Tribunal: TJES
Processo: 5001504-21.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
OBRIGAÇÃO DE FAZER
.
DIREITO ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDAT
O
APROVAD
O
FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE
IRREGULARIDADE
DA
ADMINISTRA
ÇÃO
. RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1.

D
e acordo com entendimento dos tribunais superiores, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago
.

2.

Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.
3
.
Cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

4
.

A simples contratação de temporários não significa,
por si só,
a existência de cargo vago.
5
.

Recurso conhecido
e
des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001504-21.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IASMIN ZANETTE DANSI

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
OBRIGAÇÃO DE FAZER
.
DIREITO ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDAT
O
APROVAD
O
FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE
IRREGULARIDADE
DA
ADMINISTRA
ÇÃO
. RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1.

D
e acordo com entendimento dos tribunais superiores, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago
.

2.

Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.
3
.
Cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

4
.

A simples contratação de temporários não significa,
por si só,
a existência de cargo vago.
5
.

Recurso conhecido
e
des
provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001504-21.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IASMIN ZANETTE DANSI

Advogado do(a) APELANTE: RENATA RIBEIRO BERNARDO LIMA - ES34327
APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

VOTO

Conforme consta do relatório,

t
rata-se de apelação cível interpost
a

contra
a sentença proferida pel
o
MM. Juiz de Direito da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal

de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou improcedente o pedido inicial.

Em suas razões, a
apelante, em síntese, alega que (i) foi aprovada na 1014ª (milésima décima quarta) colocação para o cargo de Professor da Educação Básica PEB-A, em cadastro de reserva, e durante a validade do certame surgiram 03 novas vagas, porém a Administração Pública optou pela contratação temporária, em detrimento
daqueles candidatos aprovados em concurso público.

Pois bem.

Da análise dos autos, observa-se que ora apelante foi aprovada na 1014ª colocação para o cargo efetivo de professor de educação básica A (PEB-A), cujo Edital, publicado no ano de 2016, disponibilizou 209 vagas e composição de cadastro de reserva.

Assim, não há que se falar em reforma da sentença recorrida, eis que, d
e acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal
e
do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago.

Nesse passo, a mera contratação temporária,
ainda que no prazo de validade do concurso
, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
1
.

Em outras palavras,
“se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.
”
2

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. STJ:

“
[...] A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“
O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3. A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.” (TJES, Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 03/05/2016, Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

Ademais, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...]
Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”
3

Cabe rememorar que a necessidade temporária de excepcional interesse público que autoriza a contratação de trabalhadores por prazo determinado também ocorre nos casos de impedimentos temporários do titular do cargo, como, por exemplo, nos casos de afastamento ou licença de concessão obrigatória. A simples contratação de temporários não significa a existência de cargo vago.

Assim,
conheço e
nego provimento
ao recurso.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, observada a gratuidade da justiça.

É como voto.

1
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

2
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015)
.

3
TJES, MS 100150035606, Relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 20/02/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões