Tribunal: TJES
Processo: 0003584-47.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003584-47.2022.8.08.0021

APELANTES: FREDERICO ALMEIDA DE CARVALHO, CARLOS HENRIQUE ZEFERINO

Advogados do(a) APELANTE: MARIANA CRISTINA CANAL - ES35656, MARIANA ZANOTTI DOS SANTOS - ES25205
Advogados do(a) APELANTE: MARIANA CRISTINA CANAL - ES35656, MARCELLE MARCIAL DE CASTRO GALVAO - ES32055

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
02 RECURSOS.
02 APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA DESVALORAÇÃO DOS MODULADORES DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. CABIMENTO. ADOÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 PELO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DE CONFISSÃO E MENORIDADE. INCIDÊNCIA DE SÚMULA 231, DO STJ. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUE FORA AFASTADO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO.
RECURSOS
PROVIDO
S
.

1. A circunstância judicial da culpabilidade somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

2. A existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos. Precedentes STJ.

3. Nos termos da Súmula nº 444, da Corte Superior de Justiça, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

4. A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base. Precedentes STJ.

5. No art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, o legislador elegeu locais que atraem uma maior reprovabilidade para a prática do crime de tráfico de drogas, não estando a via pública descrita no referido rol, sendo de rigor o afastamento da desvaloração do vetor circunstâncias do crime, quanto ao delito de tráfico de drogas.

6. Revela-se inidônea e genérica a fundamentação utilizada para sopesar negativamente o modulador das consequências, arregimentada no fato de que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade, sendo de rigor o seu afastamento.

7. A teor da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

8. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006). Precedentes STJ.

9. A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal, não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual. Precedentes STJ.

10
. Recurso
s
provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003584-47.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FREDERICO ALMEIDA DE CARVALHO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003584-47.2022.8.08.0021

APELANTES: FREDERICO ALMEIDA DE CARVALHO, CARLOS HENRIQUE ZEFERINO

Advogados do(a) APELANTE: MARIANA CRISTINA CANAL - ES35656, MARIANA ZANOTTI DOS SANTOS - ES25205
Advogados do(a) APELANTE: MARIANA CRISTINA CANAL - ES35656, MARCELLE MARCIAL DE CASTRO GALVAO - ES32055

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
02 RECURSOS.
02 APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA DESVALORAÇÃO DOS MODULADORES DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. CABIMENTO. ADOÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 PELO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DE CONFISSÃO E MENORIDADE. INCIDÊNCIA DE SÚMULA 231, DO STJ. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUE FORA AFASTADO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO.
RECURSOS
PROVIDO
S
.

1. A circunstância judicial da culpabilidade somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

2. A existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos. Precedentes STJ.

3. Nos termos da Súmula nº 444, da Corte Superior de Justiça, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

4. A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base. Precedentes STJ.

5. No art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, o legislador elegeu locais que atraem uma maior reprovabilidade para a prática do crime de tráfico de drogas, não estando a via pública descrita no referido rol, sendo de rigor o afastamento da desvaloração do vetor circunstâncias do crime, quanto ao delito de tráfico de drogas.

6. Revela-se inidônea e genérica a fundamentação utilizada para sopesar negativamente o modulador das consequências, arregimentada no fato de que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade, sendo de rigor o seu afastamento.

7. A teor da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

8. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006). Precedentes STJ.

9. A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal, não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual. Precedentes STJ.

10
. Recurso
s
provido
s
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003584-47.2022.8.08.0021

APELANTES: FREDERICO ALMEIDA DE CARVALHO, CARLOS HENRIQUE ZEFERINO

Advogados do(a) APELANTE: MARIANA CRISTINA CANAL - ES35656, MARIANA ZANOTTI DOS SANTOS - ES25205
Advogados do(a) APELANTE: MARIANA CRISTINA CANAL - ES35656, MARCELLE MARCIAL DE CASTRO GALVAO - ES32055

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de
Apelação Criminal
interpostos, o primeiro, por
FREDERICO ALMEIDA DE CARVALHO
, e, o segundo, por

CARLOS HENRIQUE ZEFERINO
,
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari (Id. 7542178, pp. 37/51), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, às penas de: a) Em relação a Frederico: 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, em regime fechado; e b) Em relação a Carlos Henrique: 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, em regime fechado.

Emerge da Denúncia (Id. 7542177, pp. 03/04) que, no dia 17 de dezembro de 2022, às 20h54m, na Av. Beira Mar, Bairro Praia do Morro, Guarapari, os denunciados, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como, associaram-se para promover o tráfico de entorpecentes.

Ressai que Policiais Militares, a fim de constatar a informação de que dois indivíduos estariam realizando a comercialização de drogas nas proximidades do quiosque 01 (um), dirigiram-se ao local, onde visualizaram dois indivíduos que, ao perceberem a presença da viatura, mudaram de direção bruscamente, sendo perceptível que o acusado Frederico havia jogado algo no chão.
Realizada a busca pessoal, com Frederico foi encontrada a quantia de R$ 414,30 (quatrocentos e quatorze reais e trinta centavos) e, com Carlos Henrique, foram encontradas 02 (duas) pedras de crack e a quantia de R$ 320,00 (trezentos e vinte reais). Durante buscas no local, fora encontrado o objeto lançado por Frederico ao chão, tratando-se de um invólucro contendo 18 (dezoito) pedras de crack.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitivas. Insurgem-se as Defesas contra a dosimetria da pena.

O primeiro apelante,
FREDERICO ALMEIDA DE CARVALHO
, pugna:
a)
pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal; b) pela aplicação da fração de 1/6 pelo reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade; e c) pela incidência do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo.

Por sua vez, o segundo apelante,
CARLOS HENRIQUE ZEFERINO
, postula: a) o redimensionamento da reprimenda basal; b) o reconhecimento do redutor legal previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06; e c) a redução da pena de multa.

Inicialmente, no tocante ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, insta salientar que o Juízo sentenciante afastou o redutor legal sob o fundamento de que, apesar dos réus serem tecnicamente primários e não existirem elementos que indiquem que os referidos integrem organização criminosa, restou comprovada a dedicação de ambos à atividade criminosa.

Nesse sentido, pontuou o Juízo
a quo
que o acusado Frederico responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, além de ter respondido pela prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, enquanto o acusado Carlos Henrique respondeu pela prática de diversos atos infracionais, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Ora, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que
“
É
vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006)”.

Digno de nota registrar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, na proposta de afetação do Recurso Especial nº 2021/0313183-7 (Tema Repetitivo 1154), delimitou a controvérsia de que
“
i
soladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”. (ProAfR no REsp n. 1.963.433/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

O
utrossim,
“A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal, não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual”. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Desse modo,
não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado
com base em ações penais em curso
, bem como não é cabível considerar, tão somente, a natureza e quantidade da droga apreendida, qual seja, 20 (vinte) pedras de crack, para deixar de reconhecer a causa de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Desta feita, não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado,
deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração
máxima de 2/3 (dois terços)
.

Superada tal aresta, é cediço que a dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de modo que, em observância ao princípio da individualização da pena, se identificados dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico, é necessária fundamentação concreta que justifique a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

Nesse prisma, o entendimento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que
“elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base”.
(AgRg no REsp 1859301/PA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

No tocante ao primeiro apelante,
FREDERICO ALMEIDA DE CARVALHO
,
na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências, tendo fixado a reprimenda basal em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

Ora, no tocante à circunstância judicial da
culpabilidade
, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Na hipótese em comento, o Juízo sentenciante arregimentou a desvaloração do referido vetorial no fato de que
“
transportou e trazia consigo as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
”,
tratando-se, pois, de fundamentação inidônea e genérica, sendo de rigor, portanto, a sua
neutralização
.

Por sua vez, a desvaloração do modulador da
personalidade
fora arregimentada no fato de que o réu
“
responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, tendo sido preso menos de um mês após ter recebido alvará de soltura, conforme documentação anexa, além de ser conhecido pelos policiais em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme conjunto probatório”
.

Nesse contexto, o entendimento adotado viola o enunciado da Súmula nº 444, da Corte Superior de Justiça, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, prevalece o entendimento perante o c. Superior Tribunal de Justiça de que
“a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de
personalidade voltada para a prática de delitos
”.
(
AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023.)

Assim sendo, impõe-se o afastamento da negativação do balizador da personalidade.

Por outro lado,
deve ser neutralizada a desvaloração

do vetor
motivos
, arregimentada no fundamento de que, motivado pelo espírito de ganância, o acusado difundia entorpecentes, gerando grande insegurança no seio social. Isto porque, na esteira do entendimento consolidado pelo c. STJ,
“a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base”. (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

No que diz respeito às
circunstâncias
do crime
, a desvaloração fora consubstanciada no fato de que o réu praticou o crime de tráfico de drogas em via pública, na orla da Praia do Morro, local onde há grande movimentação de pessoas.

Nesse quadrante, é de se pontuar que, no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, o legislador elegeu locais que atraem uma maior reprovabilidade para a prática do crime de tráfico de drogas,
não estando a via pública descrita no referido rol,

sendo de
rigor o afastamento da desvaloração do vetor
circunstâncias
do crime,
quanto ao delito de tráfico de drogas.

Por fim, revela-se inidônea e genérica a fundamentação utilizada para sopesar negativamente o modulador das
consequências
, arregimentada no fato de que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade, sendo de rigor o seu afastamento.

Diante disso
, afastad
o
s todos os balizadores desfavoráveis, fixo a pena-base no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes agravantes a serem aquilatadas. Reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão.

Nesse aspecto, a Defesa postula seja adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para cada atenuante.

Conforme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça,
a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013). (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.421.452/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023.)

No entanto, a teor da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça,
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

À vista disso, em atenção à Súmula 231, do STJ, mantenho a pena intermediária no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento a serem abalizadas. Reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, procedo à redução da pena na fração de 2/3 (dois terços), fixando a
PENA DEFINITIVA
em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento sessenta e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

No tocante ao segundo apelante,
CARLOS HENRIQUE ZEFERINO
, na primeira etapa da dosimetria,
o Juízo

a quo

negativou
os
balizadores
da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências, tendo fixado a reprimenda basal em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

Registre-se que o sopesamento negativo dos moduladores da
culpabilidade,
personalidade,
motivos, circunstâncias e consequências
fora arregimentado em fundamentação idêntica à utilizada no tocante ao primeiro apelante, Frederico, razão pela qual reporto-me aos fundamentos anteriormente alinhavados para neutralizar os referidos vetoriais.

Assim sendo, afastad
o
s todos os
moduladores negativados
, fixo a
reprimenda basal n
o patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes e agravantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento a serem abalizadas. Reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, procedo à redução da pena na fração de 2/3 (dois terços), fixando a
PENA DEFINITIVA
em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento sessenta e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
e, no mérito,
DOU
-
LHES
PR
OVIMENTO
para redimensionar as reprimendas impostas aos apelantes, fixando regime inicial aberto para cumprimento da pena
.

É como voto.

Caso seja este o entendimento perfilhado por esta e. Segunda Câmara Criminal, expeçam-se alvarás de soltura em favor dos apelantes se,
por al
, não estiverem presos.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)