Tribunal: TJES
Processo: 5017869-14.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017869-14.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: MARCOS FELIX SOARES
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5017869-14.2023.8.08.0024

RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDA:

MARCOS FELIX SOARES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. VERBA INDENIZATÓRIA. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA RECONHECER A LITISPENDÊNCIA QUANTO À UM DOS PEDIDOS. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id.
7932765
. Contrarrazões I
d. 7932769, estando o Recorrido assistido por advogado desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id
7932765
), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos,
já que se encontra tempestivo, cabível e dispensado do preparo recursal, na forma do artigo 1.007, §1º, do CPC, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id
7932763
) em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: ‘‘
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar o requerido ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no pagamento ao autor MARCOS FELIX SOARES da quantia equivalente à conversão em pecúnia das férias não gozadas dos períodos aquisitivos de 2008/2009 (30 dias) e 2013/2014 (15 dias), observada a última remuneração na ativa. Juros de mora pelos índices oficiais da caderneta de poupança, contados a partir da citação e correção monetária pelo IPCA#E, a contar da aposentadoria, ambos até 08/12/2021. Após a data de 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.
”

Trata-se de
ação ordinária de cobrança
sob o argumento de que a parte autora é
servidora público estadual e se afastou para aposentadoria em 2020. Deixou de usufruir de 02 períodos de férias. Requereu pagamento de indenização a título de férias referente aos períodos aquisitivos 01/01/1998 a 31/12/2008 (30 dias) e 27/06/2013 a 26/06/2014 (15 dias), na forma da fundamentação apresentada, com base no valor do ultimo subsidio do autor em atividade de R$ 10.185,14 totalizando a importância devida ao autor de R$ 15.227,71 bem como seja declarado o inicio da contagem da prescrição a partir da data da aposentadoria para a conversão do direito de férias em valores pecuniários.

O Recorrente, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da r. sentença, impugnando a justiça gratuita e suscitando preliminar de litispendência e prescrição. No mérito, alega inexistência de comprovação de impedimento do gozo de férias no período de atividade bem como a necessidade de requerimento administrativo em razão do princípio da legalidade. Subsidiariamente, requereu recolhimento do imposto de renda e da contribuição previdenciária.

IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA

Sobre o pedido de impugnação à assistência judiciária gratuita, é importante consignar que nos Juizados Especiais vige a regra estampada no art. 55, da Lei 9.099 /95, que prevê a condenação em custas e honorários somente em grau recursal e se o Recorrente for vencido. Portanto, diante do recurso exclusivo do Réu e face a ausência de interesse na concessão ou negativa da gratuidade de justiça em favor da parte Recorrida, rejeito presente pleito.

LITISPENDÊNCIA

O Recorrente suscita litispendência com a ação nº 5024135-85.2021.8.08.0024.

Na inicial da mencionada ação (Id. 7932766 - Pág. 6), o mesmo autor requereu pagamento de indenização a título de férias prêmio referente ao período aquisitivo que antecedeu a aposentadoria, correspondente a três meses de remuneração no valor de R$ 31.777,62 acrescido de quinze dias de férias não gozadas (aquisitivos 2013/2014). A sentença daquela ação (Id. 7932767) julgou parcialmente procedentes os pedidos para “
condenar o requerido ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no pagamento ao autor a quantia equivalente à
conversão em pecúnia dos 15 dias de férias não gozadas dos períodos aquisitivos 2013 e 2014.
”

Na presente ação, o autor requereu pagamento de indenização a título de férias referente aos períodos aquisitivos 01/01/1998 a 31/12/2008 (30 dias) e 27/06/2013 a 26/06/2014 (15 dias), os quais foram julgados procedentes.

Assim, vê-se que há litispendência quanto ao pedido de férias não gozadas (aquisitivos 2013/2014). Inclusive o próprio recorrido reconhece em contrarrazões. Como este feito fora ajuizado posteriormente em 12/06/2023, deve tal pedido ser extinto, considerando, ainda, que o processo nº 5024135-85.2021.8.08.0024 foi ajuizado em 29/10/2021 (consulta ao Pje).

Logo,
ACOLHO
a preliminar de litispendência, em parte, reformando parcialmente a r. sentença vergastada para extinguir o presente feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de férias não gozadas de 15 dias do período de 27/06/2013 a 26/06/2014, por força do art. 485, V, do CPC.

PRESCRIÇÃO

O Recorrente alega prescrição quinquenal. Sem razão, pois o recorrido se afastou do cargo em 24/03/2020 (Id. 7932749) e o ato de aposentadoria sequer foi publicado ainda.

A jurisprudência entende que o termo inicial da prescrição quinquenal para pleitear a conversão das férias não gozadas em pecúnia é a data do ato de aposentadoria do servidor.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE DE MILITAR. PERCEPÇÃO DE VALORES NÃO RECEBIDOS EM VIDA. FÉRIAS NÃO GOZADAS. LEGITIMIDADE. DEPENDENTES OU SUCESSORES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. EXCLUSÃO. PROPÓSITO DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 98/STJ. 1. O STJ já pacificou o entendimento de que os dependentes previdenciários (e na falta deles os sucessores do falecido) têm legitimidade processual para pleitear valores não recebidos em vida pelo de cujus, independentemente de inventário ou arrolamento de bens. 2. Assim, a autora sendo "beneficiária dos proventos de aposentadoria do falecido, indicada em certidão do órgão previdenciário" (fl. 138, e-STJ), tem legitimidade para postular a indenização referente às férias não gozadas pelo de cujus. 3. Quanto à questão da prescrição, a Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Resp 1.251.993/PR, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, pacificou o entendimento de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. 4.
É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prescrição do direito de pleitear indenizações referentes à licença-prêmio e a férias não gozadas tem início com o ato de aposentadoria.
5. In casu, como o servidor faleceu antes de sua aposentadoria, a data do óbito é o marco inicial para a contagem do prazo prescricional, e não a data do ato administrativo. Desse modo, deve ser mantido o acórdão proferido na origem, tendo em vista estar em consonância com a orientação do STJ. 6. No que se refere à multa estabelecida no art. 1.026 do CPC/2015, o recurso prospera, consoante a orientação contida na Súmula 98/STJ ("Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório"). 7. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa estatuída pelo artigo 1.026, § 2º, do CPC. (STJ - REsp: 1833851 PA 2019/0251912-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/10/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2019). (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONVERSÃO EM PECÚNIA DE FÉRIAS NÃO USUFRUÍDA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA. CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o termo inicial da prescrição do direito de pleitear indenizações referentes a férias não gozadas tem início com o ato de aposentadoria. 2. O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, de modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ.
Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1453813 PB 2014/0111548-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 15/09/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2015). (grifo nosso)

Logo, rejeito a preliminar.

MÉRITO

No mérito, verifico que a sentença deve ser mantida.

A Lei Complementar nº 46/1994, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores do Estado do Espírito Santo, em seu artigo 115, regulamenta as férias, períodos aquisitivos e respectivos gozos,
in verbis
:

Art. 115 - O servidor público terá direito anualmente ao gozo de um período de férias por ano de efetivo exercício, que poderão ser acumuladas até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade de serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica, na seguinte proporção: (Redação dada pela Lei Complementar nº 148, de 17 de maio de 1999).

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 05 (cinco) vezes;

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 06 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.

§ 1º - Vencidos os dois períodos de férias deverá ser, obrigatoriamente, concedido um deles antes de completado o terceiro período.

§ 2º - Somente após completado o primeiro ano de efetivo exercício adquirirá o servidor público, o direito a gozar férias.(Redação dada pela Lei Complementar nº 148, de 17 de maio de 1999).

§ 3º - É vedado levar à conta de férias qualquer falta ao serviço.

§ 4º - As férias observarão a escala previamente publicada, não sendo permitido o afastamento, em um só mês, de mais de um terço dos servidores públicos de cada setor.

§ 5º - Nos casos de afastamento para mandatos eletivos, serão considerados como de férias os períodos de recesso.

§ 6º - O servidor público afastado em mandato classista deverá observar, com relação às férias, o disposto neste artigo.

§ 7º - O período referência, para apurar as faltas previstas no incisos I a IV deste artigo, será o ano civil anterior ao ano que corresponde o direito as férias. (Redação dada pela Lei Complementar nº 148, de 17 de maio de 1999).

§ 8º - A exoneração de servidor com períodos de férias completos ou incompletos determinará um cálculo proporcional, à razão de 1/12 (um doze avos) por mês: (Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 148, de 17 de maio de 1999).

a) para indenização do servidor, na hipótese das férias não terem sido gozadas;

b) para ressarcimento ao erário público, na hipótese das férias terem sido gozadas sem ter completado período aquisitivo.

§ 9º - O servidor perderá o direito ao gozo ou indenização das férias, que não atender o limite disposto no § 1º deste artigo. (Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 148, de 17 de maio de 1999).

§ 10 - Aplica-se ao servidor, no ano em que se der a sua aposentadoria, o disposto no §§ 8º e 9º deste artigo. (Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 148, de 17 de maio de 1999).

§ 11 - As férias somente poderão ser interrompidas por motivo de calamidade pública, convocação para juri, serviço militar ou eleitoral, ou por necessidade do serviço declarada pela autoridade máxima do órgão ou entidade. (Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 148, de 17 de maio de 1999).

§ 12 - O período de férias interrompido será gozado de uma só vez, observando o disposto no artigo 118. (Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 148, de 17 de maio de 1999).

§ 13. As férias regulamentares de servidores públicos cônjuges poderão ser usufruídas no mesmo mês, desde que requeridas, ainda que os servidores estejam lotados em órgãos distintos da Administração Pública Estadual, e que não tragam prejuízos para o funcionamento da máquina administrativa. (Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 792, de 17 de novembro de 2014).

§ 14. As férias regulamentares de servidores públicos poderão ser fracionadas para serem gozadas em dois períodos de 15 (quinze) dias cada, a pedido do servidor e no interesse da administração pública. (Dispositivo incluído pela Lei Complementar nº 792, de 17 de novembro de 2014).

Compulsando os autos, é inconteste que a parte autora não usufruiu dos 30 dias de descanso referentes ao período aquisitivo de 2008, conforme levantamento de férias realizado pelo Departamento de Recursos Humanos da Polícia Civil do Espírito Santo, Id. 7932749.

A Constituição Federal positivou como direito social o pagamento das férias acrescidas de um terço inclusive aos servidores.

No caso concreto, a parte autora não usufruiu das férias a que teria direito, tendo razão em seu pleito de conversão em pecúnia, pelo que procede a pretensão.

Destaco que a tese defensiva do réu no sentido de que a parte autora não usufruiu do período de férias a que tinha direito porque não quis e/ou não comprovou não ter usufruído, não me parece razoável, a uma porque não é dado ao servidor a escolha do melhor momento para o gozo das suas férias, sendo da autoridade a que está subordinado a obrigação de concessão do período correlato, a duas porque o documento de Id. 7932749 demonstra a não concessão de férias.

Ademais, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal de Federal (Tema 635), “
É assegurada ao servidor público inativo a conversão de férias não gozadas, ou de outros direitos de natureza remuneratória, em indenização pecuniária, dada a responsabilidade objetiva da Administração Pública em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa
”.

O STJ ainda possui entendimento pacificado no sentido de ser prescindível o prévio requerimento administrativo e “
desnecessária a comprovação de que as férias e a licença-prêmio não foram gozadas por necessidade do serviço já que o não-afastamento do empregado, abrindo mão de um direito, estabelece uma presunção a seu favor
”(STJ; REsp 478.230/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 21/05/2007).

Na mesma linha vem entendendo este Egrégio Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. O Servidor Público Estadual, em regra, faz jus à percepção de 01 (um) período concessivo de férias, a cada ano de efetivo serviço prestado, admitindo-se a acumulação das férias por, no máximo, 02 (dois) períodos, nos termos do artigo 115, § 1º da Lei Complementar nº 46/1994, devendo a Administração Pública conceder ao Servidor Público, obrigatoriamente, ao menos uma das férias vencidas, antes que se complete o terceiro período concessivo, caso contrário, por consectário lógico, subsistirá direito à respectiva indenização. II.
A despeito de a norma consubstanciada no § 9º, do artigo 115, da Lei Complementar nº 46/1994, estabelecer acerca da perda do direito ao gozo das férias ou da sua conversão em pecúnia, caso acumuladas por 03 (três) ou mais períodos concessivos, certo é que o Excelso Supremo Tribunal Federal, bem como o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, analisando situações deste jaez, vêm entendendo ser devida a indenização.

Precedentes. (...) Trata-se, de uma obrigação do Empregador em garantir o gozo do direito de férias do Empregado. Caso se entenda de forma diversa, há inconteste enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.
(...) (TJ-ES - APL: 00430233720148080024, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 25/06/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2019) (grifo nosso)

Quanto ao pedido de desconto do imposto de renda e de contribuição previdenciária
, entendo por descabido, pois a indenização por férias não gozadas e adimplidas em pecúnia têm natureza de verba indenizatória, destinada a recompor o descanso que foi privado ao servidor público, sendo, por conseguinte, inviável a incidência de tais tributos sobre os referidos valores. Colaciono julgados:

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA DE FÉRIAS NÃO FRUÍDAS E DO TERÇO CONSTITUCIONAL. INTERRUPÇÃO DAS FÉRIAS EM VIRTUDE DO PEDIDO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. IMPLEMENTAÇÃO DO PERÍODO AQUISITIVO E FÉRIAS PROPORCIONAIS. DIREITO À INDENIZAÇÃO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO, SEM A INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. SÚMULA 386/STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. I. Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora recorrente, contra suposto ato ilegal do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que julgou prejudicado o pedido por ela formulado de indenização de férias não usufruídas antes da aposentadoria, em 22/01/2009, ao fundamento de não haver período remanescente de 13 dias a ser gozado, nem implementado, por inteiro, o próximo exercício, de modo a ensejar o pagamento de férias proporcionais.III. Na inicial requereu a impetrante a concessão da segurança, para assegurar o seu direito à conversão em pecúnia, a título indenizatório, do saldo de 13 dias de férias não usufruídas, bem como do período de férias proporcionais aos meses efetivamente trabalhados, anteriormente à sua aposentadoria, nos termos do art. 74, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 10.098/94. (...)
O desligamento do servidor público, seja por exoneração ou por inatividade, a ele confere o direito à indenização por férias não gozadas, já que delas não mais pode usufruir, incluído aí o terço constitucional. Dado o cunho indenizatório, dispõe a Súmula 386 do STJ: "São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional".
(...)
Recurso Ordinário provido, na esteira do parecer ministerial, para conceder a segurança, reconhecendo o direito à conversão de férias não gozadas, pela impetrante, em indenização pecuniária, incluído o terço constitucional, referentes aos treze dias remanescentes do exercício de 2008, bem como o direito aos 5/12 (cinco doze avos) de férias proporcionais, relativas ao exercício de 2009, sem a incidência de imposto de renda. (STJ - RMS: 34659 RS 2011/0118521-3, Relator: ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 22/11/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2022) (grifo nosso)

"Ação de cobrança".
Pretensão de recebimento de indenização atinente a férias e licença prêmio não gozadas, com base na última remuneração antes da aposentadoria. Sentença de procedência. Apelação do demandado. É pacífico o entendimento desta Corte e o do STJ de que as verbas relativas a férias e a licenças-prêmio não gozadas possuem natureza indenizatória e, em razão disso, não incidem sobre tais parcelas imposto de renda, contribuições previdenciárias, assim, como não são computadas para os limites remuneratórios constitucionais.
Contudo, a questão a ser dirimida diz respeito à base sobre a qual serão calculados os valores pedidos. Nessa toada, adota-se o posicionamento que vem sendo exarado na Suprema Corte e no STJ, segundo o qual, se a remuneração do servidor está limitada ao teto constitucional, é a quantia restringida que deve servir de base de cálculo das verbas indenizatórias pretendidas. Precedentes jurisprudenciais. Recurso provido. (TJ-RJ - APL: 02956444620218190001 2022001103007, Relator: Des(a). GERALDO DA SILVA BATISTA JUNIOR, Data de Julgamento: 15/02/2023, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/02/2023) (grifo nosso)

Nesse sentido,
voto pela manutenção da r. sentença que condenou o recorrente ao pagamento equivalente à conversão em pecúnia das férias não gozadas do período aquisitivo de 2008 (30 dias), pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
apenas para
ACOLHER
, em parte, a preliminar de litispendência, reformando parcialmente a r. sentença vergastada para extinguir o presente feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de férias não gozadas de 15 dias do período de 27/06/2013 a 26/06/2014, por força do art. 485, V, do CPC. Mantidos os demais termos da r. sentença vergastada.

Sem condenação em custas
e honorários, em razão do parcial provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)