Tribunal: TJES
Processo: 5000497-44.2024.8.08.9101
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Regime Estatutário
Data de julgamento: 2024-12-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000497-44.2024.8.08.9101
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI-ES e outros
AGRAVADO: MARCELA CHAGAS VITOR
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 5000497-44.2024.8.08.9101

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

AGRAVADA. MARCELA CHAGAS VITOR

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCESSÃO DE HORÁRIO ESPECIAL PARA REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO, INDEPENDENTE DE COMPENSAÇÃO OU REDUÇÃO DE VENCIMENTOS. SERVIDORA COM FILHO DIAGNOSTICADO COM CARDIOPATIA CONGÊNITA E TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE REGULAMENTOU E DEFINIU CRITÉRIOS PARA A REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE SERVIDORES QUE POSSUEM FILHO COM DEFICIÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N.153/2024. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO LEGISLATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA AFASTAR A TESE FIXADA PELO STF AO JULGAR O TEMA 1.097 E INDEFERIR O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA FORMULADO NA ORIGEM, NA MEDIDA EM QUE NÃO HÁ OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI.

RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto pelo
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
contra a decisão reproduzida ao ID 9268074 que, nos autos da ação de obrigação de fazer n. 5004599- 92.2024.8.08.0021, em trâmite no 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública de Guarapari, ajuizada por
MARCELA CHAGAS VITOR
, deferiu o pedido liminar por ela formulado, para determinar que o Município requerido/agravante
“(...) promova a redução de carga horária da servidora MARCELA CHAGAS VITOR, em 50% (cinquenta por cento), de cada função, a saber, Matrículas n.º 2234661.01 e 166014.11, sem a redução de vencimentos e sem compensação de horário, de forma que a mesma possa acompanhar o tratamento médico do filho, até ulterior decisão deste Juízo(...)” .

Em suas razões (ID 9267427), o agravante sustenta que deve ser observada a Lei Complementar Municipal n. 153/2024, a qual regulamenta a redução de carga horária para os servidores com filhos com deficiência, limitando-se a redução a 30% (trinta por cento) da jornada estabelecida para o cargo do qual é titular, não podendo o Poder Judiciário autorizar a concessão de forma diversa da estabelecida na legislação local.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende a reforma da decisão recorrida.

Decisão ao ID 9437639, deferindo o pedido de atribuição do efeito suspensivo, para determinar a suspensão da decisão de origem, até o pronunciamento definitivo desta Turma Recursal.

Petição da autora/agravada ao ID 10054042, pugnando pela reabertura do prazo para contrarrazões, sob o argumento que o agravante indicou advogado diverso na petição inicial do recurso e, por isso, não foi regularmente intimada.

Parecer do IRMP manifestando seu desinteresse em intervir no feito (ID 10083024).

É o que basta relatar. Passo a proferir meu voto.

VOTO

De início,
indefiro
o pedido de reabertura de prazo para contrarrazões, porquanto a autora/agravada foi regularmente intimada na pessoa da única advogada indicada na procuração de ID 42970187 dos autos de origem, Dra. Fernanda Lauredo Maioli Astore, conforme certidão de ID 9473920.

Ademais, ainda que assim não fosse, não há falar em reabertura do prazo para apresentação de contrarrazões, porque, conforme o disposto no § 8º, do art. 278, do Código de Processo Civil (aplicado subsidiariamente),

a parte possui o ônus de arguir o vício em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar, nos termos do o § 8º do art. 272 do CPC:

Art. 272. Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial.

§ 8º A parte arguirá a nulidade da intimação em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar, o qual será tido por tempestivo se o vício for reconhecido.

Dessa forma, ao arguir a nulidade da intimação em questão, a agravada não tratou de praticar concomitantemente o ato que diz ter sido cerceada (contrarrazões ao agravo de instrumento), não cabendo a simples alegação de nulidade na intimação.

Com efeito,
"não há, portanto, como o prejudicado arguir apenas a nulidade sem, ao mesmo tempo, já praticar o ato"
(DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil comentado. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017. p. 222).

Dito isso,
indefiro
o pedido de nulidade de intimação formulado pela autora/agravada.

Não existindo outras preliminares, prossigo ao mérito, adiantando, desde já, que permaneço convicta quanto ao provimento do agravo de instrumento, nos termos delineados na decisão de ID 9437639.

Infere-se dos autos que a autora é servidora pública do Município de Guarapari, ocupante do cargo efetivo de Professora, e requereu a redução de sua jornada de trabalho em 50% (cinquenta por cento), sem a necessidade de compensação de horário e com manutenção integral de sua remuneração, por seu filho ser diagnosticado com Transtorno Do Espectro Autista TEA (CID F. 84 E CID 11:6A02.Z) .

