Tribunal: TJES
Processo: 0018332-19.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Produtividade; Gratificação de Incentivo; Liminar; Pessoa Idosa
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
SERVIDOR MUNICIPAL DE CARIACICA –
GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL
–
AUSÊNCIA DE ATO COATOR – INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – RECURSO DESPROVIDO.

1.
De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.016/2009: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

2.
Para caracterização da ilegalidade e abuso de poder mediante conduta omissiva da Administração a ser tutelada na via mandamental, é necessária a demonstração de inércia injustificada da autoridade apontada como coatora.

3.
Embora o impetrante aponte que o ato coator consiste na omissão da autoridade em não promover a revisão pela paridade da remuneração entre servidores ativos e inativos, tendo assim violado seu direito líquido e certo de receber gratificação de produtividade fiscal, não há nos autos qualquer requerimento administrativo que demonstre a provocação da autoridade acerca do pagamento da gratificação, que nunca foi paga a ele desde a concessão da sua aposentadoria. Ressalva-se que não está a se exigir esgotamento da instância administrativa, mas tão somente prova pré-constituída do suposto ato coator no acervo probatório.

4.
Inexistindo documento apto a revelar qualquer ato ou omissão praticado pela autoridade, constata-se a ausência de interesse de agir neste mandado de segurança e inadequação da via eleita.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018332-19.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUIZ ROBERTO COITINHO

APELADO: INSTITTUTO DE PREV. DOS SERV. PUBLIC. DO MUNIC. DE CARIACICA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
SERVIDOR MUNICIPAL DE CARIACICA –
GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL
–
AUSÊNCIA DE ATO COATOR – INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – RECURSO DESPROVIDO.

1.
De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.016/2009: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

2.
Para caracterização da ilegalidade e abuso de poder mediante conduta omissiva da Administração a ser tutelada na via mandamental, é necessária a demonstração de inércia injustificada da autoridade apontada como coatora.

3.
Embora o impetrante aponte que o ato coator consiste na omissão da autoridade em não promover a revisão pela paridade da remuneração entre servidores ativos e inativos, tendo assim violado seu direito líquido e certo de receber gratificação de produtividade fiscal, não há nos autos qualquer requerimento administrativo que demonstre a provocação da autoridade acerca do pagamento da gratificação, que nunca foi paga a ele desde a concessão da sua aposentadoria. Ressalva-se que não está a se exigir esgotamento da instância administrativa, mas tão somente prova pré-constituída do suposto ato coator no acervo probatório.

4.
Inexistindo documento apto a revelar qualquer ato ou omissão praticado pela autoridade, constata-se a ausência de interesse de agir neste mandado de segurança e inadequação da via eleita.

5.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
LUIZ ROBERTO COUTINHO

em face da r. sentença, proferida pelo d. Juízo Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, nos autos do mandado de segurança impetrado por ele contra ato praticado pelo Presidente do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Cariacica - IPC, indeferiu a petição inicial e extinguiu o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, I, CPC.

Nas razões recursais (id. 7180007), sustentou, em síntese: que o ato coator combatido é a omissão da autoridade coatora ora apontada “em não promover a revisão pela paridade de remuneração entre servidores ativos e inativos e dos proventos do autor”; que se trata de prestação de trato sucessivo; que a parcela tem natureza vencimental não de
pro laborem faciendo.

Contrarrazões no id. 7180014, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça opinando pela desnecessidade de intervenção no feito (id. 7448961).

Por meio do despacho de id. 7649001, determinei a intimação das partes para esclarecimento acerca da suposta negativa expressa da incorporação da gratificação ora requerida, ao que se manifestaram apelante e apelado em id. 7782905 e 7874786, respectivamente.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.
0018332-19.2019.8.08.0012

APEL
ANT
E:
LUIZ ROBERTO COUTINHO

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE CARIACICA - ES - IPC

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
LUIZ ROBERTO COUTINHO

em face da r. sentença, proferida pelo d. Juízo Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
LUIZ ROBERTO COUTINHO

contra ato praticado pelo Presidente do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Cariacica - IPC, indeferiu a petição inicial e extinguiu o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, I, CPC.

Nas razões recursais (id. 7180007), sustentou, em síntese: que o ato coator combatido é a omissão da autoridade coatora ora apontada “em não promover a revisão pela paridade de remuneração entre servidores ativos e inativos e dos proventos do autor”; que prestação é de trato sucessivo; que a parcela tem natureza vencimental não de
pro laborem faciendo.

Pois bem.

Na origem, o impetrante, apelante narra que ingressou no serviço público do Município de Cariacica em 1988 no cargo de Fiscal Municipal de Serviços I – Obras e Posturas, aposentando-se e 25/08/2012, com proventos integrais. Relata, entretanto, que não vem recebendo o valor a título de gratificação de produtividade fiscal.

Na hipótese, a ação mandamental objetivou a concessão da segurança para que os benefícios da paridade de remuneração entre servidores ativos e inativos passassem a incidir e, assim, fosse incluído o valor da gratificação de produtividade concedida aos atuais fiscais municipais de serviços, em observância da regra da paridade conforme disposto no art. 3° da EC 47/2005, art. 7° da EC 41/2003 e art. 123 do Regime Previdenciário do Município de Cariacica (LC 028/2009).

No primeiro grau, o processo foi extinto sem resolução de mérito pela inadequação da via eleita, com fundamento na inexistência de demonstração de ato coator praticado pela autoridade coatora.

De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.016/2009: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Por seu turno, o ato coator constitui em ato de autoridade, ou seja, a ação ou omissão de autoridade pública no exercício de atribuições do Poder Público que ameace ou viole direito líquido e certo.

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles (
in
Mandado de Segurança, 18 ed., Malheiros editores, p. 31/54/55) leciona que:

“Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. [...] Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução.”

Em análise dos autos, verifico que o apelante aponta como ato coator a “omissão deliberada e injustificada da Ilma. Sra Presidente do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Cariacica, em não promover a revisão pela Paridade da remuneração entre servidores ativos e inativos dos proventos do autos, não atendendo as determinação do Direito à Paridade Vencimental (...)”.

Para justificar a necessidade de concessão do
mandamus
, junta aos autos contracheques de Fiscais Municipais de Serviços I e de outros (docs. 09-350), com o objetivo de demonstrar que de janeiro a julho de 2019 todos os servidores receberam a mencionada gratificação. Nessa linha, argumenta que há lesão ao seu direito líquido e certo quando a gratificação é paga aos demais servidores mas não tem contemplado o impetrante.

No entanto, para caracterização da ilegalidade e abuso de poder mediante conduta omissiva da Administração a ser tutelada na via mandamental, é necessária a demonstração de inércia injustificada da autoridade apontada como coatora.

Isto porque, “a demonstração da ilegalidade ou abuso de poder, decorrente de omissão da autoridade administrativa, pressupõe não apenas o decurso do prazo legalmente previsto, ou, quando não previsto, de prazo razoável,
mas também a comprovação da inércia injustificada, ou seja, de que, mesmo podendo agir e não havendo empecilho para tanto, a autoridade deixa de fazê-lo, sem motivo justificável
” (AgInt no RMS n. 54.126/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 25/9/2020).

Na espécie, na linha do posicionamento adotado pelo Magistrado
a quo,
não há qualquer requerimento administrativo que demonstre a provocação da autoridade acerca do pagamento da gratificação que nunca foi paga a ele desde a concessão da sua aposentadoria. É o que o apelante informa em id. 7782905: “Pelo exposto, o apelante informa a Vossa Excelência que
inexiste negativa do Direito pela autoridade coatora
quanto a revisão dos proventos do servidor aposentado apelante (...)” (grifei).

Ressalva-se que não está a se exigir esgotamento da instância administrativa, mas tão somente prova pré-constituída do suposto ato coator no acervo probatório.

Cito, nesse sentido, o seguinte aresto do C. STJ:

[...]

3. O ato apontado coator consubstancia alegada conduta omissiva no não enquadramento no cargo público de regime jurídico próprio.

Todavia, a apontada omissão administrativa não se mostra caracterizada, pois a Administração não foi provocada mediante requerimento administrativo, em nenhum momento, a se manifestar.
Tampouco existe lei que determine o referido enquadramento em um prazo certo. O pedido deste mandado de segurança se caracteriza complexo a exigir construção jurídica.

4 Restrição ao cabimento do mandado de segurança sob o ângulo do interesse de agir, pois inadequada a via eleita e por isso, não preenchido o binômio necessidade-utilidade.

5. De rigor seria o indeferimento da petição inicial, logo de plano, fundado no descabimento da via mandamental utilizada. Todavia, superado o momento processual oportuno aos requisitos da exordial, impõe-se a extinção do mandado de segurança, em razão da ausência de interesse processual no que se refere à adequação da via eleita.

6. A omissão é pressuposto processual objetivo, corresponde à adequação do procedimento. É preciso que o modelo procedimental seja realmente adequado. Trata-se do binômio necessidade-utilidade que preenchido caracteriza o interesse de agir.

7.
Sob o ângulo do interesse de agir, não há utilidade no mandado de segurança aqui enfrentado. A Administração, do que consta dos autos, jamais foi provocada a se manifestar no sentido da segurança ora requerida. Não se pode admitir a impetração de mandado de segurança sem indicação e comprovação precisa do ato coator, pois este é o fato que exterioriza a ilegalidade ou o abuso de poder praticado pela autoridade apontada como coatora e que será levado em consideração nas razões de decidir.

8. A falta de interesse de agir neste mandado de segurança não subtrai da autora o direito à jurisdição, apenas invalida a tutela pela via do mandado de segurança.

9. Extinção do mandado de segurança sem resolução de mérito, em decorrência da falta de interesse de agir.

(MS n. 14.238/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/4/2013, DJe de 2/5/2013.)

Firmadas tais premissas, inexistindo documento apto a revelar qualquer ato ou omissão praticado pela autoridade, constata-se a ausência de interesse de agir neste mandado de segurança.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 06-10/05/2024

Voto: Acompanhar o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Acompanho o voto do relator.

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão Virtual do dia 06.05.2024 a 10.05.2024:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.