Tribunal: TJES
Processo: 0000966-08.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DESCLASSIFICAÇÃO. ART.
33, § 3º
, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, em especial a confissão do apelante, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.

2
.
O artigo 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06, deve ser reconhecido nos casos em que o denunciado oferece drogas, eventualmente, de forma gratuita, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos. No caso, a conduta empreendida pelo apelante, isto é,

transportar e trazer consigo 07 (sete) buchas de maconha para dentro do presídio, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), não se amolda à conduta prevista no artigo 33, § 3º, da Lei de Drogas, muito pelo contrário, está devidamente prevista no
caput
, do artigo 33, da mesma lei, que dispõe sobre a ação de entregar para consumo ou fornecer droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000966-08.2023.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RICARDO OLIVEIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DESCLASSIFICAÇÃO. ART.
33, § 3º
, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, em especial a confissão do apelante, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.

2
.
O artigo 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06, deve ser reconhecido nos casos em que o denunciado oferece drogas, eventualmente, de forma gratuita, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos. No caso, a conduta empreendida pelo apelante, isto é,

transportar e trazer consigo 07 (sete) buchas de maconha para dentro do presídio, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), não se amolda à conduta prevista no artigo 33, § 3º, da Lei de Drogas, muito pelo contrário, está devidamente prevista no
caput
, do artigo 33, da mesma lei, que dispõe sobre a ação de entregar para consumo ou fornecer droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

3.
Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
RICARDO OLIVEIRA DOS SANTOS,

inconformado com a r. sentença de fls. 132/134, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“Consta dos inclusos autos do Inquérito Policial que no dia 07 de julho de 2023, por volta de 18h30, no interior da Unidade Prisional, na BR 262, KM 18,5, no Bairro Cabral, nesta Comarca de Viana/ES, o denunciado trazia consigo e guardava 07 (sete) buchas de substância similar a ‘maconha’, além de 02 (duas) buchas de substância similar a ‘fumo’, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas, conforme Auto de Apreensão nº 2090.3.18689/2023.

Extrai-se dos autos que, no dia dos fatos, durante retorno dos internos da Unidade Prisional (PAES) que trabalhavam externamente, a equipe dos agentes que os aguardava constatou que o ora denunciado apresentava um volume em suas peças íntimas, o que gerou uma suspeita, sendo Ricardo encaminhado para revista.

Ao passar pelo procedimento de revista, foi encontrado um invólucro contendo várias embalagens de maconha, além de tabaco, isqueiro e vários pedaços de papel de seda.

Após inquirido, o denunciado informou que os entorpecentes eram de outro interno e receberia a quantia de R$50,00 para levá-los. (...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela absolvição do réu, por não constar elementos probatórios suficientes a evidenciar a autoria e materialidade delitiva, nos termos do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada por meio do Boletim Unificado nº 51689812 de fls. 13/16, Auto de Apreensão de fl. 23, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 24 e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 5.657/2023, de fl. 101/102.

Especificamente acerca da autoria, válido transcrever os depoimentos dos agentes penitenciários responsáveis pela revista ao ora recorrente e, consequente apreensão dos entorpecentes e da quantia em dinheiro, conforme consta em mídia acostada à fl. 131. Confira-se:

AGT/SEJUS
PAULO ROBERTO COELHO DE OLIVEIRA
:

“que eu estava na portaria, fazendo a contenção; que eu que conduzo o preso até o pavilhão; que o preso vem do trabalho, vai até uma salinha, onde é realizada a revista, geralmente por dois inspetores penitenciários; que eu estava fora, vigiando os outros presos, na portaria; que tem alguns presos que, quando chegam do trabalho, pegam a droga e arremessam, e eu fico fiscalizando o caminho; que meus colegas que apreenderam a droga; que reconheço ele; que eu que fiz a escolta para conduzi-lo ao dpj; que eu não estava na revista, dentro da sala; que os inspetores que acharam a droga com ele, me chamaram; que colocamos ele em procedimento, na parede, junto com a droga; que nunca nem ouvi falar nele na unidade; que ele é um preso que trabalhava na rua, e voltava à noite; que meus colegas que acharam a droga; que não fui eu que visualizei; que não me recordo de nenhum André; que são mais de setecentos presos.

AGT/SEJUS
AUGUSTO CESAR MOTA DO AMARAL
:

que participei da revista; que ele colaborou com a busca; que o material estava embalado; que não sei se era para venda, mas estava tudo separadinho, em uma sacola só; que a apreensão aconteceu depois que eles voltaram do trabalho; que eles saem para trabalhar, e quando voltam, nós fazemos uma revista pessoal né; que ele nunca tinha feito nada disso; que não me recordo de outra situação com ele; que confirmo meu depoimento em sede investigativa; que a droga estava em suas partes íntimas; que perguntamos várias vezes pra quem era a droga; que eu conseguia ver na cara dele que ele estava levando pra alguém que estava lá dentro, mas ele não quis falar; que tivemos que levá-lo pra delegacia; que a gente trabalha muito com psicologia, e eu conseguia ver na feição dele; que são vários internos; que ele só me falou o nome André, mas temos vários lá dentro com esse nome; que não sei se a polícia civil investigou algo; que não faz parte da minha função; que nunca ouvi ninguém falar do réu; que ele é um preso bem tranquilo e reservado.

Verifico que os agentes penitenciários realizaram a apreensão da droga, porém, é na narrativa trazida pelo apelante que a destinação dos entorpecentes ressoa identificada, e consequente cometimento do delito.

Vejamos as declarações prestadas em juízo, pelo ora apelante:

que o interrogando voltava do trabalho para a unidade prisional; que um rapaz pediu para o interrogando trazer um tabaco orgânico, e que lhe daria R$ 50,00; que o interrogando não sabia que havia droga naquele meio; que o interrogando estava trabalhando na rua; que o interrogando não recebe visitas; que o interrogando não tem meias para trabalhar; que o interrogando nem viu a droga; que os agentes disseram ter encontrado sete buchas de maconha, muito bem embaladas; que o rapaz que pediu para que o interrogando levasse o material é André Luiz; que o interrogando não sabe o sobrenome e o apelido dele, somente que é um interno que está há pouco tempo na unidade; que se recorda de ter prestado depoimento sobre os fatos na Delegacia; que perguntado sobre a declaração prestada na esfera policial, onde relata que André pediu que levasse as buchas de maconha e hoje afirma que André lhe pediu para levar tabaco orgânico, respondeu que não sabia que era maconha, mas sim tabaco orgânico. [...].

A partir do informado, é possível visualizar que o apelante praticou as condutas elencadas no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, de “trazer consigo”, “transportar” e, caso não fosse apreendido, teria “entregado a consumo” os entorpecentes.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme mencionado acima.

E não é só. Mesmo que o apelante fosse um mero usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...) 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Desse modo, entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que, assim como outrora exposto, praticou duas dos dezoito tipos verbais elencados no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

Quanto ao pedido de desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 33, § 3º, da Lei nº11.343/06, já adianto que não coaduno desta linha intelectiva.

Isso porque, o § 3º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, aplica-se a quem oferece drogas, eventualmente,
de forma gratuita, à pessoa de seu relacionamento,
para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos
.

Nesse contexto, o elemento subjetivo do tipo é oferecer ou fornecer a droga com o propósito de uso compartilhado e eventual, de modo que, se a conduta de oferecimento for feita com habitualidade, ou caso não se destine ao uso em conjunto, a conduta se adequará ao
caput
, do artigo 33, da Lei de Drogas, isto é, ao crime de tráfico de entorpecentes.

No caso dos autos, conforme demonstrado na análise do pleito de absolvição, o apelante foi expresso, tanto em sede investigativa, como em juízo, ao afirmar que ingressou com o entorpecente no estabelecimento prisional visando receber R$ 50,00 (cinquenta reais), não mencionando em momento nenhum que pretendia consumir junto com alguém, sendo inviável encaixar a dinâmica apresentada no mencionado artigo.

Assim, de todo o lastro probatório disposto no presente caderno processual, vislumbra-se que a conduta empreendida pelo apelante, isto é,

transportar e trazer consigo fornecer 07 (sete) buchas de maconha para dentro do sistema prisional, não se amolda à conduta prevista no artigo 33, § 3º, da Lei de Drogas, estando-a devidamente prevista no
caput
, do artigo 33, da mesma lei, que dispõe sobre a ação de entregar para consumo ou fornecer droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Posto isso e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, para
NEG
AR
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)