Tribunal: TJES
Processo: 0000409-75.2023.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. BALIZAS “ANTECEDENTES” E “CIRCUNSTÂNCIAS” DEVIDAMENTE NEGATIVADAS. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI Nº 11.434/06. FASE INTERMEDIÁRIA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. Na fase do art. 59, do CP, mantém-se como desfavorável o vetor “antecedentes”, pois o acusado possui 03 (três) condenações anteriores, com trânsito em julgado, sendo plenamente possível a utilização de uma delas, para exasperar a pena-base, e as demais, para caracterizar a agravante da reincidência. Precedente do STJ (AgRg no AgRg no HC n. 618.899/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022).

2. O crime foi cometido no interior de um ônibus, utilizado para transporte público, expondo todos seus passageiros, ao contato com o entorpecente, o que permite a negativação da baliza “circunstâncias”, na primeira fase dosimétrica.

3. A nocividade e a quantidade de droga apreendida (245 gramas de crack), permitem a exasperação da pena-base, uma vez que o art. 42, da Lei nº 11.343/06, prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP,

4. Na fase intermediária, é possível a compensação da atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), com a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP).

5. Na terceira fase, inviável o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o acusado é reincidente. Precedente do STJ. (AgRg no AREsp n. 2.433.493/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).

6. Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pleito de concessão da gratuidade de justiça, com a isenção da pena de multa.

7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000409-75.2023.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIEGO VIEIRA LOPES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. BALIZAS “ANTECEDENTES” E “CIRCUNSTÂNCIAS” DEVIDAMENTE NEGATIVADAS. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI Nº 11.434/06. FASE INTERMEDIÁRIA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. Na fase do art. 59, do CP, mantém-se como desfavorável o vetor “antecedentes”, pois o acusado possui 03 (três) condenações anteriores, com trânsito em julgado, sendo plenamente possível a utilização de uma delas, para exasperar a pena-base, e as demais, para caracterizar a agravante da reincidência. Precedente do STJ (AgRg no AgRg no HC n. 618.899/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022).

2. O crime foi cometido no interior de um ônibus, utilizado para transporte público, expondo todos seus passageiros, ao contato com o entorpecente, o que permite a negativação da baliza “circunstâncias”, na primeira fase dosimétrica.

3. A nocividade e a quantidade de droga apreendida (245 gramas de crack), permitem a exasperação da pena-base, uma vez que o art. 42, da Lei nº 11.343/06, prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP,

4. Na fase intermediária, é possível a compensação da atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), com a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP).

5. Na terceira fase, inviável o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o acusado é reincidente. Precedente do STJ. (AgRg no AREsp n. 2.433.493/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).

6. Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pleito de concessão da gratuidade de justiça, com a isenção da pena de multa.

7. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000409-75.2023.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIEGO VIEIRA LOPES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: LUCAS MOULIN DA SILVA SIQUEIRA - ES38499

VOTO

Cuida-se de
recurso de apelação
, interposto por
DIEGO VIEIRA LOPES

contra a sentença (id 7003244), proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul/ES, que julgou procedente a denúncia, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), às penas de 09 (nove) anos de reclusão, em regime fechado, e 900 (novecentos) dias-multa.

Em razões recursais (id 7003250), a Defensoria Pública Estadual pugna, em síntese, pela fixação da pena no mínimo legal, com reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), além de pleitear a concessão da gratuidade de justiça, com a isenção da pena de multa.

Contextualizando o caso, narra a denúncia que, no dia 06 de junho de 2023, no distrito de Ponte de Itabapoana, em Mimoso do Sul/ES, policiais militares realizavam uma operação de rotina (blitz) na rodovia, quando perceberam um ônibus da viação Real, piscar o farol deliberadamente.

Ato contínuo, os policiais militares determinaram a sua parada, e ao adentrarem no ônibus, perceberam que um indivíduo, após identificado como o réu DIEGO VIEIRA LOPES, demonstrou muito nervosismo, e antes mesmo de ser realizada a revista pessoal, já disse que portava algo ilícito, tratando-se 245 (duzentos e quarenta e cinco) gramas de crack, ainda não fracionado.

A defesa não questiona a autoria e a materialidade delitiva
, requerendo, tão somente a revisão da fase dosimétrica, com a fixação da pena no mínimo legal.

Na fase do art. 59, do CP
verifico que a Magistrada negativou as balizas “antecedentes” e “circunstâncias”, preponderando, ainda, a natureza e a quantidade de droga, na forma do art. 42, da Lei nº 11.343/06, estabelecendo a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão, e 900 (novecentos) dias-multa.

Em relação ao vetor “antecedentes”, reputo correta a sua desvaloração, uma vez que o acusado possui 03 (três) condenações anteriores, com trânsito em julgado (processos nº 0021863-55.2015.8.08.0012, 0017683-40.2008.8.08.0012 e 0062288-69.2007.8.08.0012), conforme certidão de fls. 44/44-verso.

Sobre o tema, registro que é plenamente possível a utilização de uma delas, para exasperar a pena-base, e as demais, para caracterizar a agravante da reincidência, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no AgRg no HC n. 618.899/SC,
relatora Ministra Laurita Vaz
, Sexta Turma,
julgado em 5/4/2022
, DJe de 8/4/2022.

Quanto a baliza “circunstâncias”, também entendo como correta a sua negativação, já que o crime foi cometido no interior de um ônibus, utilizado para transporte público, expondo todos seus passageiros, ao contato com o entorpecente.

Prosseguindo, verifico que a nocividade e a quantidade de droga apreendida
(245 gramas de crack), permitem a exasperação da pena-base, uma vez que o art. 42, da Lei nº 11.343/06, prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, de modo que não merece reparo, a reprimenda fixada pela Magistrada, na primeira fase dosimétrica.

Na fase
intermediária
, assim como na sentença,
deve ser compensada a atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), com a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP).

Na última fase, pretende a defesa o
reconhecimento
do
tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), contudo, não vejo motivo para acolher tal pedido, uma vez que o acusado é reincidente, circunstância que veda a concessão do benefício, consoante pacífico entendimento do STJ, a exemplo do Agravo Regimental no AREsp n. 2.433.493/SP
, relator
Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado em 6/2/2024
,
DJe de 15/2/2024.

Por fim, quanto ao
pleito de
concessão da gratuidade de justiça
, com a isenção da pena de multa, penso que tal pretensão deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal, que detém competência para a matéria.

Ante o exposto, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (id 7490508),
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Dou a matéria como prequestionada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.