Tribunal: TJES
Processo: 5005315-22.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL -
PEDIDO DE SUSPENSÃO DE ORDEM DE DEMOLIÇÃO
–

DECISÃO QUE DEIXOU DE DELIBERAR SOBRE O PLEITO LIMINAR
–
PERPETUAÇÃO DA AMEAÇA -

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1 –

Trata-se de agravo de instrumento na qual a agravante alega que o juízo
a quo
, ao deixar de deliberar sobre o pleito liminar, acabou por perpetuar a ameaça contida na ordem exarada pela autoridade municipal, ordem esta que deve ser suspensa, já que eivada de nulidade, em claro descompasso com o ordenamento jurídico em vigor.

2 – O representante do Ministério Público, no feito de origem, registrou o equívoco na escolha da via eleita para fazer cumprir decisão judicial proferida em outro processo, alegando que deveria a parte interessada adotar as medidas legais cabíveis no bojo da própria ação, que no caso, está em curso.

3 - Suposta violação alegada em sede de Mandado de Segurança deveria ter sido questionada em procedimento específico, já instaurado desde o ano de 2005, cuja tramitação está diretamente vinculada à ação demolitória nº 0042012-57.2002.8.08.0035.

4 – Não se observa no presente Agravo de Instrumento razão para modificação do entendimento inicialmente firmado pelo magistrado
a quo
, no sentido de postergar a análise do pedido liminar.

5 - Mesmo que tal ato seja equiparado ao indeferimento do pleito de urgência, não haveria razão para qualquer modificação, haja vista que discute-se na origem, inclusive, se há pertinência quanto a impetração de mandado de segurança para atacar situação fática já estabilizada em sede de demanda diversa.

6 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5005315-22.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: POUSADA DO FAROL LTDA

AGRAVADO: ADRIANA VILLA FORTE DE OLIVEIRA BARBOSA e outros

RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - PEDIDO DE SUSPENSÃO DE ORDEM DE DEMOLIÇÃO – DECISÃO QUE DEIXOU DE DELIBERAR SOBRE O PLEITO LIMINAR – PERPETUAÇÃO DA AMEAÇA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Trata-se de agravo de instrumento na qual a agravante alega que o juízo
a quo
, ao deixar de deliberar sobre o pleito liminar, acabou por perpetuar a ameaça contida na ordem exarada pela autoridade municipal, ordem esta que deve ser suspensa, já que eivada de nulidade, em claro descompasso com o ordenamento jurídico em vigor.

2 – O representante do Ministério Público, no feito de origem, registrou o equívoco na escolha da via eleita para fazer cumprir decisão judicial proferida em outro processo, alegando que deveria a parte interessada adotar as medidas legais cabíveis no bojo da própria ação, que no caso, está em curso.

3 - Suposta violação alegada em sede de Mandado de Segurança deveria ter sido questionada em procedimento específico, já instaurado desde o ano de 2005, cuja tramitação está diretamente vinculada à ação demolitória nº 0042012-57.2002.8.08.0035.

4 – Não se observa no presente Agravo de Instrumento razão para modificação do entendimento inicialmente firmado pelo magistrado
a quo
, no sentido de postergar a análise do pedido liminar.

5 - Mesmo que tal ato seja equiparado ao indeferimento do pleito de urgência, não haveria razão para qualquer modificação, haja vista que discute-se na origem, inclusive, se há pertinência quanto a impetração de mandado de segurança para atacar situação fática já estabilizada em sede de demanda diversa.

6 - Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer do recurso, e unanimemente, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (RELATOR):-

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por POUSADA DO FAROL LTDA-ME, em virtude de ato judicial emitido nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA 5012098-22.2023.8.08.0035.

Alega a parte agravante que o juízo
a quo
deixou de deliberar sobre o pleito liminar que tinha por finalidade suspender a ordem abusiva, materializada pela notificação extrajudicial 13/2023, do Município de Vila Velha-ES, que determinou a demolição de parte de seu imóvel, em descompasso com o devido processo legal, seja no âmbito administrativo, pois não houve a intimação do patrono da parte, seja no âmbito judicial, pois ausente o trânsito em julgado de demanda em curso.

Entende a agravante que por “não deliberar sobre o pleito liminar, a r. decisão acabou por perpetuar a ameaça contida na ordem exarada pela autoridade municipal. Ordem que deve ser suspensa, face o ato estar eivado de nulidade, em claro descompasso com o ordenamento jurídico em vigor”.

Em sede de contrarrazões (ID5370402) a parte agravada pugna para que seja negado conhecimento ao agravo de instrumento, tendo em vista que atacou ato judicial com natureza jurídica de despacho, portanto, sem conteúdo decisório.

Alega, outrossim, não existir ato coator a ser suspenso, já que a providência externada na notificação foi objeto de auto de infração seguido de devido processo legal (processo administrativo nº 66114/2022).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (RELATOR):-

Como já realçado, trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por POUSADA DO FAROL LTDA-ME, em virtude de ato judicial emitido nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA 5012098-22.2023.8.08.0035.

Alega a parte agravante que o juízo
a quo
deixou de deliberar sobre o pleito liminar que tinha por finalidade suspender a ordem abusiva, materializada pela notificação extrajudicial 13/2023, do Município de Vila Velha-ES.

Entende a agravante que por “não deliberar sobre o pleito liminar, a r. decisão acabou por perpetuar a ameaça contida na ordem exarada pela autoridade municipal. Ordem que deve ser suspensa, face o ato estar eivado de nulidade, em claro descompasso com o ordenamento jurídico em vigor”.

Em análise detida dos autos observa-se que o pronunciamento objurgado não possui cunho decisório, tratando-se de despacho de mero expediente através do qual o julgador
a quo
consignou providências que entendeu necessárias, antes da análise do pleito liminar pretendido pela ora agravante.

A insurgência recursal, ao que se percebe, está diretamente relacionada com o seguinte trecho do ato judicial:

“Quanto ao pedido liminar, entendo que a natureza da questão controvertida nesse processo se mostra essencialmente bilateral e complexa, razão por que sinto necessidade de assegurar o prévio contraditório, antes de deliberar sobre o pedido formulado. Ademais, o impetrante não colacionou aos autos documentos que comprovassem o deslinde do processo nº 0042012-57.2002.8.08.0035, no qual a última decisão que consta no andamento dos autos declara a incompetência daquele juízo para julgamento”.

O juízo
a quo
, no caso concreto, apenas entendeu pela pertinência de estabelecer contraditório prévio, antes de externar conteúdo decisório sobre a liminar pretendida, haja vista que a impetrante (ora agravante) naqueles autos, não instruiu a sua demanda com o mínimo lastro documental que possibilitasse a análise da questão reputada urgente.

Em que pesem entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça em sentido contrário, a exemplo dos processos 035.199.007.036, de relatoria do Eminente Desembargador Telêmaco de Abreu Filho e 024.199.014.085, de relatoria da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, observo que a situação dos autos difere daquelas externadas nos referidos processos, ante a ausência de elementos mínimos que permitissem à magistrada
a quo
a emissão de qualquer juízo de valor. Registra-se, por oportuno, que por se tratar de mandado de segurança na origem, competiria à impetrante a produção de prova pré-constituída apta à formulação de juízo de valor
in limine litis
.

Não há, portanto, possibilidade de enquadramento do referido ato no conceito de decisão interlocutória, pois não resolveu nenhuma questão processual. Apenas serviu para impulsionar o feito, estabelecendo contraditório indispensável, naquela hipótese, à solução da questão liminar.

Portanto, tal providência não é passível de ser atacada pelo presente recurso de agravo de instrumento,
ex vi
do art. 1.001 do CPC.

Neste sentido, vejamos o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE CABIMENTO. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O artigo 1.015, parágrafo único, do CPC prevê que é cabível agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. 2. No entanto, no presente caso, a decisão agravada é, na realidade, um despacho sem conteúdo decisório. Tal pronunciamento do juiz não pode ser enquadrado no conceito de decisão interlocutória. Inteligência do art. 1.001 do CPC.
Precedentes. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 048189003196, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019) (grifo do relator).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INCABÍVEL RECURSO CONTRA DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE – ART. 1.001 DO CPC – RECURSO NÃO CONHECIDO.
1 - O art. 1.001 do CPC veda o manejo de recurso em face de despacho e os Tribunais Superiores, embora mantenham a referida vedação quanto aos chamados ‘despachos de mero expediente’, entendem ser cabível o manejo de recursos em relação aos despachos que apresentam conteúdo decisório. 2 - Caso concreto em que o despacho impugnado não se reveste de força decisória, se configurando como um consectário legal do julgamento anteriormente emanado por esta Egrégia Quarta Câmara Cível e como um meio de impulsionar o feito e oportunizar o contraditório
. 3- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048169006599, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2017, Data da Publicação no Diário: 03/07/2017) (grifo do relator).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. VALOR INCONTROVERSO. DESPACHO SEM CONTEÚDO DECISÓRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MATÉRIA COGNOSCÍVEL NOS EMBARGOS DO DEVEDOR. RECUSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Não obstante o parágrafo único de art. 1.015 do Código de Processo Civil autorize de forma expressa o cabimento do agravo de instrumento em face de decisões proferidas no processo de execução, continua vedado o manejo do recurso para objurgar despachos proferidos em todo e qualquer procedimento que não ostentem conteúdo decisório
. Inteligência do art. 1.001 do CPC/2015. 2. A determinação de expedição de alvará para liberação do valor incontroverso indicado pelo exequente não apresenta cunho decisório, mas sim atividade judicial que o Código de Processo Civil, a
mens legis
de seu art.917 § 3º, atribui ao magistrado função meramente ratificadora, porquanto a apuração e determinação do
quantum debeatur
é matéria afeta, respectivamente, a instrução probatória e a sentença dos embargos do devedor e cujos fundamentos são passíveis de serem aferidos na eventual interposição de recurso de apelação, o que afasta, outrossim, alegação de prejuízo iminente como fundamento para recebimento do agravo de instrumento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024199001272, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2020, Data da Publicação no Diário: 09/10/2020) (grifo do relator).

Diante desse cenário, resta evidente a necessidade de aplicação do inc. III do art. 932 do CPC, segundo o qual incumbe ao relator “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”.

Ante o exposto, com base no art. 932, inc. III, do CPC, NÃO CONHEÇO do presente recurso de Agravo de Instrumento.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Desembargadores,

Relembro tratar os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
POUSADA DO FAROL LTDA
contra a r. decisão inserida no ID 24923534 que, nos autos do
Mandado de Segurança

impetrado em face da Secretária Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade e do Prefeito de Vila Velha,

postergou a análise da medida liminar vindicada para momento posterior à implementação do contraditório.

Na sessão de julgamento pretérita, o Eminente Desembargador Subst.
CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
,
proferiu voto no sentido de não conhecer do recurso
.

Em seguida, solicitei vista dos autos.

No caso em análise, como dito, o MM. Magistrado
a quo
postergou a análise da medida liminar vindicada para momento posterior à implementação do contraditório.

Com efeito, rogando
vênia
ao entendimento do Eminente Desembargador Relator, entendo que a matéria em questão é passível de impugnação pela via do agravo de instrumento.

Importa relevar que há forte dissenso doutrinário e jurisprudencial acerca do cabimento do agravo de instrumento
em face de
pronunciamentos
que postergam a análise da tutela antecipada visando a implementação do contraditório
.

Há, nesse tocante, firme entendimento no sentido de que o pronunciamento que posterga a análise não teria cunho decisório, e, em se tratando de despacho de mero expediente, não preencheria o requisito do cabimento do citado recurso
1
. Veja:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE POSTERGA O EXAME DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA APÓS A INSTALAÇÃO DO CONTRADITÓRIO.
Despacho que, a par de não possuir carga decisória, não espelha, até o presente momento, postergação passível de ocasionar lesão grave ao agravante.
NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE ISNTRUMENTO.

(TJ-RS - AI: 70068468875 RS, Relator: Mylene Maria Michel, Data de Julgamento: 03/03/2016, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/03/2016). grifei.

Por outro lado, há claro posicionamento no sentido de que o pronunciamento, em tais casos, configura indeferimento implícito da medida. Inclusive, ao que pude notar, atualmente de forma majoritária é assim que este E. Tribunal manifesta-se:

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE POSTERGOU A ANÁLISE DA TUTELA DE URGÊNCIA. CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONHECIMENTO IMPLÍCITO DA INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. AÇÃO DECLARATÓRIA C⁄C DANOS MORAIS. FRAUDE EM CONTRATO BANCÁRIO. DEMONSTRAÇÃO DE CONSIDERÁVEIS INDÍCIOS DE FRAUDE. SUSPENSÃO DOS CONTRATOS. EXCLUSÃO DA RESTRIÇÃO DO NOME DA RECORRENTE DOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I.
A Decisão que posterga a análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela desafia a interposição de Agravo de Instrumento, eis que, ainda que implicitamente, afirma inexistir o periculum in mora alegado na exordial, afastando, assim a urgência do provimento jurisdicional inaudita altera parte.
II. (...).

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159002997, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/06/2015, Data da Publicação no Diário: 17/08/2015). grifei.

_________________

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL QUE POSTERGA A ANÁLISE DA LIMINAR PARA DEPOIS DA CONTESTAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CARGA DECISÓRIA, DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). IMPOSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA NO CARGO APÓS A JUBILAÇÃO. OCORRÊNCIA DE VACÂNCIA, CONFORME PREVISÃO EXPRESSA DO ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE CASTELO. PERDA AUTOMÁTICA DO VÍNCULO. EXONERAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I-
O pronunciamento judicial que posterga a análise de pedido liminar abarca carga decisória suficiente para a admissão do recurso de Agravo de Instrumento. Precedente do STJ
. II- (...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 13169000141, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/11/2016, Data da Publicação no Diário: 24/11/2016). grifei.

_____________________

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DO FEITO. OMISSÃO QUANTO AO PLEITO LIMINAR. CONHECIMENTO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. INCISO I, DO ARTIGO 1.015, DO NCPC. RESCISÃO CONTRATUAL. PARALISAÇÃO DAS COBRANÇAS. PROBABILIDADE DO DIREITO RECLAMADO. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.
I - A interpretação extensiva que serve a concluir que a decisão que posterga a análise da liminar para momento seguinte à contestação é recorrível via agravo, cabe a entender recorrível também a decisão que deixa de apreciar o pleito liminar determinando a suspensão do feito.
II - (...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35169002074, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/11/2016, Data da Publicação no Diário: 17/11/2016). grifei.

O processo civil brasileiro experimenta, em razão da edição do novo
codex,
mudanças paradigmáticas que devem ser observadas por nós julgadores.

Há forte tendência para impedir ou reduzir as hipóteses de jurisprudência defensiva, impor maior diálogo entre os litigantes e o juízo
2
, mas, principalmente, claro intuito em que se busque o julgamento de mérito
3
.

Nesse passo, é de se observar que a atividade jurisdicional deve orientar-se pela satisfação dos direitos das partes, a fim de que tenha a sua pretensão analisada e resolvida, pois quem procura o Judiciário quer ver seu direito ao menos apreciado.

Não admitir o presente recurso, além de impedir que o direito material seja analisado por uma discussão de ordem processual, significa impor ao litigante a prática de atos a fim de provocar o juízo
a quo
reiterando a necessária análise do pedido de urgência. Contudo, tal ato não lhe garantirá que o pleito será apreciado.

No caso em tela a situação se agrava de sobremaneira, na medida em que o agravante sustenta que a parte agravada ameaça demolir parte de seu imóvel, de modo que há forte probabilidade de perecimento do direito do litigante.

Com efeito, ao postergar a análise da liminar, o Magistrado está inexoravelmente, salientando que não há
periculum in mora
apto a permitir o deferimento da medida de urgência.

Com esses fundamentos, tenho a compreensão de que a corrente adequada a ser seguida é a que admite a interposição de recursos em casos como tais, de forma a garantir ao litigante aquilo que o sistema promete: a análise de sua pretensão de direito material.

Assim, rogando
vênia
ao entendimento sufragado pelo culto Desembargador Relator, compreendo que a matéria vertida nas razões do recurso comporta análise nesta via.

Portanto, rogando
vênia
ao Eminente Desembargador Relator, entendo que o
RECURSO
deve ser CONHECIDO
.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:
27/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
a
gravo
de
i
n
strumento
interposto por
Pousada Farol Ltda.
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha-ES (ID 5032769) que, nos autos do mandado de segurança (nº 5012098-22.2023.8.08.0035) impetrado pela recorrente em face de ato dito coator praticado pela
Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade
e pelo
Prefeito de Vila Velha Velha-ES
, postergou a análise liminar da tutela provisória pretendida para após o exercício do contraditório pelo ente municipal agravado.

Ao iniciar a votação, o eminente
Relator,
Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima,
se manifestou pelo
não
conhecimento d
este
agravo de instrumento
, sob o fundamento que o pronunciamento objurgado não teria cunho decisório, tratando-se apenas de despacho de mero expediente pelo qual o juízo a quo consignou providências que entendeu necessárias, antes da análise do pleito de tutela provisória pretendido pela agravante impetrante.

Após pedir vista dos autos, o preclaro
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho

inaugurou divergência e se pronunciou pelo conhecimento do recurso de agravo de instrumento
, por compreender que a matéria em questão seria passível de impugnação recursal, uma vez que
“ao postergar a análise da liminar, o Magistrado está inexoravelmente, salientando que não há periculum in mora apto a permitir o deferimento da medida de urgência”
.

Diante do antagonismo de ideias expostas, entendi prudente pedir vista os autos para me aprofundar acerca do assunto. E, rogando máxima vênia ao insigne Relator,
não tenho dúvida em acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, tendo em vista que, há tempos, tenho defendido o posicionamento que o pronunciamento judicial que posterga o exame da tutela provisória requerida liminarmente pela parte autora/impetrante possui cunho eminentemente decisório, legitimando a interposição do recurso de agravo de instrumento para a instância revisora, na forma prevista no art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.

Não desconheço que há quem encampe a tese de que a postergação da análise dos pedidos de tutela provisória não permite a interposição de recurso, seja por ostentar conteúdo meramente ordinatório (despacho de mero expediente) ou por não implicar em perecimento do direito perseguido.

Filio-me, todavia, à corrente diversa que reputa recorrível a decisão que posterga análise de pedido provisório cuja apreciação deveria ter ocorrido liminarmente, isto é, sem que nenhum outro ato processual fosse realizado, por considerá-la equivalente à que nega a indigitada pretensão. A postergação da análise dos pedidos liminares significa, alternativamente, que o magistrado não reconhece urgência capaz de justificar a pronta intervenção do Estado-juiz (e a declaração de ausência do
periculum in mora
tem, sim, teor decisório) ou que reputa as provas que lhe foram apresentadas até o momento como incapazes de demonstrar a robustez da pretensão perseguida (e a insuficiência de prova acerca do
fumus boni iuris
ostenta, também, teor decisório).

Nesta perspectiva, quando o juízo
a quo
deixou de analisar, no caso, liminarmente o pedido de tutela provisória de urgência formulado pela agravante no
mandamus
originário, relegando sua apreciação a momento posterior ao contraditório, indeferiu, por via oblíqua, a pretensão da recorrente que buscava evitar que o ato administrativo emanado do município agravado que determinou a demolição de parte de seu imóvel tenha seus efeitos concretizados, viabilizando, pois, a interposição do recurso de agravo de instrumento, com amparo no art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.

Vale ressaltar que o próprio art. 9º do Código de Processo Civil, que condiciona a prolação de decisão desfavorável a uma das partes à prévia oportunidade de sua manifestação, excepciona, em seu parágrafo único, inciso I, a hipótese de análise do pedido de tutela provisória de urgência, inexistindo razão, portanto, senão o próprio reconhecimento pelo julgador da ausência dos pressupostos para a concessão da tutela provisória almejada (art. 300 do CPC/2015), que respalde a postergação do exame do pleito antecipatório.

A respeito da matéria, foi editado o
Enunciado nº 70 na I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal
, conduzido pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Raul Araújo, disciplinando que
“É agravável o pronunciamento judicial que postergar a análise de pedido de tutela provisória ou condicioná-la a qualquer exigência”
.

Em harmonia com esta orientação emanada dos pesquisadores e estudiosos, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de concluir que
“Alegada a urgência para a imissão na posse e sendo proferida decisão postergando a medida requerida, há evidente indeferimento que pode ser discutido por Agravo de Instrumento, nos moldes do art. 1.015, I, do CPC/2015.”
(REsp 1767313/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 18/06/2019, STJ).

No mesmo sentido, esta Corte de Justiça tem orientado que
“
Admite-se a interposição do recurso de agravo de instrumento contra a decisão que posterga análise de tutela provisória de urgência”
(AI nº 5004489-30.2022.8.08.0000, Relator: Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª C. Cível, DP 30/06/2023, TJES) e que
“O pronunciamento judicial que posterga a análise de pedido provisório para após o contraditório possui carga decisória suficiente para a admissão do recurso de agravo de instrumento”
(AI nº 5002659-29.2022.8.08.0000, Des. Jorge do Nascimento Viana, 4ª C. Cível, DP 26/07/2023).

Destarte, como a agravante solicitou que o seu pedido de concessão de tutela provisória no mandado de segurança impetrado na origem fosse apreciado liminarmente pelo juízo
a quo
, diante da aparente urgência do risco de dano grave irreparável a que estaria exposta pela possibilidade de demolição de parte de seu imóvel, a postergação de seu exame indubitavelmente implicou no indeferimento tácito daquele pleito, já que o inciso III do art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, autoriza que o juiz, ao receber a exordial do
mandamus
,
“
suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”
, e quando assim não se manifesta indiretamente nega o requerimento do impetrante por não vislumbrar tais pressupostos, tornando, assim, impugnável o referido pronunciamento objurgado na forma do § 1º do art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 1.015, inciso I, do CPC/2015.

A conclusão que o pronunciamento do juízo
a quo
realmente implicou no indeferimento tácito do pedido liminar de concessão de tutela provisória se reforça quando observamos no andamento processual do mandado de segurança impetrado na origem que, mesmo após as autoridades coatoras prestarem informações, isto é, exercerem o contraditório, a magistrada a quo permanece sem apreciar o pleito de tutela provisória, considerando que já proferiu 02 (dois) despachos posteriormente sem examinar o mencionado requerimento, de forma que a impetrante agravante permanece com o receio de o ato administrativo indicado como coator concretizar seus efeitos a qualquer momento.

Ante tais considerações, novamente rogando máxima vênia ao eminente Relator,
acompanho a divergência inaugurada pelo preclaro Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, a fim de
conhecer do presente
recurso de
agravo de instrumento
e, consequentemente, possibilitando a apreciação de seu mérito por este órgão colegiado.

É como voto.

*

lsl*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 26/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Como já realçado, trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por POUSADA DO FAROL LTDA-ME, em virtude de ato judicial emitido nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA 5012098-22.2023.8.08.0035.

Alega a parte agravante que o juízo
a quo
deixou de deliberar sobre o pleito liminar que tinha por finalidade suspender a ordem abusiva, materializada pela notificação extrajudicial 13/2023, do Município de Vila Velha-ES.

Entende a agravante que por “não deliberar sobre o pleito liminar, a r. decisão acabou por perpetuar a ameaça contida na ordem exarada pela autoridade municipal. Ordem que deve ser suspensa, face o ato estar eivado de nulidade, em claro descompasso com o ordenamento jurídico em vigor”.

Em análise detida dos autos observa-se que o pronunciamento objurgado não possui cunho decisório, tratando-se de despacho de mero expediente através do qual o julgador
a quo
consignou providências que entendeu necessárias, antes da análise do pleito liminar pretendido pela ora agravante.

A insurgência recursal, ao que se percebe, está diretamente relacionada com o seguinte trecho do ato judicial:

“Quanto ao pedido liminar, entendo que a natureza da questão controvertida nesse processo se mostra essencialmente bilateral e complexa, razão por que sinto necessidade de assegurar o prévio contraditório, antes de deliberar sobre o pedido formulado. Ademais, o impetrante não colacionou aos autos documentos que comprovassem o deslinde do processo nº 0042012-57.2002.8.08.0035, no qual a última decisão que consta no andamento dos autos declara a incompetência daquele juízo para julgamento”.

O juízo
a quo
, no caso concreto, apenas entendeu pela pertinência de estabelecer contraditório prévio, antes de externar conteúdo decisório sobre a liminar pretendida, haja vista que a impetrante (ora agravante) naqueles autos, não instruiu a sua demanda com o mínimo lastro documental que possibilitasse a análise da questão reputada urgente.

Em que pesem entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça em sentido contrário, a exemplo dos processos 035.199.007.036, de relatoria do Eminente Desembargador Telêmaco de Abreu Filho e 024.199.014.085, de relatoria da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, observo que a situação dos autos difere daquelas externadas nos referidos processos, ante a ausência de elementos mínimos que permitissem à magistrada
a quo
a emissão de qualquer juízo de valor. Registra-se, por oportuno, que por se tratar de mandado de segurança na origem, competiria à impetrante a produção de prova pré-constituída apta à formulação de juízo de valor
in limine litis
.

Não há, portanto, possibilidade de enquadramento do referido ato no conceito de decisão interlocutória, pois não resolveu nenhuma questão processual. Apenas serviu para impulsionar o feito, estabelecendo contraditório indispensável, naquela hipótese, à solução da questão liminar.

Portanto, tal providência não é passível de ser atacada pelo presente recurso de agravo de instrumento,
ex vi
do art. 1.001 do CPC.

Neste sentido, vejamos o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE CABIMENTO. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O artigo 1.015, parágrafo único, do CPC prevê que é cabível agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. 2. No entanto, no presente caso, a decisão agravada é, na realidade, um despacho sem conteúdo decisório. Tal pronunciamento do juiz não pode ser enquadrado no conceito de decisão interlocutória. Inteligência do art. 1.001 do CPC.
Precedentes. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 048189003196, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019) (grifo do relator).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INCABÍVEL RECURSO CONTRA DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE – ART. 1.001 DO CPC – RECURSO NÃO CONHECIDO.
1 - O art. 1.001 do CPC veda o manejo de recurso em face de despacho e os Tribunais Superiores, embora mantenham a referida vedação quanto aos chamados ‘despachos de mero expediente’, entendem ser cabível o manejo de recursos em relação aos despachos que apresentam conteúdo decisório. 2 - Caso concreto em que o despacho impugnado não se reveste de força decisória, se configurando como um consectário legal do julgamento anteriormente emanado por esta Egrégia Quarta Câmara Cível e como um meio de impulsionar o feito e oportunizar o contraditório
. 3- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048169006599, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2017, Data da Publicação no Diário: 03/07/2017) (grifo do relator).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. VALOR INCONTROVERSO. DESPACHO SEM CONTEÚDO DECISÓRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MATÉRIA COGNOSCÍVEL NOS EMBARGOS DO DEVEDOR. RECUSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Não obstante o parágrafo único de art. 1.015 do Código de Processo Civil autorize de forma expressa o cabimento do agravo de instrumento em face de decisões proferidas no processo de execução, continua vedado o manejo do recurso para objurgar despachos proferidos em todo e qualquer procedimento que não ostentem conteúdo decisório
. Inteligência do art. 1.001 do CPC/2015. 2. A determinação de expedição de alvará para liberação do valor incontroverso indicado pelo exequente não apresenta cunho decisório, mas sim atividade judicial que o Código de Processo Civil, a
mens legis
de seu art.917 § 3º, atribui ao magistrado função meramente ratificadora, porquanto a apuração e determinação do
quantum debeatur
é matéria afeta, respectivamente, a instrução probatória e a sentença dos embargos do devedor e cujos fundamentos são passíveis de serem aferidos na eventual interposição de recurso de apelação, o que afasta, outrossim, alegação de prejuízo iminente como fundamento para recebimento do agravo de instrumento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024199001272, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2020, Data da Publicação no Diário: 09/10/2020) (grifo do relator).

Diante desse cenário, resta evidente a necessidade de aplicação do inc. III do art. 932 do CPC, segundo o qual incumbe ao relator “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”.

Ante o exposto, com base no art. 932, inc. III, do CPC, NÃO CONHEÇO do presente recurso de Agravo de Instrumento.

É como voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Aqui temos a seguinte situação. O Desembargador Telêmaco votou na preliminar de conhecimento do recurso e, superada esta fase, os autos retornaram ao relator que agora traz exame de mérito.

Eu não vejo nenhum problema, quer dizer, temos que continuar a partir daqui. Se o Desembargador Marcos assim concordar, foi o Desembargador Telêmaco que votou na primeira fase e, superada então a preliminar, temos agora o mérito. Não concordando, eu colheria o voto de Vossa Excelência também na preliminar. Mas a preliminar foi de não conhecimento. Já votamos. O relator agora conhece e nega provimento.

Eu indago a Vossa Excelência então, se concorda em continuar votando pelo gabinete Desembargador Telêmaco, que estava vinculado.

Esta situação me parece um pouco diferente daquela outra, em que estávamos com uma questão de ordem não decidida. Essa aqui, com o voto do Desembargador Telêmaco, nós havíamos superado o conhecimento do recurso. Já tínhamos dois a um para admitir e conhecer o recurso. Quando o relator, então, aprecia o mérito e traz o seu voto.

Eu consulto os membros da Câmara se, na parte de mérito, podemos então prosseguir com o voto do Desembargador Marcos Valls, que é o convocado no gabinete do Desembargador Telêmaco.

O Desembargador Robson está de acordo? Desembarcador Arthur?

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Parece-me uma solução bastante razoável, presidente.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Pois não. Então o Desembargador Marcos também está de acordo, eu também acho que é assim que devemos proceder.

Então fica deliberado pela Câmara que, no mérito, o Desembargador Marcos Valls Feu Rosa proferirá o segundo voto, eu proferirei o terceiro voto meritório, observado o assento no tribunal. O gabinete do Desembargador Telêmaco passa a ser u último, eu sou a seguinte.

Então fica assim deliberado com vista, então, no 84 para o DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA, no mérito.

*

ts

VOTO VISTA

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA:-

Eminentes Desembargadores,

Relembro tratar os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
POUSADA DO FAROL LTDA
contra a r. decisão inserida no ID 24923534 que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado em face da Secretária Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade e do Prefeito de Vila Velha, postergou a análise da medida liminar vindicada para momento posterior à implementação do contraditório.

Iniciado o julgamento, por maioria de votos, esta c. Quarta Câmara Cível manifestou pelo conhecimento do recurso.

Superada a admissibilidade do recurso, na sessão de julgamento pretérita, o Eminente Desembargador Subst.
CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
,
proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Em seguida, solicitei vista dos autos.

Na origem, trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar impetrado por
POUSADA DO FAROL LTDA – ME
, ora recorrente, em face da Secretária Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade, Sra. Adriana Vila Forte de Oliveira Peixoto Soares Miguel, e do Prefeito Municipal de Vila Velha pretendendo, em suma, a suspensão do ato administrativo que pretende a demolição sumária de parte da área ocupada pela impetrante, no prazo de 10 (dez) dias, caso assim não procedesse de forma voluntária, conforme notificação extrajudicial nº 13/2023.

Sob esse enfoque, alega que o ato administrativo em referência está eivado de nulidade, uma vez que o contraditório/ampla defesa não foram devidamente observados no decorrer do processo administrativo (nº 66114/2022), não sendo notificado da decisão de manutenção do auto de infração nº 04567. Além disso, sustenta a violação aos princípios do direito administrativo, tais como o princípio da motivação e do princípio da legalidade e princípio da proporcionalidade.

Da mesma forma, aduz que o ato do ente municipal viola decisão judicial liminar que consta do processo de nº 0042012-57.2002.8.08.0035, de natureza cautelar e preparatória, pendente de julgamento, segundo o relato realizado.

Diante basicamente de tais fatos, requereu, liminarmente, que seja determinada a suspensão dos efeitos do ato administrativo impugnado até o julgamento da pretensão deduzida nesta ação.

Recebida a inicial, o magistrado singular postergou a análise do pedido liminar para depois de contraditório.

Nesta seara recursal, o agravante reprisa as mesmas teses suscitadas na origem.

Analisando detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento externado pelo e. Desembargador Relator.

Isto porque, aparentemente inexiste irregularidade nas intimações realizadas no procedimento administrativo pois o endereço eletrônico dos novos causídicos da impetrante foi informado somente após escoado o prazo para interposição do recurso.

Ademais, me parece que o impetrante se utiliza do Mandado de Segurança para fazer cumprir eventuais decisões favoráveis proferidas nos autos nº 0042012-57.2002.8.08.0035, em que se discute a regularidade urbanística e ocupação de área pública por parte da Pousada do Farol.

Firme em tais considerações, acompanho o e. Des. Relator, para
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Senhor Presidente, peço vista dos autos.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 16/04/2024

VOTO VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

PRELIMINAR ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Pousada Farol Ltda.
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha-ES (ID 5032769) que, nos autos do mandado de segurança (nº 5012098-22.2023.8.08.0035) impetrado pela recorrente em face de ato dito coator praticado pela
Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade
e pelo
Prefeito de Vila Velha Velha-ES
, postergou a análise liminar da tutela provisória pretendida para após o exercício do contraditório pelo ente municipal agravado.

Ao iniciar a votação, o eminente
Relator, Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima,
se manifestou pelo
não conhecimento deste agravo de instrumento
, sob o fundamento que o pronunciamento objurgado não teria cunho decisório, tratando-se apenas de despacho de mero expediente pelo qual o juízo a quo consignou providências que entendeu necessárias, antes da análise do pleito de tutela provisória pretendido pela agravante impetrante.

Após pedir vista dos autos, o preclaro
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho

inaugurou divergência e se pronunciou pelo conhecimento do recurso de agravo de instrumento
, por compreender que a matéria em questão seria passível de impugnação recursal, uma vez que
“ao postergar a análise da liminar, o Magistrado está inexoravelmente, salientando que não há periculum in mora apto a permitir o deferimento da medida de urgência”
.

Diante do antagonismo de ideias expostas, entendi prudente pedir vista os autos para me aprofundar acerca do assunto. E, rogando máxima vênia ao insigne Relator,
não tenho dúvida em acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, tendo em vista que, há tempos, tenho defendido o posicionamento que o pronunciamento judicial que posterga o exame da tutela provisória requerida liminarmente pela parte autora/impetrante possui cunho eminentemente decisório, legitimando a interposição do recurso de agravo de instrumento para a instância revisora, na forma prevista no art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.

Não desconheço que há quem encampe a tese de que a postergação da análise dos pedidos de tutela provisória não permite a interposição de recurso, seja por ostentar conteúdo meramente ordinatório (despacho de mero expediente) ou por não implicar em perecimento do direito perseguido.

Filio-me, todavia, à corrente diversa que reputa recorrível a decisão que posterga análise de pedido provisório cuja apreciação deveria ter ocorrido liminarmente, isto é, sem que nenhum outro ato processual fosse realizado, por considerá-la equivalente à que nega a indigitada pretensão. A postergação da análise dos pedidos liminares significa, alternativamente, que o magistrado não reconhece urgência capaz de justificar a pronta intervenção do Estado-juiz (e a declaração de ausência do
periculum in mora
tem, sim, teor decisório) ou que reputa as provas que lhe foram apresentadas até o momento como incapazes de demonstrar a robustez da pretensão perseguida (e a insuficiência de prova acerca do
fumus boni iuris
ostenta, também, teor decisório).

Nesta perspectiva, quando o juízo
a quo
deixou de analisar, no caso, liminarmente o pedido de tutela provisória de urgência formulado pela agravante no
mandamus
originário, relegando sua apreciação a momento posterior ao contraditório, indeferiu, por via oblíqua, a pretensão da recorrente que buscava evitar que o ato administrativo emanado do município agravado que determinou a demolição de parte de seu imóvel tenha seus efeitos concretizados, viabilizando, pois, a interposição do recurso de agravo de instrumento, com amparo no art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.

Vale ressaltar que o próprio art. 9º do Código de Processo Civil, que condiciona a prolação de decisão desfavorável a uma das partes à prévia oportunidade de sua manifestação, excepciona, em seu parágrafo único, inciso I, a hipótese de análise do pedido de tutela provisória de urgência, inexistindo razão, portanto, senão o próprio reconhecimento pelo julgador da ausência dos pressupostos para a concessão da tutela provisória almejada (art. 300 do CPC/2015), que respalde a postergação do exame do pleito antecipatório.

A respeito da matéria, foi editado o
Enunciado nº 70 na I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal
, conduzido pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Raul Araújo, disciplinando que
“
É agravável o pronunciamento judicial que postergar a análise de pedido de tutela provisória ou condicioná-la a qualquer exigência”
.

Em harmonia com esta orientação emanada dos pesquisadores e estudiosos, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de concluir que
“
Alegada a urgência para a imissão na posse e sendo proferida decisão postergando a medida requerida, há evidente indeferimento que pode ser discutido por Agravo de Instrumento, nos moldes do art. 1.015, I, do CPC/2015.”
(REsp 1767313/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 18/06/2019, STJ).

No mesmo sentido, esta Corte de Justiça tem orientado que
“
Admite-se a interposição do recurso de agravo de instrumento contra a decisão que posterga análise de tutela provisória de urgência”
(AI nº 5004489-30.2022.8.08.0000, Relator: Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª C. Cível, DP 30/06/2023, TJES) e que
“
O pronunciamento judicial que posterga a análise de pedido provisório para após o contraditório possui carga decisória suficiente para a admissão do recurso de agravo de instrumento”
(AI nº 5002659-29.2022.8.08.0000, Des. Jorge do Nascimento Viana, 4ª C. Cível, DP 26/07/2023).

Destarte, como a agravante solicitou que o seu pedido de concessão de tutela provisória no mandado de segurança impetrado na origem fosse apreciado liminarmente pelo juízo
a quo
, diante da aparente urgência do risco de dano grave irreparável a que estaria exposta pela possibilidade de demolição de parte de seu imóvel, a postergação de seu exame indubitavelmente implicou no indeferimento tácito daquele pleito, já que o inciso III do art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, autoriza que o juiz, ao receber a exordial do
mandamus
,
“suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”
, e quando assim não se manifesta indiretamente nega o requerimento do impetrante por não vislumbrar tais pressupostos, tornando, assim, impugnável o referido pronunciamento objurgado na forma do § 1º do art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 1.015, inciso I, do CPC/2015.

A conclusão que o pronunciamento do juízo
a quo
realmente implicou no indeferimento tácito do pedido liminar de concessão de tutela provisória se reforça quando observamos no andamento processual do mandado de segurança impetrado na origem que, mesmo após as autoridades coatoras prestarem informações, isto é, exercerem o contraditório, a magistrada a quo permanece sem apreciar o pleito de tutela provisória, considerando que já proferiu 02 (dois) despachos posteriormente sem examinar o mencionado requerimento, de forma que a impetrante agravante permanece com o receio de o ato administrativo indicado como coator concretizar seus efeitos a qualquer momento.

Ante tais considerações, novamente rogando máxima vênia ao eminente Relator,
acompanho a divergência inaugurada pelo preclaro Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, a fim de
conhecer do presente recurso de agravo de instrumento
e, consequentemente, possibilitando a apreciação de seu mérito por este órgão colegiado.

É como voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

MÉRITO

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Pousada Farol Ltda.
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha-ES (ID 5032769) que, nos autos do mandado de segurança (nº 5012098-22.2023.8.08.0035) impetrado pela recorrente em face de ato dito coator praticado pela
Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade
e pelo
Prefeito de Vila Velha Velha-ES
, postergou a análise liminar da tutela provisória pretendida para após o exercício do contraditório pelo ente municipal agravado.

Ao iniciar o julgamento deste recurso, prevaleceu a tese divergente inaugurada pelo eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, por mim acompanhada, no sentido de conhecer do presente agravo de instrumento, de forma que o feito retornou para o eminente
Relator, Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima
, apreciar o seu mérito, tendo
se pronunciado pelo desprovimento do recurso
, sob os fundamentos que não haveria invalidade no ato administrativo que pretende demolir sumariamente parte da área ocupada pela impetrante agravante, caso assim não proceda de forma voluntária, e por inexistir afronta ao que foi decidido precariamente no processo nº 0042012-57.2002.8.08.0035, no que
foi acompanhado
pelo preclaro
Des. Convocado Marcos Valls Feu Rosa
.

Após pedir vista dos autos
não tenho dúvida em também acompanhar a conclusão exposta pelo insigne Relator
, para, ao menos em juízo de cognição sumária no qual se encontra o
mandamus
originário, manter a validade do ato administrativo exarado pelo Município de Vila Velha-ES que pretende demolir parte da área ocupada pela pessoa jurídica agravante, caso não o faça voluntariamente.

Isto porque, ao menos nesta oportunidade inicial, não constato que teria havido violação aos postulados do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo que culminou com a notificação da pessoa jurídica agravante a respeito da manutenção do auto de infração nº 04567 e, consequente, ordem de demolição parcial do imóvel, pois aparentemente não houve irregularidade na notificação dos advogados da impetrante, considerando que o novo endereço eletrônico daqueles somente teria sido informado após escoado o prazo para interposição de recurso administrativo.

Não fosse o bastante, a suposta violação alegada no
mandamus
originário a respeito do descumprimento de decisão precária proferida em cautelar incidental que tramita em apenso à demanda que discute a regularidade urbanística e ocupação de área pública pela Pousada Farol, ora agravante (nº 0042012-57.2002.8.08.0035), deveria ter sido questionada naqueles próprios autos, não podendo se utilizar da via estreita do mandado de segurança para fazer cumprir eventual decisão favorável proferida noutra demanda.

Ante tais considerações,
acompanho a conclusão exposta pelo eminente Relator
, a fim de
conhecer do presente recurso de agravo de instrumento
e
a ele negar provimento
.

É como voto.

*

rfv*

1
Art. 1.001. Dos despachos não cabe recurso.

2
Art. 6
o

Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

3
Art. 4
o
As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005315-22.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
POUSADA DO FAROL

LTDA

AGRAVADO:
ADRIANA VILLA FORTE DE OLIVEIRA BARBOSA

e MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES.
SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Como já realçado, trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por POUSADA DO FAROL LTDA-ME, em virtude de ato judicial emitido nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA 5012098-22.2023.8.08.0035.

Alega a parte agravante que o juízo
a quo
deixou de deliberar sobre o pleito liminar que tinha por finalidade suspender a ordem abusiva, materializada pela notificação extrajudicial 13/2023, do Município de Vila Velha-ES.

Entende a agravante que por “não deliberar sobre o pleito liminar, a r. decisão acabou por perpetuar a ameaça contida na ordem exarada pela autoridade municipal. Ordem que deve ser suspensa, face o ato estar eivado de nulidade, em claro descompasso com o ordenamento jurídico em vigor”.

Em análise detida dos autos observa-se que o
pronunciamento objurgado não possui cunho decisório, tratando-se de despacho de mero expediente através do qual o julgador
a quo
consignou provid
ê
ncias
que entendeu necessárias, antes da análise do pleito liminar pretendido pela ora agravante.

A insurgência recursal, ao que se percebe, está diretamente relacionada com o seguinte trecho do ato judicial:

“Quanto ao pedido liminar, entendo que a natureza da questão controvertida nesse processo se mostra essencialmente bilateral e complexa, razão por que sinto necessidade de assegurar o prévio contraditório, antes de deliberar sobre o pedido formulado. Ademais, o impetrante não colacionou aos autos documentos que comprovassem o deslinde do processo nº 0042012-57.2002.8.08.0035, no qual a última decisão que consta no andamento dos autos declara a incompetência daquele juízo para julgamento”.

O juízo
a quo
, no caso concreto, apenas entendeu pela pertinência de estabelecer contraditório prévio, antes de externar conteúdo decisório sobre a liminar pretendida,
haja vista que a impetrante
(ora agravante)
naqueles autos, não
instruiu
a sua demanda com o mínimo lastro documental que possibilitasse a análise da questão
reputada urgente
.

E
m que pesem entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça em sentido contrário, a exemplo dos processos 035.199.007.036, de relatoria do Eminente Desembargador Telêmaco de Abreu Filho e 024.199.014.085, de relatoria da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, observo que a situação dos autos difere daquelas externadas nos referidos processos, ante a ausência de elementos mínimos que permitissem à magistrada
a quo
a emissão de qualquer juízo de valor. Registra-se, por oportuno, que por se tratar de mandado de segurança na origem, competiria à impetrante a produção de prova pré-constituída apta à formulação de juízo de valor
in limine litis
.

Não há,
portanto
, possibilidade de enquadramento do referido ato
no conceito de decisão interlocutória, pois não resolveu
nenhuma questão processual. Apenas serviu para impulsionar o feito,
estabelecendo
contraditório indispensável, naquela hipótese, à solução da questão liminar.

Portanto,

tal providência
não é passível de ser atacad
a
pelo presente recurso de agravo de instrumento,
ex vi
do art. 1.001 do CPC.

Neste sentido, vejamos o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE CABIMENTO. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O artigo 1.015, parágrafo único, do CPC prevê que é cabível agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. 2. No entanto, no presente caso, a decisão agravada é, na realidade, um despacho sem conteúdo decisório. Tal pronunciamento do juiz não pode ser enquadrado no conceito de decisão interlocutória. Inteligência do art. 1.001 do CPC.
Precedentes. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 048189003196, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019) (grifo do relator).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INCABÍVEL RECURSO CONTRA DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE – ART. 1.001 DO CPC – RECURSO NÃO CONHECIDO.
1 - O art. 1.001 do CPC veda o manejo de recurso em face de despacho e os Tribunais Superiores, embora mantenham a referida vedação quanto aos chamados ‘despachos de mero expediente’, entendem ser cabível o manejo de recursos em relação aos despachos que apresentam conteúdo decisório. 2 - Caso concreto em que o despacho impugnado não se reveste de força decisória, se configurando como um consectário legal do julgamento anteriormente emanado por esta Egrégia Quarta Câmara Cível e como um meio de impulsionar o feito e oportunizar o contraditório
. 3- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048169006599, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2017, Data da Publicação no Diário: 03/07/2017) (grifo do relator).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. VALOR INCONTROVERSO. DESPACHO SEM CONTEÚDO DECISÓRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MATÉRIA COGNOSCÍVEL NOS EMBARGOS DO DEVEDOR. RECUSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Não obstante o parágrafo único de art. 1.015 do Código de Processo Civil autorize de forma expressa o cabimento do agravo de instrumento em face de decisões proferidas no processo de execução, continua vedado o manejo do recurso para objurgar despachos proferidos em todo e qualquer procedimento que não ostentem conteúdo decisório
. Inteligência do art. 1.001 do CPC/2015. 2. A determinação de expedição de alvará para liberação do valor incontroverso indicado pelo exequente não apresenta cunho decisório, mas sim atividade judicial que o Código de Processo Civil, a
mens legis
de seu art.917 § 3º, atribui ao magistrado função meramente ratificadora, porquanto a apuração e determinação do
quantum debeatur
é matéria afeta, respectivamente, a instrução probatória e a sentença dos embargos do devedor e cujos fundamentos são passíveis de serem aferidos na eventual interposição de recurso de apelação, o que afasta, outrossim, alegação de prejuízo iminente como fundamento para recebimento do agravo de instrumento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024199001272, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2020, Data da Publicação no Diário: 09/10/2020) (grifo do relator).

Diante desse cenário, resta evidente a necessidade de aplicação do inc. III do art. 932 do CPC, segundo o qual incumbe ao relator “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”.

Ante o exposto, com base no art. 932, inc. III, do CPC,
NÃO CONHEÇO do presente recurso de Agravo de Instrumento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005315-22.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
POUSADA DO FAROL

LTDA

AGRAVADO:
ADRIANA VILLA FORTE DE OLIVEIRA BARBOSA

e MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO VISTA

É de bom alvitre recordar que ao iniciar o julgamento do presente recurso, acabei vencido na tese inicial de não conhecimento, por divergência instaurada pelo Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu, acompanhada pela Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

Prevaleceu o entendimento de que o presente recurso deve ser conhecido e o mérito analisado pelo órgão colegiado.

Passo então às seguintes considerações.

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por POUSADA DO FAROL LTDA-ME, em virtude de ato judicial emitido nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA 5012098 22.2023.8.08.0035.

Alega a parte agravante que o juízo
a quo
deixou de deliberar sobre o pleito liminar que tinha por finalidade suspender a ordem abusiva, materializada pela notificação extrajudicial 13/2023, do Município de Vila Velha-ES. Entende a agravante que por “não deliberar sobre o pleito liminar, a r. decisão acabou por perpetuar a ameaça contida na ordem exarada pela autoridade municipal. Ordem que deve ser suspensa, face o ato estar eivado de nulidade, em claro descompasso com o ordenamento jurídico em vigor”.

A insurgência recursal, ao que se percebe, está diretamente relacionada com o seguinte trecho do ato judicial:

“Quanto ao pedido liminar, entendo que a natureza da questão controvertida nesse processo se mostra essencialmente bilateral e complexa, razão por que sinto necessidade de assegurar o prévio contraditório, antes de deliberar sobre o pedido formulado. Ademais, o impetrante não colacionou aos autos documentos que comprovassem o deslinde do processo nº 0042012-57.2002.8.08.0035, no qual a última decisão que consta no andamento dos autos declara a incompetência daquele juízo para julgamento”.

Para compreensão integral do pleito, vejamos as seguintes assertivas que integram a peça exordial na origem:

“O manejo do presente Remédio Constitucional visa a concessão de medida liminar que determine a suspensão dos efeitos do ato administrativo da autoridade coatora supra, cujo o ato tido ilegal/abusivo é objeto da notificação extrajudicial nº. 13/2023. Ato eivado de nulidade que será praticado pela Prefeitura Municipal de Vila Velha – PMVV em desfavor do impetrante no próximo dia 26 de abril do corrente ano. Notificação cujo o teor determina: “fica V. Senhoria formalmente notificada a proceder a demolição da edificação irregular que está ocupando logradouro publico a fim de desobstruir a referida via, NO PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS APÓS A CIÊNCIA DESTA NOTIFICAÇÃO, conforme disposto no art. 96 da lei 46/2016 – Código de Edificações.” Todavia, conforme será demostrado, na via administrativa, a PMVV não consagrou o devido respeito ao contraditório do munícipe, ferindo de morte o devido processo legal, ato claro abusivo, que deságua inevitavelmente na vala do cerceamento de defesa do impetrante, situação a qual o Estado de Direito não admite, pois, em sentido estrito, a Administração Pública, antes de todos, deve primar pelo respeito às leis. Na via judicial verifica-se que a demanda está estabilizada, estando o processo nº 0042012-57.2002.8.08.0035 pendente de julgamento. Entretanto, mesmo ciente, a PMVV atenta novamente contra o devido processo legal, agora na seara Judicial, uma vez que, mesmo havendo LIMINAR deferida em ação cautelar incidental nº 0005891-25.2005.8.08.0035, esta confirmada na instância superior, resguardando a probabilidade do direito da impetrante, vem a municipalidade, arbitrariamente decretar, por meio da notificação extrajudicial 13/2023, a demolição sumária do imóvel que segue acautelado pela justiça, verdadeira ilegalidade! (vide tópico 2.6.1). (...) A impetrante é proprietária do imóvel dito irregular pela municipalidade, e busca evitar a efetivação do ato administrativo eivado de ilegalidade que determinou a desocupação da área. Contudo, o processo administrativo que concluiu pela demolição do imóvel não observou o cogente respeito ao contraditório, não oportunizou de forma clara e efetiva, o acesso a todos os atos ocorridos no processo administrativo nº 66.114/2022, tendo a COMISSÃO DE JULGAMENTO DE INFRAÇÕES URBANÍSTICAS – COJIU da PREFEITURA MUNICIPAL DE VILA VELHA / ES incorrido nitidamente em ofensa ao contraditório, ao deixar de intimar os patronos da impetrante, do parecer de fls. 72 a 78 dos autos processo, que concluiu pela improcedência da defesa apresentada, na qual foi requerida a declaração de insubsistência do auto de infração nº 04567. Conforme recorte abaixo, a COJIU, não teve êxito em notificar os patronos da impetrante, acabou por notificar por e-mail, advogado diverso daqueles regularmente constituídos: (...) Face a falta de efetiva intimação dos patronos da impetrante, no seguinte e-mail: penhahervati@ig.com.br, ora informado, o prazo para recurso transcorreu in albis, vindo tal fato ao conhecimento da impetrante no momento em que recebeu notificação extrajudicial nº 13/2023. Notificação que fixou prazo peremptório de 10 dias para desobstrução da área, sob pena de demolição sumária de parte do imóvel do impetrante. Vejam o destinatário da notificação supra e o rodapé das páginas da peça de defesa onde constam exaustivamente o correto e-mail informado. Ante ao vício processual, que fere de morte o devido processo legal, e que, consequentemente deságua na vala do cerceamento de defesa do munícipe, temos que a postura da Municipalidade ao decretar a demolição sumária de parte do imóvel, atentou diretamente contra o direito de propriedade da impetrante, face o ato coator ser claramente abusivo. Não resta outra opção, senão, vir se socorrer do presente remédio constitucional, para requerer a segurança da medida liminar pertinente. Destarte, como será demonstrado detalhadamente a seguir, há fortes evidências de violação a direito líquido e certo, que importe justo receio a motivar o presente mandamus. (...) Diante dos fatos aduzidos, verifica-se o cabimento da presente medida, encontrando a impetrante o devido amparo no artigo 5º, LXIX, da CRFB/88 e na Lei nº 12.016/09, que prevê a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, restando claro a nulidade processual ocorrida e evidente o ato ilegal que será praticado pela autoridade coatora, Sra. Secretária Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade. (...) Como visto, a falta de intimação da defesa da impetrante viciou o processo administrativo, eivando de nulidade os demais atos ocorridos no processo, pois é sabido que a ausência de intimação do patrono da parte vencida para a apresentação de apelação configura nulidade absoluta, porquanto evidencia o cerceamento de defesa e a afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Em que pese estarmos na seara de um processo administrativo, não pode a municipalidade esquivar-se da absolutividade da regra processual, vejamos: (...) Data vênia, como dito, está prejudicado o processo administrativo 66.114/2022. Restou viciado por ofensa ao contraditório, direito mor do munícipe, ora impetrante. Ofensa fundada no erro de intimação do parecer da COJIU, pois como dito, ao remeterem E-mail resposta a advogado diverso, operou o decurso in albis do prazo para impugnação do parecer. Assim, fora tolhido o direito de fala da defesa constituída, consequentemente, o munícipe não pôde exercer seu direito ao contraditório. Sem ciência do parecer negativo que versou sobre defesa apresentada, impetrante restou revel. Ressalta-se, isso, por erro da COJIU, erro cabalmente comprovado (vide recorte no tópico 2.5). E como se demonstrará a seguir, o impetrante buscou logo que pôde, por meios regulares, alertar o ocorrido e requerer a devolução do prazo para contestar o parecer que opinou contrário a defesa apresentada, vejam que, na íntegra do processo administrativo, não consta juntado o referido petitório(vide anexo Processo – 66114_2022 Solicitação Geral – 13024_2022) e a seguir, a prova do protocolo requerendo a devolução do prazo: (...) Contudo, como até a presente data o referido petitório não fora juntado ao processo principal e, com a proximidade da data fixada na notificação 13/2023, para cumprimento do ato coator ilegal, “demolição sumária”, está constatado por vias reflexas o cerceamento de defesa do impetrante, no que se refere ao processo administrativo nº 66.114/2022. Da análise do processo administrativo (documento anexo Processo – 66.114_2022 Solicitação Geral – 13024_2022) cópia integral baixada às vésperas do protocolo desta ação, mais uma vez, é possível confirmar a inocorrência da juntada da petição informando o erro de intimação. Ou seja, desde 02/03/2023, a Autoridade Coatora que decidiu pela demolição do imóvel da impetrante, a sra. Secretária Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade, segue sem ciência o vício ora denunciado (vide anexo Processo – 17115_2023 Solicitação Geral – 3853_2023 e Doc. 7. Página de protocolos feitos pela impetrante). (...) Ante a possibilidade de um equívoco durante a comunicação eletrônica do tipo “E-MAIL”, não retornando o envio deste a cabal comprovação de recebimento por parte do destinatário, deveria ter despertado na Autoridade Coatora, o justo receio de que o ato decretado pudesse se tornar abusivo, ainda mais se tratando o ato de tal calibre, “demolição sumária”. Num cenário ideal, deveria a própria administração Pública antes de prévia comunicação do munícipe, rever os fundamentos de sua decisão a fim de desviar da ilegalidade e da abusividade. É dever da autoridade coatora se cercar de certeza, não só quanto aos fatos, mas também, de certeza quanto a validade dos atos que permeiam o processo sob sua responsabilidade, e deste modo, primar pela regularidade formal, em atenção a lei e ao devido processo legal. Ao contrário, as autoridades na esfera administrativa se apoiam na prerrogativa de poder rever seus próprios atos, em consonância a súmula 473 do STF. Todavia, nesta ação, a impetrante reafirma! Uma vez constatado o vício no processo administrativo, imediatamente peticionou informando o ocorrido. Entretanto, ressalta que face a burocracia protocolar da PMVV, o petitório alertando a ocorrência do erro de intimação, as vésperas do prazo final fixado na notificação demolitória, ainda não fora juntado aos autos do processo administrativo nº66.114/2022. Situação que corrobora para impossibilidade de revisão do ato eivado de nulidade (vide petitório contido no doc.: Processo – 17115_2023 Solicitação Geral – 3853_2023 e protocolo, anexo). Entretanto, no caso em análise, não se sabe ao certo os motivos impeditivos da juntada da petição alertando a nulidade ocorrida e, requerendo a revisão do ato coator, se por simples burocracia ou outra questão tecnológica. Mas tais circunstancias não devem atenuar a responsabilidade da autoridade, bem como da PMVV. Pois, não pode a burocracia tecnológica servir de desculpa para execução do ato lesivo. Isso porque já se passaram “absurdos” 55 dias do primeiro protocolo em que foi denunciado o erro de intimação e solicitado devolução do prazo para exercício do contraditório do impetrante. Volte e reveja as datas no recorte do tópico anterior, alhures. Ou seja, é fato! A autoridade coatora foi formalmente cientificada do vício processual ocorrido, teve oportunidade de reanalisar o ato, porém nada fez até o presente momento. (...) Como dito, arbitrariedade contida na recente notificação de demolição emerge do desrespeito a observância do devido processo legal, uma vez que a notificada “decisão demolitória” atentou contra a segurança outrora concedida à impetrante, isso, em sede de liminar em Ação cautelar incidental, nos autos do processo nº 0005891-25.2005.8.08.0035, vejamos o recorte (...) Assim, como se depreende das alegações e das provas carreadas, está obstada a pretensão demolitória do município, devendo ser concedida nova segurança ou, reestabelecida a efetividade da já existente, declarando nulo o ato exarado pela sra. Secretária Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade, ato materializado por meio da notificação extrajudicial última (anexo), que determinou a demolição arbitrária já nesta semana. Ato nulo, seja pela possibilidade de existência de processos pendentes de decisão e, pela falta de intimação dos patronos no processo administrativo ou, pela clara ausência de motivação, pois, como visto, são rasos os fatos e fundamentos que motivam a referida demolição. Desta forma, roga-se que D. juízo determine, com máxima urgência, que a municipalidade abstenha de praticar o ato eivado de ilegalidade, potencialmente lesivo ao direito de propriedade, por lhe faltar motivação, por contrariedade a decisão judicial supra, sob pena de causar injustiça ao ferir direito constitucionalmente protegido”.

No caso concreto, observa-se que o processo originário teve ato decisório emitido pelo magistrado
a quo
, em 19 de dezembro de 2023, nos seguintes termos:

“Cumpridos os comandos da Decisão de ID: 24923534, os autos vieram conclusos para julgamento. Contudo, antes de apreciar os pedidos da exordial, entendo que há questão que precisa ser esclarecida nestes autos; pelo que converto, neste momento, em diligência. Isto porque, este Mandado de Segurança trata da Notificação Extrajudicial n° 13/2023 enviada à Impetrante, para: "[...] proceder a demolição da edificação irregular que está ocupando logradouro público [...]" (ID: 24437768). Para tanto, a parte Autora requer "seja concedida definitivamente a segurança pretendida, por ser a decisão contida na notificação nº 13/2023, ato coator futuro, manifestamente ilegal", sustentando dentre os seus argumentos, a existência do processo nº 0042012 57.2002.8.08.0035, pendente de julgamento. O processo supradito trata de "Ação Demolitória" ajuizada pelo Município de Vila Velha em face desta Impetrante. Constato que, naqueles autos, foi inclusive determinada a realização de prova pericial que, dentre os objetos de sua investigação, também avalia se a pousada em questão invade logradouro público. Dessa forma, por prudência ante a sensibilidade do tema envolvido nos autos e em especial diante do risco de prolação de decisões conflitantes haja vista que as demandas tratam do mesmo objeto litigioso: INTIME-SE as partes para manifestarem especificadamente quanto eventual conexão/prejudicialidade, no prazo de 5 (cinco) dias. Com a manifestação, ciência ao Parquet para, querendo, emitir parecer específico quanto à questão supradita”.

No entanto, em 20 de junho de 2023, data posterior à interposição do presente Agravo de Instrumento, foi emitido Parecer pelo Representante do Ministério Público, nos autos do Mandado de Segurança (processo de origem), registrando o equívoco na escolha da via eleita para fazer cumprir decisão judicial proferida em outro processo, devendo a parte interessada adotar as medidas legais cabíveis no bojo da própria ação, que no caso, está em curso. Vejamos a íntegra do referido parecer:

“Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar impetrado por POUSADA DOFAROL LTDA – ME em face da Secretária Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade, Sra. Adriana Vila Forte de Oliveira Peixoto Soares Miguel, e do PREFEITO MUNICIPAL DE VILA VELHA pleiteando, em suma, a suspensão do ato administrativo (notificação extrajudicial nº 13/2023) que comunica a demolição sumária de parte da área ocupada pela impetrante, no prazo de 10 (dez) dias, caso assim não procedesse de forma voluntária. Como causa de pedir, sustenta a Impetrante que o ato administrativo supra está eivado de nulidade, uma vez que o contraditório/ampla defesa não foram devidamente observados no decorrer do processo administrativo nº 66114/2022, em especial, por não ter havido comunicação decisão que rejeitou defesa administrativa e manteve o auto de infração n º04567, na pessoa de seus Advogados, sepultando a interposição de recurso administrativo e afrontando o direito de petição. Além disso, no mérito, assevera que a decisão de manutenção do auto de infração fere os princípios do direito administrativo, tais como o princípio da motivação e do princípio da legalidade e princípio da proporcionalidade. Da mesma forma, aduz que o ato do ente municipal viola decisão judicial liminar que consta do processo de nº 0042012-57.2002.8.08.0035, pendente de julgamento. Ao final, requereu que seja determinada a suspensão dos efeitos do ato administrativo impugnado até o julgamento da pretensão deduzida nesta ação. Com esse breve relato, passo a opinar. Sabe-se que o mandado de segurança, na lapidar lição do sempre lembrado mestre HELY LOPES MEIRELLES (Mandado de Segurança, 14ª edição, ed. Malheiros, 1992, p. 15): “É um remédio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Em tal remédio constitucional torna-se imprescindível a prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pela impetrante, ou seja, a prova do mandado de segurança é prima facie, devendo acompanhar a exordial e demonstrar de forma inequívoca o alegado. Oportuno ressaltar que o Ministério Público oficia nos mandados de segurança, por meio de parecer, com a finalidade de defesa dos valores e interesses mencionados no art. 127 da Constituição Federal, e não em defesa da pessoa de direito público que figura como impetrada na ação. Dito isso, inicialmente, importante consignar que direito líquido e certo é o direito baseado em fatos incontestáveis e inequivocamente provados, dos quais se origina o direito subjetivo de quem impetra um mandado de segurança. É o direito cuja evidência se verifica de plano, independentemente de processo probatório. Fica evidente, assim, que o mandado de segurança exige situações e fatos que devem ser comprovados de plano por não haver instrução probatória, havendo apenas uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, como ensina Helly Lopes Meirelles. Fixadas essas premissas a respeito do remédio constitucional, verifica-se que o mesmo carece de pressupostos de conhecimento básicos. I - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATO COATOR Os pressupostos do Mandado de Segurança, conforme a Constituição Federal e a Lei federal nº 12.016/2009, se dividem em: (i) ato; (ii) ato de autoridade; (iii) direito líquido e certo; (iv) direito individual, coletivo ou difuso, não amparado por habeas corpus ou habeas data; (v) ilegalidade ou abuso de poder. Para que se tenha conhecimento é fundamental, portanto, que haja um ato e que esse ato seja de autoridade, o que não restou comprovado. No caso dos autos, o ato coator indicado pela Impetrante corresponde a Notificação extrajudicial nº 13/2023. É cediço que, no aspecto jurídico, a notificação consiste em espécie de comunicação sobre determinado ato a ser praticado pela pessoa notificada, ou seja, se refere a uma ação futura. Porém, não se pode olvidar que no caso nos autos, a notificação nº 13/2023 está inserida no bojo do processo administrativo nº 66114/2022, demonstrando os documentos carreados ao caderno processual – por ambas as partes - o seguinte histórico cronológico: (i) Em 28/07/2022 houve ação fiscal urbanística na Pousada do farol, que originou a lavratura do Auto de infração nº 04567; (ii) Em 26/08/2022, a Pousada do farol, ora Impetrante, instaurou o processo administrativo nº 66114/2022, impugnando, via Defesa administrativa, a autuação; (iii) Em 19/10/2022, foi proferida Decisão pela COJIU negando provimento ao recurso e mantendo os termos do auto de infração nº 04567; (iv) Em 09/12/2022, a Pousada do farol foi cientificada do indeferimento do recurso, não tendo esta interposto recurso da decisão administrativa. Logo, com a não interposição de recurso na segunda instância administrativa pela interessada no processo administrativo, a Municipalidade, exercendo seu poder de polícia, deu andamento aos trâmites para a retomada do patrimônio público municipal ocupado irregularmente, sendo a próxima etapa, segundo o Código de edificações, a notificação extrajudicial do executado para cumprimento voluntário (art. 96 da Lei municipal nº 046/2016). Nesse sentido, no caso em tela, a notificação extrajudicial não possui conotação decisória ou executória, na medida em que meramente comunica formalmente a consequência do descumprimento de um auto de infração, do qual a Impetrante já tinha tido ciência anteriormente, não tendo advindo da mesma a origem da ordem de demolição. Assim, analisando a notificação extrajudicial, pela própria leitura, denota-se que não preenche o atributo de “ato coator” exigido de forma imprescindível para impetração do Mandamus. II – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO O fundamento do Writ impetrado apresenta como causa de pedir o argumento de que o processo administrativo nº 66114/2022 que concluiu pela demolição do imóvel desrespeitou o princípio do contraditório, tendo em vista que a decisão da COMISSÃO DE JULGAMENTO DE INFRAÇÕES URBANÍSTICAS–COJIU deixou de intimar os patronos da impetrante da Decisão que concluiu pela improcedência da defesa apresentada. Sustenta que foi notificada pessoa diversa do Advogado regularmente constituído, por meio do endereço eletrônico poltronieri51@gmail.com, quando deveria a intimação ter sido feita aos patronos da impetrante, no e-mail:penhahervati@ig.com.br, o que levou a não interposição de recurso, de modo que a Impetrante só tomou conhecimento desta informação quando recebeu a notificação extrajudicial nº 13/2023, datada de 03/04/2023. Acrescenta que apresentou protocolo (processo administrativo nº 17115/2023), comunicando o equívoco na data de 02/03/2023 e pleiteando a devolução do prazo para recorrer no processo administrativo nº 66114/2022, todavia, alega que o protocolo que não foi ajuntado ao processo principal até o momento. Assim, aduz que a autoridade coatora teve ciência da mudança de Advogado da impetrante com o protocolo, não podendo por questões burocráticas internas, ser prejudicada e correr o risco de sofrer lesão em seu direito antes mesmo de a COJIU ter ciência do defeito na comunicação do ato administrativo praticado. Entretanto, basta uma análise do material coligido aos autos, com atenção às datas, para se verificar que a argumentação apresentada não encontra amparo jurídico, não havendo, portanto, violação de direito líquido e certo (aqui consistente no direito ao contraditório). Isso porque, consoante já asseverado, o histórico cronológico do processo administrativo, delineia-se da seguinte forma: (i) Em 28/07/2022 houve ação fiscal urbanística na Pousada do farol, que originou a lavratura do Auto de infração nº 04567; (ii) Em 26/08/2022, a Pousada do farol, ora Impetrante, instaurou o processo administrativo nº 66114/2022, impugnando, via recurso, a autuação; (iii) Em 19/10/2022, foi proferida Decisão pela COJIU negando provimento ao recurso e mantendo os termos do auto de infração nº 04567; (iv) Em 09/12/2022, a Pousada do farol foi cientificada do indeferimento do recurso, não tendo interposto recurso da decisão administrativa; (v) Em 02/03/2023 a Impetrante protocolou o processo administrativo nº 17115/2023, informando a mudança de endereço eletrônico e diante disso, pleiteando a devolução do prazo para apresentar recurso administrativo em segunda instância no processo administrativo nº 66114/2022. Diante do exposto, extrai-se dos autos e da cronologia acima que: no requerimento de instauração do processo administrativo nº 66114/2022 (em anexo), datado de 26/08/2022, por meio do qual a Impetrante apresentou Impugnação e Defesa Administrativa, esta indicou como “informações do solicitante” o endereço eletrônico poltronieri51@gmail.com. Logo, tem-se que a Municipalidade não agiu de forma equivocada, na medida em que realizou a comunicação ao endereço formalmente indicado pela própria solicitante. Não se pode supor que os órgãos públicos tenham conhecimento de mudanças de endereços de correios eletrônicos das partes interessadas, cabendo a estas o dever de providenciar tal comunicação em tempo hábil, o que não ocorreu in casu, na medida em que o endereço que seria “correto” do patrono apenas foi informado em 02/03/2023, três meses após ter sido informado, no e-mail indicado pela comunicante, o indeferimento da Defesa. Assim, tem-se que a perda do prazo recursal não decorreu de falta de comunicação do poder público municipal, mas sim de ação incumbente ao própria Impetrante no sentido de informar e preencher os dados corretos no cadastro do processo administrativo inaugural junto ao Município. E tal entendimento não se abala com o protocolo do processo administrativo nº 17115/2023, pleiteando a devolução do prazo recursal no processo administrativo nº 66114/2022, tendo em vista que o prazo recursal já havia se esgotado ao tempo do protocolo e, ainda, apresenta conflito com as informações apresentadas, na medida em que a Impetrante afirmou (fl. 06 do ID 24437761) que só tomou conhecimento do indeferimento com a notificação extrajudicial nº 13/2023 (datada de 03/04/2023), quando o protocolo nº 17115/2023 está datado de 02/03/2023,demonstrando ciência anterior. Diante do exposto, verifica-se que as provas pré-constituídas indicadas pela Impetrante não subsistem, na medida que houve efetiva comunicação à solicitante (Pousada do Farol) da decisão proferida no processo administrativo nº 66114/2022, no endereço por ela mesma indicado, cabendo, neste momento, relembrar que em âmbito administrativo não há exigência de defesa por Advogado (Súmula vincula nº 5 do STF). Outrossim, o argumento de “falta de análise tempestiva de petitórios devidamente protocolados” também não merece prosperar, na medida em que quando foi protocolado o processo nº 17115/2023, o prazo recursal já havia transcorrido. Ante o exposto, o Mandamus carece de elementos primordiais de cabimento, eis que desprovido de direito e líquido e certo - tendo em vista que não restou demonstrada a violação ao direito a contraditório - e de prova pré-constituída. Ademais, ainda que assim não fosse, destaca-se que eventual análise dos processos administrativos demandaria dilação probatória, o que é inadmissível no bojo deste remédio constitucional. III DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. Ao argumentar sobre a ausência de motivação do ato coator, a Impetrante sustenta que o logradouro público integra loteamento irregular, objeto de Ação Civil Pública, oriunda do Inquérito civil público MPFPR/ES1.17.000.000261/2005-90, e ainda que os atos administrativos efetuados pela Municipalidade desconsideram decisões proferidas no processo judicial nº 0042012-57.2002.8.08.0035, em tramitação, em que se discute a regularidade urbanística e ocupação de área pública por parte da Pousada do Farol. No concernente a esta tese, verifica-se o equívoco na escolha da via eleita para fazer cumprir decisão judicial proferida em outro processo, devendo o interessado, em casos como tais, adotar as medidas legais cabíveis no bojo da própria ação, que no caso, está em curso. CONCLUSÃO Portanto, ante a inexistência de ato coator e não havendo qualquer direito líquido e certo violado, manifestamo-nos pelo indeferimento da Inicial, com sua consequente extinção sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso I do CPC/2015”.

Com razão o Representante do Ministério Público, haja vista que a suposta violação alegada em sede de Mandado de Segurança deveria ter sido questionada em procedimento específico, já instaurado desde o ano de 2005, cuja tramitação está diretamente vinculada à ação demolitória nº 0042012-57.2002.8.08.0035.

Portanto, no presente Agravo de Instrumento, não observo razão para modificação do entendimento inicialmente firmado pelo magistrado
a quo
, no sentido de postergar a análise do pedido liminar. Mesmo que tal ato seja equiparado ao indeferimento do pleito de urgência, não haveria razão para qualquer modificação, haja vista que discute-se na origem, inclusive, se há pertinência quanto a impetração de mandado de segurança para atacar situação fática já estabilizada em sede de demanda diversa.

Noutras palavras, o ato decisório impugnado não gera qualquer prejuízo ao agravante, haja vista que este poderia ter buscado o cumprimento da determinação judicial contida em sede de cautelar incidental que tramita em apenso à ação demolitória, ao invés de impetrar Mandado de Segurança.

Desnecessárias, portanto, maiores considerações.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e lhe NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005315-22.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
POUSADA DO FAROL LTDA

AGRAVA
D
O
:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores,

Relembro tratar os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
POUSADA DO FAROL LTDA
contra a r. decisão inserida no ID 24923534 que, nos autos do
Mandado de Segurança

impetrado em face da Secretária Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade e do Prefeito de Vila Velha,

postergou a análise da medida liminar vindicada para momento posterior à implementação do contraditório.

Iniciado o julgamento, por maioria de votos, esta c. Quarta Câmara Cível manifestou pelo conhecimento do recurso.

Superada a admissibilidade do recurso, na sessão de julgamento pretérita, o Eminente Desembargador Subst.
CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
,
proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Em seguida, solicitei vista dos autos.

Na origem, trata-se de
mandado de segurança,
com pedido liminar impetrado por
POUSADA DO FAROL LTDA – ME
,
ora recorrente,

em face da Secretária Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade, Sra. Adriana Vila Forte de Oliveira Peixoto Soares Miguel, e do
Prefeito Municipal de Vila Velha

pretendendo, em suma, a suspensão do ato administrativo que pretende a demolição sumária de parte da área ocupada pela impetrante, no prazo de 10 (dez) dias, caso assim não procedesse de forma voluntária, conforme notificação extrajudicial nº 13/2023.

Sob esse enfoque, alega que o ato administrativo em referência está eivado de nulidade, uma vez que o contraditório/ampla defesa não foram devidamente observados no decorrer do processo administrativo (nº 66114/2022), não sendo notificado da decisão de manutenção do auto de infração nº 04567. Além disso, sustenta a violação aos princípios do direito administrativo, tais como o princípio da motivação e do princípio da legalidade e princípio da proporcionalidade.

Da mesma forma, aduz que o ato do ente municipal viola decisão judicial liminar que consta do processo de nº 0042012-57.2002.8.08.0035, de natureza cautelar e preparatória, pendente de julgamento, segundo o relato realizado.

Diante basicamente de tais fatos, requereu,
liminarmente,
que seja determinada a suspensão dos efeitos do ato administrativo impugnado até o julgamento da pretensão deduzida nesta ação.

Recebida a inicial, o magistrado singular postergou a análise do pedido liminar para depois de contraditório.

Nesta seara recursal, o agravante reprisa as mesmas teses suscitadas na origem.

Analisando detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento externado pelo e. Desembargador Relator.

Isto porque, aparentemente inexiste irregularidade nas intimações realizadas no procedimento administrativo pois o endereço eletrônico dos novos causídicos da impetrante foi informado somente após escoado o prazo para interposição do recurso.

Ademais, me parece que o impetrante se utiliza do Mandado de Segurança para fazer cumprir eventuais decisões favoráveis proferidas nos autos nº 0042012-57.2002.8.08.0035, em que se discute a regularidade urbanística e ocupação de área pública por parte da Pousada do Farol.

Firme em tais considerações, acompanho o e. Des. Relator, para
CONHE
CER
e
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

SEGUNDO VOTO VISTA (MÉRITO)

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
a
gravo
de
i
n
strumento
interposto por
Pousada Farol Ltda.
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha-ES (ID 5032769) que, nos autos do mandado de segurança (nº 5012098-22.2023.8.08.0035) impetrado pela recorrente em face de ato dito coator praticado pela
Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade
e pelo
Prefeito de Vila Velha Velha-ES
, postergou a análise liminar da tutela provisória pretendida para após o exercício do contraditório pelo ente municipal agravado.

Ao iniciar o julgamento deste recurso, prevaleceu a tese divergente inaugurada pelo eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, por mim acompanhada, no sentido de conhecer do presente agravo de instrumento, de forma que o feito retornou para o eminente
Relator, Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima
, apreciar o seu mérito, tendo
se pronunciado pelo desprovimento do recurso
, sob os fundamentos que não haveria invalidade no ato administrativo que pretende demolir sumariamente parte da área ocupada pela impetrante agravante, caso assim não proceda de forma voluntária, e por inexistir afronta ao que foi decidido precariamente no processo nº 0042012-57.2002.8.08.0035, no que
foi acompanhado
pelo preclaro
Des. Convocado Marcos Valls Feu Rosa
.

Após pedir vista dos autos
não tenho dúvida em também acompanhar a conclusão exposta pelo insigne Relator
, para, ao menos em juízo de cognição sumária no qual se encontra o
mandamus
originário, manter a validade do ato administrativo exarado pelo Município de Vila Velha-ES que pretende demolir parte da área ocupada pela pessoa jurídica agravante, caso não o faça voluntariamente.

Isto porque, ao menos nesta oportunidade inicial, não constato que teria havido violação aos postulados do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo que culminou com a notificação da pessoa jurídica agravante a respeito da manutenção do auto de infração nº 04567 e, consequente, ordem de demolição parcial do imóvel, pois aparentemente não houve irregularidade na notificação dos advogados da impetrante, considerando que o novo endereço eletrônico daqueles somente teria sido informado após escoado o prazo para interposição de recurso administrativo.

Não fosse o bastante, a suposta violação alegada no
mandamus
originário a respeito do descumprimento de decisão precária proferida em cautelar incidental que tramita em apenso à demanda que discute a regularidade urbanística e ocupação de área pública pela Pousada Farol, ora agravante (nº 0042012-57.2002.8.08.0035), deveria ter sido questionada naqueles próprios autos, não podendo se utilizar da via estreita do mandado de segurança para fazer cumprir eventual decisão favorável proferida noutra demanda.

Ante tais considerações,
acompanho
a conclusão exposta pelo eminente Relator
, a fim de
conhecer do presente
recurso de
agravo de instrumento
e
a ele negar provimento
.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

PRIMEIRO VOTO VISTA (PRELIMINAR ADMISSIBILIDADE RECURSAL)

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
a
gravo
de
i
n
strumento
interposto por
Pousada Farol Ltda.
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha-ES (ID 5032769) que, nos autos do mandado de segurança (nº 5012098-22.2023.8.08.0035) impetrado pela recorrente em face de ato dito coator praticado pela
Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade
e pelo
Prefeito de Vila Velha Velha-ES
, postergou a análise liminar da tutela provisória pretendida para após o exercício do contraditório pelo ente municipal agravado.

Ao iniciar a votação, o eminente
Relator,
Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima,
se manifestou pelo
não
conhecimento d
este
agravo de instrumento
, sob o fundamento que o pronunciamento objurgado não teria cunho decisório, tratando-se apenas de despacho de mero expediente pelo qual o juízo a quo consignou providências que entendeu necessárias, antes da análise do pleito de tutela provisória pretendido pela agravante impetrante.

Após pedir vista dos autos, o preclaro
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho

inaugurou divergência e se pronunciou pelo conhecimento do recurso de agravo de instrumento
, por compreender que a matéria em questão seria passível de impugnação recursal, uma vez que
“ao postergar a análise da liminar, o Magistrado está inexoravelmente, salientando que não há periculum in mora apto a permitir o deferimento da medida de urgência”
.

Diante do antagonismo de ideias expostas, entendi prudente pedir vista os autos para me aprofundar acerca do assunto. E, rogando máxima vênia ao insigne Relator,
não tenho dúvida em acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, tendo em vista que, há tempos, tenho defendido o posicionamento que o pronunciamento judicial que posterga o exame da tutela provisória requerida liminarmente pela parte autora/impetrante possui cunho eminentemente decisório, legitimando a interposição do recurso de agravo de instrumento para a instância revisora, na forma prevista no art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.

Não desconheço que há quem encampe a tese de que a postergação da análise dos pedidos de tutela provisória não permite a interposição de recurso, seja por ostentar conteúdo meramente ordinatório (despacho de mero expediente) ou por não implicar em perecimento do direito perseguido.

Filio-me, todavia, à corrente diversa que reputa recorrível a decisão que posterga análise de pedido provisório cuja apreciação deveria ter ocorrido liminarmente, isto é, sem que nenhum outro ato processual fosse realizado, por considerá-la equivalente à que nega a indigitada pretensão. A postergação da análise dos pedidos liminares significa, alternativamente, que o magistrado não reconhece urgência capaz de justificar a pronta intervenção do Estado-juiz (e a declaração de ausência do
periculum in mora
tem, sim, teor decisório) ou que reputa as provas que lhe foram apresentadas até o momento como incapazes de demonstrar a robustez da pretensão perseguida (e a insuficiência de prova acerca do
fumus boni iuris
ostenta, também, teor decisório).

Nesta perspectiva, quando o juízo
a quo
deixou de analisar, no caso, liminarmente o pedido de tutela provisória de urgência formulado pela agravante no
mandamus
originário, relegando sua apreciação a momento posterior ao contraditório, indeferiu, por via oblíqua, a pretensão da recorrente que buscava evitar que o ato administrativo emanado do município agravado que determinou a demolição de parte de seu imóvel tenha seus efeitos concretizados, viabilizando, pois, a interposição do recurso de agravo de instrumento, com amparo no art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.

Vale ressaltar que o próprio art. 9º do Código de Processo Civil, que condiciona a prolação de decisão desfavorável a uma das partes à prévia oportunidade de sua manifestação, excepciona, em seu parágrafo único, inciso I, a hipótese de análise do pedido de tutela provisória de urgência, inexistindo razão, portanto, senão o próprio reconhecimento pelo julgador da ausência dos pressupostos para a concessão da tutela provisória almejada (art. 300 do CPC/2015), que respalde a postergação do exame do pleito antecipatório.

A respeito da matéria, foi editado o
Enunciado nº 70 na I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal
, conduzido pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Raul Araújo, disciplinando que
“É agravável o pronunciamento judicial que postergar a análise de pedido de tutela provisória ou condicioná-la a qualquer exigência”
.

Em harmonia com esta orientação emanada dos pesquisadores e estudiosos, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de concluir que
“Alegada a urgência para a imissão na posse e sendo proferida decisão postergando a medida requerida, há evidente indeferimento que pode ser discutido por Agravo de Instrumento, nos moldes do art. 1.015, I, do CPC/2015.”
(REsp 1767313/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 18/06/2019, STJ).

No mesmo sentido, esta Corte de Justiça tem orientado que
“
Admite-se a interposição do recurso de agravo de instrumento contra a decisão que posterga análise de tutela provisória de urgência”
(AI nº 5004489-30.2022.8.08.0000, Relator: Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª C. Cível, DP 30/06/2023, TJES) e que
“O pronunciamento judicial que posterga a análise de pedido provisório para após o contraditório possui carga decisória suficiente para a admissão do recurso de agravo de instrumento”
(AI nº 5002659-29.2022.8.08.0000, Des. Jorge do Nascimento Viana, 4ª C. Cível, DP 26/07/2023).

Destarte, como a agravante solicitou que o seu pedido de concessão de tutela provisória no mandado de segurança impetrado na origem fosse apreciado liminarmente pelo juízo
a quo
, diante da aparente urgência do risco de dano grave irreparável a que estaria exposta pela possibilidade de demolição de parte de seu imóvel, a postergação de seu exame indubitavelmente implicou no indeferimento tácito daquele pleito, já que o inciso III do art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, autoriza que o juiz, ao receber a exordial do
mandamus
,
“
suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”
, e quando assim não se manifesta indiretamente nega o requerimento do impetrante por não vislumbrar tais pressupostos, tornando, assim, impugnável o referido pronunciamento objurgado na forma do § 1º do art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 1.015, inciso I, do CPC/2015.

A conclusão que o pronunciamento do juízo
a quo
realmente implicou no indeferimento tácito do pedido liminar de concessão de tutela provisória se reforça quando observamos no andamento processual do mandado de segurança impetrado na origem que, mesmo após as autoridades coatoras prestarem informações, isto é, exercerem o contraditório, a magistrada a quo permanece sem apreciar o pleito de tutela provisória, considerando que já proferiu 02 (dois) despachos posteriormente sem examinar o mencionado requerimento, de forma que a impetrante agravante permanece com o receio de o ato administrativo indicado como coator concretizar seus efeitos a qualquer momento.

Ante tais considerações, novamente rogando máxima vênia ao eminente Relator,
acompanho a divergência inaugurada pelo preclaro Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, a fim de
conhecer do presente
recurso de
agravo de instrumento
e, consequentemente, possibilitando a apreciação de seu mérito por este órgão colegiado.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira