Tribunal: TJES
Processo: 0001935-97.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). COBRANÇA INDEVIDA DE CONSUMO DE ENERGIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. contra sentença da 6ª Vara Cível da Comarca de Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a ação indenizatória ajuizada pelo Condomínio do Recreio das Palmeiras Condomínio Clube. A sentença declarou a nulidade do Termo de Confissão de Dívida e do débito relacionado, com condenação parcial das partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir a validade da cobrança decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado pela apelante; e (ii) verificar a responsabilidade pela ausência de evidências que comprovem a irregularidade de consumo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) rege a relação entre o condomínio e a concessionária, obrigando esta última a comprovar a fraude alegada e respeitar o devido processo de apuração.

A presunção de legitimidade do TOI não exime a concessionária de demonstrar a efetiva irregularidade no consumo, especialmente quando o equipamento é aprovado em testes de exatidão.

Constatou-se que o relatório técnico de avaliação do medidor não apresentou elementos suficientes para comprovar a adulteração do consumo.

A ausência de uma variação significativa no histórico de consumo e a aprovação do medidor em testes de exatidão enfraquecem a tese de irregularidade, não justificando a cobrança adicional.

O princípio da legalidade impõe à concessionária a responsabilidade por seguir estritamente os procedimentos regulamentares na apuração de irregularidades, o que não foi adequadamente demonstrado nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A concessionária de energia deve comprovar a irregularidade no consumo para validar a cobrança adicional, mesmo quando o TOI goza de presunção de legitimidade.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Defesa do Consumidor, arts. 2º e 3º; CPC, art. 373, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp n. 2.018.450/RJ, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 10/10/2022; TJES, AC 0009969-66.2018.8.08.0048; TJES, Apelação Cível nº 5000380-56.2023.8.08.0058; TJES, Apelação Cível nº 5007700-18.2021.8.08.0030.

Vitória/ES, 02 de dezembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001935-97.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: CONDOMINIO DO RECREIO DAS PALMEIRAS CONDOMINIO CLUBE

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). COBRANÇA INDEVIDA DE CONSUMO DE ENERGIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. contra sentença da 6ª Vara Cível da Comarca de Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a ação indenizatória ajuizada pelo Condomínio do Recreio das Palmeiras Condomínio Clube. A sentença declarou a nulidade do Termo de Confissão de Dívida e do débito relacionado, com condenação parcial das partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir a validade da cobrança decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado pela apelante; e (ii) verificar a responsabilidade pela ausência de evidências que comprovem a irregularidade de consumo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) rege a relação entre o condomínio e a concessionária, obrigando esta última a comprovar a fraude alegada e respeitar o devido processo de apuração.

A presunção de legitimidade do TOI não exime a concessionária de demonstrar a efetiva irregularidade no consumo, especialmente quando o equipamento é aprovado em testes de exatidão.

Constatou-se que o relatório técnico de avaliação do medidor não apresentou elementos suficientes para comprovar a adulteração do consumo.

A ausência de uma variação significativa no histórico de consumo e a aprovação do medidor em testes de exatidão enfraquecem a tese de irregularidade, não justificando a cobrança adicional.

O princípio da legalidade impõe à concessionária a responsabilidade por seguir estritamente os procedimentos regulamentares na apuração de irregularidades, o que não foi adequadamente demonstrado nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A concessionária de energia deve comprovar a irregularidade no consumo para validar a cobrança adicional, mesmo quando o TOI goza de presunção de legitimidade.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Defesa do Consumidor, arts. 2º e 3º; CPC, art. 373, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp n. 2.018.450/RJ, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 10/10/2022; TJES, AC 0009969-66.2018.8.08.0048; TJES, Apelação Cível nº 5000380-56.2023.8.08.0058; TJES, Apelação Cível nº 5007700-18.2021.8.08.0030.

Vitória/ES, 02 de dezembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO Nº 0001935-97.2021.8.08.0048

RECORRENTE
: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

RECORRIDO
: CONDOMINIO DO RECREIO DAS PALMEIRAS CONDOMINIO CLUBE

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado,
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
contra a r. Sentença proferida pelo MM. Juízo da 6ª Vara Cível do Foro da Comarca de Serra/ES, nos autos da
ação indenizatória
, ajuizada por
CONDOMINIO DO RECREIO DAS PALMEIRAS CONDOMINIO CLUBE
, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral.

Em suas razões, o recorrente alega a regularidade da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), argumentando que foram observadas as normas estabelecidas pela ANEEL, inclusive quanto ao procedimento de inspeção realizado sem a presença do consumidor, permitido pela Resolução Normativa nº 1.000/2021. Defende que a emissão do TOI na ausência do apelado e a cobrança decorrente são legítimas, embasando-se em jurisprudência que valida o ato administrativo quando há indícios de fraude, especialmente pelo histórico de consumo que indicou aumento após a regularização do medidor.

O recorrente destaca que a sentença de primeiro grau desprezou as provas apresentadas e ignorou o poder de fiscalização da concessionária para corrigir irregularidades nos medidores de energia. Ressalta, ainda, que a manutenção da sentença estimularia práticas fraudulentas e prejudicaria consumidores que pagam regularmente.

O recorrente requer a improcedência dos pedidos do apelado, sustentando que não há ato ilícito ou justificativa para condenação em danos morais, tendo em vista a comprovação da irregularidade no medidor, e que o pedido de indenização se baseia em enriquecimento sem causa.

Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso, reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL SUSCITADA DE OFÍCIO

A teor do art. 996 do Código de Processo Civil,
“[o] recurso pode ser interposto pela parte vencida [...]”.

No caso, a empresa apelante devolve a controvérsia sobre o pedido de indenização de danos morais. No entanto, a r. Sentença julgou improcedente o pedido nesse particular, não havendo sucumbência que justifique a interposição de recurso pela concessionária a respeito deste capítulo do provimento.

Assim, por não haver interesse recursal em relação à indenização por danos morais,
NÃO CONHEÇO
do tópico “
VI. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL”.

Via reflexa, preenchidos os outros requisitos de admissibilidade do recurso,
conheço parcialmente
do recurso.

DO MÉRITO

Cinge-se nos autos controvérsia acerca da regularidade do procedimento de apuração de vício no medidor de energia elétrica feito pela apelante.

Em primeiro lugar, destaco que a relação jurídica em exame recai nos ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3º.

Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. A questão, inclusive, é pacífica tanto no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quanto neste Egrégio Tribunal, a saber:

[...] 4.
Como se sabe, todos os contratos de concessão de serviço público, assim como as normas administrativas editadas pelas Agências Reguladoras, subordinam-se ao princípio da legalidade e ao regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, estatuto maior de controle de abusos praticados no mercado de consumo
. Descabe fazer uso da chamada discricionariedade técnica para, pela porta dos fundos - por meio de artifícios incompatíveis com o legal, o razoável, o justo, a boa-fé, a dignidade humana -, negar direitos e obrigações estabelecidos na ordem jurídica com o desiderato de proteção dos vulneráveis e hipervulneráveis. Logo, sempre que necessário, o Judiciário não só pode, como deve, intervir preventiva, reparatória e repressivamente, de modo a assegurar a inteireza dos direitos dos consumidores e de outros sujeitos débeis, prerrogativa essa perfeitamente compatível com o princípio da separação dos poderes. 5. A autoridade e a legitimidade das Agências Reguladoras e de órgãos públicos similares se fortalecem quando sua ação regulatória, fiscalizatória e técnica segue os mandamentos constitucionais e legais vigentes, não quando deles se afasta, ou quando transforma em pantomima os valores superiores da ordem jurídica em vigor. Do contrário, teríamos a multiplicação, em plena República, de "pequenos imperadores incontidos" ou "senhores de guetos administrativos de injuricidade", sem voto e sem jurisdição, mas com voz e poderes imensos, capazes de enfraquecer, inviabilizar ou derrubar vitais conquistas sociais legisladas, inclusive aquelas reconhecidas por precedentes dos Tribunais. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.018.450/RJ, relator Ministro
Herman Benjamin
, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 4/11/2022 - grifei).

[...] 1. Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias. [...] (TJES; AC 0009969-66.2018.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst.
Lyrio Regis de Souza Lyrio
; Julg. 13/09/2022; DJES 19/06/2022).

Considerando se tratar de fato apurado em abril de 2019, convém apresentar a previsão legal da época, qual seja, a Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, que assim dispunha:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Ao revolver os autos, observo que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3463682 não registrou qualquer irregularidade, sendo lavrado perante representante da apelada e retirado para análise laboratorial pela EDP (fl. 114), havendo indicação do dia, horário e local da avaliação e comunicação da possibilidade de comparecimento para acompanhamento dos testes (fl. 115).

Desse modo, a despeito da ausência de constatação de irregularidade ou fraude, ao menos no momento de elaboração do TOI e informação sobre a substituição do medidor, a concessionária observou o regramento específico.

Por sua vez, o relatório de avaliação técnica do medidor (fl. 113) aponta que houve reprovação do medidor na inspeção geral, pois se encontrava com “disco arranhado por intervenção de terceiros”. No entanto, o equipamento foi aprovado no ensaio de exatidão e no ensaio do registrador (Via Rr), além de ser consignado no documento que não houve violação dos lacres do medidor.

Inobstante, o demonstrativo de cálculo de consumo irregular (fl. 116 e ss.) não possibilita verificar alteração substancial do consumo de energia, por não conter série atípica de registro no interregno da suposta medição irregular.

Cabia à apelante juntar aos autos os documentos que atestassem a alteração do consumo e que justificassem a cobrança, sobretudo após a aprovação do equipamento nos testes de exatidão, o que não fez a contento (art. 373, II, do CPC), prevalecendo, portanto, a tese inicial, conforme consignado pela r. Sentença.

Com efeito, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar que também se submete ao princípio da legalidade, devendo, ao apurar uma infração, seguir a previsão da legislação que rege a questão, situação não demonstrada nos autos.

Nesse mesmo sentido, vejamos o entendimento deste Eg. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ENERGIA ELÉTRICA – SUBSTITUIÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – INDICAÇÃO DE DEFEITO DO MEDIDOR – SEM INDÍCIOS DE FRAUDE – AVALIAÇÃO TÉCNICA QUE APROVOU O ENSAIO DE EXATIDÃO E DO REGISTRADOR – DEGRAU DE CONSUMO NÃO IDENTIFICADO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE QUE JUSTIFICASSE A RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI goza de presunção de legalidade e veracidade, cabendo ao consumidor, que tem a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, comprovar a insubsistência das informações ali contidas, contudo, no caso concreto, os ensaios realizados em laboratório denotaram a ausência de irregularidade no equipamento de medição. 2. No TOI foi atribuído simples defeito do equipamento, aparentemente sem ação humana. Realizada a avaliação técnica, o medidor foi reprovado na inspeção geral em razão da violação do lacre do aferidor, do disco arranhado por intervenção de terceiros e das evidências de ter sido atingido por alagamento, contudo, foi aprovado no ensaio de exatidão e no ensaio do registrador. 3. Assim, diante das peculiaridades do caso concreto (irregularidade não identificada no TOI, aprovação no ensaio de exatidão e no ensaio do registrador, ausência de degrau de consumo e inversão do ônus da prova), cabia à apelante comprovar a existência de irregularidade do medidor que justificasse a recuperação de consumo dos 12 (doze) meses anteriores à sua substituição, o que não ocorreu no caso concreto. 4. Recurso conhecido e desprovido. (
Apelação Cível nº 5000380-56.2023.8.08.0058, Rel. Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 08/08/2024).

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. PROVAS INCONCLUSIVAS. ÔNUS DA PROVA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). DANO MORAL VERIFICADO. VALOR ADEQUADO À SITUAÇÃO DOS AUTOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 2. No curso do processo houve a inversão do ônus da prova, atribuindo-se à parte ré a incumbência de demonstrar se houve falha na prestação do serviço realizado, a reforçar o entendimento de que recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado. 3. As provas dos autos se revelam frágeis para comprovarem a existência de irregularidades no medidor em questão, aptas a prejudicar o registro do consumo de energia. Isso porque no Relatório de Avaliação Técnica do Medidor produzido pela própria concessionária apelante (ID n. 4903951), consta tão somente a reprovação do aparelho na “Inspeção Geral”, em razão de arranhão, furo e sujeira no disco, ao passo que o medidor foi aprovado nos Ensaios de Exatidão e de Registro, não ultrapassando a margem de erro máximo admitido. Além disso, consta no referido documento que nenhum lacre foi violado. 4. O demonstrativo de cálculo de “consumo irregular” com base em histórico de consumo, realizado quando da inspeção, não possui o condão de, por si só, traduzir fraude no medidor, sobretudo quando não apresenta uma série suficientemente longa de registros atípicos, haja vista ser natural a variação pontual de consumo, mesmo que durante um curto período de tempo. 5. Caracterizados os danos morais no caso em tela, porquanto a cobrança indevida, especialmente sob ameaça de corte de serviço essencial e inscrição em cadastro de devedores, excede o mero dissabor, fixado, na espécie, no patamar razoável de R$ 3.000,00 (três mil reais). 6. Recurso conhecido e desprovido.
(Apelação Cível nº 5007700-18.2021.8.08.0030, Relª. Desª.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/02/2024)

Por todo o exposto, mantenho a r. Sentença.

NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Plenário Virtual 04-06/12/2024

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões