Tribunal: TJES
Processo: 0000053-98.2018.8.08.0018
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE DORES DO RIO PRETO – CIRURGIÃO DENTISTA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXPOSIÇÃO HABITUAL À AGENTES BIOLÓGICOS – GRAU MÁXIMO DEVIDO – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – NÃO INCIDÊNCIA – AUMENTO DE VENCIMENTO COM FUNDAMENTO EM ISONOMIA – ADICIONAL A TÍTULO DE FORMAÇÃO ACADÊMICA – EQUIPARAÇÃO AOS PROFISSIONAIS DA ASSISTÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA VINCULANTE 37 DO STF – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O art. 7º da CF/1988, no inciso XXIII, prevê o pagamento de adicional de remuneração para as atividades insalubres, desde que previsto em lei. No caso do Município de Dores do Rio Preto, o referido adicional possui previsão no artigo 62 da Lei Municipal 335/1990 (Estatuto dos Funcionários Públicos).

2.
A prova técnica pericial de fls. 610-646, considerando os parâmetros da Lei N. 6.514/1977 e Portaria N.° 3.214/1978, bem como as Normas Regulamentadoras, concluiu que o apelante exerceu de modo habitual e permanente a exposição com agente químico e biológico e radiação ionizante, esclarecendo que está exposto à insalubridade em grau máximo (40%).

3.
Com base no art. 371 c/c art. 479 do CPC, deve ser majorado o percentual devido ao apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%, haja vista o grau máximo observado na perícia, sobretudo porque o contato direto com sangue e secreções dos pacientes, ainda que o apelante não atue nas áreas específicas de isolamento, revela a exposição habitual e permanente a agentes biológicos. Precedentes TJES.

4.
Com relação ao adicional de periculosidade, entendo que não é possível sua cumulação com o adicional de insalubridade por expressa disposição da Lei Municipal 335/1990 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Dores do Rio Preto, art. 62, § 1º).

5.
O STF, recentemente, pronunciou-se no julgamento da Suspensão de Tutela Provisória 961 MD/BA, no sentido de que “a interpretação sistemática das disposições normativas das Lei nº 3.999/1961 permite concluir se tratar de diploma legislativo destinado à regência das relações celetistas entre pessoas físicas e entidades privadas” (STP 961 MC-Ref, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 04-09-2023).

6.
Cabe destacar, ainda, a impossibilidade de o Poder Judiciário de aumentar vencimentos dos servidores públicos com fundamento em isonomia. Súmula Vinculante N. 37 do STF e RE 710293 (Tema 600).

7.
A Lei Complementar Municipal 030/2015 trata da estrutura de carreira dos profissionais de Assistência Social, porquanto diversa da carreira do apelante, que é cirurgião-dentista, o qual está submetido à incidência da Lei Complementar Municipal 034/2016.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000053-98.2018.8.08.0018

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DOUGLAS CYSNEIROS MANSUR

APELADO: MUNICIPIO DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE DORES DO RIO PRETO – CIRURGIÃO DENTISTA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXPOSIÇÃO HABITUAL À AGENTES BIOLÓGICOS – GRAU MÁXIMO DEVIDO – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – NÃO INCIDÊNCIA – AUMENTO DE VENCIMENTO COM FUNDAMENTO EM ISONOMIA – ADICIONAL A TÍTULO DE FORMAÇÃO ACADÊMICA – EQUIPARAÇÃO AOS PROFISSIONAIS DA ASSISTÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA VINCULANTE 37 DO STF – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O art. 7º da CF/1988, no inciso XXIII, prevê o pagamento de adicional de remuneração para as atividades insalubres, desde que previsto em lei. No caso do Município de Dores do Rio Preto, o referido adicional possui previsão no artigo 62 da Lei Municipal 335/1990 (Estatuto dos Funcionários Públicos).

2.
A prova técnica pericial de fls. 610-646, considerando os parâmetros da Lei N. 6.514/1977 e Portaria N.° 3.214/1978, bem como as Normas Regulamentadoras, concluiu que o apelante exerceu de modo habitual e permanente a exposição com agente químico e biológico e radiação ionizante, esclarecendo que está exposto à insalubridade em grau máximo (40%).

3.
Com base no art. 371 c/c art. 479 do CPC, deve ser majorado o percentual devido ao apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%, haja vista o grau máximo observado na perícia, sobretudo porque o contato direto com sangue e secreções dos pacientes, ainda que o apelante não atue nas áreas específicas de isolamento, revela a exposição habitual e permanente a agentes biológicos. Precedentes TJES.

4.
Com relação ao adicional de periculosidade, entendo que não é possível sua cumulação com o adicional de insalubridade por expressa disposição da Lei Municipal 335/1990 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Dores do Rio Preto, art. 62, § 1º).

5.
O STF, recentemente, pronunciou-se no julgamento da Suspensão de Tutela Provisória 961 MD/BA, no sentido de que “a interpretação sistemática das disposições normativas das Lei nº 3.999/1961 permite concluir se tratar de diploma legislativo destinado à regência das relações celetistas entre pessoas físicas e entidades privadas” (STP 961 MC-Ref, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 04-09-2023).

6.
Cabe destacar, ainda, a impossibilidade de o Poder Judiciário de aumentar vencimentos dos servidores públicos com fundamento em isonomia. Súmula Vinculante N. 37 do STF e RE 710293 (Tema 600).

7.
A Lei Complementar Municipal 030/2015 trata da estrutura de carreira dos profissionais de Assistência Social, porquanto diversa da carreira do apelante, que é cirurgião-dentista, o qual está submetido à incidência da Lei Complementar Municipal 034/2016.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
DOUGLAS CYSNEIROS MANSUR
contra a r. sentença de fls. 865/893 integrada por decisão de id. 8183570, proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Dores do Rio Preto que, nos autos da “
ação ordinária
” ajuizada por ele contra

MUNIC
Í
PIO DE DORES DO RIO PRETO
, julgou procedente em parte os pedidos autorais, nos seguintes termos:

1) RECONHEÇO que o Requerente (Douglas Cysneiros Mansur) faz jus ao
adicional por tempo de serviço
previsto na Lei n° 483/1999, desde a data de seu ingresso como Servidor Público Municipal, 30/03/2004, até a alteração da mencionada legislação, onde referido adicional passou a vigorar com as disposições da Lei Complementar n° 006/2002 e, posteriormente, com as disposições da Lei Complementar n° 034/2016. Caso haja resíduos a receber com relação ao adicional por tempo de serviço, aplicar-se-á correção monetária a partir do ajuizamento da ação (26/02/2018), observada a prescrição quinquenal, corrigidos conforme índice oficial adotado pela Fazenda Nacional (IPCA-E), e com incidência juros legais aplicados à caderneta de poupança, devidos desde a data da citação (art. 240, CPC c/c arts. 405 e 406, CC). Valores a serem apurados em liquidação de sentença nos termos do art. 509 e seguintes do CPC.

