Tribunal: TJES
Processo: 0000955-62.2021.8.08.0045
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-07-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

Nº
0000955-62.2021.8.08.0045

RECORRENTE: ALEXANDRE SCHIMIDT

Advogado do(a) RECORRENTE: RAYULA SIMONASSI BELINASSI DE ANDRADE - ES16491

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME PREVISTO NO ART. 121,
§2º,
INCISOS I E IV
C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
.
CRIME CONEXO –
ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS –
BUSCA E APREENSÃO DO APARELHO CELULAR DE TERCEIRO NÃO INVESTIGADO
.
ACOLHIDA.
2.
DES
PRONÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME D
O
ART. 15, DA LEI Nº 10.826/03
.
IMPOSSIBILIDADE
. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA E PRESENTES INDÍCIOS DE
AUTORIA.
3
. DA PRONÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME
CONEXO – TRÁFICO DE DROGAS
.

CRIME CONEXO. CASO EXCEPCIONAL AO ART. 78, I, DO CPP. AUSÊNCIA MANIFESTA DE PROVA DE MATERIALIDADE. DESPRONÚNCIA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS –
BUSCA E APREENSÃO DO APARELHO CELULAR DE TERCEIRO NÃO INVESTIGADO
.
Inegável que a apreensão do aparelho de pessoa não investigada (esposa do suspeito) extrapolou o objeto da busca e apreensão, que somente consistia na
“localização e apreensão de arma de fogo e outros objetos ilícitos”,
e somente tinha como suspeito-alvo ALEXANDRE SCHMIDT, e não a sua esposa. Considerando que não havia investigações em face da esposa do suspeito, bem como que o escopo do mandado de busca e apreensão não abrangia o aparelho celular – muito menos de terceiros – conclui-se pela ilicitude da apreensão e das provas e diligências dela decorrentes, ainda que a quebra do sigilo tenha sido precedida de decisão judicial.

2. DA PRONÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA.
Provada a materialidade e presentes os indícios de autoria, a decisão que se impõe é a de pronúncia, nos termos formulados na denúncia. Eventuais teses defensivas de mérito, como as de desclassificação para o crime de disparo de arma de fogo e absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, poderão ser suscitadas em plenário de julgamento.

3
. DA PRONÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME
CONEXO – TRÁFICO DE DROGAS
.

A
teor do inciso I, do art. 78, do Código de Processo Penal, a pronúncia do crime doloso contra a vida impõe, como regra, a submissão dos crimes conexos ao juízo competente para julgamento, qual seja o tribunal do júri. Contudo, tal regra comporta pontuais exceções em casos limítrofes, conforme orienta a jurisprudência. STJ e TJES.

3.1. Caso em que, com a anulação dos elementos probatórios oriundos da quebra de sigilo telefônico e telemático da esposa do acusado e daqueles dele decorrentes, a acusação carece de justa causa, porquanto não remanesce nenhuma prova lícita que sustente a acusação.

3.2. Ainda que assim não fosse, a impossibilidade de submeter o acusado ao Tribunal do Júri pela suposta prática do crime de tráfico de drogas se extrai da ausência de apreensão de drogas e de laudo de exame químico definitivo (STJ, HC n. 686.312/MS, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023).

3.3. Seja pela ilicitude da prova, seja pela ausência de apreensão de drogas, haveria flagrante constrangimento ilegal em se submeter o acusado ao plenário de júri pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, se não há nenhuma prova da materialidade do crime imputado, motivo pelo qual a despronúncia é medida que se impõe.

4
.

Recurso
a que se dá parcial provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000955-62.2021.8.08.0045

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: ALEXANDRE SCHMIDT

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

Nº
0000955-62.2021.8.08.0045

RECORRENTE: ALEXANDRE SCHIMIDT

Advogado do(a) RECORRENTE: RAYULA SIMONASSI BELINASSI DE ANDRADE - ES16491

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME PREVISTO NO ART. 121,
§2º,
INCISOS I E IV
C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
.
CRIME CONEXO –
ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS –
BUSCA E APREENSÃO DO APARELHO CELULAR DE TERCEIRO NÃO INVESTIGADO
.
ACOLHIDA.
2.
DES
PRONÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME D
O
ART. 15, DA LEI Nº 10.826/03
.
IMPOSSIBILIDADE
. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA E PRESENTES INDÍCIOS DE
AUTORIA.
3
. DA PRONÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME
CONEXO – TRÁFICO DE DROGAS
.

