Tribunal: TJES
Processo: 5008134-88.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota; ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-12-12

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093, STF – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1093, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzido pela emenda constitucional n.º 87/2015, sem prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021.

2. Diante da superveniente edição da Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, o Pretório Excelso, no julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade tombadas sob os números 7066, 7070 e 7078, encerrado em 29.11.2023, assentou que o referido ato normativo deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que não se criou tributo novo, estabelecendo-se, apenas, regra de repartição de arrecadação tributária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008134-88.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CPE COMERCIO DE EQUIPAMENTOS TOPOGRAFICOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093, STF – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1093, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzido pela emenda constitucional n.º 87/2015, sem prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021.

2. Diante da superveniente edição da Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, o Pretório Excelso, no julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade tombadas sob os números 7066, 7070 e 7078, encerrado em 29.11.2023, assentou que o referido ato normativo deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que não se criou tributo novo, estabelecendo-se, apenas, regra de repartição de arrecadação tributária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008134-88.2022.8.08.0024

APELA
NTE:
CPE COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS TOPOGRÁFICOS LTDA

A
PELA
D
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

R E L A T Ó R I O

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por CPE COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS TOPOGRÁFICOS LTDA contra sentença da lavra do Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária nº 5008134-88.2022.8.08.0024, julgou improcedentes os pedidos que formulara em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, aqui Apelado, visando a afastar a exigência do ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022.

Pela sentença recorrida, foram julgados improcedentes os pedidos iniciais, entendendo que a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 é legítima, não havendo violação aos princípios constitucionais alegados pelo Apelante.

Em suas razões recursais (id 9065407), sustenta o Apelante, inicialmente, a necessidade de sobrestamento do feito, haja vista a afetação da matéria vertida ao Tema 1.266 de Repercussão Geral. Ademais, invoca a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL referente ao ano de 2022, em razão da necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal. Argumenta, nessa esteira, que a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, somente poderia produzir efeitos a partir de 2023, não sendo possível a exigência do tributo no mesmo exercício financeiro de sua publicação.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, por sua vez, apresentou contrarrazões recursais (id 9065412), pugnando pelo desprovimento do apelo. Sustenta que a cobrança do ICMS-DIFAL foi devidamente regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, a qual não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou o já existente. Destaca que, no Estado do Espírito Santo, o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído pela Lei Estadual n° 10.446/2015, e, posteriormente, pela Lei Estadual n° 11.181/2020, mas que tais normas tiveram suspensa sua eficácia até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, mantendo, no entanto, intacta sua validade. Aduz, com os argumentos expendidos, que não haveria qualquer violação, divergência ou inobservância ao texto constitucional, não havendo necessidade de observância da anterioridade.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,
(data na assinatura do ato)
.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008134-88.2022.8.08.0024

APELA
NTE:
CPE COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS TOPOGRÁFICOS LTDA

A
PELA
D
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
Des. Convocado Aldary Nunes Junior

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por CPE COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS TOPOGRÁFICOS LTDA contra sentença da lavra do Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária nº 5008134-88.2022.8.08.0024, julgou improcedentes os pedidos que formulara em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, aqui Apelado, visando a afastar a exigência do ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022.

Pela sentença recorrida, foram julgados improcedentes os pedidos iniciais, entendendo que a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 é legítima, não havendo violação aos princípios constitucionais alegados pelo Recorrente.

Em suas razões recursais (id 9065407), sustenta o Apelante, inicialmente, a necessidade de sobrestamento do feito, haja vista a afetação da matéria vertida ao Tema 1.266 de Repercussão Geral. Ademais, invoca a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL referente ao ano de 2022, em razão da necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal. Argumenta, nessa esteira, que a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, somente poderia produzir efeitos a partir de 2023, não sendo possível a exigência do tributo no mesmo exercício financeiro de sua publicação.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, por sua vez, apresentou contrarrazões recursais (id 9065412), pugnando pelo desprovimento do apelo. Sustenta que a cobrança do ICMS-DIFAL foi devidamente regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, a qual não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou o já existente. Destaca que, no Estado do Espírito Santo, o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído pela Lei Estadual n° 10.446/2015, e, posteriormente, pela Lei Estadual n° 11.181/2020, mas que tais normas tiveram suspensa sua eficácia até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, mantendo, no entanto, intacta sua validade. Aduz, com os argumentos expendidos, que não haveria qualquer violação, divergência ou inobservância ao texto constitucional, não havendo necessidade de observância da anterioridade.

A controvérsia cinge-se a apurar se é devido, ou não, o recolhimento do DIFAL pelo Apelante nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Inicialmente, o Apelante invoca a necessidade de sobrestamento do feito, para que se aguarde o julgamento do Tema 1.266 de Repercussão Geral, pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, a partir do
leading case
(RE 1426271), foi reconhecida a repercussão constitucional da matéria afetada, sob o seguinte tema:

Tema 1266 - Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

Não obstante, a despeito da pertinência com a matéria discutida nos presentes autos, a partir de consulta extraída do sistema eletrônico da Excelsa Corte, não se constata qualquer determinação de suspensão nacional dos processos em decorrência da pendência de julgamento da referida matéria, de modo que não há qualquer vedação ao prosseguimento do feito.

Rejeito, portanto, o pedido de suspensão da tramitação do processo.

Quanto à questão substancial, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1093, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzido pela emenda constitucional n.º 87/2015, sem prévia edição de lei complementar federal.

Os efeitos da decisão referente ao Tema 1093 foram modulados para incidirem a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso quando iniciado o julgamento – isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021, conforme se depreende do seguinte excerto da ementa do aludido julgado:

“[...]

4. Tese fixada para o Tema nº 1093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

[...]

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

[...]”

No caso sob exame, a vertente ação foi proposta em 19/03/2022, após, portanto, o marco temporal atrelado à modulação de efeitos, sujeitando-se, portanto, à tese editada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093.

A União Federal, todavia, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS-DIFAL.

A propósito, pronunciou-se o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade tombadas sob os números 7066, 7070 e 7078, encerrado em 29.11.2023, oportunidade em que se concluiu que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que o aludido ato normativo não criou tributo novo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Nesse sentido, quanto ao tema, esta c. Quarta Câmara Cível assim tem se manifestado,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 2. Quando do julgamento do RE 1287019, o e. STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal. 4. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”. 5. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES - Apelação Cível nº 5028514-35.2022.8.08.0024; Relator: Arthur José Neiva de Almeida; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 15/05/2024)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO – OCORRÊNCIA PARCIAL – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais. 2 – Deve ser observada a anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL, porquanto a Lei Complementar nº 190/2022, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 3 - Não há se falar, contudo, em violação ao princípio da anterioridade anual, dada a ausência de norma nesse sentido, não se tratando, nesse ponto, da existência de vício, mas de inconformismo das embargantes com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada. 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES - Apelação Cível nº 5014864-18.2022.8.08.0024; Relator: Fábio Brasil Nery; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 17/05/2024).

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e dou-lhe parcial provimento para reformar a sentença hostilizada e julgar procedente, em parte, os pedidos deduzidos, a fim de pronunciar a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, limitando-se os efeitos financeiros na forma da Súmula 271, do Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso de apelação.