Tribunal: TJES
Processo: 5004936-81.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Despacho de Citação
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA - EXECUÇÃO FISCAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE DE CITAÇÃO – COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO AOS AUTOS – REDIRECIONAMENTO – SÓCIO – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

I – O comparecimento da parte aos autos, de forma espontânea, seja para arguir eventuais nulidades afetas a atos de citação/intimação já se revela eficaz ao suprimento de possíveis vícios na comunicação processual, a partir de quando, inclusive, os prazos que porventura se fizerem cabíveis iniciarão o seu fluir, porquanto nesta vinda ao processo, a parte manifesta a sua ciência inequívoca do que deseja impugnar. Precedentes do STJ.

II – “A dissolução irregular da pessoa jurídica devedora constatada por meio de certidão do oficial de justiça, atestando o encerramento das atividades no endereço informado, é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio-gerente. Inteligência da Súmula 435 do STJ” (STJ, AgInt no REsp n. 1.719.320/PB) situação esta que, na hipótese, encontra-se corroborada pelo material probatório apresentado.

III – Pela documentação acostada não encontro elementos a elidirem a situação de que os agravantes encontravam-se na condição de sócios administradores na época da então dissolução irregular da pessoa jurídica executada, constatada por oficial de justiça, até mesmo porque a tese firmada no Tema 962 da Colenda Corte, expressamente dispõe que o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio apenas quando ele regularmente se retirou da empresa, o que não restou demonstrado nos autos.

IV – Agravo conhecido, mas desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004936-81.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BRASIL DIGITAL INFORMATICA LTDA e outros

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA - EXECUÇÃO FISCAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE DE CITAÇÃO – COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO AOS AUTOS – REDIRECIONAMENTO – SÓCIO – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

I – O comparecimento da parte aos autos, de forma espontânea, seja para arguir eventuais nulidades afetas a atos de citação/intimação já se revela eficaz ao suprimento de possíveis vícios na comunicação processual, a partir de quando, inclusive, os prazos que porventura se fizerem cabíveis iniciarão o seu fluir, porquanto nesta vinda ao processo, a parte manifesta a sua ciência inequívoca do que deseja impugnar. Precedentes do STJ.

II – “A dissolução irregular da pessoa jurídica devedora constatada por meio de certidão do oficial de justiça, atestando o encerramento das atividades no endereço informado, é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio-gerente. Inteligência da Súmula 435 do STJ” (STJ, AgInt no REsp n. 1.719.320/PB) situação esta que, na hipótese, encontra-se corroborada pelo material probatório apresentado.

III – Pela documentação acostada não encontro elementos a elidirem a situação de que os agravantes encontravam-se na condição de sócios administradores na época da então dissolução irregular da pessoa jurídica executada, constatada por oficial de justiça, até mesmo porque a tese firmada no Tema 962 da Colenda Corte, expressamente dispõe que o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio apenas quando ele regularmente se retirou da empresa, o que não restou demonstrado nos autos.

IV – Agravo conhecido, mas desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004936-81.2023.8.08.0000

AGRAVANTES: BRASIL DIGITAL INFORMATICA LTDA e ERIK MUGRABI OLIVEIRA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUIZ DE DIREITO: DR. FABIO PRETTI

RELATOR:
DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que julgou improcedentes os pedidos contidos na exceção de pré-executividade e, via reflexa, manteve o deferimento do redirecionamento da execução fiscal manejada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO na pessoa do sócio ERIK MUGRABI OLIVEIRA, em razão do reconhecimento da dissolução irregular da empresa.

Em suas razões, os agravantes sustentam que (i) é nula a execução fiscal por ausência de condições da ação, em razão da citação indevida do sócio e por ausência dos requisitos essenciais no título executivo; (ii) que o sócio é parte ilegítima, eis que não foi intimado para participar do procedimento administrativo; (iii) que não houve dissolução irregular da empresa; (iv) que é nula a cobrança por excesso de execução; (v) que a multa é exorbitante, não sendo razoável e proporcional, uma vez que se trata de microempresa; e (vi) que é ilegal a inscrição em dívida ativa enquanto perdurar o processo administrativo.

DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO

Ao que se depreende, o recurso manejado visa salvaguardar tanto a empresa BRASIL DIGITAL INFORMATICA LTDA, quanto o seu sócio administrador, o Sr. ERIK MUGRABI OLIVEIRA, após decisão que deferiu o redirecionamento da execução fiscal a este, em razão do reconhecimento de dissolução irregular da pessoa jurídica de que compõe o quadro societário.

Pois bem. Tão logo recebido o referido agravo de instrumento em meu gabinete, por vislumbrar possível intempestividade recursal, determinei a intimação das partes para se manifestarem a respeito, momento em que os agravantes, em resposta a aludida intimação, argumentaram que, como não ocorreu a intimação da decisão que julgou a exceção de pré-executividade apresentada pela empresa Brasil Digital, o agravo de instrumento foi interposto tanto pela pessoa jurídica executada, quanto por seu sócio, em cumprimento do amplo direito de defesa e contraditório.

Pugnou, ainda, que, em respeito ao princípio da eventualidade, caso fosse este o entendimento, que se prosseguisse com o julgamento do recurso somente pelo segundo agravante, a saber, o Sr. ERIK MUGRABI OLIVEIRA.

É de se notar que, em se tratando de demanda executiva fiscal ajuizada em 20/01/2017, naquele feito, em setembro/2017, a empresa ofereceu exceção de pré-executividade, a qual foi apreciada e rejeitada em maio/2019,
a patentear a intempestividade do presente agravo, particularmente quanto à empresa agravante.

Lado outro, com a promoção do redirecionamento da execução fiscal ao sócio da empresa, com base na presumida dissolução irregular da empresa, nova exceção de pré-executividade foi ofertada, desta vez em nome do sócio administrador, a qual foi apreciada em 22/03/2022 – restando, igualmente, rejeitada pelo juízo primevo, sucedida, assim, pela oposição de embargos de declaração, os quais somente foram julgados em 14/03/2023, momento em que, ciente do resultado dessa decisão, inconformado, manejou o presente agravo.

Destarte, tendo a decisão agravada sido disponibilizada em 14/04/2023, sua ciência foi registrada em 24/04/2023, evidenciando, desse modo, a tempestividade da interposição.

Posto isso, evidencia-se tempestivo o agravo interposto pelo sócio ERIK MUGRABI OLIVEIRA.

MÉRITO

No que toca à irresignação quanto à nulidade da citação, melhor sorte não lhe assiste.

Isso porque, conforme entendimento há muito pacificado perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça, o comparecimento da parte aos autos, de forma espontânea, seja para arguir eventuais nulidades afetas a atos de citação/intimação já se revela eficaz ao suprimento de possíveis vícios na comunicação processual, a partir de quando, inclusive, os prazos que porventura se fizerem cabíveis iniciarão o seu fluir, porquanto nesta vinda ao processo, a parte manifesta a sua ciência inequívoca do que deseja impugnar. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA. 1.
O comparecimento espontâneo aos autos para arguição de nulidade relativa a atos de citação e intimação supre possíveis vícios de comunicação processual, oportunidade em que os prazos recursais eventualmente cabíveis serão contados a partir da data do comparecimento, que coincide com a data da ciência inequívoca da decisão a ser impugnada. Incidência da Súmula 83/STJ.
1.1. A subsistência de fundamento inatacado, apto a manter a conclusão do aresto impugnado, atrai a incidência da Súmula 283/STF, impedindo o acolhimento da pretensão recursal. 3. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.685.590/SC, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 28/9/2020, DJe de 1/10/2020.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IAC no REsp 1604412/SC. CARGA DOS AUTOS POR 9 (NOVE) ANOS. CERTIDÃO. PRESUNÇÃO. INTIMAÇÃO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. NULIDADE. SUPRIMENTO. NÃO PROVIMENTO. [...] 3.
"É pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual o comparecimento espontâneo aos autos para arguição de nulidade relativa a atos de citação e intimação supre possíveis vícios de comunicação processual, contando-se o prazo recursal eventualmente cabível a partir da data do comparecimento, que coincide com a data da ciência inequívoca da decisão a ser impugnada
" (REsp 1236712/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 11.11.2011). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.778.051/PR, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 25/10/2019.)

Rejeita-se, portanto, a sua alegação de nulidade da execução fiscal por ausência de condições da ação, em razão da citação indevida do sócio e porque não configurados os requisitos essenciais no título executivo.

Quanto à manifestação acerca de que o sócio é parte ilegítima, eis que não foi intimado para participar do procedimento administrativo, equivoca-se mais uma vez o agravante.

Ora, o STJ entende que não é cabível o manejo de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA, posto que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo a incumbência de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Contudo, este Egrégio Tribunal estadual tem admitido, em caráter excepcional que, quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade,
desde que não seja necessária dilação probatória.

Ocorre que, no presente caso, o sócio agravante, em que pese o muito falar, não cuidou de comprovar o alegado cerceamento de defesa – decorrente da suposta ausência de intimação para apresentação de defesa na esfera administrativa –, eis que não colacionou aos autos nenhum documento que comprove sua alegação, tampouco a cópia integral do respectivo processo administrativo tributário, de modo que não há como acolher ou mesmo reconhecer o direito ora invocado, assim como a sua alegação de que seja ilegal a inscrição em dívida ativa enquanto perdurar o processo administrativo.

Acerca da suposta ilegalidade quando do redirecionamento da execução fiscal, registro que razão não socorre ao agravante.

Isso porque, de acordo com previsão expressa do Código Tributário Nacional em seu artigo 135, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

E como visto, o presente instrumento deriva de execução fiscal em que o ente estatal almeja o reconhecimento da dissolução irregular d pessoa jurídica executada a atrair a responsabilidade de seu sócio, ora agravante, pelo débito exequendo.

A respeito da dissolução irregular, já definiu o STJ em entendimento sumulado, que
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
(Súmula 435).

A complementar tal intelecção, válida a transcrição da Tese Firmada no Tema Repetitivo 981 do C. STJ,
in verbis:

“
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”.

In casu,
é do ente estatal o ônus probatório cerca da qualidade de sócio ou e terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular e ao menos da presunção de dissolução irregular da pessoa jurídica executada.

Importante pontuar que, em caso de ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica, o resultado transcende o mero inadimplemento e autoriza o redirecionamento da execução fiscal, até mesmo porque é sabido que o mero inadimplemento da obrigação tributária pela empresa devedora não gera, por si só, a responsabilidade de seus sócios.

É certo, ainda, que
“A dissolução irregular da pessoa jurídica devedora constatada por meio de certidão do oficial de justiça, atestando o encerramento das atividades no endereço informado, é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio-gerente. Inteligência da Súmula 435 do STJ”
(STJ, AgInt no REsp n. 1.719.320/PB, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022) situação esta que, na hipótese, encontra-se corroborada pela Certidão/Mandado acostada nos autos de origem (ID 164328).

Ao pretender citar a pessoa jurídica executada na origem, certificou o oficial de justiça (em 23/02/2017) o seguinte:

“
Certifico e dou fé que, em cumprimento ao presente mandado, dirigi-me ao endereço indicado e aí sendo, deixei de citar a pessoa jurídica BRASIL DIGITAL INFORMATICA LTDA. – ME, através de seu representante legal. Para tanto, certifico que fui informado pelo Sr. Brian, funcionário da empresa existente no local (LARANJA MIX), que desconhece a Executada, não sabendo informar se a mesma funcionou anteriormente no imóvel. Certifico, ainda, que deixei de proceder ao arresto de bens da Executada, uma vez que não os localizei. Ante o exposto, devolvo o R. mandado à origem, para os devidos fins. O referido e verdade e dou fé”.

Além disso, pela documentação acostada, foi possível encontrar elementos hábeis a elidirem a situação de que o agravante se encontrava na condição de sócio administrador da empresa executada à época da sua dissolução irregular, que foi constatada por oficial de justiça, bem como em consulta pública ao seu cadastro, em 04/04/2017, perante a Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ/ES (SINTEGRA/ES) que demonstra o seu cadastro como “não habilitado” desde os idos de 08/01/2016, máxime porque a tese firmada no Tema 962 da Colenda Corte, expressamente dispõe que o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio apenas quando ele
regularmente se retirou da empresa
, o que não restou demonstrado nos autos.

Também não lhe assiste razão quanto à alegação de nulidade da cobrança por excesso de execução ou que a multa seja exorbitante, já que o agravante sequer apresentou o indicativo do valor que entende ser devido, sem empreender qualquer descrição dos débitos aqui desafiados, assim como deixou indicar, de forma pormenorizada, o valor final para fundamentar o alegado excesso à execução, não cuidando de provar o seu alegado, mormente por se tratar de exceção de pré-executividade, que se presta à defesa de questões objetivas.

Ora, por certo, deveria o agravante, ao menos, ter apresentado as eventuais falhas de cálculo do ente exequente/agravado, que impediriam o prosseguimento da execução, de modo que, em não o fazendo, não há como acolher a sua pretensão.

À luz do exposto, CONHEÇO do Agravo de Instrumento apenas quanto ao sócio ERIK MUGRABI OLIVEIRA e NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, para
conhecer do Agravo de Instrumento apenas quanto ao sócio ERIK MUGRABI OLIVEIRA e
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto de relatoria.