CRIME CONEXO. CASO EXCEPCIONAL AO ART. 78, I, DO CPP. AUSÊNCIA MANIFESTA DE PROVA DE MATERIALIDADE. DESPRONÚNCIA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS –
BUSCA E APREENSÃO DO APARELHO CELULAR DE TERCEIRO NÃO INVESTIGADO
.
Inegável que a apreensão do aparelho de pessoa não investigada (esposa do suspeito) extrapolou o objeto da busca e apreensão, que somente consistia na
“localização e apreensão de arma de fogo e outros objetos ilícitos”,
e somente tinha como suspeito-alvo ALEXANDRE SCHMIDT, e não a sua esposa. Considerando que não havia investigações em face da esposa do suspeito, bem como que o escopo do mandado de busca e apreensão não abrangia o aparelho celular – muito menos de terceiros – conclui-se pela ilicitude da apreensão e das provas e diligências dela decorrentes, ainda que a quebra do sigilo tenha sido precedida de decisão judicial.

2. DA PRONÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA.
Provada a materialidade e presentes os indícios de autoria, a decisão que se impõe é a de pronúncia, nos termos formulados na denúncia. Eventuais teses defensivas de mérito, como as de desclassificação para o crime de disparo de arma de fogo e absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, poderão ser suscitadas em plenário de julgamento.

3
. DA PRONÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME
CONEXO – TRÁFICO DE DROGAS
.

A
teor do inciso I, do art. 78, do Código de Processo Penal, a pronúncia do crime doloso contra a vida impõe, como regra, a submissão dos crimes conexos ao juízo competente para julgamento, qual seja o tribunal do júri. Contudo, tal regra comporta pontuais exceções em casos limítrofes, conforme orienta a jurisprudência. STJ e TJES.

3.1. Caso em que, com a anulação dos elementos probatórios oriundos da quebra de sigilo telefônico e telemático da esposa do acusado e daqueles dele decorrentes, a acusação carece de justa causa, porquanto não remanesce nenhuma prova lícita que sustente a acusação.

3.2. Ainda que assim não fosse, a impossibilidade de submeter o acusado ao Tribunal do Júri pela suposta prática do crime de tráfico de drogas se extrai da ausência de apreensão de drogas e de laudo de exame químico definitivo (STJ, HC n. 686.312/MS, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023).

3.3. Seja pela ilicitude da prova, seja pela ausência de apreensão de drogas, haveria flagrante constrangimento ilegal em se submeter o acusado ao plenário de júri pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, se não há nenhuma prova da materialidade do crime imputado, motivo pelo qual a despronúncia é medida que se impõe.

4
.

Recurso
a que se dá parcial provimento
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

Nº
0000955-62.2021.8.08.0045

RECORRENTE: ALEXANDRE SCHIMIDT

Advogado do(a) RECORRENTE: RAYULA SIMONASSI BELINASSI DE ANDRADE - ES16491

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Recurso em Sentido Estrito
interposto por
ALEXANDRE SCHIMIDT
em face da r. Decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara de São Gabriel da Palha/ES (Id. 4375148, volume 02, pp. 85/88), por meio da qual fora pronunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 121, § 2°, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, e no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, ao tempo em que teve revogada a sua prisão preventiva.

Emerge da exordial acusatória (Id. 4375148, volume 01, pp. 03/05), que, no dia 14 de abril de 2021, às 18 horas, na propriedade do Sr. OSÍDIO SCHIMIDT, no Córrego Paraíso, Zona Rural de São Gabriel da Palha, em via pública, o recorrente ALEXANDRE SCHMIDT, fazendo uso de uma espingarda cabilbre .22, tentou matar VITOR ROSA DOS SANTOS, não conseguindo alcançar seu objetivo por circunstâncias alheias à sua vontade.

