Tribunal: TJES
Processo: 5007650-77.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Citação
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
.
TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO D
O CONTRADITÓRIO
.
RELATIVAÇÃO DO ART. 382, § 4º DO CPC.
PARTICIPAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. PRINCÍPIO DA EFICAZ E ECONOMIA PROCESSUAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.
Preliminar de
inexistência de
cabimento de
defesa ou recurso no procedimento
especial
:
A recorrida sustenta a

preliminar
de
inexistência

de
cabimento de
defesa ou recurso no procedimento de produção antecipada de provas,
com base

n
o art. 382, § 4º do CPC
.
Contudo,
tal matéria será oportunamente examinada no mérito.

2. Mérito:
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
3
.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
4
.
N
ão verificada nenhuma das hipóteses constantes
no artigo
381 e seguintes do CPC,

não há porque permitir que a prova seja produzida sem a participação de ambas as partes,
com vias de garantir o contraditório e ampla a defesa
na sua produção, especialmente com vias de permitir, por exemplo, impugnar a nomeação do perito, apresentar quesitos e assistentes técnicos
.
5.

Neste contexto,
considerando que o objeto licitatório já foi adjudicado à recorrente, não há urgência que dimane em antecipar a produção de prova pericial quando esta não corre risco de perecimento –
eis que envolve questão de
comprovação de
complexidade técnica operacional para preenchimento de requisito editalício
-
a qual pode ser colhida sob o manto do contraditório,

já que seu
fundamento
recai na
ilegalidade na inabilitação de outro licitante,
ora agravada
.
6.

A
demais, a irrecorribilidade das decisões, em sede de produção antecipada de prova, não tem caráter absoluto, especialmente porque na presente hipótese a discussão recai em violação a direito constitucional e de forma reflexa na ausência de enquadramento legal para a ação cautelar.
7.

Destac
a-se
, outrossim, que
o
entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de permitir a
recorribilidade das decisões emanadas em ação de produção antecipatória de prova,

bem como garantir o contraditório quando não existente urgência para postergação do
mesmo
ou em matérias que o contraditório inviabilizaria a produção da prova
em si
.

8.
Assim,

não há risco
de
perecimento da prova, notadamente porque envolve-se
em provar a
capacitação técnica da própria recorrida, ou seja não existe urgência capaz de postergar o contraditório quando a judicialização da prova, com a participação de ambas as partes, será mais eficaz e econômic
a
para os personagens do processo.
9.

E tampouco
deve
prosperar a alegação da recorrida, no tocante a possibilidade de a recorrente se manifestar oportunamente em caso de ser proposta demanda, especialmente porque imaginemos a hipótese de a recorrida
escolher
via eleita
d
o
mandado de segurança, o que sabidamente não permite dilação probatória.
Neste caso,
a recorrente
estará
de mão
s
atacadas,
diate do fato de

haver
uma prova produzida
judicialmente,
contudo

não poderá
impugná-la, restando cravado
o resultado
alcançado pela recorrida
.

10
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007650-77.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CONSTRUTORA METROPOLITANA S A

AGRAVADO: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
.
TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO D
O CONTRADITÓRIO
.
RELATIVAÇÃO DO ART. 382, § 4º DO CPC.
PARTICIPAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. PRINCÍPIO DA EFICAZ E ECONOMIA PROCESSUAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.
Preliminar de
inexistência de
cabimento de
defesa ou recurso no procedimento
especial
:
A recorrida sustenta a

preliminar
de
inexistência

de
cabimento de
defesa ou recurso no procedimento de produção antecipada de provas,
com base

n
o art. 382, § 4º do CPC
.
Contudo,
tal matéria será oportunamente examinada no mérito.

2. Mérito:
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
3
.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
4
.
N
ão verificada nenhuma das hipóteses constantes
no artigo
381 e seguintes do CPC,

não há porque permitir que a prova seja produzida sem a participação de ambas as partes,
com vias de garantir o contraditório e ampla a defesa
na sua produção, especialmente com vias de permitir, por exemplo, impugnar a nomeação do perito, apresentar quesitos e assistentes técnicos
.
5.

Neste contexto,
considerando que o objeto licitatório já foi adjudicado à recorrente, não há urgência que dimane em antecipar a produção de prova pericial quando esta não corre risco de perecimento –
eis que envolve questão de
comprovação de
complexidade técnica operacional para preenchimento de requisito editalício
-
a qual pode ser colhida sob o manto do contraditório,

já que seu
fundamento
recai na
ilegalidade na inabilitação de outro licitante,
ora agravada
.
6.

A
demais, a irrecorribilidade das decisões, em sede de produção antecipada de prova, não tem caráter absoluto, especialmente porque na presente hipótese a discussão recai em violação a direito constitucional e de forma reflexa na ausência de enquadramento legal para a ação cautelar.
7.

Destac
a-se
, outrossim, que
o
entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de permitir a
recorribilidade das decisões emanadas em ação de produção antecipatória de prova,

bem como garantir o contraditório quando não existente urgência para postergação do
mesmo
ou em matérias que o contraditório inviabilizaria a produção da prova
em si
.

8.
Assim,

não há risco
de
perecimento da prova, notadamente porque envolve-se
em provar a
capacitação técnica da própria recorrida, ou seja não existe urgência capaz de postergar o contraditório quando a judicialização da prova, com a participação de ambas as partes, será mais eficaz e econômic
a
para os personagens do processo.
9.

E tampouco
deve
prosperar a alegação da recorrida, no tocante a possibilidade de a recorrente se manifestar oportunamente em caso de ser proposta demanda, especialmente porque imaginemos a hipótese de a recorrida
escolher
via eleita
d
o
mandado de segurança, o que sabidamente não permite dilação probatória.
Neste caso,
a recorrente
estará
de mão
s
atacadas,
diate do fato de

haver
uma prova produzida
judicialmente,
contudo

não poderá
impugná-la, restando cravado
o resultado
alcançado pela recorrida
.

10
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007650-77.2024.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 06/08/2024

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Em processos anteriores já tinha manifestado a minha suspeição e impedimentos em processos anteriores e, por coerência não podia deixar de fazê-lo nesta oportunidade.

Transfiro a Presidência a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

*

R E L A T O R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Construtora Metropolitana S/A
face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação de produção antecipada de prova nº 5022232-10.2024.8.08.0024, deferiu a produção da prova pericial sem a participação da requerida, ora recorrente.

Em suas razões, a agravante sustenta:
(
i)
que a impossibilidade de exercer o contraditório e ampla defesa quanto a produção da prova pericial, no sentido de apresentar quesitos, assistente técnico, apresentar impugnações, gera nulidade da decisão, sobretudo por violação aos art. 464 e seguintes do CPC;
(ii)
portanto, é imprescindível que a recorrente participe da perícia a fim de possibilitar sua manifestação, eis que demonstrado interesse jurídico na questão;
(iii)
requer a concessão do efeito suspensivo com a paralisação dos autos na origem, alternativamente, requer a designação de nova perícia, facultando às partes impugnar o perito, apresentar quesitos e assistente técnico e no mérito a reforma da decisão, com a realização de perícia, submetida ao contraditório.

Pedido de efeito suspensivo

deferid
o

no ID 8676518.

Pedido da agravada
(ID8688820) com vias de ser retomado o trâmite do processo na origem, diante do
periculum in mora
reverso.

C
ontrarrazões
pela agravada no ID 8703964 suscitando (i) preliminar quanto a inexistência de cabimento de defesa ou recurso no procedimento especial – art. 382, § 4º CPC; (ii) no mérito pugna pelo desprovimento do recurso, diante da ausência de contencioso, bem como pela possibilidade do agravante poderá produzir prova caso venha a ser proposta demanda judicial.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

*

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Concedo a palavra ao ilustre advogado para sustentação oral pelo prazo regulamentar.

*

O SR. ADVOGADO MAURO BASTOS STOOL:-

Cumprimento Vossa Excelência na pessoa do Desembargador Presidente, José Paulo Calmon Nogueira da Gama, ao eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior relator da presente demanda, aos demais julgadores. E a pauta foi extensa pra todos, cansativa, presumo eu. Serei sucinto nas minhas razões, porque aqui se trata de um agravo de instrumento que guerreia uma decisão interlocutória, que concedeu uma produção antecipada de prova, negando citação às partes.

A decisão agravada, cita de forma
ipsis
l
itt
eris
que o presente procedimento de produção antecipada de prova não possui caráter contencioso, o que dispensa a situação de eventuais interessados.

A despeito de se tratar de uma produção de prova pericial técnica discutida numa licitação de R$ 15o milhões de reais. O caráter contencioso, que chamo atenção de Vossas Excelências, ele é óbvio e é gritante no presente caso, que tanto assim o é, que já foi ajuizado uma ação contenciosa, por óbvio, e uma ação ordinária. Foi pedido uma tutela de urgência, deferida, por sinal, onde a parte agravada utilizou a prova contida nessa produção antecipada de prova, a despeito da decisão do governante Desembargador Ewerton. E aqui, o que chama a atenção do juiz, o que eu quero chamar de ação do juiz, são duas questões muito simples: que o artigo 281, no qual fundamentou-se a ação de antecipação de prova, ela determina, no parágrafo 3º, que foi fundamentado, que é que se presta a justificar ou evitar o ajuizamento de ação. O ajuizamento de ação, Excelência, já aconteceu, já aconteceu, e o fundamento dessa ação por óbvia se esvazia na medida que já aconteceu esse agendamento da ação, a despeito da prova produzida nessa ação de produção principal de prova, evidentemente nula.

E a parte agravada vem adotando essa prova, tanto na cautelar antecipatória quanto na própria ação principal, como se fosse uma prova válida. E foi uma prova que foi produzida sem contraditório, sem ampla defesa, sem observância dos artigos 464 e em diante do Código Civil, na medida em que não foram orportunizada as partes integrantes do processo, e a despeito da exegese literal do § 1º do artigo 382, que determina que salvo o juiz determinar a vontade de ofício ao requerimento da parte, e nesse caso a parte requereu a citação dos interessados, no caso, o ora agravante e a autarquia partícipe do processo, na produção de prova, ou no fato de ser provada, salvo se ele existir caráter potencioso. Não é preciso de muito para defender que existe um evidente caráter potencioso em razão de uma ação já proposta. E nesse caso, Senhores, chamo a atenção dos nobres desembargadores, porque a parte, de acordo com o artigo 200 do Código de Processo Civil tem a declaração de vontade, vincula.

De modo que o próprio agravado pediu que fossem os citados, muito embora a perícia tenha acontecido à revelia. E essa prova produzida de forma unilateral, ela não tem uma presteza provatória que vai atender o desiderado do próprio agravado. E de modo que seria importante para ele que houvesse um contraditório pela defesa que a produção antecipada de prova, ela determina que todas as partes apresentam o contraditório e ampla defesa.

Porque senão não faria sentido qual seria. A interpretação teleológica do artigo 383. Se fosse para produzir um próprio bilateral, não bastaria, depois de ser decido contraditório e ampla defesa. E é importante que o contraditório em boa defesa tivesse acontecido, porque o próprio agravado pede para que seja nomeado um profissional perito de engenharia com comprovadas experiências no planejamento, fiscalização e ou execução de obras realizadas para realização dos trabalhos, de obras rodoviárias, perdão, para realização dos trabalhos, conforme quesitos já apresentados na petição inicial.

O profissional que fez a perícia é mestrando em contabilidade, para discutir uma qualificação técnica, uma que é o nome definitivo da empresa, sustentou em um alto de infração no Conselho Regional de Engenharia, que ela retirou, só que eu estou lendo esses vídeos que foram arruídos pela empresa, que fez a perícia que agora tem sido adotada na ação ordinária, que retirou do CNAI de engenharia, conforme anexo, para evitar futuros aborrecimentos e transtornos junto ao CREA. Essa perícia, Excelências, que produziu a própria pericial, cingida em duas questões. Duas questões, sem a participação do consórcio vencedor do certame, sem a participação da autarquia. Duas questões para discutir uma habilitação técnica absolutamente complexa, impossível de ser dirimida, através de dois questionamentos simplórios, uma vez que as decisões administrativas compõem mais de 30 laudas, dirimindo, esgrimindo e esgotando a matéria, através de um ato administrativo que deverá ser dividido através de uma robusta prova bilateral ou multilateral, no caso, em se tratando de litisconsórcios.

Nesta senda, Excelências, eu só queria repisar que ainda as partes interessadas na literalidade do Código de Processo têm que se manifestar, têm que ter o direito de impugnar os quesitos, de apresentar quesitos suplementares, sob pena de inviabilidade absoluta da prova. Qual é a presteza de uma prova feita de forma unilateral? Nenhuma, nenhuma. Pode auxiliar o convencimento do juiz? Sim, absolutamente. Mas valorar uma prova unilateral feita em 24 horas úteis, 24 horas úteis. Não me parece razoável trazer a excepcionalidade do parágrafo 1º do artigo 382, que dispensa a citação, salvo se não existir caráter contencioso da demanda. E não me parece razoável esgotar uma discussão evidentemente técnica com dois quesitos apresentados pela parte interessada.

Tem um jornalista norte-americano que falou no final do século passado, que para todo problema complexo existe uma resposta simples, elegante e completamente equivocada, chama-se Renko. E aqui o que se evidencia nos autos. Uma discussão de natureza técnica, pesarada por um mestrando em ciências contábeis através de uma empresa que não tem condição técnica e legal de fazer qualquer trabalho de enxergaria, afirmada por ela própria.

Dada essas questões, Excelência, eu queria o julgamento, obviamente, procedente o agravo e que seja declarada, Desembargador Ewerton, porque a prova é nula, porque essa prova vem sendo adotada à revelia da decisão primeva proferida por Vossa Excelência.

Agradeço a atenção de todos e peço licença.

*

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Concedo a palavra ao ilustre advogado pelo prazo regulamentar.

*

O SR. ADVOGADO FELIPE ITALA RISK:-

Obrigado pela palavra, Presidente, aproveito o ensejo para cumprimentá-la. Cumprimento de igual forma todos os eminentes Desembargadores que aqui estão a essa hora em sessão, prometo também ser breve. Cumprimento ao eminente representante do Ministério Público, servidores, colegas, o colega que me antecedeu. Cumprimento também em nome dos demais advogados, a doutora Cristina Adáia Ferreira, com quem graduei em Direito no ano de 2005, me perdoem a descrição, doutora Cristina.

Prezados, temos aqui uma situação singela, concordo em 65% com as colocações do advogado que me antecedeu.

Aconteceu um fato inusitado uma licitação do DR que me antecedeu, represento a Amadeira, Indústria e Comércio Limitada. A Amadeira foi instada como segunda colocada a receber um contrato administrativo pela Autarquia Estadual, pela DR, e apresentou toda a documentação necessária a sua habilitação. Lembrando que temos aquela inversão de fases, primeiro se afere o preço, depois a habilitação dos candidatos.

Nesse ponto, ela foi curiosamente inabilitada, não obstante ter sido chamada para uma rodovia em que ela utilizou o mesmo atestado. Rodovia essa contígua a essa que estamos discutindo, que é a 440, na região de Bebedouro.

Pois bem, a inabilitação dela, num primeiro momento, foi porque o atestado dela teria sido de serviço prestado pela armadeira junto à Vale S.A. E interpusemos recurso administrativo, diz mais o relator, afirmando que A testadora vale, tem que ser aceita pelo DR, tanto tem que ser aceita pelo DR que tem uma decisão num procedimento do Tribunal de Contas da União contra o DR falando que é obrigado a aceitar essa modalidade de atestado.

Pois bem, como foi minha surpresa quando a comissão se manifestou? A comissão falou o seguinte: “você tá certo, eu não posso recusar esse atestado pelo fato de ser uma obra na Vale, mas, porém, contudo, todavia, percebo aqui que esse atestado, no meu sentir, ele não é similar o suficiente”

E, nessa hora, a gente fica numa situação muito delicada. Por quê? Primeiro, os fundamentos não haviam sido estes. Então, tem ali um prejuízo ao contraditório.
Decisão surpresa, teoria dos motivos vinculantes da decisão administrativa.

Segundo, sabemos também da via exígua do mandado de segurança, já que comportaria na sua essência de relação probatória. Terceiro, tem uma previsão na normativa do DR de um recurso hierárquico. O que fazemos então? Vamos para a modalidade do 381 do CPC, que é a produção de prova antecipada. E o que fala o inciso III, desembargadora Janete? Que a produção antecipada de prova pode ser feita para dirimir dúvidas sobre a qual possa-se evitar um processo judicial ou possa, pelo contrário, justificar o ajuizamento desse mesmo processo judicial.

Então fizemos duas perguntas, Desembargador Ewerton, que com muito respeito e carinho discordo, são perguntas simples, são dois quesitos, que são os requisitos legais. O atestado, a exigência digitalista de pedra arremassada, nós juntamos de concreto armado. O atestado é mais complexo do que pedra arremassada?
Sim ou não? Ele é similar ao que está sendo exigido? Sim ou não? Foi uma quesitação bem específica. Por quê? Nós estávamos até imbuídos, talvez até de uma poeiril, na expectativa que o próprio DER voltasse atrás com essa jurisdição voluntária. Tanto é voluntária essa jurisdição que o legislador foi muito coerente do CPC-15, onde ele falou, olha, tudo que você fizer em uma prova antecipada pode ser revisto na demanda principal. Tudo que você eventualmente fizer em uma prova, não cabe nem em regra, defesa ou interposição de recurso.

Desembargador Ewerton, sempre de forma muito judiciosa, de forma muito coerente. Ele se esgueirou numa decisão do STJ pra falar, eu entendo que tem que ter contraditório. E o contraditório em ampla defesa, Desembargador Zé Paulo, são sempre valores caros à advocacia. São valores que a gente sempre defende. Mas quer me parecer que no presente caso não seria necessário? E aí é uma questão que eu concordo com o advogado. Já juizamos uma nova ação. E o que o Egrégio do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ele fala nesse caso?

Tem o voto da eminente Desembargadora Mariane Júdice, de julho de 2023 falando que tem perda de objeto da ação. Tem um voto do Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira também nesse sentido, falando que o ajoelhamento da ação principal esvazia a cautelar, justamente porque perde o objeto de forma supervivente. Ela não tem uma serventia, já que tudo aquilo vai ser eventualmente revisto na demanda, porque, pelo visto, infelizmente a crise de certeza permanece sendo necessária uma demanda judicial.

Então a lógica sistêmica do CPC, ela fecha com ou não ajuizamento, por exemplo, vamos supor que a perícia tivesse concluído que o atestado não era suficiente, não era similar, não era mais complexo. O que faríamos? Não ajuizaríamos a ação, tampouco teríamos chance de ganhar o recurso administrativo. Mas como a perícia veio favorável, o que nós fizemos? Ajuizamos a ação principal e aí um detalhe muito importante, que na ação principal a gente não ancora como argumento principal esta perícia produzida e suspensa pelo do desembargador relator, e isso é informado na petição inicial de forma muito assertiva, de forma muito clara.

Senhores Desembargadores, juntamos ao processo principal quatro novos laudos, ou melhor, um laudo subscrito por quatro diretores do DR, diretores estes, que tiveram 30 anos de casa, diretores que ocuparam desde a superintendência, que é o órgão máximo na época do DR, a diretoria de obras. Então nós procuramos esses diretores justamente com a pergunta que torna a falar, é singela, concreto armado é mais complexo e similar do que pedra agarmaçada, e um dado curioso, quem criou a pedra agamaçada foram os egípcios.

Então, torna a falar, quer me parecer data máxima venia, que o caráter contencioso buscado pelo ex-adverso não se justifica, o precedente do STJ que determina que haja contraditório e ampla defesa. Ele tem um detalhe muito grande. O STJ fala que no presente caso ali, apreciado não tinha urgência, nesse caso é reconhecido a urgência e também a busca e apreensão é feita no ex-adverso. Então, poxa, se você busca a prova do local de domicílio do ex-adverso, é natural que ele possa exercer o contraditório.

Ancorado nessas razões, já caminhando para o final, quer me parecer que o presente agrado instrumento, a presente ação tenha perdido seu objeto, caso assim não entenda, quer me parecer que o presente recurso merece uma maior análise no que toca inclusive a sua admissibilidade, que tem precedente do Tribunal contra a impossibilidade. Por quê? O parágrafo 4º do 382 fala que não é possível interpor recurso nesses casos de jurisdição voluntária de prova antecipada.

Então, forte nessas razões, sempre, sempre, com muito, muito respeito e as máximas considerações, um dado que gostaria de colocar, que acho interessante, desculpa, é que a nossa ação foi ajuizada no dia 4 de junho, a nomeação do perito aconteceu no dia 5 e a perícia foi concluída no dia 17, porque foi colocado em determinado momento que houve um encurtamento indevido do prazo de produção de prova. Então gostaria de firmar também que essas datas são irrelevantes, 4 de junho foi o ajustamento, dia 5 foi a ameaça do perito e dia 17 foi a conclusão do mando policial.

Senhores Desembargadores, então, terminando agora de forma definitiva, agradeço o tempo e a paciência de Vossas Excelências, rogando, data máxima vênia, pelo não provimento do recurso de agravo.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SHCWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Obrigado, cumprimento os doutores advogados por suas manifestações. E consulto os advogados se têm interesse na extinção dessa ação de produção antecipada de prova?

*

O SR. ADVOGADO FELIPE ITALA RISK:-

Tenho Excelência.

*

O SR. ADVOGADO MAURO BASTOS STOOL:-

Tenho, Excelência, desde que haja desentranhamento da ação principal, da prova já produzida.

*

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SHCWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

De acordo?

*

O SR. ADVOGADO FELIPE ITALA RISK:-

Excelência, Fico numa situação delicada, porque a determinação da decisão liminar de Vossa Excelência foi pela suspensão da prova. a sua presença em um dado momento para que ela fosse apreciada. E a jurisprudência dos tribunais é no sentido que é a perda de objeto, e não na unidade do que até então foi feita. E, desculpa, toma a falar toda a lógica do CPC que a prova produzida na jurisdição voluntária pode ser revista, por isso que ela é voluntária.

Por isso que ela é voluntária.

Então ela não tem esse poder, quisera eu tivesse, doutor, ela não tem esse poder de convencimento absoluto, ela é bem relativa, ela rebe os sextânticos, ela segue a circunstância do tempo.

Mas a minha consulta é com relação à extinção pela.

Desde que seja declarada nula a prova de não produzir, porque sem isso eu preciso do julgamento, porque quer queira, quer não, ainda que seja uma fonte, uma fonte subsidiária de compensamento magistrado a pó, a prova está nos autos. A prova não poderia estar nos autos.

Mas de qualquer forma vai ser produzida a prova na outra ação. Você concorda então com a retirada dos autos?

Mas é outro juízo, é outra vara, e a perda de objeto é sem julgamento de mérito. Eu entendo que se considerar prova nula tá julgando mérito com a questão.

*

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Não, com a condição da retirada do outro processo.

Negócio de justificação. Desembargador, eu não me sinto confortável em tirar, porque a gente já ajuizou na condição jurisprudência, eu concordo com a pedra do objeto e essa é a jurisprudência da casa do tribunal. Agora, eu extrair, retirar do processo uma prova que eu introduzi, eu me sinto assim como se eu tivesse induzido a erro algum juiz e eu sinceramente não tenho sentimento em induzir ninguém a erro.

(Preliminar de inexistência de cabimento de defesa ou recurso no procedimento especial)

A agravada, em contrarrazões, suscitar preliminar de inexistência de cabimento de defesa ou recurso no procedimento de produção antecipada de provas, conforme preconiza o art. 382, § 4º do CPC. Adianto que embora tratada como preliminar recursal, tal matéria será oportunamente examinada no mérito.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso de agravo de instrumento cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada – produção antecipada de prova, porém sem a participação da parte requerida, ora recorrente.

Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
1

Diante das razões apresentadas pelas partes, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do deferimento do efeito suspensivo, por estarem presentes os requisitos do art. 300, do CPC nesta instância. Explico.

No presente caso, a produção antecipada de prova ajuizada pela recorrida tem como objetivo trazer elementos acerca da capacidade técnica que possui, alegando, portanto, que ilegal a sua inabilitação no processo licitatório RDG Eletrônico nº 012/2023 (Processo administrativo nº 2022-MXQRP) deflagrado pelo
DER/ES – Departamento de Edificações e de Rodovias do Espírito Santo
para contratação de empresa para
“elaboração do projeto básico e executivo de engenharia e a execução das obras de implantação/pavimentação, reabilitação e melhorias operacionais na Rodovia ES-440, com 31,83 km de extensão, no município de Linhares, na área de abrangência da Superintendência Executiva Regional III (SR-3)”
.

O Juízo na origem acolheu o pedido de urgência e determinou a realização de prova pericial, diferindo o contraditório, sob o argumento de que o Consórcio Linhares do Futuro ES-440, liderado pela recorrente foi declarado vencedor e o procedimento já está homologado, com a adjudicação do objeto licitado, caracterizando-se, assim, o risco no perecimento do direito da parte autora, ora recorrida.

Na realidade, a produção antecipada de prova é ação autônoma e encontra-se tipificada no Código de Processo Civil no art. 381 e seguintes, senão vejamos:

Art. 381.
A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:
I
- haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;
II
- a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;
III
- o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Desta forma, não verificada nenhuma das hipóteses constantes no mencionado artigo não há porque permitir que a prova seja produzida sem a participação de ambas as partes, com vias de garantir o contraditório e ampla a defesa na sua produção, especialmente com vias de permitir, por exemplo, impugnar a nomeação do perito, apresentar quesitos e assistentes técnicos.

Neste contexto, considerando que o objeto licitatório já foi adjudicado à recorrente, não há urgência que dimane em antecipar a produção de prova pericial quando esta não corre risco de perecimento –
eis que envolve questão de
comprovação de
complexidade técnica operacional para preenchimento de requisito editalício
- a qual pode ser colhida sob o manto do contraditório, já que seu fundamento recai na ilegalidade na inabilitação de outro licitante, ora agravada.

Ademais, a irrecorribilidade das decisões, em sede de produção antecipada de prova, não tem caráter absoluto, especialmente porque na presente hipótese a discussão recai em violação a direito constitucional e de forma reflexa na ausência de enquadramento legal para a ação cautelar.

Neste sentido, julgado desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. REQUISITOS DO ART. 381 DO CPC NÃO PREENCHIDOS. COISA JULGADA MATERIAL. ART. 370 CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) É admitido impugnar a decisão que deferiu a produção antecipada de provas quando o questionamento é restrito aos próprios requisitos que a admitem ou para demonstrar sua imprestabilidade. 2) A produção antecipada de provas tem natureza de ação cautelar autônoma e satisfativa, que objetiva, tão somente, adiantar parcial ou totalmente a fase processual probatória, por questões de risco de perecimento de seu objeto ou fonte; tentativa de autocomposição do litígio ou análise da viabilidade do ajuizamento de ação futura, na forma do art. 381 do CPC.
3) Na ausência da efetiva demonstração de necessidade ou de urgência da realização de produção antecipada de prova pericial, o indeferimento da postulação é medida que se impõe. 4) Recurso conhecido e provido. Data: 17/06/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5001057-32.2024.8.08.0000. Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Coisa Julgada.

Destaco, outrossim, que este entendimento encontra amparo em julgado vanguardista do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de permitir a recorribilidade das decisões emanadas em ação de produção antecipatória de prova, bem como garantir o contraditório quando não existente urgência para postergação do mesmo ou em matérias que o contraditório inviabilizaria a produção da prova em si.

Senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS, COM FUNDAMENTO NOS INCISOS II E III DO ART. 381 DO CPC. DEFERIMENTO LIMINAR DO PEDIDO, SEM OITIVA DA PARTE ADVERSA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, NÃO CONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, A PRETEXTO DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 382 DO CPC. CONTRADITÓRIO. VULNERAÇÃO. RECONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.
A controvérsia posta no recurso especial centra-se em saber se, no procedimento de produção antecipada de prova, a pretexto da literalidade do § 4º do art. 382 do Código de Processo Civil, não haveria, em absoluto, espaço para o exercício do contraditório, tal como compreenderam as instâncias ordinárias, a ponto de o Juízo a quo, liminarmente - a despeito da ausência do requisito de urgência - e sem oitiva da parte demandada, determinar-lhe, de imediato, a exibição dos documentos requeridos, advertindo-a sobre o não cabimento de nenhuma defesa; bem como de o Tribunal de origem, com base no mesmo dispositivo legal, nem sequer conhecer do agravo de instrumento contraposto a essa decisão. 2. O proceder levado a efeito pelas instâncias ordinárias aparta-se, por completo, do chamado processo civil constitucional, concebido como garantia individual e destinado a dar concretude às normas fundamentais estruturantes do processo civil, utilizadas, inclusive, como vetor interpretativo de todo o sistema processual civil. 3. Eventual restrição legal a respeito do exercício do direito de defesa da parte não pode, de modo algum, conduzir à intepretação que elimine, por completo, o contraditório. A vedação legal quanto ao exercício do direito de defesa somente pode ser interpretada como a proibição de veiculação de determinadas matérias que se afigurem impertinentes ao procedimento nela regulado.
Logo, as questões inerentes ao objeto específico da ação em exame e do correlato procedimento estabelecido em lei poderão ser aventadas pela parte em sua defesa, devendo-se permitir, em detida observância do contraditório, sua manifestação, necessariamente, antes da prolação da correspondente decisão. 4. Reconhecida a existência de um direito material à prova, autônomo em si, ressai claro que, no âmbito da ação probatória autônoma, mostra-se de todo imprópria a veiculação de qualquer discussão acerca dos fatos que a prova se destina a demonstrar, assim como sobre as consequências jurídicas daí advindas. 5. As ações probatórias autônomas guardam, em si, efetivos conflitos de interesses em torno da própria prova, cujo direito à produção constitui a própria causa de pedir deduzida e, naturalmente, passível de ser resistida pela parte adversa, por meio de todas as defesas e recursos admitidos em nosso sistema processual, na medida em que sua efetivação importa, indiscutivelmente, na restrição de direitos. 6. É de se reconhecer, portanto, que a disposição legal contida no art. 382, § 4º, do Código de Processo Civil não comporta interpretação meramente literal, como se no referido procedimento não houvesse espaço algum para o exercício do contraditório, sob pena de se incorrer em grave ofensa ao correlato princípio processual, à ampla defesa, à isonomia e ao devido processo legal. 7. Recurso especial provido. (REsp n. 2.037.088/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

Ademais, preenchido está o requisito do
periculum in mora,
uma vez que patente os efeitos negativos caso não seja concedido a medida, diante da aparente nulidade da prova pericial produzida sem a garantia do contraditório.

Sobretudo porque não há risco de perecimento da prova, notadamente porque envolve-se em provar a capacitação técnica da própria recorrida, ou seja não existe urgência capaz de postergar o contraditório quando a judicialização da prova, com a participação de ambas as partes, será mais eficaz e econômica para os personagens do processo.

E tampouco deve prosperar a alegação da recorrida, em suas contrarrazões, no tocante a possibilidade de a recorrente se manifestar oportunamente em caso de ser proposta demanda, especialmente porque imaginemos a hipótese de a recorrida escolher via eleita do mandado de segurança, o que sabidamente não permite dilação probatória.

Neste caso, a recorrente estará de mãos atacadas, diante do fato de haver uma prova produzida judicialmente, contudo não poderá impugná-la, restando cravado o resultado alcançado pela recorrida.

Neste viés, entendo que permitir a participação da recorrida na produção da prova é medida que visa equilibrar as forças das partes em futura demanda a ser proposta pela recorrida a fim de discutir o resultado da licitação aqui tratada, a qual a recorrente sagrou-se vencedora.

Por fim, não encontra-se preenchido o requisito de
periculum in mora
reverso pela recorrida, na medida que sobressai o entendimento quanto ao risco de a prova já ter sido produzida, sendo violado o contraditório, garantia constitucional que não pode ser afastada.

Ademais, verifica-se que a recorrida já propôs nova cautelar (Processo nº 5025849-75.2024.8.08.0024) –
tutela antecipada e cautelar em caráter antecedente -
com pedido liminar para restabelecer o certame, com base na qualificação técnica obtida em sede de produção antecipada de prova que ora se discute.

Neste sentido, julgados de Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. INADMISSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1. A Ação Autônoma de Produção Antecipada de Provas possui o desiderato de assegurar a efetividade do processo principal, caracterizando-se por sua acessoriedade. Seu objetivo não é criar uma certeza jurídica sobre o mérito da causa, competindo ao Juiz da causa principal o exame da prova produzida e a sua valoração, razão pela qual a Sentença proferida na presente ação possui feitio estritamente homologatório 2. O artigo 372 do Código de Processo Civil autoriza a utilização de prova emprestada advinda de outro processo judicial, podendo o Juiz atribuir a ela o valor que entender necessário.
3. Ainda seja autorizada a utilização de prova emprestada advinda de outro processo judicial, caracterizado está o seu condicionamento ao Princípio do Contraditório. 4. O laudo pericial produzido sem a participação da parte prejudicada desobedece às premissas e garantias do Contraditório, sendo, portanto, prova frágil e destituída de isonomia.
5. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJ-DF 07400014820228070000 1687031, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, Data de Julgamento: 11/04/2023, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 24/04/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS. ALEGAÇÃO DE INFILTRAÇÃO NO IMÓVEL PROVENIENTE DO APARTAMENTO DOS AGRAVADOS. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PARA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DE ENGENHARIA. NECESSÁRIA FORMAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA PARA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Decisão que indeferiu, em sede de tutela antecipada, a produção antecipada de provas consistente em perícia de engenharia. Agravantes que sustentam a responsabilidade dos agravados pelas infiltrações e vazamentos no imóvel em que reside o primeiro agravante. O Juiz é o destinatário das provas, a quem cabe decidir sobre a necessidade ou não da sua produção, bem como o momento de sua realização. Ausência de comprovação inequívoca acerca dos fatos alegados neste recurso. Necessidade de formação do contraditório.
Não restaram evidências de que há urgência na realização da prova pericial de engenharia, muito menos o desfazimento de situações de fato que podem vir a causar empecilho na produção da citada prova. Manutenção da decisão ora recorrida
. Conhecimento e desprovimento do recurso. (TJ-RJ - AI: 00589771420228190000 202200280844, Relator: Des(a). ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA, Data de Julgamento: 03/11/2022, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/11/2022).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA ANTECIPADA. DESIGNAÇÃO DO PERITO. REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA AGRAVADA. NULIDADE PROCESSUAL CONFIGURADA. RENOVAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS E DA PERÍCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ao atento exame das alegações constantes na peça recursal e nos documentos que instruem o arcabouço processual, limitada pela cognição exígua do recurso instrumental, verifica-se que a decisão agravada decretou corretamente a nulidade processual, não havendo qualquer retoque a ser feito, mormente porque a empresa agravada não foi intimada da designação do perito e da realização da perícia. 2. Apesar do comparecimento da parte requerida aos autos, o fato é que não houve habilitação do advogado pela serventia judicial, de modo que não ocorreu a intimação acerca da decisão posterior de substituição do perito e da realização da perícia. 3. Sobre a prova pericial o art. 465, I, do CPC dispõe expressamente quanto à necessidade de intimação das partes acerca da designação do perito, enquanto o art. 474 do CPC determina que as partes devem ter ciência da data e local do início da produção da prova
. 4. Além disso, na medida cautelar de produção antecipada de provas, a princípio não há litígio, cabendo ao juiz, atendidos os requisitos previstos no artigo 382 do Código de Processo Civil, oportunizar à parte autora a busca pela verdade real, deferindo-se a prova pericial pretendida, assegurando-se ao requerido o contraditório e a ampla defesa. 5. Portanto, a situação retratada revela inquestionável nulidade processual, ensejando a manutenção da decisão agravada, a fim de renovar os atos de intimação e garantir a participação da agravada na realização da prova pericial, em respeito às garantias constitucionais e infraconstitucionais do contraditório efetivo e da ampla defesa
. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJTO , Agravo de Instrumento, 0014221-43.2022.8.27.2700, Rel. ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE , julgado em 01/02/2023, DJe 16/02/2023 14:43:45) (TJ-TO - AI: 00142214320228272700, Relator: ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE, Data de Julgamento: 01/02/2023, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS).

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e
LHE DOU

PROVIMENTO,
para cassar a decisão agravada, determinando a realização de nova perícia, garantindo a participação de recorrente, podendo impugnar o perito, apresentar quesitos e assistente técnico.

Oficie-se
ao juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, encaminhando-lhe cópia deste Acórdão, para que seja juntado aos autos do Processo nº 5025849-75.2024.8.08.0024
.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

com

DATA DA SESSÃO: 13/08/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanho o voto do eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

*

mmv

1
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5007650-77.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CONSTRUTORA METROPOLITANA S A

Advogado do(a) AGRAVANTE: MAURO BASTOS STOLL - ES24719
AGRAVADO: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

Advogados do(a) AGRAVADO: ALBERTO NEMER NETO - ES12511-A, BRUNO DA LUZ DARCY DE OLIVEIRA - ES11612-A, FELIPE ITALA RIZK - ES12510-A

VOTO

(Preliminar
de inexistência de
cabimento de
defesa ou recurso no procedimento
especial
)

A
agravad
a
, em contrarrazões, suscita
r
preliminar
de inexistência
de
cabimento de
defesa ou recurso no procedimento de produção antecipada de provas,
conforme preconiza o art. 382, § 4º do CPC
.
Adianto que
embora tratada como preliminar recursal, tal matéria será oportunamente examinada no mérito.

É como voto.

VOTO

(
Mérito
)

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso
de agravo de instrumento
cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada –
produção antecipada de prova, porém sem a participação da parte requerida, ora recorrente
.

Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
1

Diante das razões apresentadas pela
s

partes
,
não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do deferimento d
o efeito suspensivo
,
por
estarem
presentes
os requisitos do art. 300, do CPC
nesta instância
. Explico.

No presente caso,
a
produção antecipada de prova
ajuizada pela recorrida
tem como objetivo
trazer elementos acerca da
capacidade técnica que possui,
alegando
, portanto,
que
ilegal a sua inabilitação no processo licitatório RDG Eletrônico nº 012/2023 (Processo administrativo nº 2022-MXQRP) deflagrad
o
pelo
DER/ES – Departamento de Edificações e de Rodovias do Espírito Santo
para
contratação de empresa para
“elaboração do projeto básico e executivo de engenharia e a execução das obras de implantação/pavimentação, reabilitação e melhorias operacionais na Rodovia ES-440, com 31,83 km de extensão, no município de Linhares, na área de abrangência da Superintendência Executiva Regional III (SR-3)”
.

O Juízo na origem acolheu o pedido de
urgência e determinou a realização de prova pericial, diferindo
o contraditório
, sob o argumento de que o Consórcio Linhares do Futuro ES-440, liderado pela recorrente
foi declarado vencedor e o procedimento já está homologado, com a adjudicação do objeto licitado,
caracterizando-se, assim, o risco no perecimento do direito da parte autora, ora recorrida
.

Na realidade, a
produção antecipada de prova
é
ação autônoma

e

encontra-se
tipificada
no Código de Processo Civil no art. 381 e seguintes,
senão vejamos:

Art. 381.
A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:
I
- haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;
II
- a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;
III
- o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Desta forma,
não verificada nenhuma das hipóteses constantes
no mencionado artigo
não há porque permitir que a prova seja produzida sem a participação de ambas as partes,
com vias de garantir o contraditório e ampla a defesa
na sua produção, especialmente com vias de permitir, por exemplo, impugnar a nomeação do perito, apresentar quesitos e assistentes técnicos
.

Neste contexto,
considerando que o objeto licitatório já foi adjudicado à recorrente, não há urgência que dimane em antecipar a produção de prova pericial quando esta não corre risco de perecimento –
eis que envolve questão de
comprovação de
complexidade técnica operacional para preenchimento de requisito editalício
-
a qual pode ser colhida sob o manto do contraditório,

já que seu
fundamento
recai na
ilegalidade na inabilitação de outro licitante,
ora agravada
.

A
demais, a irrecorribilidade das decisões, em sede de produção antecipada de prova, não tem caráter absoluto, especialmente porque na presente hipótese a discussão recai em violação a direito constitucional e de forma reflexa na ausência de enquadramento legal para a ação cautelar.

Neste sentido, julgado desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. REQUISITOS DO ART. 381 DO CPC NÃO PREENCHIDOS. COISA JULGADA MATERIAL. ART. 370 CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) É admitido impugnar a decisão que deferiu a produção antecipada de provas quando o questionamento é restrito aos próprios requisitos que a admitem ou para demonstrar sua imprestabilidade. 2) A produção antecipada de provas tem natureza de ação cautelar autônoma e satisfativa, que objetiva, tão somente, adiantar parcial ou totalmente a fase processual probatória, por questões de risco de perecimento de seu objeto ou fonte; tentativa de autocomposição do litígio ou análise da viabilidade do ajuizamento de ação futura, na forma do art. 381 do CPC.
3) Na ausência da efetiva demonstração de necessidade ou de urgência da realização de produção antecipada de prova pericial, o indeferimento da postulação é medida que se impõe. 4) Recurso conhecido e provido. Data: 17/06/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5001057-32.2024.8.08.0000. Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Coisa Julgada.

Destaco, outrossim, que este entendimento encontra amparo em julgado
vanguardista
do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de permitir a
recorribilidade das decisões emanadas em ação de produção antecipatória de prova,

bem como garantir o contraditório quando não existente urgência para postergação do
mesmo
ou em matérias que o contraditório inviabilizaria a produção da prova
em si
.

Senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS, COM FUNDAMENTO NOS INCISOS II E III DO ART. 381 DO CPC. DEFERIMENTO LIMINAR DO PEDIDO, SEM OITIVA DA PARTE ADVERSA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, NÃO CONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, A PRETEXTO DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 382 DO CPC. CONTRADITÓRIO. VULNERAÇÃO. RECONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.
A controvérsia posta no recurso especial centra-se em saber se, no procedimento de produção antecipada de prova, a pretexto da literalidade do § 4º do art. 382 do Código de Processo Civil, não haveria, em absoluto, espaço para o exercício do contraditório, tal como compreenderam as instâncias ordinárias, a ponto de o Juízo a quo, liminarmente - a despeito da ausência do requisito de urgência - e sem oitiva da parte demandada, determinar-lhe, de imediato, a exibição dos documentos requeridos, advertindo-a sobre o não cabimento de nenhuma defesa; bem como de o Tribunal de origem, com base no mesmo dispositivo legal, nem sequer conhecer do agravo de instrumento contraposto a essa decisão. 2. O proceder levado a efeito pelas instâncias ordinárias aparta-se, por completo, do chamado processo civil constitucional, concebido como garantia individual e destinado a dar concretude às normas fundamentais estruturantes do processo civil, utilizadas, inclusive, como vetor interpretativo de todo o sistema processual civil. 3. Eventual restrição legal a respeito do exercício do direito de defesa da parte não pode, de modo algum, conduzir à intepretação que elimine, por completo, o contraditório. A vedação legal quanto ao exercício do direito de defesa somente pode ser interpretada como a proibição de veiculação de determinadas matérias que se afigurem impertinentes ao procedimento nela regulado.
Logo, as questões inerentes ao objeto específico da ação em exame e do correlato procedimento estabelecido em lei poderão ser aventadas pela parte em sua defesa, devendo-se permitir, em detida observância do contraditório, sua manifestação, necessariamente, antes da prolação da correspondente decisão. 4. Reconhecida a existência de um direito material à prova, autônomo em si, ressai claro que, no âmbito da ação probatória autônoma, mostra-se de todo imprópria a veiculação de qualquer discussão acerca dos fatos que a prova se destina a demonstrar, assim como sobre as consequências jurídicas daí advindas. 5. As ações probatórias autônomas guardam, em si, efetivos conflitos de interesses em torno da própria prova, cujo direito à produção constitui a própria causa de pedir deduzida e, naturalmente, passível de ser resistida pela parte adversa, por meio de todas as defesas e recursos admitidos em nosso sistema processual, na medida em que sua efetivação importa, indiscutivelmente, na restrição de direitos. 6. É de se reconhecer, portanto, que a disposição legal contida no art. 382, § 4º, do Código de Processo Civil não comporta interpretação meramente literal, como se no referido procedimento não houvesse espaço algum para o exercício do contraditório, sob pena de se incorrer em grave ofensa ao correlato princípio processual, à ampla defesa, à isonomia e ao devido processo legal. 7. Recurso especial provido. (REsp n. 2.037.088/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

Ademais
,
preenchido
está
o requisito do
periculum in mora,
uma vez

que
patente os efeitos negativos caso não seja concedido a medida,
diante da aparente nulidade da prova pericial
produzida
sem
a
garantia do contraditório
.

Sobretudo porque não há risco de perecimento da prova, notadamente porque envolve-se em provar a capacitação técnica da própria recorrida, ou seja não existe urgência capaz de postergar o contraditório quando a judicialização da prova, com a participação de ambas as partes, será mais eficaz e econômica para os personagens do processo.

E tampouco deve prosperar a alegação da recorrida, em suas contrarrazões, no tocante a possibilidade de a recorrente se manifestar oportunamente em caso de ser proposta demanda, especialmente porque imaginemos a hipótese de a recorrida escolher via eleita do mandado de segurança, o que sabidamente não permite dilação probatória.

Neste caso, a recorrente estará de mãos atacadas, diante do fato de haver uma prova produzida judicialmente, contudo não poderá impugná-la, restando cravado o resultado alcançado pela recorrida.

Neste viés, entendo que permitir a participação da recorrida na produção da prova é medida que visa equilibrar as forças das partes em futura demanda a ser proposta pela recorrida a fim de discutir o resultado da licitação aqui tratada, a qual a recorrente sagrou-se vencedora.

Por fim, não encontra-se preenchido o requisito de
periculum in mora
reverso pela recorrida, na medida que sobressai o entendimento quanto ao risco de a prova já ter sido produzida, sendo violado o contraditório, garantia constitucional que não pode ser afastada.

Ademais, verifica-se que a recorrida já propôs nova cautelar (Processo nº 5025849-75.2024.8.08.0024) –
tutela antecipada e cautelar em caráter antecedente -
com pedido liminar para restabelecer o certame, com base na qualificação técnica obtida em sede de produção antecipada de prova que ora se discute.

Neste sentido, julgados de Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. INADMISSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1. A Ação Autônoma de Produção Antecipada de Provas possui o desiderato de assegurar a efetividade do processo principal, caracterizando-se por sua acessoriedade. Seu objetivo não é criar uma certeza jurídica sobre o mérito da causa, competindo ao Juiz da causa principal o exame da prova produzida e a sua valoração, razão pela qual a Sentença proferida na presente ação possui feitio estritamente homologatório 2. O artigo 372 do Código de Processo Civil autoriza a utilização de prova emprestada advinda de outro processo judicial, podendo o Juiz atribuir a ela o valor que entender necessário.
3. Ainda seja autorizada a utilização de prova emprestada advinda de outro processo judicial, caracterizado está o seu condicionamento ao Princípio do Contraditório. 4. O laudo pericial produzido sem a participação da parte prejudicada desobedece às premissas e garantias do Contraditório, sendo, portanto, prova frágil e destituída de isonomia.
5. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJ-DF 07400014820228070000 1687031, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, Data de Julgamento: 11/04/2023, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 24/04/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS. ALEGAÇÃO DE INFILTRAÇÃO NO IMÓVEL PROVENIENTE DO APARTAMENTO DOS AGRAVADOS. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PARA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DE ENGENHARIA. NECESSÁRIA FORMAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA PARA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Decisão que indeferiu, em sede de tutela antecipada, a produção antecipada de provas consistente em perícia de engenharia. Agravantes que sustentam a responsabilidade dos agravados pelas infiltrações e vazamentos no imóvel em que reside o primeiro agravante. O Juiz é o destinatário das provas, a quem cabe decidir sobre a necessidade ou não da sua produção, bem como o momento de sua realização. Ausência de comprovação inequívoca acerca dos fatos alegados neste recurso. Necessidade de formação do contraditório.
Não restaram evidências de que há urgência na realização da prova pericial de engenharia, muito menos o desfazimento de situações de fato que podem vir a causar empecilho na produção da citada prova. Manutenção da decisão ora recorrida
. Conhecimento e desprovimento do recurso. (TJ-RJ - AI: 00589771420228190000 202200280844, Relator: Des(a). ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA, Data de Julgamento: 03/11/2022, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/11/2022).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA ANTECIPADA. DESIGNAÇÃO DO PERITO. REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA AGRAVADA. NULIDADE PROCESSUAL CONFIGURADA. RENOVAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS E DA PERÍCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ao atento exame das alegações constantes na peça recursal e nos documentos que instruem o arcabouço processual, limitada pela cognição exígua do recurso instrumental, verifica-se que a decisão agravada decretou corretamente a nulidade processual, não havendo qualquer retoque a ser feito, mormente porque a empresa agravada não foi intimada da designação do perito e da realização da perícia. 2. Apesar do comparecimento da parte requerida aos autos, o fato é que não houve habilitação do advogado pela serventia judicial, de modo que não ocorreu a intimação acerca da decisão posterior de substituição do perito e da realização da perícia. 3. Sobre a prova pericial o art. 465, I, do CPC dispõe expressamente quanto à necessidade de intimação das partes acerca da designação do perito, enquanto o art. 474 do CPC determina que as partes devem ter ciência da data e local do início da produção da prova
. 4. Além disso, na medida cautelar de produção antecipada de provas, a princípio não há litígio, cabendo ao juiz, atendidos os requisitos previstos no artigo 382 do Código de Processo Civil, oportunizar à parte autora a busca pela verdade real, deferindo-se a prova pericial pretendida, assegurando-se ao requerido o contraditório e a ampla defesa. 5. Portanto, a situação retratada revela inquestionável nulidade processual, ensejando a manutenção da decisão agravada, a fim de renovar os atos de intimação e garantir a participação da agravada na realização da prova pericial, em respeito às garantias constitucionais e infraconstitucionais do contraditório efetivo e da ampla defesa
. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJTO , Agravo de Instrumento, 0014221-43.2022.8.27.2700, Rel. ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE , julgado em 01/02/2023, DJe 16/02/2023 14:43:45) (TJ-TO - AI: 00142214320228272700, Relator: ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE, Data de Julgamento: 01/02/2023, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS).

Do exposto,
CONHEÇO

do recurso
de agravo de instrumento
e
LHE DOU

PROVIMENTO,
para cassar a decisão agravada, determinando a realização de nova perícia,
garantindo a
participação de recorrente,
podendo impugnar o perito, apresentar quesitos e assistente técnico
.

Oficie-se
ao juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, encaminhando-lhe cópia deste Acórdão, para que seja juntado aos autos do Processo nº 5025849-75.2024.8.08.0024
.

É como voto.

1
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 13/08/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões