Tribunal: TJES
Processo: 0005824-07.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
C
ONDENAÇÃO NO ART.

16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/2003
.
RECURSO DA DEFESA.
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. INTELIGÊNCIA ART. 33, § 2º, “C”, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO DA SÚMULA 269. ATENDIDA A SÚMULA 719 DO STF. S
UBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Apesar de ter sido fixada pena em
quantum
compatível com regime inicial aberto, tem-se que a reincidência e os maus antecedentes constituem fundamentação idônea a estabelecer regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (semiaberto), o que se encontra em consonância com o artigo 33, § 2°, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal, com a Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça e a Súmula 719 do Superior Tribunal Federal. 2. Em que pese a pena privativa de liberdade imposta seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o apelante é reincidente e possui maus antecedentes, de modo que se mostra inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma do art. 44, incisos II e III, do Código Penal. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005824-07.2020.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO DOS SANTOS VICENTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
C
ONDENAÇÃO NO ART.

16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/2003
.
RECURSO DA DEFESA.
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. INTELIGÊNCIA ART. 33, § 2º, “C”, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO DA SÚMULA 269. ATENDIDA A SÚMULA 719 DO STF. S
UBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Apesar de ter sido fixada pena em
quantum
compatível com regime inicial aberto, tem-se que a reincidência e os maus antecedentes constituem fundamentação idônea a estabelecer regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (semiaberto), o que se encontra em consonância com o artigo 33, § 2°, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal, com a Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça e a Súmula 719 do Superior Tribunal Federal. 2. Em que pese a pena privativa de liberdade imposta seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o apelante é reincidente e possui maus antecedentes, de modo que se mostra inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma do art. 44, incisos II e III, do Código Penal. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame
r
ecurso de
a
pelação
c
riminal interpos
t
o
por

Carlos Eduardo dos Santos Vicente
em face da sentença de
fls.
160/160v

dos autos físicos
,
pro
ferida
pel
o

J
u
iz
de Direito da
1
ª Vara

Criminal de
Cariacica
, que
julgou procedente a
pretensão punitiva estatal,
condenando

o recorrente

pela prática do delito previsto
no artigo

16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003
,
à pena de
03
(
três) anos e 09 (nove) meses de reclusão
,
em regime inicialmente
semi
aberto,
em razão da reincidência
.

Em razões recursais
(id.
5653745
)
,
a defesa
requer
a
aplicação do regime aberto, diante das circunstâncias pessoais do apelante e de a pena ter sido fixada abaixo de 04 (quatro) anos. Pugna, outrossim, pela substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Pois bem.
Saliento
que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas
d
o crime p
revisto
no artigo

16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003,
pelo qua
l
o recorrente foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dito isso, p
asso à análise d
os pleitos formulados pela defesa.

N
esse particular, aduz a defesa que o apelante faz jus
a
o regime aberto, uma vez que detém circunstâncias pessoais favoráveis, bem como em razão de a pena ter sido fixada abaixo de 04 (quatro) anos.

Não obstante o alegado, verifico o referido pleito
n
ão merece guarida
.

Isso porque, conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do
quantum
da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não –
o que demonstra a necessidade de maior reprimenda
nos casos em que o for –
e, ainda,
das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal.

No ponto,
o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal ,
disciplina que
poderá cumprir pena, desde o início, em regime aberto “
o condenado não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos”.

No presente caso,
não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a reincidência
do apelante
e os seus maus antecedentes
, diante de condenações prévias

no
s
Processo
s
nº
0013076-89.2016.8.08.0048

e
0002010-49.2015.8.08.0048
,
conforme atestado à fl. 66 dos autos físicos,
obstaculiza
m
a fixação do regime
aberto.

Vale dizer que o regime fixado pelo magistrado
a quo
também encontra guarida no enunciado de Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que
“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Assim,
a reincidência se consubstancia em fundamentação
idônea para estabelecer regime mais gravoso
no presente caso,
o que atende,
inclusive, ao disposto n
a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE DE ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO. DECISÃO MANTIDA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas nºs 440/STJ e 718 e 719/STF.

2. No caso, embora a paciente tenha sido condenada a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, do Código Penal e da Súmula nº 269/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 822.380; Proc. 2023/0153750-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 21/06/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DE FURTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. REGIME INICIAL. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INOCUIDADE DA DETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "Em condenação inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência específica justifica idoneamente a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da pena" (AgRg no HC n. 764.710/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022).
2. A condição de reincidente justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais severo, na hipótese, o semiaberto, mesmo que considerada a pena privativa de liberdade imposta e o desconto do período de aprisionamento provisório.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.263.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023).

Dessa forma, inviável a fixação de regime mais brando no caso.

A defesa postula, outrossim, que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direito.

O artigo 44, do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, disciplina que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No presente caso,
em que pese a pena
privativa de liberdade imposta
seja inferior a
04 (quatro) anos de reclusão
,
o apelante é reincidente e possui maus antecedentes, de modo que
se mostra inviável a substituição pretendida,
na forma do art. 44, inciso
s II e II
I, do Código Penal.

Nesse sentido, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E DA REINCIDÊNCIA DO RÉU. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No caso, em que pesem as alegações da defesa, embora a pena do paciente tenha sido fixada em 1 ano e 2 meses de reclusão, o
regime semiaberto foi fixado em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e da reincidência do réu, o que, igualmente, impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior.
2. Dessa forma, não se verifica a existência de constrangimento ilegal que possibilite a alteração do julgado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 814.038/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

Ante o exposto
,
CONHEÇO
do recurso de
a
pelação
c
riminal para, no mérito,
NEG
AR
-LHE

PROVIMENTO
,
mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)