Tribunal: TJES
Processo: 5000225-04.2023.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-12-05

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI). INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DANOS MORAIS. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1 - Apelação Cível interposta contra sentença que, em Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais que declarou a nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), e a consequente inexistência dos respectivos débitos, além de custas e honorários de 10% sobre o valor da condenação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 - Há duas questões em discussão: (i) definir se o débito gerado pelo TOI é exigível, considerando o procedimento administrativo realizado pela concessionária; (ii) estabelecer a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) à relação jurídica entre a concessionária e o consumidor final.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 - A relação jurídica entre a concessionária de serviço público e o usuário final de energia elétrica caracteriza-se como consumerista, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor (CDC), conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4 - O art. 133 da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 exige que a concessionária assegure ao consumidor o direito de acompanhar a perícia no medidor e o cálculo dos valores supostamente devidos, garantindo-lhe o contraditório e a ampla defesa.

5 - A concessionária que não convoca o consumidor para acompanhar a perícia administrativa, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos tanto no CDC quanto na Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010.

6 - A recuperação de consumo em caso de fraude no medidor é permitida, mas deve observar os procedimentos legais, incluindo a notificação do consumidor para participação no processo de apuração da irregularidade, sob pena de nulidade do débito.

7 - O ônus da prova sobre a regularidade do procedimento de apuração da irregularidade no medidor e sobre a notificação ao consumidor cabe à concessionária, que não comprovou o cumprimento desses requisitos nos autos.

8 - A ausência de observância aos procedimentos legais invalida o débito e o TOI emitido, sendo correta a decisão de declarar sua inexigibilidade e a condenação por danos morais.

IV. DISPOSITIVO

9 - Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 6º, III e VIII; Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 2°, §§ 1º e 2º; Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, arts. 129 e 133.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1873076/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 17/12/2021; STJ, REsp 1412433/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 28/09/2018; TJES, Apelação Cível 030170104100, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, DJe 14/12/2020; TJES, Agravo Interno Cível na Apelação 0000266-74.2019.8.08.0049, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, DJe 6/12/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000225-04.2023.8.08.0042

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: ALTAIR PEREIRA CAMILO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI). INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DANOS MORAIS. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1 - Apelação Cível interposta contra sentença que, em Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais que declarou a nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), e a consequente inexistência dos respectivos débitos, além de custas e honorários de 10% sobre o valor da condenação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 - Há duas questões em discussão: (i) definir se o débito gerado pelo TOI é exigível, considerando o procedimento administrativo realizado pela concessionária; (ii) estabelecer a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) à relação jurídica entre a concessionária e o consumidor final.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 - A relação jurídica entre a concessionária de serviço público e o usuário final de energia elétrica caracteriza-se como consumerista, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor (CDC), conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4 - O art. 133 da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 exige que a concessionária assegure ao consumidor o direito de acompanhar a perícia no medidor e o cálculo dos valores supostamente devidos, garantindo-lhe o contraditório e a ampla defesa.

5 - A concessionária que não convoca o consumidor para acompanhar a perícia administrativa, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos tanto no CDC quanto na Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010.

6 - A recuperação de consumo em caso de fraude no medidor é permitida, mas deve observar os procedimentos legais, incluindo a notificação do consumidor para participação no processo de apuração da irregularidade, sob pena de nulidade do débito.

7 - O ônus da prova sobre a regularidade do procedimento de apuração da irregularidade no medidor e sobre a notificação ao consumidor cabe à concessionária, que não comprovou o cumprimento desses requisitos nos autos.

8 - A ausência de observância aos procedimentos legais invalida o débito e o TOI emitido, sendo correta a decisão de declarar sua inexigibilidade e a condenação por danos morais.

IV. DISPOSITIVO

9 - Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 6º, III e VIII; Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 2°, §§ 1º e 2º; Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, arts. 129 e 133.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1873076/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 17/12/2021; STJ, REsp 1412433/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 28/09/2018; TJES, Apelação Cível 030170104100, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, DJe 14/12/2020; TJES, Agravo Interno Cível na Apelação 0000266-74.2019.8.08.0049, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, DJe 6/12/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

em face da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul (id. 9266718)
que na “Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais” ajuizada por
ALTAIR PEREIRA CAMILO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais,
declarando a nulidade do TOI que gerou a demanda,
e a consequente inexistência dos respectivos débitos, além de custas e honorários de 10% sobre o valor da condenação.

Irresignada, a Apelante aduz, em suas razões recursais de id.
9266720
, em síntese: I) a legalidade e a legitimidade do processo administrativo, ante a oportuna apresentação de recurso administrativo pelo Apelado, motivo pelo qual o débito seria plenamente exigível; II) que o procedimento foi realizado nos exatos termos da regulamentação vigente, qual seja, a Resolução n.º 414/2020 da ANEEL; III) que havia, de fato, irregularidade na unidade consumidora da ora apelada, a qual provocava registro inferior do que efetivamente era consumido; IV) a impossibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto sua utilização supostamente estaria indo de encontro com o princípio da especialidade, previsto no art. 2°, §§ 1° e 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
.

O Apelado apresentou contrarrazões,
pugnando pelo desprovimento recursal.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 1º de novembro de 2024.

DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº.
5000225-04.2023.8.08.0042

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO:
ALTAIR PEREIRA CAMILO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

em face da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul (id. 9266718)
que na “Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais” ajuizada por
ALTAIR PEREIRA CAMILO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais,
declarando a nulidade do TOI que gerou a demanda,
e a consequente inexistência dos respectivos débitos, além de custas e honorários de 10% sobre o valor da condenação.

Irresignada, a Apelante aduz, em suas razões recursais de id.
9266720
, em síntese: I) a legalidade e a legitimidade do processo administrativo, ante a oportuna apresentação de recurso administrativo pelo Apelado, motivo pelo qual o débito seria plenamente exigível; II) que o procedimento foi realizado nos exatos termos da regulamentação vigente, qual seja, a Resolução n.º 414/2020 da ANEEL; III) que havia, de fato, irregularidade na unidade consumidora da ora apelada, a qual provocava registro inferior do que efetivamente era consumido; IV) a impossibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto sua utilização supostamente estaria indo de encontro com o princípio da especialidade, previsto no art. 2°, §§ 1° e 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
.

O Apelado apresentou contrarrazões,
pugnando pelo desprovimento recursal.

Pois bem.

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Passando ao mérito, inicialmente, registro que, malgrado as razões de inconformismo do ora Apelante, o caso dos autos se subsume ao Código de Defesa do Consumidor.
]

A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que “
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços essenciais, como a energia, é consumerista
”.

A propósito, confira-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. O acórdão de origem não destoa do entendimento do STJ de que a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços essenciais, como a energia, é consumerista, o que atrai a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no Código de Defesa do Consumidor. Portanto, não há falar em aplicação da prescrição trienal do Código Civil.

2.
A jurisprudência do STJ também está firmada no sentido de que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor
.

3. Para rever a conclusão do Tribunal de origem a fim de verificar se a parte agravada, ainda que não seja destinatária final da energia elétrica, enquadra-se em condição de vulnerabilidade, seria necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1873076 SP 2021/0106570-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021).

Desta feita, não merece guarida a afirmação feita na apelação de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, em que pese incidam outras normas próprias, ou especiais, como será pormenorizado.

Prosseguindo, ao compulsar os autos, verifica-se que, após constatação de supostas irregularidades no medidor, a ora Apelante não convocou o consumidor para participar de perícia administrativa, impossibilitando o mesmo de acompanhar o procedimento de aferição do aparelho em exercício ao seu legítimo direito de defesa, sendo clara a violação ao art. 133 da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010.

Ora, o consumidor não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados pela recorrente – nem a vistoria, nem o exame pericial e nem a apuração de valores, revelando-se violação também ao art. 129 da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010.

Destarte, o fato de ter ou não apresentado recurso administrativo
após
a lavratura do TOI, é capaz de sanar o vício no procedimento adotado.

Com efeito, especificamente quanto à recuperação do consumo efetivo quando constatada fraude no medidor, embora
não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) [...] 8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa. [...] 9.
Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. [...] 11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
. [...] TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. [...] 19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(STJ, REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Com base no precedente da Corte Cidadã acima exposto, conclui-se pela possibilidade da concessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo, desde que o débito pretérito por fraude do medidor seja apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa ao consumidor, máxime porque a Lei nº 8.078/1990 é que rege a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, como sói ocorrer em casos como o ora analisado. Nesse sentido já entendeu este Egrégio Sodalício, in litteris:

CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DEFEITO NO MEDIDOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. VALORES COBRADOS. INDEVIDOS. DANOS MATERIAIS. CABIMENTO. DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO DO VALOR. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedente do C. STJ. 2. A conduta da fornecedora do serviço em realizar a inspeção técnica unilateralmente, cobrar indevidamente valores a título de refaturamento e suspender o fornecimento de energia elétrica sob a alegação de defeito/fraude no medidor de consumo sem a prévia notificação do consumidor para o exercício do contraditório, configura falha na prestação do serviço. [...] 6. Recursos desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030170104100, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. In casu, denota-se que a Ação ajuizada pelo Recorrido busca a declaração de inexigibilidade dos débitos acusados pelo Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3314523, diante do fato de que
a Concessionária não o oportunizou para exercer a ampla defesa e o contraditório, elementos estes que são essenciais para que o débito apurado aufira legalidade
. II. Na hipótese, verifico nos autos que a Recorrente deixou de colacionar qualquer elemento que comprove a devida notificação do Recorrido a respeito da visita que os prepostos da Concessionária realizaram à sua residência, tampouco em relação à perícia cujo resultado buscou apurar a existência de violação do relógio de energia elétrica. III.
É evidente a redação do artigo 133, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, cuja inteligência estabelece que a Concessionária é obrigada a cientificar o consumidor nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, dispositivo o qual não restou observado pela Recorrente, prejudicando flagrantemente o Recorrido
. IV. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do Recorrido sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da Decisão Monocrática objurgada, porquanto evidente a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele. V. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo Interno Cível na Apelação 0000266-74.2019.8.08.0049, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJe 6/12/2022).

Fixadas tais premissas, caberia à concessionária apelante a prova do que foi alegado, no tocante às irregularidades no medidor de energia do apelado, ou seja, caberia ao fornecedor o ônus da prova quanto à caracterização de que o autor deu causa à irregularidade supostamente apontada, mas observando os indigitados princípios constitucionais, eis que impregnados da mais cara fundamentalidade.

Desse modo, agiu acertadamente o magistrado ao constatar os vícios no TOI em questão e, consequentemente, determinar a inexigibilidade do débito dele derivado, por ter sido o termo lavrado em desacordo com as normas previstas na Resolução n° 414/2010 da ANEEL.

Por todo o exposto, não se evidencia vício passível de reforma na sentença.

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento.

Consectário do exposto, majoro a verba honorária para 12% do proveito econômico obtido com a causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.