Ademais, consta dos autos que a razão para tal ato advém de dívida que a vítima – usuário de drogas – tinha para com o recorrente, na importância de R$ 100,00 (cem reais), posto que o réu realizara a venda de “maconha”, na residência retrocitada, por volta do mês de fevereiro de 2021.

Desse modo, com a intenção de recombinar o adimplemento da dívida, a vítima se dirigiu à residência do recorrente e acordou que pagaria na sexta-feira mais próxima, tendo sido o aceite motivo de dissimulação para que a vítima VITOR ficasse vulnerável, momento em que o recorrente, com a intenção de matar, e por conta do inadimplemento da vítima, desferiu disparo com a arma retrocitada na parte posterior da cabeça da vítima, que apenas conseguiu sobreviver por ter tido capacidade de se locomover até a casa de outra moradora da região, que o auxiliou a ser encaminhado ao Hospital.

Dessa feita, o recorrente se dirigiu para outro local após o disparo, acreditando que a vítima haveria de morrer com o ferimento causado.

Finda a instrução processual, o acusado foi pronunciado pela suposta prática dos crimes previstos no
art. 121,
§ 2º,
incisos I e IV, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal
e no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS –
BUSCA E APREENSÃO DO APARELHO CELULAR DE TERCEIRO NÃO INVESTIGADO
.

Nas razões recursais (Id. 4375148, volume 02, pp. 99/123), a Defesa requer a nulidade da colheita de provas realizada no aparelho celular da esposa do recorrente, a senhora ALANE DE CASTRO PEREIRA, bem como o desentranhamento destas, posto que não houve ordem judicial autorizando a diligência empreendida.

Inicialmente, esclareço que, no curso das investigações do crime de tentativa de homicídio, foi expedido mandado de busca e apreensão, para o endereço do suspeito –
Alexandre Schmidt
– sob a seguinte fundamentação:

“
Portanto, entendo que a medida pleiteada se mostra imprescindível para a localização e apreensão de armas de fogo e outros objetos ilícitos que porventura venham ser localizados”
(Vol. 01, pp. 95-96).

Ocorre que, ao ser cumprido mandado de busca e apreensão no endereço indicado no mandado, somente estava presente a esposa do suspeito, sendo apreendida uma arma de fogo, 10 (dez) munições, 01 (uma) cápsula deflagrada, uma luneta e o
aparelho celular da senhora Alane de Castro Pereira

(Auto de Apreensão – Vol. 01, p. 115).

Vale destacar que, desde o momento da apreensão não havia dúvidas de que o aparelho pertencia à senhora Alane de Castro Pereira e não ao acusado, conforme resta evidente nos autos, inclusive no Auto de Apreensão.

Em seguida, a autoridade policial representou pela quebra do sigilo de dados telefônicos, sob o seguinte argumento:
“acreditamos que nesse equipamento estejam armazenadas informações que comprovem a autoria da tentativa de homicídio e que vinculem Alexandre ao comércio de entorpecentes”
. Referido pedido foi
deferido
em Decisão judicial (Vol. 01, pp. 127-129).

Como cediço, em nome da proteção fundamental à privacidade e à residência, o inciso I, do art. 243, do Código de Processo Penal, prescreve que o mandado de busca e apreensão deve conter a identificação mais precisa possível acerca do endereço-alvo e o nome do respectivo proprietário e morador, não podendo ser estendido para endereço ou finalidade diversos, sob pena de nulidade (STF, HC 106566, julgado em 16/12/2014; STJ, RHC 153.563/CE, julgado em 14/12/2021).

No presente caso, inegável que
a apreensão do aparelho de pessoa não investigada (esposa do suspeito) extrapolou o objeto da busca e apreensão,
que, conforme transcrito, somente consistia na
“localização e apreensão de
arma de fogo
e
outros objetos ilícitos
”,
e somente tinha como suspeito-alvo ALEXANDRE SCHMIDT, e não a sua esposa.

Vale reiterar que, no momento da diligência, os agentes sabiam que o aparelho em questão pertencia a ALANE DE CASTRO, e não ao investigado, não havendo qualquer dúvida quanto a isso.

