Tribunal: TJES
Processo: 0000515-09.2021.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. ARTIGO 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA DO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO MEDIDA QUE SE IMPÕE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO E PRÉVIO. CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
MODUS OPERANDI
QUE EVIDENCIA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP.
FIXADOS HONORÁRIOS.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Ressalta-se que as declarações prestadas pelos agentes da lei, que realizaram a apreensão ou investigação acerca do crime de tráfico de drogas, constituem meio idôneo, principalmente quando prestadas em juízo sobre o crivo do contraditório. Precedentes. 2. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas.
In
casu
, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte dos apelantes, sendo imperiosa, portanto, a absolvição dos recorrentes. 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, por ocasião da abordagem dos apelantes e de seus corréus, foram apreendidas, além da droga, material de preparo e refino da droga, tais como: ácido bórico e material de embalo, além de um caderno de anotação e dinheiro em notas fracionadas, o que evidencia que os apelantes se dedicam ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficantes eventuais ou ocasionais. 4. Diante da absolvição quanto ao crime do art. 35, da Lei de Drogas, é de se fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, na forma do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal. 5. Verifica-se que, no presente caso, as penas privativas de liberdade impostas aos apelantes são superiores a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000515-09.2021.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SALLYS MARTINS DE SOUZA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. ARTIGO 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA DO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO MEDIDA QUE SE IMPÕE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO E PRÉVIO. CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
MODUS OPERANDI
QUE EVIDENCIA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP.
FIXADOS HONORÁRIOS.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Ressalta-se que as declarações prestadas pelos agentes da lei, que realizaram a apreensão ou investigação acerca do crime de tráfico de drogas, constituem meio idôneo, principalmente quando prestadas em juízo sobre o crivo do contraditório. Precedentes. 2. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas.
In
casu
, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte dos apelantes, sendo imperiosa, portanto, a absolvição dos recorrentes. 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, por ocasião da abordagem dos apelantes e de seus corréus, foram apreendidas, além da droga, material de preparo e refino da droga, tais como: ácido bórico e material de embalo, além de um caderno de anotação e dinheiro em notas fracionadas, o que evidencia que os apelantes se dedicam ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficantes eventuais ou ocasionais. 4. Diante da absolvição quanto ao crime do art. 35, da Lei de Drogas, é de se fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, na forma do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal. 5. Verifica-se que, no presente caso, as penas privativas de liberdade impostas aos apelantes são superiores a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame os
recurso
s
de apelação criminal, interposto
s
por
Sallys Martins de Souza
e
Keila Emerick Vicente
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara
Única de Ibatiba
(fls.
277/291
v
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual de primeiro grau, às fls. 02/0
3
dos autos físicos, narra o seguinte:

“
Consta dos autos do incluso inquérito policial cujos elementos servem de base ao oferecimento da presente peça acusatória, que no dia 23 de setembro de 2021, por volta de 02h07min, na Rua Projetada, s/n°, Bairro Trocate, bem como na Rua Nova, Bairro Floresta I, ambos nesta cidade e comarca, os denunciados DOUGLAS DE SOUZA RIBEIRO, SALLYS MARTINS DE SOUZA, JEAN BRAGA ROMEIRO e KEILA EMERICK VICENTE, em associação, guardavam nos locais supracitados substâncias entorpecentes, conforme se depreende do auto de apreensão de fls. 14 a 15, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme restou apurado, após o recebimento de denúncias, policiais militares se dirigiram até a Rua Projetada, s/nº Bairro Trocate, Município de Ibatiba - ES, momento em que flagraram o denunciado DOUGLAS DE SOUZA RIBEIRO vendendo substância entorpecente análoga a "crack", no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), à pessoa identificada como "Amandinha".

Além disso, a guarnição policial flagrou prévia comunicação entre DOUGLAS DE SOUZA RIBEIRO e o denunciado SALLYS MARTINS DE SOUZA, que por sua vez questionou àquele "como estavam as vendas", tendo DOUGLAS DE SOUZA RIBEIRO respondido que "o óleo estava acabando".

