Tribunal: TJES
Processo: 5000047-66.2023.8.08.0006
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Fato Gerador/Incidência; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE MÉDICOS. ENQUADRAMENTO NO REGIME DO ISSQN FIXO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa necessária da sentença proferida nos autos de mandado de segurança impetrado pelo Instituto de Olhos de Aracruz Ltda. contra ato do Secretário Municipal de Finanças do Município de Aracruz, que negou o enquadramento da impetrante no regime de ISSQN fixo. A sentença concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito ao regime diferenciado de tributação e à restituição administrativa dos valores pagos a maior a partir do exercício de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se a alteração do contrato social para o formato de sociedade limitada descaracteriza a natureza uniprofissional da sociedade médica e, consequentemente, o direito ao regime do ISSQN fixo, conforme disposto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A alteração para sociedade limitada não é, por si só, suficiente para afastar o direito ao regime de ISSQN fixo, desde que a atividade desenvolvida mantenha a natureza intelectual e seja exercida de forma pessoal pelos sócios, sem a presença de características empresariais relevantes.

4.
A jurisprudência do STJ reconhece que, mesmo sendo uma sociedade limitada, se a prestação de serviços for realizada pessoalmente pelos profissionais e não houver predominância de fatores empresariais, é possível a tributação fixa pelo ISSQN.

5.
No caso concreto, os sócios médicos atuam diretamente na prestação de serviços, sem caracterização de empresa, conforme análise do contrato social e documentos apresentados, preenchendo os requisitos do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

6.
A manutenção do regime de ISSQN fixo é compatível com o objeto social e a atuação da sociedade, uma vez que não há elementos que descaracterizem a prestação de serviços como atividade intelectual, científica ou pessoal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
.
Remessa necessária conhecida. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:
"1. A transformação de sociedade simples para sociedade limitada não afasta, por si só, o caráter uniprofissional e o direito ao regime do ISSQN fixo, desde que a prestação dos serviços seja realizada de forma pessoal e direta pelos sócios."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
Decreto-Lei 406/1968, art. 9º, § 3º; Código Civil, arts. 966, 982 e 983.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, EAREsp nº 31.084/MS, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 24/03/2021, DJe 08/04/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000047-66.2023.8.08.0006

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: INSTITUTO DE OLHOS DE ARACRUZ LTDA e outros

PARTE RE: SECRETARIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DE ARACRUZ e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE MÉDICOS. ENQUADRAMENTO NO REGIME DO ISSQN FIXO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa necessária da sentença proferida nos autos de mandado de segurança impetrado pelo Instituto de Olhos de Aracruz Ltda. contra ato do Secretário Municipal de Finanças do Município de Aracruz, que negou o enquadramento da impetrante no regime de ISSQN fixo. A sentença concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito ao regime diferenciado de tributação e à restituição administrativa dos valores pagos a maior a partir do exercício de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se a alteração do contrato social para o formato de sociedade limitada descaracteriza a natureza uniprofissional da sociedade médica e, consequentemente, o direito ao regime do ISSQN fixo, conforme disposto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A alteração para sociedade limitada não é, por si só, suficiente para afastar o direito ao regime de ISSQN fixo, desde que a atividade desenvolvida mantenha a natureza intelectual e seja exercida de forma pessoal pelos sócios, sem a presença de características empresariais relevantes.

4.
A jurisprudência do STJ reconhece que, mesmo sendo uma sociedade limitada, se a prestação de serviços for realizada pessoalmente pelos profissionais e não houver predominância de fatores empresariais, é possível a tributação fixa pelo ISSQN.

5.
No caso concreto, os sócios médicos atuam diretamente na prestação de serviços, sem caracterização de empresa, conforme análise do contrato social e documentos apresentados, preenchendo os requisitos do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

6.
A manutenção do regime de ISSQN fixo é compatível com o objeto social e a atuação da sociedade, uma vez que não há elementos que descaracterizem a prestação de serviços como atividade intelectual, científica ou pessoal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
.
Remessa necessária conhecida. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:
"1. A transformação de sociedade simples para sociedade limitada não afasta, por si só, o caráter uniprofissional e o direito ao regime do ISSQN fixo, desde que a prestação dos serviços seja realizada de forma pessoal e direta pelos sócios."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
Decreto-Lei 406/1968, art. 9º, § 3º; Código Civil, arts. 966, 982 e 983.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, EAREsp nº 31.084/MS, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 24/03/2021, DJe 08/04/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER da remessa necessária para MANTER a sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária da r. sentença do evento 8821038, proferida pela Juíza da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo
INSTITUTO DE OLHOS DE ARACRUZ LTDA.

contra ato tido como coator praticado pelo Secretário Municipal de Finanças do

MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, concedeu em parte a segurança pleiteada, confirmando a liminar para reconhecer o direito da impetrante ao enquadramento no regime do ISSQN fixo e a consequente restituição administrativa do valor recolhido a maior, a partir do exercício 2022.

Outrossim, reconhecendo a sucumbência mínima da impetrante, condenou o impetrado ao pagamento das custas do processo, asseverando que os honorários advocatícios são incabíveis, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

Narra a exordial que a impetrante é uma sociedade constituída sob a natureza de “sociedade limitada”, composta de três sócios médicos que prestam serviços de forma pessoal, compatível com o objeto social, sem caráter empresarial, respondendo de forma pessoal e ilimitada pelos serviços prestados, com remuneração na proporção de suas produções individuais.

De acordo com a peça inaugural, a impetrante vinha recolhendo o ISSQN variável até 31.12.2017, quando do advento da Lei Municipal nº 4.134/2017, que alterou o Código Tributário Municipal e passou a exigir a apresentação dos requerimentos anuais do regime do ISSQN fixo, perante a Junta de Impugnação Fiscal – JIF. Assim, em janeiro de 2018, a impetrante requereu o enquadramento no regime de ISSQN fixo junto ao Município de Aracruz, mas a sua solicitação foi negado nas duas instâncias administrativas.

Inconformada, a pessoa jurídica impetrou mandado de segurança (nº 0005196-07.2018.8.08.0006) contra o ato coator do Secretário Municipal de Finanças, o que culminou, após o provimento da apelação cível, julgada sob a relatoria da eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira perante este colegiado, no seu enquadramento no regime de ISSQN fixo.

Ocorre que, em razão dos fundamentos lançados no referido julgado e no EAREsp 31.084/MS, a impetrante resolveu transformar-se em “sociedade limitada” em 2021, sendo que, posteriormente, submeteu seu contrato social à apreciação da autoridade coatora, mas, mesmo com a decisão judicial favorável advinda do mandado de segurança primeiramente impetrado, teve seu pedido negado.

Nos termos da petição inicial, o fundamento da decisão denegatória foi unicamente a característica de “sociedade limitada”, o que contraria a jurisprudência dos tribunais.

O direito líquido e certo amparado pela via mandamental, segundo a doutrina
1
, é aquele titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída.

Hely Lopes Meirelles
2
, por seu turno, aponta que o direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

No caso concreto, inicialmente, importa asseverar que inexiste violação à coisa julgada na decisão proferida pela JIF, pois, como a própria impetrante esclarece, houve mudança fática em sua situação, devido à alteração promovida em seu contrato social, passando a ser “sociedade limitada” e não mais sociedade simples.

Contudo, a referida alteração, por si só, não altera a conclusão de que a sociedade uniprofissional não ostenta caráter empresarial, conforme orientação do c. STJ:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO. 1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.
3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.
4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil. 5. Embargos de Divergência providos. (EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021.)

Assim, merece ser mantida intacta a r. sentença que observou que a impetrante faz jus ao tratamento privilegiado do ISSQN, uma vez que se constitui exclusivamente por médicos, devidamente habilitados e que desenvolvem as atividades societárias de forma pessoal e direta, respondendo ilimitadamente pelos serviços prestados, como consta inclusive do contrato social (evento 8820603).

Tal como fundamentado pelo magistrado primevo, as atividades desenvolvidas pelos sócios se vinculam à qualificação técnica e intelectual que possuem, não havendo notícia nos autos de que a sociedade possua grande número de empregados.

Pondero, ainda, que as cotas pertencentes aos sócios são divididas de forma homogênea e que há previsão no contrato social de que caberá aos sócios, na proporção de sua produção, os resultados apurados, isto é, de acordo com o faturamento individual de cada sócio.

Pelo exposto,
CONHEÇO
da remessa necessária para
MANTER
a sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para, confirmando a liminar a seu tempo deferida, “
reconhecer o direito da impetrante ao enquadramento no regime do ISSQN fixo e a consequente restituição administrativa do valor recolhido a maior, a partir do exercício 2022
”.

É como voto.

1
SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança
in
Ações Constitucionais (org. Fredie Didier Jr.) 6. ed. rev. Atual. Editora Juspodivm: Salvador, 2012, p. 124.

2
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 35.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
da remessa necessária para
MANTER
a sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para, confirmando a liminar a seu tempo deferida, “
reconhecer o direito da impetrante ao enquadramento no regime do ISSQN fixo e a consequente restituição administrativa do valor recolhido a maior, a partir do exercício 2022
”.