2)
INDEFIRO
o pedido de diferença do
adicional de insalubridade
para o grau máximo, tendo em vista que a prova produzida nos autos demonstra que a autora, no desempenho das funções de dentista, não laborou com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas;
INDEFIRO
o pleito de adicional de
periculosidade
, eis que as atividades do reclamante não se enquadram como periculosas, nos termos da NR-16 e seus anexos;
INDEFIRO
a
diferença salaria
l
prevista na Lei Federal n° 3.999/61, vez que referida lei se destina exclusivamente aos profissionais que mantêm relação de emprego com pessoas físicas ou jurídicas de direito privado;
INDEFIRO
o pedido de
vencimentos a título de promoção acadêmica
no importe de 15% (quinze por cento), bem como o pedido de recebimento do percentual de 10% (dez por cento) retroativo a 01/10/2017, porque não compete ao Poder Judiciário atuar na anômala condição de legislador positivo;
INDEFIRO
, por fim, o pedido de aumento de seus vencimentos embasado na fundamentação da
isonomia salarial
entre odontólogos e médicos eis que vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes com base no princípio da isonomia.

3)
DEIXO DE ANALISAR
o pedido de
13° salário
e das
férias
dos adicionais pleiteados, considerando que o Reclamante não faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, nem ao adicional de periculosidade.

Em suas razões recursais (id. 8183573), sustentou o apelante, em síntese, que:
(i)
conforme prova pericial, o servidor ora apelante se expõe ao mercúrio e à radiação ionizante provocada pelo uso do Raio-X, nos atendimentos diários, pelo que faz jus ao
adicional de insalubridade
em grau máximo;
(ii)
há previsão no art. 64, parágrafo único do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Dores do Rio Preto quanto ao recebimento do referido adicional em grau máximo;
(
iii
)
a exposição a radiação ionizante também garante o recebimento do
adicional de periculosidade
;
(
iv
)
deve incidir o adicional em grau máximo sobre as
férias e o 13º
retroativamente;
(v)
faz jus faz ao recebimento das diferenças salariais decorrentes da
diferença entre os vencimentos dos médicos
da Municipalidade
; (vi)
faz jus ao aumento de vencimento por
formação acadêmica,
tendo em vista que os profissionais da Assistência Social têm o percentual de 15%, enquanto os demais servidores de nível superior têm o percentual de 10%.

O município apelado ofertou contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do recurso (id. 8183578).

A d. Procuradoria de Justiça declinou de intervir no processo (id. 8276641).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000053-98.2018.8.08.0018

DATA DA SESSÃO:-27/08/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
DOUGLAS CYSNEIROS MANSUR
contra a r. sentença de fls. 865/893 integrada por decisão de id. 8183570, proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Dores do Rio Preto que, nos autos da “
ação ordinária
” ajuizada por ele contra

MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO
, julgou procedente em parte os pedidos autorais, nos seguintes termos:

1) RECONHEÇO que o Requerente (Douglas Cysneiros Mansur) faz jus ao
adicional por tempo de serviço
previsto na Lei n° 483/1999, desde a data de seu ingresso como Servidor Público Municipal, 30/03/2004, até a alteração da mencionada legislação, onde referido adicional passou a vigorar com as disposições da Lei Complementar n° 006/2002 e, posteriormente, com as disposições da Lei Complementar n° 034/2016. Caso haja resíduos a receber com relação ao adicional por tempo de serviço, aplicar-se-á correção monetária a partir do ajuizamento da ação (26/02/2018), observada a prescrição quinquenal, corrigidos conforme índice oficial adotado pela Fazenda Nacional (IPCA-E), e com incidência juros legais aplicados à caderneta de poupança, devidos desde a data da citação (art. 240, CPC c/c arts. 405 e 406, CC). Valores a serem apurados em liquidação de sentença nos termos do art. 509 e seguintes do CPC.

2)
INDEFIRO
o pedido de diferença do
adicional de insalubridade
para o grau máximo, tendo em vista que a prova produzida nos autos demonstra que a autora, no desempenho das funções de dentista, não laborou com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas;
INDEFIRO
o pleito de adicional de
periculosidade
, eis que as atividades do reclamante não se enquadram como periculosas, nos termos da NR-16 e seus anexos;
INDEFIRO
a
diferença salarial
prevista na Lei Federal n° 3.999/61, vez que referida lei se destina exclusivamente aos profissionais que mantêm relação de emprego com pessoas físicas ou jurídicas de direito privado;
INDEFIRO
o pedido de
vencimentos a título de promoção acadêmica
no importe de 15% (quinze por cento), bem como o pedido de recebimento do percentual de 10% (dez por cento) retroativo a 01/10/2017, porque não compete ao Poder Judiciário atuar na anômala condição de legislador positivo;
INDEFIRO
, por fim, o pedido de aumento de seus vencimentos embasado na fundamentação da
isonomia salarial
entre odontólogos e médicos eis que vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes com base no princípio da isonomia.

3)
DEIXO DE ANALISAR
o pedido de
13° salário
e das
férias
dos adicionais pleiteados, considerando que o Reclamante não faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, nem ao adicional de periculosidade.

Em suas razões recursais (id. 8183573), sustentou o apelante, em síntese, que:
(i)
conforme prova pericial, o servidor ora apelante se expõe ao mercúrio e à radiação ionizante provocada pelo uso do Raio-X, nos atendimentos diários, pelo que faz jus ao
adicional de insalubridade
em grau máximo;
(ii)
há previsão no art. 64, parágrafo único do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Dores do Rio Preto quanto ao recebimento do referido adicional em grau máximo;
(iii)
a exposição a radiação ionizante também garante o recebimento do
adicional de periculosidade
;
(iv)
deve incidir o adicional em grau máximo sobre as
férias e o 13º
retroativamente;
(v)
faz jus faz ao recebimento das diferenças salariais decorrentes da
diferença entre os vencimentos dos médicos da Municipalidade; (vi)
faz jus ao aumento de vencimento por
formação acadêmica,
tendo em vista que os profissionais da Assistência Social têm o percentual de 15%, enquanto os demais servidores de nível superior têm o percentual de 10%.

O município apelado ofertou contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do recurso (id. 8183578).

A d. Procuradoria de Justiça declinou de intervir no processo (id. 8276641).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES

*

A SRA. ADVOGADA THAÍS BÁRBARA GOMES:-

Excelentíssimo senhor Presidente, eminente Relator, na pessoa do qual cumprimento a todos os demais presentes, Excelentíssimos senhores julgadores, servidores e demais colegas que se fazem presente.

Com relação ao capítulo do adicional de insalubridade, o perito ele se equivoca ao incorretamente caracterizá-lo na forma que dispõe um laudo pericial. Isto porque o perito ele informou ser o mercúrio, de acordo com as normas de segurança do trabalho, o mercúrio pode ser caracterizado tanto como um composto orgânico, quanto como um metal.

De acordo com o Departamento de Química Analítica da Unicamp, pela Sociedade Brasileira de Química, o mercúrio utilizado em procedimentos odontológicos, ele assume a fórmula química de metal.

O composto orgânico ao qual o perito se utiliza no laudo, ele é utilizado na produção de inseticidas, bactericidas e fungicidas. Assim, o perito se equivoca também ao incorretamente caracterizá-lo no anexo 13, quando deveria ter enquadrado no anexo 11 da norma da NR15.

E assim, a avaliação se dá de forma não qualitativa, e sim de forma quantitativa.

O perito não informa em nenhum momento no laudo, qual seria o resultado obtido através da perícia, isso porque não foram realizados os testes aptos a fornecer os limites de exposição do servidor.

O limite previsto na norma, ele deverá ser superior a 0,04 miligramas por metro cúbico para uma jornada de 48 horas.

Daí, podemos pressupor duas situações. - A primeira, não há no laudo pericial a fórmula com a qual ele calculou. - E, segundo, o servidor ora apelante não exerce uma jornada de 48 horas, e sim uma jornada de 20 horas.

A título de exemplo, a mesma empresa que presta os serviços de engenharia e segurança do trabalho para o Município de Dores do Rio Preto, também presta para o Município da Serra, e avaliou o trabalho dos Odontólogos naquele Município, do qual também predispôs estes não estarem expostos ao limite suficiente para a caracterização do adicional de insalubridade no patamar solicitado.

Em todas as avaliações realizadas pelo Município, essas anualmente, por meio do laudo de condições do ambiente de trabalho, nunca se verificou um limite em patamar superior a este que a norma exige.

Então, Excelência, o perito se equivoca ao incorretamente caracterizar o mercúrio, não é uma avaliação qualitativa e sim quantitativa, no qual deverá estar previsto qual é o limite de tolerância que o servidor está exposto.

Caso ao contrário, não há que se falar na concessão do referido adicional de insalubridade.

Vou me reservar a falar sobre o adicional de periculosidade, da forma pelo qual já foi lido pelo senhor no voto.

Muito obrigada.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Parabenizo a douta advogada pela sustentação oral apreendida.

Com a palavra o eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Como relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
DOUGLAS CYSNEIROS MANSUR
contra a r. sentença de fls. 865/893 integrada por decisão de id. 8183570, proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Dores do Rio Preto que, nos autos da “
ação ordinária
” ajuizada por ele contra
MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO
, julgou procedente em parte os pedidos autorais, nos seguintes termos:

1)
RECONHEÇO
que o Requerente (Douglas Cysneiros Mansur) faz jus ao
adicional por tempo de serviço
previsto na Lei n° 483/1999, desde a data de seu ingresso como Servidor Público Municipal, 30/03/2004, até a alteração da mencionada legislação, onde referido adicional passou a vigorar com as disposições da Lei Complementar n° 006/2002 e, posteriormente, com as disposições da Lei Complementar n° 034/2016. Caso haja resíduos a receber com relação ao adicional por tempo de serviço, aplicar-se-á correção monetária a partir do ajuizamento da ação (26/02/2018), observada a prescrição quinquenal, corrigidos conforme índice oficial adotado pela Fazenda Nacional (IPCA-E), e com incidência juros legais aplicados à caderneta de poupança, devidos desde a data da citação (art. 240, CPC c/c arts. 405 e 406, CC). Valores a serem apurados em liquidação de sentença nos termos do art. 509 e seguintes do CPC.

2)
INDEFIRO
o pedido de diferença do
adicional de insalubridade
para o grau máximo, tendo em vista que a prova produzida nos autos demonstra que a autora, no desempenho das funções de dentista, não laborou com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas;
INDEFIRO
o pleito de adicional de
periculosidade
, eis que as atividades do reclamante não se enquadram como periculosas, nos termos da NR-16 e seus anexos;
INDEFIRO
a
diferença salarial
prevista na Lei Federal n° 3.999/61, vez que referida lei se destina exclusivamente aos profissionais que mantêm relação de emprego com pessoas físicas ou jurídicas de direito privado;
INDEFIRO
o pedido de
vencimentos a título de promoção acadêmica
no importe de 15% (quinze por cento), bem como o pedido de recebimento do percentual de 10% (dez por cento) retroativo a 01/10/2017, porque não compete ao Poder Judiciário atuar na anômala condição de legislador positivo;
INDEFIRO
, por fim, o pedido de aumento de seus vencimentos embasado na fundamentação da
isonomia salarial
entre odontólogos e médicos eis que vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes com base no princípio da isonomia.

3)
DEIXO DE ANALISAR
o pedido de 13° salário e das férias dos adicionais pleiteados, considerando que o Reclamante não faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, nem ao adicional de periculosidade.

Em suas razões recursais (id. 8183573), sustentou o apelante, em síntese, que:
(i)
conforme prova pericial, o servidor ora apelante se expõe ao mercúrio e à radiação ionizante provocada pelo uso do Raio-X, nos atendimentos diários, pelo que faz jus ao
adicional de insalubridade
em grau máximo;
(ii)
há previsão no art. 64, parágrafo único do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Dores do Rio Preto quanto ao recebimento do referido adicional em grau máximo;
(iii)
a exposição a radiação ionizante também garante o recebimento do
adicional de periculosidade
;
(iv)
deve incidir o adicional em grau máximo sobre as
férias e o 13º
retroativamente;
(v)
faz jus faz ao recebimento das diferenças salariais decorrentes da
diferença entre os vencimentos dos médicos da Municipalidade; (vi)
faz jus ao aumento de vencimento por
formação acadêmica,
tendo em vista que os profissionais da Assistência Social têm o percentual de 15%, enquanto os demais servidores de nível superior têm o percentual de 10%.

O município apelado ofertou contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do recurso (id. 8183578).

A d. Procuradoria de Justiça declinou de intervir no processo (id. 8276641).

Pois bem.

O apelante, que é servidor no Município apelado e desempenha o cargo de odontólogo pleiteia os adicionais de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), pelo exercício das atividades de cirurgião dentista.

O art. 7º da CF/1988, no inciso XXIII, prevê o pagamento de adicional de remuneração para as atividades insalubres, desde que previsto em lei.

No caso do Município de Dores do Rio Preto, o referido adicional possui previsão no artigo 62 da Lei Municipal 335/1990 (Estatuto dos Funcionários Públicos) que dispõe a seguinte redação:

Art. 62. Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, faz jus a um adicional estabelecido por Lei de Cargos e Salários.

§ 1º O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.

[...]

Relativamente ao trabalho com raios x, dispõe o art. 64, parágrafo único da mesma lei:

Art. 64. Na concessão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações especificadas na Lei de Estrutura Administrativa.

Parágrafo único. O adicional de insalubridade por trabalho com Raios x ou substâncias radioativas corresponde a quarenta por cento do vencimento do cargo efetivo e será concedido na forma da legislação pertinente.

A prova técnica pericial de fls. 610-646, considerando os parâmetros da Lei N. 6.514/1977 e Portaria N.° 3.214/1978, bem como as Normas Regulamentadoras, concluiu que o apelante exerceu de modo habitual e permanente a exposição com agente químico e biológico e radiação ionizante, esclarecendo que o autor está exposto à insalubridade em grau máximo (40%).

Não passa despercebido que o Município ora apelado impugnou parcialmente o laudo pericial, indicando que, as atividades exercidas pela reclamante são ensejadoras de adicional de insalubridade, na verdade, em 20%, diante dos critérios da NR-15 – Anexo 14, com redação dada pela Portaria 3214/78 do MTE.

Entretanto, contrariamente ao que ficou decidido pela ilustre colega magistrada Dra.
ROSALVA NOGUEIRA SANTOS SILVA,
entendo que o contato direto com sangue e secreções dos pacientes, ainda que o apelante não atue nas áreas específicas de isolamento, revela a exposição habitual e permanente a agentes biológicos.

Nesta linha foi o entendimento adotado por esta c. Câmara, em caso análogo, que versa sobre percepção de adicional de insalubridade para cirurgião dentista:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES DA SERRA. LEI Nº 2.360/2001. CIRURGIÕES DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. DEVIDO. PERÍCIA TÉCNICA. EXPOSIÇÃO AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. ÍNDICE DE CORREÇÃO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A conclusão do laudo pericial foi clara ao enquadrar o ambiente de trabalho da requerente no grau máximo de insalubridade, considerando os critérios previstos no Anexo 5 da NR 15 (Portaria no 453/98), diante da exposição a Radiações lonizantes (Raios-X).
2.
Entendo que o contato habitual e permanente do cirurgião dentista com sangue e secreções dos pacientes, mesmo que não atue nas áreas específicas de isolamento, pela própria condição dos pacientes, mesmo porque no atendimento público de saúde não é possível pressupor pela inexistência de fatores biológicos prejudiciais.
3. Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento), haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina. 4. Não há dúvida quanto ao direito da servidora perceber os valores retroativos, respeitado, evidentemente, o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pela exposição as radiações, trabalho realizado há anos pela cirurgiã dentista, não havendo, in casu, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito. 5. O índice de correção monetária do IPCA-E foi devidamente aplicado pelo magistrado. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0014288-19.2014.8.08.0048; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 13/ABr/2023)

No mesmo sentido, cito o seguinte julgado, relativo à demanda similar envolvendo o Município de Dores do Rio Preto:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL.
CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO NO AMBIENTE DE TRABALHO. RELEVÂNCIA DA PROVA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DESCONSTITUÍ-LA. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS PROBATÓRIO QUE RECAI SOBRE A PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1)
A perícia, realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados, constatou que o servidor faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), pois exerce suas funções de modo habitual e permanente com exposição a agente biológico.
2)
Muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto, haja vista a relevância e essencialidade da prova técnica.
[...] (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0000351-95.2015.8.08.0018; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Des. Rel. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA; Data: 01/Mar/2024)

Ressalta-se nesta oportunidade que a perícia foi realizada por profissional de confiança do juízo, que adotou as providências necessárias para apuração dos pontos levados a deslinde, respondendo-os satisfatoriamente.

Assim, após uma análise detalhada do conjunto probatório dos autos, com base no art. 371 c/c art. 479 do CPC, entendo que deve ser reformada a sentença a fim de que seja majorado o percentual devido ao apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%, haja vista o grau máximo observado na perícia. Por conseguinte, o referido adicional deverá refletir sobre as férias e 13º salário.

Demais disso, a base de cálculo sobre a qual deve incidir o percentual é o vencimento base do autor, tal qual previsto no art. 64, parágrafo único da Lei Municipal 335/1990.

Necessário também delimitar o período sobre o qual deverão ser pagas as diferenças relativas à majoração para o grau máximo de insalubridade.

Embora não desconheça a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça
1
no sentido de que o termo inicial do pagamento deve corresponder à data do laudo pericial, entendo que, no presente caso, o pagamento deverá observar o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da ação, tendo em vista que a prova pericial constata que “
durante todo o período do contrato de trabalho com a Reclamada, em seu cotidiano laboral, durante o atendimento ao público, está em contato constante com os pacientes, agentes químicos e biológicos e radiação ionizante
” (fls. 638).

Na sequência, com relação ao adicional de periculosidade, entendo que não é possível sua cumulação com o adicional de insalubridade por expressa disposição da Lei Municipal 335/1990 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Dores do Rio Preto, art. 62, § 1º).

Quanto à diferença salarial, sustenta o apelante que faz jus ao recebimento das diferenças salariais em relação aos vencimentos dos médicos da Municipalidade, com fundamento na Lei nº 3.999/61.

Entretanto, a tese não prospera, visto que inaplicável a mencionada Lei na espécie.

Isto porque o STF, recentemente, pronunciou-se no julgamento da Suspensão de Tutela Provisória 961 MD/BA, no sentido de que
“a interpretação sistemática das disposições normativas das Lei nº 3.999/1961 permite concluir se tratar de diploma legislativo destinado à regência das relações celetistas entre pessoas físicas e entidades privadas.
” Vejamos a ementa:

Ementa Suspensão de tutela provisória. Liminar deferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, na condição de Presidente em exercício. Conversão do referendo em julgamento final de mérito. Município de Salvador/BA. Processo seletivo destinado à contratação de Cirurgiões-dentistas para integrarem o quadro de servidores da rede municipal de saúde. Risco de grave lesão à ordem e à saúde públicas do ente municipal. 1. Conversão do referendo em julgamento final, em observância dos ditames da economia processual e da duração razoável do processo. Precedentes. 2. A decisão impugnada suspendeu o processo seletivo de contratação de Cirurgiões-dentistas na rede de saúde municipal, ao fundamento de que a remuneração oferecida não observa o piso salarial vigente em âmbito nacional (Lei nº 3.999/61). 3.
Acha-se consolidada nesta Corte orientação jurisprudencial no sentido de que os pisos salariais nacionais criados pela União se aplicam exclusivamente aos empregados do setor privado, tendo em vista a autonomia administrativa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para disporem sobre o regime remuneratório dos respectivos quadros de pessoal.
4. Demonstração analítica e bem fundamentada, na decisão sob referendo, quanto aos riscos de lesão à ordem e à saúde públicas do Município de Salvador, considerada a necessidade de contratação imediata de Cirurgiões-dentistas para o atendimento da população carente da comunidade municipal. 5. Suspensão concedida.

(STP 961 MC-Ref, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 04-09-2023)

Especialmente em relação aos cirurgiões-dentistas vinculados à Administração Pública Municipal, menciona-se o RE 1361341 de relatoria do Min. Dias Toffoli:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Constitucional e Administrativo. Ação civil pública. Concurso público municipal. Cirurgião-dentista. Remuneração inicial do cargo prevista no edital. Vinculação de vencimentos de servidores municipais a piso salarial profissional. Impossibilidade. Precedentes. 1.
É pacífico na Suprema Corte o “não cabimento de qualquer espécie de vinculação da remuneração de servidores públicos, repelindo, assim, a vinculação da remuneração de servidores do Estado a fatores alheios à sua vontade e ao seu controle; seja às variações de índices de correção editados pela União; seja aos pisos salariais profissionais”, conforme consignado pelo Plenário do STF no acórdão da ADI nº 668/AL, de minha relatoria.
2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de ação civil pública (art. 18 da Lei nº 7.347/85).

(RE 1361341 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27-06-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 08-08-2022 PUBLIC 09-08-2022)

Cabe destacar, ainda, a impossibilidade de o Poder Judiciário de aumentar vencimentos dos servidores públicos com fundamento em isonomia. Trata-se do enunciado da Súmula Vinculante N. 37 do STF: “
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”,
inclusive reafirmado por ocasião do julgamento RE 710293 (Tema 600), senão vejamos:

[...] 8.
A jurisprudência desta Corte tem entendido que, independentemente da natureza, não cabe ao Judiciário equiparar verbas com fundamento na isonomia.
Precedentes: ARE 968.262-AgR, rel. min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 25/5/2017; ARE 826.066-ED, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 9/10/2014; ARE 933.014-AgR, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 8/4/2016; ARE 808.871 AgR/RS, rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16/9/2014; RE 804.768-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/6/2014. 9. A vedação da Súmula Vinculante 37 se estende às verbas de caráter indenizatório e, consequentemente, interdita o Poder Judiciário de equiparar o auxílio-alimentação, ou qualquer outra verba desta espécie, com fundamento na isonomia. 10.
Conclui-se que: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório”.
11. In casu, o acórdão recorrido entendeu que pelo fato de o auxílio-alimentação não se incorporar à remuneração ou ao subsídio, estaria afastada a Súmula Vinculante 37. Entendimento contrário à tese ora fixada. 12. Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário. Tese: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório. (RE 710293, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2020)

Assim, deve ser mantida a sentença neste capítulo.

Pelas mesmas razões, considerando o entendimento da SV Nº 37 e do RE 1361341, entendo que não assiste razão ao autor quanto ao pleito de vencimentos a título de promoção acadêmica, visando o adicional de 15%, tal como os profissionais da Assistência Social de nível superior, conforme Lei Complementar Municipal 030/2015.

A mencionada LC trata da estrutura de carreira dos profissionais de Assistência Social, porquanto diversa da carreira do apelante, que é cirurgião-dentista, o qual está submetido à incidência da Lei Complementar Municipal 034/2016.

Por oportuno, cito a título exemplificativo o seguinte aresto deste e. TJES,
mutatis mutandis
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO NA ESTRUTURA REMUNERATÓRIA DO PLANO DE CARREIRA DO MUNICÍPIO DE ANCHIETA. AUTOR QUE EXERCE CARGO INTEGRANTE DE CARREIRA DIVERSA DA INDICADA COMO PARADIGMA PARA EQUIPARAÇÃO VENCIMENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE TRANSFORMOU CARGOS, MODIFICANDO REQUISITOS DE INVESTIDURA E ELEVANDO REMUNERAÇÃO. PRESERVAÇÃO DA MAJORAÇÃO DO VENCIMENTO BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DOS CARGOS. ATRIBUIÇÕES DISTINTAS EM RELAÇÃO AO CARGO OCUPADO PELA AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO AUMENTAR VENCIMENTO COM BASE NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SÚMULA VINCULANTE Nº 37 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. [...]
Em respeito ao princípio da isonomia, apenas servidores públicos que ocupam cargos iguais, com as mesmas atribuições e na mesma estrutura de carreira, é que devem receber remuneração igualitária, situação que não se amolda ao caso noticiado nos presentes autos, inviabilizando o acolhimento da pretensão autoral de enquadramento em categoria diversa da estrutura remuneratória dos servidores do município de Anchieta-ES e, consequentemente, de recebimento das diferenças remuneratórias retroativas, sob pena de violação a citada Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal. 5) O cargo ocupado pela apelante (Nutricionista) nunca esteve vinculado à mesma categoria dos cargos os quais a recorrente pretende ter seu vencimento base equiparado (Médico, Médico Veterinário, Enfermeiro, Cirurgião Dentista e Auditor Contábil em Saúde).
[...] (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0000858-25.2020.8.08.0004; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Des. Rel. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; Julgado em: 29/May/2023)

Inclusive, deve ser afastado também o pleito de recebimento do percentual de 10% retroativo a 25/05/2016 (data de criação da Lei n° 034/2016), até o dia 17/04/2017, eis que o requerimento por formação acadêmica com base na referida Lei, se deu em 01/10/2017 (fls. 100-102), mantendo incólume a sentença neste particular.

Diante do exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, para reformar a sentença somente no capítulo relativo à majoração do adicional de insalubridade, que deve incidir no grau máximo (40%) sobre o vencimento do servidor, incluindo sobre férias e 13°, observado o prazo prescricional.

Nessa linha, faz-se necessário o redimensionamento dos ônus da sucumbência fixados em sentença (10% do valor da causa), na proporção de 50% devido pelo
MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO
e de 50% devido pelo apelante, e o pagamento de custas deve ser realizado na mesma proporção.

É como voto

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Como vota a Desembargadora Marianne.

*

V O T O

DIVERGENTE

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS:-

Em. Pares, após analisar com atenção o caso dos autos, entendo por bem divergir do entendimento manifestado pelo Em. Des. Relator exclusivamente no que se refere à data inicial do pagamento do adicional de insalubridade.

Isso porque, ao caso deve ser aplicado o entendimento sedimentado na iterativa jurisprudência do Colendo STJ, que cito:

[...] 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "
o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores
. Assim,
não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório
, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Minstro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. [...] (PUIL n. 413/RS, Rel. Min.
BENEDITO GONÇALVES
, Primeira Seção, J. 11/4/2018, DJe 18/4/2018 - grifei).

Demais disso, cito que o voto de relatoria não trouxe elementos concretos e aptos a excepcionar o entendimento manifestado no referido julgamento da Augusta Corte, daí porque entendo que é o que deve prevalecer.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des. Júlio César Costa Oliveira, entendo por bem divergir do entendimento de Sua Excelência exclusivamente para estabelecer o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade como sendo a data do exame pericial (5/8/2019), acompanhando-o nas demais partes.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Desembargador Júlio, a respeito da observação feita agora pela eminente e culta Desembargadora Marianne?

*

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Adoto o posicionamento apresentado, e incorporo ao voto, senhor Presidente .

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
0000053-98.2018.8.08.0018

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DOUGLAS CYSNEIROS MANSUR

APELADO: MUNICIPIO DE DORES DO RIO PRETO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Como relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
DOUGLAS CYSNEIROS MANSUR
contra a r. sentença de fls. 865/893 integrada por decisão de id. 8183570, proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Dores do Rio Preto que, nos autos da “
ação ordinária
” ajuizada por ele contra

MUNIC
Í
PIO DE DORES DO RIO PRETO
, julgou procedente em parte os pedidos autorais, nos seguintes termos:

1)
RECONHEÇO
que o Requerente (Douglas Cysneiros Mansur) faz jus ao
adicional por tempo de serviço
previsto na Lei n° 483/1999, desde a data de seu ingresso como Servidor Público Municipal, 30/03/2004, até a alteração da mencionada legislação, onde referido adicional passou a vigorar com as disposições da Lei Complementar n° 006/2002 e, posteriormente, com as disposições da Lei Complementar n° 034/2016. Caso haja resíduos a receber com relação ao adicional por tempo de serviço, aplicar-se-á correção monetária a partir do ajuizamento da ação (26/02/2018), observada a prescrição quinquenal, corrigidos conforme índice oficial adotado pela Fazenda Nacional (IPCA-E), e com incidência juros legais aplicados à caderneta de poupança, devidos desde a data da citação (art. 240, CPC c/c arts. 405 e 406, CC). Valores a serem apurados em liquidação de sentença nos termos do art. 509 e seguintes do CPC.

2)
INDEFIRO
o pedido de diferença do
adicional de insalubridade
para o grau máximo, tendo em vista que a prova produzida nos autos demonstra que a autora, no desempenho das funções de dentista, não laborou com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas;
INDEFIRO
o pleito de adicional de
periculosidade
, eis que as atividades do reclamante não se enquadram como periculosas, nos termos da NR-16 e seus anexos;
INDEFIRO
a
diferença salaria
l
prevista na Lei Federal n° 3.999/61, vez que referida lei se destina exclusivamente aos profissionais que mantêm relação de emprego com pessoas físicas ou jurídicas de direito privado;
INDEFIRO
o pedido de
vencimentos a título de promoção acadêmica
no importe de 15% (quinze por cento), bem como o pedido de recebimento do percentual de 10% (dez por cento) retroativo a 01/10/2017, porque não compete ao Poder Judiciário atuar na anômala condição de legislador positivo;
INDEFIRO
, por fim, o pedido de aumento de seus vencimentos embasado na fundamentação da
isonomia salarial
entre odontólogos e médicos eis que vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes com base no princípio da isonomia.

3)
DEIXO DE ANALISAR
o pedido de 13° salário e das férias dos adicionais pleiteados, considerando que o Reclamante não faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, nem ao adicional de periculosidade.

Em suas razões recursais (id. 8183573), sustentou o apelante, em síntese, que:
(i)
conforme prova pericial, o servidor ora apelante se expõe ao mercúrio e à radiação ionizante provocada pelo uso do Raio-X, nos atendimentos diários, pelo que faz jus ao
adicional de insalubridade
em grau máximo;
(ii)
há previsão no art. 64, parágrafo único do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Dores do Rio Preto quanto ao recebimento do referido adicional em grau máximo;
(
iii
)
a exposição a radiação ionizante também garante o recebimento do
adicional de periculosidade
;
(
iv
)
deve incidir o adicional em grau máximo sobre as
férias e o 13º
retroativamente;
(v)
faz jus faz ao recebimento das diferenças salariais decorrentes da
diferença entre os vencimentos dos médicos
da Municipalidade
; (vi)
faz jus ao aumento de vencimento por
formação acadêmica,
tendo em vista que os profissionais da Assistência Social têm o percentual de 15%, enquanto os demais servidores de nível superior têm o percentual de 10%.

O município apelado ofertou contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do recurso (id. 8183578).

A d. Procuradoria de Justiça declinou de intervir no processo (id. 8276641).

Pois bem.

O apelante, que é servidor no Município apelado e desempenha o cargo de odontólogo pleiteia os adicionais de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), pelo exercício das atividades de cirurgião dentista.

O art. 7º da CF/1988, no inciso XXIII, prevê o pagamento de adicional de remuneração para as atividades insalubres, desde que previsto em lei.

No caso do Município de Dores do Rio Preto, o referido adicional possui previsão no artigo 62 da Lei Municipal 335/1990 (Estatuto dos Funcionários Públicos) que dispõe a seguinte redação:

Art. 62. Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, faz jus a um adicional estabelecido por Lei de Cargos e Salários.

§ 1º O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.

[...]

Relativamente ao trabalho com raios x, dispõe o art. 64, parágrafo único da mesma lei:

Art. 64. Na concessão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações especificadas na Lei de Estrutura Administrativa.

Parágrafo único. O adicional de insalubridade por trabalho com Raios x ou substâncias radioativas corresponde a quarenta por cento do vencimento do cargo efetivo e será concedido na forma da legislação pertinente.

A prova técnica pericial de fls. 610-646, considerando os parâmetros da Lei N. 6.514/1977 e Portaria N.° 3.214/1978, bem como as Normas Regulamentadoras, concluiu que o apelante exerceu de modo habitual e permanente a exposição com agente químico e biológico e radiação ionizante, esclarecendo que o autor está exposto à insalubridade em grau máximo (40%).

Não passa despercebido que o Município ora apelado impugnou parcialmente o laudo pericial, indicando que, as atividades exercidas pela reclamante são ensejadoras de adicional de insalubridade, na verdade, em 20%, diante dos critérios da NR-15 – Anexo 14, com redação dada pela Portaria 3214/78 do MTE.

Entretanto, contrariamente ao que ficou decidido pela ilustre colega magistrada Dra.
ROSALVA NOGUEIRA SANTOS SILVA,
entendo que o contato direto com sangue e secreções dos pacientes, ainda que o apelante não atue nas áreas específicas de isolamento, revela a exposição habitual e permanente a agentes biológicos.

Nesta linha foi o entendimento adotado por esta c. Câmara, em caso análogo, que versa sobre percepção de adicional de insalubridade para cirurgião dentista:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES DA SERRA. LEI Nº 2.360/2001. CIRURGIÕES DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. DEVIDO. PERÍCIA TÉCNICA. EXPOSIÇÃO AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. ÍNDICE DE CORREÇÃO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A conclusão do laudo pericial foi clara ao enquadrar o ambiente de trabalho da requerente no grau máximo de insalubridade, considerando os critérios previstos no Anexo 5 da NR 15 (Portaria no 453/98), diante da exposição a Radiações lonizantes (Raios-X).
2.
Entendo que o contato habitual e permanente do cirurgião dentista com sangue e secreções dos pacientes, mesmo que não atue nas áreas específicas de isolamento, pela própria condição dos pacientes, mesmo porque no atendimento público de saúde não é possível pressupor pela inexistência de fatores biológicos prejudiciais.
3. Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento), haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina. 4. Não há dúvida quanto ao direito da servidora perceber os valores retroativos, respeitado, evidentemente, o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pela exposição as radiações, trabalho realizado há anos pela cirurgiã dentista, não havendo, in casu, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito. 5. O índice de correção monetária do IPCA-E foi devidamente aplicado pelo magistrado. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0014288-19.2014.8.08.0048; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 13/ABr/2023)

No mesmo sentido, cito o seguinte julgado, relativo à demanda similar envolvendo o Município de Dores do Rio Preto:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL.
CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO NO AMBIENTE DE TRABALHO. RELEVÂNCIA DA PROVA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DESCONSTITUÍ-LA. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS PROBATÓRIO QUE RECAI SOBRE A PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1)
A perícia, realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados, constatou que o servidor faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), pois exerce suas funções de modo habitual e permanente com exposição a agente biológico.
2)
Muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto, haja vista a relevância e essencialidade da prova técnica.
[...] (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0000351-95.2015.8.08.0018; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Des. Rel. RAPHAEL AMERICANO CAMARA; Data: 01/Mar/2024)

Ressalta-se nesta oportunidade que a perícia foi realizada por profissional de confiança do juízo, que adotou as providências necessárias para apuração dos pontos levados a deslinde, respondendo-os satisfatoriamente.

Assim, após uma análise detalhada do conjunto probatório dos autos, com base no art. 371 c/c art. 479 do CPC, entendo que deve ser reformada a sentença a fim de que seja majorado o percentual devido ao apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%, haja vista o grau máximo observado na perícia.
Por conseguinte, o referido adicional deverá refletir sobre as férias e 13º salário.

Demais disso, a base de cálculo sobre a qual deve incidir o percentual é o vencimento base do autor, tal qual previsto no art. 64, parágrafo único da Lei Municipal 335/1990.

Necessário também delimitar o período sobre o qual deverão ser pagas as diferenças relativas à majoração para o grau máximo de insalubridade.

Embora não desconheça a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça
1
no sentido de que o termo inicial do pagamento deve corresponder à data do laudo pericial, entendo que, no presente caso, o pagamento deverá observar o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da ação, tendo em vista que a prova pericial constata que “
durante todo o período do contrato de trabalho com a Reclamada, em seu cotidiano laboral, durante o atendimento ao público, está em contato constante com os pacientes, agentes químicos e biológicos e radiação ionizante
” (fls. 638).

Na sequência, com relação ao adicional de periculosidade, entendo que não é possível sua cumulação com o adicional de insalubridade por expressa disposição da Lei Municipal 335/1990 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Dores do Rio Preto, art. 62, § 1º).

Quanto à diferença salarial, sustenta o apelante que faz jus ao recebimento das diferenças salariais em relação aos vencimentos dos médicos da Municipalidade, com fundamento na Lei nº 3.999/61.

Entretanto, a tese não prospera, visto que inaplicável a mencionada Lei na espécie.

Isto porque o STF, recentemente, pronunciou-se no julgamento da Suspensão de Tutela Provisória 961 MD/BA, no sentido de que
“a interpretação sistemática das disposições normativas das Lei nº 3.999/1961 permite concluir se tratar de diploma legislativo destinado à regência das relações celetistas entre pessoas físicas e entidades privadas.
” Vejamos a ementa:

Ementa Suspensão de tutela provisória. Liminar deferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, na condição de Presidente em exercício. Conversão do referendo em julgamento final de mérito. Município de Salvador/BA. Processo seletivo destinado à contratação de Cirurgiões-dentistas para integrarem o quadro de servidores da rede municipal de saúde. Risco de grave lesão à ordem e à saúde públicas do ente municipal. 1. Conversão do referendo em julgamento final, em observância dos ditames da economia processual e da duração razoável do processo. Precedentes. 2. A decisão impugnada suspendeu o processo seletivo de contratação de Cirurgiões-dentistas na rede de saúde municipal, ao fundamento de que a remuneração oferecida não observa o piso salarial vigente em âmbito nacional (Lei nº 3.999/61). 3.
Acha-se consolidada nesta Corte orientação jurisprudencial no sentido de que os pisos salariais nacionais criados pela União se aplicam exclusivamente aos empregados do setor privado, tendo em vista a autonomia administrativa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para disporem sobre o regime remuneratório dos respectivos quadros de pessoal.
4. Demonstração analítica e bem fundamentada, na decisão sob referendo, quanto aos riscos de lesão à ordem e à saúde públicas do Município de Salvador, considerada a necessidade de contratação imediata de Cirurgiões-dentistas para o atendimento da população carente da comunidade municipal. 5. Suspensão concedida.

(STP 961 MC-Ref, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 04-09-2023)

Especialmente em relação aos cirurgiões-dentistas vinculados à Administração Pública Municipal, menciona-se o RE 1361341 de relatoria do Min. Dias Toffoli:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Constitucional e Administrativo. Ação civil pública. Concurso público municipal. Cirurgião-dentista. Remuneração inicial do cargo prevista no edital. Vinculação de vencimentos de servidores municipais a piso salarial profissional. Impossibilidade. Precedentes. 1.
É pacífico na Suprema Corte o “não cabimento de qualquer espécie de vinculação da remuneração de servidores públicos, repelindo, assim, a vinculação da remuneração de servidores do Estado a fatores alheios à sua vontade e ao seu controle; seja às variações de índices de correção editados pela União; seja aos pisos salariais profissionais”, conforme consignado pelo Plenário do STF no acórdão da ADI nº 668/AL, de minha relatoria.
2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de ação civil pública (art. 18 da Lei nº 7.347/85).

(RE 1361341 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27-06-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 08-08-2022 PUBLIC 09-08-2022)

Cabe destacar, ainda, a impossibilidade de o Poder Judiciário de aumentar vencimentos dos servidores públicos com fundamento em isonomia. Trata-se do enunciado da Súmula Vinculante N. 37 do STF: “
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomi
a”,
inclusive reafirmado por ocasião do julgamento RE 710293 (Tema 600), senão vejamos:

[...] 8.
A jurisprudência desta Corte tem entendido que, independentemente da natureza, não cabe ao Judiciário equiparar verbas com fundamento na isonomia.
Precedentes: ARE 968.262-AgR, rel. min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 25/5/2017; ARE 826.066-ED, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 9/10/2014; ARE 933.014-AgR, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 8/4/2016; ARE 808.871 AgR/RS, rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16/9/2014; RE 804.768-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/6/2014. 9. A vedação da Súmula Vinculante 37 se estende às verbas de caráter indenizatório e, consequentemente, interdita o Poder Judiciário de equiparar o auxílio-alimentação, ou qualquer outra verba desta espécie, com fundamento na isonomia. 10.
Conclui-se que: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório”.
11. In casu, o acórdão recorrido entendeu que pelo fato de o auxílio-alimentação não se incorporar à remuneração ou ao subsídio, estaria afastada a Súmula Vinculante 37. Entendimento contrário à tese ora fixada. 12. Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário. Tese: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório. (RE 710293, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2020)

Assim, deve ser mantida a sentença neste capítulo.

Pelas mesmas razões, considerando o entendimento da SV Nº 37 e do RE 1361341, entendo que não assiste razão ao autor quanto ao pleito de vencimentos a título de promoção acadêmica, visando o adicional de 15%, tal como os profissionais da Assistência Social de nível superior, conforme Lei Complementar Municipal 030/2015.

A mencionada LC trata da estrutura de carreira dos profissionais de Assistência Social, porquanto diversa da carreira do apelante, que é cirurgião-dentista, o qual está submetido à incidência da Lei Complementar Municipal 034/2016.

Por oportuno, cito a título exemplificativo o seguinte aresto deste e. TJES,

mutatis mutandis
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO NA ESTRUTURA REMUNERATÓRIA DO PLANO DE CARREIRA DO MUNICÍPIO DE ANCHIETA. AUTOR QUE EXERCE CARGO INTEGRANTE DE CARREIRA DIVERSA DA INDICADA COMO PARADIGMA PARA EQUIPARAÇÃO VENCIMENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE TRANSFORMOU CARGOS, MODIFICANDO REQUISITOS DE INVESTIDURA E ELEVANDO REMUNERAÇÃO. PRESERVAÇÃO DA MAJORAÇÃO DO VENCIMENTO BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DOS CARGOS. ATRIBUIÇÕES DISTINTAS EM RELAÇÃO AO CARGO OCUPADO PELA AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO AUMENTAR VENCIMENTO COM BASE NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SÚMULA VINCULANTE Nº 37 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. [...]
Em respeito ao princípio da isonomia, apenas servidores públicos que ocupam cargos iguais, com as mesmas atribuições e na mesma estrutura de carreira, é que devem receber remuneração igualitária, situação que não se amolda ao caso noticiado nos presentes autos, inviabilizando o acolhimento da pretensão autoral de enquadramento em categoria diversa da estrutura remuneratória dos servidores do município de Anchieta-ES e, consequentemente, de recebimento das diferenças remuneratórias retroativas, sob pena de violação a citada Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal. 5) O cargo ocupado pela apelante (Nutricionista) nunca esteve vinculado à mesma categoria dos cargos os quais a recorrente pretende ter seu vencimento base equiparado (Médico, Médico Veterinário, Enfermeiro, Cirurgião Dentista e Auditor Contábil em Saúde).
[...] (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0000858-25.2020.8.08.0004; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Des. Rel. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; Julgado em: 29/May/2023)

Inclusive, deve ser afastado também o pleito de recebimento do percentual de 10% retroativo a 25/05/2016 (data de criação da Lei n° 034/2016), até o dia 17/04/2017, eis que o requerimento por formação acadêmica com base na referida Lei, se deu em 01/10/2017 (fls. 100-102), mantendo incólume a sentença neste particular.

Diante do exposto,
CONHEÇO e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, para reformar a sentença somente no capítulo relativo à majoração do adicional de insalubridade, que deve incidir no grau máximo (40%) sobre o vencimento do servidor, incluindo sobre férias e 13°, observado o prazo prescricional.

Nessa linha, faz-se necessário o redimensionamento dos ônus da sucumbência fixados em sentença (10% do valor da causa), na proporção de 50% devido pelo
MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO
e de 50% devido pelo apelante, e o pagamento de custas deve ser realizado na mesma proporção.

É como voto.

1
PUIL n. 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 18/4/2018

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária Presencial - 27.08.2024

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000053-98.2018.8.08.0018

APELANTE:
DOUGLAS CYSNEIROS MANSUR

APELADO:
MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA OLIVEIRA

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Em. Pares, após analisar com atenção o caso dos autos, entendo por bem divergir do entendimento manifestado pelo Em. Des. Relator exclusivamente no que se refere à data inicial do pagamento do adicional de insalubridade.

Isso porque, ao caso deve ser aplicado o entendimento sedimentado na iterativa jurisprudência do Colendo STJ, que cito:

[...] 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "
o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores
. Assim,
não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório
, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Minstro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. [...] (PUIL n. 413/RS, Rel. Min.
BENEDITO GONÇALVES
, Primeira Seção, J. 11/4/2018, DJe 18/4/2018 - grifei).

Demais disso, cito que o voto de relatoria não trouxe elementos concretos e aptos a excepcionar o entendimento manifestado no referido julgamento da Augusta Corte, daí porque entendo que é o que deve prevalecer.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des. Júlio César Costa Oliveira, entendo por bem divergir do entendimento de Sua Excelência exclusivamente para estabelecer o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade como sendo a data do exame pericial (5/8/2019), acompanhando-o nas demais partes.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora