Tribunal: TJES
Processo: 0009898-94.2013.8.08.0030
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO TRIBUTÁRIO –SUJEITO PASSIVO – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – TOMADOR DO SERVIÇO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
Tendo a legislação tributária municipal previsto hipótese de responsabilidade tributária do tomador dos serviços, excluindo expressamente a responsabilidade daquele que realizou a prestação, correta a sentença que reconhece a ilegitimidade passiva da empresa prestadora de serviço, dada ao fato não
ostentar condição de sujeito passivo tributário.

2.
Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009898-94.2013.8.08.0030

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: VANASA MULTIGAS ENGENHARIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

PARTE RE: MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO TRIBUTÁRIO –SUJEITO PASSIVO – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – TOMADOR DO SERVIÇO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
Tendo a legislação tributária municipal previsto hipótese de responsabilidade tributária do tomador dos serviços, excluindo expressamente a responsabilidade daquele que realizou a prestação, correta a sentença que reconhece a ilegitimidade passiva da empresa prestadora de serviço, dada ao fato não
ostentar condição de sujeito passivo tributário.

2.
Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa e confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA Nº 0009898-94.2013.8.08.0030

REMETENTE: JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, ESTADUAL, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE DE LINHARES

PARTES: MUNICÍPIO DE LINHARES E VANASA MULTIGAS ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
da r. sentença de fls. 488/491-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Linhares que, julgou procedente a demanda, reconhecendo a nulidade do auto de infração nº 78/2008 e, via de consequência, da CDA nº 0043761/2012.

As partes não interpuseram recurso, mesmo intimadas da sentença.

Pois bem.

Denota-se da exordial que o
VANASA MULTIGAS ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
opôs embargos à execução fiscal manejada pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
que visava à cobrança dos débitos tributários inscritos na

CDA nº 0043761/2012.

A discussão dos autos refere-se à cobrança de ISS sobre serviços relativos à construção civil, bem como a exclusão dos materiais utilizados na prestação do serviço.

Não obstante a discussão que circunda a demanda, o MM. Juiz
a quo
observou, adequadamente, que o sujeito passivo da obrigação tributária deveria ser a sociedade empresária tomadora do serviço e não àquele que executou.

Tal circunstância decorre do fato de que, à época dos fatos, o Código Tributário Municipal previa, expressamente, hipótese de responsabilidade tributária do tomador dos serviços de execução de obra de construção civil.

A legislação previa, ainda, de forma expressa, que a responsabilidade tributário do terceiro vinculado ao fato gerador excluía a responsabilidade do contribuinte ou conferiria caráter supletivo, de modo a determinar que o sujeito passivo do ISS no caso dos autos seria a empresa tomadora dos serviços e não aquela que os executou.

Cito os dispositivos do Código Tributário do Município de Linhares:

SEÇÃO III

Dos Responsáveis e dos Substitutos Tributários

Art. 112

São responsáveis solidárias pelo crédito tributário as terceiras pessoas vinculadas ao fato gerador da respectiva obrigação,
excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo
do cumprimento total ou parcial da referida obrigaçã
o, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1º
Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao
recolhimento integral
do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte
.

§2º Sem prejuízo do disposto no caput e no §1º deste artigo, são responsáveis:

(...)

II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritas nas alíneas abaixo:

(...)

3) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras sementes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao IC,S); acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo;

(...)

_____________

Art. 113
A responsabilidade prevista no Art. 112 desta Lei, é inerente a todas as pessoas físicas ou jurídicas, mesmo que alcançadas imunidade ou por isenção tributária.

____________

Art. 114
O Município poderá nomear na condição de substituto tributário, de modo expresso e inequívoco, por meio de Lei Municipal, o tomador dos serviços, que será obrigado a reter na fonte pagadora e recolher aos cofres municipais o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISSQN, nas forma prazos estabelecidos na legislação, no caso:

I - do prestador ser estabelecido ou domiciliado no Município ou fora dele;

___________

Art 115
Fica sujeito à retenção do Imposto sobre Serviços Qualquer Natureza, na forma do disposto no art. 114 desta Lei, o prestador serviços e o profissional autônomo que domiciliado neste Município, não comprovar estar regularmente inscrito no Cadastro Mobiliário de Contribuintes desta Municipalidade.

§1º Fica também sujeito a retenção do Imposto, na forma prevista no
caput
deste artigo, o prestador de serviços não domiciliado ou estabelecido neste Município, cuja prestação se realizar no seu território e sendo o imposto devido no mesmo.

§2º
O tomador dos serviços que será obrigado a reter na fonte pagadora e reconhecer aos cofres municipais o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, na forma do caput e do parágrafo primeiro desde artigo, deverá efetuar o recolhimento dentro dos prazos estabelecidos na legislação
.

_____________

Art. 144

A retenção do imposto pelo tomador dos serviços, procedida nos termos desta Lei,
exclui
a responsabilidade do contribuinte no que diz respeito ao recolhimento do mesmo
, aos acréscimos legais e as multas decorrentes do seu não recolhimento.

Desse modo, evidencia-se que a legislação municipal elegeu como responsável tributário o tomador dos serviços que, no caso concreto deverá realizar a retenção na fonte pagadora (§2º, do art. 115), o que exclui a

responsabilidade do prestador de serviços de construção civil (art. 144).

Desse modo, correta a sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva da empresa requerida por não ostentar condição de sujeito passivo tributário.

Posto isto,
CONHEÇO
da remessa e
CONFIRMO
a r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)