Tribunal: TJES
Processo: 0000590-04.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Latrocínio; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. INSTRUMENTOS DO CRIME CUJO USO, POSSE OU DETENÇÃO NÃO CONSTITUI ILÍCITO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No crime de roubo, para a comprovação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, perícia que comprove a eficiência da arma apreendida, podendo a majorante ser comprovada por outras provas constantes nos autos, como o depoimento de testemunhas. 2. Como cediço, a circunstância judicial da culpabilidade refere-se ao “
[...]
o maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, “A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu”
(STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016). (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017). No caso dos autos, o crime foi praticado quando a vítima estava na companhia de seus dois filhos menores de idade, sendo uma adolescente e uma criança. Além disso, o apelante, mesmo já em posse da
res furtiva,
efetuou disparos de arma de fogo, tanto em direção da vítima e de seus filhos, que se jogaram no chão para não serem atingidos pelos disparos, quanto em direção a um policial civil que presenciou os fatos, tudo a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta do réu. Desse modo, inviável o decote da culpabilidade. 3. Nos termos do artigo 91, do Código Penal, constitui efeito da condenação a perda, em favor da União, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Dito isso, no caso, embora o bem apreendido (motocicleta) tenha sido utilizado como instrumento do crime de roubo majorado, não consistem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito, de modo que devem ser restituídos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000590-04.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANGELO OLIVEIRA DUARTE LINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. INSTRUMENTOS DO CRIME CUJO USO, POSSE OU DETENÇÃO NÃO CONSTITUI ILÍCITO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No crime de roubo, para a comprovação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, perícia que comprove a eficiência da arma apreendida, podendo a majorante ser comprovada por outras provas constantes nos autos, como o depoimento de testemunhas. 2. Como cediço, a circunstância judicial da culpabilidade refere-se ao “
[...]
o maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, “A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu”
(STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016). (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017). No caso dos autos, o crime foi praticado quando a vítima estava na companhia de seus dois filhos menores de idade, sendo uma adolescente e uma criança. Além disso, o apelante, mesmo já em posse da
res furtiva,
efetuou disparos de arma de fogo, tanto em direção da vítima e de seus filhos, que se jogaram no chão para não serem atingidos pelos disparos, quanto em direção a um policial civil que presenciou os fatos, tudo a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta do réu. Desse modo, inviável o decote da culpabilidade. 3. Nos termos do artigo 91, do Código Penal, constitui efeito da condenação a perda, em favor da União, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Dito isso, no caso, embora o bem apreendido (motocicleta) tenha sido utilizado como instrumento do crime de roubo majorado, não consistem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito, de modo que devem ser restituídos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto por
Ângelo Oliveira Duarte Lino,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo
Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha
(fls. 181/185 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra o que segue:

“
[...] Provam os presentes autos que, no dia 27 de janeiro de 2022, por volta das 20h:40min., o DENUNCIADO se aproximou em uma moto da vítima Ellen Oliveira Sampaio e de seus dois filhos quando estes caminhavam por uma rua do bairro Alecrim em direção ao “Supermercado OK”, e, com grave ameaça efetivada com um revólver calibre .38, anunciou o assalto para eles, subtraindo o aparelho celular Samsung J8, de propriedade da vítima Ellen.

Consta ainda dos autos que ÂNGELO, ao ouvir uma pessoa gritando “é um assalto”, se afastou cerca de 05 metros de Ellen e seus filhos e efetuou disparos em direção dos mesmos, não consumando seu intento morte por circunstâncias alheias a sua vontade, já que as vítimas neste momento se deitaram no chão para se proteger.

Se de tudo não fosse o bastante, o DENUNCIADO ao perceber que a vítima Gabriel Ribeiro Rabbi, que é Policial Civil, chegou na janela de sua casa e verbalizou com ele, efetuou um disparo na direção de Gabriel que, diante da injusta agressão que estava sofrendo, efetuou disparos com sua arma em direção a ÂNGELO, o atingindo no ombro esquerdo.

Mesmo atingido por um disparo de arma de fogo, o DENUNCIADO conseguiu empreender fuga do local na motocicleta na qual havia chegado levando o aparelho celular de Ellen.

Através do sistema de rastreamento instalado no aparelho celular da vítima Ellen, chegou-se à informação de que este se encontrava no estacionamento do Hospital Evangélico, local onde o DENUNCIADO foi encontrado.

ÂNGELO OLIVEIRA DUARTE LINO foi detido no interior do nosocômio, recebendo atendimento médico e de posse da chave da motocicleta por ele usada no assalto.

Já o revólver calibre .38 e o aparelho celular da vítima Ellen foram encontrados no interior do baú da motocicleta usada por ÂNGELO.

O DENUNCIADO ao ser ouvido pela Autoridade Policial Civil confessa a prática do assalto a vítima Ellen, porém nega ter efetuado disparos com a arma que portava em direção a Ellen ou a Gabriel, dizendo que o revolver estava sem munições, bem como alega que cometeu o assalto por estar passando por dificuldades financeiras [...]”.

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada
e após desenvolvimento regular e válido do processo, a
MM. Magistrada da singela instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para
condenar
o apelante nas sanções do artigo 157, § 2º-A, I, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Nas razões recursais sediadas no id. 5080711, a defesa requer:
i)
o decote da majorante do emprego da arma de fogo, com a consequente desclassificação da conduta do apelante do delito de roubo majorado para aquela capitulada no art. 157,
caput,
do Código Penal, vez que a arma de fogo utilizada seria ineficaz;
ii)
a redução da pena-base em seu mínimo legal; e
iii)
a restituição da motocicleta apreendida na ocasião.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, bem como a condenação e a pena imposta ao recorrente, necessário
adentrar ao mérito da causa
, a fim de verificar a eventual existência de mácula na r. sentença proferida em 1° grau de jurisdição.

Inicialmente, a defesa pugna pelo
decote da majorante do emprego da arma de fogo, com a consequente desclassificação da conduta do apelante do delito de roubo majorado para aquela capitulada no art. 157,
caput,
do Código Penal, vez que a arma de fogo utilizada seria ineficaz.

Nessa senda, em relação à majorante do emprego de arma de fogo, ressalto o pacífico entendimento de que, no crime de roubo, para a comprovação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, sua perícia, podendo a majorante ser comprovada por outras provas constantes nos autos, como a palavra da vítima ou depoimento de testemunhas. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ART. 157, §2º, I E II, DO CP. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA DO ARTEFATO BÉLICO COMO REQUISITO PARA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE NO DELITO DE ROUBO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1.
Segundo pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da causa de aumento de pena no crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do CP), quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas
[...]. (STJ; HC 534.076; Proc. 2019/0279182-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 18/02/2020; DJE 02/03/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. AFASTAMENTO CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA E NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. [...]. 1.
A ausência de apreensão de arma de fogo e realização de perícia não constitui motivo para afastar a causa de aumento do emprego de arma, que pode ser comprovada por prova testemunhal
[...]. (TJES; APCr 0016126-66.2018.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Marcelo Menezes Loureiro; Julg. 12/02/2020; DJES 02/03/2020).

Analisando os autos, destaco que, em que pese a ineficácia atestada pela perícia realizada na arma apreendida com o apelante – a qual, diga-se, foi encontrada quando da abordagem do réu no hospital em que recebia tratamento médico momentos após o crime –, tem-se que as vítimas foram uníssonas no sentido de que o réu efetuou diversos disparos de arma de fogo contra elas, fugindo em seguida.

Nesse particular, a vítima Ellen de Oliveira Sampaio, ao ser ouvida em juízo (mídia de fl. 158), foi enfática quanto aos diversos disparos de arma de fogo efetuados pelo apelante, os quais se deram, inclusive, após ele já estar na posse da
res furtiva.
Vejamos:

“
[...] que o denunciado colocou uma arma enorme no rosto da declarante, mas não sabe qual era a arma, pois não entende do assunto; [...] que a declarante jogou o celular para o denunciado, tendo o mesmo pegado o celular e saído correndo; que a declarante ficou com medo do denunciado fazer alguma coisa com as crianças e virou para o lado contrário que estava o denunciado;
que o denunciado começou a atirar em direção da declarante;
que mesmo em posse do celular o denunciado atirou; que uma mulher que estava próximo gritou “assalto! Bandido!” e com isso a declarante
acredita que o denunciado ficou nervoso e assim disparou vários tiros em direção a declarante; que a declarante e os filhos correram, mas não sabe dizer precisamente quantos disparos foi;
que sua filha que há época era adolescente, pegou o irmão de colo e deitou no chão no intuito de se proteger dos disparos; que o filho da declarante ficou muito traumatizado com o ocorrido, mas do que a filha adolescente; que depois do ocorrido mudou toda a vida da declarante, pelo trauma; que a mãe do denunciado foi procurar a declarante no setor em que ela trabalha, visto que ambas trabalham no mesmo hospital; que a mãe do denunciado pediu para a declarante alegar que o filho dela não atirou no policial, mas a declarante não deu muito assunto; que a mãe do denunciado disse para a declarante que se ela alegasse que o denunciado atirou em um policial ele pegaria uma pena maior, momento em que a declarante disse que era um assunto muito sério, para simplesmente dizer que o denunciado não atirou; que a declarante sente muito medo, que vai e volta do trabalho com medo, pois não sabe se tem alguém a vigiando ou algo do tipo; que não sabe a quem o policial ouviu se foi a mulher que gritou sobre o assalto ou se ouviu a declarante dizendo para os filhos deitarem no chão para se proteger dos tiros, pois ficou desesperada
; que viu o denunciado atirando, mas que não foi atingida;
que acredita que após a mulher gritar que era um assalto, acha que o denunciado ficou com medo e ficou ainda mais transtornado e começou a atirar; que escutou o policial dizendo “polícia” e acha que o policial que ajudou a declarante ouviu a mulher gritando “assalto! Bandido”; [...] que o denunciado atirou em direção as vítimas e que o mesmo atirou em direção ao Policial primeiro; que não foi atingida com tiro; que acha que acharam balas próximo aonde a declarante estava, mas não sabe dizer precisamente [...]”.

Do depoimento supra, ainda se extrai que a vítima chegou a ser procurada pela genitora do acusado, que lhe pediu que omitisse em juízo o fato de o réu também ter atirado em direção ao policial civil que presenciou os fatos e que efetuou o disparo de arma de fogo contra o acusado.

Por sua vez, o Policial Civil Gabriel Ribeiro Rabbi, que presenciou os fatos, salientou que, após ouvir barulho de disparo de arma de fogo, foi a sua janela para ver o que estava acontecendo, quando viu o acusado correndo com a arma de fogo. Diante disso, narra que deu voz de parada ao acusado, que, então, efetuou disparo de arma de fogo na direção do policial civil, que revidou, vindo a atingir o acusado. Confira-se:

“
[...] Que se recorda dos fatos, pois ocorreu em frente a casa do declarante e a vítima foi abordada no meio da rua e ficou deitada na calçada do declarante; que ouviu um estampido e muita gritaria; que havia chegado do plantão e ia para o banho, porém o banheiro estava ocupado e o declarante se dirigiu para o quarto e ficou deitado, com a arma debaixo do travesseiro; que ouviu o estampido e foi até a janela, pois estava uma confusão e uma gritaria, devido a isso de imediato não conseguiu perceber quem era ou o que estava acontecendo; que viu do outro lado da rua a pessoa andando rápido e com a arma na mão; que deu para ver uma arma prateada; que a pessoa subiu em uma motocicleta e quando o declarante verbalizou a pessoa deu um disparo em sua direção, do prédio aonde mora e chegou a ver o clarão; que o declarante efetuou um disparo, colocou a roupa e desceu; quando estava descendo ouviu outros disparos [...]”.

Dessa forma, tanto a vítima quanto a testemunha foram uníssonas em atestar que o réu efetuou diversos disparos de arma de fogo durante a empreitada criminosa, o que se presta a evidenciar a incidência da causa de aumento do emprego da arma de fogo no presente caso.

Lado outro, quanto à alegação de ineficácia da arma apreendida, vale dizer que, conforme bem consignado pela douta Procuradoria de Justiça,
“no presente caso, tal apreensão e perícia de armamento não levam à conclusão de que não houve a utilização de arma de fogo e a realização de disparos durante a conduta de roubo e fuga perpetrada pelo acusado, aptas a configurar a majorante questionada pela defesa. Isso porque, confrontada tal circunstância com os demais elementos probatórios produzidos, verifica-se que houve a utilização de um outro armamento – não apreendido e periciado – por parte do acusado durante a execução de sua empreitada criminosa”.

Como já dito, para que a causa de aumento do emprego da arma de fogo fique configurada, a prova testemunhal é suficiente para tanto e é desnecessária a apreensão da arma e sua perícia.

Portanto, restou devidamente comprovada a causa de aumento do emprego de arma de fogo, não podendo ser acolhido o pleito defensivo de decote da referida majorante.

Prosseguindo, a defesa pugna pela redução da pena-base no mínimo legal.

No caso em apreço, referente ao crime de roubo majorado,
ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do CP, a magistrada sentenciante fixou a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa
, tendo sopesado negativamente a circunstância judicial da culpabilidade.

