Tribunal: TJES
Processo: 5002929-44.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-07-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE. REJEITADA. REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS DA INICIAL MANDAMENTAL SUFICIENTE PARA EXTRAIR RAZÕES PARA O PEDIDO DE REFORMA. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROGRAMA DE BENEFÍCIO FISCAL. EXCLUSÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO OBTIDA EM AÇÃO ANULATÓRIA. RECONHECIDA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A reprodução dos argumentos da petição inicial da ação mandamental, no caso, revela-se suficiente para evidenciar as razões de reforma da sentença atacada, que denegou a segurança por não identificar o direito líquido e certo apontado, inclusive possibilitando o devido contraditório quanto à matéria meritória.

2. Embora haja discussão judicial dos débitos indicados na inicial mandamental, não houve deferimento da tutela provisória de urgência no bojo da ação anulatória mencionada, que objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, do Código Tributário Nacional), porquanto fora identificada a necessidade de dilação probatória para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, o que foi mantido em sede de agravo de instrumento.

3. Não há que se falar em direito líquido e certo no pedido de suspensão de exclusão da apelante/impetrante do programa COMPETE-ES, que exige que o estabelecimento beneficiário esteja regular perante o Fisco Estadual, ou com certidão Positiva com Efeito de Negativa, e que não possua débito para com a Fazenda Pública Estadual (artigo 26, incisos IV e V, da Lei Estadual nº 10.568/2016).

4. Recurso conhecido e desprovido.

5. Inaplicável o disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante da ausência de condenação em honorários advocatícios na origem (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002929-44.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIBELLE DISTRIBUIDORA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE. REJEITADA. REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS DA INICIAL MANDAMENTAL SUFICIENTE PARA EXTRAIR RAZÕES PARA O PEDIDO DE REFORMA. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROGRAMA DE BENEFÍCIO FISCAL. EXCLUSÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO OBTIDA EM AÇÃO ANULATÓRIA. RECONHECIDA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A reprodução dos argumentos da petição inicial da ação mandamental, no caso, revela-se suficiente para evidenciar as razões de reforma da sentença atacada, que denegou a segurança por não identificar o direito líquido e certo apontado, inclusive possibilitando o devido contraditório quanto à matéria meritória.

2. Embora haja discussão judicial dos débitos indicados na inicial mandamental, não houve deferimento da tutela provisória de urgência no bojo da ação anulatória mencionada, que objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, do Código Tributário Nacional), porquanto fora identificada a necessidade de dilação probatória para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, o que foi mantido em sede de agravo de instrumento.

3. Não há que se falar em direito líquido e certo no pedido de suspensão de exclusão da apelante/impetrante do programa COMPETE-ES, que exige que o estabelecimento beneficiário esteja regular perante o Fisco Estadual, ou com certidão Positiva com Efeito de Negativa, e que não possua débito para com a Fazenda Pública Estadual (artigo 26, incisos IV e V, da Lei Estadual nº 10.568/2016).

4. Recurso conhecido e desprovido.

5. Inaplicável o disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante da ausência de condenação em honorários advocatícios na origem (art. 25 da Lei 12.016/2009).

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por

UNIBELLE DISTRIBUIDORA LTDA.
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES – Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato coator atribuído ao Supervisor de Apoio à Cobrança Administrativa da Secretaria da Fazenda do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada.

Nas razões recursais juntadas ao evento 6231820, a apelante afirma que: 1)
“realizava a compra de mercadorias do estado de São Paulo, passando pela filial no Espírito Santo e, posteriormente, enviando para matriz em Minas Gerais, onde o produto era vendido ao consumidor final”
(fl. 02); 2)
“foi surpreendida com autuação da parte Ré, através dos Autos de Infrações 89048105, 89048130, 89048113 e 89048148 sob fundamento de que não teria ocorrido o recolhimento do ICMS-ST”
(fl. 02); 3)
“ajuizou a lide 5000211-68.2022.8.08.0005 visando a declaração de nulidade dos referidos Auto de Infrações, ação essa que ainda está pendente de julgamento”
(fl. 02); 4) recebeu
“notificação da SUCOB – Supervisão de Apoio à Cobrança Administrativa da Secretaria da Fazenda – SEFAZ, informando que, caso não fosse pagos os referidos débitos em 30 dias, a Apelante seria excluída do COMPETE-ES”
(fl. 03); 5) o Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia do Estado do Espírito Santo (COMPETE-ES) é um
“regime de benefício fiscal fundamental para o regular funcionamento da empresa”
(fl. 03); 6)
“não há como arcar com a carga tributária no regime regular, principalmente após inúmeras adaptações, tanto em investimentos quanto em preço de mercadorias”
(fl. 03); 7)
“os débitos decorrentes dos Autos de Infrações anteriormente citados somam a ordem de R$ 10.902.548,84 (dez milhões, novecentos e dois mil, quinhentos e quarenta e oito reais e oitenta e quatro centavos)”
(fl. 03); 8) “é impossível que a Apelante garanta por qualquer meio o referido montante, de modo a suspender a exigibilidade do crédito” (fl. 03); 9)
“caso não seja suspensa a exclusão da Impetrante do COMPETE-ES até o julgamento do mérito da Ação Anulatória, a Apelante terá que suspender suas atividades, afetando inúmeras mão de obras, sejam diretas ou indiretas”
(fl. 04).

Intimado, o apelado ofertou resposta no evento 6231825, pugnando pelo não conhecimento do recurso pela não observância da dialeticidade (ausência de impugnação dos fundamentos da sentença), e, no mérito, por seu desprovimento, assinalando que
“inexiste direito líquido e certo a ser amparado pela ação mandamental, já que não restou minimamente comprovado por prova pré-constituída qualquer ilegalidade nos atos imputados a autoridade apontada como coatora”
(fl. 07), e que
“a impetrante possui débitos perante a Fazenda Pública Estadual, consubstanciados nos autos de infração n. 89048105, n. 89048130, n. 89048113 e n. 89048148, a autorizar sua exclusão do COMPETE/ES, nos termos do art. 26, incisos IV e V, da Lei n. 10.568/2016”
(fl. 08)
.

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE

Preliminarmente, o apelado pugna pelo não conhecimento do recurso, por ausência de impugnação específica dos fundamentos da sentença objurgada.

Contudo, segundo já sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
"a repetição, pelo recorrente, nas razões da apelação, do teor da petição inicial, ou no caso das razões finais, não ofende o princípio da dialeticidade, quando puderem ser extraídos do recurso fundamentos suficientes, notória intenção de reforma da sentença"
(AgInt no REsp n. 1.896.018/PB, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 8/10/2021; AgInt no AREsp n. 2.422.939/SC, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024).

Nesta hipótese, a apelante reproduziu os argumentos da petição inicial da ação mandamental, o que, no caso, revela-se suficiente para evidenciar as razões de reforma da sentença atacada, que denegou a segurança por não identificar o direito líquido e certo apontado, inclusive possibilitando o devido contraditório quanto à matéria meritória.

Assim, rejeita-se a preliminar arguida e procede-se à análise do objeto do recurso.

É como voto.

DO OBJETO

Em que pese a irresignação da apelante, não merece retoque a r. sentença que denegou a segurança pleiteada.

O artigo 26, incisos IV e V, da Lei Estadual nº 10.568/2016, prevê que os benefícios fiscais ali previstos aplicam-se ao estabelecimento que esteja

“em situação regular perante o Fisco Estadual, ou com certidão Positiva com Efeito de Negativa”,
e que não possua
“
débito para com a Fazenda Pública Estadual”.

Embora os débitos da apelante estejam sendo questionados em juízo, no bojo da ação anulatória nº 5000211-68.2022.8.08.0005, não houve deferimento da tutela provisória de urgência, que objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, do Código Tributário Nacional).

O julgador de origem, nos autos da aludida demanda anulatória, entendeu necessária a dilação probatória para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, o que foi mantido em sede de agravo de instrumento por esta Egrégia 3ª Câmara, sob a relatoria do eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho (julgado na sessão virtual de 06/05/2024 a 10/05/2024), assim ementado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO DA AUTUAÇÃO ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Na hipótese, a Recorrente busca sustentar a nulidade dos Autos de Infrações constantes nos Procedimentos Administrativos nº 89048105, nº 89048130, nº 89048113 e nº 89048148, argumentando, nesse contexto, a ausência de informações suficientes acerca da: (I) “capitulação da norma da base de cálculo da substituição tributária”; (II) “capitulação da norma da Margem de Valor Agregado – MVA”; e (III) “capitulação do Convênios de ICMS ou a norma estadual que determine a substituição tributária para as mercadorias autuadas”. II. Não se verifica, de plano, a plausibilidade jurídica da tese jurídica defendida pela Recorrente, na medida em que a aferição acerca da correta base de cálculo e correspondentes alíquotas incidentes no período de apuração referente aos Autos de Infração impugnados demandam dilação probatória. III. Recurso conhecido e improvido.

A própria apelante afirma que não possui recursos financeiros para efetuar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto discute judicialmente a exigibilidade da exação.

Nesse contexto, não há que se falar em direito líquido e certo no pedido de suspensão de exclusão da apelante/impetrante do programa COMPETE-ES, que exige que o estabelecimento beneficiário esteja regular perante o Fisco Estadual, ou com certidão Positiva com Efeito de Negativa, e que não possua débito para com a Fazenda Pública Estadual.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. sentença objurgada.

Inaplicável o disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante da ausência de condenação em honorários advocatícios na origem (art. 25 da Lei 12.016/2009).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.