Tribunal: TJES
Processo: 0005122-95.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Produtividade; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
EMENTA:
DIREITO
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL
–
APELAÇ
ÃO
–
GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE – SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CARIACICA
–
AUSÊNCIA REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO – INVIABILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES –
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
.
É defeso ao Poder Judiciário estabelecer prazo para o exercício do poder regulamentar, porque incumbe ao Chefe do Executivo Municipal apreciar a conveniência e a oportunidade, em observância às condições orçamentárias, de traçar as diretrizes para a percepção de vantagem remuneratória dos servidores públicos municipais, quando há essa delegação pela lei de regência.

2
.
Não cabe ao Poder Judiciário, que não detém função legislativa, reconhecer o direito à gratificação de produtividade aos apelantes, na medida em que a legislação municipal exigiu expressamente a regulamentação da norma de eficácia limitada, o que revela que a falta de pagamento decorre da fiel observância do princípio da legalidade por parte do Poder Executivo Municipal

3
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação dos apelantes ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005122-95.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DIEGO SILVA GRAZZIOTTI e outros (12)

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL
–
APELAÇ
ÃO
–
GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE – SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CARIACICA
–
AUSÊNCIA REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO – INVIABILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES –
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
.
É defeso ao Poder Judiciário estabelecer prazo para o exercício do poder regulamentar, porque incumbe ao Chefe do Executivo Municipal apreciar a conveniência e a oportunidade, em observância às condições orçamentárias, de traçar as diretrizes para a percepção de vantagem remuneratória dos servidores públicos municipais, quando há essa delegação pela lei de regência.

2
.
Não cabe ao Poder Judiciário, que não detém função legislativa, reconhecer o direito à gratificação de produtividade aos apelantes, na medida em que a legislação municipal exigiu expressamente a regulamentação da norma de eficácia limitada, o que revela que a falta de pagamento decorre da fiel observância do princípio da legalidade por parte do Poder Executivo Municipal

3
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação dos apelantes ao pagamento de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
DIEGO SILVA GRAZZIOTTI
e
OUTROS
em face da r. sentença de fls. 124/126-verso, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica – Comarca da Capital –, que, na ação declaratória c/c condenatória movida pelos ora apelantes em desfavor do
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a eficácia da Lei questionada nestes autos está, de fato, condicionada a regulamentarão por meio de Decreto do Chefe do Executivo, e isso de forma expressa
” (fl. 126).

Asseverou que “
por conveniência e oportunidade da administração, preferiu-se postergar a eficácia da Lei 4.293/05, quanto a gratificação pretendida, para fins de dar cumprimento as regras de gestão pública, sobre cuja atuação não compete ao Poder Judiciário exercer qualquer ingerência.
” (fl. 126-verso).

Por isso, condenou os requerentes/apelantes ao pagamento das custas processuais e dos honorários, que estipulou em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos ditames do art. 85, §2º, do CPC.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Ao compulsar os autos, percebe-se que a Lei Municipal nº 4.293/05 concedeu “
a gratificação de produtividade relativa a ação fiscal levada a efeito pelos fiscais e seus agentes, lotados na Divisão de Fiscalização de Obras
” (art. 1º), rubrica que será efetivada após regulamentação por Decreto do Chefe do Poder Executivo Municipal, de acordo com o art. 5º.

O art. 108 da Lei Complementar Municipal nº 29/10, por sua vez, estipulou que:

Art. 108. A gratificação de produtividade será concedida aos servidores municipais a título de estímulo a um melhor desempenho e alcance de resultados no exercício das atividades de sua competência.

§ 1º A gratificação de produtividade será paga mensal e individualmente àqueles servidores que a ela fizerem jus.

§ 2º Decreto Municipal ou Resolução regulamentará os procedimentos para a concessão desta gratificação, os valores, os critérios e percentuais, bem como as categorias de servidores que a ela farão jus.

O supracitado dispositivo foi regulamentado pelos Decretos nº 124/17, nº 125/17, nº 126/17 e nº 210/19, respectivamente, para conferir a gratificação de produtividade aos médicos plantonistas, aos servidores ocupantes dos cargos de enfermagem que exercem atividades nos prontos atendimentos e de médicos peritos previdenciários no âmbito do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Cariacica – IPC.

Impende destacar que a Lei Complementar Municipal nº 29/10 foi revogada pela Lei Complementar Municipal nº 137/23, que deixou de exigir a regulamentação administrativa da gratificação de produtividade, mas sim a edição de lei específica para a concessão dessa vantagem aos servidores públicos municipais de Cariacica, senão vejamos:

Art. 156. A Gratificação por Produtividade poderá ser concedida aos servidores municipais a título de estímulo a um melhor desempenho e alcance de resultados no exercício das atividades de sua competência.

§ 1º Lei Municipal regulamentará os procedimentos para a concessão desta gratificação, os valores, os critérios e percentuais, bem como as categorias de servidores que a ela farão jus.

Cumpre notar que a Lei Municipal nº 6.489, de 14 de julho de 2023, regulamentou a gratificação de produtividade aos profissionais ocupantes do cargo de médico na Secretaria Municipal de Saúde, enquanto os ora apelantes estão lotadas na Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano (fls. 44/85).

Como visto, até o advento da Lei Complementar Municipal nº 127/23, a gratificação de produtividade exigia a regulamentação por Decreto do Prefeito Municipal de Cariacica, sendo defeso ao Poder Judiciário (art. 2º da CF) estabelecer prazo para o exercício do poder regulamentar, porque incumbe ao Chefe do Executivo Municipal apreciar a conveniência e a oportunidade, em observância às condições orçamentárias, de traçar as diretrizes para a percepção de vantagem remuneratória dos servidores públicos municipais, quando há essa delegação pela lei de regência.

É assente na jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal que a estipulação de prazo para o desempenho da função regulamentar do Chefe do Poder Executivo afronta o princípio da separação de poderes, ao afrontar a garantia da gestão e interferir na atuação do Poder Executivo, vide os seguintes julgados:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 1.600/2011 DO ESTADO DO AMAPÁ. PROGRAMA BOLSA ALUGUEL. VÍCIO DE INICIATIVA. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO BENEFÍCIO AO SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA REGULAMENTAÇÃO DA LEI PELO PODER EXECUTIVO. INVIABILIDADE. PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. A Lei amapaense, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata de estruturação ou atribuição de órgãos, tampouco de regime jurídico de servidores, mas tão somente determina que seja pago o auxílio aluguel, pelo Poder Público, nas situações nela contempladas, em caráter emergencial e assistencial, aplicando-se com exatidão a Tese 917 da Repercussão Geral à norma em exame. 2. A norma impugnada não incide na proibição constitucional de indexação ao salário mínimo, tendo em vista que (i) não é fixado valor, mas limite máximo do benefício; e (ii) inexiste inconstitucionalidade em qualquer vinculação a salários mínimos, mas apenas em relação a reajuste automático de salários de servidores.
3. A Constituição, ao estabelecer as competências de cada um dos Poderes constituídos, atribuiu ao Chefe do Poder Executivo a função de chefe de governo e de direção superior da Administração Pública (CF, art. 84, II), o que significa, ao fim e ao cabo, a definição, por meio de critérios de conveniência e oportunidade, de metas e modos de execução dos objetivos legalmente traçados e em observância às limitações financeiras do Estado. Por esse motivo, a tentativa do Poder Legislativo de impor prazo ao Poder Executivo quanto ao dever regulamentar que lhe é originalmente atribuído pelo texto constitucional sem qualquer restrição temporal, viola o art. 2º da Constituição.
4. Procedência em parte do pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão “no prazo de 90 (noventa) dias”, contida no art. 8º da Lei 1.600, de 28 de dezembro de 2011, do Estado do Amapá. (ADI 4727, Relator: EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-04-2023 PUBLIC 28-04-2023)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DE 21 ARTIGOS DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA O PODER EXECUTIVO ENCAMINHAR PROPOSIÇÕES LEGISLATIVAS E PRATICAR ATOS ADMINISTRATIVOS. CONHECIMENTO PARCIAL. POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO. PREJUDICIALIDADE. MÉRITO. OFENSA À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO (ART. 22, VII E XX, CF/88). VIOLAÇÃO DO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Exaurimento dos efeitos de parte dos preceitos transitórios impugnados, pois, com a edição dos diplomas legislativos regulamentadores, foram atendidos em plenitude os comandos questionados, os quais se restringiam a determinar que o Poder Executivo encaminhasse, em certo prazo, à Assembleia Legislativa os projetos de lei sobre as matérias ali versadas. Prejudicialidade da ação na parte em que são impugnados o parágrafo único do art. 7º; o parágrafo único do art. 12; o inciso I do art. 16; o § 1º do art. 25; o art. 57; e o art. 62, todos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. 2. Os arts. 19 e 29 do ADCT da Constituição do Rio Grande do Sul incidem em inconstitucionalidade formal, por ofensa às regras de competência legislativa privativa da União (art. 22, VII e XX, CF/88). Criação de loterias e implantação do seguro rural no Estado. Embora ausente conteúdo normativo obrigacional ou estruturador, o simples comando de produção legislativa abre margem para que o Estado do Rio Grande do Sul edite diplomas sobre matérias que não lhe são afetas, como decorre da repartição de competências estabelecida na Constituição Federa
l. 3. É inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de definir previamente conteúdos ou estabelecer prazos para que o Poder Executivo, em relação às matérias afetas a sua iniciativa, apresente proposições legislativas, mesmo em sede da Constituição estadual, porquanto ofende, na seara administrativa, a garantia de gestão superior dada ao Chefe daquele poder. Os dispositivos do ADCT da Constituição gaúcha, ora questionados, exorbitam da autorização constitucional de auto-organização, interferindo indevidamente na necessária independência e na harmonia entre os Poderes, criando, globalmente, na forma nominada pelo autor, verdadeiro plano de governo, tolhendo o campo de discricionariedade e as prerrogativas próprias do chefe do Poder Executivo, em ofensa aos arts. 2º e 84, inciso II, da Carta Magna.
4. Ação direta de inconstitucionalidade de que se conhece parcialmente e que se julga, na parte de que se conhece, procedente. (ADI 179, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 19-02-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 27-03-2014 PUBLIC 28-03-2014 RTJ VOL-00228-01 PP-00025)

