Tribunal: TJES
Processo: 0000838-90.2018.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO.
RECURSO PROVIDO.

1. Diante da utilização de expressões genéricas e próprias do tipo penal, devem as circunstâncias do art. 59 do CP serem neutralizadas e a pena-base levada ao mínimo legal. 2.
Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000838-90.2018.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS MEDEIROS WESTFAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO.
RECURSO PROVIDO.

1. Diante da utilização de expressões genéricas e próprias do tipo penal, devem as circunstâncias do art. 59 do CP serem neutralizadas e a pena-base levada ao mínimo legal. 2.
Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso Provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000838-90.2018.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS MEDEIROS WESTFAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HADEON FALCAO PEREIRA - ES23190-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“
No dia 22 de março de 2018, por volta das 16h40min, na Escadaria 07 de Setembro, Bairro Colina, Barra de São Francisco-ES, o denunciado Mateus Medeiros Westfal possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, arma de fogo e munições de uso permitido, consistentes em 01 (uma) arma caseira, cano longo , calibre .36, com número de série ilegível, 01 (uma) garrucha, calibre .32, com número de série ilegível, 02 (duas) munições, calibre .32 S&W, intactas, 01 (uma) munição, calibre .36, deflagrada, 28 (vinte e oito) espoletas, e 71 (setenta e um) unidades de chumbo, em desacordo com determinação legal ou regulamentar”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi o mesmo condenado pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003.

Inicialmente, cumpre explicitar que a defesa não apresentou qualquer irresignação no que tange à autoria e materialidade dos fatos, motivo pelo qual me atenho às teses defensivas ventiladas em sede de razões de apelação.

Requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal.

O magistrado de primeira instância, ao fixar a pena-base, assim se manifestou:

O juízo de
culpabilidade
, como grau de reprovabilidade extrapolou o tipo penal; o
Réu
não possui
maus

antecedentes
;
poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta

social
e
personalidade
do agente, razão pela qual deixo de valorá-las; quanto aos
motivos
, são os próprios da conduta delituosa; as
circunstâncias
extrapolam o normal em razão do número de armas apreendidas, como dito alhures;
consequências
próprias do delito; não há que se falar em
comportamento

da

vítima
, por se tratar de crime contra a segurança coletiva.

Após detida análise do trecho acima colacionado, verifico que o magistrado de primeira instância utilizou-se de expressões genéricas e próprias do tipo penal, devendo as valorações negativas ser afastadas, tornando neutras todas as circunstâncias do art. 59 do CP.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de detenção.

Incidiu corretamente a atenuante da confissão espontânea.

Contudo, para não levar a pena aquém do mínimo previsto em lei, deixo de aplicar referida atenuante, nos termos do que preconiza a Súmula 231 do STJ.

Ausentes agravantes, causas de aumento e de diminuição.

Torno definitiva a pena em 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto.

Por fim, pugna a defesa pelo arbitramento de honorários advocatícios.

A fim de arbitrar tal valor, destaco a seguinte notícia publicada em importante meio de comunicação capixaba:

“Governo do Estado amplia gastos com advogados dativos: O governo do Estado tem justificado falta de recursos para investir na reestruturação da Defensoria Pública do Espírito Santo (DPES), que tem tido seu orçamento reduzido ao longo dos anos e recebe a pior remuneração entre os profissionais do País. No entanto, os gastos com advogados dativos, utilizados quando não há a presença dos defensores púbicos, continua a todo vapor. Segundo estimativas das entidades de classe dos defensores, em 2017, foram gastos R$ 12 milhões com dativos, o dobro do que foi pago em 2016.

Recentemente, o 9º Juizado Especial Cível de Vitória publicou edital abrindo inscrições para advogados dativos. Em seu despacho, o juiz Leonardo Alvarenga da Fonseca justificou a contratação mencionando a ausência de defensores estaduais. Há, no entanto, cerca de 100 profissionais já aprovados em concurso, aguardando nomeação.

O magistrado também citou a resolução nº 05/2018, da Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), que regulamentou a nomeação de dativos em processos do Poder Judiciário do Estado, legislação editada após denúncias da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Espírito Santo (OAB-ES).

Segundo a Ordem, profissionais com parentesco com magistrados estavam sendo beneficiados nas nomeações. Em outubro de 2017, por exemplo, a Ordem questionou o favorecimento de filhos de juízes. A denúncia apontou irregularidades em Vitória, Vila Velha, Cariacica, Serra e Viana – locais em que alguns dativos chegaram a ser nomeados em mais de 120 ações num período de um ano.

A denúncia da OAB-ES mostrou que, dos 716 advogados nomeados como dativos entre janeiro de 2016 e junho de 2017 para atuar na Grande Vitória, apenas 40 receberam mais da metade dos R$ 4,38 milhões. Essa minoria recebeu valores entre R$ 27 mil e R$ 97 mil.

O documento, assinado pelo presidente do TJES, desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama, prevê a publicação de um edital de seleção por três dias consecutivos no Diário da Justiça e afixado em local de destaque na secretaria da unidade judiciária, para que todos os interessados possam se inscrever. Além disso, cada unidade deverá formar, semestralmente, lista própria obedecendo ordem crescente de envio da inscrição. Após ser nomeado para atuar como dativo em processo, o advogado será direcionado ao final da lista.

Associação

A Associação dos Defensores Públicos do Espírito Santo (Adepes), entidade representativa de defensores públicos no Estado, vem se posicionando contra o excessivo gasto com a advocacia dativa. Segundo a entidade, dados da Secretaria Estadual de Fazenda indicam que, no ano de 2015, foram gastos R$ 5,4 milhões e, em 2016, R$ 6 milhões, o que chegou a R$ 12 milhões em 2017.

Já o orçamento da Defensoria Pública do Estado foi reduzido em R$ 4 milhões de 2016 para 2017. A Adepes destacou ainda a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que reitera o absurdo de resolver a falta de defensor público com advogado dativo.

Um projeto de lei que ampliaria o orçamento da DPES e aumentaria os salários dos profissionais chegou a ser enviado para a Assembleia Legislativa, mas continua parado na Casa. A categoria, com apoio dos movimentos sociais, tem realizado uma séria de manifestações, incluindo audiências públicas para conscientizar a população sobre o importante trabalho dos defensores, sobretudo em função dos menos favorecidos.

Já a comissão dos aprovados no último concurso da Defensoria Estadual ressalta que o déficit de defensores no Espírito Santo só favorece o descumprimento da Emenda Constitucional 80/2014, que determina a presença de defensores em todas as comarcas do Estado. Hoje, apenas 26 dos 78 municípios capixabas contam com a presença da Defensoria.

A comissão enfatiza que o gasto com advogados dativos prejudica os cofres públicos e o atendimento extrajudicial que é prestado à população carente, uma vez que os dativos cumprem apenas um ato do processo, e reitera que o número de aprovados no último concurso é suficiente para suprir o déficit de profissionais da Defensoria.”.
http://seculodiario.com.br/38956/9/governo-do-estado-continua-ampliando-gastos-com-advogados-dativos

Ainda relato que chega ser triste a defesa do Estado em pedir a fixação de 150,00 de honorários advocatícios, como li há poucos dias em outro processo, o que seria indigno com a classe dos advogados.

E prossegue muitas das vezes a defesa do Estado citando a baixa remuneração dos Defensores Públicos para requerer que os honorários sejam fixados também de modo irrisório.

Todavia, não há o que ser feito. As partes não podem ficar desassistidas, e o advogado não pode ficar sem remuneração.

Somado a isso, é consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Assim, verifico ser inquestionável a dedicação e o seu zelo profissional do advogado dativo nomeado, uma vez que atuou na oportunidade em que foi demandada.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado.

Ao assumirem tais nomeações, os dativos ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente, das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do Dr. Hadeon Falcão Pereira, OAB/ES Nº 23.190, o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais), a título de honorários advocatícios.

Mediante tais fundamentos,
DOU PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Em que pesem os judiciosos fundamentos externados pelo E. Relator, peço vênia para divergir de seu voto, apenas no tocante à necessidade de redução da pena-base estipulada ao acusado.

Isso porque entendo que existem nos autos elementos suficientes para afastar a reprimenda do mínimo legal.

Ao valorar negativamente as circunstâncias do delito, o magistrado
a quo
fez expressa referência à quantidade de armas e munições apreendidas, o que é admitido pelo STJ para fins de exasperação da pena-base de crimes previstos no Estatuto do Desarmamento: STJ, AgRg no HC n. 507.006/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 3/9/2020.

Embora o sentenciante tenha utilizado fundamentação genérica para negativar a culpabilidade, entendo necessário reforço para manter a desfavorabilidade da referida circunstância judicial, diante do contexto em que se deram os fatos, os quais revelam maior desvalor da conduta do réu, na medida em que a atuação policial estava pautada no cumprimento de mandado de prisão temporária expedido contra o réu que já vinha sendo investigado por crimes, tendo sido encontrado também em seu poder um rádio comunicador usualmente utilizado no tráfico de drogas.

Assim sendo, entendo que a pena-base fixada pelo magistrado
a quo
, apenas quatro meses acima do mínimo legal, merece ser mantida.

Ante o exposto, peço vênia para divergir em parte do voto de relatoria, para manter a pena fixada ao acusado e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, apenas no tocante à necessidade de arbitramento de honorários em favor do defensor dativo pela atuação em grau recursal.

É como voto.