Destarte, a informação prestada pela autoridade policial de que “acreditava” haver provas do tráfico de drogas no referido aparelho de Alane foi
uma inovação
posterior à apreensão
, não alcançada pelo escopo do mandado judicial.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA E APREENSÃO. QUEBRA DO SIGILO DA ESPOSA DO COINVESTIGADO. MEDIDA NÃO AUTORIZADA. NULIDADE DA PROVA. 2. CELULAR TAMBÉM UTILIZADO PELO COINVESTIGADO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO DIMINUI A PROTEÇÃO À INTIMIDADE DE TERCEIRO. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O ingresso no domicílio de uma pessoa investigada não autoriza a devassa indiscriminada do sigilo de dados telefônicos de terceiros não investigados. Ora, se trata de direito constitucionalmente protegido que depende de decisão judicial concretamente fundamentada para que possa ser mitigado, o que não se verifica na hipótese dos autos.

2. O fato de o celular ser utilizado também pelo paciente e não exclusivamente não diminui a proteção à intimidade da sua esposa.

Com efeito, identificada a utilização do telefone da esposa também pelo paciente, seria necessário determinar de forma específica a quebra do mencionado sigilo e não de forma abrangente como quer levar a crer a fundamentação declinada pela Corte local.

- Conforme amplamente firmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, é cediço que o resultado da diligência não justifica a ausência de autorização judicial específica. Com efeito, "o fato de terem sido encontrados objetos ilícitos não convalida a abordagem policial". (HC n. 728.920/GO, Relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 792.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)”

Portanto, considerando que não havia investigações em face da esposa do suspeito, bem como que o escopo do mandado de busca e apreensão não abrangia o aparelho celular – muito menos de terceiros – tenho por concluir pela
ilicitude da apreensão e das provas e diligências dela decorrentes
,
não podendo ser utilizada,
ainda que a quebra do sigilo tenha sido precedida de decisão judicial.

2. DA PRONÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA.

Inicialmente, cumpre destacar que a decisão de pronúncia constitui uma decisão interlocutória mista não terminativa, na qual não é permitido ao julgador efetuar uma análise detida dos elementos de convicção produzidos na fase do
judicium accusationis
e inferir juízo de valor sobre as questões de fato, a fim de não exercer influência na futura decisão do Conselho de Sentença, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida.

Nesse contexto, para os fins de submissão do réu a confronto perante o Tribunal do Júri, conforme determina o art. 413, do Código de Processo Penal, deve o Magistrado
somente apontar a prova da materialidade do crime e fazer menção à existência de indícios de sua autoria
, não demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de uma sentença condenatória.

Nesta perspectiva, a
materialidade
dos fatos encontra-se comprovada

pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 13-16), pelo Boletim de Atendimento de Urgência Vol. 01, pp. 30/33), pelo Relatório de Atividade Policial (Vol. 01, pp. 39-53) e pelo Laudo de Exame de Lesões Corporais Indireto (Vol. 02, pp. 155).

Com relação aos
indícios de autoria
, observo que o recorrente, em juízo (Vol. 01, pp. 363-368, mídia em anexo), negou a autoria do crime. Confira-se:

“(...)
Que
nega os fatos narrados na denúncia
;
Que a vítima Vitor frequentava com muita recorrência a residência de ‘Coroa’, trabalhador temporário que trabalhou e residiu na propriedade do pai do recorrente, local onde ocorrera o suposto crime; Que no dia dos fatos, estava trabalhando na propriedade rural do pai; Que ‘Coroa’ se aproximou e pediu sua espingarda de pressão, para caçar patos do mato nas proximidades da propriedade; Que não se juntou a ‘Coroa’ no ato de ir caçar; Que não viu o que aconteceu entre ‘Coroa’ e a vítima e que não participou do ocorrido em que a vítima se feriu; Que após ouvir o som de disparo de arma, ‘Coroa’ retornou e pediu que o recorrente sumisse com a arma, sem dar mais informações do motivo do pedido; (...) Que sua espingarda de pressão era modificada desde a compra, comportando o uso de munição de calibre .22; (...) Que nunca teria comercializado drogas e que não dependia disso financeiramente; Que comprava maconha com ‘Coroa’; (...) Que questionado sobre mensagens que demonstravam uma negociação de um revólver calibre .38 com seu concunhado ‘Madruga’, disse ter interesse na arma apenas para defender sua família e suas colheitas; (...) Que era comum entre ele e seu concunhado ‘Madruga’ eles se chamarem em tom jocoso por alcunhas de “zero meia” e ‘zero onze’; (...) Que não estava em sua casa durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão e não sabia dizer o que fora apreendido; (...) Que Vitor teria lhe indicado como autor do crime para não prejudicar ‘Coroa’, pessoa com quem ele tinha ligação profunda; (...) Que questionado sobre mensagens nas quais ‘Coroa’ lhe pediu para “ir fazer um corre” de cinquenta reais, estava somente sendo pedido para ir de moto pegar esse valor em dinheiro com seu pai para emprestar a ‘Coroa’ (...)”

