Tribunal: TJES
Processo: 0007216-10.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007216-10.2020.8.08.0035

APELANTE: ISAAC BRUM PAULUCIO, JOÃO PAULO RIBEIRO GREGÓRIO e PATRÍCIA COSTA BRITO

Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO BROETTO PEREIRA - ES30076
Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES.

2
.

DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

3. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE.
4
. DO CRIME DE
PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO
(ART.
16
, DA LEI Nº 1
0
.
826
/0
3
)
.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
5. APLICAÇÃO DAS PENAS.
PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (JOÃO PAULO). RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
O presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que o ingresso na residência dos acusados foi devidamente justificado.

2
.

DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes, não é possível acolher o pleito absolutório.

3. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
No caso vertente, há dados concretos de que apenas Isaac era o residente no local, e, embora demonstrada a corresponsabilidade de Patrícia e de João Paulo acerca das drogas, não há elementos incontestes de que estavam associados para além de um concurso de pessoas. Não foi realizada qualquer diligência investigativa posterior, a fim de esclarecer o grau de vínculo entre os réus, ou se eram envolvidos com algum grupo criminoso. Não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual a absolvição é medida que se impõe.

4. DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO (ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes, não é possível acolher o pleito absolutório.

5. APLICAÇÃO DAS PENAS. Dosimetria.
Na 1ª fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

5.1. Na 2ª fase, a defesa de João Paulo pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, porém o apelante somente admitiu estar presente no local, negando qualquer envolvimento com os materiais ilícitos apreendidos, de modo que não é possível reconhecer a atenuante em seu favor, à luz da Súmula nº 630/STJ.

5.2. Na 3ª fase, impossível aplicar os benefícios do “tráfico privilegiado” em favor de Isaac e João Paulo, tendo em vista as circunstâncias concretas dos fatos e o histórico infracional do primeiro apelante. Jurisprudência. Da mesma forma, impossível elevar a fração minorante aplicada em favor da apelante Patrícia.

6. Recursos a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007216-10.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PAULO RIBEIRO GREGORIO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007216-10.2020.8.08.0035

APELANTE: ISAAC BRUM PAULUCIO, JOÃO PAULO RIBEIRO GREGÓRIO e PATRÍCIA COSTA BRITO

Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO BROETTO PEREIRA - ES30076
Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES.

2
.

DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

3. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE.
4
. DO CRIME DE
PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO
(ART.
16
, DA LEI Nº 1
0
.
826
/0
3
)
.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
5. APLICAÇÃO DAS PENAS.
PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (JOÃO PAULO). RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
O presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que o ingresso na residência dos acusados foi devidamente justificado.

2
.

DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes, não é possível acolher o pleito absolutório.

3. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
No caso vertente, há dados concretos de que apenas Isaac era o residente no local, e, embora demonstrada a corresponsabilidade de Patrícia e de João Paulo acerca das drogas, não há elementos incontestes de que estavam associados para além de um concurso de pessoas. Não foi realizada qualquer diligência investigativa posterior, a fim de esclarecer o grau de vínculo entre os réus, ou se eram envolvidos com algum grupo criminoso. Não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual a absolvição é medida que se impõe.

4. DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO (ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes, não é possível acolher o pleito absolutório.

5. APLICAÇÃO DAS PENAS. Dosimetria.
Na 1ª fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

5.1. Na 2ª fase, a defesa de João Paulo pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, porém o apelante somente admitiu estar presente no local, negando qualquer envolvimento com os materiais ilícitos apreendidos, de modo que não é possível reconhecer a atenuante em seu favor, à luz da Súmula nº 630/STJ.

5.2. Na 3ª fase, impossível aplicar os benefícios do “tráfico privilegiado” em favor de Isaac e João Paulo, tendo em vista as circunstâncias concretas dos fatos e o histórico infracional do primeiro apelante. Jurisprudência. Da mesma forma, impossível elevar a fração minorante aplicada em favor da apelante Patrícia.

6. Recursos a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007216-10.2020.8.08.0035

APELANTE: ISAAC BRUM PAULUCIO, JOÃO PAULO RIBEIRO GREGÓRIO e PATRÍCIA COSTA BRITO

Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO BROETTO PEREIRA - ES30076
Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
ISAAC BRUM PAULUCIO, JOÃO PAULO RIBEIRO GREGÓRIO e PATRÍCIA COSTA BRITO

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Vila Velha (
link
no Id. 4740518, Vol. 02, pp. 75-88), por meio da qual os apelantes foram condenados, nos seguintes termos:

1) ISAAC BRUM PAULUCIO:
artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06 e art. 16, da Lei nº 10.826/03, à pena total de
12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.520 (mil quinhentos e vinte) dias-multa
,
em regime inicial
fechado
;

2)
JOÃO PAULO RIBEIRO GREGÓRIO:
artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06 e art. 16, da Lei nº 10.826/03, à pena total de
11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.570 (mil quinhentos e setenta) dias-multa,
em regime inicial
fechado
;

3)
PATRÍCIA COSTA BRITO:
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
2
(
dois
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e
250
(
duzentos e cinquenta
) dias-multa
, em regime inicial
aberto,
substituída por duas restritivas de direito.

Emerge da Denúncia que, no dia 17 de maio de 2020, por volta de 01 hora, agentes se deslocaram até a Rua Mariana do Nascimento, nº 135, Bairro Alecrim, em Vila Velha, após serem informados por transeuntes acerca da intensa movimentação de pessoas no imóvel, conhecido como ponto de venda de drogas. Chegando ao local, notaram que um indivíduo, em atitude suspeita, imediatamente adentrou na residência após avistar a aproximação da viatura.

Em seguida, verificou-se que os denunciados, agindo associados para a prática do tráfico de drogas, com envolvimento de uma adolescente (A. J. N. S.), guardavam, no interior do imóvel, 02 (dois) vasos de plantas da espécie
cannabis sativa
, 80 (oitenta) buchas de maconha, 157 (cento e cinquenta e sete) pinos de cocaína, 01 (uma) pedra grande de crack, 01 (uma) sacola contendo cocaína, 01 (uma) pequena caixa de metal contendo maconha, além de sacola contendo materiais destinados ao embalo de entorpecentes, balança de precisão e a quantia de R$ 3.569,00 (três mil quinhentos e sessenta e nove reais).

Também foram localizadas, no local, 11 (onze) munições de fuzil, calibre 556, de uso restrito das Forças de Segurança.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo Isaac e João Paulo também condenados pela prática dos crimes de associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Ao postularem a absolvição por insuficiência probatória, as defesas pretendem,
inicialmente
, a declaração de
nulidade
d
as provas
, sob o argumento de que foram obtidas de forma ilegal, com violação do domicílio por parte dos policiais militares.

O inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República, assegura que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Ocorre que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do
s
acusado
s
foi devidamente justificado.

Com efeito, relembra-se que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem considerado
lícita
a entrada em domicílio, quando o suspeito empreende fuga ao avistar a presença dos agentes públicos e é perseguido logo após, hipótese em que estaria configurada a motivação objetiva e concreta para a diligência:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR.
FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM AS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. [...]. 5. Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, concluiu que, não obstante
o suspeito tenha empreendido fuga ao perceber a presença dos policiais que realizavam patrulhamento de rotina, tais fatos não constituem fundamentos hábeis a “caracterizar a ‘justa causa’ exigida para autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio”.
6. Nesse ponto,
não agiu com o costumeiro acerto
o Tribunal de origem, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE. 7. Agravo Interno a que se nega provimento.

(RE 1462592 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04-12-2023)”

No mesmo sentido: RE 1466339 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023; RE 1447032 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12-09-2023; HC 216677 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 21-11-2023.

Também há julgados do c. STJ nesse sentido, em casos semelhantes, valendo ressaltar, ademais, que a matéria está
afetada
no Tema Repetitivo nº 1.163/STJ, pendente de julgamento (AgRg no REsp n. 2.061.557/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023; EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 2.415.615/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023).

Cumpre asseverar, ainda, que o Tribunal Pleno do STF considera as guardas municipais como integrantes do Sistema de Segurança Pública, e, diante disso, a Corte Suprema também tem ratificado a idoneidade da entrada de guardas municipais em domicílio, no contexto de flagrante delito (ADPF 995, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 28-08-2023):

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE.
INGRESSO DE GUARDAS MUNICIPAIS NO DOMICÍLIO DO RECORRENTE. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
[...]. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito, como na hipótese. 4. Neste caso, os argumentos utilizados pelo Tribunal de origem são suficientes para demonstrar que a alegada entrada forçada pelos guardas municipais se revelou lícita, sendo as circunstâncias do caso concreto aptas a encerrar qualquer discussão acerca de uma suposta inocorrência de situação flagrancial, pois ficou claro que o ingresso no domicílio se amparou em fundadas razões. Conclusão diversa demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado nesta sede recursal. 5. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade “ter em depósito”, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1447054 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22-08-2023)”

“Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas.
Inviolabilidade de domicílio
. Alegação de nulidade. [...]. 4.
A jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a “guarda municipal pode, e deve, prender quem se encontre em situação de flagrante delito, nos termos do art. 301 do CPP”
(RE 1.282.774-AgR-ED-AgR, Redator para o acórdão o Min. Luís Roberto Barroso). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 222240 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19-12-2022)”

No presente caso, os agentes públicos Kellen Teixeira e Joel Theodore Paranhos Bucsan, afirmaram, em juízo, que dispunham de informações concretas acerca da possível ocorrência de tráfico de drogas naquele endereço, sendo que, ao se aproximarem, visualizaram uma pessoa que empreendeu fuga justamente para o interior do local indicado, circunstâncias que, objetivamente, indicavam razões concretas para a abordagem.

A propósito, deve-se registrar a presunção de veracidade que paira sobre as declarações dos agentes públicos responsáveis pela apuração de infrações penais, de modo que
suas declarações merecem credibilidade,
desde que firmes, harmônicas e corroboradas nas demais provas dos autos
, o que não significa atribuir-lhes automático caráter absoluto ou supervalorizado (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, ApCrim nº 0000410-65.2021.8.08.0053, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Rel.: Des. Walace Pandolpho Kiffer, julgado em 09/10/2023).

Ademais, cumpre destacar que, em juízo, o próprio apelante ISAAC admitiu que estava no portão, e que, ao observar a aproximação dos policiais, ficou nervoso, tendo, então,
admitido que guardava drogas no interior de sua residência,
declaração que apenas
reforça
ria
a licitude da entrada dos agentes públicos na residência
. Afirmou, também, que João Paulo não estava na residência, tendo sido apenas apreendido pelos policiais por estar próximo ao local.

De outro lado, JOÃO PAULO disse que estava dentro da residência de Isaac, onde comemoravam a gravidez da corré Patricia, amiga de sua namorada (adolescente). Afirmou, ainda, que não sabia da existência de drogas e munições na residência.

De seu turno, PATRÍCIA afirmou que João Paulo chegara na residência antes da adolescente, deduzindo que ele era amigo de seu namorado Isaac, mas que, no momento da ocorrência, a interroganda já estava dormindo.

Dessa forma, tendo em vista as versões divergentes dos réus, entendo que não há elementos capazes de induzir dúvida acerca da narrativa trazida de forma harmônica e firme, pelos agentes públicos responsáveis pela ocorrência.

Como visto, a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio – mesmo concebida como direito fundamental de 1ª dimensão – não é absoluta, e, diante da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, não se destina a assegurar que os crimes praticados no interior de uma residência sejam impunes,
não sendo o domicílio um refúgio intangível para proteger e assegurar
o sucesso d
a criminalidade,
desde que tal ingerência se proceda dentro dos limites constitucionais, já expostos. Diante disso, rejeito a tese de invalidade probatória.

2. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

Ultrapassado o ponto inerente à alegada ilicitude das provas, observo que a
materialidade
está devidamente demonstrada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 15-25), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 75-79), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 01, pp. 255-256), no qual se constatou a existência dos seguintes entorpecentes:

1) 157 (cento e cinquenta e sete) pinos de cocaína, com massa total de 478,7 g (quatrocentos e setenta e oito gramas e sete decigramas);

2) 01 (um) saco plástico contendo cocaína, pesando 136,6 g (cento e trinta e seis gramas e seis decigramas);

3) 80 (oitenta) buchas de maconha, com massa total de 475,2 g (quatrocentos e setenta e cinco gramas e dois decigramas);

4) 01 (uma) pedra de crack, pesando 26 g (vinte e seis gramas);

5) 01 (uma) caixa metálica, contendo fragmentos de maconha, envolta em cigarros artesanais, com massa total de 50,8 g (cinquenta gramas e oito decigramas);

6) 02 (dois) vegetais de cannabis sativa, contendo princípio ativo da maconha (tetrahidrocannabinol), medindo aproximadamente 20 e 25 centímetros.

Com relação à
autoria
, esta é baseada nas provas orais colhidas nos autos, destacando-se as declarações dos agentes Kellen Teixeira e Joel Theodore Paranhos Bucsan, no sentido de que todos os envolvidos estavam no interior da residência. Também relataram que havia informação de que aquela residência já era conhecida por intensa movimentação de pessoas, caracterizando-se um ponto de venda de drogas.

Os agentes também relataram que, durante a ocorrência os homens assumiram propriedade das drogas, sendo informado, ainda, que tais drogas destinavam-se a alimentar o tráfico no “Beco do Alemão”.

Ademais, a agente Kellen Teixeira relatou que boa parte dos ilícitos não estavam sequer escondidos, ou seja, estavam aparentes à vista de todos.

Vale destacar, ainda, que, na esfera policial, a adolescente A. J. N. S., acompanhada de seu pai, afirmou que
viu o momento em que Isaac e João Paulo assumiram a propriedade do material ilícito arrecadado
(Vol. 01, pp. 111-113).

Por outro lado, as versões dos apelantes são bastante
contraditórias
entre si.

Em seu interrogatório, o apelante ISAAC
admitiu
a posse das drogas, dizendo que aceitara guardá-las para terceiros, por estar passando por necessidades financeiras. Afirmou, também, que sua namorada Patrícia estava no local, mas não sabia de nada ilícito, bem como que João Paulo e a adolescente sequer estavam no apartamento, sendo eles apenas incluídos pelos agentes na ocorrência por estarem próximos.

De seu turno, o apelante JOÃO PAULO afirmou que estava na residência de Isaac, juntamente com sua namorada (adolescente), para comemorarem a gravidez de Patrícia, amiga de sua namorada, desconhecendo a existência de drogas no interior do apartamento.

Por sua vez, PATRÍCIA afirmou que, de vez em quando, dormia na casa de Isaac, e que não conhecia João Paulo, nunca tendo visto ele no local anteriormente, conhecendo a adolescente A. J. da escola, mas não fora a interroganda quem a convidara para a casa. Relatou que estava dormindo no momento da abordagem, e que não sabia da existência de drogas, armas e dinheiro no apartamento. Afirmou que, na Delegacia, Isaac assumiu a propriedade das drogas, pedindo desculpas a ela.

Observa-se que as versões dos apelantes são contraditórias em diversos pontos, notadamente aqueles relacionados ao motivo pelo qual João Paulo e a adolescente estavam no apartamento de Isaac e de Patrícia, bem como em relação a quem estava no interior da residência no momento da abordagem.

De outra ponta, as declarações dos agentes responsáveis pela ocorrência são firmes e harmônicas, no sentido de que todos os envolvidos estavam no interior da residência, bem como que Isaac e João Paulo admitiram a responsabilidade pelos entorpecentes, sendo que vários dos materiais ilícitos estavam espalhados e plenamente visíveis.

Ademais, verifica-se que a própria apelante Patrícia também frequentava a residência constantemente, o que, somado às demais circunstâncias dos fatos, realmente permite concluir que ela era corresponsável pelos ilícitos.

Assim, estabelecida a premissa de que
o
s
apelante
s

era
m

o
s

responsáveis

pel
a
droga apreendida
, observa-se, à luz das diretrizes estabelecidas no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, que
as circunstâncias
delineadas – a quantidade, a forma de acondicionamento
,
a existência de material para pesagem e embalo de entorpecentes e a apreensão de grande quantia de dinheiro em espécie
– evidenciam a destinação ao comércio ilícito
, e não ao consumo próprio, motivo pelo qual
mantenho
a tipificação da conduta no crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, e preservo a condenação dos apelantes quanto a este delito.

Importa asseverar que não há óbice a que se confundam, na mesma pessoa, as figuras do traficante e do usuário, sendo, em verdade, situação bastante comum.

3. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
1
”.

No caso vertente, após analisar cuidadosamente as provas constantes nos autos,
não alcancei a convicção necessária à manutenção do decreto condenatório
, ou seja, para descaracterizar a conduta de um concurso eventual de pessoas.

Com efeito, destaca-se que não há provas concretas ou documentais apontando vínculo associativo estável entre os acusados.

A propósito, ressalto que,
ainda que
os réus
residi
ss
em juntos
, tal circunstância,
por si só
,
não conduz
iria
ao juízo de certeza de que estavam associados,
com ânimo de estabilidade e permanência, para a prática do tráfico de drogas, embora pudesse ser um indicativo desse delito.

De qualquer forma, nota-se que, no caso vertente,
há dados concretos de que apenas Isaac era o residente no local
, e, embora demonstrada a corresponsabilidade de Patrícia e de João Paulo acerca das drogas, não há elementos incontestes de que estavam associados para além de um concurso de pessoas.

Tanto é verdade, que Patrícia, mesmo sendo namorada de Isaac e afirmando frequentar aquele domicílio, foi absolvida por este crime, embora João Paulo e Isaac tenham sido condenados.

Cumpre ressaltar que
não foi realizada qualquer diligência investigativa posterior, a fim de esclarecer o grau de vínculo
entre os réus
, ou se eram envolvidos com algum grupo criminoso.

Nessa linha de raciocínio, menciono alguns recentes julgados em casos semelhantes:

“APELAÇÃO CRIMINAL. [...]. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem juntos os crimes dos artigos 33 e 34, da Lei nº 11.343/06, para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio, com hierarquia e divisão de tarefas.
2.
No caso, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por pate dos apelantes, sendo imperiosa, portanto, a manutenção da absolvição
. [...].” (ApCrim nº 0000061-42.2015.8.08.0063, Primeira Câmara Criminal, Rel.: Des. Eder Pontes da Silva, julgado em 05/10/2023)

“APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião.
2. Do mesmo modo, não se mostra suficiente ao édito condenatório a declaração policial de que acusado era conhecido pela traficância em conjunto com alguns dos demais corréus, eis que ausente qualquer indicativo a respeito da estabilidade ou mesmo permanência desse vínculo. 3. Assim, diante da dúvida exposta, em atenção do princípio do in dubio pro reo, tem-se por forçoso reformar a r. sentença a quo e, nesse ponto, absolver o acusado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Recurso conhecido e provido. Réu absolvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030140094589, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)”

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS [...]. 3. Somente se comprova inequivocadamente nos autos a narrativa de um caso isolado,
inexistindo provas robustas demonstrando a existência do animus associativo, permanente e estável capaz de configurar o delito
.
Ademais, inexiste no caso uma prévia investigação policial, demonstrando o envolvimento no crime de associação para o tráfico de entorpecentes, com estabilidade e divisão de tarefas entre os denunciados. Ademais, constata-se que as provas relativas à participação dos apelantes no delito de associação para o tráfico são por demais frágeis, cabendo na hipótese a absolvição dos apelantes quanto ao delito do artigo 35 da Lei 11343/06.
4. Em relação às penas fixadas aos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, tem-se que não merecem qualquer reparo, eis que em total conformidade com as circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas. [...].” (ApCrim nº 0008870-47.2020.8.08.0030, Segunda Câmara Criminal, Rel.: Des. Adalto Dias Tristão – Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, julgado em 25/8/2022).

A partir dessa orientação, verifico que, no caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual concluo por
acolher o pleito absolutório,
em relação a tal delito.

4. DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO (ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03).

A
materialidade
está devidamente demonstrada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 15-25), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 75-79), pelo Auto de Constatação de Eficiência de Munição (Vol. 01, p. 83) e pelo Laudo de Exame de Material (Id. 6768785), no qual se constatou a existência das seguintes munições:

1) 04 (quatro) cartuchos calibre .223 Remington;

2) 07 (sete) cartuchos calibre 5,56x45mm.

Ressalta-se que, à luz do art. 23, do Estatuto do Desarmamento, conjugado com os decretos presidenciais nº 9.847/2019 e 10.030/2019 e com a Portaria nº 1.222/2019, do Comando do Exército, referidos calibres são classificados como de
uso restrito
2
.

Em relação à
autoria
, incidem as mesmas provas pelas quais se concluiu pela coautoria em relação às drogas, na medida em que os elementos denotam que as munições foram apreendidas nas mesmas circunstâncias de espaço dos entorpecentes, havendo informação de que Isaac e João Paulo
assumiram a propriedade dos materiais ilícitos
, bem como que estavam visíveis no apartamento.

Portanto, concluo por
preservar
a condenação imposta, não merecendo prosperar o pleito absolutório.

5. APLICAÇÃO DAS PENAS.

5.1. ISAAC BRUM PAULUCIO.

Passando à
dosimetria
, quanto ao crime do
art. 33, da Lei nº 11.343/06
, questiona-se a elevação da pena-base de 05 (cinco) para
07 (sete) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, em razão da
culpabilidade
(
“bastante evidente”, “já que confessou que estava guardando as drogas em sua residência”
), da
personalidade
(
“caminhando para o inadapto social”
), dos
motivos
(
“não justificam a prática do crime”
) e das
circunstâncias do crime
(
“natureza, quantidade e diversidade”
).

De fato, em relação à culpabilidade, à personalidade e aos motivos do crime, a fundamentação é eminentemente genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, devendo ser decotada a valoração negativa.

Por outro lado, preserva-se a negativação da
natureza
e da
quantidade
, à luz do disposto no art. 42, da Lei Antitóxicos, cumprindo ressaltar que, de fato, o quantitativo de entorpecentes extrapola o normalmente encontrado em casos semelhantes, além de que a cocaína e o crack são reconhecidamente drogas que possuem maior potencial nocivo.

Remanescendo uma circunstância judicial negativa, fixo a pena-base em
0
5
(
cinco
) anos
e 0
4
(
quatro
) meses
de reclusão e
5
40
(
quinhentos e
quarenta
) dias-multa
. Registro que tal valoração abaixo do critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstrata se mostra necessária para guardar
isonomia
em relação aos corréus, que estão na mesma situação fático-jurídica, mas haviam recebido penas inferiores, conforme se observará nos tópicos seguintes.

Na
2ª fase
, incidem as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, motivo pelo qual reduzo a pena em 1/5 (um quinto), devolvendo-a ao mínimo legal, diante do óbice da Súmula nº 231/STJ –
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
3ª fase
, pretende-se o reconhecimento da minorante do chamado
“tráfico privilegiado”
, benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No presente caso, verifico que o apelante não possui condenações penais, mas os autos fazem referência a registros infracionais, que podem ser assim elencados (Vol. 01, pp. 193-194):

1) 0011409-79.2016.8.08.0012: “Extinto o processo por ausência das condições da ação”;

2) 0022843-25.2018.8.08.0035: “Concedida remissão ao adolescente com exclusão do processo”;

3) 0031424-63.2017.8.08.0035: julgado
procedente
– tráfico de Drogas – transitado em julgado em 2018;

4) 0036614-74.2016.8.08.0024: julgado
procedente
– roubo majorado – transitado em julgado em 2016.

Quanto à existência de antecedente infracional, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
“o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”
(EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

Neste ponto,
há proximidade temporal dos atos infracionais praticados com o crime em voga
, destacando-se que um dos atos infracionais pelos quais houve procedência do pedido é
análogo a delito de mesma natureza
e outro é
análogo a crime praticado com violência ou grave ameaça contra a pessoa
.

Oportuno ressaltar, ainda, que, quando praticou o crime, o apelante
estava
em liberdade
há apenas seis meses
, quando fora extinta a execução de medida socioeducativa (nº 0000726-46.2017.8.08.0012).

Conjugado com o histórico infracional, ressalto que também foram apreendidas no apartamento do apelante
munições de calibre de uso restrito
, bem como o crime foi praticado em
concurso com outras duas pessoas
.

Em casos tais, o
STJ

“
tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, quando há condenação pela prática de crime de porte/posse de armas, na hipótese em que o delito da Lei n. 10.826/2003 é perpetrado no contexto do comércio espúrio de entorpecentes”
(AgRg no HC n. 843.753/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023)
3
.

No mesmo sentido, a Corte Superior afirmou, em outro caso, que
“A condenação do agente por outros delitos, concomitantemente com o tráfico de drogas -
posse de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo com numeração suprimida
-,
é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas
”
(AgRg no HC n. 769.654/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023).

Diante disso, entendo que não é possível reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em favor do apelante, de modo que sua pena é DEFINITIVAMENTE fixada em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

Prosseguindo, a pena do crime previsto no
art. 16, da Lei nº 10.826/03,
fora elevada de 03 (três) para
04 (quatro) anos de reclusão e 120 (cento e vinte)
dias-multa
, em razão da
culpabilidade
(
“bastante evidente”, “uma vez que confessou guardar munições em sua residência e não apresentava permissão e documentação para tanto”
), dos
motivos
(
“não justificam-no”
) e das
circunstâncias do crime
(
“as munições guardadas eram de fuzil calibre 556 de uso restrito das Forças de Segurança”
).

Assiste razão à defesa neste ponto, pois, de fato, a fundamentação é eminentemente genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, devendo ser devolvida ao mínimo legal –
03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

Na
2ª fase
, incidem as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, e a pena
deveria ser
mantida no mínimo legal
em razão do óbice da
Súmula nº 231/STJ
.

Ocorre que, analisando a dosimetria do corréu João Paulo, a incidência de
uma
atenuante ensejou pena
abaixo do mínimo legal
, o que não pode ser modificado, a fim de não se incorrer em
reformatio in pejus
. Portanto, tendo em vista que o apelante
ISAAC ostenta duas atenuantes
,
não seria isonômico atribuir-lhe tratamento mais gravoso do que ao corréu que possui apenas uma atenuante
. Por tais motivos, atenuo a pena para
02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA
, tornando-se DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

Por oportuno, registro que o apelante
não questionou
a aplicação do concurso material entre o crime de tráfico de drogas e os delitos previstos no Estatuto do Desarmamento, motivo pelo qual a pena é totalizada em
0
7
(
SETE
) ANOS
E 06 (SEIS) MESES
DE RECLUSÃO E 510 (QUINHENTOS E DEZ) DIAS-MULTA.

Quanto ao regime inicial, o tempo de prisão preventiva (desde 17/5/2020 – aproximadamente 03 anos e 09 meses) impõe a fixação de regime
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

5.2. JOÃO PAULO RIBEIRO GREGÓRIO.

Quanto ao crime do
art. 33, da Lei nº 11.343/06
, a pena fora elevada de 05 (cinco) para
06 (seis) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, em razão da
culpabilidade
(
“bastante evidente”, “estava guardando e tendo em depósito drogas acompanhado do denunciado Isaac, na residência deste último”
), da
conduta social
(
“não aparenta ser boa”
), da
personalidade
(
“caminhando para o inadapto social”
), das
circunstâncias do crime
(
“natureza, quantidade e diversidade”
).

De fato, em relação à culpabilidade, à conduta social, e à personalidade, a fundamentação é eminentemente genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, devendo ser decotada a valoração negativa.

Vale mencionar que o apelante João Paulo possui duas condenações pela prática de crimes de roubo majorado, praticados poucos meses antes do evento em apreço, porém não configuram antecedentes ou reincidência, por estarem ainda em fase recursal (nºs 0018494-08.2020.8.08.0035 e 0012270-20.2021.8.08.0035).

Por outro lado, preserva-se a negativação da natureza e da quantidade, à luz do disposto no art. 42, da Lei Antitóxicos, conforme fundamentação em relação ao corréu.

Remanescendo uma circunstância judicial negativa, fixo a pena-base em
0
5
(
cinco
) anos
e 0
4
(
quatro
) meses
de reclusão e
5
40
(
quinhentos e
quarenta
) dias-multa
. Registro que tal valoração abaixo do critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstrata se mostra necessária para guardar
isonomia
em relação aos corréus, e para observar a jurisprudência dominante no sentido de que
“É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório”
(EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021). A questão está, inclusive, afetada sob o
Tema Repetitivo nº 1.214/STJ
.

Na
2ª fase
, a defesa pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, porém o apelante somente admitiu estar presente no local,
negando qualquer envolvimento com os materiais ilícitos apreendidos
, de modo que não é possível reconhecer a atenuante em seu favor, à luz da Súmula nº 630/STJ:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
.

Por outro lado, incide a atenuante da menoridade relativa, a qual valoro em 1/6 (um sexto), devolvendo-se a pena ao mínimo legal, diante do óbice da Súmula nº 231/STJ –
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
3ª fase
, quanto à pretensão de reconhecimento da minorante do chamado
“tráfico privilegiado”
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), valho-me da fundamentação supra para concluir pela impossibilidade de aplicação do benefício, tendo em vista a prática do crime em
concurso de pessoas
, mediante utilização de um imóvel conhecido por
intensa movimentação de tráfico de drogas
, conjugado com a apreensão de
diversas munições de grosso calibre
, e do fato de que, segundo os agentes, Isaac e João Paulo assumiram que as drogas seriam
destinadas a alimentar o tráfico de grupo identificado como “Beco do Alemão”
, circunstâncias que ensejam a conclusão de que o apelante
se dedica às atividades criminosas.

Portanto, torna-se DEFINITIVA a pena de
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

Prosseguindo, a pena do crime previsto no
art. 16, da Lei nº 10.826/03,
fora elevada de 03 (três) para
04 (quatro) anos de reclusão e 120 (cento e vinte)
dias-multa
, em razão da
culpabilidade
(
“bastante evidente”, “uma vez que confessou guardar munições em sua residência e não apresentava permissão e documentação para tanto”
), dos
motivos
(
“não justificam-no”
) e das
circunstâncias do crime
(
“as munições guardadas eram de fuzil calibre 556 de uso restrito das Forças de Segurança”
).

Assiste razão à defesa neste ponto, pois, de fato, a fundamentação é eminentemente genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, devendo ser devolvida ao mínimo legal –
03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

Na
2ª fase
, incide a atenuante da menoridade relativa, tendo sido estabelecida a pena intermediária em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, o que, apesar de ser inferior ao mínimo legal,
violando-se o teor da
Súmula nº 231/STJ
, não pode ser modificado neste recurso exclusivo da defesa, evitando-se a
reformatio in pejus.

Na
3ª fase,
por inexistirem causas de aumento e de diminuição
,
torna-se DEFINITIVA a pena de
02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

Incidente a regra do concurso material entre os delitos, a pena é totalizada em
0
7
(
SETE
) ANOS
E 06 (SEIS) MESES
DE RECLUSÃO E 510 (QUINHENTOS E DEZ) DIAS-MULTA.

Quanto ao regime inicial, o tempo de prisão preventiva (desde 17/5/2020 – aproximadamente 03 anos e 09 meses) impõe a fixação de regime
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

5.3. PATRÍCIA COSTA BRITO.

Na
1ª fase
da dosimetria do crime de
tráfico de drogas
, valho da fundamentação supra, para manter apenas a negativação da natureza e da quantidade de drogas, fixando a pena-base em
0
5
(
cinco
) anos
e 0
4
(
quatro
) meses
de reclusão e
5
40
(
quinhentos e
quarenta
) dias-multa.

Na
2ª fase
, incide a atenuante da menoridade relativa, a qual valoro em 1/6 (um sexto), devolvendo-se a pena ao mínimo legal, diante do óbice da Súmula nº 231/STJ –
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
idêntica à pena intermediária já estabelecida na r. Sentença.

Na
3ª fase
, reconhecida na r. Sentença a minorante do “tráfico privilegiado”, questiona-se a valoração empregada (1⁄2 – metade), porém entendo que tal fração é proporcional e adequada, tendo em vista que há elementos concretos que impõem a modulação, notadamente, a prática do crime em concurso de pessoas, de modo que a pena é mantida em
02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA.

Mantenho o regime inicial
aberto
e a
substituição
por duas penas restritivas de direitos.

5. CONCLUSÃO E DISPOSIÇÕES FINAIS.

Mantenho o valor de cada dia-multa no mínimo legal, conforme aplicado na r. Sentença.

Arrimada nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
aos recursos, a fim de
absolve
r
os apelantes
ISAAC BRUM PAULUCIO
e
JOÃO PAULO RIBEIRO GREGÓRIO

do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, fixando as respectivas penas totais em 07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 510 (QUINHENTOS E DEZ) DIAS-MULTA, em regime inicial
aberto
,

enquanto a pena de
PATRÍCIA COSTA BRITO

é mantida em 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, em regime inicial
aberto,
substituída por duas restritivas de direito, apesar da reforma na 1ª fase da dosimetria.

Caso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA em favor de ISAAC BRUM PAULUCIO e JOÃO PAULO RIBEIRO GREGÓRIO, a fim de que sejam imediatamente colocados em liberdade, desde que não estejam presos por outro motivo.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

2
Atualizados pelo Decreto nº 11.615/2023 e PORTARIA CONJUNTA - C EX/DG-PF Nº 2, DE 6 DE NOVEMBRO DE 2023.

3
No mesmo sentido: RCD no HC n. 793.245/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)