Tribunal: TJES
Processo: 0005256-34.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-07-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA
–
DIREITO ADMINISTRATIVO
–
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR ESTATUTÁRIO
– INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DA
S ALÍQUOTAS
NA LEGISLAÇÃO LOCAL –
C
OMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA GENÉRICA DE LEI FEDERAL

–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
–
R
EMESSA PREJUDICADA
.

1.
É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores
“adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”
.
Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público. A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica.

2.
A norma de regência apenas estabelece o direito ao adicional de remuneração para as atividades insalubres (art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.347/1990 – Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Linhares), sendo omissa quanto aos demais aspectos, o que não pode ser suprido pelo Poder Judiciário, sob pena de atuar como legislador.

3
.
A Corte Constitucional confirma esse posicionamento, asseverando que em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, haja vista que a norma constitucional em questão possui eficácia limitada. Por isso, se inexistente lei específica regulamentadora, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.

4
.
Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso.

5.
O fato de a lei local prevê que o
“
Município cumprirá as prescrições
d
a legislação federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos servidores
”
(art. 154 da Lei Municipal nº 1.347/1990), não supre a ausência de regulamentação, pois não especifica qual legislação federal deveria ser adotada, se a CLT, se as Portarias do Ministério do Trabalho ou outra legislação autônoma.

6.

O Município não pode abrir mão de legislar e passar a adotar legislação federal e estadual no seu âmbito de administração, pois isto significaria deixar de exercitar competência que lhe é atribuída constitucionalmente.

7
.
Recurso de apelação conhecido e provido. Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005256-34.2020.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

APELADO: SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA
–
DIREITO ADMINISTRATIVO
–
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR ESTATUTÁRIO
– INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DA
S ALÍQUOTAS
NA LEGISLAÇÃO LOCAL –
C
OMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA GENÉRICA DE LEI FEDERAL

–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
–
R
EMESSA PREJUDICADA
.

1.
É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores
“adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”
.
Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público. A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica.

2.
A norma de regência apenas estabelece o direito ao adicional de remuneração para as atividades insalubres (art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.347/1990 – Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Linhares), sendo omissa quanto aos demais aspectos, o que não pode ser suprido pelo Poder Judiciário, sob pena de atuar como legislador.

3
.
A Corte Constitucional confirma esse posicionamento, asseverando que em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, haja vista que a norma constitucional em questão possui eficácia limitada. Por isso, se inexistente lei específica regulamentadora, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.

4
.
Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso.

5.
O fato de a lei local prevê que o
“
Município cumprirá as prescrições
d
a legislação federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos servidores
”
(art. 154 da Lei Municipal nº 1.347/1990), não supre a ausência de regulamentação, pois não especifica qual legislação federal deveria ser adotada, se a CLT, se as Portarias do Ministério do Trabalho ou outra legislação autônoma.

6.

O Município não pode abrir mão de legislar e passar a adotar legislação federal e estadual no seu âmbito de administração, pois isto significaria deixar de exercitar competência que lhe é atribuída constitucionalmente.

7
.
Recurso de apelação conhecido e provido. Remessa prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, e, via de consequência, JULGAR PREJUDICADA a remessa necessária, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
contra a r. sentença, também sujeita à remessa necessária, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente
de Linhares/
ES
, que, nos autos da ação movida pelo

SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LIINHARES – SISPML
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando o requerido, ora apelante,
“ao pagamento do adicional de insalubridade no grau médio (20%) sobre o salário base dos servidores substituídos – serventes escolares que ocupam o cargo listado na tabela (fl. 1.687), a partir da data do laudo pericial (06.05.2022), cujos beneficiários e os valores, compreendidos nesta sentença, deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença”
.

Em suas razões (evento 6792383), o apelante defende, em suma, que: 1)
“inexiste lei municipal específica regulamentando a matéria, não havendo no arcabouço jurídico municipal legislação que estabeleça as hipóteses em que o adicional de insalubridade será devido, os percentuais, os critérios objetivos aplicáveis, sua base de cálculo (salário mínimo ou vencimento do cargo), etc, fato este que afasta o direito ao adicional de insalubridade pretendido na demanda, enquanto não sobrevier a norma regulamentadora municipal”
(fls. 03/04); 2)
“a r. sentença merece reforma para que seja julgada totalmente improcedente o pedido autoral, sob pena de violar o conteúdo dos artigos 2° e 37, da CF, o entendimento do STF descrito na Súmula Vinculante n° 37 e o entendimento do TJ/ES”
(fl. 09); 3)
“os resíduos que os servidores serventes têm contato nem sequer são enquadrados como lixo urbano ou estão nas hipóteses descritas pela perícia às fls. 1.686/1.687, visto serem equiparados como resíduos domiciliares”
(fl. 10); 4)
“caso mantida a condenação do ente público, é imperioso reconhecer que se trata de hipótese em que o adicional de insalubridade deve incidir sobre o valor do salário mínimo vigente na época”
(fl. 11); 5)
“a r. sentença apelada aplicou indevidamente as disposições do parágrafo único do artigo 86 do Código de Processo Civil, impondo o ônus da sucumbência de forma integral ao Município de Linhares”
(fl. 12).

Em contrarrazões (evento 6792786), o apelado pugna pelo desprovimento do recurso, assinalando que: 1)
“
o Adicional de Insalubridade, além de disposto no inciso XXIII, do Art. 7º da Constituição Federal, também tem previsão no Art. 55, “m”, da Lei nº. 1347/90 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Linhares)
”
(fl. 04); 2)
“o direito ao Adicional de Insalubridade também se encontra estabelecido na Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho em Estabelecimentos de Assistência à Saúde a NR 15, anexo nº 13 e 14 e Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho, bem como a Lei nº 13.342, de 3 de outubro de 2016”
(fl. 04); 3)
“os Tribunais têm apresentado entendimento de que a ausência de lei especifica municipal não pode impedir o reconhecimento do direito ao Adicional de Insalubridade dos servidores”
(fl. 06); 4)
“o Laudo Pericial comprova que os servidores/serventes trabalham expostos a agentes biológicos (bactérias, vírus, fungos e parasitas), em ambiente escolar e de uso coletivo com grande circulação de alunos, professores e demais funcionários, sendo local que ocorre uma maior incidência de agentes biológicos, provenientes dos cestos de “lixo” e “utilização de vasos sanitários e em contato direto com lixos, dejetos, limpeza de banheiros e vasos sanitários, portanto fazem jus ao recebimento de adicional de insalubridade, em GRAU MÉDIO (20%)”
(fl. 15); 5)
“é de ser mantida a R. Sentença do Juízo a quo sobre a base de cálculo do Adicional de Insalubridade sobre o salário base, eis estar fundamentando em consonância com a lei e entendimento jurisprudencial”
(fl. 18); 6)
“o Juiz julgou procedente os pedidos iniciais, retificando tão somente a data de início do pagamento dos valores retroativos, em atendimento ao precedente do STJ, de modo que, não há que se falar em condenação errônea do Recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios”
(fl. 21).

É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores
“adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”
.
Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público.

A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica. Ou seja, embora o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente.

Nesse passo, considerando a competência exclusiva atribuída, pelo artigo 39 da Constituição Federal, a cada ente federado, para instituir o regime jurídico dos seus servidores, em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário,
não se aplica as normas da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT ou
a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Isto porque, se inexistente lei específica, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.

Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE MANTENÓPOLIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTADORA DA MATÉRIA. JUDICIÁRIO NÃO PODE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Para a percepção do adicional de insalubridade previsto no artigo 70, §1º do Estatuto do Servidor Público do Município de Mantenópolis ES mostra-se, antes de tudo,
essencial a regulamentação do aludido dispositivo, no âmbito da municipalidade, uma vez que se está diante de norma de natureza limitada, necessitando de regulamentação específica para que possa ter sua eficácia de forma plena.
2) No período pleiteado (cinco anos pretéritos ao ajuizamento) não havia lei local regulamentando o direito ao adicional de insalubridade. Ademais, a aposentadoria especial de outros servidores não confere direito subjetivo à autora, uma vez que as normas de natureza previdenciária jungidas à aposentadoria especial não são suficientes a amparar o direito da apelante. Precedentes. 3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 031170004985, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA POR LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NORMA INSTITUIDORA DO DIREITO DE EFICÁCIA LIMITADA. RECURSO IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal é necessária a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleça os respectivos critérios de pagamento pelo Ente Federado Municipal regulamentando a matéria.
2. Embora o art. 70 da Lei Municipal nº 792/99 preveja que os servidores de Mantenópolis terão direito a adicional de remuneração para as atividades insalubres, tal matéria não é devidamente regulamentada para que o judiciário possa reconhecer o direito pleiteado, sob pena de atuar como legislador positivo.
3. Indispensável a edição de uma legislação municipal específica para instituir as hipóteses nas quais será admitido o pagamento do aludido adicional, apontando, inclusive, os respectivos percentuais, não se valendo, portanto, da própria norma que reconhece o direito do adicional.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 031170005024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 19/11/2020)

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL QUESTÃO PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA JULGAMENTO ANTECIPADO QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO REJEITADA – MÉRITO: AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – MUNICÍPIO DE GOVERNADOR LINDEMBERG – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LOCAL – PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE – RECURSO IMPROVIDO. 1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa, pois expressamente autorizado pela regra do art. 355, inciso I, do CPC/2015, segundo o qual o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas.
2. Embora haja previsão do adicional de insalubridade no inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é autoaplicável aos servidores públicos, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise. 3. No caso em apreço, o Município de Governador Lindemberg, no Estatuto dos Servidores Públicos, condicionou o pagamento do adicional de insalubridade à lei específica, que até o momento não foi editada. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para ser aplicada.
4. Ainda que esta demanda fosse tratada como mandado de injunção, o pedido de regulamentação da Lei Municipal que prevê a concessão de adicional de insalubridade em favor dos servidores municipais está fadado à improcedência, pois a Constituição Federal somente prevê a utilização deste remédio constitucional para a efetivação dos direitos e garantias nela previstos, dentre os quais não se inclui, obviamente, a vantagem perquirida nestes autos, não estendida aos servidores públicos. Precedente do STF. 5. Recurso improvido.(TJES, Classe: Apelação, 014140055188, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS. MUNICÍPIO DE COLATINA. NÃO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 6.369/2016. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA DURANTE O PERÍODO RECLAMADO. 1. – De acordo com a exegese dos artigos 7º, XXIII, e 39, § 2º, da Constituição Federal, firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 169.173 (1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves), para implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidor público municipal estatutário há necessidade de lei específica.
2. – A inexistência de legislação municipal específica concessiva do direito ao adicional de insalubridade aos servidores do Município de Colatina até a edição da Lei Municipal n. 6.369/2016, quando então surgiu o direito ao adicional, impede o Poder Judiciário de reconhecer, com relação a período pretérito à edição da referida lei, casos de atividades insalubres, bem como o percentual a ser pago em cada circunstância especial, de modo que não há falar em indenização.
3.– Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJES, Classe: Apelação, 014170064860, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/07/2018, Data da Publicação no Diário: 20/07/2018)

In casu
, a norma de regência (art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.347/1990 – Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Linhares) apenas estabelece o direito ao adicional de remuneração para as atividades insalubres, sendo omissa quanto aos demais aspectos, o que não pode ser suprido pelo Poder Judiciário, sob pena de atuar como legislador.

A Corte Constitucional, reiteradamente, confirma esse posicionamento
1
, asseverando que em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, haja vista que a norma constitucional em questão possui eficácia limitada. Por isso, se inexistente lei específica regulamentadora, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.

Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL QUESTÃO PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA JULGAMENTO ANTECIPADO QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO REJEITADA – MÉRITO: AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – MUNICÍPIO DE GOVERNADOR LINDEMBERG – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LOCAL – PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE – RECURSO IMPROVIDO. 1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa, pois expressamente autorizado pela regra do art. 355, inciso I, do CPC/2015, segundo o qual o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas.
2. Embora haja previsão do adicional de insalubridade no inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é autoaplicável aos servidores públicos, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise. 3. No caso em apreço, o Município de Governador Lindemberg, no Estatuto dos Servidores Públicos, condicionou o pagamento do adicional de insalubridade à lei específica, que até o momento não foi editada. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para ser aplicada.
4. Ainda que esta demanda fosse tratada como mandado de injunção, o pedido de regulamentação da Lei Municipal que prevê a concessão de adicional de insalubridade em favor dos servidores municipais está fadado à improcedência, pois a Constituição Federal somente prevê a utilização deste remédio constitucional para a efetivação dos direitos e garantias nela previstos, dentre os quais não se inclui, obviamente, a vantagem perquirida nestes autos, não estendida aos servidores públicos. Precedente do STF. 5. Recurso improvido.(TJES, Apelação 014140055188, Relator: Carlos Simões Fonseca, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS. MUNICÍPIO DE COLATINA. NÃO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 6.369/2016. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA DURANTE O PERÍODO RECLAMADO. 1. – De acordo com a exegese dos artigos 7º, XXIII, e 39, § 2º, da Constituição Federal, firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 169.173 (1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves), para implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidor público municipal estatutário há necessidade de lei específica.
2. – A inexistência de legislação municipal específica concessiva do direito ao adicional de insalubridade aos servidores do Município de Colatina até a edição da Lei Municipal n. 6.369/2016, quando então surgiu o direito ao adicional, impede o Poder Judiciário de reconhecer, com relação a período pretérito à edição da referida lei, casos de atividades insalubres, bem como o percentual a ser pago em cada circunstância especial, de modo que não há falar em indenização.
3.– Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJES, Apelação, 014170064860, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 10/07/2018, Data da Publicação no Diário: 20/07/2018).

APELAÇÃO cível com remessa necessária DIREITO ADMINISTRATIVO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SERVIDOR estatutário INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DAS ALÍQUOTAS NA LEGISLAÇÃO LOCAL COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE LEI FEDERAL (NORMAS REGULAMENTADORAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO) que também não socorrem a pretensão autoral não cabimento remessa necessária conhecida para reformar a sentença improcedência da pretensão autoral RECURSO de apelação prejudicado. 1. É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público. A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica. 2. No caso, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Venda Nova do Imigrante (Lei municipal n. 1.115/2013) preleciona que: Art. 76 Os servidores que trabalharem com habitualizada em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário-mínimo vigente. § 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens. § 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão 3. Como se depreende deste dispositivo legal, a norma de regência é omissa em relação aos percentuais a serem pagos aos servidores municipais, o que não pode ser suprido pelo Poder Judiciário, sob pena de atuar como legislador. 4. A Corte Constitucional confirma esse posicionamento, asseverando que em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, haja vista que a norma constitucional em questão possui eficácia limitada. Por isso, se inexistente lei específica regulamentando as alíquotas, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade. 5 .
Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso
. 6. Remessa necessária conhecida para julgar improcedente a pretensão autoral. Recurso de apelação cível prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 049170024852, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/04/2021, Data da Publicação no Diário: 16/08/2021)

O fato de a lei local prevê que o
“
Município cumprirá as prescrições
d
a legislação federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos servidores
”
(art. 154 da Lei Municipal nº 1.347/1990), não supre a ausência de regulamentação, pois não especifica qual legislação federal deveria ser adotada, se a CLT, se as Portarias do Ministério do Trabalho ou outra legislação autônoma.

Ademais, o Município não pode abrir mão de legislar e passar a adotar legislação federal e estadual no seu âmbito de administração, pois isto significaria deixar de exercitar competência que lhe é atribuída constitucionalmente.

Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado do STF:

Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169173, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508).

À vista de tais considerações, entendo que descabe o pagamento de adicional de insalubridade pretendido notadamente porque não há regulamentação para seu pagamento na legislação municipal.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto para
JULGAR IMPROCEDENTE
a pretensão autoral, condenando o sindicado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Via de consequência,
JULGO PREJUDICADO
o reexame necessário.

É como voto.

1
Nesse sentido: RE 864511, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 29/06/2015, publicado em DJe-151 DIVULG 31/07/2015 PUBLIC 03/08/2015; ARE 889401, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 28/05/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 01/06/2015 PUBLIC 02/06/2015; e ARE 853357, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 25/11/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01/12/2014 PUBLIC 02/12/2014.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)