Para mais, insta mencionar que não fora possível qualificar a testemunha de alcunha “Coroa” para depor na instrução do presente caso, conforme Relatório de Atividade inserto nos autos (Vol. 01, pp. 263-264).

O policial civil Gederson Mercier, em juízo (Vol. 01, pp. 363-368, mídia em anexo), alegou que a arma utilizada no crime vertente já fora apreendida em posse de Alexandre em outro momento:

“Que se recordava do réu como investigado por outra incursão da Polícia Civil no bairro Aimorés, na qual fora apreendida, em posse de Alexandre, um veículo clonado, quantidade de droga ilícita e uma espingarda idêntica à utilizada na ação penal vertente; Que acredita que a arma apreendida na ocasião narrada se trata da mesma utilizada no crime do presente caso; (...) Que o concunhado de Alexandre, de vulgo ‘Madruga’, se tratava de um dos maiores fornecedores de drogas para o bairro Aimorés; (...) Que o motivo do disparo por parte de Alexandre era decorrente de dívida, sendo dívida de droga a mais plausível; (...) Que a investigação se iniciou por conta de um vídeo no qual Vitor, este hospitalizado, aponta Alexandre como o autor do crime cometido contra sua pessoa; (...) Que na investigação se comprovou que ‘Madruga’ manteve contato com Alexandre para certificar que os envolvidos com o episódio do crime se afastassem da propriedade e não colaborassem com a Justiça; (...)”

Neuza Saagner Radins, testemunha arrolada pela acusação, em juízo (Vol. 01, pp. 363-368, mídia em anexo), se ateve ao estado da vítima no momento posterior ao ocorrido:

“Que prestou ajuda à vítima no dia dos fatos telefonando ao órgão de saúde responsável; Que a vítima estava com uma camisa enrolada ao pescoço e estava sangrando muito; Que chegaram no local a polícia e uma ambulância; Que a vítima conseguiu chegar andando e disse ter sido baleada; (...) Que não soube no momento qual teria sido o motivo do ferimento da vítima; Que não perguntou detalhes do ocorrido à vítima; (...) Que a família do recorrente vive da agricultura e teria uma situação financeira tranquila.”

O policial civil Antônio Vagner Ferreira da Fonseca, durante a instrução processual (Vol, 1, pp. 363-368, mídia em anexo), informou que, no decurso das investigações, se constatou que a arma apreendida na residência do recorrente se tratava da mesma utilizada na tentativa de homicídio:

“Que a arma apreendida no domicílio de Alexandre era uma espingarda modificada para comportar munição de calibre .22; Que no curso das investigações, se concluiu que a espingarda de Alexandre foi a arma utilizada na tentativa de homicídio da vítima; Que já havia participado em outra ocorrência na qual Alexandre fora apreendido no bairro Aimorés, tendo em sua posse munições e um veículo Toyota Etios branco com documentação adulterada; (...) Que a família do recorrente vive da agricultura e teria uma situação financeira tranquila.”

