Tribunal: TJES
Processo: 0009040-58.2016.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO - CABIMENTO
EM PARTE
-
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 -
DOSIMETRIA ADEQUADA AO
CO
NTEXTO DOS FATOS –
ABSOLVIÇÃO DO DELITO ART. 35 DA LEI DE DROGAS.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da
s
substância
s
, laudos toxicológicos
e depoimento das testemunhas

quanto ao denunciado JONACIR.

2.
O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais
em momento de flagrante de mercancia
, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.

3.
Em que pese a importância elencada, o mero juízo de suposição foi incapaz de certificar a finalidade mercantil da droga apreendida com ELIVELTE, sendo necessária a aplicação do
PRINCIPIO DO IN DUBIO PRO REO
, aliada ao
onus probandi
da persecução penal.

4.

Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Na hipótese
o
vínculo associativo ficou
não restou comprovado.

5.
Recurso
s
conhecido
s
e
parcialmente

provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009040-58.2016.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONACIR MARQUES PEREIRA JUNIOR e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO - CABIMENTO
EM PARTE
-
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 -
DOSIMETRIA ADEQUADA AO
CO
NTEXTO DOS FATOS –
ABSOLVIÇÃO DO DELITO ART. 35 DA LEI DE DROGAS.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da
s
substância
s
, laudos toxicológicos
e depoimento das testemunhas

quanto ao denunciado JONACIR.

2.
O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais
em momento de flagrante de mercancia
, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.

3.
Em que pese a importância elencada, o mero juízo de suposição foi incapaz de certificar a finalidade mercantil da droga apreendida com ELIVELTE, sendo necessária a aplicação do
PRINCIPIO DO IN DUBIO PRO REO
, aliada ao
onus probandi
da persecução penal.

4.

Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Na hipótese
o
vínculo associativo ficou
não restou comprovado.

5.
Recurso
s
conhecido
s
e
parcialmente

provido
s
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos recursos e CONCEDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0009040-58.2016.8.08.0030

APELANTE: JONACIR MARQUES PEREIRA JUNIOR, ELIVELTE PINHEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: RITA DE CASSIA AVILA GRATZ - ES16219-A
Advogado do(a) APELANTE: EVERTON LUIS DA SILVA FAVARO - ES27374

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, Trata-se de Apelação Criminal
interposta por
ELIVELTE PINHEIRO
e
JONACIR MARQUES PEREIRA JUNIO
não se conformando com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal, e os condenou,
respectivamente,
pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, fixando- lhes
pena de
09 (nove
) anos
e 10 (dez) meses e 11 (onze) anos e 05 (cinco) meses
de
reclusão em regime inicial de cumprimento de pena no fechado, para ambos os acusados.

Em suas razões, a defesa
de
ELIVELTE PINHEIRO
,

requer a
absolvição da prática do delito de
tráfico de drogas
e, consequentemente, pelo delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06
. S
ubsidiariamente,
a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.

Já a defesa de
JONACIR MARQUES PEREIRA JUNIOR
,
apresentou razões recursais, primeiramente sobre a absolvição da prática do tráfico de drogas, subsidiariamente pela absolvição do delito de associação. Por fim, caso não se entenda por adotar as teses acima, que seja fixada a pena-base no mínimo legal.

Contrarrazões
p
elo Ministério Público no sentido d
e
improvimento do
s
recurso
s
.

A Procuradoria de Justiça
no
mov. ID

6357500
, opinou pelo
conhecimento e
desprovimento, mantendo-se incólume a sentença hostilizada.

V
erifica-se que foram preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento dos recursos
sub examine
– pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse).

Pois bem.

DA ABSOLVIÇÃO DO ART. 33 da Lei de Drogas

QUANTO AO ACUSADO JONACIR MARQUES

Conforme se depreende das razões recursais, aduzem as defesas que as provas apreciadas, são frágeis e insuficientes para ensejar a condenação dos apelantes nos termos do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Contudo, tais pretensões não merecem prosperar, pois os elementos probatórios reunidos no feito conferem amplo resguardo à condenação dos apelantes pelo crime de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes

Quanto a
materialidade
,
a mesma restou comprovada através do
I.P. de nº
87
/2016, no auto de apreensão de fl. 1
7/18
, auto de constatação do entorpecente de fls.
14
, B.U. às fls.
33
/
36
e pelo laudo de exame químico de fl. 1
00
/verso.

Já a
autoria
resta demonstrada pelas provas testemunhais colhidas na repartição policial e na fase instrutória judicial, tornando inconteste que, de fato, o apelante praticou a conduta criminosa.
Nesse sentido, revela-se que fora flagrado comercializando drogas, sobretudo no momento da troca, em que se confirma com o relato dos compradores.

I
n verbis:

“
respondeu QUE: O declarante informa que quando chegou a casa de Jonacir, Gildasio já estava no local, afirmando que este havia ido a casa de Jonacir para trocar.abóbora e quiabos por drogas; Que o declarante foi até a casa de Jonacir para comprar drogas, afirmando que comprou duas pedras de Jonacir, pagando a quantia de R$ 20,00 (vinte reais); Quê afirma que Elivelte também estava na casa de Jonacir, vendendo drogas e auxiliando este; Que quando a PM chegou, encontrou com o declarante as duas pedras de carck que acabara de comprar das mãos de Jonacir; Que se declara usuário de maconha e crack há dez anos; Que nunca foi preso anteriormente.”

Ademais, conforme narra os autos, o paciente declarou ser usuário e possuidor das drogas que foram encontradas com o comprador, uma vez alegado que era para o consumo de ambos, todavia, conforme relatado pelos PM’s, o flagrante se consumou no momento da troca/venda:

(...) QUE, confirma que encontraram quatro pedras de crack dentro do banheiro; QUE, tais drogas citadas eram de propriedade de ELIVELTO; QUE, duas pedras de crack foram encontradas com Gildazio; QUE, vinte reais foi encontrado com o interrogado; QUE, não estava realizando tráfico de drogas; QUE, é usuário de drogas; QUE, as duas pedras encontradas com Gildazio eram para o interrogado consumir junto aquele; ( ... ); QUE, a residência onde procedeu-se a ocorrência é de sua família; QUE, Gildazio e Cleidimar estavam no local para consumir drogas; QUE, dos dois citados, conhece apenas Gildazio (...)

Na palavra de um dos Policiais, que posteriormente fora reiterada pelo outro atuante nos mesmos termos:

QUE, chegaram ao local e identificaram o ponto onde estava ocorrendo a traficância; QUE, perceberam gue uma pessoa veio ao local, comprou entorpecentes e foi embora; QUE, avisaram a eguipe gue o próximo usuário de drogas gue fosse até o local para adguirir drogas, iriam até o local anunciar a presença da Polícia, o que ocorreu em seguida; QUE, JONACI foi até o portão, atendeu os indivíduos, voltou a residência e retornou entregando algo nas mãos dos indivíduos, tendo recebido o valor de R$20, 00 (vinte reais) em troca; QUE, neste exato momento aproximaram-se e anunciaram a presença da Polícia Militar (...) ...]"

Importa ressaltar, que ainda que fossem os apelantes
usuários de droga, é de se salientar que
“a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício”
. (TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012)

Quanto ao valor probatório dos depoimentos prestados em juízo por Agentes Policiais envolvidos em um caso, é notória a jurisprudência desse Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que estes gozam de presunção de idoneidade e credibilidade, conforme colaciono:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram

congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.
[...]” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

Desta forma,
entendo que restou robustamente comprovada nos autos a ocorrência dos crimes narrados na denúncia, bem como do duradouro envolvimento do apelante com o tráfico de entorpecentes.

QUANTO AO ACUSADO
ELIVELTE PINHEIRO

No mesmo sentido supracitado, a defesa alega a insuficiência probatória no que se refere a conduta da prática da mercancia de drogas e, por fim, para ensejar a condenação do apelante nos termos do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Nessa senda, tais pretensões merecem uma análise mais robusta e concisa mediante o fato concreto e a custódia evidenciada.

