Tribunal: TJES
Processo: 5029885-97.2023.8.08.0024
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Penalidades
Data de julgamento: 2024-09-18

Ementa:
EMENTA.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. EXIGÊNCIA. SUSPENSÃO DOS PAGAMENTOS. ILEGALIDADE.

1.
É
ilegal a retenção ou suspensão do pagamento pelos serviços já prestados à Administração Pública em razão da não apresentação de certidão de regularidade fiscal, muito embora seja exigível para a contratação com o Poder Público.
Precedentes do STJ e do TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029885-97.2023.8.08.0024

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: VITORIAGATTI SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA

COATOR: SECRETÁRIO DE ESTADO DO TURISMO e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. EXIGÊNCIA. SUSPENSÃO DOS PAGAMENTOS. ILEGALIDADE.

1.
É
ilegal a retenção ou suspensão do pagamento pelos serviços já prestados à Administração Pública em razão da não apresentação de certidão de regularidade fiscal, muito embora seja exigível para a contratação com o Poder Público.
Precedentes do STJ e do TJES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores do PRIMEIRO GRUPO DAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, conceder a segurança e julgar prejudicado o Agravo Interno.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5029885-97.2023.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

IMPETRANTE : VITORIAGATTI SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA

ADVOGADO : MARIANA MARTINS BARROS – OABES9503

A. COATORA : SECRETÁRIO DE ESTADO DO TURISMO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por VITORIAGATTI SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA visando à suspensão da exigência da demonstração da regularidade fiscal por meio da Certidão de Regularidade Fiscal como
condição ao pagamento
pelos serviços prestados conforme contrato firmado com o Estado do Espírito Santo por meio da Secretaria de Estado do Turismo (SETUR).

Consta, pois, dos autos que a Administração Pública suspendeu o pagamento pelos serviços prestados pela empresa Impetrante afetos ao contrato firmado com o órgão, em razão da pendência da apresentação de documento de regularidade fiscal (certidão negativa de débitos federais).

Com razão a Impetrante.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que é ilegal a retenção ou suspensão do pagamento pelos serviços já prestados à Administração Pública em razão da não apresentação de certidão de regularidade fiscal, muito embora seja exigível para a contratação com o Poder Público. Vejam:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR SERVIÇOS PRESTADOS. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Da leitura conjugada do art. 932, VIII, do CPC/2015, com o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, bem como da Súmula 568 do STJ, extrai-se que o Relator está autorizado a examinar, monocraticamente, o Recurso Especial se houver jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, como na hipótese dos autos.

2. Ademais, conforme o entendimento do STJ, o posterior julgamento da matéria, pelo Órgão colegiado, na via do Agravo Interno, tem o condão de sanar eventual má aplicação da regra contida no citado dispositivo.

3.
Como destacou a decisão ora agravada, o acórdão recorrido foi proferido em conformidade com a jurisprudência do STJ, no sentido de que, "apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência"
. Precedentes: REsp 1.173.735/RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017, dentre outros (STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 7/6/2019).

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.260.661/PI, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/12/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ESTADO DO PIAUÍ. CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA. FORNECIMENTO COMO CONDIÇÃO PARA O PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. ILEGALIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS SEM CONTEÚDO NORMATIVO APTO A ENSEJAR EVENTUAL ATERAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INADMISSIBILIDADE.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. No caso dos autos, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí decidiu: "sob pena de violação ao princípio da legalidade, que rege toda a atuação da Administração Pública, a ausência de comprovação de regularidade fiscal ou trabalhista não autoriza a retenção do pagamento após a efetivação da avença e a correta prestação dos serviços contratados, fato que caracterizaria enriquecimento sem causa da Administração".

3. Considerados os teores do acórdão recorrido e dos arts. 29, incs.

III e IV, e 55, inc. XIII, da Lei n. 8.666/1993 e do art. 193 do Código Tributário Nacional - CTN, o recurso não pode ser conhecido, à luz da Súmula 284 do STF, pois nenhum dos artigos de lei apontados pela parte estabelece a possibilidade de a administração condicionar o cumprimento da obrigação de pagar pelos serviços já prestados à apresentação de certidões de regularidade fiscal e trabalhista.

4.
Consoante orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, "apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência" (AgInt no REsp n. 1.742.457/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe de 7/6/2019).
Nesse contexto, a súmula 83 do STJ também se revela um óbice ao conhecimento do recurso.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.043.051/PI, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados.

III.
O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência
(STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012.

IV. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS n. 57.203/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe de 5/5/2020.)

AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE. CONTRATAÇÃO COM A MUNICIPALIDADE. SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

I - Na origem, a Associação Beneficente Cearense de Reabilitação - ABCR impetrou mandado de segurança contra ato do Secretario de Saúde do Município de Fortaleza, pretendendo receber o repasse financeiro relativo a serviços por ela prestados, decorrente de contrato entabulado entre as partes, sem a necessidade de apresentação de certidão negativa expedida pela Fazenda Pública Nacional.

II - O Tribunal a quo manteve a decisão concessiva da ordem.

III - Ao recurso especial interposto pela municipalidade foi negado provimento, com base na Súmula 568/STJ, em razão da jurisprudência da Corte encontrar-se pacificada no mesmo sentido da decisão recorrida:
apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência.
Precedentes: REsp n. 1.173.735/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017, dentre outros.

IV - Os argumentos trazidos pelo agravante não são suficientes para alterar o entendimento prestigiado pela decisão atacada.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.742.457/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe de 7/6/2019.)

No mesmo sentido, este e. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5004740-82.2021.8.08.0000. AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESPÍRITO SANTO – DER. AGRAVADA: TAMASA ENGENHARIA S. A. RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DOS SERVIÇOS EXECUTADOS APÓS MEDIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. - A decisão recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que apesar da exigência da regularidade fiscal para a contratação com a Administração, incabível a retenção de pagamento por serviço já executado, ao fundamento de não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito e violação do princípio da legalidade, uma vez que tal providência não se encontra abarcada pelo art. 87 da Lei n. 8.666/1993. 2. - A regularidade fiscal é condição para a habilitação da empresa interessada para a participação em licitação, impondo-se sua comprovação enquanto durar o contrato, nos termos dos art. 27 e 55, XIII, da Lei de Licitações, sob pena de descumprimento do contrato firmado com a Administração Pública. O Art. 87, do referido diploma legal, por sua vez, estabelece as sanções aplicáveis aos casos de inexecução total ou parcial do contrato, dentre as quais, não se inclui a suspensão de pagamento pela não comprovação de regularidade fiscal. 3. -
Na hipótese de ausência de certidões de regularidade fiscal, a Administração deverá aplicar outras penalidades previstas na legislação, não devendo a agravada suportar ônus financeiro pelo serviço executado.
4. - Recurso desprovido. (Data: 23/Jun/2022 Órgão julgador: 3ª Câmara CívelNúmero: 5004740-82.2021.8.08.0000 Magistrado: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IRREGULARIDADE FISCAL DA CONTRATADA – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGAMENTO – SERVIÇOS DEVIDAMENTE PRESTADOS – SANÇÃO NÃO PREVISTA NA LEI DE LICITAÇÕES – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1.
Embora haja previsão legal para a imposição de sanções e até mesmo para a rescisão contratual caso o licitante vencedor não mantenha, no curso da execução do contrato, as obrigações assumidas na origem do certame – entre elas todas as condições de habilitação e qualificação exigidas –, a Lei nº 8.666/93 (art. 87) não contempla a possibilidade de retenção de pagamento após o cumprimento da prestação pelo particular.
2. As condições para o pagamento pelo bem ou serviço licitado encontram-se arroladas pelo artigo 40, inciso XIV, da Lei n. 8.666/93, dentre as quais também não consta a comprovação da regularidade fiscal durante a execução do contrato. 3. Recurso desprovido. Remessa Necessária Prejudicada. (Data: 07/Feb/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5014146-55.2021.8.08.0024 Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PRESTADO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 –
O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que, embora a Fazenda Pública possa exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode reter o pagamento relativo a serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito
. 2 – Recurso desprovido. Fixação de honorários recursais. (Data: 15/May/2023 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 0003615-15.2009.8.08.0024 Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

No caso em julgamento, conforme informado pela própria autoridade coatora, a suspensão do pagamento dos serviços já prestados decorreu, exatamente, da exigência de atualização da certidão de regularidade fiscal que se encontrava vencida.

Nessa linha, mostra-se indevida a conduta do órgão público, em descompasso à orientação do c. STJ acerca do assunto.

De fato, a Lei de Licitações exige, efetivamente, a regularidade fiscal e trabalhista para a habilitação em processo licitatório e, assim, à contratação com o Poder Público, entretanto não há previsão para a retenção ou suspensão dos pagamentos pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.

Há, pois, previsão legal de aplicação de outras sanções para a hipótese de inexecução total ou parcial do contrato, dentre as quais não se encontra a suspensão do pagamento em decorrência da referida exigência de regularidade fiscal.

De todo modo, a ausência de certidões de regularidade fiscal poderá implicar outras penalidades previstas na legislação, sendo inviável a retenção do pagamento pelos serviços prestados pela contratada.

Em face do exposto,
CONCEDO a segurança,
para reconhecer a impossibilidade de retenção ou suspensão dos pagamentos pelos serviços prestados pela empresa Impetrante afetos ao contrato administrativo objeto do litígio, pela não apresentação da certidão de regularidade fiscal.

Julgo prejudicado o Agravo Interno.

Custas
ex lege.

Sem honorários advocatícios.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o posicionar do culto Relator Desembargador.

Sessão de 03/06/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Acompanho o relator.