Fundamentou seu pedido na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 1.097, no sentido de aplicar aos servidores públicos estaduais e municipais o art. 98, § 2º e § 3º, da Lei 8.112/1990, reduzindo sua carga horária em 50% (cinquenta por cento).

Ocorre que, no âmbito do Município de Guarapari, a recente Lei Complementar n. 153/2024 tratou especificamente sobre a matéria, limitando-se a redução a 30% da jornada estabelecida para o cargo do qual o servidor é titular.

Com efeito, o ora agravante não se insurge quanto à redução da carga horária em si, mas, sim, quanto deferimento da mencionada redução nos termos da legislação específica.

Assim, o agravante defende que “
(...)não desconhece as necessidades dos portadores de deficiência, filhos dos servidores públicos Municipais que necessitam de redução da carga horária de trabalho, todavia, não é possível que o Poder Judiciário autorize a concessão de redução de carga horária em TOTAL DISSONÂNCIA com a redução de carga horária já concedida em razão de LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL, a LC 153/2024 (...)”
- ID 9267427.

Portanto, conforme já adiantado na decisão de ID 9437639, a matéria ventilada no presente carece de adequada dilação probatória e deve ser decidida em sede de cognição exauriente, contudo, ao menos nesta fase embrionária, entendo como inaplicável ao caso o tema 1.097 do STF, na medida em que
não há omissão legislativa quanto aos servidores públicos do Município de Guarapari, devendo ser aplicadas as disposições específicas da legislação local, qual seja a Lei Complementar n. 153/2024, limitando-se a redução da jornada a 30% (trinta por cento) do total previsto para o cargo que titulariza a agravada, o que já vem sendo cumprido pela Municipalidade, conforme confessa a própria autora na petição inicial da ação ação de origem (ID 9268075 - págs. 08/09).

Em igual sentido, já decidiu o TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
SERVIDORA PÚBLICA VINCULADA AO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEMANAL – FILHA DIAGNOSTICADA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA PELO STF AO JULGAR O TEMA 1.097 – AUSÊNCIA DE OMISSÃO LEGISLATIVA – LEI ESTADUAL Nº 1.019/2022 QUE INSTITUI O REGIME ESPECIAL PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – PREVISÃO DE INCOMPATIBILIDADE DA CONCESSÃO COM A PRESTAÇÃO DE HORAS DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO – AUTORA OPTANTE PELA EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA PREVISTA NA LEI Nº 9.660/2011
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Infere-se dos autos que a autora é servidora pública estadual ocupante do cargo efetivo de Médico, e requereu a redução de sua jornada de trabalho em 50% (cinquenta por cento), sem a necessidade de compensação de horário e com manutenção integral de sua remuneração, por ser sua filha diagnosticada com transtorno do espectro autista leve verbal (CID F 84.5).
2. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a recente Lei nº 1.019/2022 instituiu o regime especial de trabalho para os servidores públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo Estadual, que tenham cônjuge, filho ou dependente com deficiência, prevendo em seu art. 2º uma redução de 30% (trinta por cento) da jornada estabelecida para o cargo do qual é titular. 3. Portanto, inaplicável ao caso a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 1.097, no sentido de aplicar aos servidores públicos estaduais e municipais o art. 98, § 2º e § 3º, da Lei 8.112/1990, na medida em que não há omissão legislativa quanto aos servidores públicos do Estado do Espírito Santo.
4. O art. 7º da Lei Complementar nº 1.019/2022 não só obsta que o servidor opte por cargo, função ou regime com dedicação integral, como também que ele preste horas de serviço extraordinário, e a agravada realiza extensão de carga horária prevista na Lei nº 9.660/2011, sendo incompatível que o servidor desfrute da extensão de sua carga de trabalho e, ao mesmo tempo, pretenda sua redução. 5. Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento 5006721-78.2023.8.08.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Julg. 13/09/2023) (destaquei).

Com tais considerações, reforço que, ao menos nesta análise perfunctória, própria da via do agravo de instrumento, não se revela abusiva ou ilegal a conduta do Município de Guarapari de conceder a redução da carga horária pretendida pela agravada nos termos da legislação local (Lei Complementar n. 153/2024).

DISPOSITIVO

Do exposto, voto no sentido de
CONHECER
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a decisão ora agravada e, via de consequência, indeferir a tutela de urgência pretendida pela autora na origem.

É como voto.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)