Tribunal: TJES
Processo: 0015404-91.2012.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – CONTRATO TEMPORÁRIO – SERVENTE PLANTONISTA – NATUREZA JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – VERBAS INDEVIDAS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL OU CONTRATUAL – PRECEDENTE VINCULANTE DO STF – HORAS EXTRAS – AUSÊNCIA DE PROVA – REGIME DE PLANTÃO – PAGAMENTO EFETUADO CORRETAMENTE – ADICIONAL NOTURNO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE NORMA MUNICIPAL REGULAMENTADORA PARA IMPLEMENTAÇÃO – INEXISTENTE À ÉPOCA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não há que se falar em nulidade do contrato temporário celebrado entre o particular e a Administração Pública, pois a contratação temporária de profissionais, ainda que para a atividade essencial do ente público, não conduz, por si só, ao reconhecimento da nulidade do vínculo administrativo, porque a designação poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público e no caso concreto, a situação fática apresentada não permite reconhecer a nulidade dos contratos temporários, na medida em que não foram efetivadas sucessivas renovações capazes de desnaturar o caráter temporário do vínculo que a recorrida possuía com a Administração Pública, a justificar o reconhecimento de nulidade do contrato celebrado entre as partes.

2.
O vínculo jurídico que uniu as partes possui índole “jurídico-administrativo”, de natureza contratual, de modo que o contratado – no caso, a autora – não tem direito a pleitear mais benefícios do que aqueles acordados no contrato temporário subscrito pelas partes ou na legislação de regência.

3
.
O excelso Supremo Tribunal Federal sedimentou em sede de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral que “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” (Tema nº 551). Posta essa premissa, na presente hipótese, não há previsão legal ou contratual concedendo o direito a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional ao servidor que possui vínculo temporário com o Município. Assim, e considerando que o contrato temporário celebrado entre as partes é válido, a apelada não faz jus a essas verbas requeridas.

4.
No que concerne à alegação de horas extras, a servente foi contratada para laborar sob o regime de plantão, sendo que a cada plantão de 24h receberia o valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais). Não há previsão legal ou contratual que limite o número de plantões que poderiam ser realizados durante a semana pela contratada, a menção de que o valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) se referia à semana de segunda-feira a domingo, contida no Anexo I da Lei Municipal nº 655/2010 e reproduzida no edital do certame, é uma mera indicação de que, independente do dia laborado, o valor devido pelas 24h de plantão realizado seria o mesmo. Nada dispõe que a carga horária total semanal da contratada seria apenas de 24h semanais.

5.
Ademais, não há comprovação de que a apelada laborou para além das 24h em algum dos plantões realizados e as escalas de plantão e as relações de pagamento da equipe de serventes, colacionadas pela autora, revelam que o Município arcou com todos os plantões laborados, em estrita observância aos termos do contrato. Sopeso, ainda, que a proporção entre os plantões prestados e os pagamentos realizados revelam que houve o pagamento em dobro nos dias de plantões realizados sem a observância do revezamento adequado.

6.
No que diz respeito ao adicional noturno e ao adicional de insalubridade, apesar do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Irupi vigente à época prever, em seu art. 52, alíneas “d” e “n”, que o funcionário público municipal teria direito aos mencionados adicionais, não existia qualquer norma reguladora quantos a eles no período almejado pela apelada.

7.
Ressalta-se que o pagamento do adicional noturno e do adicional de insalubridade está condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, sendo incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. Precedentes STJ. Portanto, na hipótese, considerando que não havia norma emanada do ente público municipal regulando referidos adicionais, não há que se falar em reconhecimento do direito à percepção das mencionadas rubricas, pois não basta a previsão genérica em lei estatutária.

