Tribunal: TJES
Processo: 5005834-56.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Competência Tributária
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

E REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO DE SEGURANÇA

–
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL – AUSÊNCIA DE
INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO –
CONSTITUCIONALIDADE DO ART.3º – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL –

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO –
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), consignou que
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2.

A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

3.

Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF (ADI’s 7066, 7070 e 7078).

4. Uma vez que o juízo
a quo
, aplicando ao caso em tela o Princípio da Anterioridade Anual, dispensou o recolhimento do ICMS-Difal por todo o período de 01/01/22 a 31/12/22, necessária se faz a reforma da sentença recorrida a fim de que a exigência do tributo seja afastada tão somente de 1º de janeiro de 2022 até a data de 04/04/22, quando superado o prazo de 90 (noventa) dias previsto no art.3º da Lei Complementar nº190/2022.

5. Recurso parcialmente provido. Remessa Necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005834-56.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: INFOTEL COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA.

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

E REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO DE SEGURANÇA

–
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL – AUSÊNCIA DE
INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO –
CONSTITUCIONALIDADE DO ART.3º – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL –

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO –
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), consignou que
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2.

A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

3.

Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF (ADI’s 7066, 7070 e 7078).

4. Uma vez que o juízo
a quo
, aplicando ao caso em tela o Princípio da Anterioridade Anual, dispensou o recolhimento do ICMS-Difal por todo o período de 01/01/22 a 31/12/22, necessária se faz a reforma da sentença recorrida a fim de que a exigência do tributo seja afastada tão somente de 1º de janeiro de 2022 até a data de 04/04/22, quando superado o prazo de 90 (noventa) dias previsto no art.3º da Lei Complementar nº190/2022.

5. Recurso parcialmente provido. Remessa Necessária prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
Nº
5005834-56.2022.8.08.0024

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A
:
INFOTEL COMÉRCIO DE ELETRÔNICOS LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Na origem,
INFOTEL COMÉRCIO DE ELETRÔNICOS LTDA.

impetrou este Mandado de Segurança em face de suposto ato coator praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo e postulou, em suma, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo até janeiro de 2023.

Relata que atua no comércio atacadista e varejista de artigos domésticos, de escritório e de papelaria e que realiza operações interestaduais destinando mercadorias e bens ao consumidor final não contribuinte do ICMS. Afirma que o DIFAL relativo às operações destinadas a não contribuintes do ICMS foi acrescentado à Carta Magna pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e vinha sendo cobrado com base unicamente no Convênio ICMS nº 93/2015 – CONFAZ.

Após o regular trâmite processual, o juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória concedeu parcialmente a segurança para
“afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL
atinente a todo o exercício de 2022
,
nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022
, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo, sem que fiquem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos”.

Irresignado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs este apelo (Id 8276886) sustentando, em síntese, que:
I)
com a modulação de efeitos do julgamento do Recurso Extraordinário nº1.287.019 (Tema 1093), o STF determinou, quanto às leis já editadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, que instituíram o ICMS-DIFAL, o sobrestamento de seus efeitos a partir do exercício seguinte à conclusão do julgamento (ou seja, 2022) e apenas enquanto não editada a necessária lei complementar federal instituidora das normas gerais sobre a matéria;

II)
em outras palavras, como consectário da modulação, a Corte Suprema autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo perfeitamente possível a cobrança do tributo;
III)
o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo, por lei ordinária estadual editada em 2020, e regulamentada por decreto estadual, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos do RE nº 1.287.019;
IV)
essa situação foi alterada com a promulgação da Lei Complementar nº190/2022;
V)
não incidem os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, devendo o Convênio ICMS nº 236/2021 do Confaz produzir seus efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.

Pois bem. Discute-se, nestes autos, a possibilidade de incidência do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo.

Acerca de tal temática, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), consignou que
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” e, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, nos seguintes termos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF.
RE 1287019. Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator p/ Acórdão: Dias Toffoli. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 24/02/21. Data de Publicação: 25/05/21). (grifo nosso)

In casu
, tem-se que o ajuizamento do feito se deu em 24/02/22, ou seja, em data posterior ao julgamento do RE nº 1.287.019 (24/02/21), de modo que aplicável a modulação temporal estipulada, conforme corretamente exposto pelo juízo
a quo
em sentença.

Outrossim, com relação ao questionamento acerca da necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, tem-se que tal matéria já foi alvo de exaustivo debate neste e. TJ/ES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC
nº
190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida
a sua cobrança
ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº
10.446/2015
, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal.

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art.3º da Lei Complementar nº190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal,
uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação (04/01/2022).

Destaco que a constitucionalidade do referido artigo foi declarada por ocasião do julgamento, pelo Excelso STF, das ADI’s 7066, 7070 e 7078, conforme se extrai do andamento processual:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, r
econhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Isso posto, considerando que o juízo
a quo
, aplicando ao caso em tela o Princípio da Anterioridade Anual, dispensou o recolhimento do ICMS-Difal por todo o período de 01/01/22 a 31/12/22, necessária se faz a reforma da sentença recorrida a fim de que a exigência do tributo seja afastada tão somente de 1º de janeiro de 2022 até a data de 04/04/22, quando superado o prazo de 90 (noventa) dias previsto no supracitado art.3º da Lei Complementar nº190/2022.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e
REFORMO, EM PARTE
, a sentença recorrida, para
CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA
e afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais
ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22
, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Estado do Espírito Santo, sem que a impetrante, ora apelada, fique sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.

J
ULGO PREJUDICADA
a Remessa Necessária.

É como voto.

DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Estado do Espírito Santo, sem que a impetrante, ora apelada, fique sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.