Tribunal: TJES
Processo: 0000015-14.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI N° 11.343/06. DESPROVIDO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL.
PEDIDO
DE
MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA
À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA D
O
TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL.
ESTRUTURA ORGANIZADA
NA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS
.
PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Precedentes. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06. 3. Apesar de o magistrado sentenciante consignar a incidência da agravante da reincidência, verifica-se que manteve, na segunda fase da dosimetria, a pena do recorrente no mesmo patamar estabelecido em primeira fase, tratando-se, portanto, de mero erro material, visto que anteriormente havia registrado a primariedade do acusado, razão pela qual não há reparos a serem feitos nesse ponto. 4. Devido ao fato de o acusado ter praticado o crime de tráfico de drogas em concurso de agentes e diante da maior organização e estruturação na conduta delituosa, tornando a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentando o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes, mostra-se inviável o acolhimento do pleito de majoração da fração aplicada em razão da benesse do tráfico privilegiado (um terço). 5. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do CPP; artigos 59 e 61, inciso I, ambos do Código Penal; artigos 28, 33, § 4º, e 42, todos da Lei nº 11.343106; e os artigos 5º, inciso LVII, e 93, inciso IX, ambos da CF/88. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000015-14.2023.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS DE JESUS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI N° 11.343/06. DESPROVIDO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL.
PEDIDO
DE
MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA
À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA D
O
TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL.
ESTRUTURA ORGANIZADA
NA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS
.
PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Precedentes. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06. 3. Apesar de o magistrado sentenciante consignar a incidência da agravante da reincidência, verifica-se que manteve, na segunda fase da dosimetria, a pena do recorrente no mesmo patamar estabelecido em primeira fase, tratando-se, portanto, de mero erro material, visto que anteriormente havia registrado a primariedade do acusado, razão pela qual não há reparos a serem feitos nesse ponto. 4. Devido ao fato de o acusado ter praticado o crime de tráfico de drogas em concurso de agentes e diante da maior organização e estruturação na conduta delituosa, tornando a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentando o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes, mostra-se inviável o acolhimento do pleito de majoração da fração aplicada em razão da benesse do tráfico privilegiado (um terço). 5. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do CPP; artigos 59 e 61, inciso I, ambos do Código Penal; artigos 28, 33, § 4º, e 42, todos da Lei nº 11.343106; e os artigos 5º, inciso LVII, e 93, inciso IX, ambos da CF/88. 6. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
MATEUS DE JESUS SANTOS

e
PATRICK NEVES DE AGUIAR
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juiz de Direito da
1ª Vara Criminal de Viana
(fls. 230
/243
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual de primeiro grau, às fls. 02/04 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] no dia 06 de janeiro de 2023, por volta de 00hs13min, na Rua Distrito Federal, n° 10, Soteco, nesta Comarca de Viana/ES, próximo ao campo de futebol do América, os denunciados associados tinham em depósito, transportavam, traziam consigo 27 (vinte e sete) papelotes de substância similar à "cocaína", 21 (vinte e um) pedras de substância similar à "crack", 03 (três) buchas de substância similar à "maconha", além da quantia de R$ 252,00 (duzentos e cinquenta e dois reais), conforme Auto de Apreensão n° 2090.3.09491/2023 de fls. a numerar, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica a de tráfico de drogas.

No dia dos fatos os policiais militares fizeram um ponto de observação na região do Campo do América no bairro Soteco, local de intenso tráfico de drogas e foi possível observar dois indivíduos, um em cima de um pé de jamelão e outro pilotando uma motocicleta de cor vermelha.

Diante disso, foi possível observar que o denunciado Mateus, de posse da moto vermelha, pegava dinheiro das pessoas que chegavam na localidade e, ato contínuo, se dirigia ao denunciado Patrick que estava em cima da árvore, buscando alguma coisa.

