Tribunal: TJES
Processo: 0027411-69.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2024-07-05

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. ÓBITO DO ACUSADO JORGE CARDOZO BECHARA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ANDRE NOGUEIRA, AERTON VIEIRA DOS SANTOS E JOSÉ ALVES NETO. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PECULATO CULPOSO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO AERTON. RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS MOLDES DO ART. 44 DO CP. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira e José Alves Neto não agiram em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiram como meros ordenadores de despesas, uma vez que a prova oral evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

8. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

9. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

10. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, sendo necessário que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada.

11. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

12. A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime para o acusado André Nogueira é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

13. O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos. Não obstante, a participação do acusado Aerton no crime foi de mero destinatário final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao ora apelado, referida circunstância judicial deve ser mantida neutra.

14. Em relação ao acusado André Nogueira o magistrado a quo agravou a pena em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança), e, na sequência, atenuou a pena no mesmo montante pela confissão, operando a compensação integral, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

15. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram bis in idem.

16. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

17. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

18. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

19. Recursos conhecidos, desprovido e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0027411-69.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (7)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. ÓBITO DO ACUSADO JORGE CARDOZO BECHARA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ANDRE NOGUEIRA, AERTON VIEIRA DOS SANTOS E JOSÉ ALVES NETO. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PECULATO CULPOSO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO AERTON. RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS MOLDES DO ART. 44 DO CP. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira e José Alves Neto não agiram em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiram como meros ordenadores de despesas, uma vez que a prova oral evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

8. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

9. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

10. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, sendo necessário que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada.

11. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

12. A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime para o acusado André Nogueira é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

13. O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos. Não obstante, a participação do acusado Aerton no crime foi de mero destinatário final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao ora apelado, referida circunstância judicial deve ser mantida neutra.

14. Em relação ao acusado André Nogueira o magistrado a quo agravou a pena em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança), e, na sequência, atenuou a pena no mesmo montante pela confissão, operando a compensação integral, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

15. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram bis in idem.

16. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

17. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

18. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

19. Recursos conhecidos, desprovido e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos apelos e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelos acusados
ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA
e
AERTON VIEIRA DOS SANTOS
contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda para:

a) CONDENAR os acusados ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ CARLOS GRATZ nas sanções do artigo 312 c/c artigo 327, § 2º, duas vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal; e ABSOLVÊ-LOS quanto ao crime do artigo 359-D do CP.

b) ABSOLVER o acusado JOSÉ ALVES NETO, das sanções impostas pelos artigos 312 e 359-D do Código Penal, nos termos do art. 386, V do CPP.

c) ABSOLVER o acusado SÉRGIO MENEGUELLI, das sanções impostas pelos artigos 312 do Código Penal, nos termos do art. 386, III e V do CPP.

d) CONDENAR os acusados AERTON VIEIRA DOS SANTOS e JORGE CARDOZO BECHARA nas sanções impostas pelo artigo 312, caput, do Código Penal.

Os acusados José Carlos Gratz e André Nogueira foram condenados, cada qual, à pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 370 (trezentos e setenta) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos. Já os réus Aerton Vieira dos Santos e Jorge Cardozo Bechara foram condenados à pena de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, e ao pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa, à razão de 02 (dois) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

Em decisão de embargos de declaração, foi extinta a punibilidade de José Carlos Gratz pelo reconhecimento da prescrição da pretensão estatal quanto aos crimes pelos quais fora denunciado.

Foi determinado o desmembramento do feito em relação à ré ANGELA BEZERRA BECHARA, que recebeu a numeração 0011291-91.2021.8.08.0024, tendo sido absolvida da imputação do crime previsto no artigo 312,
caput
, do Código Penal, com base no art. 386, inciso IV, do Código de Processo Penal.

A Acusação em seu recurso, busca a condenação de José Alves Neto, a majoração da pena-base estipulada ao acusado Aerton Vieira dos Santos, diante da necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso e a revogação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Pleiteia, ainda, a aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de Aerton Vieira dos Santos pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva com relação ao delito previsto no art. 1º, §1º, inciso II, da Lei nº 9.613/98. Suscita a ilicitude das provas consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória, conforme já decidido pelo STJ no julgamento do RHC nº 41.931/ES. Alega a insuficiência de provas para a condenação, bem como a inexistência de prejuízo ao patrimônio público, pleiteando sua absolvição. Subsidiariamente, busca a desclassificação da conduta para peculato culposo. Quanto à dosimetria da pena, requer o redimensionamento da sanção pecuniária ao mínimo legal, por haver apenas uma circunstância desfavorável e considerando as condições pessoais favoráveis do réu.

A Defesa de André Nogueira sustenta também que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC nº 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A do CPP e da Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Reputa seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento, bem como por ocorrência de
bis in idem
com a agravante prevista no art. 62, inciso I, do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do apelo Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

Eis o breve relatório.
À
revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelos acusados
ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA
e
AERTON VIEIRA DOS SANTOS
contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a
demanda para:

a) CONDENAR os acusados ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ CARLOS GRATZ nas sanções do artigo 312 c/c artigo 327, § 2º, duas vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal; e ABSOLVÊ-LOS quanto ao crime do artigo 359-D do CP.

b) ABSOLVER o acusado JOSÉ ALVES NETO, das sanções impostas pelos artigos 312 e 359-D do Código Penal, nos termos do art. 386, V do CPP.

c) ABSOLVER o acusado SÉRGIO MENEGUELLI, das sanções impostas pelos artigos 312 do Código Penal, nos termos do art. 386, III e V do CPP.

d) CONDENAR os acusados AERTON VIEIRA DOS SANTOS e JORGE CARDOZO BECHARA nas sanções impostas pelo artigo 312, caput, do Código Penal.

Os acusados José Carlos Gratz e André Nogueira foram condenados, cada qual, à pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 370 (trezentos e setenta) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos. Já os réus Aerton Vieira dos Santos e Jorge Cardozo Bechara foram condenados à pena de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, e ao pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa, à razão de 02 (dois) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

Em decisão de embargos de declaração, foi extinta a punibilidade de José Carlos Gratz pelo reconhecimento da prescrição da pretensão estatal quanto aos crimes pelos quais fora denunciado.

Foi determinado o desmembramento do feito em relação à ré ANGELA BEZERRA BECHARA, que recebeu a numeração 0011291-91.2021.8.08.0024, tendo sido absolvida da imputação do crime previstos no artigo 312,
caput
, do Código Penal, com base no art. 386, inciso IV, do Código de Processo Penal.

A Acusação em seu recurso, busca a condenação de José Alves Neto, a majoração da pena-base estipulada ao acusado Aerton Vieira dos Santos, diante da necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso e a revogação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Busca, ainda, a aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de Aerton Vieira dos Santos pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva com relação ao delito previsto no art. 1º, §1º, inciso II, da Lei nº 9.613/98. Suscita a ilicitude das provas consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória, conforme já decidido pelo STJ no julgamento do RHC nº 41.931/ES. Alega a insuficiência de provas para a condenação, bem como a inexistência de prejuízo ao patrimônio público, pleiteando sua absolvição. Subsidiariamente, busca a desclassificação da conduta para peculato culposo. Quanto à dosimetria da pena, requer o redimensionamento da sanção pecuniária ao mínimo legal, por haver apenas uma circunstância desfavorável e considerando as condições pessoais favoráveis do réu.

A Defesa de André Nogueira sustenta também que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC nº 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A do CPP e da Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Reputa seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento, bem como por ocorrência de
bis in idem
com a agravante prevista no art. 62, inciso I, do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do apelo Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

Pois bem.

Inicialmente, considerando a certidão de óbito acostada às fls. 2.654, com fulcro no art. 61 do Código de Processo Penal,
JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE
DE JORGE CARDOZO BECHARA
, em razão do seu óbito, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal Brasileiro
.

REJEITO, de plano, a prejudicial suscitada pela Defesa de Aerton de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com relação ao delito previsto no art. 1º, §1º, inciso II, da Lei nº 9.613/98, considerando que a denúncia sequer fora recebida quanto ao referido crime, tornando prejudicado o pleito em voga.

Prosseguindo, esclareço que os fatos apurados nos presentes autos derivam do “Esquema das Associações”, ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como “Era Gratz”, no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, José Carlos Gratz, Presidente da ALES, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, e José Alves Neto, representando a Mesa Diretora da Assembleia, entre os meses de março de 2020 a maio de 2022, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas cujos valores foram destinados a SERGIO MENEGUELLI, AERTON VIEIRA DOS SANTOS, à época candidato a vereador no Município de Vila Velha, JORGE CARDOZO BECHARAe ANGELA BEZERRA BECHARA.

Transcrevo parcialmente a inicial acusatória, quanto aos fatos imputados aos réus:

Infere-se dos autos do Procedimento Preliminar GRCO nº 0364/2004, que entre os meses de março de 2000 a maio de 2002 os denunciados desviaram e se apropriaram de verbas públicas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo – ALES através de um esquema montado por JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO, VULGO "JUCA ALVES".

É parte integrante dos referidos autos cópia do procedimento administrativo nº 11543.003787/2004-82, instaurado pela Delegacia da Receita Federal em Vitória, que teve por objeto a apuração de créditos tributários decorrentes de movimentações financeiras volumosas incompatíveis com as rendas e patrimônios declarados por diversas pessoas, figurando dentre elas os denunciados.

No curso do mencionado procedimento os auditores fiscais constataram que o ex-deputado JOSÉ CARLOS GRATZ, então Presidente da Mesa Diretora, o ex-deputado JUCA ALVES, segundo secretário da Mesa Diretora, e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, na época Diretor Geral da ALES, lideraram uma organização criminosa que desviava recursos públicos simulando a destinação de verbas a diversas associações, centros comunitários, escolas, prefeituras e hospitais, entre outras entidades (DOC. 01).

Assim, em nome dessas entidades eram formulados requerimentos dirigidos a JOSÉ CARLOS GRATZ, que os recebia na condição de Presidente da ALES, nos quais era solicitada ajuda financeira para realização de festas e eventos diversos. Os requerimentos, uma vez registrados no protocolo geral da ALES, eram autuados como processos administrativos e tinham os pedidos de subvenção aprovados pelo próprio JOSÉ CARLOS GRATZ. Em seguida expedia-se nota de empenho em nome da entidade supostamente beneficiada, com solicitação de autorização para pagamento feita por ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e dirigida a Mesa Diretora da ALES. O pagamento era autorizado por JOSÉ CARLOS GRATZ, ou por ele e JOSÉ ALVES NETO, conforme o caso, procedendo-se a emissão dos cheques, que eram assinados por JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA. Os valores dos cheques, contudo, eram sacados, ou depositados em contas bancárias, por pessoas diversas daquelas que representavam as entidades beneficiadas.

Conforme relatório final da Receita Federal (DOC.01), os mencionados desvios causaram prejuízo ao erário da ALES na ordem de R$26.731.043,44 (vinte e seis milhöes, setecentos e trinta e um mil, quarenta e três reais e quarenta e quatro centavos).

Extrai-se dos autos que o denunciado SERGIO MENEGUELLI, atualmente ocupando o cargo de Vereador no município de Colatina, se apropriou, no mês de maio de 2000, da quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), representada pelo cheque da ALES emitido com assinaturas de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ AQUIBALDO RIBEIRO (então Subdiretor-Geral da ALES) e depositado em sua conta bancária (...).

Constam, ainda, dos autos que, AERTON VIEIRA DOS SANTOS, candidato a vereador no município de Vila Velha nas eleições de 2000, beneficiou-se, no mês de março desse mesmo ano, da quantia de R$15.000,00 (trinta mil reais), representada pelo cheque da ALES emitido com assinaturas de JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e depositado em sua conta bancária (...).

Já os denunciados JORGE CARDOZO BECHARA (politico atuante no sul do estado) e ANGELA BEZERRA BECHARA concorreram, no período de setembro de 2001 e maio de 2002, para a apropriação da quantia de R$5.100,00 (cinco mil e cem reais), representada pelos cheques da ALES emitidos com assinaturas de JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e depositados em suas contas bancárias (...).

Dessa forma, os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO não só assinaram as autorizações e os cheques cujos valores foram desviados em prol dos demais denunciados, como tinham pleno conhecimento da destinação ilícita de tais verbas, já que era justamente esse o objetivo deles.

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas relativas às nulidades processuais.

Recordo que “
a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal
” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023). No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É cediço que, “O trancamento prematuro da ação penal, pela via estreita do writ, é medida excepcional, admissível somente quando emergem dos autos, de plano e sem necessidade de apreciação probatória, a absoluta falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia, conforme reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal.” (HC n. 540.365/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020.) 2. Outrossim, a “alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, de modo que viabilize a persecução penal e o contraditório pelo réu” (RHC n. 59.561/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 29/11/2017). 3. No caso dos autos, verifica-se que a peça acusatória não aponta sequer um fato que sustente a afirmação de que o agravado seria o líder da organização criminosa e os corréus os seus “laranjas”, não havendo lastro probatório mínimo a amparar a imputação, impossibilitando a compreensão da acusação pelo imputado e o exercício da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 167.013/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Sabe-se que “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Assim, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.

Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados:
TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Dur
ã
o Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Dur
ã
o Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023
.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, as teses que buscam o reconhecimento das nulidades processuais não se sustentam.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que “
as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
”.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que “
o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária
”.

In casu
, o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério Público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “
dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas
”.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a Súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A Súmula 343 dispõe que “
não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais
”.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou a tese no sentido de que “
a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial
”.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial, a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022
.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Ressalto, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Passo à análise das provas coligidas, apreciando conjuntamente os pedidos absolutórios de André Nogueira e Aerton Vieira dos Santos e o condenatório do Ministério Público frente ao acusado José Alves Neto.

Como alhures exposto, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais) consubstancializados em cheques da Assembleia Legislativa assinados pelos acusados, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatários finais, na prática, os réus Sérgio Meneguelli, Aerton Vieira dos Santos e Jorge Cardozo Bechara.

Não há dúvidas acerca da materialidade dos crimes de peculato imputados aos acusados, evidenciados pela prova documental coligida, em especial as cópias dos processos administrativos e dos cheques em que se operaram os desvios de verbas públicas.

A controvérsia recursal reside em torno da prova da autoria delitiva, acerca da qual não vejo motivos para alterar a posição firmada pelo sentenciante, pelas razões que passo a expor.

Conforme apurado nos autos, o caso em comento foi um dos braços do “Esquema das Associações”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizado por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nesse esquema, incumbia ao recorrente André Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

Em relação ao acusado José Alves Neto, a denúncia aponta apenas sua participação em um episódio específico do processo administrativo 001049, no qual, juntamente a José Carlos Gratz, acatou o pedido e autorizou o pagamento da verba, na condição de representante da Mesa Diretora da Assembleia.

O acusado André Nogueira, em declaração judicial nos presentes autos, confirmou sua assinatura nos cheques, bem como o auxílio da ALES aos acusados Aerton, Sergio, Jorge e Ângela Bechara, informando acerca do vínculo político de todos eles com o Presidente da Assembleia, José Carlos Gratz, conforme o excerto abaixo reproduzido:

(...) que confirma a assinatura no cheque no valor de quinze mil reais e Gratz tinha conhecimento desta doação, pois Aerton era líder comunitário e era ligado politicamente ao Gratz e cabo eleitoral de Gratz; que Aerton era liderança comunitária na Barra do Jucu e desenvolvia trabalho comunitário, tanto perante o time de futebol, quando ao bloco carnavalesco daquela região e que efetivamente a ALES auxiliava os projetos de Aerton, com subvenções; que também a ALES fez doação para a associação de caridade de colatina, através de pedido de SERGIO MENEGUELLI, pessoa que politicamente também tinha vínculo com José Carlos Gratz; que acredita que os cheques eram destinados as dias entidades ligadas a Jorge Cardoso Bechara e Angela Bechara teriam como solicitante o então deputado Benedito Eneas, pessoa já falecida, pois Jorge Cardoso era irmão dele e as entidades ficam na base eleitoral que ele atuava; (...).

Por sua vez, em sua declaração extrajudicial prestada perante o Juízo da Central de Inquéritos (fls. 285/297), André Nogueira confessou a participação no esquema criminoso, com detalhes de seu funcionamento, afirmando, em suma, que os procedimentos de subvenção social, muitas vezes, eram por ele confeccionados, para viabilizar a manutenção do Esquema das Associações, com utilização das verbas para ajudar candidatos e conferir apoio a José Carlos Gratz na Assembleia.

Recordo, neste ponto, que “
independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo
” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.330.681/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023).

É evidente que o apelante André Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Já o réu Aerton, em juízo, relatou que já exerceu mandato de vereador em Vila Velha, que nunca fez requerimento de auxílio financeiro para a ALES, apesar de reconhecer sua assinatura no requerimento de fls. 249, bem como já recebeu doações para o carnaval da Barra do Jucu em sua conta pessoal.

Afirmou, ainda, que, “
salvo engano, o pedido de apoio financeiro da Assembleia Legislativa foi feito pela Associação de Amigos da Barra e o depoente chegou a ser o Presidente dessa sociedade
”, mas não comprovou nos autos, por qualquer meio, o referido cargo.

O que restou demonstrado nos autos foi o recebimento pelo acusado Aerton do cheque nº 010220 de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), nominal à Associação de Bem Estar da Barra do Jucu, tendo depositado em sua conta pessoal, após os réus Gratz e Juca Alves terem autorizado o empenho e Gratz e André Nogueira terem assinado o referido cheque, gerando prejuízo aos cofres públicos.

Da mesma forma, comprovou-se que, em razão de pedido de subvenção da Oficina de Caridade e Lar Santa Rita de Cássia, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), foi emitido e assinado o cheque nº 019625 por Gratz e André Nogueira, tendo sido, contudo, nominalmente assinado para o réu Jorge Cardozo Bechara, o qual o depositou em sua conta bancária, justificando ter feito a pedido do então deputado Benedito Eneas, mas não possuía qualquer vínculo com a associação.

Não merece prosperar, outrossim, o pleito desclassificatório da defesa do réu Aerton, considerando que, no peculato culposo, é necessária a violação do dever de cuidado objetivo do funcionário público aliada à prática dolosa de terceiro, inexistente na espécie. O que restou comprovado nos autos é que o acusado depositou em sua conta bancária cheque nominal à associação beneficente da qual não demonstrou ter qualquer vínculo.

No que diz respeito ao acusado José Alves Neto, vulgo “Juca Alves”, peço vênia para discordar dos fundamentos trazidos pela sentenciante, uma vez que sua participação no esquema das associações restou corroborada pela prova oral coligida.

O corréu André Luiz Cruz Nogueira, em declarações prestadas na fase investigativa perante Juiz de Direito, confirmou que “Juca Alves” recebia uma espécie de mesada no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por sua função de autorizar pagamentos a associações por eventos simulados e emitir respectivos cheques.

Não bastasse isso, tal participação foi confirmada em depoimento judicial prestado por André Nogueira nos autos da ação nº 024.03.008910-6 – cópia às fls. 2.014/2.017, o qual foi apresentado pelo Ministério Público aos presentes autos e submetido ao contraditório, merecendo ser admitido como prova emprestada.

Além das declarações prestadas pelo corréu, o envolvimento de Juca Alves nos desvios é corroborado por prova testemunhal derivada de outras ações penais, tomadas nestes autos, igualmente, como prova emprestada, como o depoimento do policial militar João Carlos Ferrugini Costa, atuante no gabinete de José Alves Neto, prestado no bojo da ação penal de nº 0027354-51.2008.8.08.0024, em que disse ter sacado cheques de associações por ordem deste.

Assim, a alegação de que André Nogueira e Juca Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

Devo ressaltar, no entanto, que a condenação de José Alves Neto deve se restringir ao único fato mencionado na denúncia, sob pena de violação ao princípio da correlação.

Quanto ao argumento de André Nogueira de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo
.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ, “
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)
”, de forma que “
a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição
”. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que “
admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça
” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Como bem ressaltado pelo magistrado
a quo
, quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e Juca Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

Pelos mesmos motivos, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado André Nogueira, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público em conjunto com os apelos defensivos e, após, realizarei a dosimetria para o acusado José Alves Neto.

O Juízo
a quo
, na primeira fase, fixou a pena-base de André Nogueira em 07 (sete) anos de reclusão, valorando negativamente a culpabilidade, o motivo, as circunstâncias e as consequências do crime, a saber:

ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Da leitura do excerto supratranscrito, entendo que, em sua maioria, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais.

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Já a fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

Rememoro que “
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor
” (STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como as penas-bases foram estipuladas em 07 (sete) anos de reclusão diante de quatro circunstâncias judiciais negativas, verifico que o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e 03 (três) meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Constato que, na segunda fase, o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019
.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 1/6 (um sexto) para a incidência do art. 71 do CP, diante da condenação pela prática de duas condutas criminosas nestes autos.

Assim, arbitro a pena definitiva de André Nogueira em 08 (oito) anos e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, reduzindo proporcionalmente a sanção pecuniária para 260 (duzentos e sessenta) dias-multa.

Mantenho a valoração dos dias-multa em 05 (cinco) salários-mínimos, vigente à época do fato, tendo em vista a situação econômica do réu (art. 60 do CP), bem como o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do art. 33, §2º, “a”, do CP.

Com relação ao acusado Aerton Vieira dos Santos, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão em razão da negativação das consequências do crime, fundamentando que “
são graves, tendo em vista que, após o ‘esquema das associações’ ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade
”, o que reputo idôneo para exasperar a pena-base, como já mencionado quando da apreciação da dosimetria do acusado André Nogueira.

A pretensão acusatória é de que seja exasperada a pena-base pela valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do delito e das consequências do crime, além da fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso e a revogação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Acerca da culpabilidade, como juízo de reprovabilidade da conduta, o fato do réu Aerton estar, à época dos fatos, concorrendo ao cargo eletivo de vereador do Município de Vila Velha, esperava-se maior lisura, decoro e probidade de sua pessoa, o que é suficiente para caracterizar maior censura do seu comportamento a ensejar a exasperação da pena-base, neste ponto.

Contudo, melhor sorte não assiste à Acusação quanto à necessidade de negativação das circunstâncias do crime pela utilização de meio fraudulento para seu cometimento.

O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos.

Não obstante, a participação do acusado Aerton no crime foi de mero destinatário final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao ora apelado, reputo que referida circunstância judicial deve ser mantida neutra.

Assim, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, majorando proporcionalmente a sanção pecuniária para 70 (setenta) dias-multa, à razão de 02 (dois) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

Reforço que não houve insurgência do Ministério Público em relação à segunda e à terceira fase dosimétrica, restringindo-se a pretensão recursal à majoração da pena-base, a qual torno definitiva.

Atenta ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, altero para o SEMIABERTO o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, impedindo sua substituição por restritivas de direito, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

Em relação ao acusado José Alves Neto, ora condenado pela prática do crime previsto no art. 312 do CP, passo à fixação a pena-base.

Conforme as razões já transcritas em relação ao réu André Nogueira, a utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base na valoração negativa das circunstâncias do delito.

Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

As consequências também são graves, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano.

Forte em tais premissas e atenta ao princípio da individualização da pena, fixo a pena-base do acusado José Alves Neto em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Inexistentes atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas, razão pela qual torno definitiva a referida pena privativa de liberdade, fixando a sanção pecuniária proporcionalmente em 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, à razão de 03 (três) salários-mínimos vigentes à época do delito.

Fixo o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, atenta ao art. 33, § 3º, do CP.

Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos apelos para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de Aerton Vieira dos Santos e
DAR
PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos ministerial e de André Nogueira, a fim de: i) JULGAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DE JORGE CARDOZO BECHARA, em razão do seu óbito, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal Brasileiro; ii) CONDENAR o acusado JOSÉ ALVES NETO nas sanções do art. 312 do CP, à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, e ao pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, à razão de 03 (três) salários-mínimos vigentes à época dos fatos; iii) REDIMENSIONAR a pena do acusado ANDRÉ NOGUEIRA para 08 (oito) anos e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa; e, iv) MAJORAR a pena imputada ao acusado AERTON VIEIRA DOS SANTOS para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, vedada a substituição por restritivas de direito, e 70 (setenta) dias-multa, à razão de 02 (dois) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente e culta relatora.