Tribunal: TJES
Processo: 5014981-47.2023.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prescrição
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5014981-47.2023.8.08.0000

PACIENTE: GUSTAVO SANCHEZ GUMIERO

Advogados do(a) PACIENTE: PRISCILA VIEIRA BAHIA - ES23689-A, INGRIDY KELLEN SILVA - ES21858-A

COATOR: JUIZO DE DIREITO DE VIANA - 2ª VARA CRIMINAL - EXECUÇÃO PENAL

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS
.
EXECUÇÃO PENAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. PROBABILIDADE. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA DOCUMENTAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
FIXAÇÃO DE CAUTELARES.

1. O
habeas corpus
não é a via adequada para a análise de questões próprias da execução da pena, as quais devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal competente, com a utilização dos recursos inerentes à hipótese de eventual indeferimento de direitos e benefícios do preso, ressalvando-se a possibilidade de concessão da ordem de ofício.

2. Considerando que o paciente estava preso e que a questão da prescrição é eminentemente de direito, podendo ser analisada em qualquer grau, o presente
Habeas Corpus
é admitido para verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade.

3. Na r. Decisão impugnada, realmente fora reconhecida a reincidência com base em um único processo, porém este é incapaz de preencher os requisitos legais dos artigos 63 e 64, do Código Penal, denotando grande probabilidade de que a condenação em voga esteja prescrita, o que justifica a suspensão de seus efeitos e a manutenção do paciente em liberdade.

4. Por outro lado, não é possível ter plena certeza dessa prescrição, na medida em que o paciente ostenta diversos registros criminais em outro Estado da Federação, com potencial para reconhecimento da reincidência, não havendo dados suficientes para uma decisão firme e segura. Outrossim, não se ignora que o paciente ficou foragido durante muitos anos, tendo, inclusive, obtido documento com nome de terceiro, para se furtar à aplicação da lei penal, situação que evidencia a necessidade de impor medidas cautelares, para evitar nova conduta tendente à frustração de aplicação da lei.

5. A fim de equalizar a situação, considera-se adequado e razoável preservar a suspensão da execução de pena, com a liberdade do paciente e as cautelares impostas, até que o Juízo de origem obtenha dados suficientes para concluir se tais registros são capazes, ou não, de ensejar a reincidência em desfavor do ora paciente.

6
.
Habeas Corpus
parcialmente
concedido,
para
suspender a execução da pena,
preservando-
se

a liberdade do
paciente, bem como as cautelares aplicadas
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014981-47.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: GUSTAVO SANCHEZ GUMIERO

COATOR: JUIZO DE DIREITO DE VIANA - 2ª VARA CRIMINAL - EXECUÇÃO PENAL

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5014981-47.2023.8.08.0000

PACIENTE: GUSTAVO SANCHEZ GUMIERO

Advogados do(a) PACIENTE: PRISCILA VIEIRA BAHIA - ES23689-A, INGRIDY KELLEN SILVA - ES21858-A

COATOR: JUIZO DE DIREITO DE VIANA - 2ª VARA CRIMINAL - EXECUÇÃO PENAL

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS
.
EXECUÇÃO PENAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. PROBABILIDADE. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA DOCUMENTAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
FIXAÇÃO DE CAUTELARES.

1. O
habeas corpus
não é a via adequada para a análise de questões próprias da execução da pena, as quais devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal competente, com a utilização dos recursos inerentes à hipótese de eventual indeferimento de direitos e benefícios do preso, ressalvando-se a possibilidade de concessão da ordem de ofício.

2. Considerando que o paciente estava preso e que a questão da prescrição é eminentemente de direito, podendo ser analisada em qualquer grau, o presente
Habeas Corpus
é admitido para verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade.

3. Na r. Decisão impugnada, realmente fora reconhecida a reincidência com base em um único processo, porém este é incapaz de preencher os requisitos legais dos artigos 63 e 64, do Código Penal, denotando grande probabilidade de que a condenação em voga esteja prescrita, o que justifica a suspensão de seus efeitos e a manutenção do paciente em liberdade.

4. Por outro lado, não é possível ter plena certeza dessa prescrição, na medida em que o paciente ostenta diversos registros criminais em outro Estado da Federação, com potencial para reconhecimento da reincidência, não havendo dados suficientes para uma decisão firme e segura. Outrossim, não se ignora que o paciente ficou foragido durante muitos anos, tendo, inclusive, obtido documento com nome de terceiro, para se furtar à aplicação da lei penal, situação que evidencia a necessidade de impor medidas cautelares, para evitar nova conduta tendente à frustração de aplicação da lei.

5. A fim de equalizar a situação, considera-se adequado e razoável preservar a suspensão da execução de pena, com a liberdade do paciente e as cautelares impostas, até que o Juízo de origem obtenha dados suficientes para concluir se tais registros são capazes, ou não, de ensejar a reincidência em desfavor do ora paciente.

6
.
Habeas Corpus
parcialmente
concedido,
para
suspender a execução da pena,
preservando-
se

a liberdade do
paciente, bem como as cautelares aplicadas
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da e. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5014981-47.2023.8.08.0000

PACIENTE: GUSTAVO SANCHEZ GUMIERO

Advogados do(a) PACIENTE: PRISCILA VIEIRA BAHIA - ES23689-A, INGRIDY KELLEN SILVA - ES21858-A

COATOR: JUIZO DE DIREITO DE VIANA - 2ª VARA CRIMINAL - EXECUÇÃO PENAL

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Habeas Corpus,
com pedido liminar,

impetrado em favor de
GUSTAVO SANCHES GUMIERO

em face de ato supostamente coator praticado pelo JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE VIANA – EXECUÇÃO PENAL, nos autos do Processo tombado sob nº 2000354-36.2023.8.08.0050.

Compulsando os autos,
entendo que a ordem deve ser
parcialmente
concedida
.

Inicialmente, relembro que o
habeas corpus
não é a via adequada para a análise de questões próprias da execução da pena, as quais devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal competente, com a utilização dos recursos inerentes à hipótese de eventual indeferimento de direitos e benefícios do preso,
ressalvando-se a possibilidade de concessão da ordem de ofício
(STJ, HC 602.425/SC, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021; TJES, Habeas Corpus Criminal, 100210040539, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/10/2021).

Por oportuno, anoto que a defesa havia impetrado o HC nº 5012191-90.2023.8.08.0000, alegando excesso de prazo no enfrentamento do pedido em 1ª instância, e o feito estava na pauta de julgamento de 29/11/2023, quando sobreveio Decisão no processo de origem, o que prejudicou aquela primeira impetração.

Dessa forma, o presente
Habeas Corpus
pretende questionar a própria correção jurídica da Decisão superveniente, sendo evidente que
o recurso cabível para tal desiderato seria
o
agravo em execução,
porém, considerando que
o paciente est
ava
preso
e que
a questão da prescrição é eminentemente de direito
, devendo ser analisada em qualquer grau (art. 61, do CPP), o presente
Habeas Corpus
é admitido para verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade.

A propósito, ressalto que a defesa interpôs o Agravo de Execução cabível, que está atualmente em tramitação na 1ª instância, motivo pelo qual o presente
Habeas Corpus
serve como meio de antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida, caso comprovado o constrangimento ilegal.

Em suma, a defesa se baseia em dois argumentos sucessivos, para a declaração da prescrição:
1)
a descaracterização da reincidência;
2)
que o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado para a acusação, tendo em vista a data dos fatos e a modulação de efeitos no Tema de Repercussão Geral nº 788/STF.

Importa ressaltar que, segundo entendimento consolidado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu”
, de modo que
compete ao juízo das execuções analisar a reincidência, exclusivamente para fins dos institutos da execução penal
, sem que isso represente violação à coisa julgada ou subversão de matéria inerente a revisão criminal, porquanto não modifica a pena nem o juízo fático (STJ, EREsp n. 1.738.968/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/11/2019, DJe de 17/12/2019).

Rememoro que o paciente foi condenado, no Estado de São Paulo (Processo nº
0028521-82.2006.8.26.0056
), pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, I (emprego de arma) e II (concurso de pessoas), do Código Penal, com a redação vigente à época do crime (2005), à pena total de
07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado
. Na ocasião, o paciente fora considerado
reincidente
, tendo sido expedido mandado de prisão para cumprimento da pena, que estava em aberto.

No dia 09/5/2023, o paciente foi recapturado, sendo cumprido o referido mandado de prisão, quando fora preso em flagrante no Aeroporto de Vitória, ao apresentar documento em nome de terceiro, perante policiais civis (art. 304, do CP – Processo nº 0003254-07.2023.8.08.0024).

O deslinde da controvérsia perpassa, em primeiro lugar, pelo questionamento da reincidência reconhecida na Sentença e no Acórdão confirmatório, na medida em que tal condição interfere no prazo prescricional executório. Com efeito, a pena aplicada faz com que o prazo prescricional seja de
12 (doze) anos
(art. 109, III, do Código Penal), porém, diante da reincidência, promove-se o acréscimo de 1/3 (um terço), à luz do disposto no art. 110, parte final, do Código Penal, totalizando
16 (dezesseis) anos.

No presente caso, observa-se que, após diligenciar perante o Poder Judiciário do Estado de São Paulo, acerca do grande quantitativo de registros criminais antigos ostentados pelo ora paciente, a autoridade supostamente coatora, em sua Decisão, concluiu que
a reincidência ainda estaria configurada,
exclusivamente

em razão do seguinte antecedente:

“Processo nº
0031245-35.2001.8.26.0506
, data do fato 26/07/2001, trânsito em julgado em 29/10/2004, tipificação artigo 155, parágrafo 4º, inciso IV, c.c. art. 14, II, ambos do C.P”.

Ocorre que o próprio ato coator transcreve uma Certidão de Objeto e Pé, na qual consta que
“Por sentença proferida em 28/05/04 foi DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE para o réu, com fundamento no art. 61 do C.P.P., c.c. art.107, inciso IV do C.P., pela prescrição da pretensão punitiva. Transitou em julgado para o MP em 14/06/04”
(Id. 6899011).

Portanto, diante da presunção de veracidade que permeia as certidões e as decisões judiciais, o que se tem de concreto é que
a Decisão baseia a reincidência em um registro criminal pretérito no qual fora declarada a extinção da punibilidade em 2004, pela prescrição da pretensão
punitiva
.

Efetivamente, havendo extinção da
punibilidade
pela
prescrição da pretensão punitiva
,
o registro não produz qualquer efeito primário ou secundário,
diferentemente do que ocorreria, caso se tratasse de extinção da pena pela prescrição da pretensão executória. Por conseguinte, a condenação extraída do Processo nº 0031245-35.2001.8.26.0506
não
é idônea a ensejar a reincidência do paciente.

Dessa forma, a prevalecer o provável cenário de afastamento da reincidência, excluir-se-á a majoração de 1/3 (um terço) do prazo prescricional, que volta a ser contado em
12 (doze) anos.

Passando a analisar a possível prescrição da pretensão executória da condenação no Processo nº 0028521-82.2006.8.26.0056, verifico, da Certidão de Objeto e Pé (Id. 6899010, p. 05), que os
fatos
ocorreram em novembro de 2005, a
Denúncia
foi recebida em 31/10/2006, a
Sentença
foi publicada em 17/02/2010 e o
Acórdão
confirmatório proferido em 29/3/2012. O feito transitou em julgado para o Ministério Público em
30/7/2010
e para a defesa em
02/5/2012
. O início da execução se deu em
09/5/2023
, quando o apenado foi preso (Sistema SEEU, Mov. 1.1).

