Tribunal: TJES
Processo: 0038584-75.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigações; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. SENTENÇA
EXTRA PETITA
. ANULAÇÃO. CAUSA MADURA. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA QUE CONTEMPLA A PARTE AUTORA. RECURSO PROVIDO.

1- Constatada a
prolação de sentença
extra petita
, uma vez que a Magistrada singular extrapolou os limites da lide ao conceder o que sequer fora requerido, resta configurado
error in pocedendo
e a consequente nulidade da Sentença, com nova apreciação da matéria pelo Julgador, nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC.

2-
Adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral.

3- Caso concreto relacionado ao Tema nº 745 da Repercussão Geral, sendo fixada a seguinte tese pelo STF no julgamento do RE 714139: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

4- O STF, quando da fixação da Tese relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.

5- Hipótese
contemplada pela ressalva porquanto ajuizada em 19/12/2017, muito antes, portanto, do início do julgamento do Tema 745, devendo-se aplicar a alíquota de 17% incidente sobre o ICMS relativo à energia elétrica, observada a prescrição quinquenal.

6- Sentença anulada.

7- Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038584-75.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL SA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. SENTENÇA
EXTRA PETITA
. ANULAÇÃO. CAUSA MADURA. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA QUE CONTEMPLA A PARTE AUTORA. RECURSO PROVIDO.

1- Constatada a
prolação de sentença
extra petita
, uma vez que a Magistrada singular extrapolou os limites da lide ao conceder o que sequer fora requerido, resta configurado
error in pocedendo
e a consequente nulidade da Sentença, com nova apreciação da matéria pelo Julgador, nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC.

2-
Adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral.

3- Caso concreto relacionado ao Tema nº 745 da Repercussão Geral, sendo fixada a seguinte tese pelo STF no julgamento do RE 714139: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

4- O STF, quando da fixação da Tese relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.

5- Hipótese
contemplada pela ressalva porquanto ajuizada em 19/12/2017, muito antes, portanto, do início do julgamento do Tema 745, devendo-se aplicar a alíquota de 17% incidente sobre o ICMS relativo à energia elétrica, observada a prescrição quinquenal.

6- Sentença anulada.

7- Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por Editora e Distribuidora Educacional S/A

em razão da Sentença de fls. 235/238, integrada por aquela de fls. 263/269, na qual a MMª. Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vila Velha julgou procedente o pedido formulado na inicial da
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária
ajuizada em face do Estado do Espírito Santo.

Apesar do resultado favorável da lide, a Autora, ora Apelante, interpôs o presente recurso (ID 6542320), em que pugna pela reforma da Sentença, ao argumento de que, ao analisar a exordial, a Magistrada singular terminou por conceder pleito diverso do postulado, alegação que passo a analisar.

De acordo com a petição inicial, no mérito, pleiteou-se a declaração de “
inexistência de relação jurídico-tributária entre
as Autoras e a Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo, em relação ao recolhimento do ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, de modo que
[... fosse]
reconhecido crédito à Autora correspondente à diferença entre a alíquota inconstitucional de ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) e a alíquota geral daquela exação, de 17% (dezessete por cento), conforme incidentes sobre aquele serviço de fornecimento de energia elétrica, durante os 5 (cinco) anos anteriores a distribuição desta medida
” (fls. 19/20).

No ato judicial recorrido, externou-se conclusão no sentido de julgar procedente o pedido autoral para “
determinar a exclusão da base de cálculo do ICMS a demanda contratada e não consumida de energia elétrica por parte do requerente
”.

Do confronto de ambos os trechos, verifica-se que razão assiste à Apelante, uma vez que ajuizou a ação “
com o objetivo de que a
alíquota exorbitante de 25% (vinte e cinco) por cento aplicada aos serviços de energia elétrica, fosse readequada, uma vez que esta é superior à alíquota básica
”, a qual que não se confunde com o afastamento da cobrança de ICMS sobre demanda contratada e não utilizada, matéria essa abordada equivocadamente na Sentença objurgada.

Ante tal constatação, cumpre dizer que o sistema processual vigente é regido pelo Princípio da Adstrição ou Congruência, segundo o qual deve haver necessária correlação entre o pedido, a causa de pedir e o provimento judicial, conforme dispõe o art.
141 do Código de Processo Civil - CPC
.

Cabe ao Juiz decidir o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Aliás, como leciona Fredie Didier Jr., “
se na decisão ultra petita o juiz exagera e, na extra petita, ele inventa, na decisão citra petita o magistrado se esquece de analisar algo que tenha sido pretendido pela parte ou tenha sido trazido como fundamento do seu pedido ou da sua defesa
”
.

Nessa toada, ressai clara a prolação de sentença
extra petita
, uma vez que a Magistrada singular extrapolou os limites da lide ao conceder o que sequer fora requerido, restando configurado
error in pocedendo
hábil a gerar a nulidade da decisão, com nova apreciação da matéria pelo Julgador, nos termos do que preceitua o art. 1.013, § 3º, do CPC:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

[...]

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

[...]

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

Ante o permissivo legal reproduzido, passo a apreciar o Apelo.

Nas razões recursais, a Apelante pleiteia seja reconhecido o direito relativo à declaração de “
inconstitucionalidade da cobrança de alíquota de 25% (vinte e cinco) por cento fixada no ICMS, incidente sobre o serviço de energia elétrica, superior à alíquota básica, aplicando-se o entendimento firmado pelo STF no Tema 745. Por consequência, reconhecida ilegalidade da cobrança de tais tarifas, pede-se PARA QUE SEJA DECLARADO O DIREITO DA APELANTE DE SER RESTITUÍDA OU DE COMPENSAR OS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS, INCLUSIVE NOS 05 ANOS, QUE ANTECEDE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, por se tratar de faturas a serem juntadas na oportunidade da liquidação de sentença, devendo ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora calculados pela TAXA SELIC a partir do indevido pagamento, nos termos da Súmula 162 do STJ
”.

