Tribunal: TJES
Processo: 5000697-11.2022.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abono de Permanência
Data de julgamento: 2024-10-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - A Suprema Corte, em sede de repercussão geral (RE nº 837.311/PI) fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

II – Também já definiu o STJ que a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame não gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.

III - Não socorrem o Apelante a alegação de que há servidores Municipais exercendo as atividades de motorista, em desvio de função, enquanto não encontram sustentação na prova dos autos, não logrando êxito a Parte em demonstrar sua preterição.

IV - Recurso conhecido não provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000697-11.2022.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WEDNEY GALDINO SILVA

APELADO: ATO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ECOPORANGA/ES e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - A Suprema Corte, em sede de repercussão geral (RE nº 837.311/PI) fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

II – Também já definiu o STJ que a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame não gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.

III - Não socorrem o Apelante a alegação de que há servidores Municipais exercendo as atividades de motorista, em desvio de função, enquanto não encontram sustentação na prova dos autos, não logrando êxito a Parte em demonstrar sua preterição.

IV - Recurso conhecido não provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000697-11.2022.8.08.0019

APELANTE: WEDNEY GALDINO SILVA

APELADO: MUNICÍPIO DE ECOPORANGA

JUIZ DE DIREITO: DR. FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
WEDNEY GALDINO SILVA
em face da sentença que julgou improcedentes seus pedido em ação ordinária movida face ao
MUNICÍPIO DE ECOPORANGA
visando sua convocação, nomeação e posse no cargo Motorista ao qual foi aprovado na 44ª colocação, conforme classificação geral do concurso público n° 001/2018, tendo em vista ter sido preterido ante a convocação de servidores estatutários e comissionados contratados em desvio de função.

Aduz, em síntese, o Apelante que prestou o concurso público aberto pelo Município de Ecoporanga, conforme Edital 001/2018, para o cargo de Motorista, para o qual eram previstas 04 vagas, sem cadastro de reservam, tendo sido classificado na 44º (quadragésima quarta) colocação. Afirma que a Administração Municipal convocou, durante o prazo de validade do concurso, 39 (trinta e nove) dos classificados para o cargo de motorista, sendo o último a ser chamado o Sr. Augusto Sérgio Saar Hartvig, aprovado na 39º (trigésima nona) colocação, conforme Decreto Municipal nº 8.582/2022, anexo. Além de convocar para tomar posse um número de classificados muito além da quantidade de vagas ofertadas para o cargo de motorista - 04 vagas – 39 convocados -, servidores lotados em outros setores da Administração Municipal (estatutários e comissionados) vêm exercendo, em desvio de função, as atribuições do cargo de motorista, o que comprova a real necessidade da contratação destes profissionais por parte da requerida, a configurar sua preterição.

Em contrarrazões afirma o Município que o recurso não se mostra dialético. Aduz que o Recorrente figurou no cadastro de reservas do aludido certame, não sendo a ele assegurado direito à nomeação, possuindo mera expectativa de direito, pugnando pela manutenção da sentença.

Pois bem.

De plano, rejeito a arguição de violação ao princípio da dialeticidade, na exata medida em que o recurso, nos termos em que apresentadas seus argumentos, mostra-se apto o suficiente a impugnar os termos da sentença recorrida, ainda possa figurar como mera repetição das razões vertida na peça de ingresso.

Resta já pacífico o entendimento de que "
Atende ao princípio da dialeticidade o recurso que apresenta fundamentos suficientes para impugnar a decisão recorrida, ainda que a parte reitere os mesmos argumentos apresentados em peças anteriores
." (AgInt no AREsp 1621252/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021)

Rejeito, portanto, a preliminar arguida.

Adentrando o mérito recursal, como visto, o caso dos autos, em suma, gravita entorno da aprovação da Apelante em concurso público fora do número de vagas previstos no edital (colocação 44ª – vagas 04), afirmando o Autor-Apelante ter direto subjetivo à nomeação em razão da contratação de pessoal em desvio de função para o mesmo cargo pelo Município.

Dos autos resta incontroverso que
todas as vagas
(
04
)
disponibilizadas pela Municipalidade naquele certame (Edital nº 01/2018), foram preenchidas pelos candidatos melhor colocados, indo além a Administração, convocando até o 39º aprovado, havendo, ainda servidores efetivos e comissionados exercendo o cargo em desvio de função.

Contudo, as alegações do Apelante, definitivamente, não lhe socorrem.

Resta já cediça a compreensão firmada pelo Plenário do excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (
TEMA 784
), de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgada ainda em 09.12.2015, segundo a qual
se
revelará o
direito subjetivo à nomeação
dos candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstos no Edital nas hipóteses em que
houver a preterição do candidato por inobservância da ordem classificatória, ou surgirem novas vagas cumuladas
com
a preterição
por parte da
Administração Pública
, senão vejamos:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 –
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
;
3 –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Em outras palavras, reassentou-se a premissa de que o candidato aprovado
fora

do número de vagas
previstas no Edital
somente possui
rá o

direito à nomeação no cargo público
se demonstrar, de forma cabal
,
(I)
haver sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário,
(II)
demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à existência de
preterição
arbitrária e imotivada
,
suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública.

A Ementa do acórdão em epígrafe restou lavrada nos seguintes termos,
in verbis
:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1.
(...)
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3.
(...)
4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii)

Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
(...)
9.
Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”(
STF
; RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Destarte, a respeito da contratação posterior de temporários, infere-se, também, dos julgados do STJ, a compreensão de que “
Na forma da jurisprudência, "
a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados.
É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem" (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 57.350/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2018).”
(AgInt no RMS n. 58.192/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

Destaco, a não deixar dúvida de que resta “
Igualmente consolidado o entendimento de que
a admissão de temporários
, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal,
atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público
(Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
”
(AgInt nos EDcl no RMS n. 56.687/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Portanto, resta já assente o entendimento a respeito da contratação temporária e sua repercussão no âmbito dos concurso públicos para cargos efetivos, posto que firme é posicionamento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a nomeação de servidores mediante designação temporária, por si só, não induz ao reconhecimento de preterição.

Nesse contexto, em sendo aprovado fora do número de vagas,
o candidato deve demonstrar o surgimento de vaga inerente a um cargo efetivo e o interesse da administração em prover tal cargo,
o que não é o caso dos autos
.

A exemplificar, destaco os seguintes precedentes, eis que elucidativos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.

II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço
.

III - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.
Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017. IV - (...).

(AgInt no RMS 52.879/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018).

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1.

A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ"
(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

2.
Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel, Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

3.

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4.
Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.”

(
STJ
; AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
1.
O fato de ter-se encerrado o prazo de validade antes da impetração do
mandamus
não enseja falta de interesse processual quando o impetrante, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, não questiona as provas do concurso público, mas atos diretamente relacionados à nomeação de aprovados, ocorridos enquanto válido o certame.
2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados.
3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.

4.
Segurança denegada.

(
STJ
, MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010).

Desta forma, a pretensão recursal esbarra no entendimento firmado, também, nesta Corte Estadual de que “
a
mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federa
l
” (
TJES
, Classe: Apelação, 35140132966, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 06/10/2016).

Na esteira de todo exposto, segue julgado de nossa Corte Plena sobre o tema, a não deixar dúvidas a respeito do entendimento sobre a ausência de direito subjetivo à nomeação em casos com o dos autos
:

“[...]
2. Há precedente no sentido de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas (como é o caso da impetrante) somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) o surgimento de novas vagas do cargo público pretendido em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal na ordem de classificação do certame. 3. A simples contratação temporária de servidores, por prazo determinado,
é insuficiente
para configurar a quebra de ordem classificatória do certame, e isto não porque não se pode dela inferir que existam cargos públicos vagos, na medida em que tal modalidade de contratação se presume realizada exclusivamente para o preenchimento de função transitória decorrente de necessidade excepcional do ente público.
4. Segurança denegada.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100180059907, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 04/07/2019, Data da Publicação no Diário: 11/07/2019)

Nesse mesmo sentido já decidiu esta Terceira Câmara em caso análogo:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA - INOBSERVÂNCIA AO ART. 932, IV, CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO JULGAMENTO COLEGIADO. NOMEAÇÃO A CARGO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E PRETERIÇÃO EM RAZÃO DE CONTRATAÇÃO POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. RECURSO DESPROVIDO. 1) A decisão monocrática agravada está amparada no julgamento de força vinculante - RE nº 837.311/PI da relatoria do Ministro Luiz Fux-, no qual foram enumeradas as 03 (três) hipóteses nas quais existe direito subjetivo à nomeação do candidato: 1) quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2) Na hipótese, além de o prazo de validade do concurso público em análise ainda estar em vigor em contrarrazões o agravado informa a prorrogação do certame , a recorrente foi aprovada no certame fora do número de vagas estipulado no edital classificada na 50ª colocação de 38 vagas -, e assim, para ter o direito subjetivo vindicado, fazia-se necessário comprovar, dentro da validade do concurso, o imperioso surgimento de novas vagas.
3) E mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação. (...). 5)
O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado que a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal e nem é indicativo de vacância ou da existência de cargos efetivos vagos, para o qual há candidatos aprovados em cadastro de reserva, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12/08/2016, STF)
. 6) Não comprovada a ilegalidade das contratações temporárias e não demonstrada a vacância ou surgimento de novos cargos a alcançar a classificação da autora, inexiste direito subjetivo à nomeação. 7) Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 016180009165, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

Não socorrem, ainda, o Apelante a alegação de que há servidores Municipais exercendo as atividades de motorista, em desvio de função.

As alegações do Autor-Apelante sobre este ponto não encontram sustentação na prova dos autos, não logrando êxito a Parte em demonstrar, também neste ponto, sua preterição, à mingua de provas do alegado.

Assim, diante de toda essa realidade interpretativa, tendo sido aprovado o Autor fora do número de vagas e não havendo provas nos autos da ilegalidade operada pela Administração Municipal na sua não nomeação, impõe-se a conclusão de que, à luz da jurisprudência pátria já pacificada sobre o tema, inexiste o direito subjetivo reclamado na exordial.

Desta feita, dispenso outras digressões sobre o tema, que tem firme posição no âmbito do STF, do STJ e também nesta Corte Estadual, a impor a improcedência do pleito Autoral, razão pela qual,
conheço do apelo e
LHE
NEG
O
PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença vergastada.

Majoro em 5% os honorários advocatícios a título de sucumbência recursal, ressalvando estar o Apelante albergado pela gratuidade da Justiça.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.