Tribunal: TJES
Processo: 5001888-80.2024.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)

Nº
5001888-80.2024.8.08.0000

REQUERENTE: TULHO GERALDO PAIXÃO

Advogado do(a) REQUERENTE: LEDILSON MARTINS DA SILVA PARIZ - ES18613

REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

REVISÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06).
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ILEGALIDADE DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CONTRADIÇÃO DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA.

1. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

2. Nada obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos.

3. Hipótese em que não se observa qualquer ilicitude na conduta policial ao atender o telefone durante a abordagem, visto que, pelo que se deflui da prova testemunhal, antes dos policiais atenderem a ligação telefônica, os agentes policiais avistaram o réu saindo da casa com uma sacola, quando foi abordado. Além disso, conforme dito anteriormente, a denúncia anônima informava que o acusado realizava a mercancia dos entorpecentes na pracinha e o reabastecimento das drogas era realizado na residência. Desta feita, a entrada dos policiais na residência não fora decorrente da interceptação telefônica, mas sim das informações obtidas através da denúncia anônima, bem como do fato do acusado ter sido avistado saindo da residência em atitude suspeita.

4. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

5. Caso em que não se verifica qualquer inconsistência, incongruência ou contradição nos depoimentos prestados pelos agentes policiais que participaram da apreensão, revelando-se coerentes e harmônicos com os demais elementos do conjunto probatório.

6. O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu. Precedentes.

7. A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada “nulidade de algibeira”, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

8. No sistema processual penal, a teor do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal, ex vi do princípio
pas de nullité sans grief
, não se proclama nulidade, ainda que absoluta, sem a efetiva demonstração do efetivo prejuízo.

9. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

10
.
Re
visão Criminal
im
procedente
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº 5001888-80.2024.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: TULHO GERALDO PAIXAO

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)

Nº
5001888-80.2024.8.08.0000

REQUERENTE: TULHO GERALDO PAIXÃO

Advogado do(a) REQUERENTE: LEDILSON MARTINS DA SILVA PARIZ - ES18613

REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

REVISÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06).
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ILEGALIDADE DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CONTRADIÇÃO DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA.

1. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

2. Nada obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos.

3. Hipótese em que não se observa qualquer ilicitude na conduta policial ao atender o telefone durante a abordagem, visto que, pelo que se deflui da prova testemunhal, antes dos policiais atenderem a ligação telefônica, os agentes policiais avistaram o réu saindo da casa com uma sacola, quando foi abordado. Além disso, conforme dito anteriormente, a denúncia anônima informava que o acusado realizava a mercancia dos entorpecentes na pracinha e o reabastecimento das drogas era realizado na residência. Desta feita, a entrada dos policiais na residência não fora decorrente da interceptação telefônica, mas sim das informações obtidas através da denúncia anônima, bem como do fato do acusado ter sido avistado saindo da residência em atitude suspeita.

4. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

5. Caso em que não se verifica qualquer inconsistência, incongruência ou contradição nos depoimentos prestados pelos agentes policiais que participaram da apreensão, revelando-se coerentes e harmônicos com os demais elementos do conjunto probatório.

6. O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu. Precedentes.

7. A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada “nulidade de algibeira”, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

8. No sistema processual penal, a teor do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal, ex vi do princípio
pas de nullité sans grief
, não se proclama nulidade, ainda que absoluta, sem a efetiva demonstração do efetivo prejuízo.

9. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

10
.
Re
visão Criminal
im
procedente
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar improcedente a ação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL Nº 5001888-80.2024.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 29/04/2024 - EXTRAORDINÁRIA

REQTE.: TULHO GERALDO PAIXÃO

REQDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO

REVISOR: O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Trata-se de Revisão Criminal ajuizada em favor de
TULHO GERALDO PAIXÃO
, fundamentada no art. 621, I, do Código de Processo Penal, objetivando seja desconstituída a Sentença (Id. 7309508) proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES (Id. 7309508), nos autos da ação penal tombada sob nº 0006955-21.2011.8.08.0048, por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente aberto.

Em síntese, a Defesa postula o reconhecimento da ilicitude na colheita das provas, decorrente de violação de domicílio e interceptação telefônica ilegal. Outrossim, aduz a existência de contradições nos depoimentos e nulidade decorrente da inversão na ordem do interrogatório, pugnando pela absolvição do revisionando, bem como a concessão da assistência judiciária gratuita.

Em parecer acostado no Id. 7630816, a Subprocuradora-Geral de Justiça Elda Márcia Moraes Spedo opina pelo conhecimento da presente revisão criminal e, no mérito, pela improcedência do pedido revisional.

É o relatório.

À revisão.

VITÓRIA-ES, 04 de abril de 2024.

DES. HELIMAR PINTO

RELATOR

*

O SR. ADVOGADO LEDILSON MARTINS DA SILVA PARIZ:-

Senhor Presidente.

Este processo está sob a relatoria do Desembargador Helimar Pinto, a quem novamente dirijo os meus cumprimentos, bem como a todos.

Trata-se de uma revisão criminal, de uma forma bem sucinta, em que a defesa verifica a existência de cinco nulidades, que precisam ser postas aqui para julgamento, que levaram à condenação do revisionando Tulho Geraldo Paixão diante dessas nulidades.

A primeira delas é a ausência de fundada suspeita, porque, segundo consta na própria denúncia, em depoimento dos policiais militares, no relatório do Boletim de Ocorrência, a abordagem teria sido feita em relação a um suposto medo e ao fato de o revisionando ter corrido. Então os policiais o avistaram em uma rua de noite, ele teria corrido ao ver a viatura policial e a viatura não conseguiu abordá-lo naquele primeiro momento.

Permanecendo na localidade, a viatura depois verifica o retorno dele juntamente com a sua namorada à época, de nome Thaís, então, resolve abordá-lo. E a partir do momento em que aborda, a primeira nulidade e a ausência de fundada suspeita, ou seja, não havia fundada suspeita para a abordagem.

A segunda nulidade ocorre nesse momento, que também é uma interceptação telefônica realizada de forma irregular, porque, nesse momento, segundo o relato dos próprios policiais militares, o telefone do revisionando toca, e o mesmo policial militar que estava na ocorrência da ação revisional anterior, que é o Cabo Porto, que também não é ouvido em juízo, faz a mesma conduta, atende o telefone do revisionando e, ao atender o telefone, diz que alguém estava preocupado se a polícia tinha entrado em uma residência de nº 352. Está aí a segunda ilegalidade, porque, a partir desse momento, dessa interceptação telefônica irregular operada pelo policial no momento da ocorrência, ao atender o telefone do revisionando, ele vai, então, à residência nº 352, por volta da meia-noite. Assim, surge a terceira nulidade, porque, sem mandado judicial, sem autorização, adentra nessa residência e, nessa residência, supostamente encontra um vasto material de drogas. Aí está a terceira nulidade.

A quarta nulidade está justamente nos depoimentos dos policiais militares em juízo. Primeiramente foi ouvido o policial de nome Bruno Pupin.

O Policial Bruno Pupin fala claramente, em seu depoimento em juízo que, ao fazer a abordagem, nada de ilícito foi encontrado com o revisionando Tulho, foi encontrado, sim, uma bucha de maconha, não foi encontrado cocaína de cor rosa, não foi encontrado nada, e que as drogas que foram encontradas na casa eram de um outro traficante e que esse outro traficante teria fugido do local e que, posteriormente, os policiais militares receberam informação de que esse traficante não foi preso naquele dia.

Com base nessas informações que foram prestadas perante o contraditório, o juiz da ação penal da 5ª Vara Criminal da Serra, à época, concedeu o alvará de soltura ao revisionando Tulho, fazendo consignar inclusive em ata que havia indícios de que o acusado à época não fazia parte e que as drogas não foram encontradas com ele.

No segundo depoimento, do segundo policial, ele inverte a lógica, já fala que foi encontrada com Tulho, já fala que a droga era de Tulho, já fala que houve o telefonema, foi atendido e que as drogas também eram do revisionando Tulho. Ou seja, há uma contradição clara entre os dois depoimentos.

E diante de uma contradição, em que se tem o primeiro policial dizendo que não estava, não foi pego e nenhuma droga, e um segundo, que já estava com ele a droga e foi apreendida uma droga. Temos duas versões justamente com duas testemunhas. E havendo dúvida nas duas versões, deve ser favorecida ao réu, e não foi favorecida ao réu. Entramos, então, na quinta nulidade, porque justamente essa última testemunha policial militar foi ouvida por último, houve uma inversão do interrogatório, porque o primeiro policial Bruno Pupin prestou o depoimento, o juiz da ação penal concedeu o alvará de soltura, concedeu a liberdade provisória ao Tulho e, posteriormente, naquela mesma audiência, o Tulho foi ouvido, a Thaís foi ouvida. Depois de ser ouvido o réu, ser ouvida a primeira testemunha, foi marcada uma outra audiência, para ouvir o segundo policial e, nessa outra audiência, o segundo policial contradiz o primeiro.

Houve uma inversão do interrogatório, quando o direito do réu era falar no último do processo, até para exercer o seu direito de defesa, e não foi exercido plenamente o seu direito de defesa. Está claro o prejuízo, porque essa última testemunha justamente é a testemunha que é utilizada para condenar, porque, quando a sentença penal vai ser proferida, a fundamentação para condenar o revisionando é o depoimento do segundo policial que foi ouvido após o interrogatório do réu.

De uma forma bem sucinta, bem resumida, aponto essas cinco irregularidades: ausência de fundada suspeita, interceptação telefônica de forma indevida, invasão de domicílio sem autorização judicial em período noturno, contradição em depoimentos policiais - porque as únicas duas testemunhas do processo são dois policiais militares (uma dá uma versão que absolve o revisionando, e a segunda dá uma versão que condena o revisionando) - e a quinta nulidade, à visão da defesa, é a inversão do interrogatório. Se cabe à defesa provar prejuízo, está claro o prejuízo, porque o depoimento que foi usado para condenar o revisionando foi justamente o da última testemunha, que foi ouvida após o interrogatório do revisionando.

Com essas considerações que foram postas na presente revisão criminal, a defesa pede que seja julgado procedente e, como tem feito em todos os outros, fazendo constar a sustentação oral nas notas taquigráficas.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Pois não. Fica co registro da sustentação oral, concedo a palavra ao Eminente Relator, Desembargador Helimar Pinto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Senhor Presidente.

Parabenizo o ilustre advogado Doutor Ledilson pela sustentação oral.

Diante de algumas particularidades citadas pelo nobre advogado, peço o retorno dos autos para reexame.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Os autos retornam ao gabinete do Eminente Relator, Desembargador Helimar Pinto

*

ggt/gvg
*

DATA DA SESSÃO: 13/05/2024

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

O Relator, Desembargador Helimar Pinto, pediu retorno após sustentação oral. Vossa Excelência está com a palavra.

*

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Após a sustentação oral da Defesa na sessão pretérita, pedi o retorno dos autos para novo exame do feito.

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal ajuizada em favor de
TULHO GERALDO PAIXÃO
, fundamentada no art. 621, I, do Código de Processo Penal, objetivando seja desconstituída a Sentença (Id. 7309508) proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES (Id. 7309508), nos autos da ação penal tombada sob nº 0006955-21.2011.8.08.0048, por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente aberto.

Ora, como cediço, a Revisão Criminal é uma ação autônoma de impugnação, com o objetivo de rescindir sentença ou acórdão condenatórios (ou absolutórios impróprios) já transitados em julgado, viabilizando a desconstituição da coisa julgada penal em favor do condenado, quando verificada a ocorrência de
erro judiciário
, nos moldes do art. 621, do Código de Processo Penal, que prevê o cabimento da referida ação em hipóteses taxativas.

Destaque-se, ainda, que, considerando a estabilidade e a segurança jurídica da coisa julgada, esta ação
sui generis
somente é autorizada
de forma restrita
, com base nos fundamentos legais acima referidos,
não podendo ser utilizada como mais um meio recursal para rediscussão da matéria já definitivamente julgada.

A Defesa postula o reconhecimento da ilicitude na colheita das provas, decorrente de violação de domicílio e interceptação telefônica ilegal. Outrossim, aduz a existência de contradições nos depoimentos e nulidade decorrente da inversão na ordem do interrogatório, pugnando pela absolvição do revisionando, bem como a concessão da assistência judiciária gratuita.

