Tribunal: TJES
Processo: 5001409-83.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS-DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – OPERAÇÃO REALIZADA EM 2017 - NÃO INCIDÊNCIA À ÉPOCA - RECURSO DESPROVIDO
.

1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da diferença de alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4 - Embora a lei estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 - No presente caso, constata-se da nota fiscal anexada aos autos (id. 4637952) que a operação ocorreu em 12/05/2017, data bem anterior a estabelecida para a possibilidade da exação tributária, qual seja, 04/04/2022, considerando a publicação da Lei Complementar em janeiro de 2022.

6 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001409-83.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MRH VEICULOS LTDA. e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS-DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – OPERAÇÃO REALIZADA EM 2017 - NÃO INCIDÊNCIA À ÉPOCA - RECURSO DESPROVIDO
.

1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da diferença de alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4 - Embora a lei estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 - No presente caso, constata-se da nota fiscal anexada aos autos (id. 4637952) que a operação ocorreu em 12/05/2017, data bem anterior a estabelecida para a possibilidade da exação tributária, qual seja, 04/04/2022, considerando a publicação da Lei Complementar em janeiro de 2022.

6 - Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001409-83.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MRH VEÍCULOS LTDA.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por MRH VEÍCULOS LTDA., que julgou procedente pedido inicial para declarar nulo o Auto de Infração nº 5.044.714-4.

Em suas razões de id. 4638063 alega o apelante a ocorrência de evasão fiscal praticada pela recorrida, a qual sustenta que a operação de venda de veículo de luxo ocorreu no Estado de São Paulo, onde também foi retirado o bem, não havendo que se falar na cobrança de ICMS-DIFAL.

Destaca o ente estatal que a prova dos autos é robusta, no sentido de que a entrega do bem ocorreu em Vitória/ES, conforme nota fiscal faturada, em cujo porto o automóvel chegou em 05/05/2017, sendo entregue no endereço do adquirente, também em Vitória/ES, em 12/05/2017.

Aduz que, ainda que haja uma eventualidade e a sentença seja mantida, não deverá ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista que a operação comercial realizada pelo recorrido possui aparência de fato gerador do ICMS-DIFAL, sendo dever do apelado manter documentação idônea, não bastando argumentar que teria se equivocado quando do preenchimento do CFOP da mercadoria.

Requer seja anulada a sentença ou reformada, mantendo incólume a autuação, condenando a apelada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, em decorrência do princípio da causalidade.

Contrarrazões no id. 4638068.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal.

Na origem, restou ajuizada ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela provisória de urgência, por MRH VEÍCULOS LTDA. em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, na qual aduz a autora, em síntese, que seu objeto social é o comércio varejista, atacadista e de distribuição de veículos, peças, equipamentos e acessórios da marca Porsche, razão pela qual efetuou a venda presencial de automóvel exposto em sua loja situada na cidade de Campinas/SP à pessoa física de Lucas Cabaleiro Fernandez, recolhendo o ICMS devido ao Estado de São Paulo, não havendo incidência do ICMS-DIFAL ao Estado do Espírito Santo, por se tratar de operação interna e, portanto, não sujeita ao diferencial de alíquota.

Relata, então, ter sofrido a lavratura do auto de infração nº 5.044.714-4, exigindo-se o recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS-DIFAL sobre venda de mercadoria (veículo Porsche), porquanto a operação seria interestadual.

Não obstante, o
apelante defende que na proposta de venda do veículo consta menção ao frete no valor de R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais), sendo este inclusive contabilizado na totalidade dos valores opcionais do documento, embora não destacado na nota fiscal, além do carro ter chegado
pelo Porto de Vitória, sendo entregue na residência do adquirente, também nesta Capital.

Pois bem.

Do que se extrai dos autos, tenho por incabível a incidência imposto sob exame.

Observa-se que a operação foi realizada em 12/05/2017 e o auto de infração é datado de 21/12/2018.

É necessário rememorar que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a de nº 7.000/2001, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da diferença de alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

Decidiu-se também que “
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15
”.
Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Quer dizer, embora a lei estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desta forma,
apenas após a edição da referida Lei Complementar, em 2022, poderia ser realizada a cobrança do ICMS-DIFAL e, ainda, respeitada a anterioridade nonagesimal, ou seja, apenas a partir de 04/04/2022
.

Conforme se constata da nota fiscal anexada aos autos (id. 4637952),
a compra ocorreu em
12/05/2017
, data bem anterior a estabelecida para a possibilidade da exação tributária, qual seja, 04/04/2022, considerando a publicação da Lei Complementar em 05/01/2022.

Por fim, no que tange à aplicação do princípio da causalidade, sob a alegação de que o contribuinte deu causa à lavratura do auto de infração, tal argumentação não merece prosperar, ante a irregularidade da cobrança do ICMS-DIFAL em data anterior a 04/04/2022.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

De conseguinte, majoro os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 11% (onze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001409-83.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: MRH VEICULOS LTDA.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOGAL: DESª. HELOISA CARIELLO

V O T O

Após analisar a controvérsia posta ao exame deste órgão colegiado, concluí por conhecer do recurso apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe negar provimento, adotando idêntica conclusão alcançada pelo eminente Relator, Des. Fábio Brasil Nery, embora o faça por fundamentos distintos daqueles esposados por S. Exª.

O eminente Relator entendeu por negar provimento ao recurso de apelação, mantendo, assim, a anulação da autuação fiscal impugnada sob o fundamento de que a exigência do ICMS-DIFAL justificou-se em fato gerador ocorrido na data de 12/05/2017, portanto, em momento anterior à edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, contexto que evidencia violação ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093.

Todavia, inaplicável, no caso, a tese jurídica vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no mencionado Tema 1.093, segundo a qual “
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
.”

E isso porque a Corte Constitucional impôs modulação dos efeitos do referido precedente vinculante (Tema 1.093), aplicável a partir do exercício financeiro seguinte ao do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.

Nesta linha de intelecção, e considerando que a presente demanda foi ajuizada em 20.01.2022, tem-se por inaplicável a tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093 relativamente a fatos ocorridos em exercícios financeiros anteriores a 2022.

Não obstante, o apelo merece ser desprovido pela confirmação dos próprios fundamentos lançados na sentença pela ilustre magistrada
a quo
.

Com efeito, o consumidor final não contribuinte do ICMS adquiriu o automóvel em concessionária sediada no Estado de São Paulo, promovendo, presencialmente, a sua retirada, de forma que o posterior deslocamento do veículo para o Estado do Espírito Santo não configura operação interestadual ensejadora da cobrança do diferencial de alíquota. Não há, portanto, fato gerador.

O frete cujos custos foram repassados ao consumidor final, tal como sustenta o Apelante, decorre da operação de transporte do veículo da Alemanha para o Brasil, tratando-se de frete de entrada e não de saída: o produto chegou ao Brasil pelo Porto de Vitória na data de 05/05/2017, como consta da NF nº 532 (id 4637952), posteriormente transportado para a Cidade de Campinas-SP em 09/05/2017 (id 4638045), e, por fim, retirado pelo consumidor final em 12/05/2017 (id 4637952).

A documentação acostada aos autos demonstra que o consumidor final retirou o veículo, presencialmente, em concessionária da Apelada localizada na Cidade de Campinas/SP, não tendo havido operação interestadual ensejadora da cobrança do ICMS-DIFAL.

No mesmo sentido decidiu esta Colenda Quarta Câmara Cível no recurso de agravo de instrumento nº 5002789-19.2022.8.08.0000, de relatoria da eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva, de que “
não é hipótese de incidência de ICMS-DIFAL a aquisição presencial de automóveis em outro Estado da federação, em hipótese que o adquirente retira o bem no estabelecimento do vendedor e a transporta para seu domicílio no Estado do Espírito Santo
”.

Por todo o exposto, ainda que por fundamentos distintos, acompanho a judiciosa relatoria para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, nego provimento ao recurso.