Tribunal: TJES
Processo: 5028722-19.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-04-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MINORAÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO MUNICÍPIO. NÃO VERIFICADA. SENTENÇA REFORMADA.

1.

Verifica-se que o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal, no patamar de R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos), revela-se excessivo, ainda que considerada a redução para R$ 10.000,00 (dez mil reais), em decorência da sentença de primeiro grau, estando desvinculada da proporcionalidade e da razoabilidade exigida na aplicação da sanção, porquanto a própria legislação consumerista, em seu art. 57, determina a graduação tendo como parâmetro a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, devendo ser considerado, assim, o caráter individual da infração, de forma que, na hipótese em analise, se mostra adequada sua redução para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

2.

A redução da penalidade não implica em violação do princípio da separação dos Poderes, eis que a multa aplicada não se presta a reparar o dano sofrido pelo consumidor, mas, tão somente, punir a prática de ato ilícito, para que não seja mais reiterado, sendo suficiente para atingir esta finalidade o valor aqui arbitrado.

3. Em razão da substancial redução no valor da penalidade, não se verifica a alegada sucumbência mínima do Município.

4.

Recursos conhecidos e improvido o recurso do Município.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028722-19.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA e outros

APELADO: ODONTOPREV S.A. e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se a hipótese de recursos de apelação cível interpostos respectivamente por
ODONTOPREV S.A.
e pelo
MUNICIPIO DE VITORIA,
no intuito de reformar a sentença ID 6670491 que, acolhendo parcialmente os pedidos da autora na presente “
Ação Anulatória”
, e reduziu para R$ 10.000,00 (dez mil reais) o valor da multa de R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos), aplicada pelo PROCON Municipal no Processo Administrativo nº 0115-006.686-0.

Em suas razões recursais a autora, alegando nulidade do ato coator e violação do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, requer a procedência do pleito, para anulação da penalidade aplicada ou, alternativamente, uma redução ainda maior do valor desta. O Município, por sua vez, pugna pela improcedência do feito, com manutenção da penalidade em seu valor original, bem como pelo reconhecimento de sua sucumbência mínima.

Contrarrazões apenas pela parte autora.

É o que me cabia relatar, Peço dia para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se a hipótese de recursos de apelação cível interpostos respectivamente por
ODONTOPREV S.A.
e pelo
MUNICIPIO DE VITORIA,
no intuito de reformar a sentença ID 6670491 que, acolhendo parcialmente os pedidos da autora na presente “
Ação Anulatória”
, e reduziu para R$ 10.000,00 (dez mil reais) o valor da multa de e R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos), aplicada pelo PROCON Municipal no Processo Administrativo nº 0115-006.686-0.

Em suas razões recursais a autora, alegando nulidade do ato coator e violação do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, requer a procedência do pleito, para anulação da penalidade aplicada ou, alternativamente, uma redução ainda maior do valor desta. O Município, por sua vez, pugna pela improcedência do feito, com manutenção da penalidade em seu valor original, bem como pelo reconhecimento de sua sucumbência mínima.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo à análise dos recursos, o que faço de forma conjunta.

Como se pode observar, o Magistrado a quo, ao concluir pela necessidade de redução do valor da multa esclareceu, na sentença vergastada, que:

[...]
Assim, verifico que a multa administrativa aplicada é legal, tendo sido devidamente fundamentada e motivada.

Porém, não se pode olvidar a possibilidade do Poder Judiciário controlar a subjetividade do Administrador, no caso, para verificar eventual inobservância da proporcionalidade e razoabilidade da sanção pecuniária imposta, que são elementos implícitos integrantes do conceito de legalidade.

Vê-se que a multa é resultado de uma análise conjunta de vários fatores indicados na lei, sendo graduada de acordo não só com a gravidade da infração e a extensão do dano, mas também com a capacidade econômica da empresa fornecedora do produto/serviço, justamente com o fito de desestimular a reiteração da conduta ilícita.

Neste sentido, inclusive, já observou o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado que:

[...] Para surtir efeitos satisfatórios, ou seja, para evitar que o dano se repita, a multa disposta no artigo 56 do CDC, de caráter punitivo, deverá provocar repercussão na esfera econômica do infrator, caso contrário, tratar-se-ia de singela e irrisória quantia. [...] (TJES, Apelação, 24080056070, Relator: WILLIAN SILVA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 05/06/2012, Publicação no Diário: 15/06/2012).

Porém, conforme consignado o Ilustre Ministro Anselmo Santiago que atualmente convivemos com uma discricionariedade mitigada pelos princípios da oralidade pública, da proporcionalidade e da razoabilidade, deste modo, a administração não pode abusar do poder discricionário que detém, ignorando aspectos referentes à razoabilidade e à proporcionalidade das medidas (STJ. Resp, 79761-DF, 6ª Turma. DJ 09.06.97).

Por fim, noto que deve prosperar a tese da requerente de excessividade do valor arbitrado a título de multa (pedido alternativo).

O controle da razoabilidade não se trata, em verdade, de investida arbitrária pelo Poder Judiciário no mérito do ato administrativo, pois conforme leciona o Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, uma providência administrativa desarrazoada, incapaz de passar com sucesso pelo crivo da razoabilidade, não pode estar conforme à finalidade da lei.

Pois bem, entendo que a quantia de R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos), demonstra-se exorbitante, frente as circunstâncias evidenciadas no caso vertente.

Constatada a irregularidade na decisão administrativa passível de revisão, consistente na excessiva quantia fixada com sanção pecuniária a ser suportada pela autora, razoável reduzi-la para a quantia R$ 10.000,00 (dez mil reais), com o lastro no art. 28 do Decreto n° 2.181/97,segundo o qual "(...) a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei n° 8.078, de 1990".

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral a fim de reduzir o valor da multa do processo administrativo nº 0115-006.686-0 aplicada à requerente para a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), aos quais serão acrescidos de juros e correção monetária, com os índices fixados no Tema 810 do STF, após a publicação desta sentença.

JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.
[...]” (ID 6670491)

Pois bem, em que pesem os judiciosos fundamentos do Município, entendo que apenas o recurso da parte autora merece provimento. Explico:

Colhe-se dos autos que a multa aplicada a Empresa autora é fruto do fato de apenas 01 (uma) consumidora ter formulado uma reclamação perante o órgão de defesa do consumidor, em razão da cobrança supostamente indevida de dois valores em seu plano odontológico, sendo que é possível colher dos autos que apenas a cobrança de uma das importâncias era indevida e, ainda assim, foi estornada após a reclamação, sendo o valor desta inferior a R$ 100,00 (cem reais), tendo o PROCON, em razão deste ocorrido, aplicado a parte autora multa de R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos), razão pela qual a punição questionada efetivamente coloca em xeque os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade.

Com base em tais considerações, não vejo, mesmo com a redução da penalidade aplicada pelo Juízo de origem, conformidade entre a penalidade, a gravidade da infração, a vantagem auferida e a potencialidade ofensiva da conduta sancionada.

Destaco que, conforme reiterados precedentes desta Corte, a multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, a qual não busca a reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, zela pela punição da prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos estabelecidos pelo artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

“Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.
”

Nesse contexto, verifico que o valor estipulado pelo Município apelante no processo administrativo nº 0115-006.686-0, no patamar de R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos), revela-se, de fato, excessivo, tal como o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado em primeiro grau, estando desvinculados da proporcionalidade e da razoabilidade exigida na aplicação da sanção, porquanto a própria legislação supramencionada determina a graduação tendo como parâmetro a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, havendo uma desproporcionalidade com as circunstâncias apresentadas nos autos.

A propósito, cumpre destacar, por oportuno, ser firme a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que os atos do Procon não podem estar desvinculados das diretrizes legais estabelecidas no citado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, tampouco dos mencionados princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MULTA APLICADA PELO PROCON. REDUÇÃO VALOR. ART. 57, DO CDC. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. VERBA HONORÁRIA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 -
Estabelece o art. 57, do Código de Defesa do Consumidor que “A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor [...]”, definindo, assim, os parâmetros para a incidência da multa com vista à proteção de direito lesionado do consumidor individual ou coletivo. 2 - Do cotejo das circunstâncias fáticas que resultaram a aplicação da multa originariamente no valor de R$ 38.181,59 com os requisitos inerentes à gravidade do ato infrator, a vantagem obtida pela conduta e a condição econômica do infrator, tem-se que a redução da multa administrativa para o patamar de R$ 8.000,00 não configura violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, vez que atende tanto a previsão finalística do art. 57, do CDC, quanto as normas de regulamentação previstas no Decreto Municipal nº 11.7738/03, com as modificações advindas dos Decretos Municipais 11.8842/04, 12.3302/05 e 12.3393/06
. Irrisoriedade afastada. 3 - Frente a parcial procedência dos pedidos iniciais restou caracterizada a sucumbência mínima do apelado, cabendo à municipalidade o pagamento integral das despesas processuais e verba honorária na medida que não decaiu de parte mínima do pedido (CPC⁄1973, art. 21, parágrafo único). 4 - Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação, 24120118443, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/12/2016, Data da Publicação no Diário: 19/01/2017) [não existem destaques no original]

As
sim, conforme expos
to, a imposição da multa pelo PROCON municipal de Vitória/ES, no valor de R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos), mesmo com sua redução para R$ 10.000,00 (dez mil reais), face à reclamação de um único consumidor, e por uma cobrança idevida de pequena monta que foi extornada após a reclamação da consumidora, revela-se desarrazoado, frente ao caráter individual da infração, devendo a sentença ser reparada para, em consonância com os reiterados julgados deste Tribunal, reduzir a cominação ao montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atendendo, assim, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Registro que não há de se falar em violação do princípio da separação dos Poderes, eis que a multa aplicada não se presta a reparar o dano sofrido pelo consumidor, mas, tão somente, punir a prática de ato ilícito, para que não seja mais reiterado, sendo suficiente o valor aqui estipulado para atingir esta finalidade.

Como mencionado, em situações semelhantes, assim tem se posicionado este Sodalício, senão, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – MULTA APLICADA PELO PROCON ESTADUAL – VÍCIO DO SERVIÇO – CONTROLE DE LEGALIDADE – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO – VIABILIDADE – FIXAÇÃO DE VALOR EXACERBADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É possível o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente à legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.
2. Embora os elementos carreados aos autos demonstrem que o procedimento instaurado perante o PROCON⁄ES transcorreu com atendimento aos ditames da ampla defesa e do contraditório, considero que a sanção aplicada no valor de R$29.240,00 (vinte e nove mil e duzentos e quarenta reais), apresenta-se elevada quando confrontada com a natureza da reclamação apresentada por um único consumidor. 3. A multa fixada pelo órgão de proteção ao consumidor merece ser reduzida, devendo ser pautada nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como nos critérios do artigo 57, caput, do CDC, reputando-se adequado o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), quantia que não vulnera o caráter pedagógico da sanção e não importa em enriquecimento sem causa.
4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TJES, Classe: Apelação, 24130172448, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2017, Data da Publicação no Diário: 10/05/2017) ) [não existem destaques no original]

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCON. PENALIDADE DE MULTA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. [...] II. Neste escol, a multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestimulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do CDC, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. III.
Na hipótese, configurada a cobrança indevida do valor de R$ 7.038,20 (sete mil e trinta e oito reais e vinte centavos), montante equivalente a 3,82% (três inteiros e oitenta e dois décimos por cento) do valor do imóvel, e por ser a fornecedora uma das maiores empresas da área de construção civil do país, o valor da multa não poderá ser exageradamente diminuto, sob pena de não servir como fator de desestímulo à repetição da conduta ilícita, especialmente no caso dos autos, em que, apesar de reconhecida a abusividade das cobranças, não há registro de devolução dos valores pagos ao consumidor, ou mesmo abatidos do saldo devedor, apresentando-se, portanto, correta a aplicação da penalidade pelo Procon municipal, a qual deverá, contudo, ser reduzida para a quantia de 15.000,00 (quinze mil reais), tal como procedido pelo magistrado a quo, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 24151456316, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/02/2017, Data da Publicação no Diário: 22/02/2017) ) [não existem destaques no original]

Registro, por fim, que não há de se falar em sucumbência mínima do Município, dada a substancial redução do valor da penalidade aplicada.

Ex positis,
CONHEÇO
dos recursos, todavia, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo do Município e
DOU PROVIMENTO
ao apelo da parte autora, reduzindo a penalidade aplicada pelo PROCON Municipal para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em razão da improcedência do apelo do Município, majoro, na forma do art. 85 §11º do CPC, os honorários de sucumbência estabelecidos em seu desfavor de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pela parte autora para 12% (doze por cento).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)

Trata-se de
dois
recurso
s
de apelação cível,
interposto
s
pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e por ODONTOPREV S.A.,
em face de sentença proferida pelo Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
, em
AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada por ODONTOPREV S.A. em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,
cujo
decisum

julgou parcialmente procedente a
pretensão autoral, “
a fim de reduzir o valor da multa do processo administrativo nº 0115-006.686-0 aplicada à requerente para a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
”
.

Conforme relatoriado, o MUNICÍPIO DE VITÓRIA interpôs
o
apelo sustentando, em síntese,
a necessidade de manutenção do
valor da multa
originalmente
aplicad
a
pelo PROCON
no valor de R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos)
,
uma vez que fixad
a
em conformidade com os ditames do Código de Defesa do Consumidor e do Decreto Municipal nº 11.738/03,

encontrando-se, ainda, consentânea com os
princípios da proporcionalidade e
da
razoabilidade.

Por sua vez, ODONTOPREV S.A. asseverou a nulidade da
decisão administrativa
,
para ver anulada a
penalidade aplicada ou, alternativamente, a redução
de seu valor, em atenção aos princípios da
proporcionalidade e
da
razoabilidade.

Em seu voto, a e. Relatora, negou provimento ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO e deu provimento ao manejado por
ODONTOPREV, “
reduzindo a penalidade aplicada pelo PROCON Municipal para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
”,
por considerar que “
a imposição da multa pelo PROCON municipal de Vitória/ES, no valor de R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos), mesmo com sua redução para R$ 10.000,00 (dez mil reais), face à reclamação de um único consumidor, e por uma cobrança idevida
(sic)
de pequena monta que foi extornada
(sic)
após a reclamação da consumidora, revela-se desarrazoado, frente ao caráter individual da infração, devendo a sentença ser reparada para, em consonância com os reiterados julgados deste Tribunal, reduzir a cominação ao montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atendendo, assim, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
”

Prefacialmente,
data maxima venia
, registro, de antemão, que,
diferentemente do arrazoado pela e. Relatora
,
não houve o estorno

da quantia de R$ 234,40 (duzentos e trinta e cinco reais e quarenta centavos),
acordado na audiência de conciliação
realizada na data de 05.10.2015, perante o PROCON.

Note-se que
foi exatamente o descumprimento do acordo,
mediante a não realização do estorno
, certificado à fl. 53 do processo administrativo e comprovado pela consumidora lesada ao juntar o extrato de sua conta bancária à fl. 54 (Id. 6670448, pp. 59 e 60),
que acarretou na prolação da decisão administrativa pelo PROCON.

Referida decisão, ademais, amparou-se na
violação aos artigos 42, parágrafo único, e 48, do CDC, perpetrada pelas reclamadas, dentre elas a demandante, que, expressamente, não se opôs ao acordo.

Segundo consignado pela autoridade administrativa, aliás, além do descumprimento do acordo formalizado em audiência, as reclamadas efetuaram cobranças superiores à contratada e procederam à inclusão indevida de dependente no plano odontológico da consumidora/reclamante, o que levou ao sancionamento pelo PROCON, sendo a penalidade referente à
ODONTOPREV
fixada
no
valor de R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos).

Como é cediço, o dever/direito de fundamentação das decisões judiciais é consagrado no artigo 93, inciso IX, da CF/88, e artigo 11
1
, do CPC/15, sob pena de nulidade do ato processual.

Nesse diapasão, o regramento contido no artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15, dispõe
não se considerar fundamentado o pronunciamento judicial decisório que empregue
conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o
motivo concreto
de sua incidência no caso
e
invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.

Vejamos:

Artigo 489, § 1º, do CPC/15.
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

II -
empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III -
invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Vê-se, portanto, a essencialidade da fundamentação dos atos decisórios emanados pelo Poder Judiciário, sendo, por tal razão,
vedada a adoção de fundamentação implícita,
sob pena de conspurcar a dialética processual.

A este respeito, “
É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento acerca da possibilidade de utilização, pelo magistrado, da chamada fundamentação per relationem, por referência ou por remissão, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal),
não se admitindo, todavia, a fundamentação implícita ou presumida, porquanto inexistente.
” (
STJ;
AgInt no REsp n. 2.033.098/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.)

Neste escol, bem pontuou o Eminente Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA no Recurso de Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0012874-92.2013.8.08.0024, ao destacar a necessidade de clareza e objetividade da fundamentação,
in verbis
:

“O produtor de um texto enuncia por meio dele suas intenções, traduz suas ideias, expressa seu querer. Contudo, ao fazê-lo, pode gerar percepções diversas acerca do que quis expressar. Neste sentido destacam-se as seguintes lições:

Em virtude disso, é importante que o produtor compreenda que a realidade textual, captada pelo receptor, nunca será exatamente aquilo que se tencionou produzir, mas apenas aquela que foi percebida pelo receptor. Daí advêm duas considerações que merecem, quais sejam: necessidade de clareza e precisão dentro do texto, pois quanto mais claro e objetivo for o texto, maior possibilidade de depreensão adequada das idéias daquele que produziu; transparência das idéias por parte daquele que produziu o texto (ANDRADE, Valdeciliana da Silva Ramos, GABRIEL, Valéria Cristina Barbosa. Os Meandros Discursivos do Texto Jurídico: da Leitura à Prática. Vitória, ES, p.68)” (
TJES
, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024130118094, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 10/11/2015)

Note-se, portanto, ser imprescindível que as razões

contidas
nas manifestações judiciais
, notadamente no presente acórdão, não se resumam
a asseverar,
laconicamente
, violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
sem adentrar às especificidades do caso
,
devendo,
in casu
, realizar o
enquadramento aos parâmetros fixados no artigo 57, do CDC,
e, assim,
explicitar,
ainda que objetivamente,
com base em quais
elementos
concretos
chegou-se à conclusão pela superação dos critérios objetivos estabelecidos n
o Decreto Municipal nº11.738/03
,
a fim de reduzir a penalidade de
R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos)
para R$
10
.000,00 (
dez
mil reais)

ou R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Noutra
s
palavras, não é dado ao
magistrado
ignorar
as
fórmulas de cálculo
presentes
n
o Decreto Municipal nº11.738/03
, sem ao menos declara
r
a ilegalidade ou inconstitucionalidade destas,
como também, repise-se,
rev
er
a penalidade de multa sem indicar quais
elementos concretos
o levaram a proceder
à
redução da penalidade,
justificando o proceder, apenas e tão somente, em
mera subjetividade, ao limitar-se a empregar violação à razoabilidade e proporcionalidade, sem correlacion
á-los
com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, em descompasso com o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

Destarte, para que
a
manifestação judicial
atend
a
ao dever de fundamentação
imposto pelo artigo 93, inciso IX, da CF/88, tratado em detalhes pelo artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15,
deverá
enfrent
ar
a situação concreta
,
fazendo constar, caso assim seja,
o apontamento específico
do porquê se revelaria desarrazoável ou desproporcional a penalidade aplicada
.

Digo isso pois, “
p
ara que se aplique tal princípio,
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
”
(
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Reitere-se: para que o Poder Judiciário promova a modificação da compreensão alcançada na via administrativa com base, unicamente, nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é imprescindível explicitar, primeiramente, o que o órgão julgador entende por “princípio da proporcionalidade e da razoabilidade”, notadamente quando a conclusão colida, frontalmente, com as diretrizes normativas da Administração Pública, sob pena de conspurcar o artigo 489, § 1º, inciso II, do CPC/15.

Idêntica posição têm perfilhado as demais cortes pátrias, consoante ilustra o precedente que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - SENTENÇA ANULADA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECONHECIMENTO - NULIDADE - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CERCEAMENTO DE DEFESA – DESPROVIMENTO.
1 - A decisão judicial que não apresenta a necessária motivação, por deixar de explicitar o Direito e os fatos determinantes da convicção do julgador, mesmo que sucintamente, afronta o devido processo legal - garantia do Estado Democrático de Direito -, a par de acarretar o cerceamento de defesa dos litigantes, por impedir o embasamento de eventuais recursos. 2 -
Desta feita, se a sentença não expôs, de forma clara, as razões do não acolhimento da pretensão da autora, havendo flagrante falta de fundamentação, forçoso reconhecer, assim, a sua nulidade. 3 - Agravo Regimental desprovido. (
STJ
, AgRg no REsp 517871/PE).

Direito constitucional. Direito Administrativo.
Sentença que, em sede de embargos à execução, reduziu multa imposta pelo PROCON, com fundamento no princípio da proporcionalidade.
Impossibilidade. Sentença que carece de fundamentação, ofendendo o art. 489, § 1º, II, do CPC, sendo o caso de sua anulação.
Decisão que invoca conceitos jurídicos indeterminados, de tessitura aberta, sem os explicar nem justificar seu emprego no caso concreto.
Recurso do embargado provido. Recurso do embargante prejudicado. (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Fixadas estas premissa
s
,
é cediço
que
a teor do previsto no Decreto nº 2.181/97, da Presidência da República, c/c as disposições específicas da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), os PROCONS integram a Administração Pública na função de Órgãos destinados à defesa e proteção dos direitos e interesses dos consumidores, detendo, dentre outras, atribuições para acompanhar e fiscalizar as relações de consumo envolvendo fornecedores, aplicar as penalidades administrativas correspondentes, numa perspectiva inserta em uma infraestrutura protetiva ao consumidor.

Nessa esteira, é certo que a estruturação do sistema de proteção e defesa do consumidor visou principiar a sua vulnerabilidade, portanto, tem-na como presumida na relação de consumo, assim como deve preceder ações governamentais no sentido de
proteger
efetivamente
o consumidor
, a teor do artigo 4º, incisos I e II, do CDC/90.

Imperioso sobrelevar, ademais, que "
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990
,
independentemente da reclamação ser realizada por um ÚNICO consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
(AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17.8.2016).
” (
STJ
, AgInt no REsp 1950623/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021).

E, na esteira do entendimento perfilhado, é assente neste e. Tribunal de Justiça que “
o PROCON é órgão competente para examinar a conduta do fornecedor ou prestador de serviço com a finalidade de verificar se ela está em afronta às normas do Código de Defesa do Consumidor,
aplicando-se a multa que convier ao caso.
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 012170079805, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021).

Cumpre notar que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, mas, tão somente, verificar a sua legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, analisando os critérios de conveniência e medida justa da sanção disciplinar.

Tal ocorre pois “
é sabido que os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao destinatário o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima, sendo oportuno lembrar que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que ‘
o ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca
cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente – pelo interessado’ (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18-02-2010, DJe 02-03-2010).
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024151489333, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 28/05/2021).

Dito isso, faz-se necessário destacar que
a multa administrativa assume o caráter de
sanção dúplice
, com
VIÉS PEDAGÓGICO
e
SANCIONATÓRIO
,
não destinada à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de
DESESTÍMULO
ao infrator
, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

A rigor, idêntica compreensão é preconizada pelo artigo 36, do Decreto Municipal nº 11.738/03, da Prefeitura de Vitória, ao reproduzir, para a dosimetria da penalidade pecuniária a ser fixada, os critérios suso mencionados. Vejamos:

Artigo 36.
A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor dentro dos limites legais (art. 57 parágrafo único da Lei nº 8.078, de 11.09.90), será feito de acordo com a
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
na forma prevista pelo presente ato normativo.

Preveem, ainda, os artigos 24 e 28, ambos do Decreto nº 2.181/97, que dispõe sobre a Organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), o seguinte em relação à
dosimetria da pena
:

Artigo 24.
Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II - os antecedentes do infrator,
nos termos do art. 28 deste Decreto. [...]

Artigo 28.
Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990.

Não suficiente,
com o fito de evitar casuísmos
, a autoridade administrativa, corretamente, estabeleceu,
nos artigos 40 e 41, do Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06, a
fórmula
matemática

a ser adotada na dosimetria da pena,
pautando-se, repise-se, nos critérios previstos no artigo 57, do CDC, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor, senão vejamos:

Artigo
40, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
A dosimetria da pena de multa será feita em
duas etapas
: primeiramente proceder-se-á a fixação da
pena-base
correspondente à
média aritmética
entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, levando-se em conta, dentre outros, o
grau de culpabilidade
, a
intensidade do dolo
, os
antecedentes
, a
conduta
, os
motivos
, as
conseqüências
e a
extensão da infração
; em seguida, efetuar-se-á a adição e/ou subtração dos montantes referentes às
circunstâncias

agravantes

e atenuantes
.

§1°.
A pena aplicada, após a consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá ultrapassar os limites mínimo e máximo previsto para cada situação.

§2º.
A base de cálculo para o cômputo das circunstâncias agravantes e atenuantes será sempre a pena-base fixada.

§3°.
A Em função da
natureza da infração
,
vantagem auferida
e
condição econômica
do infrator, determinar-se-ão a pena-base e os limites mínimo e máximo para a pena a ser cominada, que serão calculados em reais,
para cada situação
, por meio das
fórmulas
abaixo:

Pmin=fn{1250-[1249/(r/fv+1)]}

Pmáx = 3Pmin

Pb = (Pmáx + Pmin)/2 = 2Pmin

Pb = pena base (em R$);

Pmax = pena máxima (em R$);

Pmin = pena mínima (em R$);

fn = fator de natureza da infração;

fv = fator de vantagem auferida; e

r = receita mensal média (em R$).

§4º.
O valor do fator de natureza da infração (fn) será em função do grupo em que estiver classificada a infração:

fn

Grupo

140

I

280

II

420

III

560

IV

§5º.
O valor do fator de vantagem auferida (fv) será:

fv

VANTAGEM AUFERIDA

104.000,000

Ausência de vantagem

62.400.000

Vantagem individual

37.440.000

Vantagem coletiva

22.464.000

Vantagem difusa

§
6
º.
O valor do fator da classificação do fornecedor (fa) será:

Fa

Classificação do Fornecedor

0,56

Grande empresa

0,35

Pequeno porte

0,09

Microempresa

Art
igo
41
, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
As
circunstâncias agravantes e atenuantes
estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181, de 20.03.97,
implicam em aumento de pena de um sexto à metade ou em diminuição de pena de um sexto à metade.

§ 1º-
O percentual de aumento ou diminuição da multa será de:

I-
16,66% (dezesseis virgula sessenta e seis por cento) para um fator atenuante ou agravante;

II-
30% (trinta por cento) para dois fatores atenuantes ou agravantes;

III-
50% (cinqüenta por cento) para mais que dois fatores atenuantes ou agravantes.

