Tribunal: TJES
Processo: 5001106-12.2023.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Indenização por Dano Moral; Ato / Negócio Jurídico
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CANCELAMENTO DE DÉBITO COM PEDIDO LIMINAR C/C DANO MORAL. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

1. É firme o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, quando desatendido o procedimento fixado pela agência reguladora, não autoriza a cobrança de débito decorrente de suposto consumo não faturado.

2. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do consumidor sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da sentença que decidiu pela inexigibilidade dos valores em questão, porquanto evidente a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele.

3. Já decidiu este Egrégio Sodalício que
“sendo indiscutível o liame causal entre a conduta e os danos que decorreram da cobrança indevida, a ameaça de corte que, via reflexa, constitui uma forma de constranger o consumidor ao pagamento do valor cobrado, sob pena de ser interrompida a prestação de um serviço essencial e de prestação contínua (CDC, art. 22, caput), é mais do que suficiente a justificar a reparação do dano moral.”(TJES, Apelação Cível nº 5003437-67.2021.8.08.0021, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 15/06/2023)
.

4. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001106-12.2023.8.08.0064

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: MARIO VALTER MAMPRIM DA SILVA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CANCELAMENTO DE DÉBITO COM PEDIDO LIMINAR C/C DANO MORAL. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

1. É firme o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, quando desatendido o procedimento fixado pela agência reguladora, não autoriza a cobrança de débito decorrente de suposto consumo não faturado.

2. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do consumidor sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da sentença que decidiu pela inexigibilidade dos valores em questão, porquanto evidente a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele.

3. Já decidiu este Egrégio Sodalício que
“sendo indiscutível o liame causal entre a conduta e os danos que decorreram da cobrança indevida, a ameaça de corte que, via reflexa, constitui uma forma de constranger o consumidor ao pagamento do valor cobrado, sob pena de ser interrompida a prestação de um serviço essencial e de prestação contínua (CDC, art. 22, caput), é mais do que suficiente a justificar a reparação do dano moral.”(TJES, Apelação Cível nº 5003437-67.2021.8.08.0021, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 15/06/2023)
.

4. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, insurge-se a concessionária em face da sentença que, nos autos de “ação declaratória de cancelamento de débito com pedido liminar c/c dano moral”, julgou procedente o pedido autoral, declarando a inexigibilidade do débito constante do demonstrativo de cálculo de consumo irregular expedido pela requerida, ora apelante, condenando-a, ainda, ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por dano moral.

Pois bem.

Acerca da matéria, a jurisprudência firmou o entendimento de que relação existente entre a concessionária de energia elétrica e o consumidor final é de consumo, razão pela qual aplica-se a legislação consumerista. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. O acórdão de origem não destoa do entendimento do STJ de que a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços essenciais, como a energia, é consumerista, o que atrai a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no Código de Defesa do Consumidor. Portanto, não há falar em aplicação da prescrição trienal do Código Civil. 2. A jurisprudência do STJ também está firmada no sentido de que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor. (...) (STJ - AgInt no AREsp: 1873076 SP 2021/0106570-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA).

Desta feita, não merece guarida a afirmação feita na apelação de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, em que pese incidam outras normas próprias, ou especiais, como será pormenorizado.

Prosseguindo, ao compulsar os autos, verifica-se que, após constatação de supostas irregularidades no medidor, a ora apelante não convocou o consumidor para participar de perícia administrativa, impossibilitando o mesmo de acompanhar o procedimento de aferição do aparelho em exercício ao seu legítimo direito de defesa, sendo clara a violação ao art. 133 da
Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010.

In casu
, o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 9506565 foi lavrado sem a presença do consumidor (id. 8581738), que não teve a oportunidade de acompanhar as diligências realizadas pela recorrente – nem a vistoria, nem o de perícia e nem a apuração de valores –, revelando-se violação também ao art. 129
da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010.

Diante disso, concluiu o juízo de primeiro grau pela ilegalidade do TOI lavrado em face do consumidor, o qual apontou consumo divergente de R$ 9.252,40 (nove mil, duzentos e cinquenta e dois reais e quarenta centavos), cuja inexigibilidade restou declarada em sentença.

Sobre este ponto, o artigo 129, §§ 2º e 3º, da Resolução ANEEL nº 414/2010, dispõe que, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade. Entretanto, orienta que, na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor, veja-se:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:
a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.
§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.
§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica (...).

Assim, embora a cobrança do que eventualmente não tenha sido faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

Observa-se, diante do exposto, estar correto o julgamento de primeira instância, que aderiu à tese de que a apuração da suposta fraude deve estar em consonância com os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Em igual sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, quando desatendido o procedimento fixado pela agência reguladora, não autoriza a cobrança de débito decorrente de suposto consumo não faturado, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 2. Nessa oportunidade, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente,
não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral
. 3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, não há o que se falar em cobrança retroativa a título de refaturamento, motivo pelo qual entende-se que a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo deve ser mantida. 4. Recurso conhecido e improvido” (TJES, Classe: Apelação Cível, 009180003056, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAMENTO A MENOR DO CONSUMO. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE. 1. –
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
.(...) (
TJES
, Classe: Apelação, 011160060205, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Portanto, em que pese a alegação recursal de legalidade e legitimidade do processo administrativo em questão, verifica-se que houve ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, além de disposições claras e expressas (art. 129 e
133 da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010
)
.