Hodiernamente, o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Cariacica confere ao Poder Legislativo Municipal, mediante projeto de iniciativa do Prefeito Municipal, regulamentar a gratificação de produtividade aos servidores públicos, o que também obsta a atuação do Poder Judiciário. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIAR TÉCNICO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE SERRA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FUNÇÃO LEGISLATIVA VEDADA AO JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. I. A gratificação de produtividade dos servidores do Município de Serra tem regulamentação no Decreto nº 2.656/2018, por previsão na Lei nº 4.671/2017. II. Não é devida a gratificação de produtividade aos auxiliares técnicos administrativos do município de Serra, por ausência de regulamentação específica.
III. Não pode o Poder Judiciário exercer função legislativa, em razão da vedação contida no princípio da separação dos poderes, em relação a gratificação que depende da regulamentação municipal.
lV. Sentença mantida e honorários advocatícios majorados em 2% sobre o valor da causa. Suspensa a exigibilidade. Beneficiário da gratuidade da justiça. (TJES; Classe: Apelação 0018878-97.2018.8.08.0048; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relatora: Desembargadora Substituta MARIANNE JÚDICE DE MATTOS; Sessão de Julgamento: 02/05/2022; Publicação no Diário: 09/05/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE DOS FISCAIS DO MUNICÍPIO DE CARIACICA. LEI CONCESSIVA PENDENTE DE REGULAMENTO. LIMITAÇÃO ESTABELECIDA POR DECRETO. APARENTE LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 – O pagamento da Gratificação de Produtividade dos Fiscais do Município de Cariacica estava previsto na Lei Complementar Municipal n.º 29/2010, que estabelecia que “Decreto Municipal ou Resolução regulamentará os procedimentos para a concessão desta gratificação, os valores, os critérios e percentuais, bem como as categorias de servidores que a ela farão jus”.
2 – O que se vê nesta análise sumária da questão, própria da fase de deferimento de medida liminar, é que a lei que concedeu o benefício estabeleceu que este seria regulamentado por decreto ou regulamento, de modo que a limitação estabelecida pelo Decreto Regulamentar, a princípio, não pode ser afastada.
3 – Recurso desprovido. (TJES; Classe: Agravo de Instrumento nº 5007232-13.2022.8.08.0000; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA; Sessão de Julgamento: 29/09/2023)

Nesse contexto, não cabe ao Poder Judiciário, que não detém função legislativa, reconhecer o direito à gratificação de produtividade aos apelantes, na medida em que a legislação municipal exigiu expressamente a regulamentação da norma de eficácia limitada, o que revela que a falta de pagamento decorre da fiel observância do princípio da legalidade (art. 37 da CF) por parte do Poder Executivo Municipal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença de improcedência.

Ato seguinte, em razão do desprovimento e por não ter sido alcançado o limite objetivo no arbitramento efetivado pelo juízo de origem, condeno os apelantes ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), que fixo em 05% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Por fim, esclareço que verba honorária totalizará a importância de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.