Tribunal: TJES
Processo: 0038584-75.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigações; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DO STF. OMISSÃO QUANTO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA E CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO. EFEITOS INFRINGENTES PARCIAIS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão da Quarta Câmara Cível que, ao prover apelação da Editora e Distribuidora Educacional S/A, declarou a inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica superior àquelas aplicadas às operações em geral (Tema 745 do STF), anulou a sentença extra petita e determinou a restituição do indébito tributário. O embargante alega omissões quanto à inexistência de lei estadual autorizando a compensação tributária e à aplicação da Emenda Constitucional nº 113/2021 no que tange à correção monetária do indébito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto à possibilidade de compensação tributária sem autorização legal específica no Estado do Espírito Santo; (ii) esclarecer a omissão sobre a aplicação de novo índice de correção monetária do indébito tributário, considerando a Lei Estadual nº 12.008/2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há omissão quanto à compensação tributária, pois o acórdão embargado determinou a restituição do indébito tributário, e não a compensação, afastando o vício alegado pelo embargante.

A Lei Estadual nº 12.008/2023, que institui o Valor Mensal de Atualização dos Créditos (VMAC), deve ser aplicada a partir de 01/01/2024 para a correção do indébito tributário, revogando o Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) que se aplica até 31/12/2023, sendo necessária a retificação do acórdão para sanar essa omissão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

Não há compensação tributária quando se concede restituição do indébito, salvo previsão legal específica.

O indébito tributário deve ser corrigido pelo VRTE até 31/12/2023, aplicando-se o VMAC a partir de 01/01/2024.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022; CF/1988, art. 155, § 2º, III; EC nº 113/2021; Lei Estadual nº 7.000/2001; Lei Estadual nº 12.008/2023.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 714139 (Tema 745), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.11.2021; TJES, AC nº 0018869-13.2018.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 22.03.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038584-75.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL SA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DO STF. OMISSÃO QUANTO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA E CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO. EFEITOS INFRINGENTES PARCIAIS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão da Quarta Câmara Cível que, ao prover apelação da Editora e Distribuidora Educacional S/A, declarou a inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica superior àquelas aplicadas às operações em geral (Tema 745 do STF), anulou a sentença extra petita e determinou a restituição do indébito tributário. O embargante alega omissões quanto à inexistência de lei estadual autorizando a compensação tributária e à aplicação da Emenda Constitucional nº 113/2021 no que tange à correção monetária do indébito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto à possibilidade de compensação tributária sem autorização legal específica no Estado do Espírito Santo; (ii) esclarecer a omissão sobre a aplicação de novo índice de correção monetária do indébito tributário, considerando a Lei Estadual nº 12.008/2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há omissão quanto à compensação tributária, pois o acórdão embargado determinou a restituição do indébito tributário, e não a compensação, afastando o vício alegado pelo embargante.

A Lei Estadual nº 12.008/2023, que institui o Valor Mensal de Atualização dos Créditos (VMAC), deve ser aplicada a partir de 01/01/2024 para a correção do indébito tributário, revogando o Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) que se aplica até 31/12/2023, sendo necessária a retificação do acórdão para sanar essa omissão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

Não há compensação tributária quando se concede restituição do indébito, salvo previsão legal específica.

O indébito tributário deve ser corrigido pelo VRTE até 31/12/2023, aplicando-se o VMAC a partir de 01/01/2024.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022; CF/1988, art. 155, § 2º, III; EC nº 113/2021; Lei Estadual nº 7.000/2001; Lei Estadual nº 12.008/2023.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 714139 (Tema 745), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.11.2021; TJES, AC nº 0018869-13.2018.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 22.03.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0038584-75.2017.8.08.0024

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

EMBARGADA: EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante narrado, cuidam os autos de recurso de Embargos de Declaração oposto pelo Estado do Espírito Santo em face do Acórdão de ID 7688608,

no qual a Egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, deu provimento à Apelação Cível interposta pela Editora e Distribuidora Educacional S/A. cuja ementa peço vênia para transcrever:

“
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. SENTENÇA EXTRA PETITA. ANULAÇÃO. CAUSA MADURA. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA QUE CONTEMPLA A PARTE AUTORA. RECURSO PROVIDO.

1- Constatada a prolação de sentença
extra petita
, uma vez que a Magistrada singular extrapolou os limites da lide ao conceder o que sequer fora requerido, resta configurado
error in pocedendo
e a consequente nulidade da Sentença, com nova apreciação da matéria pelo Julgador, nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC.

2- Adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral.

3- Caso concreto relacionado ao Tema nº 745 da Repercussão Geral, sendo fixada a seguinte tese pelo STF no julgamento do RE 714139: ‘Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços’.

4- O STF, quando da fixação da Tese relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá ‘efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)’.

5- Hipótese contemplada pela ressalva porquanto ajuizada em 19/12/2017, muito antes, portanto, do início do julgamento do Tema 745, devendo-se aplicar a alíquota de 17% incidente sobre o ICMS relativo à energia elétrica, observada a prescrição quinquenal.

6- Sentença anulada.

7- Recurso conhecido e provido.”

Nas razões recursais de ID 6791023, a Embargante alega que “
a r. decisão foi omissa quanto a entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que admite a compensação tributária pela via administrativa APENAS quando há existência de lei do ente federado que autoriza tal forma de restituição, o que NÃO é o caso do Estado do Espírito Santo.
Ademais,
também restou omissa quanto às disposições da Emenda Constitucional 113/2021, no que tange à correção monetária
do indébito tributário
”.

Como cediço, o recurso de Embargos de Declaração tem a finalidade de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material (art. 1.022 do Código de Processo Civil - CPC), de forma que a doutrina e a jurisprudência têm igualmente admitido a correção de equívoco manifesto ou premissa equivocada no
decisum
embargado.

Na hipótese, do simples confronto de trecho do voto condutor do aresto com a primeira alegação exposta pelo Embargante, verifica-se claramente a ausência de omissão, na medida em que sequer restou determinada a compensação tributária. Senão vejamos:

“Nas razões recursais, a Apelante pleiteia seja reconhecido o direito relativo à declaração de ‘
inconstitucionalidade da cobrança de alíquota de 25% (vinte e cinco) por cento fixada no ICMS, incidente sobre o serviço de energia elétrica, superior à alíquota básica, aplicando-se o entendimento firmado pelo STF no Tema 745. Por consequência, reconhecida ilegalidade da cobrança de tais tarifas, pede-se PARA QUE SEJA DECLARADO O DIREITO DA APELANTE DE SER RESTITUÍDA OU DE COMPENSAR OS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS, INCLUSIVE NOS 05 ANOS, QUE ANTECEDE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, por se tratar de faturas a serem juntadas na oportunidade da liquidação de sentença, devendo ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora calculados pela TAXA SELIC a partir do indevido pagamento, nos termos da Súmula 162 do STJ
’.

[...]

Conforme jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, ‘
O indébito tributário referente ao montante recolhido a maior pela apelante deve ser restituído, nos termos do artigo 165, inciso I do CTN, acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado
’ (TJES; AC 0018869-13.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 22/03/2022; DJES 17/05/2022).

Ante todo o exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
interposto por Editora e Distribuidora S/A para anular a Sentença recorrida. Via de consequência,
julgo procedente o pedido
formulado na inicial da
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária
a fim de declarar a inconstitucionalidade da cobrança de alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) fixada no ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica, aplicando-se a alíquota máxima de 17% (dezessete por cento), condenando o Estado do Espírito Santo a restituir o indébito na forma já descrita, observada a prescrição quinquenal aplicável à espécie.”

Desse modo, pleiteada e concedida a restituição do indébito tributário – e não a compensação tributária, como aduzido pelo Estado – ausente o vício arguido.

Quanto ao segundo ponto em discussão, sustenta o Embargante que “
em 21 de dezembro de 2023 foi publicada a Lei Estadual n° 12.008/2023 que instituiu o Valor Mensal de Atualização dos Créditos - VMAC, novo índice a ser utilizado na atualização dos créditos tributários no Estado do Espírito Santo, a partir de 1° de janeiro de 2024, que será atualizado mensalmente pela SELIC
”, devendo o novo índice ser aplicado ao caso.

Razão assiste à Embargante na medida em que a Lei em comento revogou o trecho da Lei Estadual nº 7.000/2001, que estabelecia a aplicação do VRTE, e instituiu o VMAC como novo índice de atualização dos créditos tributários do Estado do Espírito Santo, bem como dos débitos inscritos em dívida ativa a partir de 01/01/2024.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
para, atribuindo efeitos infringentes, sanar omissão no acórdão objurgado a fim de fazer constar que, até o dia 31/12/2023, o indébito será corrigido pelo VRTE e, a partir de 01/01/2024, pelo VMAC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto relator, DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA.

É como voto.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, dar parcial provimento aos embargos de declaração.