Tribunal: TJES
Processo: 5001264-18.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão julgador: FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO –
GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE LEI Nº3.751/2013 DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ
–
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SALDO A RECEBER -
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. Preliminar de cerceamento de defesa: em momento algum o apelante requereu a realização de perícia ou prova técnica simplificada, limitando-se, em verdade, a realizar requerimento genérico de produção de provas em sua exordial, sem qualquer especificação acerca de qual tipo específico de prova e sua utilidade.

2. O juízo
a quo
determinou a intimação de ambas as partes a fim de que informassem as provas que pretendiam produzir, de forma fundamentada. O apelante, contudo, se manifestou consignando expressamente que não tinha outras provas a produzir além daquelas já acostadas aos autos e requereu, também expressamente, o julgamento antecipado da lide.

3. Tem-se, portanto, a preclusão da produção da prova somente nesta instância recursal requerida, posto que, tendo sido intimado especificamente para tal, optou a parte não apenas por permanecer inerte, mas ainda registrar que se encontrava plenamente satisfeito com o acervo probatório já produzido e requerer o imediato julgamento do feito, não podendo, pois, somente neste momento posterior ao pronunciamento desfavorável em sentença alegar a necessidade de produção da prova. Preliminar rejeitada.

4. Mérito: tal como asseverado pelo juízo de piso, muito embora não tenha restado controverso o direito do autor ao recebimento da Gratificação, que não foi sequer negado pelo Município, voltou-se a controvérsia quanto ao valor pago nos meses de março a dezembro de 2020.

5. Não cuidou o autor, ora apelante, contudo, de demonstrar a existência de eventual irregularidade nos pagamentos por ele recebidos nos supracitados meses, sendo certo que não foi produzida perícia técnica contábil com relação às fichas funcionais e financeiras apresentadas, não tendo o autor, ora apelante, se desincumbido do ônus probatório que lhe competia (art.373, I, CPC).

6. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001264-18.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE CARLOS FARIAS MARIN

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO –
GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE LEI Nº3.751/2013 DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ
–
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SALDO A RECEBER -
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. Preliminar de cerceamento de defesa: em momento algum o apelante requereu a realização de perícia ou prova técnica simplificada, limitando-se, em verdade, a realizar requerimento genérico de produção de provas em sua exordial, sem qualquer especificação acerca de qual tipo específico de prova e sua utilidade.

2. O juízo
a quo
determinou a intimação de ambas as partes a fim de que informassem as provas que pretendiam produzir, de forma fundamentada. O apelante, contudo, se manifestou consignando expressamente que não tinha outras provas a produzir além daquelas já acostadas aos autos e requereu, também expressamente, o julgamento antecipado da lide.

3. Tem-se, portanto, a preclusão da produção da prova somente nesta instância recursal requerida, posto que, tendo sido intimado especificamente para tal, optou a parte não apenas por permanecer inerte, mas ainda registrar que se encontrava plenamente satisfeito com o acervo probatório já produzido e requerer o imediato julgamento do feito, não podendo, pois, somente neste momento posterior ao pronunciamento desfavorável em sentença alegar a necessidade de produção da prova. Preliminar rejeitada.

4. Mérito: tal como asseverado pelo juízo de piso, muito embora não tenha restado controverso o direito do autor ao recebimento da Gratificação, que não foi sequer negado pelo Município, voltou-se a controvérsia quanto ao valor pago nos meses de março a dezembro de 2020.

5. Não cuidou o autor, ora apelante, contudo, de demonstrar a existência de eventual irregularidade nos pagamentos por ele recebidos nos supracitados meses, sendo certo que não foi produzida perícia técnica contábil com relação às fichas funcionais e financeiras apresentadas, não tendo o autor, ora apelante, se desincumbido do ônus probatório que lhe competia (art.373, I, CPC).

6. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar e, no mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001264-18.2021.8.08.0006

APELANTE:
JOSÉ CARLOS FARIAS MARIN

APELADO:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Adiro ao relatório.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELO APELANTE

Nas razões de apelação de Id 8397652, o recorrente alega, como ponto principal de seu recurso, a ocorrência de cerceamento de defesa, posto que o juízo de origem teria ignorado seu requerimento de produção de prova técnica/pericial para apuração da existência de saldo a receber e, ainda assim, teria asseverado em sentença que a parte não se desincumbiu de seu ônus probatório.

Pois bem. O direito à ampla defesa, princípio constitucionalmente previsto no art. 5º, LV, é violado quando uma das partes é privada da produção de provas capazes de influenciar no julgamento da lide.

O referido princípio também está previsto no Código de Processo Civil vigente, especificamente em seu artigo 7º, que assim prevê:

Art. 7
o

É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

Acrescente-se, ademais, que o CPC atual também consagrou o princípio da não surpresa (arts. 9º e 10º), vedando a prolação de decisões pelo julgador sem que a parte tenha conhecimento prévio dos fundamentos que a embasaram.

Compulsando os autos, contudo, verifica-se que em momento algum o apelante requereu a realização de perícia ou prova técnica simplificada, limitando-se, em verdade, a realizar requerimento genérico de produção de provas em sua exordial, sem qualquer especificação acerca de qual tipo específico de prova e sua utilidade.

Outrossim, faz-se imperioso salientar que
em despacho de Id 8397645, o juízo
a quo
determinou a intimação de ambas as partes a fim de que informassem as provas que pretendiam produzir
, de forma fundamentada.
O
apelante, contudo,
manifestou-
se
em Id 8397648

consignando expressamente que não tinha outras provas a produzir além daquelas já acostadas aos autos e requereu, também expressamente, o julgamento antecipado da lide.

Verifica-se, assim, comportamento absolutamente contraditório do recorrente – o que não pode ser admitido –, que nesta instância recursal passa a requerer, como ponto central de sua argumentação, a produção de prova que antes expressamente rejeitou e afirmou expressamente não precisar.

Tem-se, portanto, a preclusão da produção da prova somente nesta instância recursal requerida, posto que, tendo sido intimado especificamente para tal, optou a parte não apenas por permanecer inerte, mas ainda registrar que se encontrava plenamente satisfeito com o acervo probatório já produzido e requerer o imediato julgamento do feito, não podendo, pois, somente neste momento posterior ao pronunciamento desfavorável em sentença alegar a necessidade de produção da prova. Nesse preciso sentido já se pronunciou esta c. Terceira Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INTIMAÇÃO PARA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS – INÉRCIA – PRECLUSÃO – INSUFICIÊNCIA DO PEDIDO GENÉRICO NA CONTESTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O magistrado de origem não desconsiderou o pedido genérico de produção de provas constante na contestação ofertada pelo ora agravante. Ao contrário, declarou a possibilidade da ampla produção probatória e determinou a intimação das partes para especificarem as provas que pretendiam produzir, observando, assim, o regramento legal correspondente.

2. Consequentemente, caberia às partes, em atendimento ao expresso comando jurisdicional, especificar as provas e, inclusive, na hipótese de produção de prova testemunhal, indicar o rol de testemunhas. Contudo, apesar de devidamente intimado, ora agravante quedou-se inerte, o que acarretou a preclusão temporal do direito à produção de provas.

3. Com efeito, tendo o julgador de primeiro grau oportunizado ao recorrente a manifestação quanto à produção de provas que entendesse necessárias e em momento oportuno o mesmo não requereu a produção da prova testemunhal agora pretendida, resta caracterizada a preclusão temporal, que é o consectário lógico diante da inércia da parte no prazo assinado pelo julgador.

4. Recurso desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5003888-24.2022.8.08.0000. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Sérgio Ricardo de Souza. Data de Publicação: 22/11/23). (grifo nosso)

Ademais, salienta-se que a mera formulação genérica de produção de prova na petição inicial não se mostra apta a configurar hipótese de cerceamento de defesa se, quando da intimação para especificação, manteve-se inerte o apelante ou expressamente aduziu não possuir provas a produzir, do que se depreende que teria desistido de seu requerimento.

Corroborando o que acabo de expor, observe-se a seguinte recente ementa de julgado deste e. TJ/ES:

PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DE SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
OPORTUNIDADE PARA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. MANIFESTAÇÃO EXTEMPORÂNEA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Segundo o entendimento desta Corte Superior, preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre
mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas nada é requerido na fase de especificação.
[...] (AgInt no REsp n. 2.012.878/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

2. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº5001162-51.2021.8.08.0020. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: Ewerton Schwab Pinto Júnior. Data de Publicação: 27/02/24).

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

DES
ª
.
SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

V
O T O

MÉRITO

Trata-se, na origem, de “Ação Ordinária” ajuizada por
JOSÉ CARLOS FARIAS MARIN
em face do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, colimando a condenação do requerido ao pagamento dos valores referentes ao saldo de Gratificação de Produtividade, no total de R$324.562,46 (trezentos e vinte e quatro mil, quinhentos e sessenta e dois reais e quarenta e seis centavos), devidamente atualizados e corrigidos.

Narra a exordial que o autor exerceu o cargo de Gerente de Fiscalização e Administração Tributária do Município de Aracruz e recebeu, inicialmente, o pagamento da Gratificação de Produtividade instituída pela Lei Municipal nº3.751/2013 em sua integralidade.

Ocorre que, no período de março a dezembro de 2020, a Administração deixou de adimplir com o valor total devido pela referida gratificação, de modo que restaria um saldo de 92.510,11 pontos, equivalentes a R$324.562,46 (trezentos e vinte e quatro mil, quinhentos e sessenta e dois reais, quarenta e seis centavos).

Após a regular tramitação processual, o juízo de piso julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Irresignado, o apelante interpôs este recurso e, nas suas razões de Id 8397652 sustenta, além da preliminar já afastada, em síntese, que:
I)
exerceu o cargo em comissão de Gerente de Fiscalização e Administração Tributária do Município de Aracruz entre janeiro de 2017 e dezembro de 2020 e recebia a Gratificação de Produtividade prevista na Lei Municipal nº3.751/2013;
II)
durante o período de março a dezembro de 2020, contudo, o valor a que fazia jus não foi pago integralmente, de modo que evidente o seu direito de receber a diferença dos valores.

Pois bem. De início, cumpre pontuar que o recurso interposto pelo recorrente centra-se, quase que unicamente, nas alegações já afastadas de cerceamento de defesa pela não realização de prova técnica para demonstração da existência de saldo a receber.

Isso posto, tem-se que, tal como asseverado pelo juízo de piso, muito embora não tenha restado controverso o direito do autor ao recebimento da Gratificação, que não foi sequer negado pelo Município, voltou-se a controvérsia quanto ao valor pago nos meses de março a dezembro de 2020.

Não cuidou o autor, ora apelante, contudo, de demonstrar a existência de eventual irregularidade nos pagamentos por ele recebidos nos supracitados meses, sendo certo que não foi produzida perícia técnica contábil com relação às fichas funcionais e financeiras apresentadas pelo Município (Id 8397634), não tendo o autor, ora apelante, se desincumbido do ônus probatório que lhe competia (art.373, I, CPC).

Nesse sentido, reitero ainda os termos postos pelo juízo
a quo
em sua sentença:

[...] Com base na disposição legal em comento, relata o autor a existência de saldo remanescente quanto à gratificação de produtividade afeta aos meses de março/2020 a dezembro/2020, pois, conforme alega, possui pontos acumulados e ainda pendentes de pagamento (pelo Município de Aracruz), a saber: em março/2020 o saldo era de 5.892,76 pontos; em abril/2020 o saldo era de 694,42 pontos; em maio/2020 o saldo era de 67.068,73 pontos; em junho/2020 o saldo era de 5.783,41 pontos; em julho/2020 o saldo era de 5.010,62 pontos; em setembro/2020 o saldo era de 1.823,01 pontos; em outubro/2020 o saldo era de 2.174,49 pontos; em novembro/2020 o saldo era de 1.823,01 pontos; e, em dezembro/2020 o saldo era de 2.363,43 pontos, totalizando 92.510,11 pontos.

Calha asseverar que, de acordo com a normativa supracitada, faz-se possível o vindicar do pagamento daquele saldo dito remanescente, caso existente.

Ocorre que, do atento compulsar do caderno probatório, especialmente quanto à ficha funcional e financeira apresentada pelo Município requerido, quando do oferecimento de sua defesa, é possível constatar que, durante todo o tempo em que esteve a exercer o cargo em comissão de Gerente de Fiscalização e Administração Tributária do Município de Aracruz/ES, (de janeiro/2017 a dezembro/2020), o requerente percebeu a gratificação de produtividade correspondente.

Entretanto, em que pese o muito dizer em suas manifestações, certo é que inexiste nos autos documentos que atestem o suposto saldo remanescente ou os alegados pontos acumulados que busca fazer-nos crer possuir direito, de modo que só é possível notar que o Ente Municipal, com efeito, cuidou de realizar os pagamentos da gratificação a que fazia jus, ainda que o valor auferido não seja aquele a que busca o autor.

De igual modo, não merece amparo o seu pleito indenizatório, haja vista que, no campo da responsabilidade civil, para que seja imposta a outrem a obrigação de indenizar um alegado prejuízo material ou moral, faz-se necessária a comprovação do suposto dano, bem como o seu nexo de causalidade entre o dano e a conduta lesiva perpetrada, porquanto a obrigação de indenizar decorre da conjunção desses dois fatores: o nexo de causalidade e a demonstração do dano, o que não foi demonstrado no caso em hipótese.

Por conseguinte, diante da ausência de comprovação, pelo autor, dos fatos constitutivos de seu direito, com arrimo no Art. 373, I, do CPC/2015, a improcedência de seu pedido é medida que se impõe. [...]

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES
ª
.
SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a Relatoria.