8.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015404-91.2012.8.08.0028

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE IRUPI

APELADO: JOSIANE CORREA HERINGER

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – CONTRATO TEMPORÁRIO – SERVENTE PLANTONISTA – NATUREZA JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – VERBAS INDEVIDAS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL OU CONTRATUAL – PRECEDENTE VINCULANTE DO STF – HORAS EXTRAS – AUSÊNCIA DE PROVA – REGIME DE PLANTÃO – PAGAMENTO EFETUADO CORRETAMENTE – ADICIONAL NOTURNO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE NORMA MUNICIPAL REGULAMENTADORA PARA IMPLEMENTAÇÃO – INEXISTENTE À ÉPOCA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não há que se falar em nulidade do contrato temporário celebrado entre o particular e a Administração Pública, pois a contratação temporária de profissionais, ainda que para a atividade essencial do ente público, não conduz, por si só, ao reconhecimento da nulidade do vínculo administrativo, porque a designação poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público e no caso concreto, a situação fática apresentada não permite reconhecer a nulidade dos contratos temporários, na medida em que não foram efetivadas sucessivas renovações capazes de desnaturar o caráter temporário do vínculo que a recorrida possuía com a Administração Pública, a justificar o reconhecimento de nulidade do contrato celebrado entre as partes.

2.
O vínculo jurídico que uniu as partes possui índole “jurídico-administrativo”, de natureza contratual, de modo que o contratado – no caso, a autora – não tem direito a pleitear mais benefícios do que aqueles acordados no contrato temporário subscrito pelas partes ou na legislação de regência.

3
.
O excelso Supremo Tribunal Federal sedimentou em sede de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral que “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” (Tema nº 551). Posta essa premissa, na presente hipótese, não há previsão legal ou contratual concedendo o direito a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional ao servidor que possui vínculo temporário com o Município. Assim, e considerando que o contrato temporário celebrado entre as partes é válido, a apelada não faz jus a essas verbas requeridas.

4.
No que concerne à alegação de horas extras, a servente foi contratada para laborar sob o regime de plantão, sendo que a cada plantão de 24h receberia o valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais). Não há previsão legal ou contratual que limite o número de plantões que poderiam ser realizados durante a semana pela contratada, a menção de que o valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) se referia à semana de segunda-feira a domingo, contida no Anexo I da Lei Municipal nº 655/2010 e reproduzida no edital do certame, é uma mera indicação de que, independente do dia laborado, o valor devido pelas 24h de plantão realizado seria o mesmo. Nada dispõe que a carga horária total semanal da contratada seria apenas de 24h semanais.

5.
Ademais, não há comprovação de que a apelada laborou para além das 24h em algum dos plantões realizados e as escalas de plantão e as relações de pagamento da equipe de serventes, colacionadas pela autora, revelam que o Município arcou com todos os plantões laborados, em estrita observância aos termos do contrato. Sopeso, ainda, que a proporção entre os plantões prestados e os pagamentos realizados revelam que houve o pagamento em dobro nos dias de plantões realizados sem a observância do revezamento adequado.

6.
No que diz respeito ao adicional noturno e ao adicional de insalubridade, apesar do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Irupi vigente à época prever, em seu art. 52, alíneas “d” e “n”, que o funcionário público municipal teria direito aos mencionados adicionais, não existia qualquer norma reguladora quantos a eles no período almejado pela apelada.

7.
Ressalta-se que o pagamento do adicional noturno e do adicional de insalubridade está condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, sendo incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. Precedentes STJ. Portanto, na hipótese, considerando que não havia norma emanada do ente público municipal regulando referidos adicionais, não há que se falar em reconhecimento do direito à percepção das mencionadas rubricas, pois não basta a previsão genérica em lei estatutária.

8.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível, mas, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a r. sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo

MUNICÍPIO DE
IRUPI

contra a r. sentença do evento 7958036, proferida pela magistrada da 1ª Vara da Comarca de Iúna que, nos autos da ação ordinária movida por

JOSIANE CORREA HERINGER DE MOURA
, julgou procedente a pretensão autoral, “
para condenar o Município réu ao pagamento de: i) 13º salário e terço de férias, na proporcionalidade do período trabalhado, isoladamente, em cada contrato; ii) adicional noturno, conforme art. 73 da CLT; iii) 1128 (mil, cento e vinte e oito) horas extras laboradas pela autora, remuneradas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho; iv) adicional de insalubridade em grau máximo (40% - quarenta por cento), tudo com o respectivo recolhimento de verbas previdenciárias e fiscais, devendo todos os valores serem devidamente corrigidos monetariamente, a partir do vencimento das obrigações, e com juros de 1% ao mês, a partir da citação
”.

Outrossim, condenou a municipalidade ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze) sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, § 3º, I, do CPC.

Em suas razões recursais, colacionadas no evento 7958038, o apelante alega, em suma, que: I) “
os benefícios devidos aos trabalhadores temporários se limitam àqueles previstos em regramento próprio, ou seja, a relação entre os litigantes não é regida pela CLT, mas sim ao regime jurídico administrativo, o que é o caso
” (fl. 12); II) “
não há direito por parte dos trabalhadores arregimentados pelo regime de designação temporária ao recebimento de verbas diversas das que expressamente lhes são conferidas pela lei, mormente as de natureza trabalhista
” (fl. 13); III) “
o Poder Judiciário não pode invadir na competência privativa do executivo, conforme determinou o Ilustre Juiz na r. sentença. Cabe o chefe do poder executivo legislar relação aos seus servidores públicos, pois existe uma separação de poderes
” (fl. 13).

Em breve histórico,
JOSIANE CORREA HERINGER DE MOURA
ajuizou a demanda de origem narrando que:

A demandada iniciou processo seletivo em 05 de abril de 2011 para contratação de profissionais na área da saúde, para laborarem no pronto atendimento da cidade de Irupi-ES.

Saliente-se que a autora iniciou suas atividades em data de 10 de junho de 2011, e vem exercendo as funções de servente auferindo como contraprestação semanal o importe de R$ 35,00.

Não obstante o edital estabelecer a jornada que a autora deveria cumprir, ou seja, jornada de 24 horas semanais, essa por sua vez labora 48 horas semanais, sem auferir por sua vez os valores correspondentes ao acréscimo de 50% da escala que labora além da preestabelecida.

Como se a irregularidade acima não bastasse, convém trazer a lume que a autora, até o ajuizamento da presente demanda, não vem percebendo os valores correspondentes ao adicional de insalubridade, adicional noturno, tampouco as férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário proporcional.

Em decorrência das tentativas infrutíferas de resolução administrativa da presente lide, eis que como se comprova em anexo, a autora requereu administrativamente a regularização do labor a fim de auferir a renda que faz jus, não encontrou alternativa senão a busca pelo agasalho jurisdicional.

O apelante sustenta que o contrato celebrado entre as partes isenta o município de todo e qualquer direito trabalhista, sendo responsável apenas pelo pagamento do salário mensal.

Por outro lado, a autora defende que o contrato firmado entre as partes é válido, além do que aos servidores contratados temporariamente pela administração pública com base no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal são asseguradas as verbas salarias referentes ao décimo terceiro salário, terço de férias proporcional, horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, consoante regras do art. 7º e art. 39, § 3º da CRFB.

Dispõe o art. 37, IX da CRFB/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Para a abalizada doutrina
1
:

Assim dizendo, só se pode entender que o Constituinte pretendeu caracterizar essa relação funcional como de natureza contratual. Cuida-se, de fato, de verdadeiro contrato administrativo de caráter funcional, diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vínculo de trabalho subordinado entre a Administração e o servidor.