Em sequência, cumpre verificar o termo inicial para a prescrição da prescrição executória, se do trânsito em julgado para a acusação, ou se para ambas as partes, e, quanto a essa questão, o c. Supremo Tribunal Federal definiu, no Tema de Repercussão nº 788, que
“A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória
para ambas as partes
”
. Contudo, houve
modulação dos efeitos
, nos seguintes termos:

“
7. Modulam-se os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii)
cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20
(data do julgamento das ADC nº 43, 44 e 53).” (ARE 848107, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-07-2023).

No presente caso, nota-se que o trânsito em jugado para a acusação ocorreu
antes de 12/11/2020
, e, portanto,
a tese
não
se aplica ao caso em questão, ou seja, incide o entendimento anterior, pelo qual o prazo prescricional se inicia com o trânsito em julgado para a acusação
, isto é, 30/7/2010, de modo que, a prevalecer o cenário de não reincidência, o início da execução (09/5/2023) ocorreu após o decurso do prazo de 12 (doze) anos.

Tem-se, portanto, a partir do que consta na r. Decisão ora atacada, uma situação de
grande probabilidade de que essa causa extintiva da pena seja reconhecida,
do que se extrai a necessidade de
excepcional
suspensão do cumprimento de pena.

Por outro lado, há
elementos que impedem a pronta e definitiva declaração de extinção da punibilidade nesta via estreita
, conforme passo a explicar.

Em suas
informações
(Id. 6968000), a autoridade supostamente coatora inovou e mencionou outros registros criminais, que impediriam o juízo de certeza pela descaracterização da reincidência, demandando, no seu entender, diligências mais profundas. A maioria desses registros se refere a absolvição, arquivamento de IP, e arquivamento, e o mais pertinente deles, para fins de reincidência, seria o seguinte destaque:

Certidão juntada ao item 102.1 (cópia no mov. 104), referente ao processo nº
0203771-84.2001.8.26.0222
. Data do fato
15/06/2001
. Data do recebimento da denúncia:
03/04/2022
[sic]
1
. Data da sentença condenatória:
20/06/2008
. Pena:
4anos e 8meses de reclusão e 60dias-multa
. Regime
semiaberto
. Acórdão
20/09/2012
. Trânsito em julgado para defesa:
31/10/2012
. Trânsito em julgado para acusação:
05/11/2012
.

Ocorre que,
pelos dados mencionados
desse antecedente
,
também
não estaria caracterizada a reincidência na condenação ora executada
(nº 0028521-82.2006.8.26.0056), porquanto, quando praticados os fatos deste processo (novembro de 2005),
ainda não havia trânsito em julgado do processo de referência
(2012), à luz dos critérios do art. 63, do Código Penal.

As informações da autoridade judicial ainda mencionam outros processos localizados no
site
do TJSP, em desfavor do paciente, e que impediriam a certeza sobre a prescrição, quais sejam:

1) 1039518-14.2023.8.26.0506 (pena de multa);

2) 0028521-82.2006.8.26.0506;

3) 1000350-74.2001.8.26.0506;

4) 1019568-25.2000.8.26.0506.

No entanto, em breve consulta pública ao
site
do TJSP, percebe-se que o processo do item
“01”
, como visto, é execução de pena de multa; o do item
“02”
, é o próprio processo ora executado; o do item
“03”
é desmembramento do Processo nº 0031245-35.2001.8.26.0506, já mencionado acima.

Já o do item
“04”,
consiste em
condenação
datada de 2002 (art. 10, da Lei nº 9.437/97 – antiga lei de armas), havendo, portanto,
potencial de ensejar reincidência, e impedindo a pronta declaração da prescrição neste momento.

Além disso, pelo que se pôde compilar durante a tramitação do HC anterior (nº 5012191-90.2023.8.08.0000), ainda não há esclarecimentos sobre a situação de alguns registros constantes na Folha de Antecedentes constantes no Processo originário da execução (HC 5012191-90.2023.8.08.0000, Id. 6299351, pp. 51-60
2
).

Não posso deixar de mencionar, também, que, quando o paciente foi preso por uso de documento falso no Aeroporto de Vitória, ele apresentou o documento de “
MARCELO
SANCHES GUMIERO”, conforme consta na Ata da Audiência de Custódia (Processo nº 0003254-07.2023.8.08.0024), e, ao consultar esse nome no Sistema de Consulta do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, surgiram
outros 07 (sete) registros criminais
, alguns deles anteriores aos fatos em questão, e, portanto, com possibilidade de ensejar reincidência, caso seja identificado como um nome falso utilizado pelo ora paciente
3
.

Em suma, constata-se que, na r. Decisão impugnada, realmente fora reconhecida a reincidência com base em um único processo, porém este é
incapaz
de preencher os requisitos legais dos artigos 63 e 64, do Código Penal, denotando
grande probabilidade de que a condenação em voga esteja prescrita
, o que justifica a suspensão de seus efeitos e a manutenção do paciente em liberdade.

Por outro lado,
não é possível ter plena certeza dessa prescrição
, na medida em que o paciente ostenta diversos registros criminais em outro Estado da Federação, com potencial para reconhecimento da reincidência, não havendo dados suficientes para uma decisão firme e segura.

Outrossim, não ignoro que o paciente ficou foragido durante muitos anos, tendo, inclusive,
obtido documento com nome de terceiro, para se furtar à aplicação da lei penal,

situação que evidencia a necessidade de impor medidas cautelares, para evitar nova conduta tendente à frustração de aplicação da lei.

Por conseguinte, considero necessário, por medida de cautela e prudência, confirmar a liminar a seu tempo deferida, bem como as cautelares impostas, determinando que o paciente apresente, perante a autoridade coatora, comprovante de residência, bem como se apresente mensalmente ao juízo, ficando advertido de que, em caso de eventual descumprimento, a situação poderá ser reconsiderada. Vale ressaltar que a autoridade judicial poderá impor medidas diversas, caso repute necessário, bem como revogá-las e expedir novo decreto, caso sobrevenham fatos novos relevantes.

Assim sendo, a fim de equalizar a situação, considero adequado e razoável
preservar a suspensão da execução de pena
, com a liberdade do paciente e as cautelares impostas,
até que o Juízo de origem obtenha dados suficientes para
concluir se tais registros
4
são capazes, ou não, de ensejar a reincidência em desfavor do ora paciente.

Arrimada nas considerações ora tecidas, acolhendo em parte o judicioso Parecer Ministerial, confirmo o pedido liminar a seu tempo deferido, e
CONCEDO
PARCIALMENTE
a ordem
,

para
suspender a execução da pena,
preservando
a liberdade do
paciente, bem como as cautelares aplicadas
.

É como voto.

1
Provavelmente “2002”.

2
Inquéritos Policiais nºs 068/2000, 0044/2001, 0023/2004 e 0022/2003; Processos nºs 0348/01, 0585/01 e 0310/01.

3
0056652-67.2006.8.26.0506, 1001969-63.2006.8.26.0506, 0003066-18.2006.8.26.0506, 0056187-92.2005.8.26.0506, 0005524-47.2002.8.26.0506, 0038841-70.2001.8.26.0506, 0034454-12.2001.8.26.0506.

4
TJSP
: 1) 1019568-25.2000.8.26.0506; 2) IP nº 068/2000 – Ribeirão Preto; 3) IP 0044/2001 – Ribeirão Preto; 4) IP nº 0023/2004 – São Sebastião; 5) IP nº 0022/2003 – Ribeirão Preto; 6) Processo nº 0348/01; 7) Processo nº 0585/01; 8) Processo nº 0310/01 – Ribeirão Preto; 9) 0056652-67.2006.8.26.0506; 10) 1001969-63.2006.8.26.0506; 11) 0003066-18.2006.8.26.0506; 12) 0056187-92.2005.8.26.0506; 13) 0005524-47.2002.8.26.0506; 14) 0038841-70.2001.8.26.0506; 15) 0034454-12.2001.8.26.0506.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. relator.