Tribunal: TJES
Processo: 0001123-83.2011.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cobrança de Aluguéis - Sem despejo
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SUBCONTRATAÇÃO. PRIMEIRA MEDIÇÃO RECONHECIDA. DEVER DE PAGAMENTO. DEMAIS DESPESAS NÃO DEMONSTRADAS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA SUBCONTRATANTE E FORA DO ESCOPO DO CONTRATO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO E AUTORIZAÇÃO PARA A SUBCONTRATAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROCEDENTES.

1. Não sendo autorizada pelo Município a subcontratação pela empresa contratada, não pode responder por eventuais créditos pretendidos pela subcontratada por serviços determinadas pela subcontratante, notadamente se foram executadas fora do escopo do contrato administrativo. Ilegitimidade passiva do município reconhecida;

2. A despeito das condições de contrato firmado pela Autovia com a municipalidade e os ritos próprios do contrato administrativo e do rito orçamentário, o não reconhecimento dos débitos pelo Município não exclui, automaticamente, as obrigações da contratada por serviços executados pela subcontratada, tendo em vista a distinção das relações jurídicas e obrigacionais;

3. Resta incontroverso o direito de recebimento do valor referente a primeira medição, tendo em vista que expressamente reconhecida pela empresa apelada, não sendo escusa para não efetuar o pagamento o fato do público municipal não atestar a medição;

4. As provas produzidas não são suficientes para comprovar a execução dos serviços cobrados, notadamente dentro do escopo e diretrizes do contrato emergencial.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 19 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001123-83.2011.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SITRAL SERVICOS CONSERVACAO TRANSPORTES CONSTRUCAO LTDA EPP

APELADO: AUTOVIA ENGENHARIA LTDA e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SUBCONTRATAÇÃO. PRIMEIRA MEDIÇÃO RECONHECIDA. DEVER DE PAGAMENTO. DEMAIS DESPESAS NÃO DEMONSTRADAS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA SUBCONTRATANTE E FORA DO ESCOPO DO CONTRATO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO E AUTORIZAÇÃO PARA A SUBCONTRATAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROCEDENTES.

1. Não sendo autorizada pelo Município a subcontratação pela empresa contratada, não pode responder por eventuais créditos pretendidos pela subcontratada por serviços determinadas pela subcontratante, notadamente se foram executadas fora do escopo do contrato administrativo. Ilegitimidade passiva do município reconhecida;

2. A despeito das condições de contrato firmado pela Autovia com a municipalidade e os ritos próprios do contrato administrativo e do rito orçamentário, o não reconhecimento dos débitos pelo Município não exclui, automaticamente, as obrigações da contratada por serviços executados pela subcontratada, tendo em vista a distinção das relações jurídicas e obrigacionais;

3. Resta incontroverso o direito de recebimento do valor referente a primeira medição, tendo em vista que expressamente reconhecida pela empresa apelada, não sendo escusa para não efetuar o pagamento o fato do público municipal não atestar a medição;

4. As provas produzidas não são suficientes para comprovar a execução dos serviços cobrados, notadamente dentro do escopo e diretrizes do contrato emergencial.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 19 de março de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 0001123-83.2011.8.08.0055 (0001211-58.2010.8.08.0055)

Apelante: Sitral Serviços de Conservação, Transportes e Construção Ltda. EPP

Apelado: Município de Marechal Floriano e outro

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (fls. 233-235), integrada pela decisão dos embargos de declaração (fls. 249-250), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Marechal Floriano/ES que, nos autos ação de cobrança promovida por Sitral Serviços de Conservação, Transportes e Construção Ltda. EPP contra o Município de Marechal Floriano e Autovia Engenharia Ltda. (K&K Construtora Ltda.), julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (fls. 252-279), pretendendo a reforma da sentença, sustenta que (a) o município é legítimo para integrar o polo passivo da ação, tendo em vista que tinha conhecimento da subcontratação pela empresa Autovia Engenharia Ltda., tendo se beneficiado dos serviços; (b) restou comprovada a prestação de serviço por sua parte, tendo, inclusive, a subcontratante reconhecido a obrigação em diversos e-mails, que não foram impugnados; (c) constituiu enriquecimento sem causa o aproveitamento do município dos serviços prestados sem a devida contraprestação; (d) o magistrado não se pronunciou sobre o pedido de condenação subsidiária do município; (e) as empresas Autovia e Connect se confundem, tendo em vista o quadro social comum; (f) o serviço de pintura/caiação fazia parte do contrato; (g) a Autovia não contestou as planilhas e valores nelas constantes, limitou-se apontar que o pagamento seriam indevidos em razão do município não tê-lo também quitado; (h) mantida a improcedência, deve o percentual dos honorários advocatícios arbitrados em favor do município deveria observar a regra do art. 85, §3º, II, do CPC, tendo em vista que, à época do ajuizamento, o valor da causa superava 200 salários-mínimos.