O pai do recorrente, Osídio Schmidt, em juízo (Vol. 01, pp. 363-368, mídia em anexo) prestou as seguintes informações:

“Que no dia da busca e apreensão, Alexandre estava no Município de Linhares, realizando aulas de disparo com armas de fogo; (...) Que a informação de que Vitor teria sido vítima de um tiro na nuca teria chegado ao seu conhecimento por Alexandre, sem mais explicações em relação aos motivos do ocorrido; (...) Que ‘Coroa’ estava na propriedade onde ocorrera os disparos na data dos fatos; (...) Que a vítima Vitor não prestava serviços na propriedade; (...)”

Vale destacar que nem mesmo o acusado suscitou o álibi de que estivesse realizando aulas de tiro no estande em Linhares, no momento do crime. Pelo contrário, alegou que estava na propriedade no momento do crime, embora não tenha visto o disparo contra a vítima.

A esposa do recorrente, Alane de Castro Pereira, em juízo (Vol. 01, pp. 363-368, mídia em anexo) prestou as seguintes informações:

“Que em cumprimento do mandado de busca e apreensão, os policiais civis encontraram a espingarda de Alexandre e apreenderam os celulares da informante e do recorrente; Que seu celular pessoal não foi entregue de livre e espontânea vontade, tendo sido a senha do dispositivo passada por escrito mediante requerimento dos policiais; (...) Que Alexandre havia lhe informado do incidente de Vitor alegando que o autor do crime fora coroa; (...)”

Cumpre ressaltar, ademais, que a vítima não foi ouvida em juízo, tendo o Ministério Público desistido de sua oitiva, porém, na esfera policial, havia informado que tanto o acusado, quanto o “Coroa”, estavam juntos na posse da arma de fogo, quando sofreu um disparo de arma de fogo pelas costas (Vol. 01, pp. 25-27).

Assim, as versões apresentadas pela acusação e pela defesa não são absurdas, uma vez que existem provas nos autos embasando as duas vertentes.
Desse modo, não cabe falar em qualquer outra decisão que não a de pronúncia, pois, em consonância com as provas colhidas nas esferas policial e judicial, uma das versões apresentadas é a de que o recorrente praticou, supostamente, o crime de homicídio qualificado por motivo fútil através de meio que dificultou a defesa da vítima.

Em tais casos,
a jurisprudência pátria é pacífica em manter o juízo de pronúncia, reservando ao Tribunal do Júri o juízo de mérito da causa.
Nesse sentido:

TJES, Recurso em Sentido Estrito 0002918-76.2019.8.08.0045, Rel. PEDRO VALLS FEU ROSA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/4/2022, DJe 18/4/2022; e TJES, Recurso em Sentido Estrito 0005334-38.2014.8.08.0030, Rel. FERNANDO ZARDINI ANTONIO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/3/2022, DJe 04/4/2022.

Vale destacar que, no caso vertente, a decisão de pronúncia não se funda, exclusivamente, nos elementos informativos do inquérito policial, havendo indícios de autoria baseados em depoimentos produzidos ao longo da instrução processual.

Compreende-se ser incabível a
desclassificação
do crime previsto no art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal, para o crime previsto no art. 15, da Lei nº 10.826/03, pois em análise aos depoimentos colhidos durante a instrução processual, bem como os documentos médicos, a vítima fora atingida propositalmente na parte posterior de sua cabeça, não se amoldando a conduta do ofensor ao crime sinalizado no art. 15, do referido diploma legal. Logo, há fundadas suspeitas quanto ao suposto a
nimus necandi
do recorrente contra o ofendido.

No caso, há fundadas suspeitas, baseadas nos depoimentos colhidos nos autos, de que o crime tenha sido praticado com as qualificadoras imputadas.

Oportuno esclarecer que a incidência da qualificadora do
motivo torpe,
em razão de o crime ter sido supostamente motivado por dívida de drogas, está baseada nas declarações do ofendido, ou seja, não guarda nexo de causalidade com os elementos colhidos a partir da extração de dados do aparelho celular, cuja licitude é objeto de discussão no tópico seguinte (art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal).

Portanto, provada a materialidade e presentes os indícios de autoria, a decisão que se impõe é a de pronúncia, nos termos formulados na denúncia. Eventuais teses defensivas de mérito, como as de desclassificação para o crime de disparo de arma de fogo e de absolvição, poderão ser suscitadas em plenário de julgamento.