Mister, pois, trazer à baila o que restou decidido quando do julgamento do Tema nº 745 da Repercussão Geral (RE 714139) pelo Excelso Supremo Tribunal Federal - STF:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Para melhor ilustração do tema, cito a ementa do Acórdão prolatado no RE 714139:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
. (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)
Sem grifo no original

Nota-se, pela simples leitura da ementa do Acórdão, que o STF, em julgado com caráter vinculante (art. 927, III, do CPC), concluiu de forma assemelhada àquela buscada pela Apelante, isto é, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações – itens considerados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral.

Ocorre que o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando, de forma bastante clara e bem didática, que ela só será capaz de produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva, apenas, daquelas ações ajuizadas até 05.02.2021.

O Ministro Dias Toffoli, Relator designado para elaboração do Acórdão, assim se manifestou quando propôs a tese da modulação de efeitos que restou vencedora:

“Desde já, esclareço que modifico a proposta anteriormente por mim elaborada, a fim de se estabelecer que a decisão da Corte produza efeitos não a partir do início do exercício financeiro de 2022 (como havia eu sugerido na última sessão), mas sim a partir de 2024, primeiro exercício financeiro regido pelo próximo plano plurianual (PPA) de cada unidade federada.

Para efeito de facilitar a apreciação dessa proposta, retomo os argumentos dos quais me utilizei na última sessão de julgamento deste caso e, após, acrescento novos elementos, os quais me convenceram da necessidade de se postergar o início da produção dos efeitos da decisão da Corte.

Em relação ao ICMS sobre energia elétrica, verifica-se que a adoção da tese de repercussão geral acima impactará, de maneira relevante, as

finanças de diversos estados, sendo certo, afora isso, que várias unidades federadas editaram leis em dissonância com tal tese, gerando receitas e expectativas de receitas até então tidas legítimas.

No tocante ao ICMS sobre telecomunicações, consignei que a legislação questionada não acompanhou a evolução econômico-social (paulatinamente, os serviços de telecomunicação passaram a ser contratados por pessoas com menor capacidade contributiva), tornando-se, com o passar do tempo, inconstitucional.

Em seguida, aduzi ser extremamente difícil estabelecer qual seria o momento exato em que a lei teria passado a ser inconstitucional. Além disso, realcei que a lei questionada continuou a ser aplicada, com presunção de constitucionalidade, gerando receitas e expectativas de receitas para o Estado de Santa Catarina. Note-se que esse ou aquele argumento também pode ser aplicado em relação às legislações de outros estados ou mesmo do Distrito Federal.

(...).

Ademais,
considero importante ressalvar da modulação dos efeitos da decisão certas ações já ajuizadas.
Note-se que medida como essa tem sido muito utilizada pela Corte (vide, v. g., os julgamentos da ADI nº 5.469/DF-ED e do RE nº 574.706/PR-ED). Resta definir qual marco temporal razoável e condizente com as particularidades do presente caso deve ser adotado, a fim de se identificarem quais são as ações a ser ressalvadas.

Julgo ser mais adequado adotar como marco o dia no qual foi proferido o voto do Ministro Marco Aurélio, isto é, 5/2/21 (data do início do julgamento do mérito). De um lado, isso prestigiará aqueles que já haviam ingressado com ação até essa data. Do outro lado, não serão ressalvadas as ações ajuizadas após esse marco
.

Vale registrar o que disseram diversos estados da federação: 'o movimento de judicialização se intensificou nos últimos dias de julgamento do Tema 745/RG'. A proposta de modulação sugerida visa a combater tal espécie de corrida ao Poder Judiciário, a qual me parece muito prejudicial, considerando as citadas particularidades do presente tema e o mencionado contexto econômico-social do País e dos estados da Federação.” (
Sem grifos no original
)

Em razão, portanto, da modulação adotada pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade só produzirá “
efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
”.

Na hipótese, a
Ação Declaratória
em análise está contemplada pela ressalva, haja vista que ajuizada em 19/12/2017 (fl. 02), muito antes, portanto, do início do julgamento do Tema 745 pelo STF, devendo-se aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento) incidente sobre o ICMS relativo à energia elétrica, observada a prescrição quinquenal.

Conforme jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, “
O indébito tributário referente ao montante recolhido a maior pela apelante deve ser restituído, nos termos do artigo 165, inciso I do CTN, acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado
” (TJES; AC 0018869-13.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 22/03/2022; DJES 17/05/2022)
.

Ante todo o exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
interposto por Editora e Distribuidora S/A para anular a Sentença recorrida. Via de consequência,
julgo procedente o pedido
formulado na inicial da

Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária
a fim de declarar a inconstitucionalidade da cobrança de alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) fixada no ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica, aplicando-se a alíquota máxima de 17% (dezessete por cento), condenando o Estado do Espírito Santo a restituir o indébito na forma já descrita, observada a prescrição quinquenal aplicável à espécie.

Condeno a Fazenda Pública ainda nas verbas de sucumbência, devendo a apuração dos honorários advocatícios se dar em sede de liquidação de sentença, a teor do que preceitua o art. 85, § 4º, II, do CPC.

É como voto.