Aflora da denúncia que, no dia 04/3/2011, por volta das 23h15m, policiais militares em patrulhamento preventivo no Bairro Porto Canoa, na Rua das Garças, avistaram um indivíduo correndo, posteriormente identificado por TULHO. Logo após, o denunciado retornou com uma mulher, identificada por MARIA THAIS, seguindo ambos em direção à casa de n° 312. Consta que, na abordagem do casal, foram encontrados com o denunciado, em sua bermuda, 01 (uma) bucha de maconha e 14 (quatorze) papelotes de cocaína, na cor rosa. A seguir, o policial atendeu ao telefone do denunciado TULHO, momento em que a pessoa se identificou como Bruno e perguntou se a Polícia havia encontrado a droga dentro da casa. Entretanto, a pessoa de Bruno não foi localizada. Diante do teor do telefonema, os policiais realizaram buscas no interior da residência nº 312, onde encontraram e apreenderam mais 290 (duzentos e noventa) papelotes de cocaína, na cor rosa.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado.

Nesse cenário, insta salientar que, na esfera judicial (Id. 7309500 e 7309501), as testemunhas Policiais Militares Bruno Puppim Oliveira e Julio Cesar Silva relataram ter avistado o acusado correndo, o qual supostamente correu ao avistar a aproximação da viatura policial; que após alguns instantes
o acusado retornou acompanhado de Maria Thais Machado Santos indo em direção à casa n° 312
; que, no momento da abordagem ao casal, foi encontrado na posse do acusado, dentro da bermuda que ele estava usando, 01 (uma) bucha de substância de maconha e 14 (quatorze) papelotes de cocaína, na cor rosa;
que no interior da residência n°312 foram encontrados 290 (duzentos e noventa) papelotes de cocaína, cor rosa
; que,
durante a abordagem, o PM Oliveira atendeu o telefone de Tulho, onde a pessoa do outro lado se identificou como Bruno, perguntando se a Polícia tinha encontrado droga dentro de casa
, porém o tal Bruno não foi localizado, vez que o Tulho negou qualquer informações a respeito da pessoa de Bruno.

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença acostada no Id. 7309508), a testemunha Policial Militar Julio Cesar Silva declarou que se recorda de ter participado da ocorrência que culminou na prisão do acusado Tulho e Maria Thaís;
que receberam denúncia que dava conta de que uma pessoa realizava tráfico de drogas na pracinha de Porto Canoa; que a denúncia dava a descrição física da pessoa
; que apreenderam drogas em uma residência de dois andares; que o primeiro andar era moradia e no segundo nada, salvo engano, havia, apenas um sofá;
que a denúncia indicava que a pessoa vendia drogas na pracinha e se dirigia até a residência para se reabastecer; que se dirigiram até a rua mencionada na denúncia
; que o depoente permaneceu na parte de cima da rua e seu parceiro na parte de baixo;
que Tulho estava saindo da casa com uma sacola, quando foi abordado
pelo parceiro do depoente; que foi apreendida cocaína de cor rosa; que não se recorda se foi apreendido dinheiro; que a abordagem ocorreu na Rua das Garças na parte que dá acesso à pracinha;
Que as características físicas de Tulho eram compatíveis com a descrição da denúncia
; que, pelo que se recorda, não havia descrição da acusada Maria Thaís; que estiveram na residência da denúncia, onde no segundo andar foram apreendidas drogas, porém não se recorda a quantidade; que parece que Tulho e Maria Thaís eram namorados e que ela morava em EI Dourado, salvo engano; que confirma as declarações prestadas na esfera policial às fls. 08;
que ouviu dizer que Bruno era o dono da droga; que Tulho foi abordado nas proximidades da casa; que a denúncia era a respeito de Bruno que era o dono da casa;
que a denúncia também mencionava que havia uma pessoa que fazia a venda de drogas na pracinha e reabastecia na casa e as características físicas da pessoa da denúncia eram compatíveis com a de Tulho
; que a pessoa de Bruno foi mencionada por moradores da rua que conversaram com a equipe na pracinha de Porto Canoa; que entre a escola e a residência existe um matagal; que Tulho ao avistar a viatura, empreendeu fuga; que Tulho foi alcançado quando estava no matagal;
que não se recorda se Tulho estava chegando ou saindo da casa
; que se recorda da participação do Soldado Oliveira na ocorrência;
que foi o Soldado Oliveira que atendeu a ligação do telefone apreendido; que se recorda que houve um telefonema e Soldado Oliveira atendeu; que a pessoa queria saber se a equipe policial estava na residência
.

Por sua vez, no âmbito judicial (depoimento transcrito na sentença acostada no Id. 7309508), a testemunha BRUNO PUPPIN DE OLIVEIRA declarou que se recorda do dia dos fatos; que fizeram uma apreensão de grande quantidade de entorpecentes em pó de cor rosada; que faziam apreensões com drogas dessa mesma cor na região, em pequenas quantidades; que reconhece os acusados aqui presentes; que, pelo que se lembra, com a acusada Maria nada foi encontrado, mas em poder de Tulho foi apreendida grande quantidade de maconha, não se recordando se com ele foi encontrado a referida droga de cor rosada; que o depoente, com outros dois colegas de farda, estavam escondidos no mato em frente a uma casa;
que já haviam obtido informações que se tratava “cachanga” - que é um local onde os traficantes armazenam as drogas;

que em determinado momento os acusados apareceram na frente do imóvel
e começaram a conversar, e pelo que conseguiu ouvir comentaram que a polícia havia estado ali; que parecia que eles iriam entrar na casa; que alguns dias depois, por informantes que moram na região, ficou sabendo que a referida “cachanga” era de um traficante que realmente estava nas redondezas, mas que não foi preso naquele dia, e acabou mudando de local após a apreensão da droga feita pela polícia; que não pode informar se os acusados eram donos da droga encontrada; que no momento da prisão, os acusados negaram ser os donos das drogas, e disseram que sabiam que o dono era uma outra pessoa, não se recordando o depoente o nome agora; que nas informações que tiveram alguns dias depois de que o proprietário da droga era uma terceira pessoa que não havia sido presa naquele dia, o nome passado pelo informante era o mesmo que foi citado pelos acusados no dia da prisão;
que não se recorda se no momento da prisão o telefone de Tulho tocou ou não”
.

Diante de tal panorama, verifica-se que a prova testemunhal converge no sentido de que havia uma denúncia anônima a respeito do proprietário da casa, Bruno, e também mencionava que havia uma pessoa que fazia a venda de drogas na pracinha e reabastecia na casa e as características físicas da pessoa da denúncia eram compatíveis com as do acusado.

Desta feita, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

(...)
(AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Nesse quadrante, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos.

Outrossim, ao contrário do que sustenta a Defesa,
não se há que se falar em nulidade da interceptação telefônica
, inexistindo
qualquer ilicitude na conduta policial ao atender o telefone durante a abordagem,
visto que, pelo que se deflui da prova testemunhal,
antes de atenderem a ligação telefônica, os agentes policiais avistaram o réu saindo da casa com uma sacola, quando foi abordado
.

Além disso, conforme dito anteriormente,
a denúncia anônima informava que o acusado realizava a mercancia dos entorpecentes na pracinha e o reabastecimento das drogas era realizado na residência
. Desta feita,
a entrada dos policiais na residência não fora decorrente da interceptação telefônica, mas sim das informações obtidas anteriormente, através da denúncia anônima, bem como do fato do acusado ter sido avistado saindo da residência em atitude suspeita
.

Prosseguindo, a Defesa aduz a
existência de contradições nos depoimentos dos policiais militares
.

À luz de tal cenário, insta registrar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Diante disso, verifica-se que, ao contrário do que sustenta a Defesa, o depoimento em juízo do PM Bruno Puppin De Oliveira não se revela contraditório em relação ao depoimento prestado na esfera policial, tampouco no tocante aos depoimentos inquisitorial e judicial do PM Julio Cesar da Silva.

Da análise do conjunto probatório, verifica-se que a droga encontrada na casa pertencia a terceira pessoa, denominado de Bruno, sendo que a função do réu, ora requerente, era a de vender os entorpecentes na pracinha e reabastecer na casa, que pertencia a Bruno.

Não há, portanto, qualquer inconsistência, incongruência ou contradição nos depoimentos prestados pelos agentes policiais que participaram da apreensão, revelando-se coerentes e harmônicos com os demais elementos do conjunto probatório.

Frente a tal prisma, é de se pontuar, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Desta feita, considerando que a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06,
o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe
.

Ultrapassado tal ponto, a Defesa sustenta
nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, ora requerente, que fora realizado antes da oitiva das testemunhas.

Nesse senda, impende ressaltar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese jurídica de que
"O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu" (Tema Repetitivo n. 1114).(AgRg no HC n. 756.286/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

No caso vertente, insta salientar que a nulidade não fora suscitada no momento oportuno, havendo preclusão, além de não ter sido demonstrado, concretamente, o prejuízo causado pela inobservância da referida regra.

À luz de tal panorama, é assente o entendimento da Corte Superior de Justiça que “
a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada "nulidade de algibeira", manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça”. (AgInt no AREsp n. 2.297.572/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.)

Além disso, no sistema processual penal, a teor do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal,
ex vi
do princípio
pas de nullité sans grief
, não se proclama nulidade, ainda que absoluta, sem a efetiva demonstração do efetivo prejuízo.

Por fim, quanto ao pedido de
concessão dos benefícios da justiça gratuita
, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
JULGO IMPROCEDENTE
o presente pedido revisional.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Consulto o digno Revisor, Desembargador Eder Pontes da Silva.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Consulto o Colegiado?

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA;

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Registro o impedimento do Eminente Desembargador Marcos Valls Feu Rosa.

*

D E C I S Ã O

Julgamento concluído.

*

* *

gvg*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Nº
5001888-80.2024.8.08.0000

REQUERENTE: TULHO GERALDO PAIXÃO

Advogado do(a) REQUERENTE: LEDILSON MARTINS DA SILVA PARIZ - ES18613

REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Após a sustentação oral da Defesa na sessão pretérita, pedi o retorno dos autos para novo exame do feito.

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal ajuizada em favor de
TULHO GERALDO PAIXÃO
, fundamentada no art. 621, I, do Código de Processo Penal, objetivando seja desconstituída a Sentença (Id. 7309508) proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES (Id. 7309508), nos autos da ação penal tombada sob nº 0006955-21.2011.8.08.0048, por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente aberto.

Ora, como cediço, a Revisão Criminal é uma ação autônoma de impugnação, com o objetivo de rescindir sentença ou acórdão condenatórios (ou absolutórios impróprios) já transitados em julgado, viabilizando a desconstituição da coisa julgada penal em favor do condenado, quando verificada a ocorrência de
erro judiciário
, nos moldes do art. 621, do Código de Processo Penal, que prevê o cabimento da referida ação em hipóteses taxativas.

Destaque-se, ainda, que, considerando a estabilidade e a segurança jurídica da coisa julgada, esta ação
sui generis
somente é autorizada
de forma restrita
, com base nos fundamentos legais acima referidos,
não podendo ser utilizada como mais um meio recursal para rediscussão da matéria já definitivamente julgada.

A Defesa postula o reconhecimento da ilicitude na colheita das provas, decorrente de violação de domicílio e interceptação telefônica ilegal. Outrossim, aduz a existência de contradições nos depoimentos e nulidade decorrente da inversão na ordem do interrogatório, pugnando pela absolvição do revisionando, bem como a concessão da assistência judiciária gratuita.

Aflora da denúncia que, no dia 04/3/2011, por volta das 23h15m, policiais militares em patrulhamento preventivo no Bairro Porto Canoa, na Rua das Garças, avistaram um indivíduo correndo, posteriormente identificado por TULHO. Logo após, o denunciado retornou com uma mulher, identificada por MARIA THAIS, seguindo ambos em direção à casa de n° 312. Consta que, na abordagem do casal, foram encontrados com o denunciado, em sua bermuda, 01 (uma) bucha de maconha e 14 (quatorze) papelotes de cocaína, na cor rosa. A seguir, o policial atendeu ao telefone do denunciado TULHO, momento em que a pessoa se identificou como Bruno e perguntou se a Polícia havia encontrado a droga dentro da casa. Entretanto, a pessoa de Bruno não foi localizada. Diante do teor do telefonema, os policiais realizaram buscas no interior da residência nº 312, onde encontraram e apreenderam mais 290 (duzentos e noventa) papelotes de cocaína, na cor rosa.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado.

Nesse cenário, insta salientar que, na esfera judicial (Id. 7309500 e 7309501), as testemunhas Policiais Militares Bruno Puppim Oliveira e Julio Cesar Silva relataram ter avistado o acusado correndo, o qual supostamente correu ao avistar a aproximação da viatura policial; que após alguns instantes
o
acusado r
etornou acompanhado de M
aria Thais Machado Santos
indo em direção
à

c
asa n° 312
; que, no momento da abordagem ao casal, foi encontrado na posse do acusado, dentro da bermuda que ele estava usando, 01 (uma) bucha de substância de maconha e 14 (quatorze) papelotes de cocaína, na cor rosa;
q
ue no interior da residência n°312 fo
ram
encontrado
s
290
(duzentos e noventa)
papelotes de coca
ína, cor rosa
; que,
durante a abordagem, o PM Oliv
eir
a atendeu o telefone de Tulho, onde a pessoa do outro lado se identificou como
B
runo, perguntando se a P
o
lícia tinha encontrado droga dentro de casa
, porém o tal Bruno não foi localizado, vez que o Tulho negou qualquer informações a respeito da pessoa de Bruno.

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença acostada no Id. 7309508), a testemunha Policial Militar Julio Cesar Silva declarou que se recorda de ter participado da ocorrência que culminou na prisão do acusado Tulho e Maria Thaís;
q
ue receberam denúncia que dava conta de que uma pessoa realizava tr
á
fico de drogas na pracinha de Porto Canoa;
q
ue a denúncia dava a descrição física da pessoa
; que apreenderam drogas em uma residência de dois andares; que o primeiro andar era moradia e no segundo nada, salvo engano, havia, apenas um sofá;
que a denúncia indicava
que a pessoa vendia drogas na pracinha e se dirigia até a residência para se reabastecer;
q
ue se dirigiram até a rua mencionada na denúncia
; que o depoente permaneceu na parte de cima da rua e seu parceiro na parte de baixo;

q
ue Tulho estava saindo da casa com uma sacola, quando foi abordado
pelo parceiro do depoente; que foi apreendida cocaína de cor rosa; que não se recorda se foi apreendido dinheiro; que a abordagem ocorreu na Rua das Garças na parte que dá acesso à pracinha;
Que as características físicas de Tulho eram compatíveis com a descrição da denúncia
; que, pelo que se recorda, não havia descrição da acusada Maria Thaís; que estiveram na residência da denúncia, onde no segundo andar foram apreendidas drogas, porém não se recorda a quantidade; que parece que Tulho e Maria Thaís eram namorados e que ela morava em EI Dourado, salvo engano; que confirma as declarações prestadas na esfera policial às fls. 08;
que ouviu dizer que Bruno era o dono da droga;
q
ue Tulho foi abordado nas proximidades da casa;
q
ue a denúncia era a respeito de Bruno que era o dono da casa;
q
ue a denúncia também mencionava que havia uma pessoa que fazia a venda de drogas na pracinha e reabastecia na casa e as características físicas da pessoa da denúncia eram compatíveis com a de Tulho
; que a pessoa de Bruno foi mencionada por moradores da rua que conversaram com a equipe na pracinha de Porto Canoa; que entre a escola e a residência existe um matagal; que Tulho ao avistar a viatura, empreendeu fuga; que Tulho foi alcançado quando estava no matagal;
q
ue não se recorda se Tulho estava chegando ou saindo da casa
; que se recorda da participação do Soldado Oliveira na ocorrência;
q
ue foi o S
oldado
Oliveira que atendeu a ligação do telefone apreendido;
q
ue se recorda que houve um telefonema e S
oldado
Oliveira atendeu;
q
ue a pessoa queria saber se a equipe policial estava na residência
.

Por sua vez, no âmbito judicial (depoimento transcrito na sentença acostada no Id. 7309508), a testemunha BRUNO PUPPIN DE OLIVEIRA declarou que se recorda do dia dos fatos; que fizeram uma apreensão de grande quantidade de entorpecentes em pó de cor rosada; que faziam apreensões com drogas dessa mesma cor na região, em pequenas quantidades; que reconhece os acusados aqui presentes; que, pelo que se lembra, com a acusada Maria nada foi encontrado, mas em poder de Tulho foi apreendida grande quantidade de maconha, não se recordando se com ele foi encontrado a referida droga de cor rosada; que o depoente, com outros dois colegas de farda, estavam escondidos no mato em frente a uma casa;
que já haviam obtido informações que se tratava “cachanga” - que é um local onde os traficantes armazenam as drogas;

que em determinado momento os acusados apareceram na frente do imóvel
e começaram a conversar, e pelo que conseguiu ouvir comentaram que a polícia havia estado ali; que parecia que eles iriam entrar na casa; que alguns dias depois, por informantes que moram na região, ficou sabendo que a referida “cachanga” era de um traficante que realmente estava nas redondezas, mas que não foi preso naquele dia, e acabou mudando de local após a apreensão da droga feita pela polícia; que não pode informar se os acusados eram donos da droga encontrada; que no momento da prisão, os acusados negaram ser os donos das drogas, e disseram que sabiam que o dono era uma outra pessoa, não se recordando o depoente o nome agora; que nas informações que tiveram alguns dias depois de que o proprietário da droga era uma terceira pessoa que não havia sido presa naquele dia, o nome passado pelo informante era o mesmo que foi citado pelos acusados no dia da prisão;
que não se recorda se no momento da prisão o telefone de Tulho tocou ou não”
.

Diante de tal panorama, verifica-se que a
prova testemunhal converge no sentido de que
havia um
a denúncia
anônima a respeito do proprietário da casa, Bruno, e também
mencionava que havia uma pessoa que fazia a venda de drogas na pracinha e reabastecia na casa e as características físicas da pessoa da denúncia eram compatíveis com a
s
d
o acusado.

Desta feita, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS.

ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

(...)

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Nesse quadrante, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos.

Outrossim, ao contrário do que sustenta a Defesa,
não se há que se falar em nulidade da interceptação telefônica
, inexistindo
qualquer ilicitude na conduta policial ao atender o telefone durante a abordagem,
visto que, pelo que se deflui da prova testemunhal,
antes
de
atenderem a ligação telefônica, os agentes policiais avistaram o réu saindo
da casa com uma sacola, quando foi abordado
.

Além disso, conforme dito anteriormente,
a denúncia anônima informava que o acusado
realizava a mercancia dos entorpecentes na pracinha e o reabastecimento das drogas era realizado na residência
. Desta feita,
a entrada dos policiais na residência não fora decorrente da interceptação telefônica, mas sim das informações obtidas anteriormente, através da denúncia anônima, bem como do fato do acusado ter sido avistado saindo da residência em atitude suspeita
.

Prosseguindo, a Defesa aduz a
existência de contradições nos depoimentos dos policiais militares
.

À luz de tal cenário, insta registrar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Diante disso, verifica-se que, ao contrário do que sustenta a Defesa, o depoimento em juízo do PM Bruno Puppin De Oliveira não se revela contraditório em relação ao depoimento prestado na esfera policial, tampouco no tocante aos depoimentos inquisitorial e judicial do PM Julio Cesar da Silva.

Da análise do conjunto probatório, verifica-se que a droga encontrada na casa pertencia a terceira pessoa, denominado de Bruno, sendo que a função do réu, ora requerente, era a de vender os entorpecentes na pracinha e reabastecer na casa, que pertencia a Bruno.

Não há, portanto, qualquer inconsistência, incongruência ou contradição nos depoimentos prestados pelos agentes policiais que participaram da apreensão, revelando-se coerentes e harmônicos com os demais elementos do conjunto probatório.

Frente a tal prisma, é de se pontuar, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Desta feita, considerando que a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06,
o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe
.

Ultrapassado tal ponto, a Defesa sustenta
nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, ora requerente, que fora realizado antes da oitiva das testemunhas.

Nesse senda, impende ressaltar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese jurídica de que
"O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu" (Tema Repetitivo n. 1114).(AgRg no HC n. 756.286/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

No caso vertente, insta salientar que a nulidade não fora suscitada no momento oportuno, havendo preclusão, além de não ter sido demonstrado, concretamente, o prejuízo causado pela inobservância da referida regra.

À luz de tal panorama, é assente o entendimento da Corte Superior de Justiça que “
a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada "nulidade de algibeira", manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça”. (AgInt no AREsp n. 2.297.572/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.)

Além disso, no sistema processual penal, a teor do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal,
ex vi
do princípio
pas de nullité sans grief
, não se proclama nulidade, ainda que absoluta, sem a efetiva demonstração do efetivo prejuízo.

Por fim, quanto ao pedido de
concessão dos benefícios da justiça gratuita
, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
JULGO
IM
PROCEDENTE
o presente pedido revisional.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

Acompanho a E. Relatora quanto a improcedência do pedido.