Tribunal: TJES
Processo: 5001054-58.2021.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Na hipótese, ressai inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: “
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista”
. (AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 – Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do autor, que somente teve conhecimento dos fatos por ocasião do recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 – Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4 – Não merece acolhimento a tese de cerceamento de defesa, porquanto intimada para se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, limitou-se a apelante a postular a improcedência dos pedidos com base na prova documental acostada aos autos.

5 –
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001054-58.2021.8.08.0008
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ROMILDO SCANFERLA e outros (3)
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Na hipótese, ressai inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: “
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista”
. (AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 – Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do autor, que somente teve conhecimento dos fatos por ocasião do recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 – Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4 – Não merece acolhimento a tese de cerceamento de defesa, porquanto intimada para se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, limitou-se a apelante a postular a improcedência dos pedidos com base na prova documental acostada aos autos.

5 –
Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5001054-58.2021.8.08.0008

APELANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO
S
:
VALDICE GOMES DE OLIVEIRA SCANFERLA E OUTROS

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Barra de São Francisco, nos autos da ação ordinária ajuizada por
ROMILDO SCANFELA
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a inexistência da dívida indicada na exordial, determinando que a apelante se abstenha de promover a interrupção do fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora.

Em suas razões (id. 8474914) sustenta a recorrente, inicialmente, que a sentença não aponta qual vício ensejou a anulação do ato administrativo, defendendo, ainda, que o procedimento adotado atendeu as exigências da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Afirma que na inspeção, realizada na presença do autor, restou comprovada a irregularidade do medidor e que, após a regularização do aparelho, ficou registrado o aumento do consumo de energia.

E mais: a apuração das diferenças entre os valores consumidos e não apurados, bem como a cobranç
a para recuperação de receita encontram respaldo no art. 130 da referida Resolução.

Aduz, por fim, que antes da prolação da sentença deveria ter sido determinada a produção de prova pericial.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Discute-se nos presentes autos a regularidade do procedimento de apuração de suposta fraude no medidor de energia elétrica da unidade consumidora.

De início, ressai inafastável,
in casu
, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista.
”
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

Dito isso, infere-se da documentação apresentada que embora o autor tenha assinado o Termo de Ocorrência (TOI nº 3241421) e a Comunicação de Substituição de Medidor (id. 8474664), datados de 10/08/2017, não foi previamente comunicado da data e da hora da realização da avaliação técnica, ocorrida em 23/10/2017 (id. 8474888).

Afinal, nos citados documentos rubricados não foram preenchidos, pela equipe técnica, os campos relativos à avaliação, restando, assim, desatendido o direito do consumidor de acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Desse modo, incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do autor, que somente teve conhecimento dos fatos por ocasião do recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

Assim, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações, sendo que as normas administrativas vigentes à época dos fatos assim dispunham sobre o ponto em discussão:

Resolução nº 414/2010

Art. 129, §§6º e 7º

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento supratranscrito, forçoso reconhecer a inexigibilidade dos valores cobrados.

A propósito, em que pese a concessionária sustente a irregularidade da medição, o relatório da avaliação indica que a reprovação do aparelho decorreu unicamente da violação de lacre por intervenção de terceiros.

Ora, de fato, concluiu-se que o aparelho foi aprovado nos ensaios de tensão aplicada, marcha em vazio, exatidão e, ainda, de
registrador
(id. 8474888), o que refuta a alegação da concessionária de que havia registro a menor.

No que concerne à recuperação do consumo efetivo quando constatada fraude no medidor, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser
vedado o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária,
sendo possível a suspensão do serviço se o débito pretérito for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Confiram-se, ainda, os seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL. IRDR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE CONSUMO NÃO REGISTRADO DE PERÍODO PRETÉRITO. TESES FIXADAS PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. COMANDOS NORMATIVOS DISSOCIADOS DAS RAZÕES DE RECORRER. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF.

(...)

IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual,
apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: "
Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida."

X -
A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da "[...] ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária"
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - Nesse mesmo sentido, são os seguintes precedentes: REsp n. 1.732.905/PI, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp n. 999.346/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/5/2017; AgRg no AREsp n. 405.607/MA, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013; AgRg no AREsp n. 332.891/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/8/2013.

(...)

XIV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

Por fim, não merece acolhimento a tese de cerceamento de defesa, porquanto intimada para se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, limitou-se a apelante a postular a improcedência dos pedidos com base na prova documental acostada aos autos (id. 8474899).

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o montante 12% (doze por cento)
sobre o valor
da
causa
(R$ 17.075,63), base de cálculo esta que corrijo de ofício, diante da ausência de condenação e do irrisório proveito econômico obtido pela parte autora (R$ 2.075,63).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)