Tribunal: TJES
Processo: 0024332-63.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DO INGRESSO EM DOMICÍLIO –
JUSTA CAUSA
E FLAGRANTE DELITO –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS

-
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
“
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).
Ademais, a versão apresentada em juízo pelos policiais é corroborada com o depoimento de BISMARCK, que confirmou que LUIZ FERNANDO estava com a arma.

2.
N
ão constitui ilegalidade a entrada de policiais em uma residência
quando há
prévia
situação de flagrância do delito de tráfico de drogas
e posse de arma de fogo
, cujo caráter é permanente
,
sendo prescindível
do
mandado de busca e apreensão
ou autorização do morador
quando a polícia tem fortes indícios da ocorrência de delito,
como ocorrera
in casu
.

3
.

A
autoria e a materialidade do delito imputado aos apelantes foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Boletim Unificado, o auto de apreensão, o auto de constatação de arma de fogo, o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, os laudos periciais e os depoimentos colhidos durante a instrução processual.

4.
Inviável o reconhecimento da desclassificação.
Isso porque, conforme apurado nos autos, os apelados foram detidos em local de intensa traficância, com quantidade
de droga e acondicionamento da substância
incompatível com o uso pessoal – além de radiocomunicadores, materiais para embalo, arma de fogo e armas brancas.

5.

Incide, ainda,

a todos os réus,
a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06,
eis que os apelados são tecnicamente primários e não há elementos que comprovem a sua dedicação à prática ou organização criminosa.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024332-63.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BISMARCK DA SILVA CEZARIO e outros (2)

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DO INGRESSO EM DOMICÍLIO –
JUSTA CAUSA
E FLAGRANTE DELITO –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS

-
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
“
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).
Ademais, a versão apresentada em juízo pelos policiais é corroborada com o depoimento de BISMARCK, que confirmou que LUIZ FERNANDO estava com a arma.

2.
N
ão constitui ilegalidade a entrada de policiais em uma residência
quando há
prévia
situação de flagrância do delito de tráfico de drogas
e posse de arma de fogo
, cujo caráter é permanente
,
sendo prescindível
do
mandado de busca e apreensão
ou autorização do morador
quando a polícia tem fortes indícios da ocorrência de delito,
como ocorrera
in casu
.

3
.

A
autoria e a materialidade do delito imputado aos apelantes foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Boletim Unificado, o auto de apreensão, o auto de constatação de arma de fogo, o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, os laudos periciais e os depoimentos colhidos durante a instrução processual.

4.
Inviável o reconhecimento da desclassificação.
Isso porque, conforme apurado nos autos, os apelados foram detidos em local de intensa traficância, com quantidade
de droga e acondicionamento da substância
incompatível com o uso pessoal – além de radiocomunicadores, materiais para embalo, arma de fogo e armas brancas.

5.

Incide, ainda,

a todos os réus,
a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06,
eis que os apelados são tecnicamente primários e não há elementos que comprovem a sua dedicação à prática ou organização criminosa.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0024332-63.2019.8.08.0035

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BISMARCK DA SILVA CEZARIO, LUIZ FERNANDO DA SILVA BASILIO, DOUGLAS JANDOSO DO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELADO: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de Apelação Criminal interposta por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
337
/
ss.
pel
a

MM
ª
JU
Í
Z
A
DE DIREITO DA
2
ª VARA CRIMINAL DE
VILA VELHA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0024332-63.2019.8.08.0035
,
julgou improcedente a denúncia e absolveu os recorridos das condutas a eles imputadas.

Em suas razões de apelação (fl. 349), requer o Parquet, em síntese,
a
condenação de todos os apelados quanto ao cometimento do delito de tráfico de drogas, bem como pela condenação do acusado
LUIZ FERNANDO DA SILVA BASILIO
, ainda, pelo crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso II, da lei 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso
(
fls.
356
/
ss
e ID 4378024
).

P
arecer da Douta Procuradoria de Justiça
(
ID
4378024
)
pelo provimento do recurso
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença
merece
reparo
s
, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que, no dia
07/11/2019, foram apreendidos em posse dos apelados 30 (trinta) buchas de maconha, 02 (duas) pedras de crack, 01 (um) tablete de maconha, 161 (cento e sessenta e um) pinos de cocaína, 01 (uma) sacola contendo inúmeros pinos para embalo de cocaína, 01 (uma) submetralhadora, 23 (vinte e três) munições, 03 (três) rádios comunicadores e a importância de R$94,00 (noventa e quatro reais).

Preliminarmente,
a sentença julgou improcedente a pretensão punitiva estatal por considerar como ilegal o ingresso em domicílio alheio, assim como todas as provas obtidas.

Ocorre que, conforme narrado pelos Policiais Militares, tanto em sede inquisitorial quanto em juízo,
o ingresso na residência em que se encontravam os réus foi amparada em fundadas suspeitas de que lá ocorria crime permanente, ou seja, houve justa causa para a abordagem.

Destaca-se que,
segundo a narrativa apresentada pelos militares, a guarnição estava em patrulhamento tático pelo bairro Rio Marinho, no município de Vila Velha, quando avistaram o réu BISMARCK evadindo-se para dentro de um quintal assim que visualizou as viaturas. Diante a atitude suspeita, os policiais passaram na frente do terreno onde o apelado adentrou, sendo possível visualizar pelo portão, de grades e que se encontrava aberto, o corréu LUIZ FERNANDO manuseando uma metralhadora.

Ressalto que,
segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).
Ademais, a versão apresentada em juízo pelos policiais é corroborada com o depoimento de BISMARCK, que confirmou que LUIZ FERNANDO estava com a arma.

Tal situação,
somad
a
ao fato do tráfico de drogas
e
da posse
de arma de fogo
ser
em
crime
s

permanente
s
,
configura
o flagrante delito apto a relativizar a inviolabilidade domiciliar, nos termos do art. 5º, XXI, CF:

Art. 5º (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, entendo
que
n
ão
constitui ilegalidade a entrada de policiais em uma residência
quando há
prévia
situação de flagrância do delito de tráfico de drogas
e posse de arma de fogo
, cujo caráter é permanente
,
sendo prescindível
do
mandado de busca e apreensão
ou autorização do morador
quando a polícia tem fortes indícios da ocorrência de delito,
como ocorrera
in casu
.

Dito isso,
tenho que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado aos apelantes foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Boletim Unificado, o auto de apreensão, o auto de constatação de arma de fogo, o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, os laudos periciais e os depoimentos colhidos durante a instrução processual.

D
estaco os
depoimentos dos policiais
militares
ouvidos tanto no IP quanto em juízo,
que confirmaram integralmente o narrado na denúncia. Veja-se:

“
[...
]
PERGUNTAS DO MP: que estavam em patrulhamento preventivo em duas viaturas; [...] que avistaram o acusado BISMARCK e ele correu ao notar a viatura policial, tendo adentrado a uma residência; que no quintal, os militares se depararam com dois indivíduos, onde um deles manuseava uma metralhadora; que os três empreenderam fuga em direção ao terraço, laje da residência; que depois da abordagem e contenção dos três indivíduos, constatarem serem os acusados Bismarck, Luiz Fernando e Douglas; que os três estavam na frente de uma residência que ficava no térreo do quintal e nesta varanda tinha substâncias entorpecente, cuja quantidade não se recorda; que dentro do imóvel havia mais drogas; que as drogas foram encontradas no andar térreo, aonde os acusados estavam; que tinha uma casa no segundo andar, onde haviam moradores, que não tinha ligação com a casa de baixo e a princípio, essas pessoas aparentavam ser de boa índole; que os acusados fugiram para a laje, onde não tem casa; que parte da droga já foi encontrada na primeira intervenção, na varanda e até material para embalo; que dentro da panela de pressão, dentro da geladeira, também tinha drogas; que conversaram com os acusados, mas o teor não se lembra; PERGUNTAS DA DEFESA DE BISMARCK E LUIZ: sem perguntas; PERGUNTAS DA DEFESA DE DOUGLAS: que não conhecia o acusado Douglas anteriormente; que não tem como dizer se havia itens pessoais de Douglas naquela casa; que Luiz Fernando manuseava a arma de fogo ao lado de Douglas; que não visualizou Douglas manuseando drogas; PERGUNTAS DA MAGISTRADA: que não havia outras pessoas na casa do térreo, apenas os acusados [...]” (Depoimento
SD/PM JOÃO PAULO MERCES DOS SANTOS,
mídia fl. 298)

“
[...] PERGUNTAS DO MP: “que estavam em patrulhamento naquela região, quando passaram próximo à residência citada e um indivíduo, ao avistar a guarnição, adentrou; que a PM foi ao encalço deste rapaz e, dentro do quintal, um outro elemento ali estava de posse de uma metralhadora; que os acusados correram para a laje da casa; que foram acompanhados; que a arma de fogo estava em poder de Luiz Fernando e soltou quando abordado; que o depoente estava na mesma viatura do PM João Paulo; que a residência de baixo não aparentava ser habitada, face a bagunça; que o armamento foi recolhido e a busca na residência foi iniciada, onde substâncias tóxicas foram encontradas; que um dos soldados encontrou uma panela de pressão dentro da geladeira, com drogas em seu interior; que na casa ao lado tinha moradores de bem, que ficaram bastante assustados quando os acusados correram para a casa; que de frente para a rua há uma grade, não chegava a ser um portão; que em alguns pontos da casa, pequenas quantidades de drogas foram sendo encontradas; que o Bismarck foi o primeiro a ser visto pela guarnição, como sendo aquele que correu para a casa; que o Luiz Fernando estava armado; PERGUNTAS DA DEFESA DE BISMARCK E LUIZ: que existe um morro perto dessa casa; que tinha uma residência ao lado e outra ao fundo da que foi alvo de apreensão de ilícitos; PERGUNTAS DA DEFESA DE DOUGLAS: que não conhecia o Douglas de outras ocorrências; que não se recorda se identificaram o proprietário da residência, pois ninguém apareceu falando ser o dono; que nenhum dos três disse ser morador do imóvel; PERGUNTAS DA MAGISTRADA: que apenas os três acusados foram abordados e visto naquela casa; que não se recorda se havia comida na casa, mas as condições eram precárias, com tudo abandonado, não aparentando ser habitada; que rotineiramente a PM está naquela rua, sendo alvo dos militares, porque tem até uma rota de fuga costumeira, onde tem muito tráfico de drogas [...]” (
SD/PM MICHEL PEROVANO BERNARDO,
mídia fl. 298).

Nesse mesmo sentido, foram os depoimentos do
PMES Elvis Presley Costa da Cunha e PMES Romilson Rocha da Conceição
, que também participaram da abordagem.

Assim, a narrativa dos réus de que estavam na residência somente para usar drogas não se mostra crível, e por mais de um motivo. Primeiramente, cada um dos apelados
aduz
que foi convidado para a residência por uma pessoa distinta, sendo que ninguém mais foi encontrado
na casa
além dos acusados. Além disso, e como já destacado, os policiais viram o réu Luiz manuseando a arma, fato esse corroborado pelo corréu Bismark.

Nesse ponto,
q
uanto ao pedido de desclassificação da conduta dos acusados para aquela prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06, destaco, inicialmente, que conforme o mencionado diploma legal,
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nesse sentido, entendo pela impossibilidade de se acolher o pedido de desclassificação.

Isso porque, conforme apurado nos autos, os apelados foram detidos em local de intensa traficância, com quantidade
de droga e acondicionamento da substância
incompatível com o uso pessoal – além de radiocomunicadores, materiais para embalo, arma de fogo e armas brancas.

E,
por ser
o tráfico de drogas um crime de ação múltipla, consuma-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que o
s

recorridos
pratic
aram
, ao menos, um dos verbos do mencionado tipo penal, bastando
t
er em depósito
as drogas para consumar o delito.

Diante as mencionadas circunstâncias, descabida a desclassificação para o delito de uso, devendo a sentença ser reformada para condenar os recorridos pelo delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06
.

Passo, portanto, a dosimetria da pena, destacando, de início, que a farei de forma conjunta a todos os réus, considerando que possuem condições subjetivas semelhantes.

Na primeira fase, se mostram desfavoráveis aos apelados a
culpabilidade
, eis que apreendidos inúmeros apetrechos voltados para o tráfico e armas brancas, de forma a aumentar a violência ocasionada por essa prática delitiva. A
quantidade
e a
variedade
das substâncias também se mostram reprováveis, de forma que fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Especificamente quanto ao réu Luiz Fernando da Silva Basilio, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n.º 11.343/2006, pelo que fixo-
lhe
a pena em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Incide, ainda,

a todos os réus,
a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06,
eis que os apelados são tecnicamente primários e
não
há elementos que comprovem a sua dedicação à prática ou organização criminosa.

E, uma vez reconhecida
a causa de diminuição de pena prevista no
mencionado dispositivo, deve ser aplicada
a fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

Ante o exposto, fixo a pena em definitivo
para os réus
BISMARCK DA SILVA CEZARIO E DOULAS JANDOSO DO NASCIMENTO
em
02
(
dois
) ano
s
e 0
4
(
quatro
) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, §2º, c, CP) e ao pagamento de
200
(
duzentos
) dias-multa, na fração de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em relação ao réu
LUIZ FERNANDO DA SILVA BASILIO,
fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, §2º, c, CP) e ao pagamento de
220
(
duzentos e vinte
) dias-multa, na fração de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Substituo a
s
pena
s
privativa
s
de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução (art. 44, §2º, CP).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do acima exposto.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
(
REVISOR
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na condição de revisor, estou, inicialmente,
acompanhando
o e. Relator, para dar provimento ao recurso ministerial e reformar a r. Sentença absolutória, a fim de
condenar
os réus/apelados pela prática do crime de tráfico de drogas.

Com efeito, a absolvição decorreu da anulação das provas, pela suposta violação de domicílio, porém, conforme mencionou o e. Relator, inexistiu ilicitude na diligência policial.

De fato, não ignoro que, ao interpretar a
garantia
prevista no inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República, o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Tema
de Repercussão Geral
nº 280
, estabeleceu que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Ocorre que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do
s
acusado
s
foi devidamente justificado,
pois o próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem considerado
lícita
a entrada em domicílio, quando o suspeito empreende fuga ao avistar a presença dos agentes públicos e é perseguido logo após, hipótese em que estaria configurada a motivação objetiva e concreta para a diligência (RE 1462592 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04-12-2023).

No mesmo sentido: RE 1466339 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023; RE 1447032 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12-09-2023; HC 216677 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 21-11-2023.

Também há julgados do c. STJ nesse sentido, em casos semelhantes, valendo ressaltar, ademais, que a matéria está
afetada
no Tema Repetitivo nº 1.163/STJ, pendente de julgamento (AgRg no REsp n. 2.061.557/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023; EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 2.415.615/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023).

Na espécie, os policiais foram uníssonos em confirmar que o réu BISMARCK
empreendeu fuga
para o interior da residência, ao avistar a guarnição, e, realizada entrada no
quintal
da residência, depararam-se com outros dois indivíduos, um deles na posse de uma
metralhadora
, tendo os três empreendido nova fuga para o terraço da residência, onde foi recolhida grande quantidade de drogas, a saber:

1) 30 (trinta) buchas de maconha, com massa total de 50,1 g (cinquenta gramas e um decigrama);

2) 01 (uma) pedra de crack, com massa total de 20,8 g (vinte gramas e oito decigramas);

3) 01 (um) tablete de maconha, com massa total de 215,6 g (duzentos e quinze gramas e seis decigramas);

4) 161 (cento e sessenta e um) pinos de cocaína, com massa total de 232,1 g (duzentos e trinta e dois gramas e um decigrama);

5) 01 (uma) pedra de crack, com massa total de 169,7 g (cento e sessenta e nove gramas e sete decigramas).

Portanto, estou
acompanhando
o e. Relator, em relação à
condenação
, bem como quanto às penas aplicadas até a 3ª fase da dosimetria.

Minha pontual
divergência
consiste, respeitosamente, no reconhecimento da causa de diminuição do “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), que ensejou a pena inferior a 03 (três) anos de reclusão para os réus.

Não ignoro o que restou fixado pela Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no
Tema Repetitivo nº 1.139

(
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
)
,
nem desconheço a orientação de que a natureza e a quantidade de drogas pode ser usada na pena-base, ou para modular a fração minorante, porém não é suficiente para afastar o “tráfico privilegiado”.

Contudo, entendo que as peculiaridades dos autos
não possibilitam a concessão do tráfico privilegiado,
valendo ressaltar que os apelados praticaram o crime em
concurso de três pessoas
, utilizavam-se de uma
residência para guardar os entorpecentes
, e, ainda, foram apreendidos
armas brancas (espada e faca),
touca ninja,

R$ 94,00 (noventa e quatro reais) em espécie,
03 (três) rádio
s
-comunicadores, 01 (uma) sacola contendo pinos para embalar cocaína
e 01 (um) frasco de ácido bórico.

Vale destacar que, com Luiz Fernando Basílio, também foi encontrada uma
arma de fogo (metralhadora
automática,
calibre .380 Auto)
e
23 (vinte e três) munições calibre .380 Auto.

Tais circunstâncias, conjugadas,
desautorizam
, a meu sentir, a concessão do tráfico privilegiado, porquanto comprovam que os réus/apelados
se dedicavam às atividades criminosas,
e, portanto, não são destinatários legais do tratamento benéfico conferido pelo § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Esclareço que o Ministério Público, desde o início da Ação Penal, atribui tal arma apenas ao réu Luiz Fernando, não se comunicando aos demais, e, não obstante, como visto, as demais circunstâncias concretas denotam que os réus se dedicam às atividades criminosas.

Em relação à arma de fogo apreendida em posse exclusiva de Luiz Fernando, estou acompanhando o e. Relator para fazer incidir a majorante respectiva (art. 40, IV, da Lei nº 13.343/06), pois, embora o Ministério Público pretenda a condenação no crime autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento a arma estava na posse do réu exatamente no mesmo contexto temporal e especial da guarda de entorpecentes, motivo pelo qual preservo a fração de aumento em 1/6 (um sexto).

Portanto, condeno
BISMARCK DA SILVA CEZARIO
e
DOUGLAS JANDOSO DO NASCIMENTO
pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06,
bem como condeno
LUIZ FERNANDO DA SILVA BASILIO
pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput,

c/c art. 40, IV, todos
da Lei nº 11.343/06.

Acompanho o e. Relator, na fundamentação da 1ª e da 2ª fases da dosimetria, para estabelecer as penas intermediárias de todos os réus em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa,
tornando-se DEFINITIVA para os réus
BISMARCK DA SILVA CEZARIO
e
DOUGLAS JANDOSO DO NASCIMENTO
,

por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na 3ª fase.

Quanto ao réu
LUIZ FERNANDO DA SILVA BASILIO,
incide a majorante valorada em 1/6 (um) sexto, tornando-se DEFINITIVA a pena de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
.

Fixo o valor de cada dia-multa no mínimo legal (artigos 49 e 60, do Código Penal).

Nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, considerando a quantidade de pena aplicada, a primariedade dos réus e o tempo de prisão provisória (
de 28/9/2019 até
: 16/12/2019 – Douglas; 19/02/2020 – Bismarck; 20/3/2020 – Luiz Fernando), fixo regime inicial
semiaberto
para todos os réus.

Impossível conceder os benefícios previstos nos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, novamente rogo máxima vênia ao e. Relator, para
divergir em parte
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso ministerial, reformando a r. Sentença, para condenar os réus/apelados, da seguinte forma:

1)

BISMARCK DA SILVA CEZARIO
e
DOUGLAS JANDOSO DO NASCIMENTO:
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
;

2)
LUIZ FERNANDO DA SILVA BASILIO:
art. 33,
caput,
c/c art. 40, IV, todos da Lei nº 11.343/06, à pena total de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

É como voto, respeitosamente.

HELIMAR PINTO

Desembargador