§ 2º-
Constatando-se fatores agravantes e atenuantes num mesmo processo, concomitantemente, primeiramente aplicar-se-á os percentuais relativo aos fatores atenuantes e posteriormente os percentuais relativo aos fatores agravantes.

Não obstante, sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, ser firme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
apesar de o Procon dever atentar-se para a forma da dosimetria prescrita
em suas normativas internas
, os seus atos administrativos não poderão, obviamente, se desvincula
rem
das diretrizes legais estabelecidas no artigo 57, do CDC, tampouco dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Todavia, tal aferição pelo Poder Judiciário, por óbvio, não poderá ocorrer de maneira subjetiva, sem adentrar às especificidades do caso concreto,
tampouco desvincilhar a controvérsia da análise
dos critérios e fórmulas estabelecidos no Decreto Municipal nº 11.738/03
.
Confira-se:

AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.

Relevante, novamente, consignar que, para que se valha do princípio da proporcionalidade, “
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
” (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Deverá, por conseguinte, caso se entenda pela revisão do resultado decorrente da aplicação da fórmula de cálculo adotada pelo PROCON, serem explicitados quais elementos concretos levaram o Poder Judiciário a proceder à redução da penalidade,
não se admitindo, por seu turno, o

mero
emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade),
desprovidos de correlação com as
especificidades da causa.

Noutras palavras, a eventual redução deverá ser alcançada,
se for o caso
, com base na
indicação de
elementos concretos
que indiquem a superação
dos critérios objetivos estabelecidos
no Decreto Municipal nº 11.738/03.

Na hipótese,
trata-se de caso no qual
se objetiva o afastamento da penalidade de multa arbitrada pelo PROCON por violação aos artigos 42, parágrafo único, e 48, do CDC,
fruto
de
cobranças superiores à contratada
no
plano odontológico
da consumidora/reclamante
,
as quais não foram estornada
s, o que, sopesado ao
descumprimento do acordo formalizado em audiência,
ensejou na penalização objeto dos autos.

Com a devida vênia,
não vejo ser
possível modificar o valor da multa simplesmente ignorando as fórmulas objetivamente traçadas pel
a Administração Pública
, sem que a legalidade ou constitucionalidade destas sejam, primeira e efetivamente, analisadas, de maneira criteriosa, por este órgão colegiado.

Ainda
no que pertine à penalidade de multa, verifico que esta foi calculada com amparo na sistemática e nos
critérios objetivos
fixados
no
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06,
notadamente em seu
s
artigo
s

40 e 41
, já citado
s
,
cuja
fórmula matemática
, como visto, atente aos requisitos estabelecidos no artigo 57, do CDC, notadamente à
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.

Sem receio de ser repetitivo, apresento, novamente, para melhor visualização, a sistemática de cálculo contida nos artigos 40 e 41, do Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06, essencial para a aferição da regularidade da penalização:

Artigo
40, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
A dosimetria da pena de multa será feita em
duas etapas
: primeiramente proceder-se-á a fixação da
pena-base
correspondente à
média aritmética
entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, levando-se em conta, dentre outros, o
grau de culpabilidade
, a
intensidade do dolo
, os
antecedentes
, a
conduta
, os
motivos
, as
conseqüências
e a
extensão da infração
; em seguida, efetuar-se-á a adição e/ou subtração dos montantes referentes às
circunstâncias

agravantes

e atenuantes
.

§1°.
A pena aplicada, após a consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá ultrapassar os limites mínimo e máximo previsto para cada situação.

§2º.
A base de cálculo para o cômputo das circunstâncias agravantes e atenuantes será sempre a pena-base fixada.

§3°.
A Em função da
natureza da infração
,
vantagem auferida
e
condição econômica
do infrator, determinar-se-ão a pena-base e os limites mínimo e máximo para a pena a ser cominada, que serão calculados em reais,
para cada situação
, por meio das
fórmulas
abaixo:

Pmin=fn{1250-[1249/(r/fv+1)]}

Pmáx = 3Pmin

Pb = (Pmáx + Pmin)/2 = 2Pmin

Pb = pena base (em R$);

Pmax = pena máxima (em R$);

Pmin = pena mínima (em R$);

fn = fator de natureza da infração;

fv = fator de vantagem auferida; e

r = receita mensal média (em R$).

§4º.
O valor do fator de natureza da infração (fn) será em função do grupo em que estiver classificada a infração:

fn

Grupo

140

I

280

II

420

III

560

IV

§5º.
O valor do fator de vantagem auferida (fv) será:

fv

VANTAGEM AUFERIDA

104.000,000

Ausência de vantagem

62.400.000

Vantagem individual

37.440.000

Vantagem coletiva

22.464.000

Vantagem difusa

§
6
º.
O valor do fator da classificação do fornecedor (fa) será:

Fa

Classificação do Fornecedor

0,56

Grande empresa

0,35

Pequeno porte

0,09

Microempresa

Art
igo
41
, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
As
circunstâncias agravantes e atenuantes
estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181, de 20.03.97,
implicam em aumento de pena de um sexto à metade ou em diminuição de pena de um sexto à metade.

§ 1º-
O percentual de aumento ou diminuição da multa será de:

I-
16,66% (dezesseis virgula sessenta e seis por cento) para um fator atenuante ou agravante;

II-
30% (trinta por cento) para dois fatores atenuantes ou agravantes;

III-
50% (cinqüenta por cento) para mais que dois fatores atenuantes ou agravantes.

§ 2º- Constatando-se fatores agravantes e atenuantes num mesmo processo, concomitantemente, primeiramente aplicar-se-á os percentuais relativo aos fatores atenuantes e posteriormente os percentuais relativo aos fatores agravantes.

Dito isso
, classificou-se a infração segundo
a
sua natureza e potencial ofensivo, enquadrando-a no
GRUPO I
I
I
,
do ANEXO, d
o
Decreto Municipal nº 11.738/03,
com a incidência do fator de natureza da infração (fn) de 420,
e
o enquadramento d
a vantagem auferida como sendo de
caráter individual
.

Em relação
à condição econômica do infrator
,
ante a falta de demonstrativo do faturamento bruto anual da fornecedora/demandante, arbitrou-se o valor de R$
2
.000.000,00 (
dois
milh
ões
de reais) como faturamento bruno relativo ao exercício de
2014
, nos termos do artigo 39, parágrafo único
2
, do
Decreto Municipal nº 11.738/03,
montante, registre-se,
sequer contestado na exordial
e
singelo diante do porte econômico da infratora,
a qual se declarada
“
líder em planos odontológicos na América Latina
”
3
.

Não por menos, “
Um dos critérios, de têmpera objetiva e isonômica, para evitar caráter irrisório ou confiscatório da multa administrativa sobrevém com a dosagem do seu valor conforme o porte econômico do contraveniente ("condição econômica do fornecedor"). Para esse fim, o órgão de defesa do consumidor lançará mão de informações públicas disponíveis ou, na carência destas, usará arbitramento razoável, facultado ao infrator - a qualquer momento, desde que até a prolação da decisão administrativa - comprovar documentalmente o real faturamento e condição econômica. Trata-se, por óbvio, de ônus processual, de defesa de interesse próprio disponível, portanto sujeito à preclusão, caso dele não se desincumba a tempo.
” (
STJ
; REsp n. 1.794.971/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 24/6/2020.)

P
or fim, u
ma vez fixada a
pena base,
incidiram como fatores agravantes as situações descritas nos incisos I (ser o infrator reincidente) e IV (deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências), do Decreto 2181/97.

“
Assim,
o valor foi obtido mediante aplicação de uma fórmula objetiva, o que garantiu a impessoalidade da sanção,
que guarda relação com a pujança econômica da apenada, servindo de desestímulo para a reiteração da conduta, que, no caso, como já dito, era reincidente.
” (
STJ
, AgInt no REsp 1734460/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/02/2022).

Indene de dúvidas, portanto, que o processo administrativo em apreço encontra-se de tudo instruído e fundamentado para a aplicação da sanção administrativa e fixação da multa, havendo, ainda, a discriminação de todos os elementos legais que compõem a dosimetria da pena que resultou no montante arbitrado.

Não prospera, desta forma, a
vaga alegação de violação ao princípio da proporcionalidade suscitada na exordial,
assim como não prospera a assertiva de que os critérios do
artigo 57, do CDC: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
, não teriam sido considerados pelo PROCON, na medida em que,
reitere-se,
expressamente
e minuciosamente
considerados na fórmula
matemática d
o
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06
para a fixação da pena base.

Notem, eminentes
D
esembargadores, que, embora suscit
e
violação principiológica,
a fornecedora/demandante
o fez de forma sobremaneira vaga,
sem contestar, em qualquer momento, a fórmula matemática adotada n
o
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06
,
o que deverá ser observado por este órgão colegiado sob pena de inovação da causa de pedir, ao arrepio do PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO, consagrado no artigo 141, do CPC/15.

S
equer indicou a demandante o porquê não seria a penalidade proporcional
e
quais seriam os elementos para tal convicção,
a fim de
, com isso, afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo, valendo-se, apenas e tão somente, de
notável subjetividade
, sem qualquer
critério
, a ponto de comprometer a própria fundamentação de sua pretensão.

Fala-se na exordial que os
critérios do
artigo 57, do CDC,
não teriam sido observados pelo PROCON, contudo,
em momento algum
a fornecedora/demandante
relacionou
eventual descompasso d
a multa aplicada
aos respectivos critérios, quais sejam: a

gravidade da
infração
;
a
vantagem auferida
e
a sua
condição econômica
,
ônus que lhe competia.

É preciso observar que não estamos a tratar de infração à legislação consumerista praticada por pequenas empresas.
O caso envolve um
a gigante
transnacional
,
declaradamente
“
líder em planos odontológicos na América Latina
”
4
.

Nesse passo, caracterizadas as práticas abusivas perpetradas pela fornecedora, empresa de grande porte, com
capital social
declarado
à Receita Federal de
R$ 851.016.554,14 (Oitocentos e cinquenta e um milhões, dezesseis mil e quinhentos e cinquenta e quatro reais e quatorze centavos)
, por certo que o valor da multa não poderá ser exageradamente diminuto, sob pena de não servir como fator de desestímulo à repetição da conduta ilícita, sendo de destacar, ademais, que, até a presente data, ou seja, 09 (nove) anos após os eventos narrados na reclamação, não há relato de que o consumidor tenha sido reparado pelos prejuízos sofridos, tampouco indicativo de que a fornecedora tenha alterado sua conduta, deixando de lesar, pelos mesmos motivos, uma infinidade de outros consumidores.

“
No que tange à proporcionalidade da multa aplicada, o Tribunal a quo ressaltou que "a multa atende aos critérios legais e leva em conta o fator de porte econômico da embargante executada, seu rendimento bruto estimado, o número de infrações e a gravidade das infrações cometidas. (...)
O valor da multa é elevado porque deveria mesmo atender à magnitude do dano causado, mas não se revela excessivo ou desproporcional, porque está acercado da obediência dos parâmetros normativos contidos na lei e na Portaria PROCON nº 26/06, bem como da correspondência com os fatos".
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)

Com efeito, a multa discutida nos autos foi aplicada em procedimento administrativo regular, observando o contraditório e a ampla defesa, não se verificando a inobservância aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade na fixação do valor.

É
bom que se diga
que a pretensão de minoração
, definitivamente, vai de encontro à defesa da legislação consumerista e contribui, inevitavelmente, para o contínuo e crescente congestionamento do Poder Judiciário, o qual, acrescido dos custos e do tempo necessário, inerentes ao acionamento das demandas,
faz parte da estratégia de divers
o
s
fornecedor
e
s que
insistem na prática de pequenos desvios abusivos.

N
outras palavras, a redução almejada pelo fornecedor, caso acolhida, possui nítido condão de torná-la
inócua
, em prestigio ao
“ilícito lucrativo”
, “
fazendo a lógica do mercado sobrepor-se aos valores constitucionais
”
5
,
notadamente ao se ponderar o porte econômico da reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor de diversos consumidores,
servindo de incentivo para perpetuar o sistemático desrespeito ao ordenamento jurídico.

Neste espeque, lúcidas as ponderações do Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA no Recurso de Apelação Cível 5003352-77.2018.8.08.0024, ao afirmar que “
o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da
alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)
”, concluindo a seguir que, in verbis:

“
Em vista da alegação do apelado de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

(...)

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.”

Destarte
, “
foram observados os critérios previstos nas normas infralegais aplicáveis, que levam em consideração para a sua quantificação a capacidade financeira do fornecedor; a gravidade das infrações; e a vantagem auferida
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.795.132/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

Consequentemente,
apresentou-se correto o valor da penalidade imposta pelo PROCON
MUNICIPAL
, sob pena de, caso contrário, subverter os princípios norteadores da atividade/finalidade sancionatória,
sobretudo do ponto de vista da sociedade.

“
Nesse sentido,
conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção administrativa, que visa, também, desestimular a ocorrência repetitiva de danos ao consumidor, a parte mais fraca da relação de consumo,
não se afigura de bom alvitre a redução da sanção pecuniária, mormente pela ausência de qualquer mácula na atuação da administração, seja na condução do procedimento administrativo sancionatório, seja no cálculo da reprimenda.
” (
STJ
; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.987.045/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Por fim, é mister registrar que a condenação em honorários advocatícios deve atender ao princípio da causalidade e da sucumbência, impondo-se, àquele que sucumbiu ou que deu causa à instauração do processo, o ônus de arcar com o pagamento da aludida verba ao patrono da parte contrária.

Nesse passo, a reforma do comando sentencial para julgar improcedente a pretensão autoral enseja na condenação da fornecedora ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais, cuja verba honorária, a teor dos critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, sobretudo com relação ao grau de zelo dos profissionais, local da prestação dos serviços (Vitória/ES), a complexidade da causa e o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (05.09.2022), fixo em 15% (quinze por cento), sobre o valor atualizado da causa.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço dos recursos para negar provimento ao interposto por ODONTOPREV S.A. e dar provimento ao manejado pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, devendo os ônus sucumbenciais serem arcados por ODONTOPREV S.A., na forma supracitada.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

1

Artigo 11, CPC/15.
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

2
Artigo 39, Decreto Municipal nº 11.738/03.
A condição econômica do infrator será aferida por meio de sua receita mensal média.
Parágrafo único.
A receita média será calculada considerando-se o faturamento bruto constante da “Demonstração do Resultado do Exercício” relativo ao estimou-se o faturamento mensal.

3
Disponível em: <
https://www.odontoprev.com.br/
>. Acesso em 05.04.2024, às 15h05min.

4
Disponível em: <
https://www.odontoprev.com.br/
>. Acesso em 05.04.2024, às 15h05min.

5
BONFIM, Marcos. O ilícito lucrativo como lacuna da responsabilidade civil brasileira. Consultor Jurídico. 06.12.2021. Disponível em: <
https://www.conjur.com.br/2021-dez-06/bonfim-ilicito-lucrativo-responsabilidade-civil-brasileira/
>. Acesso em: 16.02.2024, às 17h47min.

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MINORAÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO MUNICÍPIO. NÃO VERIFICADA. SENTENÇA REFORMADA.

1.

Verifica-se que o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal, no patamar de R$ 24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos), revela-se excessivo, ainda que considerada a redução para R$ 10.000,00 (dez mil reais), em decorência da sentença de primeiro grau, estando desvinculada da proporcionalidade e da razoabilidade exigida na aplicação da sanção, porquanto a própria legislação consumerista, em seu art. 57, determina a graduação tendo como parâmetro a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, devendo ser considerado, assim, o caráter individual da infração, de forma que, na hipótese em analise, se mostra adequada sua redução para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

2.

A redução da penalidade não implica em violação do princípio da separação dos Poderes, eis que a multa aplicada não se presta a reparar o dano sofrido pelo consumidor, mas, tão somente, punir a prática de ato ilícito, para que não seja mais reiterado, sendo suficiente para atingir esta finalidade o valor aqui arbitrado.

3. Em razão da substancial redução no valor da penalidade, não se verifica a alegada sucumbência mínima do Município.

4.

Recursos conhecidos e improvido o recurso do Município.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por maioria, CONHECER DOS RECURSOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO E DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, nos termos do voto da Relatora.