Tribunal: TJES
Processo: 0002209-44.2019.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
ORD
I
NÁRIA
.

SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SANTA TERESA-ES. HORAS EXTRAORDINÁRIAS
.
ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL QUE RECONHECE A REMUNERAÇÃO HABITUAL DO SERVIDOR COMO BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DAS HORAS EXTRAS. PEDIDO CERTO E DETERMINADO. INDETERMINAÇÃO EM RELAÇÃO AO
QUANTUM DEBEATUR
QUE NÃO TORNA A PETIÇÃO INICIAL INPETA.

LEI MUNICIPAL QUE NÃO DEFINE EXPRESSAMENTE QUAL A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. INTERPRETAÇÃO COM BASE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCIDÊNCIA SOBRE TODAS AS VERBAS SALARIAIS PERMANENTES DO SERVIDOR. SENTENÇA
ULTRA PETITA
AO CONDENAR O MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DA PRÓPRIA HORA EXTRA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA PRETENSÃO AUTORAL CONTADA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, MAS OBSERVANDO O PERÍODO EM QUE ESTEVE SUSPENSA ENTRE O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E A DECISÃO PROFERIDA PELO MUNICÍPIO. ALTERAÇÃO DOS MARCOS INICIAIS E ÍNDICES DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS QUE DEVEM SER FIXADOS APENAS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE E SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Muito embora a insurgência sobre suposta inépcia da exordial se trate de matéria de ordem pública, não estando, portanto, abarcada pela preclusão e passível, assim, de exame diretamente por esta instância revisora neste apelo, a interpretação lógico sistemática da petição inicial, positivada no art. 322, §2º, do Código de Processo Civil, revela que o pedido formulado pelo autor apelado é certo e determinado em relação ao pagamento retroativo das diferenças remuneratórias pertinentes às horas extras e seus reflexos, principalmente quando se analisa os fatos e a causa de pedir descritos.

2
)

A
regra insculpida no art. 39, § 3º, de nossa Carta Maior,
garante
aos servidores ocupantes de cargo público os direitos sociais arrolados em diversos incisos do seu art. 7º, entre eles o direito à “
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal
”, previsto pelo inciso XVI deste último dispositivo. T
al comando constitucional foi assegurado aos servidores públicos do Município de
Santa Teresa
-ES, consoante se observa do disposto no
s arts. 98 e 99 da Lei Municipal nº 1.800/2007
, os quais estipulam o pagamento pelo serviço extraordinário prestado
pelo servidor
,
entretanto não disciplinam expressamente sobre a base de cálculo deste adicional, somente prescrevendo que
“O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação a hora normal de trabalho”
.

3)
O
princípio da legalidade não impõe que o pagamento do adicional das horas extras tenha como base de cálculo o vencimento, pois não é possível extrair tal conclusão da leitura dos
arts. 98 e 99 da Lei Municipal nº 1.800/2007.
Na realidade, diante da lacuna legislativa, é imperioso utilizar a disciplina geral do art. 7º, inciso XVI, da Constituição da República
para realizar a melhor exegese daquelas normas municipais
,
a qual
estipula como base de cálculo das horas extraordinárias o ganho “normal” do trabalhador, ou seja, o vencimento básico e as demais vantagens pecuniárias não transitórias que compõem a remuneração do servidor apelado, excluindo-se somente as vantagens eventuais,
de forma a incidir aquele adicional apenas nas verbas de natureza remuneratória.

4)
Apesar de
correta a conclusão no sentido que as horas extras tenham por base de cálculo o total da remuneração
habitual
do autor apelado,
o comando sentencial, todavia,
deve
restringir-se ao pagamento retroativo das diferenças a tal título, já que o pagamento desta verba extraordinária propriamente dito já foi determinado pelo município apelante no processo administrativo nº 17019/18 e, justamente por isso, não integra a causa de pedir e o pedido da exordial desta demanda,
descortinando que a sentença objurgada foi
ultra petita
neste ponto e, assim, deve ser reformada em parte.

