Tribunal: TJES
Processo: 0000565-18.2019.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Direito de Vizinhança
Data de julgamento: 2024-08-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ESTABELECIMENTO COMERCIAL (BAR) - PERTURBAÇÃO AO SOSSEGO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1 - Em que pese a insurgência do apelante e o incômodo de residir próximo a um bar, o acervo probatório produzido nos autos não é suficiente para lançar tutela inibitória na atividade comercial do apelado, sobretudo diante da ausência de demonstração de que há excesso que fuja à normalidade de um estabelecimento de tal natureza em bairro residencial, somada à inexistência de prova técnica quanto à medição de decibéis produzidos no local, por exemplo, tampouco comprovação de violação às normas de posturas municipais.

2 - Assim, o apelante realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório (CPC, I, art. 373), o que atrai o juízo de improcedência, conforme desfecho atribuído à causa pelo magistrado de primeiro grau.

3 - Recurso desprovido. Sentença mantida.

Vitória, 05 de agosto de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000565-18.2019.8.08.0060

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ORLANDO FERNANDES

APELADO: GENIVALDO CARLOTO MARQUES

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ESTABELECIMENTO COMERCIAL (BAR) - PERTURBAÇÃO AO SOSSEGO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1 - Em que pese a insurgência do apelante e o incômodo de residir próximo a um bar, o acervo probatório produzido nos autos não é suficiente para lançar tutela inibitória na atividade comercial do apelado, sobretudo diante da ausência de demonstração de que há excesso que fuja à normalidade de um estabelecimento de tal natureza em bairro residencial, somada à inexistência de prova técnica quanto à medição de decibéis produzidos no local, por exemplo, tampouco comprovação de violação às normas de posturas municipais.

2 - Assim, o apelante realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório (CPC, I, art. 373), o que atrai o juízo de improcedência, conforme desfecho atribuído à causa pelo magistrado de primeiro grau.

3 - Recurso desprovido. Sentença mantida.

Vitória, 05 de agosto de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0000565-18.2019.8.08.0060

Apelante:

Orlando Fernandes

Apelado:

Genivaldo Carloto Marques

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única de Atílio Vivacqua-ES, por meio da qual julgou improcedente a pretensão autoral formulada por Orlando Fernandes em sede de ação de obrigação de não fazer com indenização por danos morais ajuizada em desfavor de Genivaldo Carloto Marques, cuja causa de pedir está delineada da perturbação ao sossego decorrente do funcionamento do bar do requerido localizado em frente à residência do autor.

Em suas razões recursais (ID 8304130), a apelante pretende a reforma da sentença, sustentando, basicamente, que a despeito da “
atividade comercial não é proibida no local
”, entende que existem provas nos autos, tais como os boletins de ocorrência juntados pelo autor, acerca da poluição sonora do bar do apelado com som alto que causa perturbação ao sossego da família dele que é idoso e do seu filho que é diagnosticado com transtorno mental. Assim, pugna que seja provido o seu recurso, a fim de que seja julgado procedente o pleito autoral para “
cessar definitivamente qualquer tipo de sonorização que possa importar em desassossego ao Apelante, sob pena de interdição do local, e mais, pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pelos danos morais
”.

Contrarrazões do apelado (ID 8304133), pela incolumidade da sentença.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 10 de julho de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tal como relatado, o apelante se volta contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única de Atílio Vivacqua-ES, por meio da qual julgou improcedente a pretensão autoral formulada por ele em sede de ação de obrigação de não fazer com indenização por danos morais ajuizada em desfavor de Genivaldo Carloto Marques, cuja causa de pedir está delineada da perturbação ao sossego decorrente do funcionamento do bar do requerido localizado em frente à residência do autor.

O apelante sustenta que a despeito da “
atividade comercial não é proibida no local
”, entende que existem provas nos autos, tais como os boletins de ocorrência juntados pelo autor, acerca da poluição sonora do bar do apelado com som alto que causa perturbação ao sossego da família dele que é idoso e do seu filho que é diagnosticado com transtorno mental.

Ao apreciar as peculiaridades do caso concreto entendo que a análise do imbróglio ultimada pelo magistrado singular ao proferir a sentença guerreada restou escorreita, pelo que adoto os termos do ato decisório como razões de decidir, com base na técnica de fundamentação
aliunde
, por entender que expressam com propriedade acerca da presença dos requisitos necessários para a improcedência da pretensão autoral, vide:

“[...]

Conforme decisão saneadora dos autos, o ponto controvertido da demanda é
se existe perturbação ao sossego do Requerente pelo Requerido e se a atividade desenvolvida pelo Requerido é lícita e compatível com o local
.

A questão deve ser resolvida com o ônus da prova.

A incumbência está disposta principalmente no art. 373
, caput e incisos, prevendo que o Autor deve provar os fatos constitutivos de seu direito, e o Réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos dos direitos do Autor:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Compulsando as provas apresentadas pelas partes, verifico que
a parte autora não provou de forma suficiente a sua tese na inicial
. Registro que foi oportunizada às partes a produção de todas as provas que pugnaram, não havendo que se falar em cerceamento.

Insurge-se o autor contra o estabelecimento bar do réu.

Em instrução foram ouvidas 5 testemunhas.

As duas testemunhas trazidas pelo autor, MARIA ERLI SILVA SOUZA e ADILSON PINHEIRO GAVA, informaram que moram nas imediações e que há barulho no bar que atrapalha o sossego do demandante (mídia de fls. 177).

Por outro lado, o réu trouxe 3 testemunhas, VANDY SILVA, ANTONIO PEDRO MENDES e EDUARDO JOSÉ BRITO, que prestaram depoimento declarando que residem próximo ao bar e que o lugar é calmo e tranquilo e não funciona após as 21horas (mídia de fls. 177).

Em que pese os documentos de fls. 98/141, vejo que são documentos (BUs) realizados unilateralmente, com valor probante relativo.

Não há qualquer documento demonstrando a ilegalidade do estabelecimento a respeito de sua construção ou de que a atividade é proibida no local.

Não sendo a atividade proibida para o local, ainda que traga algum desconforto pelo tráfego de pessoas ou produção de ruído / barulho dos clientes do local dentro dos honorários permitidos, não é possível legalmente impedir o réu de manter o estabelecimento.

Para que houvesse a restrição do uso da propriedade privada do réu seria necessário ou que a atividade fosse proibida no local ou que sua utilização trouxesse de forma inquestionável e para todos aqueles que moram em torno perturbação do sossego.

Aduz o autor em seu depoimento pessoal que possui um filho com problemas mentais e que ele se incomoda com o barulho e as pessoas no local. Em que pese se solidarizar com as dificuldades do autor, a especialidade que possui não é suficiente para que haja uma proibição ao direito do réu. Como quem possui restrição é o autor cabe a ele ajustar as suas necessidades.

A prova testemunhal produzida demonstrou-se dúbia. Enquanto algumas testemunhas ouvidas disseram que o local não produz barulho ou qualquer perturbação, outras testemunhas declararam que o local causa incômodo.

Assim, não há que se falar em prova cabal e suficiente para a procedência da lide, já que não há certeza se o local causa ou não perturbação ao sossego.

Registro que já tramitou processo a respeito dos fatos n. 50000274920198080060 em que o relator, em sede de recurso inominado, extinguiu o cumprimento de sentença que objetivava aplicação de pena pelo descumprimento do acordado fundamentando sua decisão no sentido
de não haver provas de que o réu praticava a perturbação alegada
, citando, ainda, o abaixo-assinado juntado naqueles autos de 85 pessoas moradores das proximidades do estabelecimento que aduziam que o local não produzia ruídos.

Portanto, quer seja pela matéria já ter sido discutida no processo n. 50000274920198080060, quer por não haver provas suficientes nestes autos, os pedidos iniciais improcedem.[...]”

Em que pese a insurgência do apelante e o incômodo de residir próximo ao BAR, concluo que o acervo probatório produzido nos autos não é suficiente para lançar tutela inibitória na atividade comercial do apelado, sobretudo diante da ausência de demonstração de que há excesso que fuja à normalidade de um estabelecimento de tal natureza em bairro residencial, somada à inexistência de prova técnica quanto à medição de decibéis produzidos no local, por exemplo, tampouco comprovação de violação às normas de posturas municipais.

Assim, tenho que o apelante realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório (CPC, I, art. 373), o que atrai o juízo de improcedência, conforme desfecho atribuído à causa pelo magistrado de primeiro grau.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - DIREITO DE VIZINHANÇA - PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO - AUSÊNCIA DE PROVA - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - MEROS ABORRECIMENTOS

Nos termos do art. 373, do Código de Processo Civil, é ônus do autor a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito e do réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. "Os pequenos incômodos derivados do uso normal serão suportados dentro de uma razoável tolerância que todos necessitam como pressuposto para a vida em sociedade. A tolerância é aferida pela média das pessoas, sem que se alcance a excessiva sensibilidade de uns ou a rudez de outros." (FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD. Nelson. Curso de direito civil: direitos reais) Não há danos morais quando não há provas para demonstrar ultrapassada a fronteira entre os aborrecimentos cotidianos previsíveis, não indenizáveis, das lesões de direitos da personalidade. O dano moral reclama aferição razoável e responsável para não ser banalizado. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.205558-0/001, Relator(a): Des.(a) Cavalcante Motta, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/07/2024, publicação da súmula em 08/07/2024)

APELAÇÃO. Direito de vizinhança. Ação cominatória c.c. indenização por dano moral. Incômodos decorrentes do excesso de barulho vindos dos imóveis dos réus. Sentença de improcedência. Insurgência da autora. Exercício anormal do direito de propriedade não comprovado.
Oitiva de outros vizinhos das partes que não corrobora as alegações contidas na inicial. Ônus probatório dos fatos constitutivos do direito invocado que competia à autora, do qual não se desincumbiu, nos termos do art. 373, I do CPC.
Litigância de má-fé alegada em contrarrazões. Inocorrência. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1018193-51.2021.8.26.0506; Relator (a): Rodrigues Torres; Órgão Julgador: 28ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/06/2024; Data de Registro: 17/06/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS POR PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - VIOLAÇÃO PRINCÍPIO DIALETICIDADE RECURSAL - INAPLICABILIDADE - DIREITO DE VIZINHANÇA - VIBRAÇÕES E RUÍDOS CARACTERIZADORES DE POLUIÇÃO SONORA - NÃO COMPROVAÇÃO - PRETENSÃO DE IMPOSIÇÃO DE ISOLAMENTO ACÚSTICO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMPROCEDÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA. I - O princípio da dialeticidade traduz o ônus da parte recorrente de apontar com precisão que o provimento hostilizado possui erro quanto ao ponto de vista procedimental ("error in procedendo") ou do ponto de vista do próprio julgamento ("error in judicando"). II - Embora o proprietário/possuidor tenha o direito de dar a destinação que reputar adequada ao seu imóvel (artigo 1.228 do Código Civil), tal direito deve ser compatibilizado com os limites inerentes ao direito de vizinhança, os quais vedam interferências excessivas e anormais, que ultrapassem os limites ordinários de tolerância e ocasionem perturbação do sossego (artigo 1.277 do Código Civil).
III- Ausente dos autos prova de que os ruídos decorrentes do exercício da atividade econômica desempenhada pela parte ré ultrapassam tais limites e ocasionam poluição sonora que justifique a repressão pelo Poder Judiciário, impõe-se a improcedência dos pedidos de imposição de isolamento acústico e de indenização por eventuais danos morais.
IV - Apelação conhecida e não provida. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.288598-8/001, Relator(a): Des.(a) Luiz Gonzaga Silveira Soares, 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/07/2024, publicação da súmula em 09/07/2024)

Com base em tais fundamentos,
nego provimento ao recurso
, e, a teor do §11, do art. 85, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 12% do valor dado à causa, mantida a ressalva do §3º, do art. 98, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Acompanhar.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 05.08.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.