Contrarrazões do Município de Marechal Floriano (Id 6279074) e de Autovia Engenharia Ltda. (Id 6279076), pelo desprovimento do recurso

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento em conjunto à apelação n. 0001211-58.2010.8.08.0055, que deverá ser julgada com preferência.

Vitória/ES, 29 de fevereiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A empresa apelante busca o recebimento de valores por serviços executados, em regime de subcontratação, à empresa apelada, apontando responsabilidade do ente municipal em razão da subcontratação ser vinculado a contrato administrativo emergencial firmada com a subcontratante.

De plano, deve ser dissociado a relação jurídica e, via de consequência, as obrigações e responsabilidades debatidas no presente processo e àquela apresentada no processo n. 0001211-58.2010.8.08.0055.

No citado processo, conforme apresentado no voto anterior, a empresa Autovia Engenharia Ltda. (K&K Construtora Ltda.) buscava a inclusão no orçamento o pagamento dos valores por serviços por ela executadas decorrente do Contrato Emergencial de Prestação de Serviço n. 027/2009 que, por sua natureza, tem rito próprio de execução e pagamento.

Na análise do respectivo processo restou concluído que a empresa Autovia executou serviços fora do escopo do contrato, além de não ter documentado adequadamente a sua execução, o que implicou na aprovação e assinatura do empenho, o que, nessas condições, lhe obrigaria fazer prova em juízo da efetiva prestação do serviço ao município, o que não ocorreu.

A subcontratação, conforme se extrai dos elementos do processo n. 0001211-58.2010.8.08.0055 e da presente ação, além de não estar prevista no contrato administrativo, não foi aprovada pelo ente municipal, condição obrigatória para que lhe fosse imputada qualquer responsabilidade subsidiária.

É a jurisprudência:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO EXTINTIVA PARCIAL DA DEMANDA ORIGINÁRIA. EXCLUSÃO DA LIDE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E MUNICÍPIO DE ARACRUZ. SUBCONTRATAÇÃO DE TERCEIRA EMPRESA POR VENCEDORA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE FORMALIZAÇÃO DE SUBCONTRATAÇÃO. EXIGÊNCIA CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE ANUÊNCIA DO LICITANTE MUNICÍPIO DE ARACRUZ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Na hipótese, afigura-se incontroverso dos autos que a Recorrente estabeleceu contrato verbal com a Recorrida ECOPAVI ENGENHARIA LTDA para execução de serviços que lhe foram conferidos através de um Contrato Administrativo firmando entre esta última e o MUNICÍPIO DE ARACRUZ, no âmbito de obra de duplicação da Avenida Guaxindiba. II. A despeito de legislação de regência admitir a possibilidade de subcontratação nos Contratos firmados entre a vencedora do pleito licitatório e a Administração Pública (Artigo 72, da Lei de Licitações), tal circunstância não significa que a contratação de outras empresas para a prestação dos serviços possa se dar de forma indiscriminada, sem o preenchimento dos requisitos e a expressa anuência da Administração, conforme preconizado no próprio Contrato Administrativo (fls. 64/65), especialmente em sua Cláusula Nona. III. Nesse sentido, inexistindo vínculo de subcontratação com o MUNICÍPIO DE ARACRUZ e, por sua vez, com o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, não se afigura qualquer pertinência subjetiva do pedido voltado aos Entes Públicos mencionados, de modo a descortinar o acerto da Decisão que reconheceu a ilegitimidade, declinou da competência para uma das Varas Cíveis da Comarca de Aracruz, eis que remanescente no polo passivo da ação originária somente a Empresa ECOPAVI ENGENHARIA LTDA. IV. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e negar provimento ao Recurso , majorando os honorários advocatícios de sucumbência fixados na Decisão recorrida para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado na causa, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator. (TJES. Classe: Apelação Cível, 0001142-27.2020.8.08.0006, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator: DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Publicado em 01/06/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SUBCONTRATAÇÃO – RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE ANUÊNCIA DA CESAN – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. º 16/DF, publicada no Dje de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n. º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n. º 9.032/1995. 2. A Suprema Corte, na oportunidade, sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. 3. Ademais, a jurisprudência pátria tem entendido que em casos como o ora analisado, em que não restou demonstrada a anuência da CESAN para a realização da subcontratação, a mesma sequer possui legitimidade para figurar no polo passivo da lide. 4. Recurso desprovido. (TJES. Classe: Apelação Cível, 0097461-19.2010.8.08.0035, Órgão Julgador: CÂMARA CÍVEIS REUNIDAS, Relator: DES. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Julgado em 30/04/2023)

Assim, como bem definiu o magistrado de origem, “
é perceptível verificar que a contrato celebrado entre o Munic
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o
de Marchal Fl
o
riano e a empresa K & K Construtora Ltda., que se encontra n
o
s autos em apenso, na menciona a possibilidade de ocorr
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ncia de subcontratação, a que enseja na interpretação de q
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e a empresa vencedora da licitação não pretendia adotar e
ssa medida
. Logo, verifica-se que a Prefeitura não foi cientificada deste ato, n
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o emitindo qualquer decisão administrativa, e não sendo oportunizada a se pautar em qualquer crit
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técnic
o
e legal para admitir a oc
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ncia deste engajamento, motivo que afasta a responsabilidade do e
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e municipal face as cláusulas pactuadas pela Primeira Requerida e a Autora
”.

Assim, resta evidente a impossibilidade de responsabilizar o município pelo acordo particular realizado entre a Sitral e Autovia.

No entanto, a despeito das condições de contrato firmado pela Autovia com a municipalidade e os ritos próprios do contrato administrativo e do rito orçamentário, o não reconhecimento dos débitos pelo Município não exclui, automaticamente, os créditos da apelante com a empresa apelada.

É incontroverso que a empresa Sitral foi subcontratada pela Autovia (fls. 14-17 e 19), executando serviços diretamente repassados pela subcontratante. Deste modo, a despeito da Autovia, como contratada pública, não ter adotado as medidas de registros dos seus serviços bem como autorização do ente público para atuar em locais fora do objeto do contrato e ter seu serviço fiscalizado, não exclui sua responsabilidade perante a empresa subcontratada.

Por sua vez, o e-mail, acompanhado pelas planilhas de serviço, de fls. 20-34, que não foram efetivamente contraditados pela empresa apelada, evidenciam a prestação de serviço pela apelante.

A subcontratante, por seu turno, na peça contestatória, esclarece que não efetuou os pagamentos da 1 medição da recorrente, no valor de R$ 32.748,86 (trinta e dois mil reais e setecentos e quarenta e oito reais e oitenta e seis centavos), porque não havia recebido do ente municipal, que estariam expressamente previsto no contrato de subcontratação (fl.90).

Nesse sentido, declarou “
u
rge esclarecer, todavia, que a supramencionada medição SOMENTE não foi paga, porque conforme contrato efabulado entre as partes, e trazido aos autos pela demandante, Os pagamentos fic6ram condicionados ao recebimento do Município de Marechal Floria
n
o, o que, repita-se, ainda não ocorreu
”.

Assim, quanto a primeira medição apresenta pela apelante não aparenta haver divergência quando ao seu teor.

Quando à segunda medição, apresentada no valor de R$ 107.154,90 (cento e sete mil, cento e cinquenta e quatro mil reais e noventa centavos), a subcontratante aponta que os serviços nela constantes não estavam no escopo do contrato firmado com a municipalidade, por isso, não reconhecidas para fins de pagamento.

Os registros fotográficos apresentados pela Sitral (fls. 151-158), evidenciam a execução de diversos serviços, mas não o suficiente para determinar que integram todos àqueles apresentados na planinha impugnada.

De mesmo modo, os depoimentos das testemunhas (Silvestre José Costa, Gerusa Solete Rodrigues e Aurélio Anacleto Gomes) indicam a realização de diversos serviços, inclusive fora dos locais e do escopo do contrato firmado com a municipalidade, mas também não consegue trazer à luz a extensão delas, tampouco para avalizar àqueles indicados na planilha da segunda medição.

Silvestre José Costa, funcionário da Autovia, ainda, aponta que, mesmo após o término do contrato emergencial, a recorrente continuou executando serviços, apontando que o município posteriormente lhe faria uma carta convite e que, mesmo advertida sobre a execução fora do local determinado no contrato emergencial, os representantes da Sitral apenas disse que resolveria isso posteriormente com a prefeitura.

Desta forma, os serviços incluídos na segunda medição, não tem subsídio probatório apto a gerar a obrigação de pagamento, na medida em que não foi devidamente atestada, havendo indicação de foram executadas à revelia da Autovia, notadamente por estarem fora das delimitações do contrato emergencial.

Todavia, resta incontroverso o direito de recebimento do valor referente a primeira medição, tendo em vista que expressamente reconhecida pela empresa apelada, não sendo escusa para não efetuar o pagamento a condição de não atesto do ente público municipal, tendo em vista a distinção das relações em obrigações envolvidas.

Diante do exposto,
conheço e
a ele dou parcial provimento
para, reformando em parte a sentença recorrida, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a apelada Autovia Engenharia Ltda. (K&K Construtora Ltda.) ao pagamento do valor de R$ 32.748,86 (trinta e dois mil reais e setecentos e quarenta e oito reais e oitenta e seis centavos), devidamente corrida monetariamente pelo INPC a partir data de vencimento da primeira medição e acrescido de juros de mora, a partir da citação, pela SELIC, vedada sua cumulação com índice próprio de correção monetária.

Diante da nova feição sucumbencial, condeno a autora e a requerida Autovia Engenharia Ltda.,a proporção de 30% em desfavor da autora e 70% em desfavor da requerida, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, na proporção de 50% para cada uma.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 19/03/2024

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

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