Tribunal: TJES
Processo: 0022773-42.2018.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. REVISÃO DO LANÇAMENTO. IMPUGNAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS À ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

1.
Inviável falar-se em violação ao art. 146 do CTN, porquanto a alteração/retificação do auto de infração no caso foi realizada pela autoridade administrativa após a impugnação do sujeito passivo, nos termos do art. 145, I do CTN, e não por iniciativa de ofício no sentido de alterar o critério jurídico.

2.
Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário. A configuração da decadência, por conseguinte, só é admissível no período anterior ao lançamento.

3.
De acordo com a Súmula 622 do STJ, "a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.

4.
As revisões do lançamento ocasionadas a partir da impugnação administrativa contra o auto de infração não implicam a decadência do direito do Fisco, vez que nesse momento não mais transcorria o prazo decadencial, levando-se em conta que a correção decorre da própria atuação do contribuinte, inclusive, em seu próprio benefício. Tampouco tais revisões importam em modificação de ofício do critério jurídico utilizado no lançamento, eis que provocadas pela parte.

5.

Embora os juros de mora à taxa de 1% ao mês tenha previsão legal (art. 161, § 1º do CTN), assim como o Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo – VRTE (art. 2º da Lei Estadual n.º 6.556/2000), o Fisco pode atualizar os seus créditos por meio de tais índices apenas se eles não superarem o índice SELIC.

6.

Conforme entendimento da Quarta Câmara Cível do e. TJES, diante do disposto no art. 85, §19 do Código de Processo Civil, o recebimento dos honorários advocatícios sucumbenciais pelos advogados públicos está condicionado à existência de legislação disciplinando a matéria, não havendo como se vislumbrar, nesse contexto, a possibilidade do depósito da referida verba diretamente na conta da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo (APES), visto que não existe lei em sentido formal autorizativa, face à revogação expressa da Lei Estadual nº 4.708/92, estando correta a decisão do Magistrado a quo que determinou que a verba honorária deve ser depositada em conta vinculada ao ente público estadual

7.
Recurso de GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO e DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022773-42.2018.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos por
GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA,
bem como pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face da r. Sentença, de pgs. 85/97 do ID 3316041, proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES, que, nos autos dos Embargos de Execução Fiscal propostos contra o Fisco, julgou improcedentes os pedidos formulados, estabelecendo a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência ao Estado, não à Associação de Procuradores do Estado do Espírito Santo.

A empresa
GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA
apresentou contrarrazões da pg. 71 do 3316042 até a pg. 24 do ID 3316043.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou as contrarrazões às pgs. 25/42 do documento juntado ao ID 3316043.

É o relatório, no essencial.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatório, cuida-se de recursos de Apelação Cível interpostos por
GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA,
bem como pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face da r. Sentença, de pgs. 85/97 do ID 3316041, proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES, que, nos autos dos Embargos de Execução Fiscal propostos contra o Fisco, julgou improcedentes os pedidos formulados, estabelecendo a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência ao Estado,
não à Associação de Procuradores do Estado do Espírito Santo.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo à análise do mérito dos recursos em conjunto.

Na origem, cuida-se de Ação de Embargos à Execução Fiscal, proposta por
GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a Execução Fiscal processo nº 0057821-47.2007.808.0024, decorrente da CDA nº 4214/2007.

Após a improcedência da demanda, a empresa
GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA
recorreu alegando, em resumo, que:
(i)
deve ser extinta a execução fiscal em razão da decadência do direito da Fazenda Pública constituir parte dos créditos tributários;
(ii)
seria nulo o lançamento, uma vez que os dois termos de revisão violariam o art. 146 do CTN, ao alterar o critério jurídico do lançamento; e
(iii)
seria ilegal a cobrança dos juros e a correção monetária em valor superior à taxa SELIC.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, por sua vez, almeja a reforma parcial da sentença, apenas para que seja determinada a transferência das verbas sucumbenciais para a conta da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo (APES), nos termos do artigo 12 da Lei Estadual n° 4.708/1992, do artigo 1º do Decreto Estadual n° 3.668/1994, do artigo 2° da Resolução do Conselho da PGE/ES n° 256/2012, e dos artigos 23 e 24 da Lei Federal nº 8.906/1994; ou, na hipótese de a verba honorária já ter sido transferida para a conta única do Estado do Espírito Santo, que seja dado provimento ao presente recurso para determinar a transferência das verbas sucumbenciais da conta única do Estado para a conta da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo (APES).

Pois bem. Após análise do presente caderno processual, penso que assiste parcial razão à apelante GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA. De outro lado, não merece prosperar o recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

No caso em tela, a execução fiscal decorre da falta de recolhimento, por parte da empresa
GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA,
de parcela do imposto referente aos fatos geradores ocorridos nos meses 01/99, 02/99, 03/99, 04/99, 05/99, 06/99, 07/99, 08/99, 09/99, 10/99, 11/99 e 12/99. Ademais, o crédito tributário foi constituído a partir da ciência da contribuinte do Auto de Infração nº 414.841-9, em 26/06/2000, data em que ocorreu a interrupção do prazo decadencial.

A executada, então, apresentou impugnação ao auto de infração e subsequentes recursos, até que, finalmente, a autoridade administrativa adotou na íntegra o parecer da assessoria técnica e julgou parcialmente procedente o pedido e parcialmente subsistente o auto de infração nº 414.841-9, retificado pelo termo de revisão de lançamento e reduziu o crédito tributário para 435.651,8158 VRTEs e a multa para 435.651,8158 VRTEs.

Não há dúvida de que o ato administrativo do lançamento tributário, devidamente notificado ao contribuinte, somente pode ser revisto nas hipóteses indicadas no artigo 145 do Código Tributário Nacional, quais sejam:

Art. 145.
O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

Já o art. 146 do CTN estipula que a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
Portanto, como bem compreendido pelo Juízo de primeiro grau, inviável falar-se em violação ao art. 146 do CTN, porquanto no caso a alteração/retificação do auto de infração foi realizada pela autoridade administrativa após a impugnação do sujeito passivo, nos termos do art. 145, I do CTN, e não por iniciativa de ofício no sentido de alterar-se o critério jurídico.

Quanto à alegação de decadência, o CTN prevê duas regras gerais para contagem do prazo decadencial: o prazo de 5 (cinco) anos contados a partir da ocorrência do fato gerador (artigo 150, §4º), aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte declara e recolhe o valor que entender devido; e o prazo de 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, inciso I), aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.

Após o julgamento de recursos reiterados sobre a questão, em 2015, o STJ publicou o enunciado 555 da súmula da sua jurisprudência dominante, segundo o qual “quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa".

Assim, se o débito não foi declarado e não pago pelo contribuinte, aplica-se o prazo decadencial do artigo 173 do CTN, ou seja, em regra, 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Porém, se o débito foi declarado e pago, como no caso presente, aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, considerando-se o prazo decadencial de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, mesmo que havendo pagamento parcial do débito tributário (sob a perspectiva do Fisco). Veja-se o acórdão paradigmático do Colendo STJ:

TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRPJ. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTS. 150, § 4º, e 173 do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Primeira Seção, conforme entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 973.733/SC, Rel. Min; Luiz Fux, considera, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação, a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN.

2. Havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4º desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador). Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN.
[...]

(STJ, AgRg no REsp n. 1.277.854/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 18/6/2012.)

Entretanto, situação diversa ocorre quando o próprio sujeito passivo apura, informa e paga o valor referente à obrigação tributária, e, posteriormente, há a lavratura de auto de infração por parte da Administração. Entende-se que, com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário. A configuração da decadência, por conseguinte, só é admissível no período anterior ao lançamento:

[...]
Lavrado o auto de infração consuma-se o lançamento, só admitindo-se o lapso temporal da decadência do período anterior ou depois, até o prazo para a interposição do recurso administrativo. A partir da notificação do contribuinte o crédito tributário já existe, descogitando-se da decadência.
Esta, relativa ao direito de constituir crédito tributário somente ocorre depois de cinco anos, contados do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo do Estado rever e homologar o lançamento.? (REsp nº 193404/PR) - ?Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos.? (REsp nº 189674/SP) - ?A constituição definitiva do crédito tributário se dá quando não mais cabível recurso ou após o transcurso do prazo para sua interposição, na via administrativa.? (REsp nº 239106/SP) 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para, na seqüência, desprover ao recurso especial.

(STJ, EDcl no REsp n. 645.430/DF, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 24/11/2004, DJ de 17/12/2004, p. 457.)

Cito arestos dos Tribunais na mesma esteira:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECISÃO QUE SE MANTÉM.

1. A prescrição pode ser arguida através da via excepcional da objeção de pré-executividade, desde que desnecessária dilação probatória.

2. A constituição do crédito de tributo sujeito ao regime do auto lançamento ou lançamento por homologação se dá com a declaração, ou seja, quando o contribuinte formaliza a obrigação tributária, quantificando-a e informando ao Fisco a ocorrência do fato gerador. Havendo recurso administrativo contestando os débitos lançados, somente quando exaurida a instância administrativa é que se configura a constituição definitiva do crédito fiscal.

3. O lapso prescricional se inicia na data da intimação da decisão final do processo administrativo inaugurado com a lavratura do auto de infração. Inteligência dos arts. 142, caput e 174, caput, ambos do CTN.

4. Não se sabe a data da intimação da parte, por isso, não há como se verificar a ocorrência ou não da decadência e em consequência da prescrição, já que não há informação acerca do termo final do processo administrativo, sendo necessária a dilação probatória.

5. Ausência de inércia do exequente, uma vez que o decurso do tempo, por si só, não enseja a prescrição.

6. RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-RJ, 0038547-07.2023.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). JDS ISABELA PESSANHA CHAGAS - Julgamento: 14/09/2023 - QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMAR)

APELAÇÃO. Execução fiscal. Auto de infração. ISS de janeiro a dezembro de 2001 não recolhido. Exceção de pré-executividade acolhida. Decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário. Inocorrência.
Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento fiscal, o qual, ainda que provisório, impede a decadência. Precedentes do STF. Sentença reformada. Recurso provido.

(TJSP; Apelação Cível 0558440-20.2010.8.26.0506; Relator (a): João Alberto Pezarini; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1ª. Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/07/2014; Data de Registro: 01/08/2014)

De acordo com a Súmula 622 do STJ, "
a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário
; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.

Assim sendo, a partir da lavratura do auto de infração e da subsequente impugnação administrativa da parte, não há mais que se falar em prazo decadencial, aguardando-se o término da discussão no âmbito administrativo para constituir-se o crédito, a partir de quando começa a fluir prazo prescricional.

Para maiores esclarecimentos, confira-se o seguinte julgado do Colendo Tribunal da Cidadania:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PRAZOS PRESCRICIONAL E DECADENCIAL. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2.
O Código Tributário Nacional estabelece três fases acerca da fruição dos prazos prescricional e decadencial referentes aos créditos tributários. A primeira fase estende-se até a notificação do auto de infração ou do lançamento ao sujeito passivo - período em que há o decurso do prazo decadencial (art. 173 do CTN); a segunda fase flui dessa notificação até a decisão final no processo administrativo - em tal período encontra-se suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN) e, por conseguinte, não há o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional; por fim, na terceira fase, com a decisão final do processo administrativo, constitui-se definitivamente o crédito tributário, dando-se início ao prazo prescricional de cinco (5) anos para que a Fazenda Pública proceda à devida cobrança, a teor do que dispõe o art. 174 do CTN, a saber: "A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva." Precedentes.

3. Enquanto há pendência de recurso administrativo, não correm os prazos prescricional e decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso é que tem início a contagem do prazo de prescrição previsto no art. 174 do CTN.

Destarte, não há falar em prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal.

4. Na hipótese dos autos, o lançamento ocorreu dentro do prazo de cinco anos em relação aos fatos geradores questionados, não decorrendo, pois, o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN.

Em seguida, o contribuinte foi notificado do auto de infração em 7 de maio de 1981 (fls. 44/55), impugnando o lançamento do crédito tributário (fls. 56/67). Após, foi proferida decisão administrativa às fls. 195/199, e, posteriormente, acórdão pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (fls. 200/203), tendo sido o contribuinte notificado da decisão em 23 de setembro de 1992 (fl. 40). A partir dessa data, então, o crédito tributário foi definitivamente constituído, iniciando-se, portanto, a contagem do prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN. Por sua vez, a execução fiscal foi ajuizada em 22 de janeiro de 1993 e a citação da empresa ocorreu em 11 de junho de 1993 (fl. 245) e a do sócio embargante em 26 de maio de 1997 (fl. 245). Assim, não se implementou a prescrição, tampouco a decadência.

5. Recurso especial parcialmente provido.

(STJ, REsp n. 706.175/RS, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 7/8/2007, DJ de 10/9/2007, p. 190.)

Cito, ainda, trecho do brilhante voto proferido pela Exma. Sra. Ministra Denise Arruda naquele recurso:

“Desse modo, para que o crédito tributário seja definitivamente constituído, em se tratando de tributos lançados diretamente pela autoridade administrativa, o contribuinte deve ser notificado; após, é aberto a ele um prazo para impugnação.
Havendo a apresentação de recurso administrativo, o lançamento fica sujeito a futuras alterações, cujas ocorrências somente serão verificadas após decisão administrativa, momento em que o lançamento torna-se definitivo e, portanto, em que se constitui o crédito tributário
.

[...]

Nessa linha de entendimento, a jurisprudência desta Corte tem-se pronunciado, consignando que somente quando exaurida a instância administrativa é que se configura a constituição definitiva do crédito fiscal.

[...]

Com essas considerações, pode-se inferir que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não correm os prazos prescricional e decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso é que tem início a contagem do prazo de prescrição previsto no art. 174 do CTN.
Destarte, não há falar em prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal.”

Desse modo, as revisões do lançamento ocasionadas a partir da impugnação administrativa contra o auto de infração não implicam a decadência do direito do Fisco, vez que nesse momento não mais transcorria o prazo decadencial, levando-se em conta que a correção decorreu da própria atuação do contribuinte, inclusive, em seu próprio benefício. Tampouco tais revisões importam em modificação de ofício do critério jurídico utilizado no lançamento, eis que provocadas pela parte.

Todavia, em um ponto entendo assistir razão à recorrente
GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA,
especificamente quanto à ilegalidade da cobrança dos juros e a correção monetária em valor superior a taxa SELIC.

Segundo precedente do STF fixado na sistemática da repercussão geral (Tema 1062),
“os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.
(STF, ARE 1216078 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/2019 – Tese 1062 de Repercussão Geral).

Atualmente, após a extinção da Unidade Fiscal de Referência (UFIR) pela Medida Provisória nº 1.973.67/2000, posteriormente convertida na Lei nº 10.522/2002, que era utilizada como medida de valor e parâmetro de atualização monetária de créditos fiscais federais, estaduais e municipais (vide Lei nº 8.383/91, Medida Provisória nº 566 de 1994), os créditos fiscais da Fazenda Nacional passaram a ser atualizados pelo índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC (vide art. 30 da Lei nº 10.522/2002).

Embora os juros de mora à taxa de 1% ao mês tenham previsão legal (art. 161, § 1º do CTN), assim como o Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo – VRTE (art. 2º da Lei Estadual n.º 6.556/2000), o Fisco pode atualizar os seus créditos por meio de tais índices apenas se eles não superarem o índice SELIC.

Registre-se que o STJ editou a súmula 523, estabelecendo a exigência de previsão legal local para aplicação da taxa SELIC como índice de correção dos créditos fazendários:
“A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices”.

No Estado do Espírito Santo, no âmbito do ICMS, há previsão nesse sentido no art. 95 da Lei 7.000/2001, com o seguinte teor:

Art. 95. O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC
, ou outro índice oficial utilizado pela União.

Malgrado a alegação de que o crédito tributário atualizado pela VRTE e por juros de 1% ao mês supera o índice praticado pela União (SELIC) demande prova de natureza contábil, o recorrente trouxe aos autos cálculos segundo os quais, no primeiro caso, o débito seria de R$ 5.300.216,66 (cinco milhões, trezentos mil, duzentos e dezesseis reais e sessenta e seis centavos), ao passo que, no segundo caso, o débito estaria em R$ 3.163.528,54 (três milhões, cento e sessenta e três mil, quinhentos e vinte e oito reais e cinquenta e quatro centavos), perfazendo uma diferença de mais de dois milhões de reais.

Dessa forma, considero procedente o pedido da parte para que se faça constar que o crédito tributário seja atualizando utilizando os índices legais aplicados pela Fazenda Pública estadual, desde que não ultrapassem a atualização pela taxa SELIC.

Por fim, em relação ao apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
entendo que não merece prosperar. Isso porque, segundo entendimento do Colendo STJ, “
Os honorários advocatícios de sucumbência - quando vencedora a administração pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou suas respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista - não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integravam o patrimônio público da entidade”
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.442.005/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 4/5/2020, DJe de 12/5/2020.).

Na mesma esteira, diversos precedentes desta Egrégia Corte de Justiça, que cito a título de ilustração:

MENTA APELAÇÃO CÍVEL – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS À FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DOS VALORES DIRETAMENTE NA CONTA DA ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO (APES) – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Conforme entendimento da Quarta Câmara Cível do e. TJES, diante “do disposto no art. 85, §19 do Código de Processo Civil, o recebimento dos honorários advocatícios sucumbenciais pelos advogados públicos está condicionado à existência de legislação disciplinando a matéria, não havendo como se vislumbrar, nesse contexto, a possibilidade do depósito da referida verba diretamente na conta da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo (APES), posto que não existe lei em sentido formal autorizativa, face à revogação expressa da Lei Estadual nº 4.708/92, estando correta a decisão do Magistrado a quo que determinou que a verba honorária deve ser depositada em conta vinculada ao ente público estadual
” (Agravo de Instrumento n.º 048189000747). 2 – Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-ES, Apelação Cível 0013144-44.2018.8.08.0347, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Data de julgamento: 29/Sep/2023)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1028334-30.1998.8.08.0024 APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APDO: CAFÉNORTE IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE HONORÁRIO ADVOCATÍCIOS. TRANSFERÊNCIA AO ENTE FEDERADO E POSTERIOR REPASSE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. O percebimento de honorários advocatícios pelos Procuradores do Estado devem ser precedidos do ingresso da verba nos cofres públicos antes do repasse, em vista da necessidade de observância do teto remuneratório previsto da Constituição da República, em seu art. 37, XI. II. Não há legislação estadual que autorize a transferência dos honorários sucumbenciais diretamente para a conta da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo. III. Recurso conhecido e improvido.
IV. Inaplicabilidade do art. 85, §11 do CPC. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, de de 2023. RELATOR

(TJ-ES, Apelação Cível 1028334-30.1998.8.08.0024, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível, Data de julgamento: 21/Sep/2023)

[...]
Este egrégio Tribunal de Justiça tem se manifestado, majoritariamente, pela impossibilidade de destinação dos honorários de sucumbência para a conta bancária de titularidade da Associação dos Procuradores do Estado Santo (APES), entendimento que se revela o mais acertado, notadamente porque a titularidade dos honorários de sucumbência, na hipótese, é do próprio ente político e não de seus procuradores, pois os honorários passam a integrar o patrimônio da pessoa jurídica de direito público.
Nesse sentido a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgInt nos EDcl no REsp 1442005/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, data do julgamento: 04-05-2020, data da publicação/fonte: DJe 12-05-2020). 2.
Não há previsão legal para a destinação dos honorários sucumbenciais devidos ao Estado do Espírito Santo para a Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo (APES), pois a Lei Estadual nº 4.708/1992 que disciplinava o tema foi revogada pelo art. 10, da Lei Estadual nº 5.342/96, circunstância que esvaziou o amparo legal que existia para os atos normativos subsequentes (Decreto Estadual nº 3.668-n/1994 e resolução nº 256/2012 do Conselho da PGE/ES), e com maior razão para a transferência da verba de titularidade do ente público estadual para os seus respectivos procuradores.
3. Agravo de instrumento desprovido.

(TJ-ES, Agravo de Instrumento 5000644-87.2022.8.08.0000, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, Data de julgamento: 01/Feb/2023)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do apelo interposto por
GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA,
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
somente para fazer constar que o crédito tributário seja atualizando utilizando-se os índices legais aplicados pela Fazenda Pública estadual, desde que não ultrapassem a atualização pela taxa SELIC.

Outrossim,
CONHEÇO
do recurso de apelação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Finalmente, não são cabíveis honorários recursais na espécie.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. REVISÃO DO LANÇAMENTO. IMPUGNAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS À ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

1.
Inviável falar-se em violação ao art. 146 do CTN, porquanto a alteração/retificação do auto de infração no caso foi realizada pela autoridade administrativa após a impugnação do sujeito passivo, nos termos do art. 145, I do CTN, e não por iniciativa de ofício no sentido de alterar o critério jurídico.

2.
Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário. A configuração da decadência, por conseguinte, só é admissível no período anterior ao lançamento.

3.
De acordo com a Súmula 622 do STJ, "a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.

4.
As revisões do lançamento ocasionadas a partir da impugnação administrativa contra o auto de infração não implicam a decadência do direito do Fisco, vez que nesse momento não mais transcorria o prazo decadencial, levando-se em conta que a correção decorre da própria atuação do contribuinte, inclusive, em seu próprio benefício. Tampouco tais revisões importam em modificação de ofício do critério jurídico utilizado no lançamento, eis que provocadas pela parte.

5.

Embora os juros de mora à taxa de 1% ao mês tenha previsão legal (art. 161, § 1º do CTN), assim como o Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo – VRTE (art. 2º da Lei Estadual n.º 6.556/2000), o Fisco pode atualizar os seus créditos por meio de tais índices apenas se eles não superarem o índice SELIC.

6.

Conforme entendimento da Quarta Câmara Cível do e. TJES, diante do disposto no art. 85, §19 do Código de Processo Civil, o recebimento dos honorários advocatícios sucumbenciais pelos advogados públicos está condicionado à existência de legislação disciplinando a matéria, não havendo como se vislumbrar, nesse contexto, a possibilidade do depósito da referida verba diretamente na conta da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo (APES), visto que não existe lei em sentido formal autorizativa, face à revogação expressa da Lei Estadual nº 4.708/92, estando correta a decisão do Magistrado a quo que determinou que a verba honorária deve ser depositada em conta vinculada ao ente público estadual

7.
Recurso de GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO e DESPROVIDO.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de GOLD COMERCIO E TRANSPORTES LTDA, e conhecer e negar provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto da Relatora.