Ato contínuo, SALLYS MARTINS DE SOUZA, em companhia de KEILA EMERICK VICENTE, dirigiu-se até sua residência localizada na Rua Nova, Bairro Floresta 1, Município de Ibatiba - ES, razão pela qual foi acompanhado pelos policiais militares, que flagram pela janela do imóvel o momento em que aquele pegou uma porção de substância entorpecente análoga a "crack", o que ensejou a abordagem policial.

Infere-se da peça investigativa, que os policiais militares seguiram observando a movimentação do denunciado DOUGLAS DE SOUZA RIBEIRO, momento em que flagraram esse manipulando pinos da substância entorpecente análoga à "cocaína", razão pela qual efetuaram a abordagem, sendo que durante busca pessoal foram encontrados em sua posse 01 (um) pino da substância análoga à cocaína, pronto para o comércio, R$ 156 (cento e cinquenta reais) em espécie e R$ 6,40 (seis reais e quarenta centavos) em moedas, sem origem lícita comprovada.

Ato contínuo, ainda durante as buscas, foram apreendidas, no interior da residência do denunciado DOUGLAS DE SOUZA RIBEIRO: 42 (quarenta e dois) pinos de substância análoga à cocaína; aproximadamente 40g substância análoga à cocaína; 04 (quatro) unidade de ecstasy; 07 (sete) pedras substância análoga à "crack" 56 40g substância análoga à "crack", 02 (duas) unidades de substância análoga à "crack", matérias de preparo e embalo de entorpecentes, 01 (um) vidro de ácido bórico e 01 (uma) balança de precisão, conforme consta do auto de apreensão de fls. 14/15, dos depoimentos inclusos e da certidão de fls. 36-V.

Emerge do caderno investigativo, que o denunciado JEAN BRAGA ROMEIRO detinha a propriedade do material entorpecente apreendido, bem como ocupava posição de liderança na estrutura hierárquica do tráfico ilícito de entorpecentes no local, fornecendo drogas para os denunciados SALLYS MA SOUZA e DOUGLAS DE SOUZA RIBEIRO, que também preparava a droga para venda, s denunciada KEILA EMERICK VICENTE, por sua vez, era a responsável pelo gerenciamento do tráfico, inclusive organização da parte financeira.

Assim, além de comercializarem o entorpecente, os denunciados também mantinham em depósito e sob sua guarda o material ilícito, o que indica efetiva união de desígnios e divisão de tarefas para a realização da traficância nesta cidade.

Por fim, destaca-se, que os denunciados estariam exercendo ameaças aos moradores, a fim e que se mantivessem inertes acerca da mercancia de entorpecentes. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
os recorrentes nas
sanções do
artigo 33

e 35,
ambos
da Lei nº 11.343/06
, sendo
Sallys Martins de Souza
condenado à pena de
08
(
oito
) anos
de reclusão
, bem como

1.
200
(mil
e duzentos
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
para início de cumprimento de pena. Já
Keila Emerick Vicente
, à pena de
10 (dez) anos de reclusão
,
e ao
pagamento de
1.4
00
(mil
e
quatrocentos) dias-multa
, em regime
fechado
.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
316/321
dos autos físicos, a defesa de
Sallys Martins de Souza
requer:
i)
a absolvição do apelante quanto ao crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/06;
ii)
a alteração do regime de cumprimento da pena, fixando-o no aberto;
iii)
seja convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; e
iv)
sejam fixados honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

Por sua vez, em razões recursais de fls. 325/330, a defesa de
Keila Emerick Vicente
pleiteia:
i)

pel
a absolvição da apelante, por ausência de provas;
ii)
subsidiariamente, pela concessão do artigo 33, § 4º, da mesma lei, em seu patamar máximo.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/06, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Depreende-se que a conduta descrita no
dispositivo
acima consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de
forma estável e permanente
, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo
,
não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para
que haja a prática
da associação para o tráfico de drogas,
pois é
necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Dito isso, no caso em tela, a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
,
por meio dos seguintes documentos constantes nos autos físicos:
Auto de Apreensão
de fl.
17,
do
Auto de Constatação
Provisória
de Substância Entorpecente
de fl.
21
,
Boletim Unificado
de fls.
2
7/29
,
bem como
Laudo de Exame Químico
de fls.
206/206v
.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

De início, o policial militar Marco Aurélio Fontoura Goularte narrou em juízo (mídia de fl. 247) que presenciou o momento em que
Sallys Martins de Souza e Keila Emerick Vicente,
que são casados, passaram em frente a casa em que o corréu Douglas traficava drogas, perguntando como estava o comércio, que lhes informou que precisava de mais pedras de crack, os quais se comprometeram a buscar mais drogas. Confira-se:

"
Que receberam informação de que Sallys juntamente com sua esposa Keila, Jean Braga, conhecido como Ratão, e o Douglas estariam comercializando drogas, e que Douglas ficava no Bairro Trocate comercializando a droga, e, ainda, que a quantidade maior de drogas ficava na casa de Sallys na sua casa junto com sua namorada; [...] que ficou parado lá cerca de 25 minutos, parado; que veio uma usuária, conhecida pela guarniçao como
"Amandinha",
ela pediu uma pedra de 50 para o Douglas, e ele deu a pedra para ela, pegou o dinheiro e ela saiu em disparada; que desceu do carro e quando chegou na varanda, avistou o Douglas manipulando cocaína; diante do flagrante,
o
depoente entrou e abordou o Douglas; que encontrou na casa 156 reais em dinheiro, 6,40 reais em moeda, 40 g de cocaína em sacola de chup chup, sete pedras de crack, inclusive de 5 gramas, duas pedras e 42 pinos de cocaína, ácido bórico, bastante material de embalo e um caderno de anotação; que nesse meio tempo, antes da Amandinha chegar, o Sallys e a Keila chegaram, conversaram com o Douglas, que falou que precisava de mais crack, e eles dois foram para casa buscar mais droga; que alertou então a equipe que estava na casa do Sallys, que ficaram observando e aguardando;
que enquanto estava na casa do Douglas no Trocate, a outra equipe estava aguardando na casa do Sallys, observando
[...]
”.

Já o
s
policia
is
militar
es
Willi
a
s da Silveira Goulart e Gabriel Lopes Quinellato
(mídia de fl. 247),
receberam informações da guarnição que
acompanhava a ação de Douglas, comunicando que o os apelantes
Sallys Martins de Souza e Keila Emerick Vicente
buscariam drogas em sua residência. Diante disso, acompanharam a movimentação dos apelantes, que efetivamente pegaram uma porção de crack em sua residência, quando foram abordados em flagrante delito. Confira-se:

Policial Militar
Willias da Silveira Goulart:

“
que receberam denúncias sobre tráfico de entorpecentes no bairro Trocate, que quem comandava era o Sallys juntamente com o Jean Braga, conhecido como Ratão; que no bairro Trocate era o local de comércio de entorpecentes e que Jean e Sallys guardavam a maior porção de drogas; que conseguiram avistar uma venda no Trocate, que Jean, Sallys e Keila, foram até o local e conversaram com o Douglas; que posteriormente o Sallys e a Keila saíram; que quando a equipe se aproximou da casa, pode ser vista uma quantidade de entorpecentes dentro da casa; que então abordaram o Douglas e pegaram uma quantidade de cocaína; que apreenderam dinheiro; que tinha crack, cocaína, anfetamina, material de preparo; que antes no local houve uma venda para uma cidadã conhecida como Amandinha, que não foi possível abordá-la; que foram até a casa do Sallys e puderam ver da rua, ele dentro casa com uma porção de crack na mão; que fizeram a abordagem do Sallys, que, quando perguntado, informou que tinha mais crack dentro de um tênis, onde tinham duas pedras maiores, que ainda seriam preparadas pela venda; que não foi encontrado o Jean Braga no dia; [...] que o Douglas informou que ele somente era responsável pela venda final para o usuário; que os proprietários da quantidade maior seriam o Sallys e o Jean Braga, sendo que a Keila era responsável pela contabilidade; que acompanhou a diligência em relação a Sallys; [...] que o Jean Braga tem ocorrências anteriores a essa e posteriores também; que o Sallys também já foi abordado também, por denúncias de populares; [...] que confirma o depoimento prestado na esfera policial ”.

Policial Militar Gabriel Lopes Quinellato:

“
[...
] que dividiram as equipes, de modo a acompanhar a movimentação do tráfico de drogas; que estava na equipe da casa do Sallys; que visualizou o Sallys pegando a droga dentro de casa; que não viu a comunicação do Douglas e do Sallys, que foi vista pela outra guarnição; que diante da comunicação, tomaram ciência que o Sallys e a Keila iriam para a residência pegar mais drogas, conforme tinham combinado com o Douglas; que visualizaram então o Sallys pegando uma porção de crack, que tinham dois pedaços de porções razoáveis de crack, de cerca de 50 gramas; [...] que a Keila participava e também fazia o transporte de drogas; que nesse dia ela estava junto com o Sallys [...]”.

Nessa linha, em relação ao valor probatório dos depoimentos
dos policiais militares
que participaram da
apreensão da droga
, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos
agentes públicos
, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos doa agentes s
ão
harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores,
especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça. C
onfira-se
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO.
[...]
3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AGRG no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
[...]
(STJ; AgRg-AREsp 2.129.808; Proc. 2022/0148996-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ACUSADO PREJUDICADO. 1.
Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. Precedentes desta Corte. [...] (TJES; APCr 0019573-89.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 08/03/2023; DJES 30/03/2023)
.

Por sua vez, em seu interrogatório em juízo (mídia de fl. 247), o
apelante
Sallys Martins de Souza
confirma a venda de drogas, negando, no entanto, que a sua esposa Keila tinha conhecimento acerca do tráfico de entorpecentes.

De igual modo, a apelante
Keila Emerick Vicente
negou ter conhecimento de que seu esposo traficava drogas, bem como nega a sua participação no crime.

A despeito do alegado, a narrativa dos apelantes apresentadas em juízo não possui nenhum outro elemento probatório apto a embasá-l
a, diferindo por completo da versão informada pelos policiais que realizaram a abordagem,
os quais, inclusive, visualizaram a apelante Keila acompanhando o apelante Sallys tanto no contato com o Douglas, quando
na
busca
de
droga
em sua
residência
.

Dito isso, vejo que as declarações dos policiais são coerentes, e se encontram em perfeita harmonia, de modo a torná-las mais críveis que aquelas informadas pelos acusados. Assim, entendo que
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes
n
o crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Porém,
exposadas as provas dispostas no caderno processual, com a devida vênia
ao
magistrad
o
sentenciante,
entendo que
não restou inconteste a associação para o tráfico de drogas entre
os réus
.
Explico.

Dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, não se depreende com a certeza necessária para uma condenação no crime em comento, que
ambos os apelantes
eram associados de
forma estável, permanente e com divisão de tarefas
.

Isso porque, os policiais narraram tão somente a situação específica e pontual que deu causa a esta ação penal, na qual ambos
foram flagrados
na posse de drogas,
fato que, por si só,
não é suficiente para ensejar a condenação no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Logo, a meu sentir, muito embora existam indícios de concurso eventual dos apelantes para prática delituosa, considerando que foram abordados n
o mesmo contexto
, entendo que
não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que
ambos estavam associados previamente
, de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas.

Sendo assim, é de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à
materialidade
do delito de associação para o tráfico de drogas por parte do recorrente.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Trago à colação, ainda, julgados deste
Egrégio
Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...] 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.
Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico.
[...]. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião
. 2. [...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação dos réus nas sanções do crime de tráfico de drogas, não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo
entre os apelantes
, razão pela qual
ABSOLVO

Sallys Martins de Souza e Keila Emerick Vicente
das sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Prosseguindo, verifico que a defesa requer a concessão do benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, em que pese os apelantes tenham sido absolvidos do crime de associação para o tráfico de drogas (fundamento utilizado para afastar a causa de diminuição em referência na sentença), verifico que há nos autos outros elementos aptos a demonstrarem que os apelantes se dedicam a atividades criminosas, o que obsta a concessão do benefício.

Destaco, no ponto,
q
ue adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que
“
o
efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença.
[...]
(AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.)”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de
manter
o afastamento do tráfico privilegiado,
mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

No presente caso,
tem-se que, por ocasião da abordagem dos apelantes e de seus corréus,
foram apreendidas,
além da droga, material de preparo e refino da droga, tais como:

ácido bórico
e
material de embalo,
além de um caderno de
anotação
e dinheiro em notas
fracionadas,
o que evidencia
que o
s
apelante
s
se dedica
m
ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante
s
eventua
is
ou
ocasiona
is
.

A propósito,
cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para
o
afastamento da benesse
prevista
n
o art
igo
33,
§ 4º,
da Lei nº 11.343/06,
conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

[...] A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado é aplicável quando o apenado for réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique ao crime e nem integre organização criminosa, conforme previsão do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
As instâncias ordinárias firmaram o entendimento de que o agravante praticaria o tráfico com habitualidade, destacando as circunstâncias do flagrante, quando houve a apreensão de petrechos usualmente empregados na prática profissional da mercancia ilícita (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, embalagens, rolos de plástico, quantia elevada em dinheiro)
. Para se reformar a conclusão a que se chegou na origem, impõe-se aprofundado reexame do quadro fático-probatório, ao qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.536/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3
. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Em razão disso, por não preencherem todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, se mostra inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelos apelantes.

Com base no exposto, mantenho a
dosimetria da
pena
realizada
pelo magistrado
a quo
quanto ao crime de tráfico de drogas a ambos os apelantes,
de modo a estabelecer a pena em definitivo do
apelante
Sallys Martins de Souza

sido fixada
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
e da apelante
Keila Emerick Vicente
em 06 (seis)
anos de reclusão e
6
00 (
seisc
entos) dias-multa.

Diante disso, fixo o regime
semiaberto
para ambos os apelantes, na forma do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

A defesa postula, outrossim, que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direito.

O artigo 44, do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, disciplina que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No presente caso, verifica-se que a
s
pena
s
privativa
s
de liberdade imposta
s

aos

apelante
s

são

superior
es
a 04 (quatro) anos de reclusão
, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida,
na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Por fim, a defesa
de

Sallys Martins de Souza
p
leiteia
a

fixação
d
e
honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na avra criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomead
o
pelo
j
uiz de 1º grau para atuar na defesa do
apelante
Sallys Martins de Souza
o
Dr.
Silvio César Alcure
– OAB/ES nº
10.312
.

Na esteira do entendimento
deste e. Tribunal de Justiça
, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação d
o

Dr.
Silvio César Alcure
– OAB/ES nº
10.312
,
que, após a prolação da sentença, apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões em favor d
e um dos réus.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com
média
complexidade, sendo imputado ao apelante
o
s
crime
s
previsto
s

no

art. 33,
caput,
e no art. 35,
caput,
da
Lei n
º
11.34
3
/06.

Nada obstante o alto grau de zelo d
o
advogad
o
na defesa
do acusado durante esta seara recursal, verifico que a fixação de honorários se refere a
um
ato

praticado
,
apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c com o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que
o

Dr.
Silvio César Alcure
– OAB/ES nº
10.312

exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios
no
quantum
de

R$
80
0,00
(
oitocentos
reais)

concernentes à sua atuação em âmbito recursal
em favor de
um réu
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, absolvendo os apelantes da conduta tipificada no artigo 35, da Lei nº 11.343/06,
fixando, ademais, o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena,
bem como fixando honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)