Tribunal: TJES
Processo: 0029883-43.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. IMISSÃO DE POSSE C/C PERDAS E DANOS. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE POSSE MANSA E PACÍFICA. NUMEROSAS DISCUSSÕES JUDICIAIS SOBRE O BEM. DIREITO À IMISSÃO NA POSSE. EXISTÊNCIA DE TÍTULO DOMINIAL. DEVIDA INDENIZAÇÃO PELO TEMPO DE OCUPAÇÃO DO BEM. APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. POSSE DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE BENFEITORIAS NECESSÁRIAS. ARTIGO 1220 DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Dadas as sucessivas discussões judiciais acerca da titularidade do bem, não se mostra crível afirmar que a posse dos apelados era mansa e pacífica, requisito essencial para o reconhecimento da usucapião.

2. É cediço que a posse que arrima a pretensão de usucapião deve ser contínua, ininterrupta e sem manifestação contrária pelo tempo estipulado em lei, o que não se visualiza no caso dos autos, pois há clara precariedade na posse diante das discussões judiciais acerca da titularidade do bem, em que, frise-se, os apelados se quedaram inexitosos em todas.

3. Em atenção à demonstração do jus possidendi do apelante, ora autor, da reconhecida posse indevida dos apelados acima reconhecida e da inexistência dos pressupostos para o reconhecimento da usucapião, imperiosa a reforma da sentença para que o recorrente seja imitido na posse do bem imóvel.

4. O recorrente foi impedido de exercer os direitos de propriedade previstos no artigo 1.228 do Código Civil, de forma que é devido o pagamento de alugueis a título de perdas e danos pelo tempo em que o imóvel esteve indevidamente ocupado.

5. Nos termos do artigo 1.219 do Código Civil, o possuidor de boa-fé tem direito às benfeitorias necessárias e úteis. No caso em exame, não restou comprovada a posse de boa-fé e, pelo contrário, a posse de boa-fé se transmudou para má-fé a partir da data do trânsito em julgado da última ação judicial intentada pelos apelados discutindo a propriedade (Ação Declaratória n. 1030008-43.1998.8.08.0024), pois não obtiveram êxito na demanda e continuaram residindo no bem, o que motivou o ajuizamento da presente ação.

6. Os apelados sempre tiveram conhecimento de que o imóvel pertencia ao apelante e ajuizaram numerosas ações para obstar a posse sobre o bem, de modo que conheciam o vício sobre a coisa que adquiriram e, ainda assim, pretenderam exercer supostos atos inerentes à propriedade, levando à conclusão de que não se tratam de possuidores de boa-fé.

7. O artigo 1.220 do Código Civil prevê que ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias e, de acordo com o laudo pericial de fls. 528/540, foram realizadas apenas benfeitorias úteis e voluptuárias (quesitos 7 e 8 - fl. 534). Nesses termos, não há falar em indenização por benfeitorias, tampouco em direito de retenção.

8. Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES
.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0029883-43.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPOLIO DE VIRGILIO BOZZI

APELADO: ALINE PERIM XAVIER ESTEVES e outros (3)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. IMISSÃO DE POSSE C/C PERDAS E DANOS. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE POSSE MANSA E PACÍFICA. NUMEROSAS DISCUSSÕES JUDICIAIS SOBRE O BEM. DIREITO À IMISSÃO NA POSSE. EXISTÊNCIA DE TÍTULO DOMINIAL. DEVIDA INDENIZAÇÃO PELO TEMPO DE OCUPAÇÃO DO BEM. APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. POSSE DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE BENFEITORIAS NECESSÁRIAS. ARTIGO 1220 DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Dadas as sucessivas discussões judiciais acerca da titularidade do bem, não se mostra crível afirmar que a posse dos apelados era mansa e pacífica, requisito essencial para o reconhecimento da usucapião.

2. É cediço que a posse que arrima a pretensão de usucapião deve ser contínua, ininterrupta e sem manifestação contrária pelo tempo estipulado em lei, o que não se visualiza no caso dos autos, pois há clara precariedade na posse diante das discussões judiciais acerca da titularidade do bem, em que, frise-se, os apelados se quedaram inexitosos em todas.

3. Em atenção à demonstração do jus possidendi do apelante, ora autor, da reconhecida posse indevida dos apelados acima reconhecida e da inexistência dos pressupostos para o reconhecimento da usucapião, imperiosa a reforma da sentença para que o recorrente seja imitido na posse do bem imóvel.

4. O recorrente foi impedido de exercer os direitos de propriedade previstos no artigo 1.228 do Código Civil, de forma que é devido o pagamento de alugueis a título de perdas e danos pelo tempo em que o imóvel esteve indevidamente ocupado.

5. Nos termos do artigo 1.219 do Código Civil, o possuidor de boa-fé tem direito às benfeitorias necessárias e úteis. No caso em exame, não restou comprovada a posse de boa-fé e, pelo contrário, a posse de boa-fé se transmudou para má-fé a partir da data do trânsito em julgado da última ação judicial intentada pelos apelados discutindo a propriedade (Ação Declaratória n. 1030008-43.1998.8.08.0024), pois não obtiveram êxito na demanda e continuaram residindo no bem, o que motivou o ajuizamento da presente ação.

6. Os apelados sempre tiveram conhecimento de que o imóvel pertencia ao apelante e ajuizaram numerosas ações para obstar a posse sobre o bem, de modo que conheciam o vício sobre a coisa que adquiriram e, ainda assim, pretenderam exercer supostos atos inerentes à propriedade, levando à conclusão de que não se tratam de possuidores de boa-fé.

7. O artigo 1.220 do Código Civil prevê que ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias e, de acordo com o laudo pericial de fls. 528/540, foram realizadas apenas benfeitorias úteis e voluptuárias (quesitos 7 e 8 - fl. 534). Nesses termos, não há falar em indenização por benfeitorias, tampouco em direito de retenção.

8. Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029883-43.2008.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 02/07/2024

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESPÓLIO DE VIRGÍLIO BOZZI
contra a sentença de fls. 772/778, que acolheu a exceção de usucapião e rejeitou os pedido inaugural, nos autos da Ação de Imissão de Posse cumulada com Perdas e Danos ajuizada pelo apelante em desfavor de
MÁRCIO EMERECIANO ESTEVES BARBOSA
e
ALINE PERIM XAVIER ESTEVES
.

Em suas razões recursais (fls. 783/805), alega o apelante, em síntese, que os apelados nunca tiveram posse mansa e pacífica sobre o imóvel, pois percorrem uma longa via judicial na tentativa de desconstituir a carta de adjudicação que determinou a transferência de titularidade do imóvel ao apelante.

Afirma que os apelados não preenchem os requisitos necessários para aquisição do imóvel, seja pelo lapso temporal, seja pela natureza da posse
ad usucapionem
.

Sustenta que, no primeiro acórdão julgado, este Egrégio Tribunal de Justiça reconheceu que a posse dos apelados é de má-fé e sempre foi contestada judicialmente, afastando a alegação de usucapião do imóvel, de forma que a sentença ofende a coisa julgada.

Argumenta que inexistem benfeitorias a serem indenizadas, pois a reforma do apartamento teve propósito de torná-lo mais bonito e agradável, caracterizando benfeitorias úteis e voluptuárias, não passíveis de indenização e de retenção do imóvel.

Salienta que as provas documental e testemunhal reforçam que as benfeitorias realizadas foram destinadas ao embelezamento do imóvel.

Pelo exposto, requer o conhecimento e o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença, com a procedência integral do pedido inaugural e o afastamento da exceção de usucapião.

Contrarrazões às fls. 813/824, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

*

O SR. ADVOGADO RUBENS CAMPANA TRISTÃO:-

Cumprimento a egrégia Câmara na pessoa da eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Tratam os autos de um Recurso de Apelação Cível interposto pela parte autora da Ação de Imissão de Posse denominada Espólio de Virgílio Bozzi contra os meus clientes, o senhor Márcio e a dona Aline.

O que aconteceu nesse processo? Num primeiro momento, o juízo de Primeira Instância entendeu por extinguir o feito sem resolução de mérito, pois acolheu uma prejudicial de prescrição. O processo veio ao Tribunal e o Tribunal, à época, por maioria de votos, num primeiro julgamento aqui na Câmara isolada, entendeu por dar provimento para acolher a pretensão autoral. Esse acórdão foi levado via Embargos Infringentes para as Câmaras Reunidas que, a unanimidade, deu provimento aos Embargos Infringentes para declarar a prevalência do voto minoritário e assim anular a sentença, mas determinar o retorno dos autos à instância de origem. Para quê? Exatamente para propiciar o desenvolvimento da fase instrutória. E por que isso? Porque em defesa, nessa Ação de Imissão de Posse, arguimos, não obstante, além das questões afetas ao direito de benfeitorias, também, a defesa de usucapião. E por que isso? E aí é necessário desenvolver o histórico deste caso.

Os meus clientes adquiriram este imóvel no ano de 1988 mediante instrumento público e mediante título oneroso. Registraram, pois, essa transação na matrícula do bem. Ocorreu que no ano de 1995, portanto, sete anos depois, em virtude de uma decisão da Justiça do Trabalho, determinou-se a anulação desse registro, porquanto o imóvel teria sido dado na Justiça trabalhista em garantia ao pagamento de uma dívida pelo ex-marido da vendedora do apartamento.

De 1995 até o ano de 2008, e esse é o ponto, os beneficiários, por essa decisão da Justiça trabalhista, nada fizeram. Quero dizer, permaneceram inertes, tendo proposto essa Ação de Imissão de Posse apenas no ano de 2008. Percebamos, então, 30 anos depois de que o imóvel foi adquirido e de que os meus clientes passaram a residir no local.

Pois bem, e o que se provou durante a instrução? Primeiro, que esse era o único imóvel deles; eles não têm outro imóvel, eles não possuem e nem são proprietários de outro bem. Segundo, o imóvel possui pouco mais de 130 metros quadrados. Terceiro, durante pelo menos 07 anos, 07 anos, eles residiram e ocuparam o bem sem qualquer tipo de discussão quanto a sua propriedade. E por pelo menos 30 anos ocuparam esse bem sem qualquer tipo de oposição a sua posse.

Portanto, não teve o magistrado alternativa senão reconhecer que os meus constituintes faziam jus a aquisição desse bem via usucapião especial urbano previsto no art. 183 da Constituição Federal.

E o que sustentam os apelantes para tentar reformar a sentença? Arguem que o Tribunal já havia julgado a questão e afastado, também, o usucapião. Bem, nós temos dois problemas; primeiro, porque esse julgamento do Tribunal realizado na Câmara isolada foi anulado pela Câmara Reunida, foi, na verdade, reformado, portanto, não temos julgamento nenhum; segundo problema, o Tribunal quando afasta a questão do usucapião incorre, à época, em supressão de instância, tendo em vista que o juízo de 1º Grau não havia apreciado a questão; terceiro problema, o fundamento que o Tribunal usa, à época, para afastar o usucapião, é de que não teriam, os ora apelados, demonstrado não ser possuidores ou proprietários de outro bem. Ora, nem poderiam, porque o processo, àquela época, não tinha enfrentado a fase instrutória. Ou seja, esse fundamento que o Tribunal usou para afastar o usucapião vem demonstrado exatamente nesse segundo momento, quando o processo desce para a Primeira Instância e atravessa a fase instrutória.

Portanto, os fundamentos utilizados na Apelação não resistem a uma simples análise do conjunto probatório existente no feito, com a maior das vênias aos colegas aqui que fizeram o apelo.

E nesse sentido, tanto o STJ quanto o Tribunal do Estado do Espírito Santo, inclusive essa egrégia Primeira Câmara, tem inúmeros julgados de que em casos tais, não há outra opção senão o reconhecimento da usucapião.

Portanto, excelência, reafirmando tudo o que já arguido e alegado em sede de contrarrazões, pugnam aqui os apelados pelo desprovimento do Recurso e a consequente manutenção da sentença.

Muito obrigado.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ESPÓLIO DE VIRGÍLIO BOZZI contra a sentença de fls. 772/778, que acolheu a exceção de usucapião e rejeitou os pedido inaugural, nos autos da Ação de Imissão de Posse cumulada com Perdas e Danos ajuizada pelo apelante em desfavor de MÁRCIO EMERECIANO ESTEVES BARBOSA e ALINE PERIM XAVIER ESTEVES.

Em suas razões recursais (fls. 783/805), alega o apelante, em síntese, que os apelados nunca tiveram posse mansa e pacífica sobre o imóvel, pois percorrem uma longa via judicial na tentativa de desconstituir a carta de adjudicação que determinou a transferência de titularidade do imóvel ao apelante.

Afirma que os apelados não preenchem os requisitos necessários para aquisição do imóvel, seja pelo lapso temporal, seja pela natureza da posse
ad usucapionem
.

Sustenta que, no primeiro acórdão julgado, este Egrégio Tribunal de Justiça reconheceu que a posse dos apelados é de má-fé e sempre foi contestada judicialmente, afastando a alegação de usucapião do imóvel, de forma que a sentença ofende a coisa julgada.

Argumenta que inexistem benfeitorias a serem indenizadas, pois a reforma do apartamento teve propósito de torná-lo mais bonito e agradável, caracterizando benfeitorias úteis e voluptuárias, não passíveis de indenização e de retenção do imóvel.

Salienta que as provas documental e testemunhal reforçam que as benfeitorias realizadas foram destinadas ao embelezamento do imóvel.

Contrarrazões às fls. 813/824, pelo não provimento do recurso.

Muito bem.

Verifica-se que o apelante, ora autor, adquiriu a unidade 304 do Edifício Marcela, localizado à Rua Chapot Presvot, n. 488, Praia do Canto, CEP 29.055-400 por meio de adjudicação de imóvel em processo que tramitou na Justiça do Trabalho.

Narra na exordial que a adjudicação decorre de penhora realizada em 27/02/1987 nos autos da Reclamação Trabalhista (processo n. 01490.1980.002.17.00-5), em que o apelante foi exequente e Orlando Buzato e Tereza Cristina Oliveira Lopes figuraram como executados.

Consta nos autos que houve a transferência de domínio por determinação judicial em 06/12/1995, porém, o apelante faleceu em 1999 e nunca chegou a tomar posse do bem, pois os apelados ingressaram com numerosas medidas para impedir o exercício dos direitos possessórios, objetivando a desconstituição da carta de adjudicação.

Imperioso contextualizar, ainda, que os apelados, ora réus, adquiriram o imóvel em 01/03/1988 de Tereza Cristina de Oliveira, tendo a alienação sido considerada fraude à execução nos autos da Reclamação Trabalhista e, desde então, os recorridos tentam se manter no imóvel, opondo sucessivas medidas, a saber: (i) Mandado de Segurança em 20/11/1992, objetivando a desconstituição da penhora, cuja ordem foi denegada; (ii) Ação Cautelar em 29/04/1993 perante a 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual; (iii) Ação Declaratória em 31/05/1993, distribuída por dependência à Ação Cautelar, com Recurso de Apelação e posterior oposição de Embargos Infringentes.

Diante desse contexto e dada a improcedência de todas as medidas perpetrada pelos apelados, o apelante ingressou com a presente ação, a fim de se imitir na posse do bem adquirido por adjudicação.

Frise-se, nesse ponto, que descabe a alegação dos apelados de que o apelante se quedou inerte durante todo o período de 1995 a 2008, pois este, em verdade, estava, ao longo desses anos, tentando resguardar seu direito de todas as contendas ajuizadas pelos recorridos.

Convém ressaltar que o presente feito já teve uma sentença proferida, que foi anulada por este Egrégio Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Divergência, para que fosse realizada a produção de provas.

Após a instrução probatória, com produção de prova pericial e oitiva de testemunhas, o juízo de origem prolatou sentença, acolhendo a exceção de usucapião apresentada em defesa pelos apelados, ora réus, e, por conseguinte, rejeitando os pedidos inaugurais.

No entanto, com a devida vênia, entendo que a conclusão do juízo
a quo
não merece prosperar.

A sentença proferida reconheceu a usucapião especial urbana na forma do artigo 183 da Constituição Federal e, em conjunto com o artigo 1240 do Código Civil, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) que o imóvel possua extensão inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados; (ii) seja comprovada a posse ininterrupta mansa e pacífica; (iii) o decurso do prazo de cinco anos; (iv) o
animus domini;
(v) a finalidade de moradia; (vi) não ser o interessado proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Entretanto, consoante narrado acima e conforme se extrai da cópia do pronunciamento proferido pela Justiça do Trabalho (fl. 119), o bem é objeto de litígio desde 1987, quando foi penhorado e alienado posteriormente pela antiga proprietária, tendo sido reconhecida a fraude à execução pelo juízo trabalhista.

Ainda que a penhora não tenha sido averbada no registro do Imóvel quando realizada a compra e venda do bem pelos apelados, pois a Justiça do Trabalho determinou a transferência do bem ao apelante apenas em 1995, tão logo realizada a alienação, os apelados passaram a discutir em juízo a posse e a propriedade do bem mediante o manejo de numerosas demandas, como Embargos de Terceiro e Mandado de Segurança na Justiça Especializada (1992), Ação Cautelar (1993) e Ação Ordinária (1993) na Justiça Comum e recursos posteriores relativos a esses processos.

Em verdade, forçoso esclarecer que, reconhecida a fraude à execução na demanda trabalhista, deveriam os apelados se direcionar à pessoa que alienou o imóvel objeto do litígio para reaver eventuais perdas e danos decorrentes do pronunciamento do Juízo Especializado já transitado em julgado.

Nesses termos, dadas as sucessivas discussões judiciais acerca da titularidade do bem, não se mostra crível afirmar que a sua posse era mansa e pacífica, requisito essencial para o reconhecimento da usucapião.

É cediço que a posse que arrima a pretensão de usucapião deve ser contínua, ininterrupta e sem manifestação contrária pelo tempo estipulado em lei, o que não se visualiza no caso dos autos, pois há clara precariedade na posse diante das discussões judiciais acerca da titularidade do bem, em que, frise-se, os apelados se quedaram inexitosos em todas.

Ademais, o fato de o apelante ter contestado todas as demandas corrobora com o afastamento da mansidão da posse, a qual pode ser visualizada mediante a prática de qualquer ato do proprietário em contrariedade ao interesse de quem almeja usucapir o bem.

Sobre a questão:

[...] 3. Agregado a isto, constata-se a existência de ação judicial ajuizada em 2013 na qual o ora apelante persegue indenização em razão de suposta destruição da cerca construída no imóvel em debate por parte do apelado, a revelar, inclusive, ausência de posse mansa e pacífica. 4. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL ) em, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator. Vitória, 01 de dezembro de 2021. PRESIDENTE RELATOR(A) (TJES, Classe: Apelação Cível, 003140006424, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)

[...] 5. O acervo probatório comprovou que o recorrente não exerceu posse mansa e pacífica sobre a coisa durante os lapsos temporais estabelecidos no artigo 1.238 do CC, sendo que houve a devida oposição judicial e extrajudicial do proprietário anterior à posse do apelante. 6. A oposição judicial à posse do usucapiente tem o condão de obstar a pacificidade do poder de fato deste sobre a coisa, desde que realizada anteriormente ao prazo da prescrição aquisitiva. 7. A farta prova documental produzida pelo apelado clarifica que este faz jus à imissão na posse, não tendo o apelante se desincumbido do ônus de afastar a fé pública de que goza a escritura pública de compra e venda acostada aos autos. 8. O apelante não possui direito de retenção e à indenização por conta das benfeitorias realizadas no imóvel, visto que foi reconhecida a sua posse de injusta, bem como pelo fato de não ter discutido esses direitos no primeiro grau de jurisdição. 9. A verba honorária arbitrada pelo órgão a quo foi pautada pela razoabilidade, mormente quando sopesado a natureza e a importância da causa, assim como o trabalho realizado pelo causídico que patrocina os interesses do requerente/apelado. 10. Não há que se falar em litigância de má-fé do apelante, porque o mero fato deste ter defendido a tese da existência de uma escritura pública anterior sem respaldo probatório não acarretou dano processual, nem possui a malícia necessária para induzir o julgar em erro. 11. Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035150073456, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 29/09/2020)

Conclui-se, portanto, que os apelados não teriam direito ao reconhecimento de usucapião em nenhuma de suas modalidades, pois inexistente a posse mansa e pacífica a fim de arrimar o seu pleito.

Ultrapassado esse ponto e afastado o reconhecimento da usucapião, passo ao exame dos pedidos de imissão na posse e perdas e danos formulados pelo apelante.

A ação de imissão de posse é demanda petitória e visa garantir a posse àquele que já possui o domínio do bem, pressupondo a prova da propriedade do autor sobre o imóvel, a individualização da coisa e a demonstração da injustiça da posse exercida pelo réu.

No caso dos autos, ressai claro que o apelante demonstrou a titularidade do bem mediante o registro da Carta de Adjudicação no Cartório de Registro de Imóveis do 2º Ofício - 1ª Zona de Vitória (fls. 11/12), com a devida averbação do bem na matrícula.

Assim, em atenção à demonstração do
jus possidendi
do apelante, ora autor, da reconhecida posse indevida dos apelados acima reconhecida e da inexistência dos pressupostos para o reconhecimento da usucapião, imperiosa a reforma da sentença para que o recorrente seja imitido na posse do bem imóvel.

No tocante ao pedido de condenação dos apelados ao pagamento de alugueis a título de perdas e danos pelo tempo em que o imóvel esteve indevidamente ocupado, apesar de configurar danos materiais que deveriam, de plano, ser comprovados, entendo que o apelante deve ser indenizado.

Isso porque o recorrente foi impedido de exercer os direitos de propriedade previstos no artigo 1.228 do Código Civil, de forma que entendimento contrário configura verdadeiro enriquecimento ilícito por parte dos apelados.

Vê-se que o apelante adjudicou o bem há mais de trinta anos e nem sequer teve a posse sobre o bem por circunstâncias alheias a sua vontade, em virtude do manejo de numerosas manobras processuais dos apelados, portanto, imperiosa a indenização por perdas e danos.

Contudo, diante da ausência de provas sobre o quantum indenizatório e inexistindo justificativa plausível sobre os valores pleiteados na exordial, entendo que o montante deve ser apurado em liquidação de sentença, devendo ser observados o prazo prescricional trienal do artigo 206, § 3º, V do Código Civil.

Em relação à condenação ao pagamento de indenização pelas benfeitorias realizadas no local, é cediço que, nos termos do artigo 1.219 do Código Civil, o possuidor de boa-fé tem direito às benfeitorias necessárias e úteis.

No caso em exame, não restou comprovada a posse de boa-fé e, pelo contrário, a posse de boa-fé se transmudou para má-fé a partir da data do trânsito em julgado da última ação judicial intentada pelos apelados discutindo a propriedade (Ação Declaratória n. 1030008-43.1998.8.08.0024), pois não obtiveram êxito na demanda e continuaram residindo no bem, o que motivou o ajuizamento da presente ação.

Os apelados sempre tiveram conhecimento de que o imóvel pertencia ao apelante e ajuizaram numerosas ações para obstar a posse sobre o bem, de modo que conheciam o vício sobre a coisa que adquiriram e, ainda assim, pretenderam exercer supostos atos inerentes à propriedade, levando à conclusão de que não se tratam de possuidores de boa-fé. Sobre a questão:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS VÍCIO SUBJETIVO DA POSSE ART. 1.021 E 1.202, CC - MÁ-FÉ IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS VOLUPTUÁRIAS E ACESSÕES ART. 1.220, CC RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Sabe-se que a má-fé é um vício subjetivo da posse e que decorre da ciência do possuidor no tocante à ilegitimidade de sua posse. 2. Ocorre que, compulsando os autos não é possível presumir a boa-fé da Apelante, posto que conhecia, desde o início, que parte do terreno não lhe pertencia o que, como exposto acima, caracteriza a má-fé. 3. Dessa forma, ante a posse de má-fé da Apelante, não é possível que ela tenha indenizada as benfeitorias voluptuárias (piscina) e acessões (plantações e cozinha), posto que não são benfeitorias necessárias em outros termos, indispensáveis para a manutenção do terreno. 4. Ademais, deve-se ressaltar que a Apelante sequer comprovou nos autos os valores por ela dispendidos para a execução das benfeitorias. 5. Diante de todo o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140188862, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/08/2021, Data da Publicação no Diário: 20/09/2021)

[...] 2) O possuidor deve cumprir a função social da posse, sendo insuficiente que o faça como um proprietário, mas sim como um bom proprietário perante o bem, tal como nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira: uma pessoa, que pode ou não ser a proprietária, exerce sobre uma coisa atos e poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a, comportamento este percebido através das condutas da apelada. 3) Quanto ao pedido do apelante de indenização pelas benfeitorias realizadas no bem imóvel, verifica-se que a edificação sequer é considerada benfeitoria e, ainda que o fosse, não subsistiria o direito à indenização, visto que sua conduta revestiu-se de má-fé. É o que preconiza o artigo 1.220 do Código Civil quando expressamente determina: Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 047140089013, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/07/2018, Data da Publicação no Diário: 13/07/2018)

O artigo 1.220 do Código Civil prevê que ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias e, de acordo com o laudo pericial de fls. 528/540, foram realizadas apenas benfeitorias úteis e voluptuárias (quesitos 7 e 8 - fl. 534).

Nesses termos, não há falar em indenização por benfeitorias, tampouco em direito de retenção.

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, a fim de reformar a sentença ora recorrida e julgar procedente o pedido inaugural, a fim de determinar a imediata imissão na posse pelo apelante da unidade n. 304 do Edifício Marcela, localizado à Rua Chapot Presvot, n. 488, Praia do Canto, Vitória/ES e, via de consequência, afastar a exceção de usucapião, bem como condenar os apelados ao pagamento de perdas e danos, a ser apurado em liquidação de sentença, com correção monetária pelos índices oficiais do TJES a partir da data do efetivo prejuízo até a citação e, a partir desta, incidirá apenas a Taxa SELIC, que também é composta de correção monetária, sob pena de bis
in idem
.

Por conseguinte, inverto a condenação dos ônus sucumbenciais em desfavor dos apelados.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 30/07/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA )

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminentes pares, em sessão pretérita, após o voto proferido pela e. Relatora Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, pedi vista para melhor analisar os autos.

Rememoro que se trata de apelação cível interposta contra a sentença que acolheu a exceção de usucapião e rejeitou os pedidos inaugurais, nos autos da Ação de Imissão de Posse cumulada com Perdas e Danos ajuizada pelo apelante em desfavor de MÁRCIO EMERECIANO ESTEVES BARBOSA e ALINE PERIM XAVIER ESTEVES.

A eminente relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheceu do recurso e a ele deu provimento, para reformar a sentença e conceder o mandado de imissão de posse, afastar a tese de usucapião, sob fundamento, em suma, de que
“as sucessivas discussões judiciais acerca da titularidade do bem”
afastariam a qualidade de posse mansa e pacífica, requisito essencial para o reconhecimento da usucapião.

A e. Relatora, ainda, deu provimento ao pedido de condenação dos apelados ao pagamento de indenização (alugueres), a título de perdas e danos pelo período que o imóvel esteve indevidamente ocupado, em montante a ser apurado em liquidação de sentença.

Após analisar detidamente os autos e os documentos que o instruem, rogando a devida vênia à eminente Relatora, alcancei conclusão diversa, tendo em vista que, desde a aquisição do bem em 1988 até o ajuizamento da presente demanda, em 2008, nunca houve ato efetivo de resistência por parte do apelante, tampouco discussão judicial sobre a posse.
Explico
.

O ponto nodal dos autos refere-se ao preenchimento ou não dos requisitos para o reconhecimento da usucapião pelos apelados.

Dispõe o artigo 1.240 do Código Civil:

Art. 1.240.
Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Tem-se, portanto, que o reconhecimento da usucapião especial urbana exige a presença concomitante dos seguintes requisitos:
(i)
imóvel urbano com área não superior a 250 m
2
;
(ii)
posse mansa, pacífica e ininterrupta, por cinco anos;
(iii)

animus domini
, com destinação para moradia ou residência familiar; e
(iv)
inexistência de outro bem imóvel de titularidade do possuidor.

Nesse sentido:

“
A usucapião especial urbana apresenta como requisitos a posse ininterrupta e pacífica, exercida como dono, o decurso do prazo de cinco anos, a dimensão da área (250 m2 para a modalidade individual e área superior a esta, na forma coletiva), a moradia e o fato de não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural.” (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.777.404 - TO (2018/0290399-1), Terceira Turma, Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 05/05/2020, Publicação DJe: 11/05/2020)

Pois bem.

No caso dos autos, os apelados conseguiram provar que adquiriram, livre e desembaraçado, o apartamento n° 304 do Edifício Marcela, localizado na Rua Chapot Presvot, n° 488 – Praia do Canto, Vitória/ES, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da 2ª Zona de Vitória, sob a Matrícula n° 2547, Livro n° 02, com área de aproximadamente 130 m2 (cento e trinta metros quadrados), inclusive amparados por Certidão Vintenária do imóvel.

Como se vê da Escritura Pública de Compra e Venda colacionada aos autos (fls. 38/40), vê-se que a transferência foi levada a registro junto ao Cartório da 1ª Zona de Vitória, sendo que os apelados tomaram todas as diligências que lhes competiam, à época, certificando-se da inexistência de gravames, ônus reais ou pendências fiscais relativas ao bem alienado, mediante extração das respectivas Certidões Negativas junto às repartições públicas.

Ainda assim, no dia 06 de dezembro de 1995, e portanto sete anos depois, sobreveio decisão da Justiça do Trabalho determinando a anulação desse registro (fls. 12v.), ao fundamento de que o imóvel teria sido dado em garantia de dívida trabalhista, o que levou à arrematação do referido imóvel pelo Sr. Virgílio Bozzi, nestes autos representado por seu espólio.

Justamente nesse argumento – reconhecimento de
propriedade
– é que se funda a pretensão do apelante nestes autos, não tendo a parte levantado qualquer argumento capaz de elidir a defesa possessória dos apelados (tese de usucapião).

Vale dizer: a própria escolha da tutela petitória (“ação de imissão de posse”) revela que o apelante jamais exerceu qualquer ato de posse sobre o bem imóvel ora em litígio, ao passo que os apelados nele habitam, pacífica e ininterruptamente, desde o ano de 1988, com ânimo de moradia definitiva, constituindo nele a residência familiar.

Com efeito, em que pese o cancelamento do registro anterior, o apelante manteve-se inerte durante todo este período (de 1995 a 2008, quando do ajuizamento da presente demanda), não tendo levado a efeito qualquer medida de oposição ou resistência, de fato ou de direito, à
posse
exercida pelos apelados de forma contínua.

No ponto, verifico que todas as demandas judiciais de que se tem notícia, envolvendo o apartamento em questão, foram ajuizadas por iniciativa dos apelados, e limitam-se à discussão acerca da
propriedade/titularidade
do bem, razão pela qual, com as devidas vênias à e. Relatora, não verifico qualquer impeditivo ao reconhecimento da usucapião em proveito dos possuidores.

São elas: (a) Mandado de Segurança em 20/11/1992, objetivando a desconstituição da penhora, cuja ordem foi denegada; (b) Ação Cautelar em 29/04/1993, perante a 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual; e (c) Ação Declaratória em 31/05/1993, distribuída por dependência à Ação Cautelar.

É assente que
posse
e
propriedade
constituem institutos distintos, sendo de rigor o reconhecimento da prescrição aquisitiva em favor dos apelados quando preenchidos os requisitos legais do art. 1.240 do Código Civil, a despeito do inexitoso desfecho das discussões judiciais travadas quanto à titularidade do bem.

Na jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“
"[...]
A posse é fato, podendo estar dissociada da propriedade
.
4. Por conseguinte, a tutela da posse pode ser eventualmente concedida mesmo contra o direito de propriedade. [...]” (STJ, AgRg no REsp 1483832/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 13/10/2015)

Em que pese o apelante tenha apresentado contestação no bojo daquelas demandas, é certo que apenas uma eventual oposição judicial
à posse
dos usucapientes teria o condão de obstar a pacificidade do poder de fato destes apelados sobre a coisa, e desde que realizada anteriormente ao prazo da prescrição aquisitiva, o que, frise-se, não é o caso dos autos.

Senão vejamos precedentes do Col. STJ e deste Eg. Tribunal de Justiça, inclusive desta Eg. Primeira Câmara Cível, em hipótese análoga à presente:

[...]
A interrupção do prazo da prescrição aquisitiva somente poderia ocorrer na hipótese em que o proprietário do imóvel usucapiendo conseguisse reaver a posse para si
. Precedentes. (STJ, REsp n° 1.361.226 - MG (2013/0001207-2), TERCEIRA TURMA, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 05/06/2018; Publicação DJe: 09/08/2018)”

“APELAÇÃO CÍVEL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM REGIME DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO POR USUCAPIÃO. IMÓVEL SEM CARÁTER DE BEM PÚBLICO. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. INTERVERSÃO DA POSSE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
2. O recorrente não logrou comprovar qualquer tentativa de recuperação da posse
até o ano de 2014, quando fora solicitada a desocupação do imóvel para fins de leilão.
Mesmo após a adjudicação do bem pela instituição financeira recorrente, ela nada fez para retirar o recorrido do bem
,
situação que além de não constituir óbice à declaração de usucapião, torna ainda mais evidente o exercício da posse mansa e pacífica pelo apelado
. 3. Tendo em vista que o recorrido exerceu, com ânimo de dono, a posse mansa e pacífica do imóvel desde o ano de 2001, estabelecendo nele sua moradia habitual, restaram preenchidos os requisitos previstos no art. 183 da CF e art. 1.240 do CC para a usucapião especial urbana. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (TJES, Apelação Cível n° 0016888-76.2015.8.08.0048, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, RELATORA Desembargadora: JANETE VARGAS SIMÕES, Data da publicação: 25/out/2022).

Sendo assim, entendo que houve a comprovação da posse mansa e pacífica pelos apelados, com
animus domini
e indiscutível finalidade residencial, desde a aquisição do apartamento no ano de 1988, considerando que não houve nenhum exercício possessório efetivo pelo apelante no plano fático.

No mais, verifico que os apelados comprovaram que não são proprietários de outro bem imóvel, conforme atestam as certidões acostadas às fls. 760/770 dos autos de origem.

Neste contexto, percebe-se que estão presentes os requisitos autorizadores da aquisição da propriedade pelos apelados pela via da usucapião especial urbana, nos termos do artigo 1.240 do CC e art. 183 da Constituição Federal.

Sob tais fundamentos, por reputar escorreita a sentença que concluiu pela improcedência do pedido autoral, rogando vênias à e. Relatora, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Majoro para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios devidos pelo apelante aos advogados das apeladas, com base no art. 85 §11 do CPC.

É como voto.

*

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA:-

Acompanho o eminente Relator, portanto teremos julgamento estendido, devendo a Secretaria da Câmara providenciar.

*

con

DATA DA SESSÃO: 06/08/2024

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Transfiro a Presidência a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

*

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Concedo a palavra ao ilustre advogado pelo prazo regimental.

*

O SR. ADVOGADO RUBENS CAMPANA TRISTÃO:-

Muito obrigado, Excelência.

Cumprimento a Egrégia Câmara na pessoa do eminente Desembargador Júlio Costa de Oliveira, o qual vai compor o quórum do julgamento a extensão de julgamento. Pois bem, serei em breve aqui em minhas colocações tentando me ater mais aos fatos que estão em debate nesse caso.

Trata-se de uma ação de emissão de posse proposta pelo espólio de Virgílio Bozzi contra os meus clientes, o Márcio e a dona Aline. E o escopo dessa ação é a retomada da posse do apartamento onde hoje residem os meus clientes. E os meus clientes residem nesse apartamento desde o ano de 1988, onde, por meio de escritura pública, instrumento público, adquiriram o bem da senhora Tereza Cristina. E à época da aquisição, tomaram todas as cautelas possíveis, ordinárias e extraordinárias, para que pudessem adquirir o bem. Isso está provado nos autos, extraíram certidão vintenária, dentre todos os outros documentos necessários. De 1988 a 1995, jamais se discutiu, portanto, a propriedade e a posse desse bem, que, repito, pertencia aqui aos apelados.

O que aconteceu? É que em 1995, em razão de uma carta de arrematação ou adjudicação oriunda da Justiça do Trabalho, o registro, e apenas o registro, da escritura pública à margem da matrícula do bem foi cancelado. O que sucede de 95 pra frente são algumas demandas ajuizadas pelos meus clientes, visando desconstituir essa carta, para fingir que, repito, o seu registro fosse revigorado. Não lograram êxito em nenhum desses processos, é verdade. Foi então que no ano de 2008, veio essa ação de adjudicação de posse. E como transcorreu todo este lapso temporal, não tivemos outra alegação em defesa que não a usucapião ordinária urbano. E por que isso? Porque o imóvel foi adquirida a título oneroso, é um imóvel de pouco mais de 130 m2. É um imóvel cuja posse sempre esteve com os apelados desde 1988, sem qualquer tipo de oposição, sem qualquer tipo de discussão. O que se afirma, portanto, aliás, também ficou provado que os apelados não são proprietários de nenhum outro bem imóvel.

Então, depois de transcorrida longa fase instrutória, o juízo sentenciante, reconheceu a usucapião na forma do artigo 183 da Constituição. Repito, pois estavam presentes todos os requisitos legais aqui exigidos para tanto. A parte contrária interpôs recurso de apelação em julgamento pretérito, à eminente relatora entendeu por dar provimento ao recurso. E Qual foi o fundamento principal do voto? De que nessas ações onde os apelados visaram a exclusão do registro, repito, apenas do registro, da propriedade, do bem, elas tiveram condão de impedir que os apelantes, seja o seu registro de vida, seja os seus herdeiros, tentassem tomar a posse do imóvel. E com todas as vênias, isso não condiz com a realidade. E esse fundamento, ele não subsiste. É uma análise do processo.

Como bem dito, o eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior no voto divergente, inaugurou aqui a divergência para manter a sentença. Essas ações tiveram apenas um condão, de discutir a propriedade ou a titularidade do bem. E essas ações, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior tomou cuidado de narrar as folhas e o objeto de cada uma delas. Trataram-se de um mandado de segurança, trataram-se de uma ação cautelar e de uma ação declaratória. Todas elas, repito, visando a discussão sobre propriedade.

O fato, portanto, Excelência, é que o direito não pode se socorrer àquele que fica inerte. Quero dizer, se desde 1995 os apelantes possuíam a seu favor o registro, bem registrado em seu nome, porque nada fizeram? Nunca existiu qualquer tipo de tentativa de tomar a posse do bem nesse longo lapso temporal. Ou seja, não houve sequer uma notificação extrajudicial dizendo aos apelados:“olha, o apartamento é meu”. Nada disso foi feito.

Então, nesse ponto, suplicamos, nós trazemos aqui, nós ressaltamos, o entendimento do STJ sobre o tema, que diz o seguinte: “que a falta de registro de compromisso de compra e venda não é suficiente para descaracterizar o justo título como requisito necessário ao reconhecimento da usucapião ordinária. O que isso quer dizer?

No caso, o instrumento particular de compra e venda, o instrumento público, perdão, escritura pública, ela nunca foi desnaturada. Então, ainda que ela tenha perdido ou registro, ela não deixa de existir. Portanto, justo o título A, até hoje, segue o STJ, no mesmo julgado, que a interrupção do prazo da prescrição adquisitiva somente é possível na hipótese em que o proprietário dos imóveis usucapiendo consegue reaver a posse para si. Esse entendimento do STJ vai além disso, não basta tentar reaver, tem que conseguir.

Então o que se afirma, Excelência, é que, seja qual corte temporal que se queira fazer, de 1988 em diante, ou de 95 em diante, nós temos aqui um prazo transcorrido para o reconhecimento da USUCAPIÃO, constitucional, prazo de 5 anos, dado, repito, aos demais requisitos. Tamanho do imóvel, único imóvel e a existência de justo título e também de que os apelados fizeram ali no local a sua moradia.

Portanto, e esse é o ponto fundamental da divergência, pelo que podemos ver dos votos até agora proferidos, essas ações ajuizadas desde aquela discussão oriunda da Justiça do Trabalho, não tiveram qualquer influência no critério posse, no fator posse, que, repito, desde 1988, vem sendo exercida pelos apelados de forma exclusiva e sem qualquer tipo de perturbação.

Portanto, Excelências, também chamando atenção para inúmeros julgados, inclusive dessa Egrégia câmara, já disponibilizados em memorial para os julgadores, nós, com a maior das vênias ao eminente Relator, entendemos que deve prevalecer o voto divergente e, por consequência, a sentença proferida, que julgou improcedente o pedido de imissão, acolhendo a usucapião arguida tempestivamente em defesa.

Muito obrigado.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA :-

Senhor Presidente, eminentes Pares, cumprimento o ilustre advogado.

Com o fito de rememorar Vossas Excelências, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESPÓLIO DE VIRGÍLIO BOZZI em face de r. sentença que, no bojo da “ação de imissão de posse c/c perdas e danos” proposta por ele em face de MÁRCIO EMERECIANO ESTEVES BARBOSA e ALINE PERIM XAVIER ESTEVES, acolheu a exceção de usucapião e rejeitou os pedidos insertos na inicial.

A
E. Relatora – Desembargadora Marianne Júdice de Mattos,
conheceu e deu provimento ao recurso para reformar a r. sentença e julgar procedente o pedido inicial, sendo acompanhada pela Ilustre
Desembargadora Janete Vargas Simões

Por sua vez, o E.
Ewerton Schwab Pinto Júnior
inaugurou divergência para fins de conhecer e negar provimento ao recurso.

Em decorrência da técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, fui designado para complementar o presente julgamento.

Após análise detida dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor. Isso porque a imissão de posse constitui ação de natureza petitória, que se funda no “jus possidendi”, o qual, por sua vez, se traduz no direito à posse, decorrente de alegada propriedade.

Em outros termos, constitui demanda adequada àquele que, adquirindo o domínio por meio de título registrado, não consegue investir-se na posse pela primeira vez, por recusar-se o alienante, ou um terceiro a ele vinculado, a entregá-la. Sua base jurídica reside no fato de que quem transmite a propriedade também transfere a posse da coisa.

E, como bem salientado no voto de relatoria “ressai claro que o apelante demonstrou a titularidade do bem mediante o registro da Carta de Adjudicação no Cartório de Registro de Imóveis do 2º Ofício - 1ª Zona de Vitória (fls. 11/12), com a devida averbação do bem na matrícula” e que “em atenção à demonstração do
jus possidendi
do apelante, ora autor, da reconhecida posse indevida dos apelados acima reconhecida e da inexistência dos pressupostos para o reconhecimento da usucapião, imperiosa a reforma da sentença para que o recorrente seja imitido na posse do bem imóvel”.

Desta forma, analisando as peculiaridades do caso em cotejo, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

*

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Com a palavra a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

con

DATA DA SESSÃO: 13/08/2024

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029883-43.2008.8.08.0024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRª DESEMBARAGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Trata-se de
apelação
interposta pelo
Espólio de Virgílio Bozzi
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação de imissão de posse c/c perdas e danos
” ajuizada em face de
Márcio Emerenciano Esteves Barbosa
e
Aline Perim Xavier Esteves
, rejeitou os pleitos daquele e acolheu a exceção de usucapião suscitada por esses, convolando em propriedade a posse exercida sobre a unidade imobiliária nº 304 do Edifício Marcela, situado na Rua Chapot Presvot, nº 488, Praia do Canto, Vitória/ES.

A eminente relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, deu provimento à apelação, com o fito de:
i)
determinar que o apelante seja imediatamente imitido na posse do apartamento vindicado;
ii)
afastar a exceção de usucapião suscitada pelos apelados;
iii)
condenar os apelados ao pagamento de perdas e danos pelo uso do imóvel, a serem apurados em sede de liquidação de sentença;
iv)
rechaçar

o pedido de indenização por benfeitorias deduzido pelos apelados.

A Desembargadora Janete Vargas Simões acompanhou o voto da relatora.

O Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou divergência, para manter a sentença vergastada. Na intelecção de Sua Excelência, restam preenchidos os reclames para o reconhecimento da prescrição aquisitiva/extintiva em favor dos apelados.

Dada o
score
não unânime de votação, instaurou-se a técnica de julgamento estendido, prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil, tendo o Desembargador Júlio César Costa de Oliveira acompanhado o voto da relatora.

Os autos vieram em vista a meu Gabinete e, após perlustrá-los, com a devida vênia à eminente relatora e aos Desembargadores que acompanharam-na, hei por bem perfilhar-me à orientação trazida pelo Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Explico-me.

A usucapião – cuja origem remonta à Lei das Doze Tábuas, datada de 455 a.C. –, em síntese, consiste em um modo originário de aquisição da propriedade pela posse prolongada da coisa, acrescida de demais requisitos legais.

Várias são as espécies de usucapião, a exemplo da extraordinária, da ordinária, da tabular, da especial, da urbana coletiva, da urbana administrativa, da extrajudicial, da rural, da indígena e da pró-família.

Com vistas a dar concretude ao direito social de moradia, a Constituição Federal, em seu artigo 183,
caput
, criou o instituto da usucapião especial urbana, cujos requisitos são os seguintes:
i)
posse de área urbana de até 250 m
2
(duzentos e cinquenta metros quadrados);
ii)
ocupação por 05 (cinco) anos ininterruptos e sem oposição;
iii)
utilização para fins de moradia;
iv)
não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Conforme o laudo pericial de fls. 527-605, a unidade imobiliária que os apelados pretendem usucapir tem área total de 130 m
2
(cento e trinta metros quadrados), estando a metragem aquém, pois, dos 250 m
2
(duzentos e cinquenta metros quadrados) estipulados como limite pelo texto constitucional.

Quanto ao prazo de ocupação, verifico que os apelados, em 01 de março de 1988, adquiriram de Teresa Cristina de Oliveira Lopes o imóvel ora em disputa, sendo a escritura pública lavrada no dia 03 de fevereiro de 1989 (fls. 38-40). Na ocasião, os apelados se acautelaram em buscar certidões negativas fazendárias e de ônus reais – nas quais não constou nenhuma restrição –, o que evidencia que estavam de boa-fé.

Em 06 de dezembro de 1995, a Justiça do Trabalho, por decisão proferida nos autos da reclamação trabalhista nº 1.490/1980, nulificou as transferências promovidas após o ano de 1986, sendo atribuída a propriedade do bem vindicado a Virgílio Bozzi.

Virgílio Bozzi faleceu em 11 de dezembro de 1999 e somente em 21 de agosto de 2008 – ou seja, quando já passados quase 13 (treze) anos desde a prolação do precitado
decisum
pela Justiça Laboral –, o seu espólio, ora apelante, veio a ingressar em juízo com a presente ação de imissão de posse c/c indenização por perdas e danos.

Quando do ajuizamento da ação de imissão na posse, em 21 de agosto de 2008, os apelados já haviam cumprido o requisito temporal para o reconhecimento da usucapião especial urbana desde 03 de fevereiro de 1994 – um lustro após a lavratura da escritura pública que lhes deu justo título, em 03 de fevereiro de 1989.

Entre a implementação do prazo da usucapião e o ajuizamento da ação possessória se passaram longos 14 (quatorze) anos, 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias!

Não desconheço que, de 03 de fevereiro de 1989 – repriso, data da lavratura da escritura pública – até 20 de agosto de 2008 – um dia antes do ajuizamento da ação de imissão na posse –, os apelados impetraram mandado de segurança e ajuizaram ações cautelar e ordinária, com o fito de não serem atingidos pelos efeitos da decisão prolatada pela Justiça do Trabalho, tendo o apelante apresentado contestação em tais ações. Contudo, se o apelante quisesse mesmo se insurgir contra o exercício da posse pelos apelados e, por consequência, evitar a usucapião, deveria ter ajuizado a ação até 03 de fevereiro de 1994 – data em que completado o prazo de 05 (cinco) anos, a contar de 03 de fevereiro de 1989 –, o que, reitero, só veio a fazer em 21 de agosto de 2008.

Logo, preenchido o requisito temporal exigido pela Lei Maior.

A condição de ser o imóvel utilizado para fins de moradia pode ser extraída do depoimento da testemunha Eliana Moysés, que afirma ser moradora do Edifício Marcela desde 1988, tendo os apelados chegado “poucos meses depois” (fl. 732). Ademais, o laudo pericial de fls. 527-605 também traz registros fotográficos capazes de evidenciar que o apartamento está sendo utilizado para moradia.

A declaração genérica dos apelados no sentido de não serem proprietários de nenhum outro imóvel urbano ou rural é suficiente para atender ao último dos reclames do artigo 183,
caput
, da Constituição Federal, haja vista que cumpriria ao apelante, dentro da distribuição do ônus da prova preconizada pelo artigo 373 do Código de Processo Civil, produzir prova em sentido contrário, ou seja, de que os apelados possuem outro imóvel.

Em senda doutrinária, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (
in
Direitos Reais, Lumen Juris, 2011, p. 240) ensinam que:

“[...] não será o possuidor que, na petição inicial, coletará certidões negativas oriundas de todos os registros imobiliários do país. Basta-lhe prestar declaração genérica, no sentido de não possuir outro imóvel no Brasil. Em verdade, eventual prova de existência de outra propriedade em nome do possuidor deverá ser obtida pelo réu proprietário, pois, na distribuição do ônus probatório, cumpre-lhe a demonstração dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor”.

Exigir dos apelados a comprovação de que não são proprietários de outro imóvel urbano ou rural é impor a eles a produção de prova diabólica, assim entendida como aquela impossível ou excessivamente difícil de ser produzida.

A propósito, Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (
in
Curso de Direito Processual Civil, volume 2, Juspodivm, 2019, p. 137) citam como exemplo de prova diabólica exigir-se do autor, na ação de usucapião, que tenha de “fazer prova do fato de não ser proprietário de nenhum outro imóvel”. Ao que acrescem: “É prova impossível de ser feita, pois o autor teria de juntar certidões negativas de todos os cartórios de registro de imóvel do mundo”.

Uma vez reconhecida – ao menos por mim e pelo Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior – a possibilidade de convolar a posse dos apelados em propriedade, perde o apelante o direito de reaver a coisa de quem for (artigo 1.196 c/c o artigo 1.228,
caput
, do Código Civil), de modo que não há mais espaço para acolher o pedido de imissão na posse do bem objeto da contenda.

Ante o exposto,
conheço
o recurso de apelação e, no mérito, a ele
nego provimento
, mantendo incólume a sentença proferida pelo magistrado de origem.

Majoro os honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) para 17% (dezessete por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029883-43.2008.8.08.0024

APELANTE:
ESPÓLIO DE VIRGÍLIO BOZZI

APELADOS:
MÁRCIO EMERENCIANO ESTEVES BARBOSA e ALINE PERIM XAVIER ESTEVES

RELATORA
: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso
.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESPÓLIO DE VIRGÍLIO BOZZI
contra a sentença de fls. 772/778, que acolheu a exceção de usucapião e rejeitou os pedido inaugural, nos autos da Ação de Imissão de Posse cumulada com Perdas e Danos ajuizada pelo apelante em desfavor de
MÁRCIO EMERECIANO ESTEVES BARBOSA
e
ALINE PERIM XAVIER ESTEVES
.

Em suas razões recursais (fls. 783/805), alega o apelante, em síntese, que os apelados nunca tiveram posse mansa e pacífica sobre o imóvel, pois percorrem uma longa via judicial na tentativa de desconstituir a carta de adjudicação que determinou a transferência de titularidade do imóvel ao apelante.

Afirma que os apelados não preenchem os requisitos necessários para aquisição do imóvel, seja pelo lapso temporal, seja pela natureza da posse
ad usucapionem
.

Sustenta que, no primeiro acórdão julgado, este Egrégio Tribunal de Justiça reconheceu que a posse dos apelados é de má-fé e sempre foi contestada judicialmente, afastando a alegação de usucapião do imóvel, de forma que a sentença ofende a coisa julgada.

Argumenta que inexistem benfeitorias a serem indenizadas, pois a reforma do apartamento teve propósito de torná-lo mais bonito e agradável, caracterizando benfeitorias úteis e voluptuárias, não passíveis de indenização e de retenção do imóvel.

Salienta que as provas documental e testemunhal reforçam que as benfeitorias realizadas foram destinadas ao embelezamento do imóvel.

Contrarrazões às fls. 813/824, pelo não provimento do recurso.

Muito bem.

Verifica-se que o apelante, ora autor, adquiriu a unidade 304 do Edifício Marcela, localizado à Rua Chapot Presvot, n. 488, Praia do Canto, CEP 29.055-400 por meio de adjudicação de imóvel em processo que tramitou na Justiça do Trabalho.

Narra na exordial que a adjudicação decorre de penhora realizada em 27/02/1987 nos autos da Reclamação Trabalhista (processo n. 01490.1980.002.17.00-5), em que o apelante foi exequente e Orlando Buzato e Tereza Cristina Oliveira Lopes figuraram como executados.

Consta nos autos que houve a transferência de domínio por determinação judicial em 06/12/1995, porém, o apelante faleceu em 1999 e nunca chegou a tomar posse do bem, pois os apelados ingressaram com numerosas medidas para impedir o exercício dos direitos possessórios, objetivando a desconstituição da carta de adjudicação.

Imperioso contextualizar, ainda, que os apelados, ora réus, adquiriram o imóvel em 01/03/1988 de Tereza Cristina de Oliveira, tendo a alienação sido considerada fraude à execução nos autos da Reclamação Trabalhista e, desde então, os recorridos tentam se manter no imóvel, opondo sucessivas medidas, a saber: (i) Mandado de Segurança em 20/11/1992, objetivando a desconstituição da penhora, cuja ordem foi denegada; (ii) Ação Cautelar em 29/04/1993 perante a 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual; (iii) Ação Declaratória em 31/05/1993, distribuída por dependência à Ação Cautelar, com Recurso de Apelação e posterior oposição de Embargos Infringentes.

Diante desse contexto e dada a improcedência de todas as medidas perpetrada pelos apelados, o apelante ingressou com a presente ação, a fim de se imitir na posse do bem adquirido por adjudicação.

Frise-se, nesse ponto, que descabe a alegação dos apelados de que o apelante se quedou inerte durante todo o período de 1995 a 2008, pois este, em verdade, estava, ao longo desses anos, tentando resguardar seu direito de todas as contendas ajuizadas pelos recorridos.

Convém ressaltar que o presente feito já teve uma sentença proferida, que foi anulada por este Egrégio Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Divergência, para que fosse realizada a produção de provas.

Após a instrução probatória, com produção de prova pericial e oitiva de testemunhas, o juízo de origem prolatou sentença, acolhendo a exceção de usucapião apresentada em defesa pelos apelados, ora réus, e, por conseguinte, rejeitando os pedidos inaugurais.

No entanto, com a devida vênia, entendo que a conclusão do juízo
a quo
não merece prosperar.

A sentença proferida reconheceu a usucapião especial urbana na forma do artigo 183 da Constituição Federal e, em conjunto com o artigo 1240 do Código Civil, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) que o imóvel possua extensão inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados; (ii) seja comprovada a posse ininterrupta mansa e pacífica; (iii) o decurso do prazo de cinco anos; (iv) o
animus domini;
(v) a finalidade de moradia; (vi) não ser o interessado proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Entretanto, consoante narrado acima e conforme se extrai da cópia do pronunciamento proferido pela Justiça do Trabalho (fl. 119), o bem é objeto de litígio desde 1987, quando foi penhorado e alienado posteriormente pela antiga proprietária, tendo sido reconhecida a fraude à execução pelo juízo trabalhista.

Ainda que a penhora não tenha sido averbada no registro do Imóvel quando realizada a compra e venda do bem pelos apelados, pois a Justiça do Trabalho determinou a transferência do bem ao apelante apenas em 1995, tão logo realizada a alienação, os apelados passaram a discutir em juízo a posse e a propriedade do bem mediante o manejo de numerosas demandas, como Embargos de Terceiro e Mandado de Segurança na Justiça Especializada (1992), Ação Cautelar (1993) e Ação Ordinária (1993) na Justiça Comum e recursos posteriores relativos a esses processos.

Em verdade, forçoso esclarecer que, reconhecida a fraude à execução na demanda trabalhista, deveriam os apelados se direcionar à pessoa que alienou o imóvel objeto do litígio para reaver eventuais perdas e danos decorrentes do pronunciamento do Juízo Especializado já transitado em julgado.

Nesses termos, dadas as sucessivas discussões judiciais acerca da titularidade do bem, não se mostra crível afirmar que a sua posse era mansa e pacífica, requisito essencial para o reconhecimento da usucapião.

É cediço que a posse que arrima a pretensão de usucapião deve ser contínua, ininterrupta e sem manifestação contrária pelo tempo estipulado em lei, o que não se visualiza no caso dos autos, pois há clara precariedade na posse diante das discussões judiciais acerca da titularidade do bem, em que, frise-se, os apelados se quedaram inexitosos em todas.

Ademais, o fato de o apelante ter contestado todas as demandas corrobora com o afastamento da mansidão da posse, a qual pode ser visualizada mediante a prática de qualquer ato do proprietário em contrariedade ao interesse de quem almeja usucapir o bem.

Sobre a questão:

[...] 3. Agregado a isto,
constata-se a existência de ação judicial ajuizada em 2013 na qual o ora apelante persegue indenização em razão de suposta destruição da cerca construída no imóvel em debate por parte do apelado, a revelar, inclusive, ausência de posse mansa e pacífica
. 4. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL ) em, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator. Vitória, 01 de dezembro de 2021. PRESIDENTE RELATOR(A) (TJES, Classe: Apelação Cível, 003140006424, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)

[...]
5. O acervo probatório comprovou que o recorrente não exerceu posse mansa e pacífica sobre a coisa durante os lapsos temporais estabelecidos no artigo 1.238 do CC, sendo que houve a devida oposição judicial e extrajudicial do proprietário anterior à posse do apelante
. 6.
A oposição judicial à posse do usucapiente tem o condão de obstar a pacificidade do poder de fato deste sobre a coisa, desde que realizada anteriormente ao prazo da prescrição aquisitiva.
7. A farta prova documental produzida pelo apelado clarifica que este faz jus à imissão na posse, não tendo o apelante se desincumbido do ônus de afastar a fé pública de que goza a escritura pública de compra e venda acostada aos autos. 8. O apelante não possui direito de retenção e à indenização por conta das benfeitorias realizadas no imóvel, visto que foi reconhecida a sua posse de injusta, bem como pelo fato de não ter discutido esses direitos no primeiro grau de jurisdição. 9. A verba honorária arbitrada pelo órgão a quo foi pautada pela razoabilidade, mormente quando sopesado a natureza e a importância da causa, assim como o trabalho realizado pelo causídico que patrocina os interesses do requerente/apelado. 10. Não há que se falar em litigância de má-fé do apelante, porque o mero fato deste ter defendido a tese da existência de uma escritura pública anterior sem respaldo probatório não acarretou dano processual, nem possui a malícia necessária para induzir o julgar em erro. 11. Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035150073456, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 29/09/2020)

Conclui-se, portanto, que os apelados não teriam direito ao reconhecimento de usucapião em nenhuma de suas modalidades, pois inexistente a posse mansa e pacífica a fim de arrimar o seu pleito.

Ultrapassado esse ponto e afastado o reconhecimento da usucapião, passo ao exame dos pedidos de imissão na posse e perdas e danos formulados pelo apelante.

A ação de imissão de posse é demanda petitória e visa garantir a posse àquele que já possui o domínio do bem, pressupondo a prova da propriedade do autor sobre o imóvel, a individualização da coisa e a demonstração da injustiça da posse exercida pelo réu.

No caso dos autos, ressai claro que o apelante demonstrou a titularidade do bem mediante o registro da Carta de Adjudicação no Cartório de Registro de Imóveis do 2º Ofício - 1ª Zona de Vitória (fls. 11/12), com a devida averbação do bem na matrícula.

Assim, em atenção à demonstração do
jus possidendi
do apelante, ora autor, da reconhecida posse indevida dos apelados acima reconhecida e da inexistência dos pressupostos para o reconhecimento da usucapião, imperiosa a reforma da sentença para que o recorrente seja imitido na posse do bem imóvel.

No tocante ao pedido de condenação dos apelados ao pagamento de alugueis a título de perdas e danos pelo tempo em que o imóvel esteve indevidamente ocupado, apesar de configurar danos materiais que deveriam, de plano, ser comprovados, entendo que o apelante deve ser indenizado.

Isso porque o recorrente foi impedido de exercer os direitos de propriedade previstos no artigo 1.228 do Código Civil, de forma que entendimento contrário configura verdadeiro enriquecimento ilícito por parte dos apelados.

Vê-se que o apelante adjudicou o bem há mais de trinta anos e nem sequer teve a posse sobre o bem por circunstâncias alheias a sua vontade, em virtude do manejo de numerosas manobras processuais do apelados, portanto, imperiosa a indenização por perdas e danos.

Contudo, diante da ausência de provas sobre o quantum indenizatório e inexistindo justificativa plausível sobre os valores pleiteados na exordial, entendo que o montante deve ser apurado em liquidação de sentença, devendo ser observados o prazo prescricional trienal do artigo 206, § 3º, V do Código Civil.

Em relação à condenação ao pagamento de indenização pelas benfeitorias realizadas no local, é cediço que, nos termos do artigo 1.219 do Código Civil, o possuidor de boa-fé tem direito às benfeitorias necessárias e úteis.

No caso em exame, não restou comprovada a posse de boa-fé e, pelo contrário, a posse de boa-fé se transmudou para má-fé a partir da data do trânsito em julgado da última ação judicial intentada pelos apelados discutindo a propriedade (Ação Declaratória n. 1030008-43.1998.8.08.0024), pois não obtiveram êxito na demanda e continuaram residindo no bem, o que motivou o ajuizamento da presente ação.

Os apelados sempre tiveram conhecimento de que o imóvel pertencia ao apelante e ajuizaram numerosas ações para obstar a posse sobre o bem, de modo que conheciam o vício sobre a coisa que adquiriram e, ainda assim, pretenderam exercer supostos atos inerentes à propriedade, levando à conclusão de que não se tratam de possuidores de boa-fé. Sobre a questão:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS VÍCIO SUBJETIVO DA POSSE ART. 1.021 E 1.202, CC - MÁ-FÉ IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS VOLUPTUÁRIAS E ACESSÕES ART. 1.220, CC RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Sabe-se que a má-fé é um vício subjetivo da posse e que decorre da ciência do possuidor no tocante à ilegitimidade de sua posse. 2
. Ocorre que, compulsando os autos não é possível presumir a boa-fé da Apelante, posto que conhecia, desde o início, que parte do terreno não lhe pertencia o que, como exposto acima, caracteriza a má-fé.

3. Dessa forma, ante a posse de má-fé da Apelante, não é possível que ela tenha indenizada as benfeitorias voluptuárias (piscina) e acessões (plantações e cozinha), posto que não são benfeitorias necessárias em outros termos, indispensáveis para a manutenção do terreno.
4. Ademais, deve-se ressaltar que a Apelante sequer comprovou nos autos os valores por ela dispendidos para a execução das benfeitorias. 5. Diante de todo o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140188862, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/08/2021, Data da Publicação no Diário: 20/09/2021)

[...] 2) O possuidor deve cumprir a função social da posse, sendo insuficiente que o faça como um proprietário, mas sim como um bom proprietário perante o bem, tal como nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira: uma pessoa, que pode ou não ser a proprietária, exerce sobre uma coisa atos e poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a, comportamento este percebido através das condutas da apelada. 3)
Quanto ao pedido do apelante de indenização pelas benfeitorias realizadas no bem imóvel, verifica-se que a edificação sequer é considerada benfeitoria e, ainda que o fosse, não subsistiria o direito à indenização, visto que sua conduta revestiu-se de má-fé
. É o que preconiza o artigo 1.220 do Código Civil quando expressamente determina: Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 047140089013, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/07/2018, Data da Publicação no Diário: 13/07/2018)

O artigo 1.220 do Código Civil prevê que ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias e, de acordo com o laudo pericial de fls. 528/540, foram realizadas apenas benfeitorias úteis e voluptuárias (quesitos 7 e 8 - fl. 534).

Nesses termos, não há falar em indenização por benfeitorias, tampouco em direito de retenção.

Por todo o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a sentença ora recorrida e julgar procedente o pedido inaugural, a fim de determinar a imediata imissão na posse pelo apelante da unidade n. 304 do Edifício Marcela, localizado à Rua Chapot Presvot, n. 488, Praia do Canto, Vitória/ES e, via de consequência, afastar a exceção de usucapião, bem como condenar os apelados ao pagamento de perdas e danos, a ser apurado em liquidação de sentença, com correção monetária pelos índices oficiais do TJES a partir da data do efetivo prejuízo até a citação e, a partir desta, incidirá apenas a Taxa SELIC, que também é composta de correção monetária, sob pena de bis
in idem
.

Por conseguinte, inverto a condenação dos ônus sucumbenciais em desfavor dos apelados.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 18/06/2024

Voto: Acompanho a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Eminentes pares,
em
sessão pretérita, após o voto proferido pel
a
e. Relatora Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, pedi vista
para melhor analisar os autos
.

Rememoro que se trata de apelação cível interposta contra a sentença que acolheu a exceção de usucapião e rejeitou os pedidos inaugurais, nos autos da Ação de Imissão de Posse cumulada com Perdas e Danos ajuizada pelo apelante em desfavor de MÁRCIO EMERECIANO ESTEVES BARBOSA e ALINE PERIM XAVIER ESTEVES.

A
eminente relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheceu do recurso e a ele deu provimento, para reformar a
sentença e conceder o mandado de imissão de posse,

afastar a tese de usucapião
, sob fundamento, em suma, de que
“as sucessivas discussões judiciais acerca da titularidade do bem”

afastariam a qualidade de

posse mansa e pacífica, requisito essencial para o reconhecimento da usucapião
.

A
e. Relatora, ainda,
deu provimento ao pedido de condenação
dos apelados ao pagamento de indenização (alugueres),
a título de
p
erdas e danos pelo período que o imóvel esteve indevidamente ocupado, em montante a ser apurado em liquidação de sentença.

Após analisar detidamente os autos e os documentos que
o
instruem, rogando a devida vênia
à
eminente Relatora, alcancei conclusão diversa, tendo em vista que, desde a aquisição do bem em
1988
até o ajuizamento da presente demanda, em 2008, nunca houve ato efetivo de resistência por parte do apelante, tampouco discussão judicial sobre a
posse
.
Explico
.

O ponto nodal
dos autos refere-se ao preenchimento ou não dos requisitos para o reconhecimento da
usucapião pelos apelados
.

D
ispõe o artigo 1.2
40
do Código Civil:

Art. 1.240.
Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Tem-se, portanto, que o reconhecimento da usucapião especial urbana exige a presença concomitante dos seguintes requisitos:
(i)
imóvel urbano com área não superior a 250 m
2
;
(ii)
posse mansa, pacífica e ininterrupta, por cinco anos;
(iii)

animus domini
, com
destinação
para moradia ou residência familiar; e
(iv)
inexistência de outro bem imóvel de titularidade do possuidor.

Nesse sentido:

“
A usucapião especial urbana apresenta como requisitos a posse ininterrupta e pacífica, exercida como dono, o decurso do prazo de cinco anos, a dimensão da área (250 m2 para a modalidade individual e área superior a esta, na forma coletiva), a moradia e o fato de não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural.” (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.777.404 - TO (2018/0290399-1), Terceira Turma, Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 05/05/2020, Publicação DJe: 11/05/2020)

Pois bem.

No caso dos autos,
o
s apelad
o
s conseguiram provar que adquiriram, livre e desembaraçado, o apartamento n°
304 do Edifício Marcela, localizado na Rua Chapot Presvot, n° 488 – Praia do Canto, Vitória/ES, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da 2ª Zona de Vitória, sob a Matrícula n° 2547, Livro n° 02, com
área de aproximadamente
130
m2
(
cento e trinta
metros quadrados),

inclusive
amparados por Certidão Vintenária do imóvel.

Como se vê da Escritura Pública de Compra e
V
enda colacionada aos autos
(fls. 38/40)
, vê-se que a
transferência foi

levada a registro junto ao Cartório da 1ª Zona de Vitória, sendo que os apelados tomaram todas as diligências que lhes competiam, à época, certificando-se da inexistência de gravames, ônus reais ou pendências fiscais relativas ao bem alienado, mediante extração das respectivas Certidões Negativas junto às repartições públicas.

A
inda assim
, no dia 06 de dezembro de 1995, e portanto sete anos depois,
sobreveio
decisão da Justiça do Trabalho
determinando a anulação desse registro (fls. 12v.), ao fundamento de que o imóvel teria sido dado em garantia de dívida trabalhista, o que levou à arrematação do referido imóvel pelo Sr. Virgílio Bozzi, nestes autos representado por seu espólio.

Justamente nesse argumento – reconhecimento de
propriedade
– é que se funda a pretensão do apelante nestes autos, não tendo a parte levantado qualquer argumento capaz de elidir a defesa possessória dos apelados (tese de usucapião).

Vale dizer: a própria escolha da tutela petitória (“ação de imissão de posse”) revela que o apelante jamais exerceu qualquer ato de posse sobre o bem imóvel ora em litígio, ao passo que os apelados nele habitam, pacífica e ininterruptamente, desde o ano de 1988, com ânimo de moradia definitiva, constituindo nele a residência familiar.

Com efeito, e
m que pese o cancelamento do registro anterior, o apelante manteve-se inerte durante todo este período (de 1995 a 2008, quando do ajuizamento da presente demanda),
não tendo levado a efeito qualquer medida de oposição ou resistência, de fato ou de direito, à
posse
exercida pelos apelados de forma contínua.

No ponto
, verifico que todas as demandas judiciais de que se tem notícia, envolvendo o apartamento em questão, foram ajuizadas
por iniciativa dos
apelados, e limitam-se à discussão
acerca da

propriedade/titularidade
do bem, razão pela qual, com as devidas vênias à e. Relatora, não verifico qualquer impeditivo ao reconhecimento da usucapião em proveito dos possuidores.

São elas
: (a) Mandado de Segurança em 20/11/1992, objetivando a desconstituição da penhora, cuja ordem foi denegada; (
b
) Ação Cautelar em 29/04/1993, perante a 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual; e (
c
) Ação Declaratória em 31/05/1993, distribuída por dependência à Ação Cautelar.

É

assente
que
posse
e
propriedade
constituem institutos distintos, sendo de rigor o reconhecimento d
a prescrição aquisitiva em favor dos apelados quando preenchidos os requisitos legais do art. 1.240 do Código Civil, a despeito do inexitoso desfecho das discussões judiciais travadas quanto à titularidade do bem.

N
a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“
"[...]
A posse é fato, podendo estar dissociada da propriedade
.
4. Por conseguinte, a tutela da posse pode ser eventualmente concedida mesmo contra o direito de propriedade. [...]” (STJ, AgRg no REsp 1483832/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 13/10/2015)

E
m que pese o apelante tenha
apresentado contestação no bojo daquelas demandas,

é certo q
ue
apenas uma eventual
oposição judicial
à posse
dos usucapientes teri
a
o condão de obstar a pacificidade do poder de fato destes apelados sobre a coisa, e desde que realizada anteriormente ao prazo da prescrição aquisitiva, o que, frise-se, não é o caso dos autos.

Senão vejamos precedentes do Col. STJ e deste Eg. Tribunal de Justiça, inclusive desta Eg. Primeira Câmara Cível, em
hipótese
análoga à presente:

[...]
A interrupção do prazo da prescrição aquisitiva somente poderia ocorrer na hipótese em que o proprietário do imóvel usucapiendo conseguisse reaver a posse para si
. Precedentes. (STJ, REsp n° 1.361.226 - MG (2013/0001207-2), TERCEIRA TURMA, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 05/06/2018; Publicação DJe: 09/08/2018)”

“APELAÇÃO CÍVEL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM REGIME DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO POR USUCAPIÃO. IMÓVEL SEM CARÁTER DE BEM PÚBLICO. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. INTERVERSÃO DA POSSE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...]

2. O recorrente não logrou comprovar qualquer tentativa de recuperação da posse
até o ano de 2014, quando fora solicitada a desocupação do imóvel para fins de leilão.
Mesmo após a adjudicação do bem pela instituição financeira recorrente, ela nada fez para retirar o recorrido do bem
,
situação que além de não constituir óbice à declaração de usucapião, torna ainda mais evidente o exercício da posse mansa e pacífica pelo apelado
. 3. Tendo em vista que o recorrido exerceu, com ânimo de dono, a posse mansa e pacífica do imóvel desde o ano de 2001, estabelecendo nele sua moradia habitual, restaram preenchidos os requisitos previstos no art. 183 da CF e art. 1.240 do CC para a usucapião especial urbana. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (TJES, Apelação Cível n° 0016888-76.2015.8.08.0048, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, RELATORA D
esembargadora
: JANETE VARGAS SIMÕES, Data da publicação: 25/out/2022).

Sendo assim, entendo que
houve a comprovação da posse mansa e pacífica pelos apelados, com
animus domini
e indiscutível finalidade residencial, desde a aquisição do
apartamento

no ano de
1988, considerando que não houve
nenhum
exercício possessório efetivo pelo apelante no plano fático.

No mais, verifico que os apelados comprovaram que não são proprietários de outro bem imóvel, conforme atestam as
c
ertidões acostadas às fls. 760/770 dos autos de origem.

Neste contexto, percebe-se que
e
stão presentes os requisitos autorizadores da aquisição da propriedade pelos
apelados
pela via da usucapião
especial urbana
, nos termos do artigo 1.
240
do CC e art. 183 da Constituição Federal.

Sob tai
s fundamentos, por reputar escorreita a sentença que concluiu pela improcedência do pedido autora
l
,
rogando vênias à e. Relatora, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Majoro para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios devidos pelo apelante aos advogados das apeladas, com base no art. 85 §11 do CPC.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador

APEL
AÇÃO CÍVEL N. 0029883-43.2008.8.08.0024

APELANTE: ESPÓLIO DE VIRGÍLIO BOZZI

APELADOS: MÁRCIO EMERENCIANO ESTEVES BARBOSA e ALINE PERIM XAVIER ESTEVES

RELATOR: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL 1: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL 2: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

VOGAL 3: DESEMBARGADOR
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V O T O

PEDIDO DE VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Com o fito de rememorar Vossas Excelências, trata-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL

interposto por

ESPÓLIO DE VIRGÍLIO BOZZI

em face de r. sentença que,
no bojo da “ação de i
missão de
p
osse c/
c p
erdas e
d
anos”
proposta por ele em face de
MÁRCIO EMERECIANO ESTEVES BARBOSA e ALINE PERIM XAVIER ESTEVES
, acolheu a exceção de usucapião e rejeitou os pedido
s

insertos na inicial
.

A
E. Relator
a
– Des
embargadora Marianne Júdice de Mattos,
conheceu e deu provimento ao recurso para reformar a r. sentença e julgar procedente o pedido inicial, sendo acompanhada pela Ilustre
Desembargadora
Janete Vargas Simões

Por sua vez, o E.

Ewerton Schwab Pinto Júnior
inaugurou divergência para fins de conhecer e negar provimento ao recurso.

Em decorrência da técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, fui designado para complementar o presente julgamento.

Após análise detida dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor. Isso porque a imissão de posse constitui ação de natureza petitória, que se funda no “jus possidendi”, o qual, por sua vez, se traduz no direito à posse, decorrente de alegada propriedade.

Em outros termos, constitui demanda adequada àquele que, adquirindo o domínio por meio de título registrado, não consegue investir-se na posse pela primeira vez, por recusar-se o alienante, ou um terceiro a ele vinculado, a entregá-la. Sua base jurídica reside no fato de que quem transmite a propriedade também transfere a posse da coisa.

E, como bem salientado no voto de relatoria “ressai claro que o apelante demonstrou a titularidade do bem mediante o registro da Carta de Adjudicação no Cartório de Registro de Imóveis do 2º Ofício - 1ª Zona de Vitória (fls. 11/12), com a devida averbação do bem na matrícula” e que “em atenção à demonstração do
jus possidendi
do apelante, ora autor, da reconhecida posse indevida dos apelados acima reconhecida e da inexistência dos pressupostos para o reconhecimento da usucapião, imperiosa a reforma da sentença para que o recorrente seja imitido na posse do bem imóvel”.

Desta forma, analisando as peculiaridades do caso em cotejo, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

Trata-se de
apelação
interposta pelo
Espólio de Virgílio Bozzi
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação de imissão de posse c/c perdas e danos
” ajuizada em face de
Márcio Emerenciano Esteves Barbosa
e
Aline Perim Xavier Esteves
, rejeitou os pleitos daquele e acolheu a exceção de usucapião suscitada por esses, convolando em propriedade a posse exercida sobre a unidade imobiliária nº 304 do Edifício Marcela, situado na Rua Chapot Presvot, nº 488, Praia do Canto, Vitória/ES.

A eminente relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, deu provimento à apelação, com o fito de:
i)
determinar que o apelante seja imediatamente imitido na posse do apartamento vindicado;
ii)
afastar a exceção de usucapião suscitada pelos apelados;
iii)
condenar os apelados ao pagamento de perdas e danos pelo uso do imóvel, a serem apurados em sede de liquidação de sentença;
iv)
rechaçar

o pedido de indenização por benfeitorias deduzido pelos apelados.

A Desembargadora Janete Vargas Simões acompanhou o voto da relatora.

O Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou divergência, para manter a sentença vergastada. Na intelecção de Sua Excelência, restam preenchidos os reclames para o reconhecimento da prescrição aquisitiva/extintiva em favor dos apelados.

Dada o
score
não unânime de votação, instaurou-se a técnica de julgamento estendido, prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil, tendo o Desembargador Júlio César Costa de Oliveira acompanhado o voto da relatora.

Os autos vieram em vista a meu Gabinete e, após perlustrá-los, com a devida vênia à eminente relatora e aos Desembargadores que acompanharam-na, hei por bem perfilhar-me à orientação trazida pelo Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Explico-me.

A usucapião – cuja origem remonta à Lei das Doze Tábuas, datada de 455 a.C. –, em síntese, consiste em um modo originário de aquisição da propriedade pela posse prolongada da coisa, acrescida de demais requisitos legais.

Várias são as espécies de usucapião, a exemplo da extraordinária, da ordinária, da tabular, da especial, da urbana coletiva, da urbana administrativa, da extrajudicial, da rural, da indígena e da pró-família.

Com vistas a dar concretude ao direito social de moradia, a Constituição Federal, em seu artigo 183,
caput
, criou o instituto da usucapião especial urbana, cujos requisitos são os seguintes:
i)
posse de área urbana de até 250 m
2
(duzentos e cinquenta metros quadrados);
ii)
ocupação por 05 (cinco) anos ininterruptos e sem oposição;
iii)
utilização para fins de moradia;
iv)
não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Conforme o laudo pericial de fls. 527-605, a unidade imobiliária que os apelados pretendem usucapir tem área total de 130 m
2
(cento e trinta metros quadrados), estando a metragem aquém, pois, dos 250 m
2
(duzentos e cinquenta metros quadrados) estipulados como limite pelo texto constitucional.

Quanto ao prazo de ocupação, verifico que os apelados, em 01 de março de 1988, adquiriram de Teresa Cristina de Oliveira Lopes o imóvel ora em disputa, sendo a escritura pública lavrada no dia 03 de fevereiro de 1989 (fls. 38-40). Na ocasião, os apelados se acautelaram em buscar certidões negativas fazendárias e de ônus reais – nas quais não constou nenhuma restrição –, o que evidencia que estavam de boa-fé.

Em 06 de dezembro de 1995, a Justiça do Trabalho, por decisão proferida nos autos da reclamação trabalhista nº 1.490/1980, nulificou as transferências promovidas após o ano de 1986, sendo atribuída a propriedade do bem vindicado a Virgílio Bozzi.

Virgílio Bozzi faleceu em 11 de dezembro de 1999 e somente em 21 de agosto de 2008 – ou seja, quando já passados quase 13 (treze) anos desde a prolação do precitado
decisum
pela Justiça Laboral –, o seu espólio, ora apelante, veio a ingressar em juízo com a presente ação de imissão de posse c/c indenização por perdas e danos.

Quando do ajuizamento da ação de imissão na posse, em 21 de agosto de 2008, os apelados já haviam cumprido o requisito temporal para o reconhecimento da usucapião especial urbana desde 03 de fevereiro de 1994 – um lustro após a lavratura da escritura pública que lhes deu justo título, em 03 de fevereiro de 1989.

Entre a implementação do prazo da usucapião e o ajuizamento da ação possessória se passaram longos 14 (quatorze) anos, 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias!

Não desconheço que, de 03 de fevereiro de 1989 – repriso, data da lavratura da escritura pública – até 20 de agosto de 2008 – um dia antes do ajuizamento da ação de imissão na posse –, os apelados impetraram mandado de segurança e ajuizaram ações cautelar e ordinária, com o fito de não serem atingidos pelos efeitos da decisão prolatada pela Justiça do Trabalho, tendo o apelante apresentado contestação em tais ações. Contudo, se o apelante quisesse mesmo se insurgir contra o exercício da posse pelos apelados e, por consequência, evitar a usucapião, deveria ter ajuizado a ação até 03 de fevereiro de 1994 – data em que completado o prazo de 05 (cinco) anos, a contar de 03 de fevereiro de 1989 –, o que, reitero, só veio a fazer em 21 de agosto de 2008.

Logo, preenchido o requisito temporal exigido pela Lei Maior.

A condição de ser o imóvel utilizado para fins de moradia pode ser extraída do depoimento da testemunha Eliana Moysés, que afirma ser moradora do Edifício Marcela desde 1988, tendo os apelados chegado “poucos meses depois” (fl. 732). Ademais, o laudo pericial de fls. 527-605 também traz registros fotográficos capazes de evidenciar que o apartamento está sendo utilizado para moradia.

A declaração genérica dos apelados no sentido de não serem proprietários de nenhum outro imóvel urbano ou rural é suficiente para atender ao último dos reclames do artigo 183,
caput
, da Constituição Federal, haja vista que cumpriria ao apelante, dentro da distribuição do ônus da prova preconizada pelo artigo 373 do Código de Processo Civil, produzir prova em sentido contrário, ou seja, de que os apelados possuem outro imóvel.

Em senda doutrinária, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (
in
Direitos Reais, Lumen Juris, 2011, p. 240) ensinam que:

“[...] não será o possuidor que, na petição inicial, coletará certidões negativas oriundas de todos os registros imobiliários do país. Basta-lhe prestar declaração genérica, no sentido de não possuir outro imóvel no Brasil. Em verdade, eventual prova de existência de outra propriedade em nome do possuidor deverá ser obtida pelo réu proprietário, pois, na distribuição do ônus probatório, cumpre-lhe a demonstração dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor”.

Exigir dos apelados a comprovação de que não são proprietários de outro imóvel urbano ou rural é impor a eles a produção de prova diabólica, assim entendida como aquela impossível ou excessivamente difícil de ser produzida.

A propósito, Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (
in
Curso de Direito Processual Civil, volume 2, Juspodivm, 2019, p. 137) citam como exemplo de prova diabólica exigir-se do autor, na ação de usucapião, que tenha de “fazer prova do fato de não ser proprietário de nenhum outro imóvel”. Ao que acrescem: “É prova impossível de ser feita, pois o autor teria de juntar certidões negativas de todos os cartórios de registro de imóvel do mundo”.

Uma vez reconhecida – ao menos por mim e pelo Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior – a possibilidade de convolar a posse dos apelados em propriedade, perde o apelante o direito de reaver a coisa de quem for (artigo 1.196 c/c o artigo 1.228,
caput
, do Código Civil), de modo que não há mais espaço para acolher o pedido de imissão na posse do bem objeto da contenda.

Ante o exposto,
conheço
o recurso de apelação e, no mérito, a ele
nego provimento
, mantendo incólume a sentença proferida pelo magistrado de origem.

Majoro os honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) para 17% (dezessete por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Vogal