABUSIVA - DANO MORAL VALOR MANTIDO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. [...]
3. Nos contratos de planos de assistência à saúde, embora seja possível estabelecer cláusulas limitadoras, é necessário que elas estejam em harmonia com o Código de Defesa do Consumidor e com a Lei nº 9.656/1998. 4. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades contratadas tem a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva. 5. As operadoras de plano de saúde, mediante expressa disposição contratual, podem limitar as doenças a serem cobertas, mas não podem restringir os tipos de tratamentos necessários para se obter a cura do paciente, os quais devem ser feitos de acordo com a indicação do médico responsável, sob pena de ofensa às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ. 6. É abusiva a conduta da apelante de negar a custear o material necessário para a realização de cirurgia que possui cobertura contratual, porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano de saúde em detrimento do consumidor, além de violar o princípio da boa-fé objetiva, na medida em que desvirtua a finalidade do contrato de assistência à saúde.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 056190014268, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/02/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

29. Assim, analisando o contrato de fls. 143/144, observa-se que há limitação de cobertura para a enfermidade acometida pelo autor, de forma que a ré fica obrigada a custear o tratamento à ela relacionado.

30. Ademais, os tribunais pátrios também já firmaram entendimento de que o plano de saúde não pode indicar tratamento/procedimento/material alternativo para o paciente, porquanto é o médico que o acompanha que possuiu tal discricionariedade. A respeito, colaciono estes arestos:

Apelação Cível.
Plano de Saúde. Negativa de cobertura da cirurgia de osteotomia de tíbia, osteocondroplastia e meniscectomia do joelho esquerdo.
Sentença de procedência dos pedidos de obrigação de fazer e indenização por danos morais. Recurso da ré.
Recusa que contraria a finalidade do contrato e representa afronta ao CDC e à Lei 9.656/98.
Irrelevância se o procedimento não corresponde às diretrizes de utilização estabelecidas no rol da ANS ou se há exclusão contratual. Rol exemplificativo
. Prescrição médica que melhor se adequa à investigação do quadro de saúde do autor.
Obrigação de fazer mantida. Danos morais. Inocorrência. Divergência de interpretação de cláusula contratual que enseja mero aborrecimento. Tutela de urgência cumprida prontamente pela ré. Recurso parcialmente provido para afastar a condenação em indenização por danos morais, distribuída a sucumbência. Recurso da ré parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1000063-96.2021.8.26.0058; Relator (a): Silvério da Silva; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Agudos - 2ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 22/02/2022; Data de Registro: 22/02/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de saúde – Decisão que deferiu a tutela de urgência pleiteada pelo autor – Agravada diagnosticada com deformidade facial esquelética, caracterizada pela mordida aberta anterior–
Indicação médica para realização de cirurgia – Negativa de autorização e custeio, pela agravante, de parte dos materiais indicados – Recusa da ré fundada em parecer de sua junta médica, que indicou o tratamento e os materiais mais adequados para o caso – Recusa indevida – Contrato regido pelo Código de Defesa do Consumidor – Expressa indicação médica para realização do procedimento – Laudo médico do profissional que acompanha o paciente que, em princípio, deve prevalecer
– Inteligência da súmula 102 deste E. Tribunal – Requisitos da tutela de urgência preenchidos – Astreintes fixadas com razoabilidade - Decisão mantida – Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2146224-04.2022.8.26.0000; Relator (a): Marcus Vinicius Rios Gonçalves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/07/2022; Data de Registro: 12/07/2022)

31. Por fim, para concluir meu entendimento, trago trecho da resposta do perito aos quesitos nº 7 e 8 indicados pela parte autora, a respeito da cirurgia e dos materiais solicitados pelo médico ortopedista:

A indicação foi feita por um especialista, logo, correta.

[...]

É uma cirurgia muito pouco invasiva. Os principais benefícios, se comparados às cirurgias abertas, por exemplo, são: a recuperação mais acelerada e um menor risco de dor no processo pós-operatório, isso porque s incisões na pele do paciente são menores. A incidência de infecções também é reduzida nestes procedimentos. (fls. 251)

[...]

A indicação do 2º profissional é de sua linha de ação, foi indicado o que ele julgou ser necessário ao tratamento daquele paciente. (fls. 252)

32. Quanto ao dano moral, à luz da Constituição, nada mais é do que a violação à dignidade humana, fundamento central dos direitos humanos, devendo ser protegida e, quando violada, sujeita à devida reparação.

33. Tal entendimento, ao longo dos anos, foi ampliado para abarcar, também, os demais direitos da personalidade, como a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, entre outros.

34. Nessa perspectiva, a doutrina e a jurisprudência pátrias têm entendido que não configuram o dano moral os meros aborrecimentos do cotidiano, mas tão somente as circunstâncias que acarretam dor, vexame ou sofrimento que tiveram por causa a agressão à dignidade ou aos direitos da personalidade de alguém, de modo que interfiram profundamente em seu comportamento psicológico.

35. E, na hipótese em tela, afirma o demandante que suportou dores intensas, as quais o impediam de trabalhar, em razão da recusa e consequente demora na realização da cirurgia que necessitava, de sorte que tais fatos afetaram profundamente a sua vida em diversos aspectos, não podendo serem considerados um mero aborrecimento.

36. Assim,
impõe-se a condenação da requerida ao pagamento dos danos morais sofridos pelo requerente.

37. A esse respeito, trago à colação acórdão oriundo do Tribunal de Justiça deste Estado, proferido em caso similar ao dos autos:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001527-53.2019.8.08.0056 APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO APELADA: LUCIANA NEITZKE RODRIGUES RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA -
PLANO DE SAÚDE NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS NECESSÁRIOS PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA COBERTA PELO PLANO CONTRATADO - CONDUTA ABUSIVA - DANO MORAL VALOR MANTIDO
- JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. [...] 8.
Conquanto o mero inadimplemento contratual, em regra, não configure dano moral, o direito ao ressarcimento pelos danos advindos da injusta recusa de cobertura securitária por parte da operadora de plano de saúde deve ser reconhecido na medida em que esta conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia sofrida pelo paciente, o qual já se encontra em condição de dor e abalo psicológico devido ao estado de saúde debilitado. 9. De acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e as peculiaridades do caso concreto, o valor deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 056190014268, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/02/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

38. Presentes, portanto, o fato, o dano e o nexo causal entre ambos, passo a quantificar os danos morais sofridos pela parte autora.

39. Ressalto, inicialmente, que a fixação do
quantum
indenizatório, a título de danos morais, fica ao prudente arbítrio do juiz, sendo indispensável que o seu valor seja fixado de acordo com o porte econômico de quem vai suportar o pagamento, a repercussão interna e externa do dano, o nível do abalo sofrido pelo autor e sua condição social, evitando, sobretudo, o enriquecimento ilícito da parte.

40. Assim, a indenização pelos danos morais deve proporcionar ao lesado uma vantagem de caráter patrimonial, atenuando as consequências do dano, não podendo, de outro lado, representar enriquecimento injusto por parte da vítima.

41. Por tais razões, considerando o dano causado, a condição social e econômica de ambas as partes, a gravidade da ofensa e em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitro a indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em favor do requerente.

42. Em face do exposto, declaro resolvido o mérito da demanda com fundamento no art. 487, I do CPC,
mantenho a liminar a seu tempo deferida e julgo PROCEDENTES os pedidos da petição inicial
, condenando a requerida a pagar a parte requerente a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), acrescida de juros de mora pela taxa SELIC desde a citação, vedada a sua cumulação com correção monetária. (TJES; Apl 0044066-43.2013.8.08.0024; 1ª Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; DJES 10/07/2019).

43. Condeno ainda a ré no pagamento das custas processuais e honorários ao patrono do autor que fixo, nos termos do artigo 85 do CPC, em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Irresignada, a
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
aduz, preliminarmente, que ocorreu cerceamento de defesa consistente na ausência de intimação do perito para apresentar manifestação quanto à petição de fls. 269-274. No mérito propriamente dito, alega que:
(i)
“diversamente do entendimento do juízo de piso, é lícito à Operadora de saúde realizar adotar [sic] ações de controle/regulação dos seus serviços no momento em que é demandada por seus beneficiários, sendo esta atividade exercida pela Unimed Vitória por meio de sua auditoria, na forma do artigo 1º da Resolução CONSU 08/98 da ANS”;
(ii)
“a avaliação pela Auditoria Técnica esta [sic] emitiu negativa para o código 30733049, sob o argumento de que no exame não há doença osteocondral” e que “foi negado o código 30732026 já que, uma vez liberado o enxerto ósseo através do código 70850119 - Enxerto inorgânico hidroxiopatia, não cabe a cobrança de cirurgia (duplicidade de procedimento)”;
(iii)
“A Unimed Vitória autorizou os procedimentos cirúrgicos e materiais necessários para a correção cirúrgica da patologia ortopédica do Apelado, conforme na manifestação ao lado pericial de fls. 270/274”;
(iv)
“a obrigação do plano de saúde é custear o exame à luz de normas promulgadas pela Agência Nacional de Saúde - ANS, e não de acordo com toda e qualquer solicitação médica, sob pena de desequilíbrio e insustentabilidade contratual; Diante de tais argumentos, na hipótese de não acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de julgar improcedente o pleito autoral. Subsidiariamente, pugna pela redução do
quantum
fixado pelo juízo de origem a título de indenização por danos morais.

Contrarrazões apresentadas por
FRANCISCO CARLOS GOMES
no ID nº 6399783, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Em que pese a ação de origem ter sido extinta sem resolução do mérito nos moldes do art, 485, inciso I, do CPC, pelo juízo de origem em relação à
D'OR CONSULTORIA EM CORRETAGEM DE SEGUROS E BENEFICIOS LTDA
, a parte já excluída da relação jurídica-processual apresentou contrarrazões

no ID nº 6400736 manifestando concordância com os termos do recurso interposto pela Recorrente UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

Decisão do eminente Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO no ID nº 6804399 declarando a sua suspeição para analisar e proferir julgamento no presente recurso, por motivo de foro íntimo, nos termos do art. 145, § 1º, do Código de Processo Civil, bem como, artigo 39, § 2º, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.

Pois bem.

Do cotejo apurado dos autos, tenho que razão assiste à parte apelante.

Conforme previsto no art. 465 § 1º, III, do CPC, deferida a realização da prova técnica, deverá o julgador facultar às partes a elaboração de quesitos, que deverão ser respondidos quando da elaboração do laudo pericial.

Vale dizer que, no meio processual, especificamente na esfera do direito probatório, o principio do Contraditório se manifesta na oportunidade em que os litigantes têm de requerer a produção de provas e de participarem de sua realização, assim como também de se pronunciarem a respeito de seu resultado.

Desse modo, o contraditório inerente ao direito de defesa é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação.

Ao discorrer sobre o referido dispositivo, Luiz Guilherme Marinoni nos lembra que compete ao Poder Judiciário zelar pela adequada produção probatória, elemento essencial à existência de justiça no processo:

A iniciativa probatória é um elemento inerente à organização de um processo justo, que ao órgão jurisdicional cumpre zelar, concretizando-se com o exercício de seus poderes instrutórios tanto a igualdade material entre os litigantes como a efetividade do processo. (in Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. Revista dos Tribunais, 2008, p. 176).

Desse modo, os quesitos elaborados pelas partes, sejam aqueles formulados pelo autor, sejam os confeccionados pelo réu, são presumivelmente pertinentes e apresentam relevância para o deslinde da controvérsia, assegurando o direito ao contraditório e a ampla defesa, conferidos no art. 5º. inc. LV da Constituição Federal.

In casu,
intimadas as partes a apresentarem os quesitos no prazo de 5 dias, a parte requerida mesmo tendo os formulado tempestivamente, não teve todos os quesitos respondidos pelo perito. Nada obstante, após a confecção do laudo pericial, tendo sido intimadas as partes do resultado, a parte ré, ora apelante, se manifestou requerendo ao Juízo para que o Perito complementasse o laudo pericial apresentado, respondendo os quesitos 07 e 13 e apresentou impugnação à resposta do quesito 2 da UNIMED VITÓRIA.

Todavia, o Magistrado
a quo
proferiu sentença sem manifestar-se ao requerimento da parte ré quanto à complementação do laudo pericial (fl. 269), cerceando seu direito a defesa e ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois o laudo pericial serviu de base para o proferimento da r. sentença.

Com efeito, a propósito, mister se faz a doutrina de Guilherme Marinoni:

"(...) o resultado de uma prova pericial só é legítimo quando tiver facultado às partes participar em contraditório de sua formação. A elucidação do fato requer conhecimento técnico e não interessa apenas ao juiz, mas fundamentadamente às partes, que têm o direito de discutir de forma adequada a questão técnica (...)". (Novo Curso de processo civil, Vol. II - Ed. Revistas dos Tribunais, 2015: São Paulo. Pg.397)

Em mesmo sentido, destaco:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. QUESITOS SUPLEMENTARES. PLEITO NÃO APRECIADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. I - Petição da parte autora com formulação de quesitos suplementares dirigidos ao perito não restou apreciada. O deferimento ou indeferimento do pedido retromencionado é necessário para o deslinde da demanda, sendo que a ausência de apreciação do pleito formulado impede a parte de exercer a garantia constitucional da ampla defesa. II - Acolhida a preliminar de nulidade da sentença prolatada. (TRF-3 - Ap: 00171242020184039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, Data de Julgamento: 10/09/2018, OITAVA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/09/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PROVA PERICIAL. QUESITOS IGNORADOS PELO PERITO NO LAUDO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. DECISÃO CASSADA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO. 1. Verificado que a parte agravante formulou quesitos anteriores ao laudo técnico que não foram apreciados pelo perito judicial, resta caracterizado o cerceamento de defesa, por ofensa ao art. 473, IV, do CPC, segundo o qual o laudo deve conter resposta conclusiva aos quesitos formulados pelas partes. 2. Agravo de instrumento conhecido, preliminar de cerceamento de defesa acolhida. Decisão cassada. (TJ-DF 07007988420198070000 DF 0700798-84.2019.8.07.0000, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 22/05/2019, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 30/05/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Assim, sendo pertinentes os quesitos formulados pela parte, como no caso dos autos, em que a parte ré sofreu efetivo prejuízo, a ausência da sua análise pelo perito oficial, incorre em cerceamento de defesa da parte, pois impediu a participação direta na realização da prova técnica e a contribuição para a formação do livre convencimento do julgador, o que, a toda evidência, acarreta ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo imperioso a cassação da sentença hostilizada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e, por conseguinte, anular a r. sentença, determinando o retorno dos autos à origem para sanar o vício apontado.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar