Tribunal: TJES
Processo: 0005185-32.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS -
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MULTIPLICIDADE DE ATOS INFRACIONAIS – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO
– APELO DESPROVIDO

1) A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante, flagranciado repassando drogas para usuários e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois o recorrente possui múltiplos registros de atos infracionais, circunstância que expõe sua dedicação a atividades criminosas. Precedentes do STJ.

4) O requerimento relativo à assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

5) Deve ser efetuado arbitramento de honorários advocatícios devidos ao defensor dativo que atuou em grau recursal.

6) Apelo improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005185-32.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TIAGO CHERQUE VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS -
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MULTIPLICIDADE DE ATOS INFRACIONAIS – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO
– APELO DESPROVIDO

1) A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante, flagranciado repassando drogas para usuários e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois o recorrente possui múltiplos registros de atos infracionais, circunstância que expõe sua dedicação a atividades criminosas. Precedentes do STJ.

4) O requerimento relativo à assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

5) Deve ser efetuado arbitramento de honorários advocatícios devidos ao defensor dativo que atuou em grau recursal.

6) Apelo improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
TIAGO CHERQUE VIEIRA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 180/182, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais de fls. 216/224, a defesa pugna (1) pela desclassificação do delito de tráfico para o crime de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer (2) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), (3) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e (4) a concessão do benefício da justiça gratuita e (5) pelo arbitramento de honorários devidos à atuação do defensor dativo em grau recursal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 225/231, ocasião em que o “
Parquet
” requereu o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6216446, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
TIAGO CHERQUE VIEIRA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 180/182, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Conforme constou da denúncia, o apelante foi preso em flagrante por policiais militares, que receberam denúncia anônima de que uma pessoa, com determinadas características, estava praticando tráfico de drogas nas imediações da Avenida Araucária, bairro Olaria, Município de Linhares/ES.

Ainda conforme a exordial, ao se dirigirem para o local indicado, os policiais encontraram o recorrente, que apresentava com as mesmas características descritas na denúncia, situação que motivou a busca pessoal do então suspeito, resultando na apreensão da
quantia de R$ 207,00 (duzentos e sete reais) em notas fracionadas, 33 (trinta e três) pedras de crack e 06 (seis) buchas de maconha
.

A inicial acusatória destacou que o recorrente admitiu para os policiais que estava vendendo entorpecentes e que possuía mais deles em sua residência. Ao ser procedida a busca domiciliar, com autorização do flagranciado, os policiais encontraram
21 (vinte e um) pinos vazios de cocaína, uma pedra de crack, R$ 132,00 (cento e trinta e dois reais) e 4 (quatro) folhas de cheque em branco.

Devido a tal conduta o ora recorrente foi denunciado, processado e condenado pelos crimes tipificados nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais de fls. 216/224, a defesa pugna (1) pela desclassificação do delito de tráfico para o crime de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer (2) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), (3) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e (4) a concessão do benefício da justiça gratuita e (5) pelo arbitramento de honorários devidos à atuação do defensor dativo em grau recursal.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelos Autos de Apreensão e de Constatação Provisória da Natureza e Quantidade da Substância, juntados às fls. 32/33, bem como pelo Laudo Toxicológico Definitivo de fl. 146.

A
autoria
, foi confessada pelo recorrente, ao ser interrogado em juízo, conforme consta da mídia de fl. 157, ocasião em que assumiu que vendia entorpecentes para pagar uma dívida de drogas que possuía com a boca de fumo, pois admitiu ser viciado e usava mais droga do que conseguia vender.

A confissão do recorrente acerca dos atos de comercialização está em consonância com o depoimento prestado pelo Policial Militar Jhonata Seidel Candeias, prestado em Juízo, constante da mídia de fl. 174, ocasião em que a citada testemunha confirmou que foram investigar uma denúncia anônima no endereço citado na denúncia, e lá encontraram o recorrente com as mesmas características fornecidas, e que ao abordá-lo, encontraram com ele certa quantidade de drogas, sendo que o então suspeito admitiu que estava vendendo-as.

É entendimento pacífico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Transcrevo o trecho da sentença, alusivo à conclusão do Magistrado prolator da sentença acerca da prova produzida:

“Os fatos evidenciam que ao receber uma denúncia via CCO, indicando que havia um indivíduo naquela localidade entregando droga aos usuários que passavam, os policiais se deslocaram até o endereço indicado e lograram êxito em encontrar o acusado TIAGO, com as mesmas características indicadas na denúncia. Com o acusado, foi apreendido dinheiro em notas pequenas e a droga. O acusado confessa a traficância durante a abordagem, na fase inquisitiva em seu interrogatório, perante este Juízo”.

Desta forma, a versão de desclassificação, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese pretendida, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Neste sentido, o fato do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão, flagranciado repassando drogas para usuários e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Na sequência, a defesa postula pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da correspondente causa de diminuição.

A sentença recorrida apreciou tal tese, negando reconhecimento do benefício com base, unicamente, na quantidade de droga apreendida.

Em que pese a consistência dos fundamentos constantes da sentença recorrida, conforme a jurisprudência majoritária do Colendo STJ “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
” (AgRg no REsp n. 2.071.188/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

No entanto, vislumbro a possibilidade de exercer reforço de argumentação para manter o ponto objeto da controvérsia, já que, em consulta ao sistema E-JUD, verifiquei que o recorrente possui múltiplos registros de atos infracionais, circunstância que expõe a dedicação do réu a atividades criminosas.

Tal situação também foi mencionada pelo Douto Procurador de Justiça, subscritor do Parecer. “
Observa-se que há fortes indícios que o apelante se dedica a atividades criminosas, eis que o acusado quando adolescente respondeu pela prática de atos infracionais, não sendo cabível a aplicação da minorante,
(...)
”.

Neste sentido, o Colendo STJ vem decidindo que “
O registro de atos infracionais anteriores (quatro processos), pelo mesmo delito, análogo ao tráfico de drogas, com razoável proximidade temporal em relação ao crime objeto destes autos (aproximadamente dois anos), justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado
” (AgRg no HC n. 814.540/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023).

A seguir, a defesa postula pelo benefício da gratuidade da justiça, aduzindo ser o recorrente pobre no sentido da lei, situação que motivou sua representação por defensor dativo.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Por fim, a defesa do recorrente postula pelo arbitramento de honorários advocatícios devidos pela interposição de razões recursais perante este egrégio Tribunal.

O Código de Processo Penal é silente quanto ao valor a ser arbitrado para fins de honorários advocatícios. Logo, o magistrado em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

Ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação em segundo grau deve ser de R$ 600,00 (seiscentos reais) para a advogada de defesa, por ser um valor que se mostra satisfatório e proporcional, considerando a complexidade do feito.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

NEGO PROVIMENTO
ao apelo. Arbitro honorários advocatícios no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), devidos a advogada dativa, por sua atuação em segundo grau.

É como voto.