No ponto, assim consignou:

"Tenho que a
culpabilidade
do réu mostrou-se evidente ante a confissão do réu, tendo subtraído o aparelho celular da vítima, mediante grave ameaça com uso de arma de fogo ...".

A fundamentação adotada pela magistrada utilizou elementos inerentes ao próprio tipo penal, de modo que não se presta a exasperar a pena-base.

Porém, com fulcro no efeito devolutivo da apelação criminal, entendo por mantê-la negativa, por fundamentação diversa da consignada na sentença. Explico.

Como é sabido, a circunstância judicial da culpabilidade refere-se ao “
[...]
o maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, “A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu”
(STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016). (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017).

Dito isso, c
onforme se depreende dos autos, o crime foi praticado quando a vítima estava na companhia de seus dois filhos menores de idade, sendo uma adolescente e uma criança. Além disso, o apelante, mesmo já em posse da
res furtiva,
efetuou disparos de arma de fogo, tanto em direção da vítima e de seus filhos, que se jogaram no chão para não serem atingidos pelos disparos, quanto em direção a um policial civil que presenciou os fatos, tudo a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta do réu.

Vale dizer que, ao tratar de casos análogos ao presente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a prática de crime com emprego de ameaça na presença dos filhos da vítima, tal como ocorrido no caso em apreço, é circunstância idônea à exasperação da pena-base. Confira-se:

Na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade foi valorada negativamente pelo fato de que as ameaças foram lançadas quando a vítima se encontrava com seu filho menor de idade, circunstância que revela maior desvalor na conduta do acusado. (
STJ.
_
AREsp 1.964.508-MS
, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022.)

[...] 7. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
No caso, os pacientes extrapolam o razoável, uma vez que na conduta da subtração houve agressividade empregada contra criança de colo, filho da vítima, da qual retiraram a chupeta para apavorar ainda mais a mãe. Trata-se de fator que representa especial reprovabilidade e grande desvalor social. [...]
(HC n. 613.196/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.)

Dessa forma, mantenho a valoração negativa da culpabilidade e, via de consequência, a pena-base fixada na sentença.

Por fim, quanto ao
pleito de liberação da motocicleta apreendida
, de propriedade da genitora do apelante, passo à análise.

Consoante consta na sentença condenatória, foi decretada a perda do referido bem em favor da União, nos moldes do artigo 91, inciso II, do Código Penal, nos seguintes termos:

Em razão da motocicleta apreendida, marca: HONDA, modelo: BIZ, ter sido meio para prática do delito, decreto a perda em favor do Estado.

Nessa senda, destaco o teor do mencionado dispositivo legal:

“
Art. 91. São efeitos da condenação:

[...]

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime,
desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito
[...
]
”.

Dito isso
, verifico que, de fato a motocicleta apreendida,
constante no
Auto de Apreensão de fl. 17, de propriedade de Luciane de Oliveira Santos (genitora do apelante), conforme se depreende do documento de fl. 42, foi utilizada como instrumento do crime de roubo majorado em análise, todavia
não
consiste em coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito.

Tratando-se de motocicleta, que não constitui bem ilícito para fins de uso, posse ou detenção,
deve ser restituído à sua proprietária, no caso, a genitora do apelante.

Nesse sentido, saliento o seguinte precedente:

“
[...]
A perda de bens e valores em favor da União, como efeito extrapenal genérico da condenação previsto no art. 91 do CP, ocorrerá somente nos casos em que, utilizados como instrumentos do crime, o fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (inc. II, a)
, bem ainda na hipótese de consubstanciarem produto ou proveito da atividade criminosa (inc. II,
b). Na casuística, em que pese o aparelho de telefonia apreendido tenha sido utilizado no evento delitivo em voga, certo é que o seu uso, posse ou detenção pelo increpado não configuram ilícito penal.
Ademais, nada indica que tal aparelho e os demais objetos e valores arrecadados sejam frutos de atividade criminosa ou auferidos com os ganhos dela decorrentes.
Afastada a perda decretada no ato sentencial
[...].
”
(TJRS; ACr 5000562-32.2021.8.21.0064; Santiago; Oitava Câmara Criminal; Relª Desª Carla Fernanda de Cesaro Haass; Julg. 28/09/2022; DJERS 28/09/2022).

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto pela defesa, para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para afastar a perda da motocicleta decretada na sentença, determinando-se a restituição da motocicleta constante no Auto de Apreensão de fl. 17 dos autos físicos à sua proprietária,
Luciane de Oliveira Santos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)