Tribunal: TJES
Processo: 0003380-67.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-02-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO
–
ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – UTILIZAÇÃO DO SERVIÇO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE DA COBRANÇA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
N
ão cabe ao
Poder
Judiciário analisar os motivos (oportunidade e conveniência) que levaram à imposição de multa pela autoridade administrativa, por se tratar do mérito do ato administrativo, de modo que cumpre
ao juízo analisar tão somente aspectos relacionados à legalidade do procedimento.

2.

A
jurisprudência pátria reconhece a dita presunção de legitimidade dos atos praticados
pelo Procon
no exercício do poder de polícia
(art. 56, I, CDC)
, porém, tal presunção possui natureza relativa e está condicionada a legalidade do próprio ato administrativo, que, para tanto, deve ter sido praticado com observância dos direitos e garantias constitucionais.

3
.
A
multa
instaurada pel
o Procon não pode ocorrer com base apenas na mera alegação do consumidor, de forma que há a necessidade de juntada de elementos probatórios para analisar a responsabilidade do fornecedor.

4
.
Nos autos é possível verificar que no procedimento administrativo foi juntado a conta da consumidora, em que consta detalhadamente o uso de serviço de alugue de filmes e “on demand”, bem como a data de uso e o valor do serviço utilizado. Ainda, o fornecedor juntou telas sistêmicas que corroboram com o uso.

5.

A
pesar de
impugna
r
o
s
documento
s de tela sistêmica,
por se tratar
em
de prova produzida unilateralmente,
o apelante não demonstrou qualquer indício de vício nos documentos,
ou outros elementos capazes de infirmar a prova de que os serviços foram efetivamente contratados.

6.
R
esta concluir que o fornecedor comprovou nos autos que
a cobrança pelo serviço utilizado pela consumidora não é abusiva, tampouco ilegal,
estando em consonância com o artigo 14, § 3º, I, CDC, que determina que o fornecedor não é responsabilizado por danos gerados ao consumidor quando o mesmo comprovar que, tendo prestado o serviço, defeito inexiste.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003380-67.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: TELEFONICA BRASIL SA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO
–
ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – UTILIZAÇÃO DO SERVIÇO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE DA COBRANÇA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Embora, em regra, não caiba
ao
Poder
Judiciário analisar os motivos (oportunidade e conveniência) que levaram à imposição de multa pela autoridade administrativa, por se tratar do mérito do ato administrativo, é admissível a
o juízo analisar aspectos relacionados à legalidade do procedimento.

2.

A
jurisprudência pátria reconhece a dita presunção de legitimidade dos atos praticados
pelo Procon
no exercício do poder de polícia
(art. 56, I, CDC)
, porém, tal presunção possui natureza relativa e está condicionada a legalidade do próprio ato administrativo. Logo, para tanto, deve ter sido praticado com observância dos direitos e garantias constitucionais.

3
.
A
multa
instaurada pel
o Procon não pode ocorrer com base apenas na mera alegação do consumidor, de forma que há a necessidade de juntada de elementos probatórios para analisar a responsabilidade do fornecedor.

4
.
Nos autos é possível verificar que no procedimento administrativo foi juntado a conta da consumidora, em que consta detalhadamente o uso de serviço de aluguel de filmes e “on demand”, bem como a data de uso e o valor do serviço utilizado. Ainda, o fornecedor juntou telas sistêmicas que corroboram com o uso.

5.

A
pesar de
impugna
r
o
s
documento
s de tela sistêmica,
por se tratar
em
de prova produzida unilateralmente,
o apelante não demonstrou qualquer indício de vício nos documentos,
ou outros elementos capazes de infirmar a prova de que os serviços foram efetivamente contratados.

6.
R
esta concluir que o fornecedor comprovou nos autos que
a cobrança pelo serviço utilizado pela consumidora não é abusiva, tampouco ilegal,
estando em consonância com o artigo 14, § 3º, I, CDC, que determina que o fornecedor não é responsabilizado por danos gerados ao consumidor quando o mesmo comprovar que, tendo prestado o serviço, defeito inexiste.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RELATÓRIO

Conforme relatado, trata-
se de
Apelação Cível (fls.
232/246
) interposta por
MUNICÍPIO DE VIT
Ó
RIA

contra a
r. sentença
(fls.
216/219
)
proferida pela
5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde

de Vitória/ES, que
julgou procedente a pretensão autoral para anular o Processo Administrativo nº 2063/2012, bem como a multa dele decorrente,
em ação anulatória proposta por
TELEFÔNICA BRASIL S.A.

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Extrai-se dos autos que
a consumidora Daisa Augusto
ingressou
com um pedido de reclamação no Procon Municipal de Vitória motivad
o
por suposta cobrança indevida de serviços de TV,
que não teria contratado.
Por conseguinte, instaurou-se
o processo Administrativo nº 2063/2012, que,
ao final,
resultou em sanção à empresa autora no valor de R$ 46.622,87 (quarenta e seis mil seiscentos e vinte e dois reais e oitenta e sete centavos).

Em decorrência da decisão administrativ
a
,
a parte
apelada

TELEFÔNICA
BRASIL S.A.
ajuizou ação Anulatória de Ato Administrativo
c/c tutela antecipada
em face de
MUNICÍPIO DE VIT
Ó
RIA
,
pleiteando
a declaração de
nulidade do processo administrativo, e, subsidiariamente, a redução da multa aplicada.

Da sentença que
julgou procedente o pedido de
anulação da multa,
o

MUNICÍPIO DE VITORIA
interpôs o presente recurso de apelação, no qual alega, em síntese,
que
:

(I)

as faturas utilizadas como prova pelo apelado foram produzidas unilateralmente, e que o apelado careceu em comprovar que o serviço havia sido contratado pela consumidora, uma vez que não juntou a suposta ligação que autorizou o serviço.
(II)

a decisão administrativa de fls.148/155 determinou que, mesmo que a consumidora tenha feito uso do serviço, por ser um serviço ofertado sem autorização, este se equipara a amostra grátis, não devendo ser cobrado.
(III)
deve prevalecer a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.
(IV)
a consumidora fez uso do serviço discutido acreditando que o mesmo fazia parte do plano contratado.

Contrarrazões (fls.248/257) em que o apelado pleiteia o desprovimento do apelo.

A princípio, importa salientar que não cabe ao Poder Judiciário analisar os motivos (oportunidade e conveniência) que levaram à imposição de multa pela autoridade administrativa, por se tratar do mérito do ato administrativo, de modo que cumpre ao juízo analisar tão somente aspectos relacionados à legalidade do procedimento.

A
jurisprudência pátria reconhece a dita presunção de legitimidade dos atos praticados
pelo Procon
no exercício do poder de polícia
(art. 56, I, CDC)
, porém, tal presunção possui natureza relativa e está condicionada a legalidade do próprio ato administrativo, que, para tanto, deve ter sido praticado com observância dos direitos e garantias constitucionais.

[...] O auto de infração constitui ato administrativo e, como tal, goza da presunção de legitimidade e veracidade. Sendo assim, os atos administrativos presumem-se válidos até prova em sentido contrário, tratando-se, portanto, de presunção relativa. - (TJ-PB - AC: 08028044220228150001, Relator: Des. Gabinete (vago), 2ª Câmara Cível)

Quanto
ao
tema, a jurisprudência desta Corte entende que a multa
administrativa
não pode
ser aplicada
com base apenas
em
mera alegação do consumidor, de forma que há a necessidade de juntada de elementos probatórios para analisar a responsabilidade do fornecedor.
Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. ANULAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FATO QUE HIPOTETICAMENTE ENSEJARIA A PENALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1 – A aplicação de uma multa pelo órgão de proteção ao crédito não pode se basear unicamente em ilações vagas, sem um suporte fático mínimo.
2 – A possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor não o exime de apresentar provas mínimas de suas alegações, muito menos possibilita que o órgão fiscalizador aplique uma multa sem que os fatos que hipoteticamente a ensejam sejam devidamente comprovados.
3 - Recurso desprovido. Honorários recursais.
(TJES, 4ª CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 0013128-31.2014.8.8.0024. Relator: Des. Arthur Jose Neiva de Almeida. DJe: 11/09/2023). (destaque).

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. MULTA DO PROCON. PROVA DA INEXISTÊNCIA DE DEFEITO DE FABRICAÇÃO. MULTA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...]
4. A jurisprudência desta Corte reconhece que a aplicação de multa pelo Procon não pode decorrer de simples alegação do consumidor, devendo ser possibilitada a prova na seara administrativa e judicial ao fornecedor. Precedentes. 5. A culpa exclusiva do consumidor afasta a responsabilidade do fabricante (art. 12, § 3º, inciso III do CDC), inexistindo motivo para reforma da sentença que anulou a multa imposta administrativamente pelo Procon.
6. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, 1ª CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 0016937-29.2014.8.08.0024. Relator: Des(a). Janete Vargas Simoes. DJEs: 01/09/2023). (destaque).

Ne
s
te c
a
s
o
,
nos autos do processo administrativo (fls.97/161),
as contas da consumidora demonstram, de forma discriminada, os gastos que resultaram no valor final da fatura, em que
se
observa a locação de filmes e uso de serviço “on demand” inúmeras vezes, que, somados,
resultam n
o exato valor cobrado pelo apelado
(fls.104/105; 108/111)
.

Ademais, o apelado juntou imagens de tela sistêmica que corroboram o uso de serviços “on demand” e aluguel de filmes pela consumidora no período questionado
das faturas
.

O serviço “on demand” é um serviço interativo, que permite ao consumidor a assistir a títulos disponibilizados
no catálogo da
operadora contratada, a qualquer hora, por um preço determinado. Esse custo pode vir de um pacote mensal, ou, pontualmente conforme o uso
1
. No presente caso, resta claro que os valores são referentes ao acesso pontual dos títulos disponibilizados pela empresa apelada.

Denota-se que
a multa imposta pelo Procon Municipal teve como fundamento o artigo 39, inciso III, do CDC,
que veda o envio ou entrega de serviço não solicitado
. Contudo verifica-se que nas faturas dos meses de
abril de 2012 (fls.102/105) e maio de 2012 (fls.106/111), consta discriminado o uso de serviço de aluguel de filmes, bem como os valores de cada filme assistido e a data em que foi alugado.

Por sua vez, apesar de
impugna
r
o
s
documento
s de tela sistêmica,
por se tratar
em
de prova produzida unilateralmente,
o apelante não demonstrou qualquer indício de vício nos documentos,
ou elementos que possam infirmar a prova de que os serviços foram efetivamente contratados.

Assim, resta concluir que o fornecedor comprovou nos autos que
a cobrança pelo serviço utilizado pela consumidora não é abusiva, tampouco ilegal,
estando em consonância com o artigo 14, § 3º, I, CDC, que determina que o fornecedor não é responsabilizado por danos gerados ao consumidor quando o mesmo comprovar que, tendo prestado o serviço, defeito inexiste.

Portanto, a
certada a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau
ao
anular o procedimento administrativo nº
2063/2012
, e a multa nele estabelecida.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso
de apelação
para
NEGAR-
LHE

PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença
impugnada
.

Na forma do § 11, do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários sucumbenciais
devidos pelo ente apelante de 10% (dez por cento)
para 1
2
%
(
doze
por cento)
sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

1
(Disponível em: <
https://www.gvt.com.br/midiaportal/pdf/contratos/tv/prestacao-de-servicos-adicionais-tv.pdf
>, pag. 2)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
1
2
%
(
doze
por cento)
sobre o valor atualizado da causa.