Tribunal: TJES
Processo: 0001578-11.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-18

Ementa:
APELA
Ç
ÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA – PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO SEGUIDO – AUSÊNCIA DE MÁCULA – S
U
POSTA
FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO
DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) LAVRADO SOB A ÉGIDE DA RES. ANEEL
N.
414/2010
–
INSPEÇÃO UNILATERAL P
ELA
CONCESSIONÁRIA –
PROVA PERICIAL PRODUZIDA – DEFEITO DO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA
CONSTATADO – MÁ-FÉ DO USUÁRIO NÃO DESCORTINADA –
COBRANÇA EFETUADA A TÍTULO DE REFATURAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DESCONSTITUÍDA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS – BASE DE CÁLCULO DA VERBA ADVOCATÍCIA – PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL – APELAÇÃO
CÍVEL DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA DESPROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE
ANA ILDA GUIDINI MENDES
PROVIDA.

1)
Embora não tenha seguido o precedente invocado pela parte, o juiz sentenciante implicitamente afastou a sua aplicação ao entender que “a parte autora, ao não comparecer na perícia realizada de forma administrativa pela ré, consentiu com os métodos utilizados por esta para análise do medidor”, ou seja, tacitamente teria o consumidor aquiescido a alegada intervenção de terceiros no aparelho e, ao concluir pela procedência apenas parcial do pedido, que o laudo pericial demonstrou que “o período irregular contempla os 06 (seis) meses imediatamente anteriores ao da constatação da irregularidade (Maio de 2019), ou seja, a título de cálculo de ressarcimento o período irregular compreende novembro/18 a maio/19”, razão pela qual deve ser rechaçado o pedido de nulificação da sentença por deficiência de sua fundamentação.

2
)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

3
)
Carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, tampouco de que tenha sido franqueada a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

4)
As constatações feitas na inspeção técnica não comprovam, por si só, que a irregularidade apuradas no aparelho medidor decorrera de proposital intervenção de terceiro – da própria autora ou de alguém sob suas ordens – com o escopo de adulterar o consumo de energia elétrica, daí porque descabe presumir a sua má-fé e, via reflexa, o cometimento de fraude.

5)
A manutenção da cobrança em desfavor do titular da instalação, a título de recuperação de receita, deve ter por fundamento a existência de fundados indícios do cometimento de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, e não apenas a mera constatação de irregularidade ou falha no seu funcionamento, cuja responsabilidade do consumidor não esteja sobejamente descortinada, conforme decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgInt no AREsp nº 1.435.885/RS.

6)
O laudo técnico elaborado pelo profissional nomeado no Juízo de 1º grau destaco que, muito embora houvesse, de fato, irregularidade no funcionamento do aparelho medidor, não seria possível afirmar que decorrera de ação voluntária com o intuito de que registrasse um consumo inferior ao real, até mesmo por ter sido informado pelo perito que “não ocorreu redução abrupta no registro de energia consumida...”.

7
)
A má-fé e a fraude devem estar comprovados de forma cabal e, embora se saiba que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição, assim como ao sistema elétrico da distribuidora, sejam eles decorrentes de procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade, no caso concreto considero não ter sido suficientemente comprovada a prática de qualquer ato de má-fé pelo apelante, com o reprovável intuito de inviabilizar o correto funcionamento do aparelho medidor de energia elétrica, em que pese a constatada irregularidade no seu funcionamento.

8)
Descabe atribuir à autora a responsabilidade pelo registro a menor do consumo de energia elétrica, seja no período apontado na prova pericial, seja naquele calculado pela distribuidora, diante da constatação de que não contribuiu, mediante ação voluntária, para o mau funcionamento do medidor de energia elétrica, bem como de que não meios de se especificar o período em que o funcionou irregularmente, de acordo com a prova técnica produzida.

9)
Em se tratando de pretensão de natureza mista, ou seja, declaratória (
rectius
: inexistência de débito) cumulada com obrigação de não fazer (
rectius
: abster-se a requerida de suspender o fornecimento de energia elétrica), o proveito econômico obtido pela parte autora se traduz no valor correspondente à primeira, que deve ser utilizado como parâmetro para a fixação da verba honorária de sucumbência.

10)
O proveito econômico obtido pela autora foi de R$ 20.166,82 (vinte mil cento e sessenta e seis reais e oitenta e dois) e deve ser a base de cálculo da verba advocatícia fixada na sentença no percentual de 10%, o qual é elevada para 15%, a título de honorários recursais (CPC/2015, art. 85, § 11).

11
)
Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A desprovida; Apelação cível de Ana Ilda Guidini Mendes provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001578-11.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANA ILDA GUIDINI MENDES e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA – PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO SEGUIDO – AUSÊNCIA DE MÁCULA – S
U
POSTA
FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO
DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) LAVRADO SOB A ÉGIDE DA RES. ANEEL
N.
414/2010
–
INSPEÇÃO UNILATERAL P
ELA
CONCESSIONÁRIA –
PROVA PERICIAL PRODUZIDA – DEFEITO DO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA
CONSTATADO – MÁ-FÉ DO USUÁRIO NÃO DESCORTINADA –
COBRANÇA EFETUADA A TÍTULO DE REFATURAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DESCONSTITUÍDA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS – BASE DE CÁLCULO DA VERBA ADVOCATÍCIA – PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL – APELAÇÃO
CÍVEL DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA DESPROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE
ANA ILDA GUIDINI MENDES
PROVIDA.

1)
Embora não tenha seguido o precedente invocado pela parte, o juiz sentenciante implicitamente afastou a sua aplicação ao entender que “a parte autora, ao não comparecer na perícia realizada de forma administrativa pela ré, consentiu com os métodos utilizados por esta para análise do medidor”, ou seja, tacitamente teria o consumidor aquiescido a alegada intervenção de terceiros no aparelho e, ao concluir pela procedência apenas parcial do pedido, que o laudo pericial demonstrou que “o período irregular contempla os 06 (seis) meses imediatamente anteriores ao da constatação da irregularidade (Maio de 2019), ou seja, a título de cálculo de ressarcimento o período irregular compreende novembro/18 a maio/19”, razão pela qual deve ser rechaçado o pedido de nulificação da sentença por deficiência de sua fundamentação.

2
)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

3
)
Carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, tampouco de que tenha sido franqueada a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

4)
As constatações feitas na inspeção técnica não comprovam, por si só, que a irregularidade apuradas no aparelho medidor decorrera de proposital intervenção de terceiro – da própria autora ou de alguém sob suas ordens – com o escopo de adulterar o consumo de energia elétrica, daí porque descabe presumir a sua má-fé e, via reflexa, o cometimento de fraude.

5)
A manutenção da cobrança em desfavor do titular da instalação, a título de recuperação de receita, deve ter por fundamento a existência de fundados indícios do cometimento de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, e não apenas a mera constatação de irregularidade ou falha no seu funcionamento, cuja responsabilidade do consumidor não esteja sobejamente descortinada, conforme decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgInt no AREsp nº 1.435.885/RS.

6)
O laudo técnico elaborado pelo profissional nomeado no Juízo de 1º grau destaco que, muito embora houvesse, de fato, irregularidade no funcionamento do aparelho medidor, não seria possível afirmar que decorrera de ação voluntária com o intuito de que registrasse um consumo inferior ao real, até mesmo por ter sido informado pelo perito que “não ocorreu redução abrupta no registro de energia consumida...”.

7
)
A má-fé e a fraude devem estar comprovados de forma cabal e, embora se saiba que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição, assim como ao sistema elétrico da distribuidora, sejam eles decorrentes de procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade, no caso concreto considero não ter sido suficientemente comprovada a prática de qualquer ato de má-fé pelo apelante, com o reprovável intuito de inviabilizar o correto funcionamento do aparelho medidor de energia elétrica, em que pese a constatada irregularidade no seu funcionamento.

8)
Descabe atribuir à autora a responsabilidade pelo registro a menor do consumo de energia elétrica, seja no período apontado na prova pericial, seja naquele calculado pela distribuidora, diante da constatação de que não contribuiu, mediante ação voluntária, para o mau funcionamento do medidor de energia elétrica, bem como de que não meios de se especificar o período em que o funcionou irregularmente, de acordo com a prova técnica produzida.

9)
Em se tratando de pretensão de natureza mista, ou seja, declaratória (
rectius
: inexistência de débito) cumulada com obrigação de não fazer (
rectius
: abster-se a requerida de suspender o fornecimento de energia elétrica), o proveito econômico obtido pela parte autora se traduz no valor correspondente à primeira, que deve ser utilizado como parâmetro para a fixação da verba honorária de sucumbência.

10)
O proveito econômico obtido pela autora foi de R$ 20.166,82 (vinte mil cento e sessenta e seis reais e oitenta e dois) e deve ser a base de cálculo da verba advocatícia fixada na sentença no percentual de 10%, o qual é elevada para 15%, a título de honorários recursais (CPC/2015, art. 85, § 11).

11
)
Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A desprovida; Apelação cível de Ana Ilda Guidini Mendes provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, negar provimento à apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e, por igual votação, dar provimento à apelação cível de Ana Ilda Guidini Mendes.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de recursos de
apelação cível
interpostos por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
(1ª apelante) e
Ana Ilda Guidini Mendes
(2ª apelante), contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares (Id 10359494), integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos (Id 10359502) que, na presente “
ação de obrigação de fazer
” ajuizada pela 2ª apelante em desfavor da 1ª, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i)
declarar a inexistência dos débitos cobrados pela requerida no período de maio/2016 a outubro/2018; e
(ii)
determinar que a concessionária requerida se abstenha de cobrar e suspender o fornecimento de energia elétrica à unidade consumidora da autora em relação a este período.

Em suas razões recursais, sustenta a concessionária apelante (Id 10359500), em síntese, que:
(i)
é regular o procedimento adotado para apuração de irregularidade no consumo de energia elétrica;
(ii)
o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI foi lavrado em conformidade com a Res. Normativa ANEEL nº 414/2010;
(
iii)
ainda que a irregularidade não tenha sido provocada intencionalmente pela autora, esta se beneficiou do registro a menor do consumo de energia elétrica, devendo ser apurado o valor devido a título de recuperação de consumo não registrado;
(iv)

no período de irregularidade, entre os dias 20/05/2016 e 20/05/2019, o valor devido a título de refaturamento é de R$ 20.166,82 (vinte mil cento e sessenta e seis reais e oitenta e dois centavos);
(v)
com relação à suspensão do fornecimento em caso de irregularidade, a previsão legal é clara nesse sentido, de acordo com o disposto no art. 168 da Resolução ANEEL nº 414/2010, tendo agido no exercício regular de um direito, na forma do art. 188, inciso I, do Código Civil;
(v
i
)

descabe falar em dano moral indenizável, por não se tratar de conduta ilícita mas de ato amparado nas regulamentações da ANEEL, movido por estrita legalidade; e
(vii)
é equivocada a base de cálculo adotada na sentença ao serem distribuídos os ônus sucumbenciais, devendo a verba honorária ser fixada sobre o proveito econômico obtido, e não sobre o valor da condenação.

Por sua vez, aduz a 2ª apelante (Id 10359509), em síntese, que:
(i)
o Juízo de 1º grau deixou de seguir precedente do Superior Tribunal de Justiça, sem indicar os motivos para tanto, de modo que a sentença deverá ser considerada não fundamentada, na forma do art. 489, § 1º, inciso VI, do CPC/2015;
(ii)
na hipótese de não ser anulada a sentença, deve ser reformada por este tribunal por imputar-lhe a responsabilidade pela recuperação de consumo, mesmo diante do entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a responsabilização do consumo somente é possível diante da comprovação de fraude, o que não se verifica no presente caso;
(iii)
desde a inicial foi afirmado que jamais contribuiu para o mau funcionamento do equipamento, sendo necessário que haja pronunciamento sobre a ausência de responsabilidade, bem como que não se identificou ação voluntária de sua parte, destinada a burlar o sistema de mediação de consumo;
(iv)
além de configurar prova de fato negativo (prova de que não cometer fraude), o lapso temporal onde é indicado o suposto início do erro de medição até que se adote providência para regularizar o registro de consumo não pode ser um ônus para o cidadão;
(v)
ainda que o TOI seja considerado válido ao ter assegurado ainda que judicialmente e o exercício do contraditório, a cobrança somente seria autorizada mediante a comprovação da ocorrência de fraude, o que não foi confirmado;
(vi)
foi esclarecido por meio de prova pericial que houve falha na prestação de serviços e sem a ocorrência de ação humana voluntária praticada com intuito de fraudar o medidor de consumo de energia;
(vii)
em momento algum é possível atestar a ocorrência de fraude, sendo a única irregularidade que poderia ser associada a uma prática ilegal seria a ausência de lacres que sequer foi atestada pela perícia, sendo esta afirmação tão somente mera reprodução da requerida; e
(viii)
caso este tribunal entenda pela inaplicabilidade do paradigma invocado como precedente, que estabeleça a sua distinção em relação ao caso em análise.

De saída, faço a ressalva de que, embora tenha sido nomenclaturada como “preliminar”, a alegada
nulidade da sentença
, arguida pela 2ª apelante com fundamento no art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015, constitui matéria atinente ao mérito recursal, devendo assim ser enfrentada.

Isso porque, preliminares dos recursos são, tão somente, as que se referem ao seu próprio juízo de admissibilidade (intrínsecos ou extrínsecos) e não as matérias que, em primeira instância, possam ter figurado como preliminares do processo, as quais, uma vez devolvidas ao tribunal pelo recurso, passam a integrar o mérito deste último.

Logo, não havendo preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Fracionário, daí porque avanço ao conteúdo meritório da demanda a partir da análise conjunta das razões recursais e, desde já, adianto que a casuística dos autos ostenta particularidade que a distingue, embora sutilmente, daquelas costumeiramente examinadas por este Tribunal. Vejamos.

Como já dito, alega a 2ª apelante que a sentença de mérito ao não seguiu precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça para solver a controvérsia a ser decidida, tampouco demonstrou a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, conforme previsão do art. 1.022, parágrafo único, inciso VI, c/c com o art. 489, § 1º, VI, ambos do CPC/2015, o que importaria na sua anulação por este Tribunal.

Refere-se a 2ª apelante ao julgamento do
AgInt no AREsp nº 1.435.885/RS
1
pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o qual alega não ter sido observado na sentença e nem ter sido demonstrada a sua distinção em relação ao caso concreto – apesar de ter sido instado por meio de embargos de declaração – ao declarar apenas parcialmente a inexistência de débitos por parte da titular da unidade consumidora (período de maio/2016 a outubro/2018), e não no período integral de refaturamento do consumo de energia elétrica por parte da distribuidora requerida (20/05/2016 a 20/05/2019).

Sem embargo da possibilidade de se reconhecer razão jurídica à 2ª apelante, conforme melhor veremos adiante, entendo não ser o caso de anular a sentença pelo motivo alegado, repito, por não ter sobredito julgado sido seguido, tampouco demonstrada a sua distinção em relação ao caso concreto (CPC/2015, art. 489, § 1º, inciso VI), embora instado a fazê-lo por meio de
embargos de declaração
(CPC/2015, art. 1.022, II). Explico.

É que, embora não tenha seguido o precedente invocado pela parte, considero que o juiz sentenciante implicitamente afastou a sua aplicação ao entender que “
a parte autora, ao não comparecer na perícia realizada de forma administrativa pela ré, consentiu com os métodos utilizados por esta para análise do medidor
” (Id 10359493, p. 3), ou seja, tacitamente teria o consumidor aquiescido a alegada intervenção de terceiros no aparelho e, ao concluir pela
procedência apenas parcial
do pedido, que o laudo pericial demonstrou que “
o período irregular contempla os 06 (seis) meses imediatamente anteriores ao da constatação da irregularidade (Maio de 2019), ou seja, a título de cálculo de ressarcimento o período irregular compreende novembro/18 a maio/19
” (Id 10359493, p. 4), razão pela qual
rechaço o pedido de nulificação da sentença por deficiência de sua fundamentação
e, ato contínuo, passo a examinar se, de fato, é acertada a conclusão alcançada no Juízo de 1º grau ou se impõe-se a sua reforma, tal qual sucessivamente postulado pela 2ª apelante.

Pois bem. Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste egrégio Tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção,
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor
, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

A Resolução ANEEL nº 414/2010 – revogada pela Resolução ANEEL nº 1.000, de 07/12/2021 – no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, previa a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento a ser observado:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º
. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
– emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II
–
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Em que pese a argumentação da concessionária de energia elétrica de que observou fielmente o procedimento previsto na RN ANEEL nº 414/2010, inclusive, por ter facultado ao usuário do serviço, além do comparecimento presencial para acompanhar a aferição do aparelho medidor em seus laboratórios, a possibilidade de requerer uma nova avaliação junto aos órgãos metrológicos oficiais, inexiste prova robusta nesse sentido.

Apesar de ter o Juízo de 1º grau concluído que a autora foi notificado da data, local e horário em que seria realizada a inspeção técnica no medidor de energia elétrica, com observância ao prazo mínimo de antecedência, entretanto, optou por não comparecer, nem mesmo a realização da inspeção na data informada no “Comunicado de Substituição do Medidor” (fl. 85-v) encontra-se suficientemente descortinada, na medida em que o relatório de avaliação técnica do aparelho ostenta data diversa, não se sabendo se corresponde ao dia em que foi elaborado ou em que a inspeção foi realizada (fl. 84).

Com isso, carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, tampouco de que tenha sido franqueada a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que
a
alegada
fraude
foi apurada
unilateralmente
, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

Com isso, não foi rigorosamente observado o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, cujos §§6º e 7º de seu art. 129 assim estabelecem:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6º
. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001,
preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

(Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7
º
. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

(destaquei)

Se não bastasse a irregularidade do procedimento administrativo (unilateral) adotado pela EDP, considero que a aventada fraude no aparelho, supostamente decorrente da intervenção de terceiros, não restou comprovada, como também alegado pela 2ª apelante.

De acordo com a requerida, seus técnicos reprovaram o medidor na inspeção geral e no ensaio de exatidão por encontrar-se “
com o disco arranhado por intervenção de terceiros
” e “
com a bobina de potencial da fase C queimada por intervenção de terceiros
”, cuja responsabilidade foi veementemente refutada pela 2ª apelante em suas manifestações, sendo, porém, aprovado no ensaios do registrador (fl. 84).

As constatações feitas na inspeção técnica não comprovam, por si só, que a irregularidade apuradas no aparelho medidor decorrera de proposital intervenção de terceiro – da própria autora ou de alguém sob suas ordens – com o escopo de adulterar o consumo de energia elétrica, daí porque descabe presumir a sua má-fé e, via reflexa, o cometimento de fraude.

Como bem observado pelo magistrado sentenciante, “
o TOI não se presta a analisar a culpa do consumidor, mas sim identificar eventuais irregularidades no consumo de energia elétrica e consequentemente, realizar a cobrança em face do consumidor do período em que ele consumiu os serviços prestados pela concessionária, todavia, não pagou integralmente pelo seu uso
” (Id 10359493, p. 3).

Diante da necessidade de análise técnica, foi deferida a produção de
prova pericial
que, conforme também realçado na sentença, não aponta que as irregularidades tenham sido provocadas pela parte autora.

Em consulta ao laudo técnico elaborado pelo profissional nomeado no Juízo de 1º grau, destaco a sua conclusão de que, muito embora houvesse, de fato, irregularidade no funcionamento do aparelho medidor,
não seria possível
afirmar
que decorrera de ação voluntária com o intuito de que registrasse um consumo inferior ao real
, até mesmo por ter sido informado pelo perito que “
não ocorreu redução abrupta no registro de energia consumida...
” (fls. 200 e 201).

Em suma, o alegado mau funcionamento do aparelho medidor, em virtude de interferência humana, não se encontra sobejamente demonstrado, por inexistir robusta prova de que a 2ª apelante foi a responsável pela irregularidade constatada em inspeção técnica.

A
má-fé e a fraude devem estar comprovados de forma cabal
e, embora se saiba que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição, assim como ao sistema elétrico da distribuidora, sejam eles decorrentes de procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade, no caso concreto não foi comprovada a prática de qualquer ato de má-fé pela parte autora, com o reprovável intuito de inviabilizar o correto funcionamento do aparelho medidor de energia elétrica, em que pese a constatada irregularidade no seu funcionamento.

Ora, a manutenção da cobrança em desfavor do titular da instalação, a título de recuperação de receita, deve ter por fundamento
a existência de fundados indícios do cometimento de fraude no medidor de consumo de energia elétrica
, e não apenas a mera constatação de irregularidade ou falha no seu funcionamento,
cuja responsabilidade do consumidor não esteja
sobejamente
descortinada
, conforme decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça no precedente invocado pela 2ª apelante, que peço vênia para novamente transcrever diante de sua importância na resolução do caso concreto:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.

1.
A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
. Incidência da Súmula 83 do STJ.

2. Agravo interno desprovido.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 1.435.885/RS, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 30/05/2019, DJe de 03/06/2019)

Inclusive, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
pressupõe sua apuração em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
(Tema 699/STJ).

A propósito, transcrevo precedentes emanados daquela Corte Superior:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APLICAÇÃO DO REPETITIVO. TEMA 699/STJ. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 699), cuja controvérsia versava sobre a ‘possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço’, consignou que,
em relação aos débitos por recuperação de efetivo consumo
, por fraude no medidor, ‘
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
’.

2. (...)

3. Agravo interno não provido”.

(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp nº 1.913.993/PR, rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 06/06/2022, DJe de 09/06/2022)

“(...) IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual, apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: ‘Todavia,
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.’

X - A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da ‘[...]
ilegalidade da cobrança de débito
- e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia,
apurado unilateralmente, pela concessionária’
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - (...)

XIV - Agravo interno improvido”.

(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp nº 1.953.986/PA, rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/09/2022, DJe de 21/09/2022)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.

1. Na hipótese dos autos, nota-se que o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que
não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
.

2. (...)

3. Recurso Especial não conhecido”.

(STJ, Segunda Turma, REsp nº 1.732.905/PI, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/06/2018, DJe 13/11/2018)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DE RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELA VIA ELEITA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que ofícios, portarias e declarações não são atos normativos equiparados ao conceito de lei federal, motivo pelo qual não pode prosperar o inconformismo em relação aos arts. 90 e 91, I, da Resolução n. 456/2000 da ANEEL.

2. De outro lado,
a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp nº 999.346/PE, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/4/2017, DJe 3/5/2017)

Em suma, não estando suficientemente comprovada a fraude no medidor de energia e nem a responsabilidade do consumidor pela sua suposta ocorrência, é inexigível o valor cobrado, conforme vem reiteradamente decidindo este egrégio Órgão Colegiado:

“APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO DISCO DO MEDIDOR DE ENERGIA. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO IMPROVIDO.

1. (...)

4. A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

5.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude
e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada.

6. Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 519020988 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal n º 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010. Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000805-46.2017.8.08.0005, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 14/03/2022, DJe 29/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que
o
T
ermo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude
.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica.

4. Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada e, por via de consequência, ocasionou o corte indevido do fornecimento de energia elétrica, resta configurado o dano moral pretendido.

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003694-71.2021.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 07/03/2022, DJe 30/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INSPEÇÃO IRREGULAR NO MEDIDOR. RETIRADA DO MEDIDOR. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. Precedentes do TJES.

2. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002342-26.2019.8.08.0064, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 21/02/2022, DJe de 25/03/2022)

Em assim sendo, descabe atribuir à autora/2ª apelante a responsabilidade pelo registro a menor do consumo de energia elétrica, seja no período apontado na prova pericial, seja naquele calculado pela 1ª apelante, ante a constatação de que não contribuiu, mediante ação voluntária, para o mau funcionamento do medidor de energia elétrica, bem como de que não meios de se especificar o período em que o funcionou irregularmente, de acordo com a prova técnica produzida.

No que se refere aos
honorários sucumbenciais
, assiste razão à 1ª apelante ao sustentar que a sua base de cálculo teria sido equivocadamente definida na sentença ao determinar que o percentual devido a esse título (10%) incida sobre o valor da condenação, e não sobre o proveito econômico, conforme seria o correto.

O §2º do art. 85 do CPC/2015 veicula a
regra geral
, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor:
(i)
da condenação; ou
(ii)
do proveito econômico obtido; ou
(iii)
do valor atualizado da causa, ao passo que o §8º do mesmo dispositivo legal transmite
regra de caráter exc
ep
cional
, de aplicação meramente subsidiária, em que se permite a fixação da verba honorária por equidade, nas hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(
i
)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(
ii
)
o valor da causa for muito baixo.

Dessa forma, a norma legal de regência enuncia uma ordem decrescente de preferência de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outro critério.

Em se tratando de pretensão de natureza mista, ou seja, declaratória (
rectius
: inexistência de débito) cumulada com obrigação de não fazer (
rectius
: abster-se a requerida de suspender o fornecimento de energia elétrica), o proveito econômico obtido pela parte autora se traduz no valor correspondente à primeira, que deve ser utilizado como parâmetro para a fixação da verba honorária de sucumbência.

A propósito, rememoro que o art. 291 do CPC/2015 estabelece que “
A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível
”, de modo que o valor da causa deveria corresponder ao seu conteúdo econômico, para tanto considerado o
benefício financeiro
que a parte autora pretende obter com a ação, ainda que o provimento jurisdicional postulado ostente conteúdo meramente declaratório, o que evidencia a incorreção do valor atribuído pela parte autora (R$ 1.000,00), sem que fosse determinada a sua retificação no Juízo de 1º grau, o que não impede, todavia, que se aponte o proveito econômico pretendido – e efetivamente obtido.

No caso concreto, o
proveito econômico
obtido pela autora/2ª apelante

foi de R$ 20.166,82 (vinte mil cento e sessenta e seis reais e oitenta e dois) e deve ser a base de cálculo da verba advocatícia fixada na sentença no percentual de 10%, o qual elevo para 15%, a título de honorários recursais (CPC/2015, art. 85, § 11).

Com tais considerações,
nego provimento à apelação cível
interposta por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

e
dou provimento à apelação cível
de
Ana Ilda Guidini Mendes
a fim de:
(i)
declarar a inexistência dos débitos cobrados pela requerida em relação a todo o período em que o consumo de energia elétrica foi refaturado (declarar a inexistência dos débitos cobrados pela requerida no período de 20/05/2016 a 20/05/2019; e
(ii)
redistribuir os ônus sucumbenciais, com a condenação da distribuidora requerida, exclusivamente, ao pagamento das custas processuais e verba advocatícia, que majoro a título de honorários recursais, além de modificar a sua base de cálculo, nos termos da fundamentação supra.

É
como voto!

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1
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude. Incidência da Súmula 83 do STJ.

2. Agravo interno desprovido.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 1.435.885/RS, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 30/05/2019, DJe de 03/06/2019)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.