Nesse contexto, os policiais militares prosseguiram com a abordagem e no bolso direito de Mateus foi localizado 03 (três) buchas de substância similar à “maconha” e R$ 252,00 (duzentos e cinquenta e dois reais) em espécie. Já com Patrick, foi localizado, durante busca pessoal, 27 (vinte e sete) papelotes de substância similar à “cocaína” e 21 (vinte e uma) pedras de substância similar à “crack”.
[...]
”
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrado de
primeira
instância condenou os recorrentes nas sanções do
artigo 33, da Lei nº 11.343/06
, ao cumprimento das seguintes sanções:

–
Mateus de Jesus Santos
à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos;

–
Patrick Neves de Aguiar
à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial fechado.

N
as
razões recursais
acostadas às fls.
261/269-v
erso

dos autos físicos
, a
Defensoria Pública
pugna pela
I)
absolvição dos apelantes em razão da ausência
de provas suficientes para a condenação, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

S
ubsidiariamente
, postula
II)
a desclassificação do delito de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. N
o capítulo da
dosimetria, requer
III)
a fixação das penas-bases dos apelantes no mínimo legal, bem como pugna pela
IV)
reforma na aplicação da figura do tráfico privilegiado, em relação ao recorrente Mateus de Jesus Santos,
para que seja fixada em seu
patamar máximo, com a
consequente
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, a defesa prequestiona os seguintes dispositivos legais: artigo
386,
inciso
VII, do CPP; bem como os artigos 59 e 61,
inciso I
, ambos do Código Penal; artigos 28, 33, § 4
º,
e 42, da Lei nº 11.343106; artigo 5
º
,
inciso
LVII, e art
igo
93,
inciso
IX, ambos da CF/88.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no mencionado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, no caso em tela, a
materialidade
do crime restou inconteste por meio dos seguintes documentos constantes nos autos físicos:
Boletim Unificado de fls.
08/11
, Auto de Apreensão às fls.
23/24
,
Auto de Constatação Provisório de
Natureza e Quantidade de Drogas
de fl. 25, bem como Laudo de Exame Químico às fl.
200/201, os quais atestam a apreensão de 03 (três) buchas de maconha, 21 (vinte e uma) pedras de crack e 27 (vinte e sete) papelotes de cocaína.

Quanto à
autoria
do crime, passo a tecer algumas considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular,
em sede policial
, à fl. 12/13

dos autos físicos, o Policial Militar
Carlos Eduardo de Oliveira Chagas
realizou a seguinte narrativa:

“
[...] Durante patrulhamento tático motorizado, a equipe de força tática 5063 composta por
SGT
Guimarães, SD Chagas, SD Gomes e SD Serpa, por volta de 23h00min, rua Distrito Federal, bairro Soteco, Viana-ES; mais precisamente ao lado do campo do América, devido ao intenso tráfico de entorpecentes na região, a equipe desembarcou, e fez um ponto de observação (distância de aproximadamente 20 metros) para tentar visualizar algo de ilícito no local, com êxito, foi possível observar dois indivíduos (01 em cima de um pé de jamelão e o outro pilotando uma motocicleta de cor vermelha. Sendo possível visualizar claramente o suspeito, posteriormente identificado como Mateus de Jesus Santos, da moto vermelha, pegando dinheiro do pessoal que chegava na localidade e buscando algo com o nacional que estava em cima da árvore, posteriormente identificado como Patrick Neves de Aguiar. Diante da situação, foi realizado o cerco e SD Chagas, juntamente com SD Serpa, conseguiram abordar os suspeitos, que após busca pessoal realizada pelo SD Chagas foi possível localizar no bolso direito de Matheus que estava pilotando a moto de placa MRZ4d59, 03 buchas de substância similar a maconha e R$ 252,00 em espécie. Já com Patrick, foi localizado durante busca pessoal realizada pelo
SD
Serpa 27 papelotes de substância similar a cocaína e 21 pedras de substância similar a crack. Em seguida, foi
dado
voz de prisão aos abordados pelo tráfico de drogas, sendo os conduzidos, juntamente com os materiais apreendidos entregues na 4ªDRC para as devidas providências. Em tempo informo que foi necessário o uso de algemas para minimizar o risco de fuga e para resguardar a integridade física dos envolvidos nas ocorrências e que os detidos foram entregues sem lesões aparentes [...]”.

