Tribunal: TJES
Processo: 0000161-04.2020.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A pretensão autoral consistiu na apuração da obrigação tributária sem o cômputo dos valores referentes aos materiais adquiridos de terceiros e empregados na obra pública objeto do contrato presente nos autos (urbanização da orla da Praia dos Castelhanos).

2. O imposto sobre serviços de qualquer natureza encontra previsão no artigo 156, III da Constituição Federal, na Lei Complementar nº 116/2003 e no Decreto-Lei nº 406/1968, tendo o artigo 9º deste sido objeto de reflexão no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603497 pelo Supremo Tribunal Federal (tema 247).

3. A partir disso, ao realizar a exegese da legislação infraconstitucional, orientou o Superior Tribunal de Justiça que a tese da dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil (AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP), ao que não se atentara o julgador primevo.

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000161-04.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: MUNICIPIO DE ANCHIETA

APELANTE: R R COSTA CONSTRUCOES LTDA

RELATOR: DES. SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A pretensão autoral consistiu na apuração da obrigação tributária sem o cômputo dos valores referentes aos materiais adquiridos de terceiros e empregados na obra pública objeto do contrato presente nos autos (urbanização da orla da Praia dos Castelhanos).

2. O imposto sobre serviços de qualquer natureza encontra previsão no artigo 156, III da Constituição Federal, na Lei Complementar nº 116/2003 e no Decreto-Lei nº 406/1968, tendo o artigo 9º deste sido objeto de reflexão no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603497 pelo Supremo Tribunal Federal (tema 247).

3. A partir disso, ao realizar a exegese da legislação infraconstitucional, orientou o Superior Tribunal de Justiça que a tese da dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil (AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP), ao que não se atentara o julgador primevo.

4. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
0000161-04.2020.8.08.0004

APELANTE: MUNICIPIO DE ANCHIETA

APELADO: R R COSTA CONSTRUCOES LTDA

JU
I
Z: DR.
MARCELO MATTAR COUTINHO

RELATOR:
DES.
SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuida-se de apelação interposta em razão de sentença (fl. 116) que julgou procedente o pleito autoral, assegurando à pessoa jurídica apelada, na apuração do ISS devido, a dedução do valor dos materiais empregados na obra contratada pelo ente público e restituição do indevidamente retido.

O recorrente, em suma, afirma que não teria havido comprovação suficiente do emprego na obra contratada dos materiais apontados na exordial.

De logo, registro prosperar a irresignação.

O imposto sobre serviços de qualquer natureza encontra previsão no artigo 156, III da Constituição Federal, na Lei Complementar nº 116/2003 e no Decreto-Lei nº 406/1968, constando do artigo 9º deste a seguinte disciplina:

“Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo impôsto. [...]”

O Supremo Tribunal Federal, no enfrentamento do Recurso Extraordinário nº 603497, cunhou a seguinte tese: “o art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988” (tema 247).

A partir disso, ao realizar a exegese da legislação infraconstitucional, orientou o Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. NOVEL ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247), RELATORA MINISTRA ROSA WEBER (DJE 13/8/2020). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no primeiro julgamento do Recurso Extraordinário 603.497/MG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 247), concluiu pela "possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil" (RE 603.497/MG, relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 7/5/2010).

2. Alinhando-se a essa decisão vinculativa da Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto municipal, como se depreende dos seguintes julgados: EDcl no AgRg no REsp 1.557.058/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 27/8/2018; REsp 1.678.847/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 9/10/2017.

3. Contudo, recentemente, o Pleno do Supremo Tribunal Federal reapreciou o Recurso Extraordinário 603.497/MG, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, para explicitar a legitimidade da interpretação conferida por essa Corte Superior ao art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968, que, apesar de restritiva, não negou a premissa de recepção do dispositivo legal pela Constituição Federal.

4. Seguindo a novel orientação da Suprema Corte, prevaleceu na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que
a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN
não
abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou
adquiridos de terceiros e empregados na construção civil
.
Precedentes: REsp 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1º/10/2020; AgInt no AREsp 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.

5. Na hipótese dos autos, da leitura da sentença de improcedência (fls. 121/128) e do acórdão que negou provimento ao recurso apelatório (fls. 162/172), fica claro que a parte recorrente pretende deduzir da base de cálculo do ISSQN os materiais produzidos pelo prestador dentro do local de prestação dos serviços, o que contraria a jurisprudência desta Corte Superior e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 604.497/MG sob a sistemática da repercussão geral.

6. Ainda que se entenda que a pretensão engloba também a dedução das mercadorias produzidas pelo próprio prestador fora do local da realização dos serviços, é inviável o acolhimento da pretensão recursal, porque o Tribunal de origem reconheceu a ausência de comprovação de que os valores descritos na CDA referem-se a materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil.

Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

7. O argumento de que a delimitação dos valores dos materiais de construção poderia ser feita em liquidação de sentença não foi apreciado pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão da questão de direito controvertida.

8. A ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da matéria impugnada, objeto do recurso excepcional, impede o acesso à instância especial porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

9. Agravo interno a que se nega provimento. Majoração dos honorários sucumbenciais em desfavor da parte agravante em 10% (dez por cento) do valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do dispositivo” (AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado.

2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que
a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
. Precedentes.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".

4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.

5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da
impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil
.

6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.

7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

8. Recurso especial desprovido” (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

A pretensão autoral consistiu na apuração da obrigação tributária sem o cômputo dos valores referentes aos materiais adquiridos de terceiros (notas fiscais às fls. 50/91) e empregados na obra pública objeto do contrato presente às fls. 32/45.

Embora crível seja a alegação de que foram os materiais empregados na obra pública de “urbanização da orla da Praia dos Castelhanos”, haja vista o período em que adquiridos pela contratada e a referência presente nas notas fiscais (campo dados adicionais) ao local de entrega e à própria obra, certo é que o comando sentencial proferido não guarda conformidade com a jurisprudência emanada das Cortes Superiores, que subsidia a formação de juízo de improcedência na hipótese vertente.

Pelas breves ponderações declinadas,
conheço
do recurso
e
d
o
u
-lhe proviment
o,
eis que,
com fulcro no artigo 487, I do CPC,
julgo improcedente
s
o
s
pleito
s
autora
is
(cumulativos-sucessivos)
de
retificação da base de cálculo
de ISS
e repetição
de indébito

tributário
.

De consequência, imponho integralmente à parte autora os ônus sucumbenciais, quais sejam, custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em dez por cento sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §§2º, 3º, I e §4º, III do CPC.

É como voto.

DES.
SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.