Por fim, emerge dos autos que o juízo singular condenou a apelante ao pagamento de danos morais ao autor, ora apelado, nos termos que se percebe a seguir:

“O dano moral consiste na lesão a direito personalíssimo produzida ilicitamente por outrem. Não afeta, em um primeiro momento, o patrimônio do lesado, embora nele possa vir a repercutir. Não consiste em apenas mero aborrecimento que atinge a figura do agente, mas sim em grave lesão a seus direitos de personalidade.

(...)

Cabe dizer, que pequenos dissabores e contrariedades da vida moderna e em sociedade não podem dar ensejo à indenização, sob pena de banalização do instituto legal, restando claro que o convívio social acarreta diversas situações desagradáveis, que geram meros aborrecimentos que, entretanto, não são passíveis de qualquer compensação por dano moral.

Observo que os diversos infortúnios como cortes de energia (id. 25975722) e as cobranças indevidas geram de fato um constrangimento passível de indenização à parte autora pelo seu desgaste emocional, psíquico e moral. Onde o autor sofreu privação de serviço público essencial, ao lazer.

Assim, me norteio à fixação do valor do dano moral levando-se em conta aos critérios de moderação e razoabilidade, que observa a experiência e bom senso, de proporcionalidade e também aos princípios norteadores da indenização proporcional ao dano, visando, evitar, por um lado, o enriquecimento ilícito e, por outro, a fixação de indenização insignificante, consoante o disposto no art. 944 do CC.

(...)

Ante o exposto, confirmo a liminar de Id. 26008284, julgo procedente o pedido inicial, consequentemente julgo extinto o processo com a resolução do mérito, com base no art. 487, I, CPC, para: 1) declarar a inexigibilidade do débito constante no TOI nº 9506565, cujo valor apurado era de R$ 9.252,40 (nove mil duzentos cinquenta e dois reais e quarenta centavos); 2) condenar a concessionária requerida a pagar indenização a título de danos morais ao requerente, em patamar de R$5.000,00 (Cinco mil reais), com correção monetária e juros de mora no patamar de 1% (um por cento), a incidir do momento da fixação.”

Em que pese a apelante defenda a impossibilidade de condenação a título de dano moral, à justificativa de ser lícita sua conduta e amparada nas regulamentações da ANEEL, posiciono-me no sentido de reconhecer o direito à indenização por todo o quadro fático vivenciado pelo consumidor.

Inicialmente, percebo que a propositura de demanda judicial se fez necessária diante das investidas da concessionária na cobrança do exorbitante valor de R$ 9.252,40 (nove mil, duzentos e cinquenta e dois reais e quarenta centavos), com ameaça de corte iminente de fornecimento de energia elétrica.

Com efeito, consigno não se tratar aqui de mero dissabor cotidiano, uma vez que as cobranças infundadas e a ameaça de corte no fornecimento de energia elétrica são situações sempre tormentosas e danosas para a parte lesada.

Tal entendimento é amparado pelo entendimento desse Egrégio Tribunal, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA C/C DANOS MORAIS – RECURSO DE EDP – SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – PROCEDIMENTO DA RES. ANEEL N. 414/2010 NÃO OBSERVADO DEVIDAMENTE – TEMA 699 DO STJ – COBRANÇA DESCONSTITUÍDA – PRECEDENTES DO STJ E DO TJES – SENTENÇA MANTIDA NA PARCELA RECORRIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS – APELAÇÃO CÍVEL DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A CONHECIDA E DESPROVIDA – RECURSO DE JOSÉ MAURÍCIO SANTOS FERREIRA – DANO MORAL – COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO E AMEAÇA DE CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇO ESSENCIAL – DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS, CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL – APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR – DANO MORAL CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SENTENÇA REFORMADA NO PONTO ATACADO – ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA REQUERIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE JOSÉ MAURÍCIO SANTOS FERREIRA CONHECIDA E PROVIDA. Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A (...) 6) Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, posiciono-me no sentido de que reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos. 7) Sendo indiscutível o liame causal entre a conduta e os danos que decorreram da cobrança indevida, a ameaça de corte que, via reflexa, constitui uma forma de constranger o consumidor ao pagamento do valor cobrado, sob pena de ser interrompida a prestação de um serviço essencial e de prestação contínua (CDC, art. 22, caput), é mais do que suficiente a justificar a reparação do dano moral. 8) É presumida a destinação de tempo pelo apelante para que o problema pudesse ser solucionado e evitado o corte no fornecimento de energia elétrica no imóvel, sendo necessária, inclusive, a contratação de advogado para patrocinar a presente ação, daí porque se aplica ao caso concreto a chamada “Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor”, de acordo com a qual o tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas decorrentes da prestação/fornecimento de serviços constitui dano moral indenizável. 9) A título de indenização por dano moral, é justa a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, por não ter ocorrido a interrupção do fornecimento de energia elétrica e nem a inscrição do apelado em cadastros de inadimplentes. 10) Apelação cível de José Maurício Santos Ferreira conhecida e provida. (TJES, Apelação Cível nº 5003437-67.2021.8.08.0021, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 15/06/2023)

Neste tocante, consigno restar configurada a ocorrência de danos morais, sendo o “
quantum
” de R$ 5.0000,00 (cinco mil reais), arbitrado pelo juízo sentenciante, valor razoável e proporcional dentre as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, além de condizente com os parâmetros aplicados por este Tribunal em hipóteses análogas às dos presentes autos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação cível interposta pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
e lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença proferida pelo juízo singular.

MAJORO
de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) o valor dos honorários fixados na sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)