Nesse passo, anoto que não há que se falar em nulidade do contrato temporário celebrado entre o particular e a Administração Pública, pois a contratação temporária de profissionais, ainda que para a atividade essencial do ente público, não conduz, por si só, ao reconhecimento da nulidade do vínculo administrativo, porque a designação poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público. Nesse sentido:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. ARTS. 2º, III, ALÍNEAS “A” E “C”, IV, IX, XIV; 4º, III E IV; E 17, LEI COMPLEMENTAR 809/2015, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ART. 37, II E IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. A contratação por tempo determinado, nos termos do art. 37, IX, da Constituição da República, está condicionada à previsão legal específica, tempo determinado e existência de necessidade temporária de excepcional interesse público. Precedentes. 2.
A contratação por tempo determinado não depende da natureza da atividade (temporária ou permanente), o importante é a existência de necessidade temporária de excepcional interesse público que a justifique.
3. Os arts. 2º, III, alíneas “a” e “c”, IV, IX e XIV; 4º, III e IV, da Lei Complementar 809/2015 do Estado do Espírito Santo satisfazem plenamente os requisitos de previsão específica, tempo determinado e existência de necessidade temporária de excepcional interesse público, e, portanto, estão de acordo com a Constituição. 4. O art. 17 da Lei Complementar 809/2015 viola o art. 37, IX, da CRFB, porque constitui cláusula genérica permissiva de contratação temporária para situações sem previsão legal específica. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente. (STF, ADI 6812, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 22-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-03-2023 PUBLIC 06-03-2023)

A nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX
2
, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde, educação e segurança pública,
por lapso temporal considerável
que
descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado
, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II
3
, da CF).

No caso concreto,
a
situação fática
apresentada
não permite reconhecer a nulidade dos contratos temporários
, na medida em que não foram efetivadas sucessivas renovações capazes de desnaturar o caráter temporário do vínculo que a recorrida possuía com a Administração Pública, a justificar o reconhecimento de nulidade do contrato celebrado entre as partes.

Nota-se, a apelada foi contratada por designação temporária, para o exercício das funções de servente plantonista pelos períodos de 10.06.2011 a 31.12.2011 e 02.01.2012 a 31.05.2012, sendo prorrogado de 01.06.2012 a 31.12.2012. Ou seja, o período trabalhado pela apelada não chegou a dois anos.

Assim, verifica-se que o vínculo jurídico que uniu as partes possui índole “jurídico-administrativo”, de natureza contratual, de modo que o contratado – no caso, a autora – não tem direito a pleitear mais benefícios do que aqueles acordados no contrato temporário subscrito pelas partes ou na legislação de regência.

Nesse contexto, o excelso Supremo Tribunal Federal sedimentou em sede de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral que “
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
” (Tema nº 551)
4
.

Posta essa premissa, na presente hipótese, observo que não há previsão legal ou contratual concedendo o direito a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional ao servidor que possui vínculo temporário com o Município, consoante se observa dos contratos de fls. 19/23, da legislação municipal vigente à época, mormente o Estatuto dos Servidores Público do Município e a Lei Municipal nº 655/2010 de fls. 24/26, e do Edital de Processo Seletivo Simplificado 001/2011 de fls. 66/72. Assim, e considerando que o contrato temporário celebrado entre as partes é válido, a apelada não faz jus a essas verbas requeridas.

No que concerne à alegação de horas extras, também padece de razão o pleito da apelada, pois a servente foi contratada para laborar sob o regime de plantão, sendo que a cada plantão de 24h receberia o valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais). Não há previsão legal ou contratual que limite o número de plantões que poderiam ser realizados durante a semana pela contratada, a menção de que o valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) se referia à semana de segunda-feira a domingo, contida no Anexo I da Lei Municipal nº 655/2010 e reproduzida no edital do certame, é uma mera indicação de que, independente do dia laborado, o valor devido pelas 24h de plantão realizado seria o mesmo. Nada dispõe que a carga horária total semanal da contratada seria apenas de 24h semanais.

Isso se confirma quando se observa que, na mesma tabela, há previsão de que os médicos plantonistas seriam pagos em dois valores distintos, um para o plantão dado no período de segunda a sexta-feira e outro, mais elevado, para o plantão dado aos sábados e domingos.

Ademais, não há comprovação de que a apelada laborou para além das 24h em algum dos plantões realizados e as escalas de plantão e as relações de pagamento da equipe de serventes, colacionadas pela autora, revelam que o Município arcou com todos os plantões laborados (fls. 29/53), em estrita observância aos termos do contrato. Sopeso, ainda, que a proporção entre os plantões prestados e os pagamentos realizados revelam que houve o pagamento em dobro nos dias de plantões realizados sem a observância do revezamento adequado
5
.

No que diz respeito ao adicional noturno e ao adicional de insalubridade, é cediço que o art. 7º, incisos IX e XXIII, da Constituição Federal estabelecem ser direito dos trabalhadores a “
remuneração do trabalho noturno superior à do diurno
” e “
adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei
”.

Contudo, apesar do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Irupi vigente à época (Lei Municipal nº 520/2007) prever, em seu art. 52, alíneas “d” e “n”, que o funcionário público municipal terá direito a “
remuneração do trabalho noturno superior
à do
diurno
na forma da lei federal
” e a “
adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas de acordo com Laudo Pericial próprio, incidentes sobre o vencimento básico da carreira
”, não existia qualquer norma reguladora quantos aos referidos adicionais no período almejado pela apelada.

Ressalta-se que o pagamento do adicional noturno e do adicional de insalubridade está condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, sendo incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso, como lei federal ou mesmo a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT ou a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

O c. STJ já se manifestou nesse mesmo sentido,
in verbis
: “
tanto o adicional noturno, estendido constitucionalmente aos servidores públicos, quanto o adicional de insalubridade, devem estar previstos nas leis estatutárias de cada ente federativo, para que seus servidores possam ter o direito de recebê-los. Porém
não basta a previsão legal; é necessária a existência de lei regulando cada um desses adicionais
, o que não existe no caso em tela
”
6
.

Ademais, “
o Poder Judiciário não deve se arvorar em legislador positivo para conferir benefícios não previstos pela discricionariedade da Administração Pública. A concessão da remuneração superior, como previsto no estatuto de servidor público local, deve ser estipulada por regulamento municipal ainda não elaborado, onde serão estabelecidos os parâmetros de cada função respectiva. Desta forma, a Lei Municipal nº 718/91 resta reconhecida, de forma patente, como norma de eficácia limitada, que não prescinde de regulamentação a produzir seus efeitos
”
7
.

O sistema de repartição de competências estabelecido pela Constituição Federal atribui aos Municípios a tarefa de legislar exclusivamente sobre interesse local, incluindo-se o funcionalismo municipal (artigo 30, I, da CF
)
e essa competência é indelegável, o que impede que as normas regulamentadoras do adicional noturno e, da mesma forma, do adicional de insalubridade em âmbito federal sejam utilizadas para subsidiar os pedidos iniciais.

Portanto, na hipótese, considerando que não havia norma emanada do ente público municipal regulando referidos adicionais, não há que se falar em reconhecimento do direito à percepção das mencionadas rubricas, pois não basta a previsão genérica em lei estatutária, sendo imperiosa a reforma da r. sentença também nesse ponto.

Posto isso,
CONHE
ÇO
do recurso de apelação interposto pelo ente público e, no mérito
D
OU-
LHE PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Por consequência, impositiva a inversão dos ônus sucumbenciais, sendo razoável manter, a título de honorários advocatícios, o percentual de 15% (quinze por cento), que deve incidir sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2º do CPC, e ser quitado pela apelada, observada a suspensão da cobrança na forma do artigo 98, §3º, do CPC, em razão de litigar sob o amparo do beneplácito da gratuidade da justiça.

Saliento que não há nos autos elementos que demonstrem que a declarada precariedade inexiste, e era ônus do requerido a prova dessa realidade.

É como voto.

1
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
. 28 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2015. p. 627.

2
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

3
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

4
STF; RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020.

5
A esse título menciono o mês de março e maio, em que a autora realizou 10 plantões, mas recebeu por 20 (fls. 29, 32, 42 e 46). Ademais, no mês de junho, a autora esteve de atestado durante 15 (quinze) dias (fl. 40), denotando que não cumpriu a escala na forma como descrita na tabela de fl. 36 e que, portanto, o pagamento de fl. 39 também observou esse parâmetro.

6
STJ; AREsp 632.729, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Decisão Monocrática, DJe 09/02/2015.

7
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 045080017903, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/04/2021, Data da Publicação no Diário: 20/07/2021.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente
Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
reformar a r. sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

VOTO
VISTA

Eminentes pares.

Rememo
ro
que
trata-se de apelação cível interposta pelo

MUNICÍPIO DE IRUPI

contra a r. sentença
(ID n.
7958036
)
, proferida pela magistrada da 1ª Vara da Comarca de Iúna que, nos autos da ação ordinária movida por

JOSIANE CORREA HERINGER DE MOURA
, julgou procedente a pretensão autoral,
“
para condenar o Município réu ao pagamento de: i) 13º salário e terço de férias, na proporcionalidade do período trabalhado, isoladamente, em cada contrato; ii) adicional noturno, conforme art. 73 da CLT; iii) 1128 (mil, cento e vinte e oito) horas extras laboradas pela autora, remuneradas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho; iv) adicional de insalubridade em grau máximo (40% - quarenta por cento), tudo com o respectivo recolhimento de verbas previdenciárias e fiscais, devendo todos os valores serem devidamente corrigidos monetariamente, a partir do vencimento das obrigações, e com juros de 1% ao mês, a partir da citação
”.

Outrossim, condenou a municipalidade ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze) sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, § 3º, I, do CPC.

O em. Des.
Fernando Estevam Bravin Ruy
deu provimento ao recurso
para reformar a r. sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial, inver
tendo
os ônus sucumbenciais
, observada a suspensão da cobrança na forma do artigo 98, §3º, do CPC, em razão de litigar sob o amparo do beneplácito da gratuidade da justiça.

Em seus fundamentos, consignou que
“a apelada foi contratada por designação temporária, para o exercício das funções de servente plantonista pelos períodos de 10.06.2011 a 31.12.2011 e 02.01.2012 a 31.05.2012, sendo prorrogado de 01.06.2012 a 31.12.2012”
e que o pequeno lapso temporal não descaracteriza a natureza temporária do contrato.

Com relação às alegadas horas extras, o em. Relator consignou que
“não há previsão legal ou contratual que limite o número de plantões que poderiam ser realizados durante a semana pela contratada, a menção de que o valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) se referia à semana de segunda-feira a domingo, contida no Anexo I da Lei Municipal nº 655/2010 e reproduzida no edital do certame, é uma mera indicação de que, independente do dia laborado, o valor devido pelas 24h de plantão realizado seria o mesmo. Nada dispõe que a carga horária total semanal da contratada seria apenas de 24h semanais”.

Quanto ao
pagamento do adicional noturno e do adicional de insalubridade,
o em. Relator

registrou que o
c. STJ já se manifestou
quanto à necessidade de regulamentação por lei municipal
,
in verbis
:
“tanto o adicional noturno, estendido constitucionalmente aos servidores públicos, quanto o adicional de insalubridade, devem estar previstos nas leis estatutárias de cada ente federativo, para que seus servidores possam ter o direito de recebê-los”.
(
STJ; AREsp 632.729, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Decisão Monocrática, DJe 09/02/2015),
o que não se vislumbra
no caso em tela.

A em. Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos proferiu voto para acompanhar o em. Relator e pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria controvertida.

Após revistar os autos e analisar as provas produzidas, entendo por bem em acompanhar o voto de relatoria.

Verifico que a matéria perpassa,

principalmente,
pel
o Tema 551, do STF, que sedimentou a matéria
acerca da ausência, no presente caso, quanto desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública,
conforme se vê a seguir:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral:
"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
(STF - RE: 1066677 MG, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 22/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/07/2020)

Diante do pequeno lapso temporal em que a apelada laborou no município através de contratações temporárias, restou verificada a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, razão porque a apelada não faz jus aos adicionais pleiteados, tampouco há regulamentação por lei municipal que justifiquem os pedidos da recorrida.

Dito isso,
acompanh
o integralmente
o voto de relatoria
lançado pelo em. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy que julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, invertendo os ônus sucumbenciais, observada a suspensão da cobrança na forma do artigo 98, §3º, do CPC, em razão de litigar sob o amparo do beneplácito da gratuidade da justiça.

É como voto.