Tribunal: TJES
Processo: 0011126-98.2012.8.08.0011
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO
–
DIREITO TRIBUTÁRIO
–
INSCRIÇÃO ESTADUAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE CAPITAL MÍNIMO – MATÉRIA APRECIADA PELO PLENÁRIO –
SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
No julgamento do incidente de inconstitucionalidade de nº 0042404-44.2013.8.08.0024, o egrégio plenário desta Corte também reconheceu a inconstitucionalidade da obrigação de integralizar o capital social de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para assegurar a inscrição perante a autoridade fazendária e permitir a comercialização regular de produtos pelas empresas do ramo cafeeiro.

2.
O ato coator merece ser extirpado, porque afronta os princípios constitucionais da livre iniciativa, do livre exercício de ofício e profissão, bem como da livre concorrência.

3
.
Reexame necessário conhecido para confirmar a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011126-98.2012.8.08.0011

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

APELANTE: CAFE BARRA GRANDE LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO
–
DIREITO TRIBUTÁRIO
–
INSCRIÇÃO ESTADUAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE CAPITAL MÍNIMO – MATÉRIA APRECIADA PELO PLENÁRIO –
SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
No julgamento do incidente de inconstitucionalidade de nº 0042404-44.2013.8.08.0024, o egrégio plenário desta Corte também reconheceu a inconstitucionalidade da obrigação de integralizar o capital social de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para assegurar a inscrição perante a autoridade fazendária e permitir a comercialização regular de produtos pelas empresas do ramo cafeeiro.

2.
O ato coator merece ser extirpado, porque afronta os princípios constitucionais da livre iniciativa, do livre exercício de ofício e profissão, bem como da livre concorrência.

3
.
Reexame necessário conhecido para confirmar a sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do sucedâneo recursal do reexame necessário para CONFIRMAR a sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de sucedâneo recursal em face da r. sentença de fls. 236/237-verso, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, no mandado de segurança impetrado por
CAFÉ BARRA GRANDE LTDA

contra ato coator do Supervisor da Administração Fazendária – Subgerência Fiscal Sul, concedeu a segurança pleiteada, tendo resolvido o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que a regra do art. 49-A do RICMS/ES “
representa ofensa aos princípios constitucionais da livre iniciativa, livre exercício de ofício ou profissão e livre concorrência
” (fl. 237-verso).

Asseverou que “
o Decreto nº 3.191-R, de 27 de setembro de 2012 (fl. 226), reduziu a exigência de integralização de capital social para a importância de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)
” (fl. 238).

Assim, confirmou a medida liminar (fls. 168/169) e determinou que a autoridade coatora procedesse à atualização cadastral e à liberação da impetrante para comercializar os produtos de seu objeto social, sem a prévia exigência de integralizar ou complementar o capital social.

Por fim, deixou de condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13, tampouco de verba honorária, nos ditames das súmulas nº 105 do Superior Tribunal de Justiça e nº 512 do Supremo Tribunal Federal, tendo registrado a incidência da remessa necessária, de acordo com o art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09.

A doutrina ensina
1
que o direito líquido e certo é aquele titularizado pelo impetrante embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída.

Hely Lopes Meirelles
2
, por seu turno, aponta que o direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Nesta hipótese, o art. 49-A, §§1º 2 e 2º, do RICMS/ES restringia a atividade de comercialização e de armazenamento de café somente para as pessoas jurídicas que ostentavam capital social integralizado de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), o que afrontava os princípios constitucionais da livre iniciativa, do livre exercício de ofício e profissão, bem como da livre concorrência, positivados no art. 1º, inciso IV, no art. 5º, inciso XIII, e no art. 170, inciso IV, da CF.

Com o advento do Decreto nº 3.191-R, de 27 de setembro de 2012, houve a redução dessa exigência de integralização do capital social para o patamar de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), circunstância que inclusive ensejou o desprovimento do agravo de instrumento manejado pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão antecipatória deste
mandamus
, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ALTERAÇÃO CADASTRAL. EMPRESA DO RAMO DE COMERCIALIZAÇÃO E ARMAZENAMENTO DE CAFÉ. ATO ADMINISTRATIVO PAUTADO NO ARTIGO 49-A, § 1°, INCISO II, DO RICMS. EXIGÊNCIA DE INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL NO VALOR DE R$ 2.000.000,00 (DOIS MILHÕES DE REAIS). DESPROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA, LIVRE EXERCÍCIO DE TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSÃO E LIVRE CONCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O princípio da livre iniciativa e o princípio do livre exercício de ofício ou profissão são direitos fundamentais de eficácia contida, eis que o texto constitucional permite que a lei limite o exercício de tais direitos. No entanto, a lei limitadora deve observar o princípio da proporcionalidade, impedindo que a limitação imposta ao direito fundamental viole o núcleo essencial desse direito. Isso porque, a restrição imposta ao direito fundamental não pode ser tamanha que inviabilize totalmente o seu exercício. II. No caso em tela, a previsão estabelecida no artigo 49-A, §§ 1° e 2°, do RICMS, ao restringir a atividade de comercialização e armazenamento de café apenas para as pessoas jurídicas que possuam um capital social, integralizado, de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), acabou por violar os princípios constitucionais da livre iniciativa, livre exercício de ofício ou profissão e livre concorrência (entabulados, respectivamente, no artigo 1°, inciso IV; no artigo 5°, inciso XIII; e no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal), porquanto criam um óbice inadmissível para que empresas de pequeno porte possam ingressar no aludido mercado. III. Ademais, o Decreto n. 3.191 -R, de 27 de setembro de 2012, revogou a exigência de integralização de cotas de capital social no montante de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) para empresas de comercialização ou armazenamento de café, reduzindo tal montante ao valor originário, de 200.000,00 (duzentos mil reais). IV. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011129004203, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2013, Data da Publicação no Diário: 26/02/2013)

Ocorre que – no julgamento do incidente de inconstitucionalidade de nº 0042404-44.2013.8.08.0024 – o egrégio plenário desta Corte também reconheceu a inconstitucionalidade da obrigação de integralizar o capital social de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para assegurar a inscrição perante a autoridade fazendária e permitir a comercialização regular de produtos pelas empresas, vide:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - OBJETO – INCISO I, DO ART. 49, DO RICMS – MAJORAÇÃO DO VALOR DE INTEGRALIZAÇÃO MÍNIMO DO CAPITAL SOCIAL PARA O DEFERIMENTO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL AOS CONTRIBUINTES ATACADISTAS – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA, DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL, DO LIVRE EXERCÍCIO DE OFÍCIO OU PROFISSÃO E DA LIVRE CONCORRÊNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE VERIFICADA – INCIDENTE ACOLHIDO.
1. Ao exigir que o contribuinte atacadista comprove a integralização do capital social em, no mínimo, duzentos mil reais para ter sua inscrição estadual regularizada, o Estado acaba impedindo que os atacadistas de pequeno e médio porte, que não possuem condições de integralizar tal quantia, continuem a exercer suas atividades habituais.
2. Tal atitude se revela extremamente segregatória e monopolista, na medida em que apenas aqueles atacadistas dotados de alto porte econômico conseguirão permanecer no mercado, evidenciando-se claramente contrária aos princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV), o princípio do desenvolvimento nacional (art. 3º, inciso II), o do livre exercício de ofício ou profissão (art. 5º, inciso XIII) e o da livre concorrência (art. 170, inciso IV) 3. Ao aumentar em 400% (de R$ 50.000,00 R$ 200.000,00 a partir de 01⁄01⁄2013) o capital social a ser integralizado por aqueles que atuam ou pretendem atuar no ramo atacadista, o Estado acaba indo flagrantemente de encontro ao desenvolvimento nacional, pois afasta do mercado muitos daqueles que não conseguem cumprir com tal exigência. 4. Não se desconhece que os princípios da livre iniciativa e do livre exercício ou profissão possuem eficácia contida, tendo em vista que a lei pode limitar a sua fruição (art. 170, parágrafo único, da CFRB), como bem observou o eminente Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa que suscitou este incidente de inconstitucionalidade. Entretanto, tal limitação deve encontrar suas balizas no princípio da proporcionalidade, de modo a não inviabilizar o pleno exercício dos direitos fundamentais albergados pela Constituição da República.
5. Não se revela proporcional e razoável a exigência da integralização do montante de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para que aqueles que objetivem atuar no ramo atacadista obtenham a sua inscrição perante a Receita Estadual, de modo que o reconhecimento incidenter tantum da inconstitucionalidade do inciso I do art. 49 do RICMS é medida que se impõe. 6. Incidente de inconstitucionalidade acolhido.
(TJES, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade AI, 024139022669, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/09/2014, Data da Publicação no Diário: 29/09/2014)

Nesse contexto, restou pacificado que é vedado ao Fisco Estadual exigir a integralização ou a complementação de capital social no importe de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) como condição para a alteração da inscrição estadual, o que acentua a ilegalidade do ato coator. Nessa linha de entendimento:

REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. INSCRIÇÃO ESTADUAL. EXIGÊNCIA DE CAPITAL SOCIAL MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO PLENO. PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA.
1. A exigência de integralização de capital social mínimo de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para a inscrição estadual junto ao Fisco do Espírito Santo, prevista no art. 49, I, do RICMS, é inconstitucional, como já pronunciado pelo Plenário do e. TJES no Incidente de Inconstitucionalidade nº 004204-44.2013.8.08.0024.
2. Sentença de procedência do pedido confirmada em sede de Remessa Necessária. (TJES; Classe: Remessa Necessária 0046897-64.2013.8.08.0024; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA; Sessão de Julgamento: 16/05/2023)

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA, CONCORRÊNCIA E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Diante do entendimento de que o prazo de decadência inicia-se a partir do momento em que o ato possa causar lesão a direito, acolheu-se a tese de que não ultrapassados os 120 dias (art. 23, da Lei nº 12.016/2009) desde o prazo limite para cumprimento da norma questionada (30.06.2013), não há que se falar em decadência no caso objeto da remessa.
2. Acerca da exigência contida no art. 49, inciso I, do RICMS, de integralização de capital social em, no mínimo, R$200.000,00 (duzentos mil reais), esta Egrégia Corte possui entendimento assente pela impropriedade da referida exigência regulamentar, sob o fundamento de que cria um óbice inadmissível para que empresas de pequeno porte possam ingressar e permanecer no mercado.
3. Sob o fundamento de violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da proporcionalidade, este Egrégio Tribunal manifestou-se pela inconstitucionalidade de aludida exigência para o deferimento de inscrição estadual aos contribuintes atacadistas. 4. Sentença confirmada em sede de reexame necessário. (TJES; RN 0028550-80.2013.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 04/06/2019; DJES 13/06/2019)

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do reexame necessário para
CONFIRMAR
a r. sentença.

É como voto.

1
SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança
in
Ações Constitucionais (org. Fredie Didier Jr.) 6. ed. rev. Atual. Editora Juspodivm: Salvador, 2012, p. 124.

2
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 35.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)