Tribunal: TJES
Processo: 5003633-96.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; CND/Certidão Negativa de Débito; Decadência; Suspensão da Exigibilidade; Dívida Ativa (Execução Fiscal); Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2024-05-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OBSERVÂNCIA AO TEMA 271 DO STJ. AÇÃO ANULATÓRIA. LITISPENDÊNCIA. BIS IN IDEM RECONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1- Conforme dicção do
Tema Repetitivo nº 271 do STJ,
“Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta” (REsp n. 1.140.956/SP).

2-
Caso concreto em que a Ação de Execução Fiscal foi ajuizada enquanto ainda pendente de julgamento a Ação Anulatória, não havendo óbice para tanto na medida em que, à época do protocolo da executória,
o crédito tributário discutido não se encontrava suspenso, haja vista que a parte autora não se desincumbiu da exigência imposta pelo Julgador para tanto, na medida em que condicionou a suspensão da exigibilidade à prestação de caução, por meio de depósito judicial/seguro garantia, do valor integral da penalidade que foi imposta, o que não foi atendido.

3-
Da leitura da Ação Anulatória e da peça de Embargos, verifica-se que todos os temas abordados naquela foram reiterados nestes,
ipsis litteris
, sendo de rigor reconhecer a configuração do
bis in idem
típico da litispendência.

4- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5003633-96.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DMA DISTRIBUIDORA S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OBSERVÂNCIA AO TEMA 271 DO STJ. AÇÃO ANULATÓRIA. LITISPENDÊNCIA. BIS IN IDEM RECONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1- Conforme dicção do
Tema Repetitivo nº 271 do STJ,
“Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta” (REsp n. 1.140.956/SP).

2-
Caso concreto em que a Ação de Execução Fiscal foi ajuizada enquanto ainda pendente de julgamento a Ação Anulatória, não havendo óbice para tanto na medida em que, à época do protocolo da executória,
o crédito tributário discutido não se encontrava suspenso, haja vista que a parte autora não se desincumbiu da exigência imposta pelo Julgador para tanto, na medida em que condicionou a suspensão da exigibilidade à prestação de caução, por meio de depósito judicial/seguro garantia, do valor integral da penalidade que foi imposta, o que não foi atendido.

3-
Da leitura da Ação Anulatória e da peça de Embargos, verifica-se que todos os temas abordados naquela foram reiterados nestes,
ipsis litteris
, sendo de rigor reconhecer a configuração do
bis in idem
típico da litispendência.

4- Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante narrado, trata-se
de Apelação Cível interposta por DMA Distribuidora S/A
devido à Sentença proferida no ID 3881668, integrada por aquela de ID 3881677, em que o MM. Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais da Comarca de Vitória reconheceu a ocorrência de litispendência e, por conseguinte, julgou extintos os
Embargos à Execução Fiscal
opostos em face do Estado do Espírito Santo, com fulcro no art. 485, V, do Código de Processo Civil - CPC e, via de consequência, condenou a Embargante nas verbas sucumbenciais.

No recurso de ID 3881682, a Apelante pugna, preliminarmente, pela anulação da Sentença por ausência de fundamentação, porquanto, “
Nos termos da jurisprudência do Colendo STJ,
pacificada após a decisão exarada no Recurso Especial Representativo de Controvérsia de n.º 1.140.956/SP
, em casos como o presente, em que a Execução Fiscal é proposta no período de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, a solução jurídica adequada é a
extinção do feito executivo sem resolução do mérito
”.

A referida preliminar, em verdade, se refere ao mérito do recurso, na medida em que não há que se falar em “ausência de fundamentação”, uma vez que a matéria em apreço foi, sim, abordada pelo Julgador
a quo
, o qual entendeu por rejeitar a dita preliminar, como se depreende do seguinte trecho:

“
DAS PRELIMINARES

1) DA ALEGAÇÃO DA EMBARGANTE DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL POR INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO NO MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL.

Aduziu a Embargante que a execução fiscal deve ser extinta, uma vez que foi ajuizada com base em título inexigível. Sustentou que o Juízo de primeiro grau deferiu o pleito formulado pela empresa embargante, condicionando os efeitos da tutela à prestação de caução, na forma de depósito judicial. A empresa embargante interpôs Agravo de Instrumento relativamente à referida decisão requerendo a concessão de tutela recursal antecipada, questionando a necessidade de depósito judicial, que foi deferida afastando a necessidade de caução para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

O Embargado, por sua vez, argumentou que a Embargante não possui razão, uma vez que em 26/09/2017, o relator do Agravo de instrumento, reformou parcialmente a decisão proferida na ação anulatória, apenas para afastar a exigência da prestação da caução, por meio de depósito judicial, no valor integral da penalidade imposta à agravante.

Em
13/09/2018
foi proferida a sentença, na Ação Anulatória, julgando parcialmente procedentes os pedidos para reduzir a multa ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto e não manteve a tutela de urgência, concedida no Agravo.

O Agravo de instrumento foi julgado prejudicado, em razão da sentença, já proferida, na Ação anulatória, sendo exigível o título na propositura da execução fiscal.

Pois bem, constato que a Execução fiscal foi ajuizada em
14/03/2019
, de forma que, nesta data, de fato, o título executivo era exigível, uma vez que o provimento judicial, que havia concedido a tutela de urgência, já tinha sido apreciado e julgado pelo TJES prejudicado em
05/11/2018
.

Assim, entendo que, na data do ajuizamento da execução fiscal (14/03/2019), o título era exigível, razão pela qual rejeito a preliminar.” (ID 3881668 - Págs. 2/3)

Embora a Apelante se insurja com base no fato de que o Julgador primevo não abordou a irresignação apresentada, calcada na afirmação específica de que este “
Egrégio TJES reconheceu expressamente, por meio do v. acórdão relativo ao ID de n.º 3834376, que a r. sentença de parcial procedência exarada na Ação Anulatória de Débito Fiscal de n.º 0022261-92.2017.8.08.0024, não modificou a liminar anteriormente deferida em sede de Agravo de Instrumento
”, tal circunstância não é capaz de conduzir à anulação da sentença recorrida por ausência de fundamentação, mas à análise do referido argumento com o fito de averiguar a existência de
error in judicando
, o que passo a fazer.

Como dito, afirma a Apelante que o Magistrado sentenciante, “
ao consignar que no momento da propositura da Execução Fiscal de n.º 5000532-51.2019.8.08.0024, o crédito tributário executado seria líquido e exigível
— sob o fundamento de que a r. sentença proferida na Ação Anulatória de n.º 0022261-92.2017.8.08.0024 não teria mantido a decisão monocrática que decretou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário —,
deixou de enfrentar, inclusive após a oposição de Embargos de Declaração, o argumento aduzido pela empresa apelante, no sentido de que esse Egrégio TJES reconheceu expressamente, por meio do v. acórdão relativo ao ID de n.º 3834376, que a r. sentença de parcial procedência exarada na Ação Anulatória de Débito Fiscal de n.º 0022261-92.2017.8.08.0024, não modificou a liminar anteriormente deferida em sede de Agravo de Instrumento
”.

Pretende a Apelante, pois, seja reconhecido que o ajuizamento da Execução Fiscal nº 5000532-51.2019.8.08.0024, em 14/03/2019, se deu quando a exigibilidade dos créditos em discussão ainda se encontrava suspensa, situação que vai de encontro à tese jurídica firmada quando do julgamento do Tema Repetitivo nº 271 do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ, segundo a qual:

“Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta.” (REsp n. 1.140.956/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/11/2010, DJe de 3/12/2010)

A fim de apurar tal alegação, após compulsar detidamente os autos da Ação Anulatória nº 0022261-92.2017.8.08.0024 ajuizada pela ora Apelante, reputo mister proceder a um apanhado cronológico dos fatos.

A mencionada anulatória (nº 0022261-92.2017.8.08.0024) foi protocolada em 07/08/2017, sendo, na sequência, proferida Decisão no sentido de deferir em parte o pedido antecipatório “
para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, originado pelos autos de infração 2.064.393-1, 2.064.742-9, 2.064.389-8 e 2.064.390.9, como também, que a parte ré se abstenha de praticar qualquer ato de constrição derivado dos mesmos, inclusive, de proceder a inscrição dos débitos em dívida ativa,
MEDIANTE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO
, por meio de depósito judicial/seguro garantia, do valor integral da penalidade que foi imposta
” (em 14/08/2017 - cópia no ID 3881580 - Págs. 29/33).

Inconformada com a exigência atinente à prestação de caução, DMA Distribuidora interpôs o Agravo de Instrumento distribuído sob o nº 0026536-84.2017.8.08.0024, em que o Relator, Desembargador Jorge do Nascimento Viana, deferiu o efeito suspensivo postulado “
para afastar a exigência de prestação de caução, por meio de depósito judicial, no valor integral da penalidade imposta à Agravante
” (em 26/09/2017 - cópia no ID 3881582 - Págs. 46/47).

Consecutivamente, em 13/09/2018, sobreveio a Sentença com cópia no ID 3881582 - Págs. 79/92 (integrada por aquela de ID 3881583 – Págs. 47/48 – datada de 09/02/2019), em que a Magistrada singular julgou parcialmente procedente a demanda, sendo, em 07/11/2018, decidido monocraticamente o Agravo de Instrumento, restando prejudicado ante a prolação de sentença.

Tais circunstâncias culminaram na interposição de Apelação Cível (cópia no IDs 3881583 – Págs. 52/100 e 3881634 - Págs. 1/10) pela ora Apelante, em 01/03/2019, no bojo da qual requereu expressamente a concessão de tutela provisória recursal, nos seguintes termos:

“i) nos termos previstos no § 4.º do art. 1.012 c/c o inc. II do art. 932, ambos do CPC, que o Eminente Desembargador Relator antecipe os efeitos da tutela jurisdicional, para deferir a pretensão recursal e conceder a tutela provisória recursal, até a manifestação definitiva desse E. TJES, para fins de: i.1)
suspender a exigibilidade dos créditos tributários veiculados nos Autos de Infração de n.ºs 2.064.393-1, 2.064.742-9, 2.064.389-8 e 2.064.390-9
; i.2)
impedir que o Estado do Espírito Santo mantenha a inscrição das empresas recorrentes em dívida ativa, bem como em qualquer outro órgãos de restrição creditícia em razão de tais créditos
; i.3)
determinar que o Estado do Espírito Santo forneça ‘Certidão Negativa de Débitos’ ou ‘Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa’ relativamente aos créditos tributários questionados na presente demanda
;”

Em 23/09/2019, o Desembargador Jorge do Nascimento Viana, ao proferir seu voto de relatoria (cópia no ID 3881645 - Págs. 5/83), assim se manifestou acerca do pleito de urgência:

“
- DAS QUESTÕES DE ORDEM PROCESSUAL -

- DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA RECURSAL

De início, destaco ser
necessária a apreciação do pedido de tutela provisória recursal, pois visa a obtenção de medidas já deferidas na decisão de fls. 222/224 e, conforme se pode observar da norma do art. 1012 do CPC, uma vez que a sentença prolatada sequer faz menção à tutela provisória concedida na origem, não se aplica a norma prevista no inciso V, § 1º do citado dispositivo, ou seja, o julgado não começa a produzir efeitos imediatamente após sua publicação, não havendo razão para apreciar o pleito
.

O interesse processual ou interesse de agir refere-se sempre à utilidade que o provimento jurisdicional pode trazer ao demandante e, no presente caso, não vejo interesse processual da parte uma vez que as medidas antecipatórias por ela pleiteadas já foram concedidas nos autos e a apelação tem efeito suspensivo, conforme art. 1012, caput, do CPC.

Ante ao exposto, deixo de conhecer o pedido de antecipação da tutela recursal, pois caracterizada ausência de interesse.” (ID 3881645 - Pág. 27 –
sem grifos no original
)

De acordo com o consignado pelo próprio Relator, quando do julgamento do Apelo, o crédito tributário em discussão ainda se encontrava suspenso, por entender que nada foi consignado a respeito na sentença, sendo, então, o recurso recebido em seu efeito suspensivo, previsto no
caput
do art. 1.012 do CPC, tanto que reputou caracterizada a ausência de interesse de DMA Distribuidora, porquanto, frise-se, “
as medidas antecipatórias por ela pleiteadas já foram concedidas nos autos e a apelação tem efeito suspensivo
”.

Ressalte-se que os demais Pares acompanharam o voto do Relator quanto à dita preliminar e que, oportunamente, não foi interposto recurso por nenhuma das partes impugnando o mencionado ponto, sendo encerrado o julgamento em 16/12/2019.

Diante de tal cenário é que a Apelante sustenta que a Magistrada singular e o Estado do Espírito Santo não observaram o que preceitua o Tema nº 271 do STJ, haja vista o ajuizamento da Ação de Execução Fiscal quando os créditos tributários ainda se encontravam suspensos, afirmando que “
esse Egrégio TJES reconheceu expressamente, por meio do v. acórdão relativo ao ID de n.º 3834376, que a r. sentença de parcial procedência exarada na Ação Anulatória de Débito Fiscal de n.º 0022261-92.2017.8.08.0024, não modificou a liminar anteriormente deferida em sede de Agravo de Instrumento
”.

Ocorre, porém, como consignado no Acórdão da anulatória, que a liminar que se encontrava hígida, naquela oportunidade, era a “
tutela provisória concedida na origem
” e não aquela deferida, em sede de efeito suspensivo, nos autos do Agravo de Instrumento nº 0026536-84.2017.8.08.0024 – até porque este restou julgado prejudicado.

Nessa esteira, cumpre relembrar que a Magistrada
a quo
, ao deferir a tutela de urgência condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à “
PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO
, por meio de depósito judicial/seguro garantia, do valor integral da penalidade que foi imposta
”, não sendo tal exigência suprida pela Autora, circunstância que inviabiliza a aplicação do repetitivo no caso, haja vista que é “
O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN,
[que]
suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal por parte da Fazenda Pública
”
(REsp n. 1.140.956/SP).

Não atendida, pela Autora/Apelante, a condição imposta quando do deferimento do pleito antecipatório, tem-se que o crédito litigioso não se encontrava suspenso e, por conseguinte, ausente óbice ao ajuizamento da demanda pelo Estado.

Sustenta-se ainda, nas razões recursais, que “
inexiste, no caso vertente, identidade entre as partes, as causas de pedir e os pedidos veiculados pela Ação Anulatória de Débito Fiscal de n.º 0022261-92.2017.8.08.0024 e os presentes Embargos à Execução Fiscal
, requisito indispensável à configuração de litispendência entre duas ações judiciais, prescrito no art. 337, §§ 1.º, 2.º e 3.º do Código de Processo Civil.
[...]

Os Embargos à Execução Fiscal em comento foram opostos pela pessoa jurídica executada
[DMA Distribuidora S.A., CNPJ de n.º 01.928.075/0053-20, Inscrição Estadual de n.º 082.240.40-0] em face do ente político estadual,
enquanto a Ação Anulatória de Débito Fiscal de n.º 0022261-92.2017.8.08.0024 foi ajuizada em face do Estado do Espírito Santo pela empresa apelante e por mais outras 3 [três] pessoas jurídicas
, razão pela qual a similaridade entre as partes é apenas parcial
”.

Acerca do tema, Daniel Amorim Assumpção Neves leciona que:

“[...] Haverá litispendência quando dois ou mais processos idênticos existirem concomitantemente, caracterizando-se a identidade pela verificação no caso concreto da tríplice identidade – mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido. É bastante claro ser a litispendência uma defesa processual peremptória, considerando-se que a necessidade de apenas um processo está baseada em dois importantes fatores:
economia processual
e
harmonização de julgados
. Não há qualquer sentido na manutenção de dois processos idênticos, com realização duplicada de atos e gasto desnecessário de energia. Além disso, a manutenção de processos idênticos poderia levar a decisões contraditórias, o que, além de desprestígio ao Poder Judiciário, poderá gerar no caso concreto problemas sérios de incompatibilidade lógica ou prática dos julgados contrários.” (
In
Manual de Direito Processual Civil. 10ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2018)

Da leitura da Ação Anulatória e da peça de Embargos, verifica-se que todos os temas abordados naquela foram reiterados nestes,
ipsis litteris
, sendo de rigor reconhecer a configuração do
bis in idem
típico do referido instituto.

Ressalte-se, inclusive, que as alegações expostas tanto na petição de ingresso quanto no presente Apelo – à exceção da chamada “preliminar” – já foram alvo de apreciação por este E. Tribunal de Justiça quando da análise da Apelação Cível interposta no bojo da anulatória, de modo que, em relação ao Auto de Infração nº 2.064.393-1, impugnado nos Embargos em tela, resta clara a litispendência, na medida em as partes, a causa de pedir e o pedido são idênticos.

Do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
para manter incólume a Sentença recorrida.

Via de consequência, a teor do que dispõe o art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.