No mesmo sentido
se manifestou a testemunha
Ulan Ferreira Serpa,
Policial Militar que também participou da abordagem,
às fls.
14/15 dos autos físicos.

Posteriormente, ao prestarem depoimentos em juízo, em mídia à fl.
229
, o
s policiais militares supramencionados
confirmaram as informações, conforme
transcritos na
sentença. Vejamos:

PM Carlos Eduardo de Oliveira Chagas:

“
[...] que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que cada vez mais os traficantes estão mais organizados; que os traficantes instalaram câmeras no local para visualizar a chegada da polícia; que no dia dos fatos, montaram um cerco, onde foi possível visualizar o acusado Patrick em cima do pé de jamelão com a droga, enquanto Mateus atendia os compradores a bordo de uma motocicleta e indicava o local onde receberiam a droga; que perguntado se identificaram o contato entre Mateus e Patrick, respondeu que sim; que detinham informações prévias de que Mateus é o "responsável pelo plantão" e Patrick "trabalhava" para Mateus; que abordaram os acusados e apreenderam o dinheiro e uma quantidade de entorpecentes; que o acusado Mateus é bem conhecido das guarnições; que se recorda que Patrick já foi abordado, no entanto, não se recorda de ter realizado outra prisão do mesmo; que Mateus foi preso novamente após os fatos; que confirma o depoimento prestado na esfera policial [...]”.

PM Ulan Ferreira Serpa:

"[...] que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que atua no município de Viana há 7 anos; que é comum a ocorrência de tráfico nas proximidades do Campo do América, no Bairro Soteco, em Viana/ES; que detinham informações prévias de que o acusado Mateus é o "dono do plantão" e que Patrick era seu “funcionário”; que ambos foram abordados em outras ocasiões; que posteriormente aos fatos, Mateus foi preso novamente; que visualizaram a movimentação dos usuários de drogas no dia dos fatos, pelo que montaram um ponto de observação, e constataram ambos os acusados praticando o ilícito; que Mateus estava a bordo de uma motocicleta de cor vermelha e Patrick estava em cima de um pé de jamelão; que a motocicleta Fazer vermelha foi apreendida; que Mateus arrecadava o dinheiro dos compradores e encaminhava referidas pessoas onde estava o vendedor; que perguntado se foi possível verificar a comunicação entre os acusados, respondeu que sim; que confirma o depoimento prestado na esfera policial; que a observação ao local durou cerca de 15 a 13 minutos [...]
”.

Nessa linha, em relação ao valor probatório dos depoimentos dos
policiais militares
que participaram da
abordagem
, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos p
oliciais
, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos dos agentes s
ão
harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO.
[...]
3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AGRG no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
[...]
(STJ; AgRg-AREsp 2.129.808; Proc. 2022/0148996-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ACUSADO PREJUDICADO. 1.
Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. Precedentes desta Corte. [...] (TJES; APCr 0019573-89.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 08/03/2023; DJES 30/03/2023)

Dessa forma
, depreende-se dos depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais militares, que
os apelantes tinham em depósito e traziam consigo 27 (vinte e sete) papelotes de cocaína, 21 (vinte e uma) pedras de crack e 03 (três) buchas de maconha,
prontos para a comercialização
,
em local de intenso tráfico de drogas
, além de significativa quantidade de dinheiro em espécie, quero dizer, R$ 252,00 (duzentos e cinquenta e dois reais) com
Mateus de Jesus Santos
, que de acordo com o depoimento dos policiais militares, era quem arrecadava o dinheiro da mercância dos ilícitos e encaminhava os compradores ao encontro do recorrente
Patrick Neves de Aguiar
, que detinha a maior quantidade de entorpecentes.

Quanto aos réus, o denunciado Mateus de Jesus Santos, em seu interrogatório em juízo, conforme mídia à fl. 229, alega que carregava consigo as buchas de maconha para seu consumo e nega que o dinheiro seria fruto do tráfico de drogas, alegando ainda que os policiais militares estariam “forjando” suas prisões.

De igual modo, o acusado Patrick Neves de Aguiar negou a prática delit
iva
, afirmando que é usuário de drogas e que havia acabado de comprar entorpecentes para seu consumo, quando foi abordado pelos agentes públicos.

Todavia
, em que pese a negativa de autoria por parte dos apelantes, analisando detidamente os harmônicos depoimentos dos policiais militares que participaram da abordagem, é certo que a narrativa dos réus se trata de mera tentativa de se esquivar da responsabilidade
pelos
atos delituosos praticados.

Portanto, entendo que o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes
n
o crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei n° 11.343/06
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Prosseguindo, a defesa requer, subsidiariamente, seja a
conduta dos recorrentes desclassificada para a do artigo 28,

da Lei nº 11.343/06
.
Contudo, não obstante os réus sustentem
serem
apenas usuários de entorpecentes,
certo é que para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, nos termos do art. 28, § 2°, da Lei n° 11.343/06, que,
no caso em exame, indicam que a droga apreendida era destinada à comercialização ilícita
.

Isso porque, no caso, foi realizada
apreensão d
a droga
fracionada em pequenas porções prontas para a comercialização,
atrelada à apreensão de quantidade de dinheiro em espécie, em local conhecido pelo de intenso tráfico de entorpecentes, bem como pela dinâmica dos fatos observad
a
pelos
policiais militares, envolvendo, inclusive, grande organização para a mercância dos ilícitos.

Ademais, os policiais militares responsáveis pela ocorrência foram enfáticos em ressaltar que os acusados
já eram conhecidos pela guarnição, em razão de outras abordagens, sempre em atividades suspeitas relativas ao envolvimento com o tráfico de drogas na região.

Assim,
a partir das provas periciais e testemunhais acostadas nos autos,
é incontestável a
finalidade comercial do entorpecente
encontrado sob
a
posse dos
apelantes
.

Destaco, por fim, que mesmo que os acusados sejam usuários, conforme sustentado pela defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o
usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que os recorrentes sejam usuários de droga e, ao mesmo tempo, se dediquem às atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Prosseguindo
, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

Em relação à
primeira fase de dosimetria
, a defesa pugna pela aplicação das penas-bases dos recorrentes em seu mínimo legal, requerendo a neutralização d
a quantidade e variedade de drogas, valoradas negativamente
.

Dito isso, no caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, e art. 42, da Lei
nº
11.343/06, o magistrado sentenciante expressamente
considerou desfavorável a
quantidade e
a
variedade de drogas apreendidas com
os recorrentes
, sendo a pena-base de ambos fixada em
06

(
seis
) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Nesse contexto, quanto à quantidade e variedade de droga recolhida, é cediço que o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em comento, foram apreendidas
03
(
três
) buchas de maconha, 21 (vinte e
uma
) pedras de crack, e 27
papelotes
de cocaína, isto é, quantidade e variedade de entorpecente que entendo ser relevantes e aptas a ensejar a majoração da pena-base.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022).

Ademais, fundamenta a defesa a exasperação exacerbada da referida circunstância judicial. Entretanto, verifico que o magistrado sentenciante aplicou fração inferior a 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena mínima e máxima para majorar a pena basilar dos apelantes, sendo esse um dos parâmetros indicados
pela jurisprudência pátria, portanto, inviável o acolhimento do pleito.

Dessa feita
, vislumbra-se que o magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória as razões pelas quais as penas-bases dos apelantes rest
aram
fixadas acima do mínimo legal, não havendo mácula a ser corrigida.

Por sua vez,
com relação ao recorrente

Mateus de Jesus Santos
, requer a defesa, na segunda fase da dosimetria, o afastamento da agravante da reincidência.

Entretanto, apesar de o magistrado sentenciante consignar a incidência da referida agravante, verifico que manteve a pena
intermediária
do recorrente em 06 (seis) anos de reclusão, ou seja, mesmo patamar estabelecido
na
primeira fase. Portanto, entendo tratar-se de
mero
erro material, visto que anteriormente havia registrado, ao analisar a possibilidade da incidência do tráfico privilegiado ao apelante, a primariedade do acusado,
in verbis
:

Por sua vez, o réu MATEUS é primário, e possui bons antecedentes, embora responda às Ações Penais n° 0003385-40.2019.8.08.0050 e 0000597-14.2023.8.08.0050, e tenha sido absolvido na Ação Penal n° 0002891-44.2020.8.08.0050, pelo e. Tribunal de Justiça deste Estado.

E da mesma forma, com referência aos antecedentes criminais do acusado,
na
análise da primeira fase de dosimetria. V
ejamos:

ANTECEDENTES são imaculados, embora exista o registro de ações penais anteriores e uma posterior aos fatos. É pacifica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais em andamento, condenações ainda não transitadas em julgado ou ainda condenações por fatos cometidos posteriormente ao feito em análise não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, sendo inclusive, a orientação trazida pelo enunciado na Súmula n.° 444 do STJ, que dita que: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." (HC n° 431.283/SP)

Por tais razões,
mantenho a pena
intermediária
do recorrente em 06 (seis) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa
.

Prosseguindo, requer a defesa a
majoração da fração empregada à
causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, aplicada ao recorrente
Mateus de Jesus Santos,
razão pela qual passo à análise.

Primeiramente, saliento que tal benesse se encontra assim descrita, no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Assim,
a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no aludido § 4º são cumulativos,
quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Portanto
, entendo que não obstante o
apelante
seja primário e portador de bons antecedentes,
os
elementos
constantes
nos autos justificam a modulação da aplicação da minorante
realizada pelo magistrado sentenciante (fração de
um terço
).

Isso porque, além das ações penais em trânsito do apelante serem todas por imputações do crime de tráfico de drogas, conforme verificado no sistema INFOPEN-ES, as peculiaridades da conduta criminosa do caso em tela justificam a modulação da fração referente à minorante.

Desse modo, o fato de

o acusado
ter praticado
o crime de tráfico de drogas em
concurso de agentes
demonstra maior estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes.

Ness
a linha
,
é de se ressaltar
a grande organização demonstrada para a prática do delito, narrada pelos policiais militares, incluindo divisão de tarefas para o tráfico,
em que
o acusado
Mateus de Jesus Santos recebia o dinheiro dos compradores de entorpecentes e os encaminhava ao local onde se encontrava o outro criminoso, para que retirassem a droga, na tentativa de esquivarem-se de abordagens policiais.

Portanto, inviável o acolhimento do pleito de majoração da fração aplicada ao tráfico privilegiado, razão pela qual mantenho a pena definitiva do acusado
Mateus de Jesus Santos
em
04 (quatro) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
a ser cumprida em
regime inicial aberto,
mantendo-se também a substituição

d
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Quanto ao réu
Patrick Neves de Aguiar
, verifico que as demais fases da dosimetria, isto é, segunda e terceira fases, foram devidamente fundamentadas pelo magistrado sentenciante, sendo reconhecida em desfavor de tal apelante a circunstância agravante da reincidência, de modo que, diante da ausência de circunstâncias atenuantes e outras agravantes de pena, bem como de causas de diminuição e de aumento, sua reprimenda definitiva foi adequadamente fixada em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do CPP; bem como os artigos 59 e 61, inciso I, ambos do Código Penal; e artigos 28, 33, § 4º, e 42, todos da Lei nº 11.343106; bem como o artigo 5º, inciso LVII, e o artigo 93, inciso IX, ambos da CF/88.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)