Tribunal: TJES
Processo: 0000521-90.2022.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000521-90.2022.8.08.0028 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MICHEL POUCA DUTRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.

2.
afastamento da valoração negativa e exasperação da pena-base quanto aos maus antecedentes.
PENA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL
. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO UTILIZADA APENAS NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA RECONHECER A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
3
.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO

33, §4º, DA LEI N°
11.343/06.
CONDENAÇÃO ANTERIOR ABARCADA PELO PERÍODO DEPURADOR. NÃO CONFIGURADO.
CINCO
ANOS CONTADOS DA DATA DO CUMPRIMENTO OU DA EXTINÇÃO DA PENA.
ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.
RÉU REINCIDENTE.

4.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma em que se encontravam os entorpecentes e o valor de R$108,00 (cento e oito reais) apreendido em dinheiro, e em notas fracionadas, conclui-se que as substâncias certamente destinavam-se à mercancia ilícita.
2
. O juiz não valorou negativamente os maus antecedentes do apelante, considerando que utilizou a condenação transitada em julgado para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, reconhecendo a agravante da reincidência.
3
.
Trata-se de réu reincidente, o que, por si só, impede a concessão da benesse.

Condenação anterior que não foi abarcada pelo período depurador, sendo certo que o apelante permanece cumprindo sua pena, vez que conta com guia de execução em aberto.

4.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000521-90.2022.8.08.0028
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MICHEL POUCA DUTRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000521-90.2022.8.08.0028 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MICHEL POUCA DUTRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.

2.
afastamento da valoração negativa e exasperação da pena-base quanto aos maus antecedentes.
PENA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL
. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO UTILIZADA APENAS NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA RECONHECER A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
3
.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO

33, §4º, DA LEI N°
11.343/06.
CONDENAÇÃO ANTERIOR ABARCADA PELO PERÍODO DEPURADOR. NÃO CONFIGURADO.
CINCO
ANOS CONTADOS DA DATA DO CUMPRIMENTO OU DA EXTINÇÃO DA PENA.
ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.
RÉU REINCIDENTE.

4.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma em que se encontravam os entorpecentes e o valor de R$108,00 (cento e oito reais) apreendido em dinheiro, e em notas fracionadas, conclui-se que as substâncias certamente destinavam-se à mercancia ilícita.
2
. O juiz não valorou negativamente os maus antecedentes do apelante, considerando que utilizou a condenação transitada em julgado para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, reconhecendo a agravante da reincidência.
3
.
Trata-se de réu reincidente, o que, por si só, impede a concessão da benesse.

Condenação anterior que não foi abarcada pelo período depurador, sendo certo que o apelante permanece cumprindo sua pena, vez que conta com guia de execução em aberto.

4.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, negar PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000521-90.2022.8.08.0028 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MICHEL POUCA DUTRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
MICHEL POUCA DUTRA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara de Iúna, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 03 de junho de 2022, o denunciado Tiago Almeida Oliveira, com vontade livre e consciente, conduziu, em proveito próprio, uma motocicleta que sabia ser produto de crime, com o fito de transportar substâncias entorpecentes e materiais para preparo dessas, em associação com o denunciado Michel Pouça Dutra, e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa a desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, com o afastamento da circunstância judicial de maus antecedentes, bem como a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei Antidrogas, em seu patamar máximo.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada através do Boletim Unificado e do Laudo de Exame Químico.

A
autoria delitiva,
por sua vez, também me parece evidenciada em desfavor do apelante.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam os entorpecentes, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita. Vejamos.

Na esfera policial e judicial, o
APELANTE
e o corréu
TIAGO
declararam que se conheciam apenas do trabalho que exerciam na roça e adquiriram a droga para consumo pessoal, aduzindo que são usuários e costumavam usar as substâncias juntos.

Ambos afirmaram que a grande quantidade de drogas – 90 pedras de crack – se justificava em razão do rápido efeito do entorpecente, razão pela qual utilizam em grande escala.

Contudo,
MICHEL
e
TIAGO
apresentaram versões diferentes em relação à apreensão da lâmina com resquícios dos entorpecentes, tendo
TIAGO
dito que a lâmina era para se barbear e
MICHEL
dito que era para “picotar” as pedras quando estivessem acabando, a fim de fazê-las render mais.

Merecem relevo os depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante, CB/PMES Jeferson Vaúna de Oliveira e SD/PMES Romennigh Antonio A. Oliveira Machado, que narraram terem avistado, durante patrulhamento, dois indivíduos em uma motocicleta, um deles com um volume na cintura, e que, ao avistarem a viatura policial, tentaram empreender fuga.

Narraram também que ao realizarem a abordagem e posterior busca pessoal, encontraram uma pochete com TIAGO, contendo em seu interior 90 (noventa) pedras de substância análoga a crack fracionadas e prontas para venda, além de três lâminas Wilkson, uma delas com resquícios da substância.

O conjunto probatório carreado aos autos, portanto, não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes. Em atenção à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, bem como às condições em que se desenvolveu a ação, entendo como suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Saliento que nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Adiante, requer a defesa o afastamento da valoração negativa e exasperação da pena-base em razão do vetor dos antecedentes do agente.

Todavia, conforme extraio da r. sentença condenatória, a magistrada não valorou negativamente os antecedentes do apelante, considerando que utilizou a condenação transitada em julgado para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, reconhecendo a agravante da reincidência.

Portanto, não há que se falar em redimensionamento da pena-base anteriormente fixada, principalmente porque fora fixada no patamar mínimo legal.

Também requereu a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

No entanto, conforme mencionado, se trata de réu reincidente, o que, por si só, impede a concessão da benesse.

Neste ponto, argumenta a defesa que a condenação utilizada fora abarcada pelo período depurador, o que de plano identifico não prosperar.

Sabe-se que o artigo 64, inciso I, do Código Penal, prevê que os efeitos deletérios da reincidência perduram pelo prazo máximo de 5 anos,
contados da data do cumprimento ou da extinção da pena
.

Na hipótese,

a ação penal nº 0015606-40.2018.8.13.0377, oriunda do Estado de Minas Gerais, e utilizada para configurar a reincidência do acusado, transitou em julgado em 28/01/2020, sendo certo que o apelante permanece cumprindo sua pena, vez que conta com guia de execução em aberto, conforme extraio do sistema SEEU (processo n° 4400013-95.2019.8.13.0377).

Neste contexto, conforme mencionado pela douta Procuradoria de Justiça,
“constata-se que quando o Réu praticou o crime ora apurado, em 3 de junho de 2022, não existia qualquer sentença de extinção de pena em seu favor, de sorte que, nos termos previstos no dispositivo penal supracitado, sequer começou a correr o prazo do período depurador da reincidência, estabelecido em 5 (cinco) anos, motivo pelo qual a pena deve ser efetivamente agravada por esta circunstância”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
MAS

NEGO
-
LHE

PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria.