Tribunal: TJES
Processo: 0002396-64.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155,
§ 1º E
§ 4º,
INCISO
I
,
DO
CÓDIGO PENAL.
REDUÇÃO DA
PENA-BASE
.
EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO.

FUNDAMENTAÇÃO I
NI
DÔNEA
DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
.
AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DE ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INVIABILIDADE. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIR
R
EINCIDENTE.
AFASTAMENTO QUALIFICADORA REPOUSO NOTURNO.
EX OFFÍCIO.

PRECEDENTES.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU MULTIREINCIDENTE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE.
GRATUIDADE JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
R
ECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.

1.
“A vetorial dos motivos, em crimes patrimoniais, não pode ser desabonada apenas porque a intenção dos agentes seria comprar entorpecentes com o proveito do delito. Precedentes. (...)”. (STJ; HC 704.718; Proc. 2021/0355906-0; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 16/05/2023; DJE 23/05/2023).

2
.
“Excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção. (...). (STJ; AgRg-HC 797.935; Proc. 2023/0015299-2; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 05/10/2023)”.

3
.
O colendo Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo nº 585, segundo o qual “[...] nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”.

4.
Tema nº 1087 do STJ: “A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”.

5.
O regime inicial de cumprimento de pena em regime fechado foi devidamente fundamentado com base no art. 33, do Código Penal, considerando a reincidência e circunstâncias desfavoráveis do caso. A pena imposta é inferior a 8 anos, mas superior a 4 anos, e, portanto, a imposição do regime mais gravoso é proporcional e justificada. Precedentes do c. STJ.

6
.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes.

7
.
O exame do pedido de assistência judiciária gratuita deve ser formulado na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

8.
Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).

9
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002396-64.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS HENRIQUE FERREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155,
§ 1º E
§ 4º,
INCISO
I
,
DO
CÓDIGO PENAL.
REDUÇÃO DA
PENA-BASE
.
EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO.

FUNDAMENTAÇÃO I
NI
DÔNEA
DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
.
AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DE ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INVIABILIDADE. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIR
R
EINCIDENTE.
AFASTAMENTO QUALIFICADORA REPOUSO NOTURNO.
EX OFFÍCIO.

PRECEDENTES.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU MULTIREINCIDENTE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE.
GRATUIDADE JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
R
ECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.

1.
“A vetorial dos motivos, em crimes patrimoniais, não pode ser desabonada apenas porque a intenção dos agentes seria comprar entorpecentes com o proveito do delito. Precedentes. (...)”. (STJ; HC 704.718; Proc. 2021/0355906-0; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 16/05/2023; DJE 23/05/2023).

2
.
“Excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção. (...). (STJ; AgRg-HC 797.935; Proc. 2023/0015299-2; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 05/10/2023)”.

3
.
O colendo Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo nº 585, segundo o qual “[...] nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”.

4.
Tema nº 1087 do STJ: “A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”.

5.
O regime inicial de cumprimento de pena em regime fechado foi devidamente fundamentado com base no art. 33, do Código Penal, considerando a reincidência e circunstâncias desfavoráveis do caso. A pena imposta é inferior a 8 anos, mas superior a 4 anos, e, portanto, a imposição do regime mais gravoso é proporcional e justificada. Precedentes do c. STJ.

6
.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes.

7
.
O exame do pedido de assistência judiciária gratuita deve ser formulado na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

8.
Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).

9
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
CARLOS HENRIQUE FERREIRA
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz, às fls. 187/193.

A denúncia às fls. 02/02-v, narrou que:

"
(...
)
no dia
31 de julho de 2022, por volta das 03h30min, na Rua Ozório da Silva Rocha, 19, Centro, nesse Município, o Denunciado, agindo de forma livre e consciente, subtraiu para si, durante repouso noturno, 01 (um) aparelho celular, 01 (um) notebook, diversas joias, 01 (uma) câmera digital e 01 (um) cofre, após arrombar uma porta, conforme Boletim Unificado de fls. 03/05, Relatório de Investigação de fls. 13/21 e Termo de Interrogatório de fls. 60/61.

Assim agindo, está o Denunciado incurso nas penas do artigo 155, § 1° e § 4°, inciso
I
, do Código Penal Brasileiro
(
...
)
.".

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 155,

§ 1° e

§ 4º, inciso I, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, e ao pagamento de 293 (duzentos e noventa e três) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa requer:
I)
a fixação da pena-base no mínimo legal;
II)
a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência;
III)
o decote da qualificadora de rompimento de obstáculo;
IV)
a redução da pena de multa para o mínimo legal;
V)
a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento de pena; e por fim,
I)
a concessão da gratuidade de justiça e
VII)
a fixação de honorários advocatícios em favor do advogado dativo.

Pois bem. Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Desse modo, passo à análise do pedido defensivo de exclusão da qualificadora prevista no inciso I, do § 4º, do artigo 155, do Código Penal, em relação ao crime praticado mediante rompimento de obstáculo.

Nesse sentido, a defesa do apelante sustenta que não foi realizada perícia no local do crime, razão pela qual não seria possível comprovar que o furto teria sido praticado mediante rompimento de obstáculo, haja vista a imprescindibilidade de laudo pericial para demonstração da materialidade.

Acerca do tema, rememoro que trata-se de infração que deixa vestígios, sendo que, em regra, é necessária a realização da prova pericial para a caracterização da materialidade delitiva, em observância aos artigos 158 e 171, ambos do Código de Processo Penal.

Contudo, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, em casos excepcionais, presentes outros elementos de provas aptos a comprovar o rompimento de obstáculo é permitida a dispensa da prova pericial. Nesse sentido:

[...] QUALIFICADORA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. V – É assente nesta Corte Superior o entendimento acerca da indispensabilidade do exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, nas infrações que deixam vestígios, podendo ser supletivamente suprido por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. VI –
Excepcionalmente, estando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como
in casu
, no qual restou comprovada a referida qualificadora pelos depoimentos colhidos nos autos, tanto da vítima quanto dos policiais, pelo laudo de avaliação indireto e pela própria confissão do recorrente que "afirma ter arrombado a porta da igreja"
(fl. 299).Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.023.196; Proc. 2022/0269404-0; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 27/03/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ORA IMPUGNADA. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E 259, § 2º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VISUALIZADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. [...]. 5. Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2º, incisos I e II, do Código Penal,
excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção.
6. Não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que,
em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida
. 7. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo probatório, foram categóricas ao atestarem que há provas robustas quanto aos meios empregados nos delitos praticados pelo Réu (escalada e rompimento de obstáculo). A referida convicção foi firmado a partir do cotejo de diversos provas, a saber: depoimento das vítimas, policiais, confissão do próprio Réu, além de filmagens de câmeras de segurança e fotografias do local objeto da escalada e do arrombamento. (...) Incabível, assim, o afastamento das qualificadoras. [...].
(
STJ
; AgRg-HC 797.935; Proc. 2023/0015299-2; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 05/10/2023).

Dito isso, no caso dos autos, em que pese a ausência de laudo de exame pericial, entendo que não merece prevalecer a alegação defensiva, eis que restou evidenciada a possibilidade de constatação indireta da qualificadora do crime de furto.

No ponto, constato que as declarações das vítimas, tanto em juízo, quanto em sede policial, convergem no sentido de que o acusado havia arrombado a porta do estabelecimento para ter acesso ao imóvel e subtrair os bens.

De igual forma, a confissão do acusado confirma os fatos narrados na denúncia, ressaltando que o crime ocorreu em horário noturno, além de ter arrombado a porta do estabelecimento para furtar o local.

Portanto, diante da clarevidência da prática do crime de furto mediante rompimento de obstáculo, exsurgindo dos autos de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação do recorrente pela modalidade qualificada deve ser mantida.

Prosseguindo, a defesa se insurge quanto à primeira fase da dosimetria da pena, postulando a fixação da pena-base no mínimo legal.

In casu
, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante considerou a culpabilidade, os antecedentes criminais, os motivos e as consequências do crime como desfavoráveis ao réu, fixando a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, considerando que a pena abstrata

do crime de furto qualificado varia de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão, e multa.
In verbis:

Na primeira fase do cálculo da pena, verifico que a
culpabilidade

é acentuadamente negativa, tendo em vista que o acusado faz da subtração do patrimônio alheio seu principal meio de vida, tanto que declarou em juízo que já respondeu a 12 (doze) processos criminais por furto, sem contar os atos infracionais. Além disso, prova dos autos revela que o acusado agiu com premeditação e intenso e duradouro dolo (fls. 184/186)
; os
antecedentes

são tecnicamente maculados, posto que o acusado ostenta diversas condenações criminais já transitadas em julgado
; quanto a
conduta social
, não possuo elementos concretos para sua correta aferição; quanto a
personalidade
, também não possuo elementos concretos para uma precisa aferição; quanto aos
motivos
,
confessadamente, os furtos cometidos pelo acusado são destinados a aquisição de drogas ilícitas, portanto, comete ele outro delito e fomenta o tráfico de drogas, atividade que encontra-se no centro da violência urbana em nosso país
; quanto as
circunstâncias
, em quê pese reprováveis, não merecem exasperação; quanto as
consequências
,
são graves, uma vez que subtraiu objetos de alto valor, inclusive joias, celulares e aparelhos de informática, boa parte dos quais não foi recuperado
; por fim, quanto ao
comportamento da vítima
, adotando entendimento do STJ, não pode prejudicar o acusado, posto se tratar de circunstância judicial neutra. Desta forma, proporcionalmente, fixo-lhe a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão, e 200 (duzentos) dias-multa.

Inicialmente, destaco que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante para desvalorar a culpabilidade do agente se mostra inidônea.

É sabido que a circunstância judicial da culpabilidade do agente, para fins de valoração, “
relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime [...]. (STF. RHC 107213, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, p. 22-06-2011).
”

In casu
, o magistrado valeu-se dos registros criminais em desfavor da recorrente para majorar negativamente a culpabilidade, não encontrando respaldo jurisprudencial para tanto.

Todavia, nesse momento, ressalto que, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, reveja os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, sem que se configure
reformatio in peju
s
, desde que não agrave a situação do recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022).

1. O réu não faz jus a redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos. Ademais, salienta-se que o efeito devolutivo da apelação autoriza o tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria e do regime, a analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidas no Decreto condenatório. Dessa forma, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie. Precedentes. [...]. (TJES; APCr 0024366-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subs. Ezequiel Turíbio; Jul. 07/04/2021; DJES 26/05/2021).

Assim, nada obstante a fundamentação inidônea apresentada em 1º grau para valorar negativamente a culpabilidade do acusado, entendo que há elementos nos autos que impõem a manutenção da negativação da referida circunstância judicial. Explico:

Conforme as declarações da vítima Marcelo Clemente Garcia Wernersbach, tanto em sede policial, quanto em juízo, foram furtados pelo recorrente, bens que somados permeiam a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a partir da grande quantidade de joias, cofre, aparelhos de celular e notebook, elementos plenamente aptos a valorar negativamente a culpabilidade do agente, razão pela qual mantenho a negativação da referida circunstância judicial.

Quanto à circunstância judicial das consequências do crime, entendo por mantê-la valorada negativamente, diante da impossibilidade de recuperação de parte dos bens subtraídos.

Da mesma forma, os antecedentes criminais do réu são maculados, diante da condição de multirreincidente do recorrente, estando devidamente fundamentada pelo juiz sentenciante.

Por fim, quanto aos motivos do crime, entendo que a fundamentação utilizada na r. sentença mostra-se inidônea para a desvaloração da referida circunstância, já que predomina o entendimento jurisprudencial de que, mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a utilização do interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio.

Nesse sentido:

(...) 8.
A vetorial dos motivos, em crimes patrimoniais, não pode ser desabonada apenas porque a intenção dos agentes seria comprar entorpecentes com o proveito do delito. Precedentes
. 9. Consoante entendimento fixado em precedente qualificado desta Corte, ‘nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade’ (RESP 1.931.145/SP, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/06/2022, DJe 24/06/2022). 10. Ordem de habeas corpus concedida, em parte, apenas para reduzir as penas aplicadas aos Pacientes. (STJ; HC 704.718; Proc. 2021/0355906-0; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 16/05/2023; DJE 23/05/2023).

Portanto, afasto tal circunstância judicial e fixo a
pena-base
em
04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e
131 (cento e trinta e um)
dias-multa
.

Quanto à segunda fase da dosimetria da pena, a defesa do apelante requer a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Entretanto, verifico não assistir razão à defesa.

Isso porque, conforme consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), trata-se de réu multirreincidente (condenações transitadas em julgado previamente aos fatos ora apurados, nas Ações Penais nº 0001022-86.2017.8.08.0006, nº 0006315-76.2013.8.08.0006 e nº 0001050-45.2013.8.08.0022), o que se presta a afastar a possibilidade de compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, conforme pretende o apelante.

No ponto, ao apreciar o tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo nº 585, segundo o qual “
[...] nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
”.

Ademais, importante ressaltar que diante da presença de três condenações transitadas em julgado pretéritas, não recai em
bis in idem
a preponderância no reconhecimento da agravante da reincidência, diante da desvaloração da circunstância judicial atinente aos antecedentes, motivo pela qual, incabível a compensação integral pretendida pela defesa do acusado.

Destarte, na segunda fase da dosimetria do recorrente, majorando a pena-base imposta em 1/12 (um doze avos), padrão dosimétrico amplamente reconhecido pela jurisprudência pátria (TJES, ApCrim 0000107-75.2021.8.08.0045, Rel. Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal, Sessão de julgamento: 18/05/2023), fixo a pena intermediária em 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 07 (sete) dias e 144 (cento e quarenta e quatro) dias-multa.

Prosseguindo, na terceira fase do cálculo da pena, o magistrado sentenciante reconheceu a causa de aumento de pena do furto em repouso noturno, prevista no § 1°, do artigo 155, do Código Penal.

Ocorre que, o recorrente também foi condenado na modalidade qualificada do furto (§ 4º), portanto, não deve incidir a referida majorante relativa à prática do crime durante o repouso noturno. Nesse sentido:

(...) IV -
Considerando o Tema 1087 do STJ, é passível de cognição que: “A causa de aumento prevista no § 1º do
art. 155 do Código Penal

(prática do crime de furto

no período noturno) não incide no crime de furto

na sua forma qualificada (§ 4º)”. No presente caso, o agravante foi condenado por furto

qualificado

(155, §4º, inciso I, do Código Penal), assim sendo, a majorante

do furto

praticado durante repouso

noturno merece ser afastada.
Agravo regimental parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido, contudo, de ofício, concedida a ordem para afastar o aumento relativo à majorante prevista no
art. 155, §1º, do Código Penal
, redimensionando a reprimenda. (STJ; AgRg-AREsp 2.309.809; Proc. 2023/0066181-8; SP; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 27/06/2023; DJE 03/07/2023).

Desse modo, torno definitiva a pena de Carlos Henrique Ferreira em
04 (quatro) anos,
07
(
sete
) meses e
07
(
sete
) dia
s
e
1
44
(cento e
quarenta e quatro
)
dias-multa,
valorada à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Embora a pena fixada ao apelante não exceda a 8 (oito) anos, sua condição de multirreincidente permite a fixação de regime fechado.

Isso porque, conforme orientação extraída da Súmula nº 269, do colendo Superior Tribunal de Justiça, o réu, reincidente e com registro de circunstância do art. 59, do CP desfavorável, deve cumprir a pena no regime inicial fechado, ainda que a quantidade aplicada seja inferior a 8 anos de reclusão.

Nesse sentido:

(...) 5. O regime inicial de cumprimento de pena em regime fechado foi devidamente fundamentado com base no art. 33 do Código Penal, considerando a reincidência e circunstâncias desfavoráveis do caso. A pena imposta é inferior a 8 anos, mas superior a 4 anos, e, portanto, a imposição do regime mais gravoso é proporcional e justificada. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.380; Proc. 2023/0090820-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/06/2023)

Na sequência, pugna a defesa a redução dos dias-multa, para que seja aplicada em seu mínimo legal.

In casu
, a quantidade de dias-multa – 144 (cento e quarenta e quatro) - foi equiparada ao
quantum
de reprimenda corporal, em relação ao crime capitulado no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. (...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

Prosseguindo, incabível a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado os recorrentes ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...) 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo, que representou o ora apelante.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que tratou-se de causa de baixa complexidade, que envolveu o patrocínio de 01 (um) apelante com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que o defensor dativo, Dr. Alexandre Henrique Gomes, OAB/ES Nº 29.777, bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais) concernentes à sua atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para tomar ciência da presente decisão.

À luz do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar a pena-base, afastar a causa de aumento de pena do furto em repouso noturno, e fixar a pena definitiva a pena de Carlos Henrique Ferreira em 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 07 (sete) dias e 144 (cento e quarenta e quatro) dias-multa, valorada à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)