Tribunal: TJES
Processo: 0002075-82.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-10-17

Ementa:
EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE INVESTIGADOR. ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS. RECONHECIMENTO DE DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. FIXAÇÃO DE TERMO FINAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido do autor, condenando o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função, reconhecendo que o autor, agente de polícia civil, desempenhava atividades de investigador de polícia. O período de condenação foi fixado a partir de 04 de março de 2015 até o fim do desvio.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve desvio de função que justifique o pagamento de diferenças remuneratórias; (ii) definir o termo final da condenação quanto ao desvio de função, com base na publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função ficou demonstrado pelos documentos e provas testemunhais, que confirmam que o autor, agente de polícia civil, exercia funções típicas de investigador de polícia, atividade não prevista nas atribuições de seu cargo, conforme entendimento consolidado desta Corte e a Súmula 378 do STJ, que garante ao servidor, em desvio de função, o direito às diferenças salariais.

4. A ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, que praticamente igualaram as funções dos agentes de polícia às dos investigadores, foi reconhecida, configurando o desvio de função.

5. Quanto ao termo final do desvio, assiste razão ao apelante, sendo a data de 14/12/2021, momento da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, que formalizou a reestruturação das atribuições dos agentes de polícia, cessando o desvio de função.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido para fixar a data de 14/12/2021 como termo final para o pagamento das diferenças remuneratórias devidas ao autor, mantidos os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público que exerce, em desvio de função, atividades típicas de cargo diverso faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias, conforme Súmula 378 do STJ.

2. O termo final para o pagamento das diferenças decorrentes do desvio de função deve ser fixado na data de 14/12/2021, com a entrada em vigor da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, que reestruturou formalmente as atribuições do cargo de agente de polícia.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; LC Estadual nº 04/1990, art. 24; LC Estadual nº 988/2021; Decreto Estadual nº 3.729-R/2014; Decreto Estadual nº 3.771-R/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378; TJES, Apelação Cível nº 0032080-82.2019.8.08.0024, Rel. Sérgio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 27.04.2023; STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto divergente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002075-82.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FELIPE BORSSATE NASCIMENTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE INVESTIGADOR. ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS. RECONHECIMENTO DE DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. FIXAÇÃO DE TERMO FINAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido do autor, condenando o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função, reconhecendo que o autor, agente de polícia civil, desempenhava atividades de investigador de polícia. O período de condenação foi fixado a partir de 04 de março de 2015 até o fim do desvio.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve desvio de função que justifique o pagamento de diferenças remuneratórias; (ii) definir o termo final da condenação quanto ao desvio de função, com base na publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função ficou demonstrado pelos documentos e provas testemunhais, que confirmam que o autor, agente de polícia civil, exercia funções típicas de investigador de polícia, atividade não prevista nas atribuições de seu cargo, conforme entendimento consolidado desta Corte e a Súmula 378 do STJ, que garante ao servidor, em desvio de função, o direito às diferenças salariais.

4. A ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, que praticamente igualaram as funções dos agentes de polícia às dos investigadores, foi reconhecida, configurando o desvio de função.

5. Quanto ao termo final do desvio, assiste razão ao apelante, sendo a data de 14/12/2021, momento da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, que formalizou a reestruturação das atribuições dos agentes de polícia, cessando o desvio de função.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido para fixar a data de 14/12/2021 como termo final para o pagamento das diferenças remuneratórias devidas ao autor, mantidos os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público que exerce, em desvio de função, atividades típicas de cargo diverso faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias, conforme Súmula 378 do STJ.

2. O termo final para o pagamento das diferenças decorrentes do desvio de função deve ser fixado na data de 14/12/2021, com a entrada em vigor da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, que reestruturou formalmente as atribuições do cargo de agente de polícia.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; LC Estadual nº 04/1990, art. 24; LC Estadual nº 988/2021; Decreto Estadual nº 3.729-R/2014; Decreto Estadual nº 3.771-R/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378; TJES, Apelação Cível nº 0032080-82.2019.8.08.0024, Rel. Sérgio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 27.04.2023; STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto divergente.

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 171/173, integrada pela r. decisão de ID 8445471, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação ordinária, movida por
FELIPE BORSSATE NASCIMENTO
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme dispositivo abaixo transcrito:

Ante o exposto: 1) Reconheço a prescrição das pretensões anteriores a data de 04 de março de 2015, nos termos do art. 1° do Decreto 20.910/1932. 2) Julgo parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o requerido ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo de investigador de polícia e o cargo do requerente (agente de polícia), a partir de 01 de março de 2015 até enquanto perdurar o desvio de função, e dos respectivos reflexos remuneratórios, os quais serão acrescidos de juros de mora com base na poupança, incidentes desde a data da citação, e correção monetária, com base no IPCA-E, desde 04 de março de 2015.

Nas razões recursais, apresentadas às fls. 01/31 do ID 8445475, o ente público apelante alega, em resumo, que: (I) “
com a edição do Decreto-lei nº 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de agente de polícia a função investigativa, bem como participar de operações policiais e missões afins
” (fl. 06); (II) “
nunca houve e não há desvio de função, até mesmo porque as atribuições dos agentes de polícia, conforme demonstrado, ultrapassam a simples guarda de presos desde o elucidativo Decreto estadual n°3.819-N/1995
” (fl. 07); (III) “
os documentos apresentados pelo apelado não revelam de forma contundente o suposto desvio de função. Todas as funções executadas pelo(a) servidor(a) encontram-se devidamente amparadas pelo art. 1º do Decreto-lei nº 3.819-N/95, principalmente em suas alíneas ‘i’ e ‘m’
” (fl. 20); (IV) “
resta inequívoco que não há qualquer ilegalidade a ser imputada ao DECRETO nº 3729-R/2014, eis que o mesmo NÃO igualou as atribuições dos cargos, como quer fazer crer a parte apelada. O que se observa, tão somente, é que tal diploma normativo foi editado com o fito de delinear, de forma mais acurada, as atribuições de cada cargo, além de modernizar a atuação dos servidores públicos, o que é uma demanda inerente ao Princípio da Eficiência
” (fls. 21/22); (V) “
o servidor público faz jus à remuneração do cargo público que legitimamente ocupa, cargo no qual foi investido, no estrito cumprimento do inciso II do art. 37 da Carta Magna, posto que se assim não fosse, isto é, se houvesse o direito ao recebimento de diferenças salariais, mesmo que em decorrência de desvio de função, representaria a possibilidade de acesso ou ascensão, ainda que temporariamente, a outro cargo, o que vulneraria o texto da Constituição Federal.
” (fl. 23); (VI) Subsidiariamente “
que seja considerado como termo final a data do ajuizamento da ação, já que o deferimento de recebimento de parcelas futuras é ilegal, pois se de fato entendido que se as funções que a parte apelada hoje exerce não são relativas ao seu cargo, o que não procede visto os decretos antes aludidos, se estaria procedendo um ‘reenquadramento’ da parte apelada em outro cargo para o qual não prestou concurso, em afronta ao princípio da acessibilidade aos cargos públicos
” (fl. 28).

Em sede de contrarrazões (ID 8445478),
FELIPE BORSSATE NASCIMENTO
requer seja negado provimento ao apelo.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil
1
.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
(Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva)

Conforme já delineado pelo eminente Relator, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 171/173, integrada pela r. decisão de ID 8445471, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação ordinária, movida por
FELIPE BORSSATE NASCIMENTO
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme dispositivo abaixo transcrito:

Ante o exposto: 1) Reconheço a prescrição das pretensões anteriores a data de 04 de março de 2015, nos termos do art. 1° do Decreto 20.910/1932. 2) Julgo parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o requerido ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo de investigador de polícia e o cargo do requerente (agente de polícia), a partir de 01 de março de 2015 até enquanto perdurar o desvio de função, e dos respectivos reflexos remuneratórios, os quais serão acrescidos de juros de mora com base na poupança, incidentes desde a data da citação, e correção monetária, com base no IPCA-E, desde 04 de março de 2015.

Na origem,
FELIPE BORSSATE NASCIMENTO
ajuizou “ação ordinária” em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para pleitear o reconhecimento do desvio de função, anteriores a publicação do Decreto n° 3729-R de dezembro de 2014 – pois embora tenha sido nomeado para o cargo de agente de polícia civil, vinha realizando funções típicas de investigador de polícia civil –, com a consequente condenação do ente requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, bem como o reconhecimento da realização das mesmas atividades exercidas pelos agentes e investigadores de polícia posteriores ao decreto supramencionado, com pagamento de remuneração de nível superior ao autor, em respeito ao princípio da isonomia de tratamento.

Após ter sido devidamente citado, o requerido apresentou contestação às fls. 117-136 pugnando pelo reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas após os 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação na data de 04 de março de 2020. No mérito, apresentou argumentação pontuando que não ocorreu desvio de função, já que, com as atualizações legislativas, as atribuições dos agentes de polícia estão em consonância com o novo contexto administrativo/funcional da Polícia Civil. Ainda, pontuou que não cabe reenquadramento funcional considerando que para o cargo de investigador de polícia é necessário a aprovação prévia em concurso público e a divergência de exigência de escolaridade entre os cargos.

Seguindo o
iter
procedimental, o MM. Juiz de Direito julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o requerido ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo de investigador de polícia e o cargo do requerente (agente de polícia), a partir de 04 de março de 2015 até enquanto perdurar o desvio de função, e dos respectivos reflexos remuneratórios, os quais serão acrescidos de juros de mora com base na poupança, incidentes desde a data da citação, e correção monetária, com base no IPCA-E, desde 04 de março de 2015.

Nas razões recursais, apresentadas às fls. 01/31 do ID 8445475, o ente público apelante alega, em resumo, que: (I) “com a edição do Decreto-lei nº 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de agente de polícia a função investigativa, bem como participar de operações policiais e missões afins” (fl. 06); (II) “nunca houve e não há desvio de função, até mesmo porque as atribuições dos agentes de polícia, conforme demonstrado, ultrapassam a simples guarda de presos desde o elucidativo Decreto estadual n°3.819-N/1995” (fl. 07); (III) “os documentos apresentados pelo apelado não revelam de forma contundente o suposto desvio de função. Todas as funções executadas pelo(a) servidor(a) encontram-se devidamente amparadas pelo art. 1º do Decreto-lei nº 3.819-N/95, principalmente em suas alíneas ‘i’ e ‘m’” (fl. 20); (IV) “resta inequívoco que não há qualquer ilegalidade a ser imputada ao DECRETO nº 3729-R/2014, eis que o mesmo NÃO igualou as atribuições dos cargos, como quer fazer crer a parte apelada. O que se observa, tão somente, é que tal diploma normativo foi editado com o fito de delinear, de forma mais acurada, as atribuições de cada cargo, além de modernizar a atuação dos servidores públicos, o que é uma demanda inerente ao Princípio da Eficiência” (fls. 21/22); (V) “o servidor público faz jus à remuneração do cargo público que legitimamente ocupa, cargo no qual foi investido, no estrito cumprimento do inciso II do art. 37 da Carta Magna, posto que se assim não fosse, isto é, se houvesse o direito ao recebimento de diferenças salariais, mesmo que em decorrência de desvio de função, representaria a possibilidade de acesso ou ascensão, ainda que temporariamente, a outro cargo, o que vulneraria o texto da Constituição Federal.” (fl. 23); (VI) Subsidiariamente “que seja considerado como termo final a data do ajuizamento da ação, já que o deferimento de recebimento de parcelas futuras é ilegal, pois se de fato entendido que se as funções que a parte apelada hoje exerce não são relativas ao seu cargo, o que não procede visto os decretos antes aludidos, se estaria procedendo um ‘reenquadramento’ da parte apelada em outro cargo para o qual não prestou concurso, em afronta ao princípio da acessibilidade aos cargos públicos” (fl. 28).

Ao analisar o recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, o eminente Relator, Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, deu provimento ao recurso para julgar improcedentes os pedidos formulados pelo autor e, por conseguinte, inverteu o ônus sucumbencial para condenar o requerente/apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante.

Pois bem.

Analisando os presentes autos, observo que a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.

Em que pese o eminente Relator fundamentar que filia-se
“ao entendimento de que os decretos estaduais que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90”
, a jurisprudência majoratória deste Sodalício, a qual filio-me, tem entendido pela ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificaram as atribuições do cargo de Agente de Polícia.

Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas de investigador de polícia. Confira-se:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO. REESTRUTURAÇÃO PROMOVIDA POR LEI FORMAL. RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Conforme a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

2. No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

3. Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões.

4. No caso concreto, as testemunhas e os documentos juntados confirmam o desvio de função, denotando que o recorrido exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia.

5. O recorrido faz jus ao recebimento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, com a ressalva de que “O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).” (TJES, Apelação Cível nº 0032080-82.2019.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Data: 27/Apr/2023).

6. Com o advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, houve a regular modificação das atribuições dos Agentes de Polícia, fato que afastou o desvio de função, de forma que o termo final a ser considerado no caso em análise é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021).

7. Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. Vitória, 05 de agosto de 2024. (TJES. Data: 16/Aug/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5028956-35.2021.8.08.0024. Desembargadora: JANETE VARGAS SIMOES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – DECRETO ESTADUAL - ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES – AGENTE E INVESTIGADOR DE POLÍCIA – ILEGALIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº. 3.729/2014 (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019). 2. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil (AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021). 3. Verifica-se que o apelado desde o ano de 2010 não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos. 4. Constata-se o desvio de função do caso em questão diante dos depoimentos dos delegados que supervisionaram as atividades do apelado, além dos documentos apresentados, consistentes em boletins unificados, mandados de prisão e relatórios de investigação, de modo a configurar que o agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995. 5. O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015). 6. Conclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição que reconheceu o desvio de função do caso em questão, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes. 7. Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0032080-82.2019.8.08.0024. Data: 27/Apr/2023. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Desembargador: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA).

MENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – RECURSOS DESPROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. 1. A súmula nº 378 do C. STJ aduz que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. 2. Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração. 3. Quanto ao argumento de que a indenização não deve abranger o período em que o apelado esteve afastado de suas funções, as diferenças remuneratórias certamente produzem reflexos sobre férias e outros afastamentos, como já definiu este Tribunal em caso semelhante. 4. Por outro lado, não há como estender a condenação até a data de 14/12/2021, quando foi publicada a Lei Complementar Estadual nº 988/2021, uma vez que inexistem elementos comprobatórios quanto a este período e a condenação se faz a título de indenização, não sendo possível que abranja dano incerto. 5. Recursos desprovidos. Remessa necessária desprovida. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0016894-83.2019.8.08.0035. Data: 26/Apr/2023. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Desembargador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO).

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. SERVIDOR PÚBLICO AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PODER REGULAMENTAR EXERCIDO DE FORMA EXCESSIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo, praticamente equiparando-o ao cargo de Investigador de Polícia, em manifesta ilegalidade. 2.
Diante da ilegalidade dos Decretos Estaduais, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, implica no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões
.
3. No caso, o conjunto probatório evidencia que o autor exercia funções típicas da atividade de investigador de polícia, o que revela o desvio de função e impõe o pagamento de indenização, correspondente às diferenças entre as remunerações de caga cargo.
4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0008151-88.2017.8.08.0024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Data: 26/Sep/2023).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE CIRO E LAÉRCIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2- Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia.
3- Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. 4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ)
.
5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7- Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021).

Assim, conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017) .

No caso em tela, conforme destacado pelo d. Magistrado de origem, “
pelos documentos acostados às fls. 51/113, vislumbra-se que o requerente demonstrou que exercia as mesmas atribuições dos investigadores de polícia desde o ano de 2010, ou seja, após ser empossado no cargo de agente da polícia civil passou a atuar em desvio de função”
.

Como também já observado pelo juízo
a quo,
o autor realizava diligências externas, conforme é possível extrair dos relatórios de investigação de fls. 64/65, bem como efetuava o cumprimento de ordens de serviço (fls. 80/83) e cumpria mandados de prisão e de busca e apreensão (fls. 84/113).

Dito isso e, considerando o entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, concluo que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.

Dessa forma, demonstrado que a demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo de origem ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos às diferenças salariais.

Todavia, entendo que assiste razão ao apelante quanto ao termo final a ser considerado no caso vertente.
Explico.

Na r. sentença em que pese julgador de origem tenha mencionado a publicação da Lei Complementar nº 988/2021, na data de 14/12/2021, a qual igualou as atribuições dos Investigadores e dos Agentes de Polícia, elevando a remuneração desses últimos, fez constar na parte dispositiva a condenação do Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias “até o momento em que perdurou o desvio”, sem, contudo, fixar expressamente o termo final.

In casu
, quadra registrar que o termo final do seu direito é a data de 14/12/2021, dia da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, a qual fixou as atribuições do cargo de Agente de Polícia por meio de lei formal, em respeito à previsão do artigo 24, da Lei Complementar Estadual 04/1990 (Estatuto da Polícia Civil).

Assim, em que pese os documentos carreados aos autos, entendo que a ilegalidade perpetrada em razão do desvio de função findou-se com a publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, na medida em que, a partir dessa data (14/12/2021), as atribuições do cargo de Agente de Polícia foram devidamente fixadas, interrompendo com o aludido desvio de função.

Logo, a sentença deve ser reformada em parte para fixar o período final do reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, pagamento das diferenças remuneratórias até 14/12/2021, data da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, ocasião da cessação da ilegalidade.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, pedindo vênias ao eminente Relator,
abro divergência
para CONHECER e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
tão somente para fixar a data de 14/12/2021 como termo final para fazer
jus
a indenização pelas diferenças salariais do desvio de função devidamente reconhecido, que corresponde a data da publicação da Lei Complementar nº nº 988/2021, mantidos os demais pontos no tocante ao termo inicial da indenização e os consectários legais indicados na sentença no que se refere à correção monetária e juros de mora.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO DO RELATOR

(Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy)

Como relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 171/173, integrada pela r. decisão de ID 8445471, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação ordinária, movida por
FELIPE BORSSATE NASCIMENTO
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme dispositivo abaixo transcrito:

Ante o exposto: 1) Reconheço a prescrição das pretensões anteriores a data de 04 de março de 2015, nos termos do art. 1° do Decreto 20.910/1932. 2) Julgo parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o requerido ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo de investigador de polícia e o cargo do requerente (agente de polícia), a partir de 01 de março de 2015 até enquanto perdurar o desvio de função, e dos respectivos reflexos remuneratórios, os quais serão acrescidos de juros de mora com base na poupança, incidentes desde a data da citação, e correção monetária, com base no IPCA-E, desde 04 de março de 2015.

Nas razões recursais, apresentadas às fls. 01/31 do ID 8445475, o ente público apelante alega, em resumo, que:
(I)
“
com a edição do Decreto-lei nº 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de agente de polícia a função investigativa, bem como participar de operações policiais e missões afins
” (fl. 06);
(II)
“
nunca houve e não há desvio de função, até mesmo porque as atribuições dos agentes de polícia, conforme demonstrado, ultrapassam a simples guarda de presos desde o elucidativo Decreto estadual n°3.819-N/1995
” (fl. 07);
(III)
“
os documentos apresentados pelo apelado não revelam de forma contundente o suposto desvio de função. Todas as funções executadas pelo(a) servidor(a) encontram-se devidamente amparadas pelo art. 1º do Decreto-lei nº 3.819-N/95, principalmente em suas alíneas ‘i’ e ‘m’
” (fl. 20);
(IV)
“
resta inequívoco que não há qualquer ilegalidade a ser imputada ao DECRETO nº 3729-R/2014, eis que o mesmo NÃO igualou as atribuições dos cargos, como quer fazer crer a parte apelada. O que se observa, tão somente, é que tal diploma normativo foi editado com o fito de delinear, de forma mais acurada, as atribuições de cada cargo, além de modernizar a atuação dos servidores públicos, o que é uma demanda inerente ao Princípio da Eficiência
” (fls. 21/22);
(V)
“
o servidor público faz jus à remuneração do cargo público que legitimamente ocupa, cargo no qual foi investido, no estrito cumprimento do inciso II do art. 37 da Carta Magna, posto que se assim não fosse, isto é, se houvesse o direito ao recebimento de diferenças salariais, mesmo que em decorrência de desvio de função, representaria a possibilidade de acesso ou ascensão, ainda que temporariamente, a outro cargo, o que vulneraria o texto da Constituição Federal.
” (fl. 23);
(VI)
Subsidiariamente “
que seja considerado como termo final a data do ajuizamento da ação, já que o deferimento de recebimento de parcelas futuras é ilegal, pois se de fato entendido que se as funções que a parte apelada hoje exerce não são relativas ao seu cargo, o que não procede visto os decretos antes aludidos, se estaria procedendo um ‘reenquadramento’ da parte apelada em outro cargo para o qual não prestou concurso, em afronta ao princípio da acessibilidade aos cargos públicos
” (fl. 28).

Em breve resumo,
FELIPE BORSSATE NASCIMENTO
ajuizou “
ação ordinária
” em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para pleitear o reconhecimento do desvio de função, anteriores a publicação do Decreto n° 3729-R de dezembro de 2014 – pois embora tenha sido nomeado para o cargo de agente de polícia civil, vinha realizando funções típicas de investigador de polícia civil –, com a consequente condenação do ente requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, bem como o reconhecimento da realização das mesmas atividades exercidas pelos agentes e investigadores de polícia posteriores ao decreto supramencionado, com pagamento de remuneração de nível superior ao autor, em respeito ao princípio da isonomia de tratamento.

Postas essas premissas, ao compulsar detidamente os autos, considero que os relatórios de investigação e boletins unificados (acostados às fls. 60/113) não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente
FELIPE BORSSATE NASCIMENTO
desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificaram as atribuições do cargo de Agente de Polícia
1
.

Todavia, filio-me ao entendimento de que os decretos estaduais que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022).

Impende destacar que, de fato, o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Contudo, desde a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” (art. 1º, “l”) e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
” (art. 1º, “s”).

Antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, em conformidade com o que estabelecia o art. 24, da Lei Complementar Estadual nº 04, de 15 de janeiro de 1990
2
, o rol de atribuições do cargo de agente policial era inteiramente regulado por Decreto, que, desde 1995, já previa que o agente de polícia deveria auxiliar a autoridade policial em diversas atribuições similares aos investigadores de polícia, o que foi especificado pelo decreto posterior e também mantido após o advento da mencionada lei.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo requerente/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil.

Nesse contexto, não há que se falar que o autor desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
3
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial para condenar o requerente/apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, uma vez que tal verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade ou de desprovimento do apelo
4
.

É como voto.

1
TJES; APL-RN 0015924-19.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 22/03/2022; DJES 08/04/2022; TJES; AC 0001179-62.2018.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 28/07/2020; DJES 04/11/2020.

2
Art. 24. A classificação dos cargos de natureza policial, policial profissional ou técnico-policial, bem como as atribuições e exigências adicionais para o seu provimento, serão definidos por Decreto do Governador do Estado, bem como o Quadro de Organização que distribuirá o efetivo da Polícia Civil.

3
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

4
AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7/3/2019.

VOTOS VOGAIS

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)

Rememoro os eminentes pares que se trata de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação ordinária movida por FELIPE BORSSATE NASCIMENTO, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para,
reconhecendo a prescrição das pretensões anteriores a data de 04 de março de 2015, nos termos do art. 1° do Decreto 20.910/1932, condenar o requerido ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo de investigador de polícia e o cargo do requerente (agente de polícia), a partir de 01 de março de 2015 até enquanto perdurar o desvio de função, e dos respectivos reflexos remuneratórios, os quais serão acrescidos de juros de mora com base na poupança, incidentes desde a data da citação, e correção monetária, com base no IPCA-E, desde 04 de março de 2015.

O eminente Relator, Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, votou no sentido de dar provimento ao presente recurso, julgando improcedentes os pedidos formulados pelo autor e invertendo, por conseguinte, o ônus sucumbencial para condenar o requerente/apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que estabeleceu no patamar de 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 3º, inciso I, do CPC.

A insigne Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa, por sua feita, inaugurou a divergência, considerando a existência de entendimento consolidado nas Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, “(...) embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia dar-se-iam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015”, razão pela qual “(...)
esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício [pelos agentes de polícia] de atividades privativas de investigador de polícia”.

O eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza acompanhou o voto divergente, ao passo que o insigne Desembargador Carlos Simões Fonseca perfilhou o entendimento externado pelo Relator.

Diante disso, pareceu-me oportuno pedir vista dos autos para melhor ponderar a respeito da controvérsia em debate.

Nesta ocasião, pedindo as necessárias vênias ao eminente Relator, hei por bem acompanhar a divergência capitaneada pela Exma. Desembargadora
Débora Maria Ambos Corrêa
, mantendo, assim, a linha de raciocínio que venho adotando em situações análogas à presente desde quando atuava como Magistrada titular da 2ª Vara da Fazenda Pública
Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES.

Registro, por oportuno, que também me parece adequado estabelecer expressamente o termo final para o pagamento das verbas devidas em virtude do desvio de função ora reconhecido, qual seja, 14/12/2021, dia da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, que fixou as atribuições do cargo de Agente de Polícia, conforme previsto no art. 24, da Lei Complementar Estadual 04/1990 (Estatuto da Polícia Civil).

Destarte, CONHEÇO do presente recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto pela eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.