Quanto a
materialidade
,
a mesma restou comprovada através do I.P. de nº
87
/2016, no auto de apreensão de fl. 1
7/18
, auto de constatação do entorpecente de fls.
14
, B.U. às fls.
33
/
36
e pelo laudo de exame químico de fl. 1
00
/verso.

Já a
autoria
,
de antemão, não se
demonstr
ou em sua totalidade de maneira a não pairar dúvidas quanto a conduta do agente.

Em que pese o testemunho dos Policiais Militares, jurisprudencialmente e por mim amplamente valorado, apenas a escuta do barulho de descarga e a alegação infundada da finalidade da mercancia do ilícito apreendido, se torna insuficiente a condenar o paciente nos termos do art. 33 da Lei de Drogas.

N
esse ínterim
, revela os autos
que a posse do ilícito apreendido foi confirmada e confessada tanto por ELIVELTE como pelo corréu.

I
n verbis:

DENUNCIADO ELIVELTE “(
...) QUE, escondeu os entorpecentes no interior da parede, mas nega ter dispensado material ilícito no vaso sanitário; QUE, não estava vendendo drogas no local, e sim, fazendo uso do material; QUE, as drogas encontradas na parede eram de sua propriedade, QUE, após ser dito que os Policiais informaram que no local onde procedeu-se a ocorrência não havia
nenhum material para uso da droga, o interrogado respondeu que estava no local para o consumo do material apreendido; QUE, consome-se crack na lata ou cachimbo; QUE, na época trabalhava em roça; QUE, não sabe dizer se JONACIR tinha droga de sua propriedade no local; QUE, disse em sede inquisitiva que não tinha conhecimento da droga por medo (..) [ ... ]
”

DENUNCIADO JONACIR “
(...)QUE, confirma que encontraram quatro pedras de cra
ck dentro do banheiro; QUE, tais drogas citadas eram de propriedade de ELIVELTO”

Nesse sentido, confirma-se em seu relato que o denunciado declarou ser usuário e possuidor das drogas que encontradas no banheiro, não sendo possível relatar e afirmar a sua relação coma mercancia feita pelo corréu.

Em que pese a reiterada importância da palavra dos agentes policiais, nota-se que o testemunho baseia-se, em parte, em alegações meramente supositórias incapazes, portanto, de servir de elemento probatório suficiente a incriminar o réu.

Ipsis litteris:

Q
U
E,
ouviram o
s
egundo denunciado que estava trancado no banheiro
jo
gando um balde de água no vaso sanitário,

dis
pensando entorpecentes, QUE
foram
encontradas q
uatro
pedras de crack escondidas em um buraco na parede do banheiro ande encontrava-se o denunciado ELIVELTO:
drogas apreendidos estavam emb
a
l
a
d
a
s p
a
r
a
vend
a
:

Na esteira desse pensamento, é importante salientar que a simples escuta da queda d’água no vaso sanitário é insuficiente a afirmar que teria a finalidade de dispensa dos entorpecentes, uma vez que, com a prova trancada, não se pode acertar o que fazia o paciente.

Ademais, quanto a
intenção das drogas embaladas, é inepto a garantir o tráfico do entorpecente, posto que o ilícito comprado, para consumo próprio, também é disponibilizado de maneira similar.

P
or isso, decido por absolver o apelante ELIVELT
E
do crime do art.33 da Lei de Drogas, para posteriormente, desclassificá-lo para o art. 28 da mesma lei.

DA
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28

da Lei de Drogas

N
o que se refere a desclassificação para o delito da posse de drogas, restou evidenciado supra, a imposibilidade para tal aplicação quanto ao denunciado
JONACIR,
uma vez que o flagrante se deu configurado no momento da venda dos ilícitos, e confirmado posteriormentes pelas testemunhas que os compraram.

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas
,
na medida em que
o conjunto probatório carreado ao presente caderno processual se mostra robusto em comprovar a culpabilidade do mesmo pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, não havendo espaço para se falar na desclassificação pretendid
a
.

Como cediço, para determinar se os entorpecentes apreendidos seriam destinados ao comércio ou ao consumo próprio, cabe ao Julgador, segundo a previsão normativa expressa no §2º, do artigo 28, da Lei Federal em comento, atentar para a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida na posse do Réu,
entre outros fatores.

Por esse pensamento
,
em contrapartida,
no que diz respeito
o
apelante
ELIVELTE,
ainda que pelo juízo dos agentes militares se inferir a suposta finalidade de mercancia, o Ministério Público não se desincumbiu de seu papel inquisitivo e acusador em confirmar tal especulação.

Não se ignora a possibilidade de o acusado ter praticado a traficância, mas o Direito Penal não dá espaço ao campo das possibilidades, e a dúvida, em hipóteses como tais, como sabemos, deve militar em favor do representado/denunciado.

Dessa forma, em consonância com o cenário processual, as condições pessoais do paciente de primariedade e o
onus probandi
,
decido por atender a pretensão defensiva da desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas no que se refere ao ELIVELTE,
tendo em vista a primazia do
PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO
, conforme art. 5º, inciso LVII da CF.

DA ABSOLVIÇÃO
DO ART. 3
5

da Lei de Drogas

Quanto ao delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, entende-se pela necessidade de reforma quanto a sua imputação, uma vez que, confortme supracitado, o órgão acusador não se desincumbiu do
onus probandi
para confirmar a traficância do acusado ELIVELTE.

Por isso, decido por a
bsolver ambos o réus quanto ao delito imputado do art. 35 da Lei de Drogas
, tendo como fulcro um dos preceitos basilares da persecução penal, prevista no art. 156 do CPP, o
PRINCÍPIO DA INÉRCIA PROCESSUAL.

DA
DOSIMETRIA DA PENA

Nessa senda, no tocante a dosimetria da pena do apelante
JONACIR,
nota-se a dispensabilidade de retificação do feito, uma vez que: i) na primeira fase foram maculados tão somente
os antecedentes criminais
, sobretudo abaixo do parâmetro jurisprudencial, aplicado rotineiramente por essa Câmara; ii) na segunda fase, foram ausente atenuantes e presente a agravante da REINCIDÊNCIA; iii) ausentes causas de aumento ou de diminuição.

Isto posto, mantenho a dosimetria aplicada ao denunciado JONACIR, tendo em vista que qualquer modificação coerente a valoração usual levaria a
reformatio in pejus
, culminando o aumento de pena em 02 (dois) meses caso aplicado o patamar majoritário de 1/8.

Por fim, conforme analisado acima, passarei a uma reanálise da pena do denunciado
ELIVELTE
posteriormente, uma vez configurada a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas

P
or fim, passo a análise individualizada

Q
UANTO AO DENUNCIADO JONACIR

A princípio, como
examinado
acima, é necessário salientar que foi devida e certeira a acusação ministerial quanto ao delito
de tráfico
praticado pelo denunciado
JONACIR
.

Entretanto, corrido a esteira da análise processual, verificou-se que a imputação referente a associação criminosa não restou frutífera, tendo em vista a insuficiência probatória referente a tal alegação e a
análise ulterior para desclassificação do crime no tocante ao corréu, sendo incoerente então, a aplicação do art. 35 da Lei de Drogas.

Por fim, mantendo a dosimetria da pena do delito de tráfico incólume, passo a desconsiderar a condenação do crime de associação criminosa.

Fixo a pena em 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão.

QUANTO AO DENUNCIADO
ELIVELTE

Desta forma, em sede conclusiva, revela-se que efetivamente
as

provas

no caso concreto não se projetaram

de forma suficiente e apta para fins de condenação do apelante

para o tipo previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº
11.343/2006,

razão pela qual

deve ser desclassificado

para o
dispos
to no art. 28, da mesma lei,

i
mpondo-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 5 (cinco) meses
, na forma a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS (3,01 G DE COCAÍNA). PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006). EXCEPCIONALIDADE. HIPÓTESES CUMULATIVAS. DESNECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. ÍNFIMA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DA MERCANCIA. PRECEDENTE DA SEXTA TURMA. CONDUTA DESCLASSIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Excepcionalmente, tem-se admitido a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão (...), especialmente quando se trata de ínfima quantidade de entorpecente apreendido e inexista prova robusta que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria (AgInt no AREsp n. 741.686/RO, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/8/2021). 2.
In casu, razão não assiste ao agravante, pois a sentença condenatória não demonstrou o fim de mercância ou afastou peremptoriamente a alegação de que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal, além de se tratar de quantidade ínfima (3,01 g de cocaína). Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no HC: 693794 SP 2021/0296083-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 28/09/2021, T6-SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 33, § 4º - RECURSO DEFENSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - POSSIBILIDADE - ENVOLVIMENTO DO AGENTE NÃO COMPROVADO - PROVAS INCRIMINATÓRIAS QUE GERAM DÚVIDAS - PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - CONFISSÃO DO APELANTE QUANTO AO USO PESSOAL DO ENTORPECENTE - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 - VIABILIDADE - RECURSO PROVIDO.
Se as provas colhidas ao longo da persecução penal não ratificam os termos da denúncia oferecida pelo Ministério Público, inexistindo um apontamento seguro quanto ao envolvimento do acusado no cenário delitivo flagrado pelos policiais, não há falar em condenação deste pela prática do crime tipificado no arts. 33 da Lei nº 11.343/2006. Dessa forma, a confissão do agente quanto ao uso do entorpecente impõe a desclassificação do delito de tráfico para o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a remessa dos autos ao Juizado Especial da Comarca de origem, para os fins da Lei nº 9.099/95. (...).” (TJ-MG - APR: 10439190052514001 Muriaé, Relator: Kárin Emmerich, Data de Julgamento: 18/05/2021, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/05/2021)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de hipótese apta a reformar a sentença, por não vislumbrar a possibilidade de firmar juízo condenatório em desfavor do acusado para o tráfico de drogas, com a certeza que se requer, haja vista que: I) o recorrente jamais admitiu a prática do delito, não externando a confissão seja na esfera policial, seja na esfera judicial; II) o Policial Militar Marcos Henrique Pereira Ruela, um dos condutores do flagrante, não reconheceu o denunciado em juízo; III) o Policial Militar Leonardo Rebonato Camilo, também condutor do flagrante, embora tenha reconhecido o acusado, destacou que ele estava mais acabado pelo uso de drogas. 2. Não há prova de que o recorrente estivesse traficando, pois as autoridades policiais quando o abordaram, não presenciaram qualquer conduta específica que permitisse afirmarem que a droga era destinada a mercancia. Além disso, a quantidade de entorpecente encontrado com o recorrente é ínfima, bem como a quantia de R$ 7,00 apreendida é irrisória. 3. Não se ignora a possibilidade de o acusado ter praticado a traficância, mas o Direito Penal não dá espaço ao campo das possibilidades, e a dúvida, em hipóteses como tais, como sabemos, deve militar em favor do representado/denunciado, razão pela qual a conduta prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 deve ser desclassificada para o disposto no art. 28, da mesma lei, impondo-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 5 (cinco) meses, na forma a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ
ES
- AP
C
: 0016730-11.2021.8.08.0048, Relator:
Walace Pandoplho Kiffer
, Data de Julgamento: 18/05/202
3
, Câmaras Criminais /
2
ª CÂMARA CRIMINAL)

P
or fim, q
uanto ao regime de cumprimento de pena aplicado ao acusado
JONACIR
, entendo que devem ser mantidos o inicialmente fechado, conforme determinação do artigo 33, § 2º alínea “a” c/c § 3º, do Código Penal.

Assim, considerando que as condutas do
s
apelado
s
percorreram todas as fases do crime, resta caracterizada a ação criminosa, com o atendimento de todos os elementos de sua definição legal. Comprovada a conduta e a tipicidade, bem como inexistentes excludentes da ilicitude e culpabilidade, a condenação torna-se medida impositiva nos termos dos artigos 33 e
28
da Lei nº 11.343/2006,
no tocante a JONACIR e ELIVELTE, respectivamente
.

Sob tais premissas, observa-se que a prova produzida ao longo da instrução processual foi capaz de demonstrar, com a certeza necessária para a emissão de um édito condenatório.

Por todo o exposto,
na esteira do entendimento externado pela Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do
s
Apelo
s
e
a ele
s

CONCEDO-LHES PARCIAL

PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)