Tribunal: TJES
Processo: 0002189-50.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002189-50.2022.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL NEVES IZIDIO CARNEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
- ARTIGO 33,
CAPUT
,
E ART. 35,

C/C ART. 40,
I
V
E VI
, TODOS

DA LEI Nº 11.343/06

-
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA –
MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE –

ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA
-
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS E ART.
59 E 68 DO CP -
ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA – INVIABILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ

-
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
ANTE A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO
-
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
NÃO CABIMENTO – MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
–
R
ECORRER EM LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE -

APELO

CONHECIDO

E IMPROVIDO
.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -
Confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não há que se falar na absolvição do apelante.
2 -
A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação entre o recorrente e o adolescente para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a sua condenação no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
3
-
C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza da substância entorpecente
,
o
quantum
da pena-base

fixado
para o crime de tráfico de drogas
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
4
-

A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
5

- Tendo o réu permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
6
-

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002189-50.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL NEVES IZIDIO CARNEIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002189-50.2022.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL NEVES IZIDIO CARNEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
- ARTIGO 33,
CAPUT
,
E ART. 35,

C/C ART. 40,
I
V
E VI
, TODOS

DA LEI Nº 11.343/06

-
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA –
MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE –

ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA
-
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS E ART.
59 E 68 DO CP -
ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA – INVIABILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ

-
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
ANTE A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO
-
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
NÃO CABIMENTO – MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
–
R
ECORRER EM LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE -

APELO

CONHECIDO

E IMPROVIDO
.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -
Confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não há que se falar na absolvição do apelante.
2 -
A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação entre o recorrente e o adolescente para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a sua condenação no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
3
-
C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza da substância entorpecente
,
o
quantum
da pena-base

fixado
para o crime de tráfico de drogas
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
4
-

A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
5

- Tendo o réu permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
6
-

Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002189-50.2022.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL NEVES IZIDIO CARNEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

O apelante busca em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas em sua residência, alegando terem sido produzidas de forma ilícita, já que não havia mandado e busca e apreensão, tampouco autorização.

Consoante o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do domicílio do indivíduo, o flagrante delito é uma das exceções ali previstas.

Com efeito, o Código Penal, em seu art. 150, §3º, II, estabelece que “
não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I -(...); II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser
”
.

É sabido que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.

Sobre o tema, vejamos a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO.NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA VERIFICADA.PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.O entendimento perfilhado pela Corte estadual estáem harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos.Cumpre salientar que esta Corte tem entendimento reiterado segundo o qual "a discussão acerca de nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" 4. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderáser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. A custódia cautelar na presença de risco concreto à ordem pública, pois, segundo as instâncias ordinárias, o paciente possui reiteração delitiva, tendo cometido o crime em liberdade provisória pela prática anterior de tráfico de drogas. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. o caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do recorrente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)
”.

Destarte, haja vista a desnecessidade de Mandado de Busca e Apreensão e autorização para a autoridade policial ingressar no domicílio do réu, não restou caracterizada a ilicitude das provas obtidas, mormente pelas fundadas razões que indicavam que dentro do local ocorria situação de flagrante delito, diante das denúncias recebidas de populares, no curso da ocorrência policial (após a abordagem do apelante e do menor Raí), revelando que Rafael e o adolescente residiam na casa localizada embaixo do bar, utilizando o imóvel como depósito de entorpecentes e local de envasamento de entorpecentes. Nessa ocasião, os agentes se dirigiram ao local, e, pela báscula da residência visualizaram uma pequena porção de crack, e, ao se aproximarem do portão, que estava aberto, constataram a existência de material utilizado para envasar entorpecentes.

Posteriormente, na residência os policiais apreenderam 01 (uma) porção de "crack", pesando aproximadamente 40 gramas, material utilizado no envasamento de entorpecentes, 01 (uma) bucha da droga conhecida como "maconha", a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie, uma cédula de identidade e um CPF em nome de RAFAEL NEVES IZIDIO CARNEIRO e um CPF em nome de Rai dos Santos Monteiro, um pote contendo ácido bórico, dois potes contendo cafeína, materiais sabidamente utilizados no preparo de drogas.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RAFAEL NEVES IZIDIO CARNEIRO
, irresignado com a r. sentença de prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o primeiro nas sanções do artigo 33, “caput” e art. 35, c/c art. 40, IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, e ao pagamento de 1.440 (mil quatrocentos e quarenta) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, a defesa suscita, em sede preliminar, pela nulidade da apreensão realizada na residência. No mérito, requer a absolvição do recorrente, nos termos do art. 386, V, VI e VII. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal; o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado; a fixação do regime aberto; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; a isenção das custas processuais. Por fim, pugna pelo direito de de recorrer em liberdade.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Edwiges Dias, opinou pelo improvimento do apelo.

Pois bem. Passo a seguir a análise dos recursos.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade se encontra comprovada pelo Boletim Unificado, pelo Auto de Apreensão, pelo Laudo Preliminar de Constatação de Entorpecentes, pelo Laudo Toxicológico e pelo Exame de Exame Arma e Material.

No que se refere à autoria delitiva, vale ressaltar que, a prova testemunhal, tanto na esfera policial, como em juízo, indica a efetiva participação do réu na traficância, narrou com riqueza de detalhes como ocorreu a prisão em flagrante do acusado. Vejamos as declarações do Policial Militar, Lucas Rangel Radael, “in verbis”:

“
(...) a viatura da equipe tática tava realizando patrulhamento na região (...) do bairro Valão; já é um local, da cidade de Cachoeiro, com maiores índices de tráfico da cidade; então a equipe se dividiu em duas ruas (...) quando a viatura se aproximou do local, o indivíduo que tentou dispensar a droga, foi visualizado pela viatura que ‘tava’ do outro lado (...) a minha viatura vinha pela rua da frente, foi eu que fui até a casa, eu que abordei o primeiro indivíduo; depois (...) chegou informações, chegamos até a casa (...) o local que foi arremessada a droga é a parte de trás da casa que o indivíduo estava, onde foi apreendido os documentos e tudo mais; a casa que o indivíduo se evadiu tem que descer o nível da rua (...) o Raí jogou o entorpecente de onde ele estava, ele correu para rua e entrou na primeira casa do vizinho (...) o Rafael estava no bar, quando ele viu que a gente se direcionou até a residência que estava o documento dele e as drogas, ele tentou sair do local, foi aí que a gente abordou ele (...) um dos motivos dele estar nessa residência aí (...) é que ele não tinha residência fixa, então ele ficava em vários pontos na cidade, porque ele sabia que os traficantes rivais estavam tentando matar ele (...)”
.

Assim, como bem destacou a d. Procuradoria de Justiça, “
n
o tocante ao contexto probatório, deve-se registrar que os depoimentos de policiais que atuam em um determinado caso possuem inquestionável validade probatória, sobretudo porque emanam de agentes públicos encarregados de agir na repressão penal.
”

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024200074110, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum os recorrentes apontam, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição.

Quanto à possibilidade de absolvição da ré pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, constam nos autos provas, por meio dos depoimentos dos policiais e das transcrições de conversas realizadas entre o menor Raí e o recorrente por meio do aplicativo de whats app, de que estes se apresentavam de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes.

Nos diálogos apontados, Rafael realiza a contabilidade da quantidade de drogas que não foram vendidas e solicita que Raí ensine o indivíduo de prenome Sérgio a vender drogas, além de conversas sobre armas de fogo e munições.

Desta forma, deve ser mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06).

No que se refere a pena-base do recorrente, é de conhecimento notório que a jurisprudência se firmou no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
PENA-BASE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, CP E ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS) - 3. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - INTERIOR DE PRESÍDIO - 4. APELO IMPROVIDO. 1. (...). 2. O Juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 3. (...). 4. APELO IMPROVIDO.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0001501-79.2019.8.08.0048, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/Apr/2023)”

Verifico que a análise levada a efeito das circunstâncias judiciais pelo

MM. Juiz, em relação ao crime de tráfico de drogas, não padece de qualquer imperfeição, uma vez que utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, considerou, fundamentadamente, o vetor negativo da culpabilidade, em razão da quantidade e da natureza da substância entorpecente apreendida, de forma que a exasperação da pena-base se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto.

No que tange ao crime de associação, a pena foi aplicada no seu mínimo legal.

Com efeito, tendo em vista que o magistrado se pautou nos ditames estabelecidos pelo art. 42 da Lei de tóxicos e arts. 59 e 68, do Código Penal, não há razões jurídicas aptas a modificarem o quantum da pena fixada pelo julgador monocrático.

Na mesma linha de raciocínio, destaco o seguinte julgado:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO COM BASE NA NATUREZA E QUANTIDADE SOB PENA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES DO STJ. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM O CRITÉRIO TRIFÁSICO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA DE MULTA REDUZIDA EX OFFICIO. 1. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas para exasperação da pena-base, tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base” (AgRg no HC n. 637.676/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021). 2. No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos (1,2 Kg), bem como a natureza (maconha, crack e cocaína), justificam a exasperação da pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 3.
(...).
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena de multa reduzida ex officio.

(
APELAÇÃO CRIMINAL 0005294-98.2019.8.08.0024
, Rel.
RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal,
julgado em
28/Sep/2022
)”.

Desta forma, o quantum da pena-base não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto.

Adiante, o recorrente pugna pela aplicação da atenuante da menoridade relativa.

No entanto, constato que esta já foi reconhecida, sendo a pena reduzida em 01 (um) ano e 03 (três) meses, em relação ao crime de tráfico. No que tange ao crime de associação, deixou o magistrado de minorar a reprimenda haja vista que a pena-base foi imposta no seu mínimo legal, se atentando ao disposto na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

No que toca à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, relembro que a incidência do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 pressupõe comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Preenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso focado, o acusado foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Neste sentido, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE AMBOS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE TODO O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIDO NA VIA ELEITA DO MANDAMUS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. COERENTES E COMPATÍVEIS COM AS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE REVESTIDO DE FÉ PÚBLICA. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA PELA FACÇÃO CRIMINOSA "COMANDO VERMELHO", IMPOSSIBILIDADE DE COMÉRCIO AUTÔNOMO E INDIVIDUAL DE DROGAS. PLEITO SUBSIDIARIA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
(...). V - Mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Confira-se: AgRg no HC 370.617/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 28/11/2017; e HC 408.878/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 27/9/2017. VI - (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.554/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)”.

Tendo em vista que não houve alteração na pena do recorrente, resta prejudicada a análise dos pleitos relativos à fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Em relação ao pleito pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o mesmo não deve ser acolhido, eis que estas foram legalmente impostas na sentença, na forma do art. 804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que o acusado poderá pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, não é o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Por fim, a defesa do recorrente pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Nas razões do édito condenatório, o magistrado sentenciante manteve a prisão preventiva do réu, destacando a necessidade de garantia da ordem pública.

Neste sentido, extrai-se que o
decisum
encontra-se devidamente fundamentado.

Outrossim, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da orientação sedimentada por esta Corte, é incabível agravo regimental contra decisão que, fundamentadamente, concede ou rejeita pedido de liminar em habeas corpus. 2. Na hipótese, o pedido liminar foi indeferido, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau, ao negar o direito de recorrer em liberdade, consignou na sentença penal condenatória que, "considerando-se que os acusados LUIS RICARDO e CARLOS ALBERTO permaneceram presos durante todo o procedimento penal, não poderão recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Insta acentuar que os réus ostentam intensa culpabilidade, perpetravam o tráfico de forma reiterada, em grandes quantidades e são pessoas perigosas, cujo convívio social, neste momento, deve ser impedido. Além disso, os réus são reincidentes específicos no grave delito de tráfico de drogas. Recomende-os no presídio em que se encontram". 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 634.148/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)
”
.

Assim, deverá o recorrente, que sofreu prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

INTERPOSTO
,
NEGANDO-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.