Tribunal: TJES
Processo: 0000339-50.2020.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL EXERCENDO FUNÇÕES DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. SENTENÇA ALTERADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

Ação de cobrança ajuizada por servidor ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, pleiteando o reconhecimento de desvio de função e o pagamento de diferenças salariais entre os cargos de Investigador de Polícia e Agente de Polícia Civil. A sentença de primeiro grau condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças salariais devidas pelo desvio de função.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve comprovação do desvio de função para o cargo de Investigador de Polícia; (ii) definir o termo final para o pagamento das diferenças salariais; e (iii) determinar a correta aplicação de juros e correção monetária conforme Emenda Constitucional nº 113/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O desvio de função para o cargo de Investigador de Polícia restou comprovado nos autos por meio de provas documentais e testemunhais, que indicam o exercício das atividades típicas de Investigador de Polícia pelo apelante.
4. Conforme entendimento consolidado, o servidor em desvio de função faz jus às diferenças salariais decorrentes, sem reenquadramento.
5. O termo final para pagamento das diferenças deve corresponder à data da vigência da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, que redefine as atribuições dos cargos, eliminando a possibilidade de desvio funcional.
6. As verbas apuradas devem ter correção monetária pelo IPCA-E até 09/12/2021 e, após essa data, apenas pela Taxa SELIC, conforme previsto na Emenda Constitucional nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso do Estado conhecido e desprovido. Recurso de Jubel Antonio da Penha conhecido e provido, para estender o pagamento das diferenças remuneratórias até 14/12/2021 e aplicar os índices de atualização monetária conforme a EC 113/2021. Autorizada, em remessa obrigatória, a retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.
"Tese de julgamento: 1. O servidor público em desvio de função tem direito às diferenças salariais entre os cargos, desde que comprovado o exercício de funções diversas daquelas para as quais foi admitido; 2. O termo final para o pagamento das diferenças é a data de vigência da Lei Complementar Estadual nº 988/2021."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37; EC 113/2021; Lei Complementar Estadual nº 988/2021.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação Cível nº 5028956-35.2021.8.08.0024, Rel. Des.ª Janete Vargas Simões, j. 16/08/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000339-50.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JUBEL ANTONIO DA PENHA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL EXERCENDO FUNÇÕES DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. SENTENÇA ALTERADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

1. Ação de cobrança ajuizada por servidor ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, pleiteando o reconhecimento de desvio de função e o pagamento de diferenças salariais entre os cargos de Investigador de Polícia e Agente de Polícia Civil. A sentença de primeiro grau condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças salariais devidas pelo desvio de função.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve comprovação do desvio de função para o cargo de Investigador de Polícia; (ii) definir o termo final para o pagamento das diferenças salariais; e (iii) determinar a correta aplicação de juros e correção monetária conforme Emenda Constitucional nº 113/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O desvio de função para o cargo de Investigador de Polícia restou comprovado nos autos por meio de provas documentais e testemunhais, que indicam o exercício das atividades típicas de Investigador de Polícia pelo apelante.
4. Conforme entendimento consolidado, o servidor em desvio de função faz jus às diferenças salariais decorrentes, sem reenquadramento.
5. O termo final para pagamento das diferenças deve corresponder à data da vigência da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, que redefine as atribuições dos cargos, eliminando a possibilidade de desvio funcional.
6. As verbas apuradas devem ter correção monetária pelo IPCA-E até 09/12/2021 e, após essa data, apenas pela Taxa SELIC, conforme previsto na Emenda Constitucional nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso do Estado conhecido e desprovido. Recurso de Jubel Antonio da Penha conhecido e provido, para estender o pagamento das diferenças remuneratórias até 14/12/2021 e aplicar os índices de atualização monetária conforme a EC 113/2021. Autorizada, em remessa obrigatória, a retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.
"Tese de julgamento: 1. O servidor público em desvio de função tem direito às diferenças salariais entre os cargos, desde que comprovado o exercício de funções diversas daquelas para as quais foi admitido; 2. O termo final para o pagamento das diferenças é a data de vigência da Lei Complementar Estadual nº 988/2021."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37; EC 113/2021; Lei Complementar Estadual nº 988/2021.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação Cível nº 5028956-35.2021.8.08.0024, Rel. Des.ª Janete Vargas Simões, j. 16/08/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento

027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de Apelação Cível interpostos respectivamente por
JUBEL ANTONIO DA PENHA
(fls. 746/757) e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 8888328)

contra a Sentença de fls. 740/741 verso que, na Ação de Cobrança de Diferenças Remuneratórias por Desvio de Função, ajuizada pelo primeiro contra o segundo
,
julgou procedente

a pretensão autoral para declarar a existência do desvio funcional do autor e, por conseguinte, condenar o Estado do Espírito Santo a pagar, em seu favor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, relativo ao período não coberto pela prescrição, devendo também fazer “[...]
consistente na anotação das diferenças salariais, bem como o recolhimento previdenciário para que produza efeitos na aposentadoria do servidor.
”

Outrossim, postergou a apuração do valor devido e a fixação de honorários advocatícios em favor do advogado do requerente para a fase de liquidação do julgado.

Contrarrazões do Estado às fls. 759/760, e do autor no ID 8888329.

É, no essencial, o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme consta do relatório, Tratam-se de recursos de Apelação Cível interpostos respectivamente por
JUBEL ANTONIO DA PENHA
(fls. 746/757) e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 8888328)

contra a Sentença de fls. 740/741 verso que, na Ação de Cobrança de Diferenças Remuneratórias por Desvio de Função, ajuizada pelo primeiro contra o segundo
,
julgou procedente

a pretensão autoral para declarar a existência do desvio funcional do autor e, por conseguinte, condenar o Estado do Espírito Santo a pagar, em seu favor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, relativo ao período não coberto pela prescrição, devendo também fazer “[...]
consistente na anotação das diferenças salariais, bem como o recolhimento previdenciário para que produza efeitos na aposentadoria do servidor.
”

Em seu recurso de fls. 746/757 o autor/apelante pretende a reforma do julgado para alteração do termo final do desvio de função, de forma a condenar o Estado também ao pagamento dos valores correspondentes às diferenças de vencimentos entre cargos de Investigador de Polícia (devido) e Agente de Polícia Civil (recebido), referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, até a cessação do desvio de função, ocorrido em 14/12/2021, com a publicação da Lei Complementar 988/2021, bem como para incidência de correção monetária e juros nos termos da EC 113/2021.

O Estado, por sua vez, em seu recurso ID
8888328, defende a inexistência de prova do desvio de função, pugnando pela total improcedência dos pedidos do autor.

Inicialmente, cabe tecer breves considerações acerca da lide originária.

O autor,
JUBEL ANTONIO DA PENHA,
ajuizou a presente demanda alegando ser servidor público do Estado, tendo entrado em exercício em 08/11/1991, por meio de concurso público, no cargo de Agente de Presídio, o qual posteriormente teve seu nome alterado para
“Agente de Polícia Civil”
.

Segundo alega, desde sua admissão, o requerente exerce atribuições diversas daquelas de seu cargo, exercendo atribuições do cargo de INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL, de modo a configurar desvio de função.

Desse modo, o autor requereu em sua ação o reconhecimento do desvio de função entre os cargos de agente de polícia civil e investigador de polícia civil, com a consequente condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise das razões do apelo.

Apreciando os autos, observo que a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.

Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas de investigador de polícia. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – DECRETO ESTADUAL - ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES – AGENTE E INVESTIGADOR DE POLÍCIA – ILEGALIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1.
Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº. 3.729/2014
(AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019). 2.
Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil
(AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021). 3. Verifica-se que o apelado desde o ano de 2010 não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos. 4. Constata-se o desvio de função do caso em questão diante dos depoimentos dos delegados que supervisionaram as atividades do apelado, além dos documentos apresentados, consistentes em boletins unificados, mandados de prisão e relatórios de investigação, de modo a configurar que o agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995. 5. O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015). 6. Conclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição que reconheceu o desvio de função do caso em questão, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes. 7. Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0032080-82.2019.8.08.0024. Data: 27/Apr/2023. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Desembargador: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA). (destaquei)

MENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – RECURSOS DESPROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. 1.
A súmula nº 378 do C. STJ aduz que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia
. 2. Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração. 3. Quanto ao argumento de que a indenização não deve abranger o período em que o apelado esteve afastado de suas funções, as diferenças remuneratórias certamente produzem reflexos sobre férias e outros afastamentos, como já definiu este Tribunal em caso semelhante. 4. Por outro lado, não há como estender a condenação até a data de 14/12/2021, quando foi publicada a Lei Complementar Estadual nº 988/2021, uma vez que inexistem elementos comprobatórios quanto a este período e a condenação se faz a título de indenização, não sendo possível que abranja dano incerto. 5. Recursos desprovidos. Remessa necessária desprovida. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0016894-83.2019.8.08.0035. Data: 26/Apr/2023. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Desembargador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO). (destaquei)

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO. NÃO DEDUÇÃO DOS VALORES DE FÉRIAS E AFASTAMENTOS. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDA. APELAÇÃO DE MARCUS VINÍCIOS DE SOUZA CARDOSO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1
. Conforme a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022). 3. Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões. 4. No caso concreto, as testemunhas confirmam o desvio de função, afirmando que Marcus Vinicius de Souza Cardoso exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia até o momento em que pediu exoneração da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo para tomar posse no cargo de Policial Rodoviário Federal. 5. Declarações firmadas por Delegados de Polícia que trabalharam com Marcus Vinícius de Souza Cardoso, confirmam que na Delegacia Especializada de Homicídio e Proteção à Pessoa de Cariacica (DHPP Cariacica)
não há diferenciação entre o trabalho de Investigador e Agente de polícia, pois todos desempenham a mesma função, a saber investigação e inteligência policial, interceptações e escutas telefônicas, transcrições de áudios, cumprimentos de mandados policiais e judiciais, além de relatórios circunstanciados das investigações
. 6. Das diferenças de vencimentos não devem ser deduzidos valores referentes a férias ou outros afastamentos. Precedente da 1ª Câmara Cível do TJES: Apelação / Remessa Necessária, 026180000932. 7. Recursos conhecidos. (TJES. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Número: 0011662-90.2019.8.08.0035. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Magistrado: JANETE VARGAS SIMÕES. Data: 05/Apr/2023). (destaquei)

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. SERVIDOR PÚBLICO AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PODER REGULAMENTAR EXERCIDO DE FORMA EXCESSIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo, praticamente equiparando-o ao cargo de Investigador de Polícia, em manifesta ilegalidade. 2.
Diante da ilegalidade dos Decretos Estaduais, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, implica no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões
.
3. No caso, o conjunto probatório evidencia que o autor exercia funções típicas da atividade de investigador de polícia, o que revela o desvio de função e impõe o pagamento de indenização, correspondente às diferenças entre as remunerações de caga cargo.
4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0008151-88.2017.8.08.0024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Data: 26/Sep/2023). (destaquei)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019). (destaquei)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE CIRO E LAÉRCIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2- Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia.
3- Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. 4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ)
.
5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7- Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021). (destaquei)

Assim, conforme já se consolidou na orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017). (destaquei)

No caso dos autos, conforme destacado pelo d. Magistrado de origem, foram apresentadas diversas provas que demonstram que a parte requerente exerceu funções compatíveis com o cargo de Investigador de Polícia ao assumir, ainda que informalmente, esta função, chegando até a transferir os seus conhecimentos aos investigadores concursados especificamente na carreira, conforme depoimento da testemunha Adriana Cristina Giacornini Pereira, investigadora de polícia, que assim afirmou em Juízo:

"Que exerce o cargo de investigadora de polícia; que trabalhou na delegacia de Anchieta de 2013 até 2018; que neste período via Jubel trabalhando, que este realizava investigação policial par o cumprimento de mandado de busca e apreensão; que realiza investigação para o cumprimento de mandado de prisão; cumpria investigações oriundos de IPS nas ruas, investigava nos ruas, que Jubel efetivamente cumpria os mandados; que o fato de estar incluído em uma equipe não afastava ou desqualificava a investigação realizada por Jubel; que produzia relatórios de investigação, que ditava e ela digitava por experiência; que não tornava conta nem supervisionava as investigações de Jubel; que não existia hierarquia entre Jubel e os investigadores da delegacia de Anchieta; de 2013 a 2018 possuía autonomia investigativa; que efetivamente realizava as investigações policiais".

Restou também verificado que Jubel cumpria mandados de intimação,tal como demonstrado à fl. 247, subscrevia relatórios de investigação (fls. 289/298) e realizava diligências externas.

Assim, considerando o entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, concluo que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.

Ademais, diante das provas dos autos, não há que se falar em nulidade da Sentença, tendo em vista que os elementos coligidos no curso do processo, devidamente apontados pela Sentença de primeiro grau, demonstram de maneira clara que o requerente atuou em desvio de função de maneira habitual, durante muitos anos.

Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo de origem ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos às diferenças salariais.

Outrossim, assiste razão ao apelante
JUBEL ANTONIO DA PENHA
ao argumentar que o termo final do direito à percepção da indenização pelo desvio deve ser a data de
14/12/2021
.

Isso porque em

14/12/2021
foi publicada a Lei Complementar Estadual nº 988/2021, a qual fixou as atribuições do cargo de Agente de Polícia por meio de lei formal, em respeito à previsão do artigo 24, da Lei Complementar Estadual 04/1990 (Estatuto da Polícia Civil).

Assim, entendo que a ilegalidade perpetrada em razão do desvio de função findou-se na descrita data, sobretudo considerando que, com a publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, em 14/12/2021, as atribuições do cargo de Agente de Polícia foram devidamente fixadas, interrompendo eventual desvio de função.

Logo, a sentença deve ser reformada em parte para fixar também o período final do reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, assegurar o pagamento das diferenças remuneratórias até
14/12/2021
. Neste sentido trago precedentes recentes desta Corte:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO. REESTRUTURAÇÃO PROMOVIDA POR LEI FORMAL. RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Conforme a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022). 3. Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões. 4. No caso concreto, as testemunhas e os documentos juntados confirmam o desvio de função, denotando que o recorrido exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia. 5. O recorrido faz jus ao recebimento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, com a ressalva de que “O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).” (TJES, Apelação Cível nº 0032080-82.2019.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Data: 27/Apr/2023) 6.
Com o advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, houve a regular modificação das atribuições dos Agentes de Polícia, fato que afastou o desvio de função, de forma que o termo final a ser considerado no caso em análise é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021).
7. Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. Vitória, 05 de agosto de 2024. RELATORA (Data: 16/Aug/2024 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 5028956-35.2021.8.08.0024 - Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Subsídios) (destaquei)

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO PARA INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 988/2021. TERMO FINAL DO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ÔNUS INTEGRAL DO ESTADO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. I. CASO EM EXAME Ação ajuizada por servidor ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, pleiteando diferenças salariais em razão do desvio de função para o cargo de Investigador de Polícia, alegando que o desvio já havia sido reconhecido judicialmente em ação anterior. A sentença de primeiro grau condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças salariais desde outubro de 2018 até a cessação do desvio de função, e ambas as partes interpuseram apelação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar se houve comprovação do desvio de função do autor para o cargo de Investigador de Polícia; (ii) definir o período para o pagamento das diferenças salariais; (iii) estabelecer a correta distribuição dos ônus sucumbenciais. III. RAZÕES DE DECIDIR O desvio de função para o cargo de Investigador de Polícia está devidamente comprovado por robusta prova documental e testemunhal, conforme decisão anterior e elementos constantes dos autos, que indicam o exercício de atividades típicas de Investigador de Polícia.
O termo final para o pagamento das diferenças remuneratórias deve ser a data de vigência da Lei Complementar Estadual nº 988/2021 (14.12.2021)
, que reestruturou as atribuições dos cargos de Agente e Investigador de Polícia, encerrando o desvio de função. O recurso do autor quanto à distribuição da sucumbência deve ser provido, pois ele decaiu de parte mínima de seu pedido, devendo os ônus sucumbenciais ser imputados exclusivamente ao Estado do Espírito Santo. IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso do Estado do Espírito Santo parcialmente provido para limitar o pagamento das diferenças salariais até 14.12.2021
. Recurso de Eliomar Bahiense do Nascimento provido para atribuir ao Estado do Espírito Santo os ônus da sucumbência. Tese de julgamento: O servidor público que comprova desvio de função faz jus às diferenças remuneratórias entre os cargos, desde que demonstrado o exercício de funções diversas das do cargo para o qual foi investido. O termo final para o pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função deve ser a data de vigência da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, que reestruturou as atribuições dos cargos envolvidos. Quando o autor decai de parte mínima de seus pedidos, os ônus sucumbenciais devem ser integralmente atribuídos à parte ré. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37; Lei Complementar Estadual nº 988/2021. Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária nº 024151407319, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 27.08.2018. TJES, Apelação Cível nº 5028956-35.2021.8.08.0024, Rel. Des.ª Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, j. 16.08.2024. TJES, Remessa Necessária/Apelação Cível nº 0005293-79.2020.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, Quarta Câmara Cível, j. 17.05.2024. (Data: 16/Oct/2024 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 0000906-21.2020.8.08.0024 - Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - Assunto: Enquadramento) (destaquei)

Registro, por fim, que a sentença não aplicou a correção das verbas devidas pela taxa SELIC, após 09/12/21, conforme determina EC 113/2021.

Nesse sentido, as verbas devidas, a serem apuradas em liquidação de sentença, devem ser acrescidas de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810 do Egrégio STF.

Porém, a partir de 09/12/2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Nesse sentido, a título de ilustração:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL – PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE IRRF E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A DIFERENÇA RELATIVA AO DESVIO – NATUREZA VENCIMENTAL – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A proêmio, verifica-se que o caso em análise, submetido ao crivo deste órgão jurisdicional, possui entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste e. Tribunal de Justiça, no sentido de que “não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021). 2. Diante desse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos cargos de Escrivão e Investigador de Polícia Civil” por “Agentes de Polícia Civil”. Precedentes. 3. No caso dos autos, o autor entrou em exercício em 2009, por meio de concurso público, ao cargo de “Agente de Polícia Civil”, porém, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador e escrivão, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada, em audiência, pelas testemunhas. 4. Sendo assim, apesar do que alega o Estado, verifica-se que tais atribuições, comprovadamente exercidas pela autora, ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos “Agentes de Polícia” pelo Decreto nº 3.819-N/199, que, embora tenha fixado novas atribuições ao cargo, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de “Investigador de Polícia” e “Escrivão de Polícia”. 5. Com efeito, cumpre consignar que, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018). 6. Nessa esteira, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), através do verbete sumular nº 378, é pacífica no sentido de que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”. 7. Portanto, a autora faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração, o que não significa ocorrer reenquadramento, promoção ou incorporações salariais, logo, afastada a tese aventada pelo ente público estadual. 8. Finalmente, por força da Remessa Necessária, a r. sentença reconheceu a prescrição das pretensões anteriores a 11/05/2016, visto que a ação foi ajuizada em 11/05/2020, ante o prazo prescricional de 5 anos paras as dívidas passivas da União, do Estado e dos Municípios, conforme o art. 1° do Decreto nº 20.910/1932, pelo que merece ser confirmada. 9.
Ademais, correta a r. sentença em determinar que, aos valores das diferenças remuneratórias entre os cargos, “serão acrescidos de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810 do Egrégio STF. A partir de 09.12.2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.” 10. Ainda, foi devidamente observado o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e do imposto de renda, em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias. Isso se dá, pois os valores referentes à diferença remuneratória pelo desvio de função possuem natureza nitidamente vencimental, lhe impondo acréscimo patrimonial, bem como em respeito ao art. 40 da CF/88. Precedente. 11.
Por sua vez, a condenação do requerido a arcar com a integralidade do ônus sucumbencial, devendo reembolsar as custas eventualmente adiantadas pelo requerente, se for a hipótese, ainda que isento nos termos do art. 20, V da Lei Estadual nº 9.974/13 e da Lei Estadual nº 9.900/12, não merece reparo. 12. Por fim, por se tratar de sentença ilíquida, corretamente observada a regra estampada no artigo 85, § 4º, II do CPC/15, segundo a qual a definição do percentual de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 13. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada. (TJ-ES, Apelação Cível e Remessa Necessária 0009145-77.2021.8.08.0024, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 03/May/2024) (destaquei)

Por fim, considerando a remessa obrigatória, mostra-se necessário constar na sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga. Nessa esteira:

EMENTA.: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA QUE DESEMPENHA ATRIBUIÇÕES DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PROVAS ROBUSTAS DO DESVIO. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Da análise das provas produzidas, restou devidamente demonstrado que o postulante, apesar de Agente de Polícia, exercia atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia. 2. Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”. 3. Inexiste nos autos prova robusta de que ainda se encontraria em desvio de função, mesmo após a propositura da demanda, razão pela qual a condenação deve se dar apenas pelo período efetivamente comprovado nos autos.
4. Em Reexame Necessário merece reforma a sentença para constar a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga
5. Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. (TJ-ES, Apelação Cível e Remessa Necessária 0004532-48.2020.8.08.0024, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 07/Nov/2022) (destaquei)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Outrossim,
CONHEÇO
do recurso interposto por
JUBEL ANTONIO DA PENHA
e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
para reformar a Sentença objurgada, a fim de estabelecer como prazo final de pagamento das diferenças remuneratórias, decorrentes do desvio de função, a data de
14/12/2021
.

Também deve ser acolhido o apelo do autor para que as verbas devidas, a serem apuradas em liquidação de sentença, sejam acrescidas de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação devendo, a partir de 09/12/2021, o crédito ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Outrossim, em sede de remessa necessária, reformo a sentença para fazer constar a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

A majoração dos honorários do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em virtude do desprovimento do apelo, deverá ser realizada quando da apuração de seu
quantum
, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
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013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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