3
. DA PRONÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME
CONEXO – TRÁFICO DE DROGAS
.

Prosseguindo, necessário tecer algumas considerações acerca da pronúncia pela prática do crime de tráfico de drogas.

Inicialmente, ressalto que, a teor do inciso I, do art. 78, do Código de Processo Penal, a pronúncia do crime doloso contra a vida impõe, como regra, a submissão dos crimes conexos ao juízo competente para julgamento, qual seja o tribunal do júri.

Contudo, tal regra comporta pontuais exceções em casos limítrofes, conforme orienta a jurisprudência:

“PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONEXO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DO NÚMERO MÍNIMO DE AGENTES EXIGIDOS PELO ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. TIPICIDADE OBJETIVA NÃO CONFIGURADA. ATIPICIDADE MANIFESTA.

1. A instância ordinária verificou a manifesta atipicidade do fato enquadrado, em tese, ao crime de associação criminosa, previsto abstratamente no art. 288 do Código Penal, uma vez que ausente o número mínimo de agentes necessário para configurar a espécie delitiva - 3 (três) pessoas.

2. Sem olvidar da regra disposta no art. 78, I, do CPP, nem da orientação jurisprudencial prevalente nesta Corte Superior, segundo a qual o julgamento dos crimes conexos aos dolosos contra a vida compete exclusivamente ao tribunal popular, certo é que a submissão de qualquer caso à apreciação do júri depende, necessariamente, de um mínimo de tipicidade objetiva, situação que não se verifica no caso concreto.

3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1844571/RS. Rel. Min. Jorge Mussi. Quinta Turma. Julgado em 17/12/2019. DJe: 19/12/2019)”

“PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO. PRONÚNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. CRIME CONEXO. SUBMISSÃO AO JUÍZO NATURAL DA CAUSA. RECURSO DESPROVIDO. [...].
2. O crime conexo só pode ser afastado
- e este não é o caso dos autos -
quando a falta de justa causa se destaca in totum e de pronto
. Precedentes.” (TJES, RESE nº 0012158-31.2018.8.08.0011, 1ª Câmara Criminal. Rel.: Des. WILLIAN SILVA, julgado em 15/9/2022)

No presente caso, com a
anulação
dos elementos probatórios oriundos da quebra de sigilo telefônico e telemático da esposa do acusado e daqueles dele decorrentes, o fato é que a acusação carece de justa causa, porquanto
não
remanesce
nenhuma prova
lícita

que sustente a acusação
de tráfico de drogas
.

Ainda que assim não fosse, entendo que a
impossibilidade de
submeter o acusado ao Tribunal do Júri pela suposta prática do crime de tráfico de drogas
se extrai da
ausência de apreensão de drogas e de laudo de exame químico definitivo
.

Recentemente, a c. Terceira Seção do STJ, ao realizar o cotejo de dois julgados do mesmo Órgão (HC n. 350.996/RJ e EREsp n. 1.544.057/RJ), concluiu que
“para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é
necessária a apreensão de drogas
e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito”
. E acrescentou,
“
nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado
, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo”
(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).

No caso vertente, observa-se que
não houve apreensão de drogas
, sendo a materialidade, na verdade, extraída apenas de conversas extraídas do aparelho celular de terceiro,
anulada nesta oportunidade
, o que, como visto, não satisfaz o padrão probatório necessário para a materialidade do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Portanto,
seja pela ilicitude da prova
,
seja pela ausência de apreensão de drogas
, considero que haveria flagrante constrangimento ilegal em se submeter o acusado ao plenário de júri pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, se não há nenhuma prova da materialidade do crime imputado, motivo pelo qual a despronúncia é medida que se impõe.

4. CONCLUSÃO.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

DOU PARCIAL
PROVIMENTO,
para reformar a r. Decisão e
anular
as provas
oriundas da quebra de sigilo de dados do aparelho telefônico da esposa do suspeito, e as provas dela derivadas
, bem como para
DESPRONUNCIAR o acusado do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, com fulcro no art. 414, do Código de Processo Penal,
preservando
, contudo, a pronúncia pela suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2°, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)