5)

O

prazo prescricional quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32 é aplicável em relação à Fazenda Pública para todo e qualquer direito ou ação movida em se
u desfavor,
conforme precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.251.993/PR, que originou o Tema Repetitivo nº 553.
Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, entretanto, a prescrição incide tão somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, desde que inexista negativa
administrativa
do próprio direito reclamado,
consoante
dispõe a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.

6)

No caso, discute-se relação jurídica de trato sucessivo, na qual a Fazenda Pública apelante figura como devedora de parcelas mensais referentes às diferenças remuneratórias retroativas entre o que foi pago a título de horas extraordinárias ao apelado – com base no seu vencimento – e aquilo que foi reconhecido no processo administrativo 17019/18 – remuneração habitual como base de cálculo –, a revelar que a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura desta demanda, consoante o que disposto na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, devendo, entretanto, ser contabilizado o período em que a prescrição esteve suspensa entre a data do requerimento administrativo e a decisão proferida pelo município recorrente no mencionado processo administrativo nº 17019/18, nos termos do art. 4º do Decreto nº 20.910/32.

7)
N
a forma dos precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal
(
Tema Repercussão Geral nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 905), tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública de diferenças
remuneratórias
de servidor públ
ico
,
a correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09),
sendo que, a partir de 09/12/2021, com a edição da Emenda Constitucional nº 113/2021, deverá incidir exclusivamente
o índice da Taxa Selic

para atualizar o
quantum debeatur
,
motivo pelo qual a sentença deve ser reformada parcialmente neste ponto em remessa necessária.

8)
V
encida a Fazenda Pública em obrigação de pagar ilíquida, especialmente diante da necessidade de se apurar o valor da diferença remuneratória retroativa devida e dos marcos estabelecidos para se observar a prescrição quinquenal, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, o que também deve ser reformado em remessa necessária.

9
)
Recurso de apelação cível provido parcialmente e sentença modificada em parte em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002209-44.2019.8.08.0044

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SANTA TERESA

APELADO: NIVALDO LEPAUS

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
ORD
I
NÁRIA
.

SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SANTA TERESA-ES. HORAS EXTRAORDINÁRIAS
.
ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL QUE RECONHECE A REMUNERAÇÃO HABITUAL DO SERVIDOR COMO BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DAS HORAS EXTRAS. PEDIDO CERTO E DETERMINADO. INDETERMINAÇÃO EM RELAÇÃO AO
QUANTUM DEBEATUR
QUE NÃO TORNA A PETIÇÃO INICIAL INPETA.

LEI MUNICIPAL QUE NÃO DEFINE EXPRESSAMENTE QUAL A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. INTERPRETAÇÃO COM BASE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCIDÊNCIA SOBRE TODAS AS VERBAS SALARIAIS PERMANENTES DO SERVIDOR. SENTENÇA
ULTRA PETITA
AO CONDENAR O MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DA PRÓPRIA HORA EXTRA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA PRETENSÃO AUTORAL CONTADA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, MAS OBSERVANDO O PERÍODO EM QUE ESTEVE SUSPENSA ENTRE O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E A DECISÃO PROFERIDA PELO MUNICÍPIO. ALTERAÇÃO DOS MARCOS INICIAIS E ÍNDICES DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS QUE DEVEM SER FIXADOS APENAS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE E SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Muito embora a insurgência sobre suposta inépcia da exordial se trate de matéria de ordem pública, não estando, portanto, abarcada pela preclusão e passível, assim, de exame diretamente por esta instância revisora neste apelo, a interpretação lógico sistemática da petição inicial, positivada no art. 322, §2º, do Código de Processo Civil, revela que o pedido formulado pelo autor apelado é certo e determinado em relação ao pagamento retroativo das diferenças remuneratórias pertinentes às horas extras e seus reflexos, principalmente quando se analisa os fatos e a causa de pedir descritos.

2
)

A
regra insculpida no art. 39, § 3º, de nossa Carta Maior,
garante
aos servidores ocupantes de cargo público os direitos sociais arrolados em diversos incisos do seu art. 7º, entre eles o direito à “
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal
”, previsto pelo inciso XVI deste último dispositivo. T
al comando constitucional foi assegurado aos servidores públicos do Município de
Santa Teresa
-ES, consoante se observa do disposto no
s arts. 98 e 99 da Lei Municipal nº 1.800/2007
, os quais estipulam o pagamento pelo serviço extraordinário prestado
pelo servidor
,
entretanto não disciplinam expressamente sobre a base de cálculo deste adicional, somente prescrevendo que
“O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação a hora normal de trabalho”
.

3)
O
princípio da legalidade não impõe que o pagamento do adicional das horas extras tenha como base de cálculo o vencimento, pois não é possível extrair tal conclusão da leitura dos
arts. 98 e 99 da Lei Municipal nº 1.800/2007.
Na realidade, diante da lacuna legislativa, é imperioso utilizar a disciplina geral do art. 7º, inciso XVI, da Constituição da República
para realizar a melhor exegese daquelas normas municipais
,
a qual
estipula como base de cálculo das horas extraordinárias o ganho “normal” do trabalhador, ou seja, o vencimento básico e as demais vantagens pecuniárias não transitórias que compõem a remuneração do servidor apelado, excluindo-se somente as vantagens eventuais,
de forma a incidir aquele adicional apenas nas verbas de natureza remuneratória.

4)
Apesar de
correta a conclusão no sentido que as horas extras tenham por base de cálculo o total da remuneração
habitual
do autor apelado,
o comando sentencial, todavia,
deve
restringir-se ao pagamento retroativo das diferenças a tal título, já que o pagamento desta verba extraordinária propriamente dito já foi determinado pelo município apelante no processo administrativo nº 17019/18 e, justamente por isso, não integra a causa de pedir e o pedido da exordial desta demanda,
descortinando que a sentença objurgada foi
ultra petita
neste ponto e, assim, deve ser reformada em parte.

5)

O

prazo prescricional quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32 é aplicável em relação à Fazenda Pública para todo e qualquer direito ou ação movida em se
u desfavor,
conforme precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.251.993/PR, que originou o Tema Repetitivo nº 553.
Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, entretanto, a prescrição incide tão somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, desde que inexista negativa
administrativa
do próprio direito reclamado,
consoante
dispõe a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.

6)

No caso, discute-se relação jurídica de trato sucessivo, na qual a Fazenda Pública apelante figura como devedora de parcelas mensais referentes às diferenças remuneratórias retroativas entre o que foi pago a título de horas extraordinárias ao apelado – com base no seu vencimento – e aquilo que foi reconhecido no processo administrativo 17019/18 – remuneração habitual como base de cálculo –, a revelar que a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura desta demanda, consoante o que disposto na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, devendo, entretanto, ser contabilizado o período em que a prescrição esteve suspensa entre a data do requerimento administrativo e a decisão proferida pelo município recorrente no mencionado processo administrativo nº 17019/18, nos termos do art. 4º do Decreto nº 20.910/32.

7)
N
a forma dos precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal
(
Tema Repercussão Geral nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 905), tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública de diferenças
remuneratórias
de servidor públ
ico
,
a correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09),
sendo que, a partir de 09/12/2021, com a edição da Emenda Constitucional nº 113/2021, deverá incidir exclusivamente
o índice da Taxa Selic

para atualizar o
quantum debeatur
,
motivo pelo qual a sentença deve ser reformada parcialmente neste ponto em remessa necessária.

8)
V
encida a Fazenda Pública em obrigação de pagar ilíquida, especialmente diante da necessidade de se apurar o valor da diferença remuneratória retroativa devida e dos marcos estabelecidos para se observar a prescrição quinquenal, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, o que também deve ser reformado em remessa necessária.

9
)
Recurso de apelação cível provido parcialmente e sentença modificada em parte em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação cível, bem como modificar em parte a sentença em remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
reexame necessário
e de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Município de Santa Teresa-ES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Teresa-ES (fls. 105/106), que, nos autos da
ação
indenizatória
proposta por
Nivaldo Leppaus
, julgou procedente a pretensão autoral, a fim de condenar a municipalidade requerida ao pagamento das horas extraordinárias referente ao quinquênio imediatamente anterior ao pleito administrativo, e seus reflexos.

Depreende-se dos elementos que instruem o feito que Nivaldo Leppaus, ora apelado, é servidor público do município de Santa Teresa-ES, ora apelante, no cargo efetivo de motorista, tendo postulado administrativamente (processo nº 17019/18) que as horas extraordinárias percebidas incidissem na base de cálculo do total da sua remuneração, incluídos os adicionais, e não somente no salário-base, o que foi acolhido pela Administração Municipal – fls. 87/89 –, sem, contudo, efetuar o pagamento retroativo destas diferenças remuneratórias – fls. 08/86 –, motivo pelo qual ajuizou ação de cobrança em desfavor daquela municipalidade.

Após o município requerido apresentar contestação e o autor formular réplica, o magistrado
a quo
realizou o julgamento antecipado da lide acolhendo a pretensão autoral, para condenar o ente municipal ao pagamento das horas extraordinárias do demandante referente ao quinquênio imediatamente anterior ao pleito administrativo, e seus reflexos, sob o fundamento que a Auditoria de Controle Interno do município demandado e as Súmulas nº 60, 132 e 264 do Tribunal Superior do Trabalho, orientam que o pagamento das horas extras deve se dar com base no total da remuneração percebida pelo servidor, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo ente municipal, no qual alega, em síntese, que os arts. 98 e 99 da Lei Municipal nº 1.800/07 autorizariam o pagamento daquela vantagem pecuniária com base somente no vencimento, o que deve ser rigorosamente observado em respeito ao princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88).

Prefacialmente, muito embora a insurgência sobre suposta inépcia da exordial realmente se trate de matéria de ordem pública, não estando, portanto, abarcada pela preclusão e passível, assim, de exame diretamente por esta instância revisora neste apelo, a interpretação lógico sistemática da petição inicial, positivada no art. 322, §2º, do Código de Processo Civil, revela que
o pedido formulado pelo autor apelado é
certo
e determinado
em relação ao pagamento retroativo das diferenças remuneratórias pertinentes às horas extras e seus reflexos, principalmente quando se analisa os fatos e a causa de pedir descritos.

Ao contrário do alegado pelo ente municipal apelante, o que é indeterminado é o
quantum debeatur
, isto é, o valor a que eventualmente terá direito o servidor apelado de receber, caso seja acolhido o seu pedido determinado de recebimento das diferenças remuneratórias retroativas das horas extras que foram reconhecidas administrativamente pela própria municipalidade, circunstância esta que não torna inepta a petição inicial, pois os cálculos e, consequentemente, valor exato de eventual condenação pode ser perfeitamente realizado no procedimento de liquidação da sentença ou na fase de seu cumprimento, conforme a melhor exegese dos arts. 322,
caput
, e 324,
caput
e § 1º, do CPC/2015.

Ao apreciar situação semelhante, o Superior Tribunal de Justiça orientou que
“o pedido inicial, como manifestações de vontade, deve ser interpretado à luz do princípio da efetividade e da economia processual, que visam conferir à parte um máximo de resultado com um mínimo de esforço processual. Consectariamente, muito embora a lei processual imponha que o pedido seja certo e determinado não obsta que o mesmo seja genérico, como, in casu, em que foi requerida a indenização pelos danos materiais e morais sem definição, initio litis, do quantum debeatur”
(REsp n. 926.628/MT, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19/5/2009, DJe de 18/6/2009, STJ).

Em outras palavras, como o pedido formulado pelo autor apelado na exordial é certo e determinado – recebimento das diferenças remuneratórias retroativas de horas extras –, havendo apenas uma relativa indeterminação restrita ao aspecto quantitativo do pedido, que poderá ser objeto de apuração por meros cálculos aritméticos na fase de cumprimento de sentença a ser oportunamente contraditado pelo ente municipal apelante,
não há como acolher a pretensão recursal de inépcia da petição inicial
.

Superada esta questão, verifica-se que o autor apelado ajuizou a presente demanda relatando que o município apelante já teria reconhecido administrativamente o seu direito ao recebimento das horas extraordinárias tendo por base de cálculo o total de sua remuneração, incluídos os adicionais percebidos, citando o processo administrativo nº 17019/18. Todavia, o ente municipal demandado não teria efetuado o pagamento retroativo destas diferenças remuneratórias. Partindo desse pressuposto fático, o servidor autor postulou exclusivamente o recebimento das diferenças remuneratórias, e seus reflexos, entre as horas extraordinárias pagas com base somente no seu vencimento (salário-base) e na sua remuneração total, respeitado o quinquênio imediatamente anterior ao mencionado requerimento administrativo.

Em sua defesa e neste apelo, o município requerido afirma que a interpretação dos arts. 98 e 99 da Lei Municipal nº 1.800/07 autorizaria o pagamento das horas extraordinárias do servidor autor com base apenas no vencimento, o que deveria ser rigorosamente observado em respeito ao princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), bem como que a prescrição quinquenal deveria ter como ponto de partida o ajuizamento desta ação, e não a data de eventual requerimento administrativo.

Em virtude de constatar a necessidade de oportunizar as partes litigantes se pronunciarem a respeito de pontos relevantes que poderiam afetar a resolução da causa, determinei que apelante e apelado fossem intimados para se manifestarem e produzirem provas acerca
“
i)
da existência do requerimento administrativo formulado pelo autor de recebimento das suas horas extraordinárias tendo por base de cálculo o total de sua remuneração, colacionando, inclusive, o processo administrativo nº 17019/18;
ii)
de como é feito o pagamento das horas extraordinárias do servidor autor, isto é, indicar qual o percentual e a base de cálculo utilizados atualmente; e
iii)
caso as horas extras sejam pagas ao servidor autor com base no total de sua remuneração, desde quando tal base de cálculo passou a ser utilizada”
(ID 4448682)
, e, após aferir que a prova documental está exclusivamente em poder do ente municipal apelante, novamente o intimei naqueles mesmos termos, mas, desta vez, o advertindo da pena do confesso, isto é,
do risco de sua inércia implicar na
admi
ssão
como verdadeiro
s
os fatos que o apelado pretendia provar, na forma do art.
400 do Código de Processo Civil
1
(ID 5296050).

Como o município recorrente deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar as mencionadas provas, a resolução desta demanda
partirá da premissa
que
houve
requeriment
o
administrativo formulado pelo
apelado
de recebimento das suas horas extraordinárias tendo por base de cálculo o total de sua remuneração
e que
este pleito foi acolhido
pela municipalidade no
processo administrativo nº 17019/18
,
nos termos do art. 400 do Código de Processo Civil,
de forma que resta aferir se o apelado faz jus ao recebimento das respectivas
diferenças
remuneratórias retroativas que não foram pagas pelo ente municipal recorrente, observada a prescrição quinquenal, já que o magistrado deve
se
ater ao pedido formulado na exordial, sob pena de incorrer em julgamento
ultra
ou
extra petita
, em afronta ao postulado da congruência (arts. 141 e 492 do CPC/2015).

É importante esclarecer, desde já, que o fato de o município apelante ter reconhecido
administrativamente
o direito do servidor apelado ao recebimento das horas extras tendo como base de cálculo a sua remuneração, e não simplesmente seu vencimento básico, não vincula nem a própria Administração Municipal, que detém o poder de rever seus atos nulos e inoportunos com base na autotutela (Súmulas nº
346 e 473 do STF
2
),
e nem o Poder Judiciário, que não pode compactuar com eventuais inconstitucionalidades ou ilegalidades cometidas pelo Poder Público, em respeito ao princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), de forma que o acolhimento da pretensão autoral de pagamento das respectivas diferenças remuneratórias depende da demonstração que o recorrido realmente faz jus à incidência das horas extraordinárias não apenas em seu vencimento básico.

A
regra insculpida no art. 39, § 3º, de nossa Carta Maior,
garante
aos servidores ocupantes de cargo público os direitos sociais arrolados em diversos incisos do seu art. 7º, entre eles o direito à “
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal
”, previsto pelo inciso XVI deste último dispositivo. T
al comando constitucional foi assegurado aos servidores públicos do Município de
Santa Teresa
-ES, consoante se observa do disposto no
s arts. 98 e 99 da Lei Municipal nº 1.800/2007
3
, os quais estipulam o pagamento pelo serviço extraordinário prestado
pelo servidor
,
entretanto não disciplinam expressamente sobre a base de cálculo deste adicional, somente prescrevendo que
“O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação a hora normal de trabalho”
.

Ao contrário do alegado pelo município apelante, o princípio da legalidade não impõe que o pagamento do adicional das horas extras tenha como base de cálculo o vencimento, pois não é possível extrair tal conclusão da leitura dos
arts. 98 e 99 da Lei Municipal nº 1.800/2007.
Na realidade, diante da lacuna legislativa, é imperioso utilizar a disciplina geral do art. 7º, inciso XVI, da Constituição da República
4

para realizar a melhor exegese daquelas normas municipais
,
a qual
estipula como base de cálculo das horas extraordinárias o ganho “normal” do trabalhador, ou seja,
o vencimento básico e as demais vantagens pecuniárias não transitórias que compõem a remuneração do servidor apelado, excluindo-se somente as vantagens eventuais
,
de forma a incidir aquele adicional apenas nas verbas de natureza remuneratória.

A respeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal tem orientado nesse sentido, vejamos:

Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás ementado nos seguintes termos: ‘SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO.
A remuneração do servidor público, e não o seu vencimento, deve ser considerada como a correta base de cálculo da hora extra trabalhada, pois é composta do valor da hora ordinária, acrescida de verbas de natureza salarial habitualmente percebidas.
Recurso conhecido, mas desprovido’. (fl. 233) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, sustenta-se, em preliminar, a repercussão geral da matéria deduzida no recurso. No mérito, aponta-se violação ao art. 37, incisos X e XI, do texto constitucional. Alega-se que o acórdão recorrido cometeu ‘um equívoco na interpretação de dispositivos constitucionais a admitir que as horas extras dos servidores públicos do Município de Itumbiara têm como base de cálculo a remuneração total do servidor, nela compreendida os acréscimos pecuniários percebidos’ (fl. 266). Decido. A irresignação não merece prosperar. Isso porque, verifica-se que a interpretação adotada pelo tribunal de origem sobre a questão constitucional ventilada nos autos está em consonância com entendimento consagrado nesta Corte, conforme dispõe a Súmula Vinculante n. 16,
in verbis
: ‘Os artigos 7º, IV e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público’. Assim,
correto está o entendimento do acórdão recorrido ao admitir que as horas extras dos servidores públicos do Município de Itumbiara têm como base de cálculo a remuneração total do servidor.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º e 544, § 4º, II, b, do CPC). ( ARE 638268, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 10/09/2012, STF).

Os egrégios Tribunais pátrios comungam do mesmo entendimento, vejamos:

AÇÃO ORDINÁRIA –
Servidor Público Municipal
Inativo – Serviço Funerário -
Pretensão do autor de incidência do cálculo das horas extras incorporadas sobre o salário base e demais vantagens com acréscimo de 50% - A base de cálculo das horas extras deve ser a remuneração, assim compreendida como verbas salariais de caráter permanente, não se compreendendo as eventuais
- Arts. 91 e 103, caput e § 1º, da Lei Municipal nº 8.989/79; Art. 1º, caput, da Lei Municipal nº 10.073/86; Art. 1º do Decreto nº 31.576/92; Arts. 7º, XVI, e 39, § 3º, da CF/88 - Sentença mantida - Recurso de apelação e recurso oficial não providos. (TJSP; Apelação Cível 1062714-48.2022.8.26.0053; Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2024; Data de Registro: 21/02/2024).

REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA -
(...)
- HORAS EXTRAS - REGIME DE PLANTÃO - TRABALHO PRESTADO EM CARGA HORÁRIA SUPERIOR À PREVISTA EM LEI MUNICIPAL - BASE DE CÁLCULO -
(...).
O valor pago ao servidor a título de hora extra não tem natureza de vantagem pecuniária pessoal acrescida ao seu vencimento, tratando-se de verba indenizatória pelo tempo extraordinário de serviço prestado, o que corrobora a tese de que a base de cálculo das horas extras deve ter como parâmetro não apenas o vencimento básico, mas, também, as parcelas que integram a remuneração do servidor e as parcelas percebidas com habitualidade.

(...).
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.006871-0/001, Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/11/2023, publicação da súmula em 27/11/2023).

Assim, a melhor exegese a ser feita do art. 98 da Lei Municipal nº 1.800/2007 é aquela que observa a ordem constitucional de pagamento das horas extraordinárias de 50% (cinquenta por cento) da remuneração habitual do servidor, isto é, o cálculo da gratificação em questão deve ser feito de modo a abranger as verbas sa
lariais de caráter permanente, excetuando-se, assim, vantagens eventuais
ou indenizatórias
,
uma vez que a partir de tal montante é que se estabelece o valor da hora normal trabalhada.

A intervenção do Poder Judiciário no caso em exame não configura ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88), tampouco inobservância à Súmula Vinculante nº 37, pois é função precípua do Judiciário zelar pelo efetivo cumprimento das leis, apreciando as demandas que lhe são trazidas e adotando a interpretação que mais se amolda a ordem constitucional vigente.

Ao examinar o mesmo dispositivo legal municipal e aferir o direito do servidor do município de Santa Teresa ao recebimento retroativo das diferenças remuneratórias a título de horas extras, este egrégio Tribunal de Justiça assim também tem concluído, vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA TERESA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL ESTABELECENDO O PARÂMETRO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ALTERAÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS APENAS NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO, COM AJUSTE DA SENTENÇA QUANTO AOS ÍNDICES DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Nos termos do entendimento do e. TJES, em casos também oriundos do Município de Santa Teresa, na falta de lei municipal estabelecendo a base de cálculo do serviço extraordinário “não obsta ao acolhimento do pleito autoral, vez que, nos termos do art. 39 §3º da Constituição Federal, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público algumas disposições relativas aos trabalhadores regidos pelo regime celetista, dentre elas, a teor do inciso XVI do art. 7º da CF, a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. (...). Sendo o direito ao adicional de horas extras um direito constitucional, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a remuneração deve ser a base de cálculo sobre a qual deve incidir as horas extras laboradas, uma vez que todos os adicionais possuem natureza salarial e integram a hora normal trabalhada.” (Apelação Cível n.º 0002208-59.2019.8.08.0044).
2.
(...)
.
(AC nº
0000949-92.2020.8.08.0044, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, DP 07/06/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MUNICÍPIO DE SANTA TERESA – SERVIDOR PÚBLICO – HORA EXTRA – BASE DE CÁLCULO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI MUNICIPAL – APLICAÇÃO DO ART. 7º, XVI DA CF – REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR – DIFERENÇA DEVIDA – TRATO SUCESSIVO – PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – CORREÇÃO EX OFFICIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1. O art. 7º da Constituição Federal prevê que os trabalhadores têm direito à percepção de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal, sendo tal direito social estendido aos servidores públicos por força do § 3º do artigo 39 da Lei Maior. 2. No caso concreto, considerando que a autora/apelada é servidora pública do Município de Santa Teresa e está submetida ao regime jurídico estatutário, devem ser observadas as disposições contidas na Lei nº 1.800/2007, na qual, contudo, inexiste norma expressa dispondo sobre a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário. 3. Neste caso, impõe-se utilizar a disciplina geral do art. 7º, XVI, da Constituição Federal que prevê como base de cálculo das horas extras o ganho “normal” do trabalhador, devendo esta, portanto, corresponder ao total da remuneração do servidor, composta pelas gratificações e adicionais. Precedentes.
4.
(...)
.
(AC nº
0002212-96.2019.8.08.0044, Relator: Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Primeira Câmara Cível, DP 01/12/2022, TJES).

Portanto,
revela-se correta a conclusão adotada pelo juízo
a quo
no sentido que as horas extras tenham por base de cálculo o total da remuneração
habitual
do autor apelado
,
devendo o comando sentencial, todavia, restringir-se ao pagamento retroativo das diferenças a tal título
, já que o pagamento desta verba extraordinária propriamente dito já foi determinado pelo município apelante no processo administrativo nº 17019/18 e, justamente por isso, não integra a causa de pedir e o pedido da exordial desta demanda,
descortinando que
a sentença objurgada foi
ultra petita
neste ponto e, assim, deve ser reformada em parte
.

Do mesmo modo,
com relação ao prazo prescricional
a ser observado em relação ao valor devido ao apelado, constato que
a sentença objurgada também deve ser modificada parcialmente
.

O

prazo prescricional quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32
realmente
é aplicável em relação à Fazenda Pública para todo e qualquer direito ou ação movida em se
u desfavor,
conforme precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.251.993/PR, que originou o Tema Repetitivo nº 553
5
.

Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, entretanto, a prescrição incide tão somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, desde que inexista negativa
administrativa
do próprio direito reclamado. É o que dispõe a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:
“
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”
.

No caso, discute-se
relação jurídica de trato sucessivo
, na qual a Fazenda Pública apelante figura como devedora de parcelas mensais referentes às diferenças remuneratórias retroativas entre o que foi pago a título de horas extraordinárias ao apelado – com base no seu vencimento – e aquilo que foi reconhecido no processo administrativo 17019/18 – remuneração habitual como base de cálculo –,
a revelar que a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura desta demanda
, consoante o que disposto na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça,
devendo, entretanto, ser contabilizado o período em que a prescrição esteve suspensa entre a data do requerimento administrativo e a decisão proferida pelo município recorrente no mencionado processo administrativo nº 17019/18
, nos termos do art. 4º do Decreto nº 20.910/32
6
.

Isto porque, é posicionamento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça
“segundo o qual, pendente requerimento administrativo, deve-se reconhecer a suspensão da contagem do prazo prescricional, que só se reinicia após a decisão final da administração”
(AgInt no REsp n. 2.033.990/TO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023, STJ).

Logo, o prazo prescricional a ser observado nesta demanda assegura o direito do apelado receber as diferenças remuneratórias retroativas devidas a título de horas extras no período de até 05 (cinco) anos antes do seu ajuizamento somado ao período em que a prescrição esteve suspensa entre a data do requerimento administrativo e a decisão proferida pelo ente municipal apelante no processo administrativo nº 17019/18 reconhecendo que o pagamento das horas extraordinárias deveria ter com
o base de cálculo a remuneração habitual do servidor recorrido.

Quanto
à atualização do débito
, na forma dos precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal
(
Tema Repercussão Geral nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 905), tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública de diferenças
remuneratórias
de servidor públ
ico
,
a correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09),
sendo que, a partir de 09/12/2021, com a edição da Emenda Constitucional nº 113/2021, deverá incidir exclusivamente
o índice da Taxa Selic

para atualizar o
quantum debeatur
,
motivo pelo qual
a sentença deve ser reformada parcialmente neste ponto em remessa necessária
.

Por derradeiro, vencida a Fazenda Pública em obrigação de pagar ilíquida, especialmente diante da necessidade de se apurar o valor da diferença remuneratória retroativa devida e dos marcos estabelecidos para se observar a prescrição quinquenal, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil,
o que também deve ser reformado em remessa necessária
.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele dou provimento parcial
, a fim de reformar parcialmente a sentença objurgada para julgar procedente a pretensão autoral e, com isso, condenar o ente municipal requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas a título de horas extraordinárias e seus reflexos referentes ao quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação, observado o período em que a prescrição esteve suspensa entre a data do requerimento administrativo e a decisão proferida pelo município demandado no processo administrativo nº 17019/18, e, em
remessa necessária
, modificar a sentença quanto aos consectários legais da condenação, nos termos anteriormente expostos.

É como voto.

1
Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se: I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398; II - a recusa for havida por ilegítima.

2
Súmula nº 346 do STF – A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula nº 473 do STF – A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

3
Artigo 98. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação a hora normal de trabalho.

Artigo 99. Somente será permitido serviço extraordinário para a tender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas diárias, podendo ser prorrogado por igual período, se o interesse público exigir, conforme se dispuser em regulamento. § 1º O serviço extraordinário previsto neste artigo será precedido de autorização da chefia imediata que justificará o fato. § 2º O serviço extraordinário realizado no horário previsto no artigo 100 será acrescido do percentual relativo ao serviço noturno, em função de cada hora extra.

4
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...); XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.

5
Tema Repetitivo nº 553 do STJ – Aplica-se o prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002.

6
Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.