Tribunal: TJES
Processo: 5014031-38.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abandono de incapaz (art. 133); Fornecimento de medicamentos; Condicionamento de Atendimento Médico Hospitalar Emergencial (Art. 135-A)
Data de julgamento: 2024-06-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO SUS. IMPRESCINDIBILIDADE DO MEDICAMENTO OU INEFICÁCIA DOS FÁRMACOS FORNECIDOS PELO SUS – COMPROVAÇÃO EM RELAÇÃO AO SORAFENIBE – NÃO COMPROVAÇÃO EM RELAÇÃO AO CELECOXIBE - INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO E DE DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA - TEMA N.º 1234 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Segundo as teses fixadas de força vinculante no julgamento do Tema 106 pelo STJ, e consoante Enunciado 14 da III Jornada de Direito da Saúde do CNJ, a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa de requisitos, não havendo comprovação pela parte autora da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento Celecoxibe, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS.

2 – Lado outro, comprovou imprescindibilidade ou necessidade do medicamento oncológico Sorafenibe, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS, e demais requisitos do Tema 106/STJ a autorizar o deferimento do fornecimento do referido fármaco pelos entes públicos requeridos.

3 - Considerando que a manifestação mais recente do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as demandas relativas aos medicamentos não incorporados, de forma geral, devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, não há que se falar no reconhecimento da necessidade de inclusão da União no polo passivo do processo originário.

4 – Segundo jurisprudência desta Corte de Justiça: “O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde, consoante já decidido por este egrégio Tribunal de Justiça”. Precedentes.

5 - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014031-38.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: K. D. S.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO SUS. IMPRESCINDIBILIDADE DO MEDICAMENTO OU INEFICÁCIA DOS FÁRMACOS FORNECIDOS PELO SUS – COMPROVAÇÃO EM RELAÇÃO AO SORAFENIBE – NÃO COMPROVAÇÃO EM RELAÇÃO AO CELECOXIBE - INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO E DE DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA - TEMA N.º 1234 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Segundo as teses fixadas de força vinculante no julgamento do Tema 106 pelo STJ, e consoante Enunciado 14 da III Jornada de Direito da Saúde do CNJ, a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa de requisitos, não havendo comprovação pela parte autora da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento Celecoxibe, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS.

2 – Lado outro, comprovou imprescindibilidade ou necessidade do medicamento oncológico Sorafenibe, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS, e demais requisitos do Tema 106/STJ a autorizar o deferimento do fornecimento do referido fármaco pelos entes públicos requeridos.

3 - Considerando que a manifestação mais recente do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as demandas relativas aos medicamentos não incorporados, de forma geral, devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, não há que se falar no reconhecimento da necessidade de inclusão da União no polo passivo do processo originário.

4 – Segundo jurisprudência desta Corte de Justiça: “O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde, consoante já decidido por este egrégio Tribunal de Justiça”. Precedentes.

5 - Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
K. D. S
,
menor impúbere representada por genitor, contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência formulado em desfavor do Estado do Espírito Santo e do Município de Linhares para fornecimento de medicamentos.

Em seu agravo, sustenta, em suma, deter 16 anos de idade e ser portadora de tumor desmóide na coxa esquerda, necessitando do fornecimento de SORAFENIBE – NEXAVAR, 200mg (400mg/dia) e CELECOXIBE, 200mg (400mg/dia), de forma contínua e por tempo indeterminado. De acordo com os laudos médicos acostados nos autos, a recorrente já se encontra na quarta linha de tratamento quimioterápico, entretanto, não obteve resposta favorável ao tratamento. Afirma ainda que já fez o uso de outros medicamentos, mas houve progressão da doença. Também alega que não tem condições de arcar com o valor dos medicamentos, sendo que o valor de apenas um deles custa em média R$ 8.489,90, necessitando assim, recorrer a via judicial para conseguir, restando injustificável a decisão que indeferiu a continuidade do tratamento de saúde e ainda determinou a juntada de laudo médico comprovando a falha terapêutica das medicações padronizadas, se tanto as medicações quanto o esquema de tratamento foram esclarecidos.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que os medicamentos supracitados sejam logo fornecidos pelos agravados.

Decisão concedendo em parte a antecipação da tutela – ID 6817448-, e determinando que os agravados (Estado do Espírito Santo e Município de Linhares) forneçam à agravante o medicamento SORAFENIBE 200mg (NEXAVAR), 60 comprimidos/mês, de forma contínua, conforme prescrição médica, até ulterior decisão, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária por eventual descumprimento, no valor de R$1.000,00 (um mil reais) por dia de atraso, até o limite inicial de R$20.000,00 (quinze mil reais).

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça juntado ao evento 8135332 opinando para que seja conhecido o recurso e provido, para resguardar o tratamento prescrito.

Pois bem. Como registrado em minha decisão preambular nestes autos, depreende-se dos elementos dos autos referência que o juízo a quo indeferiu a tutela de urgência pleiteada, entendendo que não houve comprovação de requisito exigido na tese de força vinculante do Tema 106 do STJ, amparado em Nota Técnica do Núcleo de Assessoramento Técnico – NAT deste egrégio TJES juntado ao ID origem 32230482.

Em relação ao medicamento
CELECOXIBE
, compreendeu o Magistrado de piso pela ausência de quesitos técnicos que justifiquem o fornecimento do medicamento pelos requeridos, uma vez que não está padronizado e não há maiores descrições quanto à utilização e dosagem dos substitutos constantes do SUS.

Primeiramente, há que se esclarecer que o CELECOXIBE não é um fármaco oncológico, nem mesmo de elevado preço mercadológico.

Como o NAT informou, o celecoxibe é um medicamento anti-inflamatório não esteroidal (AINE) que é usado para tratar a dor e a inflamação notadamente em articulações.

Embora o celecoxibe não esteja padronizado na listagem do SUS, há inúmeros anti-inflamatórios não esteroidais padronizados na Relação Nacional de Medicamentos do SUS (RENAME 2022), por exemplo, o ibuprofeno e o Ácido Acetilsalicílico 500mg, além dos similares Cebracox, Celartrit, Foxis, Zendiax e outros; além de fármacos genéricos.

Além desses, o NAT também explicou que seria possível o uso de analgésicos não opióides, como o paracetamol ou dipirona para tratamento do quadro da agravante, também já disponíveis no SUS.

Ressalto que, cabe à parte autora demonstrar através de laudo médico não apenas a necessidade do tratamento, mas também a
ineficácia dos tratamentos oferecidos pelo SUS
, segundo as teses fixadas de força vinculante no julgamento do Tema 106 pelo STJ, e consoante Enunciado 14 da III Jornada de Direito da Saúde do CNJ
1
, estando, há muito, pacificada a matéria. Verbis:

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”.

No laudo médico que instrui a inicial, observo que o douto especialista se limita a apenas justificar a prescrição relativa ao medicamento oncológico (o SORAFENIBE), não discriminando quais medicamentos foram previamente utilizados para analgesia da paciente em seu tratamento.

Dessa forma, não há justificativa para alterar o
decisum
em relação ao indeferimento da tutela de urgência quanto ao fornecimento do fármaco CELECOXIBE.

Não obstante, como observei anteriormente, melhor sorte socorre à agravante em relação ao medicamento SORAFENIBE.

Antes de adentrar à análise dos requisitos do art. 300 do CPC a verificar a autorização para deferimento ou não da tutela de urgência quanto ao medicamento supracitado, tenho por afastar a arguição do Estado em suas contrarrazões acerca da necessidade de reconhecimento do litisconsórcio passivo necessário da União e a competência da Justiça Federal para apreciar a ação originária, haja vista que o tratamento oncológico com Sarafenibe é prestado por intermédio das UNACON’s e CACON’s, alegando o agravado que seria da União da responsabilidade pelo custeio do tratamento mencionado.

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária virtual finalizada em
17 de abril de 2023
, referendou decisão liminar proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no RE 1.366.243/SC, no sentido de conceder parcialmente o pedido formulado em tutela provisória incidental, estabelecendo que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário deverá observar os seguintes parâmetros:

(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;

(ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;

(iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);

(iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário.

Desse modo, considerando que a manifestação mais recente do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as demandas relativas aos medicamentos não incorporados, de forma geral, devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, entendo que, ao menos até o julgamento do mérito do Tema 1234, não há se falar no reconhecimento da necessidade de inclusão da União no polo passivo do processo originário, afinal, não se pode negar que o medicamento Sorafenibe não está incorporado ao SUS, já que o a própria Secretaria Estadual de Saúde no subsídio juntado ao evento 7341866 assim o classifica.

Passando à análise da probabilidade do direito relacionado ao referido medicamento SORAFENIBE – NEXAVAR, 200mg, o magistrado indeferiu a tutela de urgência registrando que o parecer do NatJus teria ressaltado o seguinte: "
o Ministério da Saúde e as Secretarias de Saúde
não padronizam nem fornecem medicamentos antineoplásicos diretamente aos hospitais ou aos usuários do SUS
. Os hospitais credenciados no SUS e habilitados em Oncologia, denominados de UNACON’s (Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia) e CACON’s (Centros de Alta Complexidade em Oncologia), conforme Portaria SAS/MS nº 741, de 19 de dezembro de 2005, é que são os responsáveis pelo fornecimento de medicamentos oncológicos que eles, padronizam, adquirem e fornecem, cabendo-lhes codificar e registrar conforme o respectivo procedimento".

Assim, considerando que não houve solicitação (e eventual negativa) da medicação ao HINSG, hospital responsável pelo tratamento da adolescente e que se trata de Unidade de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON), entendeu o douto magistrado pela ausência da probabilidade do direito também relativamente ao referido fármaco.

Todavia, o fato de a agravante ser paciente e realizar tratamento perante uma CACON/UNACON não obsta a responsabilidade dos entes da federação instados judicialmente, ao fornecimento de medicamentos não padronizados, acaso cumpridos os requisitos previstos no Tema 106/STJ, assim como há muito já foi reconhecido perante este egrégio Tribunal de Justiça: “
O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde, consoante já decidido por este egrégio Tribunal de Justiça
.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 047180039555, Relator DES.: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, DJe: 13/03/2020).

Mais recentemente, é possível citar os seguintes excertos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – DEVER DO ESTADO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – O direito a saúde decorre da responsabilidade dos entes públicos prevista no artigo 196 da CF/88, que preconiza a obrigação do Poder Publico ao fornecimento de atendimento médico adequado, bem como à entrega da medicação de que carecem os necessitados.
II – É pacífico o entendimento do C. STJ pela responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios em garantir a concretização do mandamento constitucional. III – A existência das “CACONs” não restringe a obrigação do Estado em fornecer medicamentos aos pacientes portadores de câncer, frente a sua responsabilidade em prestar a assistência à saúde.
IV – Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5002552-53.2020.8.08.0000, Relator DES.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/Sep/2021) .

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. INEFICÁCIA DOS DEMAIS TRATAMENTOS FORNECIDOS PELO SUS. TEMA 106/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1234/STF. IAC Nº 14. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É consabido que o direito à saúde, constante no artigo 196 da Constituição Federal, é dever de todos os entes federativos de forma solidária, que deverão, por meio de políticas públicas, propiciar aos cidadãos o acesso a atendimentos clínicos bem como aos medicamentos passíveis de garantir a efetividade desse direito fundamental. 2.
Ainda que o fornecimento de medicamentos para o tratamento de câncer seja efetuado por meio de hospitais credenciados como Centro de Assistência de Alta complexidade em Oncologia CACON, tal fato, por si só, não implica na ilegitimidade do Estado para fornecer o medicamento requerido. Isso porque, a habilitação de estabelecimento de saúde na área de Oncologia se dá através do Sistema Único de Saúde SUS, o qual, conforme já exposto, é gerido por todos os entes federativos, que devem garantir que o estabelecimento ofereça atendimento e medicação necessários, sob pena de responsabilidade solidária
. 3. O fato de o medicamento não constar na lista daqueles disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde, não tem o condão de afastar a responsabilidade do Estado pelo seu fornecimento. Assim, demonstrada, pois, a necessidade do medicamento para subsistência de vida, bem como a ineficácia dos demais tratamentos oferecidos pelo SUS, não pode a Administração furtar-se do seu dever sob a justificativa de que o medicamento não está previsto em lista padronizada ou ainda de que não possui superioridade técnica, visto que os laudos médicos acostados demonstram o contrário. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012179002998, Relator DES.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/06/2023, Data da Publicação no Diário: 28/06/2023).

Em relação aos requisitos do Tema 106/STJ supratranscritos, diferentemente do fármaco anteriormente examinado, houve comprovação da imprescindibilidade do fármaco mediante laudo circunstanciado.

Embora a agravante faça tratamento com fármacos quimioterápicos disponibilizado na UNACON mencionada, por intermédio do SUS (metotrexato e Vimblastina), seu médico assistente atestou a evolução com dor e importante limitação da deambulação com aumento tumoral – progressão da doença, já tendo passado por 3 três esquemas sem respostas favoráveis, o que evidencia a ineficácia do tratamento anterior ao paciente em questão.

Aliás, o próprio NAT e o médico assistente afirmaram que NÃO HÁ medicamentos similares, genéricos ou de efeitos similares ao pretendido na listagem do SUS.

O medicamento é registrado na Anvisa e de alto custo (entre R$7.500,00 a R$ 8.500,00), demonstrando-se a incapacidade da agravante - declaradamente hipossuficiente -, em adquiri-lo, estando preenchidos os requisitos para a sua concessão.

Dessa forma, houve suficientes provas da probabilidade do direito ao fornecimento do medicamento SORAFENIBE – NEXAVAR, 200mg, também havendo comprovação do
periculum in mora
, dada a gravidade da enfermidade da agravante e sua progressão.

Pelo exposto, confirmando a decisão proferida nesta instância, conheço e
dou parcial provimento
ao agravo de instrumento, a fim de reformar a decisão agravada para determinar que os agravados (Estado do Espírito Santo e Município de Linhares) forneçam à agravante o medicamento SORAFENIBE 200mg (NEXAVAR), 60 comprimidos/mês, de forma contínua, conforme prescrição médica, até ulterior decisão, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária por eventual descumprimento, no valor de R$1.000,00 (um mil reais) por dia de atraso, até o limite inicial de R$20.000,00 (quinze mil reais).

É como voto.

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ENUNCIADO Nº 14 Não comprovada a ineficácia, inefetividade ou insegurança para o paciente dos medicamentos ou tratamentos fornecidos pela rede de saúde pública ou rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, deve ser indeferido o pedido (STJ – Recurso Especial Resp. nº 1.657.156, Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves - 1ª Seção Cível - julgamento repetitivo dia 25.04.2018 - Tema 106). (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019)