Tribunal: TJES
Processo: 0003195-87.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-02-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÃO
– AÇÃO
ANULATÓRIA
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – VALOR DA REPRIMENDA – REDUÇÃO
ADEQUADA
– EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
INEXISTÊNCIA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

–
R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
.
Há possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

2
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois destoava da gravidade da infração, e das as peculiaridades da lide.

3
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

4.
Não há que se falar em controle difuso de constitucionalidade, uma vez que ocorreu mero

juízo de legalidade da sanção imposta pelo PROCON Municipal frente aos critérios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor e em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5
.

Recurso conhecido e improvido. Condenação do ente público ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0003195-87.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: CLARO NXT TELECOMUNICACOES LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇ
ÃO
– AÇÃO
ANULATÓRIA
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – VALOR DA REPRIMENDA – REDUÇÃO
ADEQUADA
– EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
INEXISTÊNCIA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

–
R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
.
Há possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

2
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois destoava da gravidade da infração, e das as peculiaridades da lide.

3
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

4.
Não há que se falar em controle difuso de constitucionalidade, uma vez que ocorreu mero

juízo de legalidade da sanção imposta pelo PROCON Municipal frente aos critérios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor e em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5
.

Recurso conhecido e improvido. Condenação do ente público ao pagamento de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Adiro ao relatório.

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face de r. sentença de fls. 198/199, proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória de multa, movida por
CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA

em desfavor do ente público ora apelante, julgou parcialmente procedente o pedido autoral “
reduzindo a multa referente ao processo administrativo nº 2.651/2011 para R% 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária pelo índice IPCA-E, a partir da publicação do julgamento e juros moratórios a partir do trânsito em julgado da decisão administrativa
”.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 201/209, o ente público apelante alega, em síntese, que:
(I)

a r. sentença recorrida
“
não levou em consideração que, nos termos do art. 57 da Lei n. 8.078/90, a fixação dos valores da multa por infrações à legislação consumerista deve ser feita de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, na forma prevista pelo Decreto Municipal n. 11.738/03, em seu capítulo IV (arts. 36 e seguintes, com as alterações dos Decretos Municipais de n. 11.843/04, 12.302/05 e 12.393/06
”;
(II)

“
para que a multa produza os efeitos dela esperados, faz-se necessário, antes de tudo, que a mesma seja fixada em um patamar capaz de provocar repercussão na esfera econômica do agente infrator
”;

(III)
“
A fixação de multas com valores irrisórios serve como um verdadeiro estímulo para que os fornecedores adotem práticas abusivas em face dos consumidores
”;
(IV)
“qualquer redução no valor das penalidades arbitradas pelo PROCON Municipal de Vitória, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11.378/2003, em seu Capítulo IV [arts. 36 e seguintes], com as alterações dos Decretos nº ́s 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.939/2006, o que apenas poderia ser feito mediante controle de constitucionalidade incidental, com a necessária observância da Súmula Vinculante nº 10”.

Dessa forma, requer que seja conhecido e provido o recurso de apelação, para reformar a r. sentença e julgar improcedentes os pleitos autorais.

Em breve histórico, o requerente/apelado buscou a tutela jurisdicional para anular a multa imposta pelo Procon municipal no processo administrativo nº 2.651/2011, FA 0111-088.794-0, que foi originado da reclamação individual da consumidora Maria Lurdes Simeone Gomes.

A despeito dos judiciosos argumentos trazidos pelo ente público apelante, verifico que a multa arbitrada pelo órgão administrativo não observou os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dito isso, reitero a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

Na lição do mestre administrativista José dos Santos Carvalho Filho
1
:

Controle judicial é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Poder Judiciário.

A origem do controle é o Poder Judiciário. No sistema de equilíbrio de Poderes, o Judiciário assume a relevante missão de examinar a legalidade e a constitucionalidade de atos e leis. É o Poder jurídico por excelência, sempre distanciado dos interesses políticos que figuram frequentemente no Executivo e no Legislativo.

Na dosimetria da multa, o Procon municipal considerou que inexistiam circunstâncias atenuantes e que estavam presentes os fatores agravantes da reincidência e da omissão de tomada de providências para evitar ou mitigar as consequências do dano, bem como sopesou o faturamento da infratora, tendo alcançado a multa de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos).

Nesta hipótese, deve ser valorado que a autora justificou a suspensão das linhas telefônicas em razão da existência de débito no valor de R$ 433,00 (quatrocentos e trinta e três reais), não tendo sido comprovado pela consumidora de que encontrava-se efetivamente adimplente, fato que, aliado a verificação de que se trata de uma reclamação individual de baixa gravidade, revela o excesso da sanção do órgão municipal de defesa do consumidor.

Nesse contexto, entendo que existindo ilegalidade na imposição, imperiosa a interferência do Poder Judiciário a fim de que sejam observadas as diretrizes que norteiam a Administração Pública. Sobre tema, lecionava Hely Lopes Meirelles que:

Os atos administrativos
nulos
ficam sujeitos a invalidação não só pela Administração como, também, pelo
Poder Judiciário
, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. (...) A Justiça somente
anula
atos ilegais, não podendo
revogar
atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração (...) Certo é que o Judiciário não pode substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função específica da Justiça Comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Público, ainda que praticado no uso da faculdade discricionária, ou com fundamento político ou mesmo no recesso das câmaras legislativas como seus
interna corporis
.
Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a Justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei e se ofendeu direitos do indivíduo ou interesses da coletividade.
(
Direito Administrativo Brasileiro
, 38ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 217-218).

Este também é o posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON MUNICIPAL. REDUÇÃO DO MONTANTE. CONTROLE DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINSTRATIVO SANCIONATÓRIO PELO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Ao Poder Judiciário é permitido realizar controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon em casos de supostas violações a normas consumeristas. Precedentes TJES.
2. Não viola a Súmula Vinculante 10 a realização de controle de legalidade por juiz de primeiro grau correspondente à redução do valor arbitrado a título de multa administrativa, já que não foi realizado em momento algum controle de constitucionalidade da norma municipal. 3. Embora o Município de Vitória tenha afirmado na sua apelação que o valor da multa observou o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as consequências e a extensão da infração, além de circunstâncias atenuantes e agravantes, não há na decisão administrativa do Procon qualquer menção concreta e particularizar a esses critérios. (TJES; AC 0014916-12.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 09/02/2021; DJES 15/03/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR REDUZIDO PELA SENTENÇA RECORRIDA. REDUÇÃO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 86 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.
1
–
A validade das multas aplicadas pelo Procon Municipal não afasta a necessidade da avaliação concernente à razoabilidade e à proporcionalidade do valor da sanção imposta em razão da violação às normas do CDC.
Precedentes deste TJES. 2 – Caso concreto em que o valor da sanção é superior a mais de 200 vezes o valor da oferta proposta ao consumidor, daí a correção da Juíza ao, na Sentença, reduzir proporcionalmente o valor da multa de quase R$ 24.000,00 para R$ 10.000,00. 3 - A jurisprudência deste TJES, com amparo em entendimento firmado pelo STF, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 4 – A sucumbência recíproca impõe o rateio da verba honorária nos termos do art. 86 do CDC. 5 – Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0042665-72.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 08/02/2021; DJES 25/02/2021).

O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa.

No caso
sub examine
, a importância atribuída pelo juízo
a quo
de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra proporcional e razoável, atende aos preceitos supracitados do CDC, assim como não destoa dos valores fixados por esta egrégia Corte em casos semelhantes, vide os seguintes julgados, sendo um deles de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA SENTENÇA GENÉRICA INOCORRÊNCIA TARIFAS NO CONTRATO DE FINANCIMENTO ILEGALIDADE DA TARIFA DA COBRANÇA DE SERVIÇOS DE TERCEIRO MULTA ADMINISTRATIVA REDUÇÃO DO QUANTUM POSSIBILIDADE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. [...] 4. Em decorrência do princípio da separação dos poderes (CF/88, art. 2º), o controle judicial dos atos da Administração Pública deve-se limitar à análise de sua consonância aos preceitos legais e constitucionais, sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no chamado mérito administrativo. Ultimamente, porém, a própria noção de mérito administrativo vem sendo revista, a partir, especialmente, da incorporação da ideia de que princípios como os da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficiência, etc., são requisitos de legalidade do ato administrativo, o que reduz acentuadamente o âmbito de atuação verdadeiramente discricionária do administrador.
5. Por tais razões, em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, me parece possível, sim, que o Poder Judiciário altere o valor da sanção. 6. Nessa linha de raciocínio, mostra-se desproporcional a imposição de multa em patamar superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em razão de cobrança indevida da quantia de R$ 484,00 (quatrocentos e oitenta e quatro reais).
7. Parte autora que foi sucumbente quanto em relação à legalidade das tarifas e vencedora quanto à desproporcionalidade da multa, de modo que mostra-se forçoso concluiu que houve o instituto da sucumbência recíproca das partes, nos ditames do artigo 86, caput, do CPC. 8. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190042903, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 24/08/2021)

RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. OFENSA À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. TARIFAS BANCÁRIAS EMBUTIDAS NO VALOR DA PRESTAÇÃO DA CONSUMIDORA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA E IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA INADEQUADA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA. POSSIBILIDADE. NORMA MUNICIPAL NÃO AFASTADA. REDUÇÃO DO VALOR FIXADO PELA SENTENÇA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PEDIDOS SUCESSIVOS. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUCESSIVO. RECURSOS CONHECIDOS PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE REQUERENTE E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE REQUERIDA. [...] 4. Em relação à cobrança de serviços de terceiros, o STJ, no mesmo precedente repetitivo (REsp nº 1578553/SP), entendeu abusiva quando não especificado o serviço a ser especificamente prestado. Na hipótese, a cobrança da tarifa de serviço de terceiro se deu de forma genérica, sem nenhuma especificação ou comprovação de eventual prestação, tal como ocorreu com as demais tarifas, embutidas no valor da prestação da consumidora, não sendo possível identificar qual serviço teria sido prestado, quem o teria prestado e quando eventualmente ele foi prestado. A alegação igualmente genérica de que a cobrança é legítima não se presta a afastar as premissas adotadas na via administrativa e muito menos na sentença atacada. 5. Embora a municipalidade alegue que o Decreto Municipal nº 11.738/03 elenca critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção conforme os parâmetros traçados pelo CDC, verifica-se que a decisão administrativa ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela apelante, pois há simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se, ainda, que também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta, num faturamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) mensais à época dos fatos.
6. A fragilidade da fundamentação expedida na decisão administrativa infirma a dosimetria da penalidade, na medida em que o quantum de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil e duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando, principalmente, que a violação refere-se à cobrança de tarifas bancárias que foram objeto de ampla discussão jurisprudencial, com estabelecimento de precedentes repetitivos anos depois de firmado o contrato (nos quais se assentou as balizas para a validade das malsinadas cobranças). 7. Apesar do julgador de origem ter reduzido a sanção para R$ 30.000,00 (trinta mil reais), entende-se adequado, no caso, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
[...] 12. Recursos conhecidos para dar parcial provimento ao recurso da parte requerente e negar provimento ao recurso da parte requerida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180325490, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

Mister ressaltar que não houve a declaração explícita de inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/03, tampouco a negativa de vigência desta com fundamento em norma constitucional, e sim o controle de legalidade do ato administrativo que importou na sanção à embargada. Nessa linha de posicionamento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO OMISSÃO NÃO VERIFICADA MULTA PROCON OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada, não se prestando a reabertura de discussões sobre questões já decididas, outros precedentes judiciais, ainda que proferido em hipóteses assemelhadas, ou a reanálise dos elementos de prova constantes dos autos. 2
. A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, com amparo em entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 3. Recurso Improvido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 100200002358, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação e, nos méritos,
NEGO-LHE
S
PROVIMENTO
, para manter intacta a r. sentença recorrida.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo nº 07 do STJ, o ente público apelante deverá suportar o ônus de sucumbência recursal, uma vez que o recurso foi improvido e pelo fato de não ter sido alcançado o limite objetivo no arbitramento dos honorários advocatícios realizado pelo juízo de origem (art. 85, §11, do CPC).

Nesse contexto, a título de honorários recursais, majoro a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, mantendo a sistemática adotada na origem, nos termos do artigo 85, §11, do novel diploma processual.

Finalmente, esclareço que a verba honorária – em relação à municipalidade – atingiu o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

É como voto.

1

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 1050-1.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N. 0003195-87.2021.8.08.0024

RELATOR: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO-VOGAL

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo douto relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, registro divergência, porquanto entendo que assiste razão ao apelante quando sustenta a necessidade de reforma da sentença vergastada, conforme passo a expor.

Rememoro que o recurso sob exame foi interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, com vistas à reforma da sentença que reduziu a multa aplicada pelo Procon Municipal referente ao processo administrativo nº 2.651/2011 do valor de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos) para R$5.000,00 (cinco mil reais).

Em voto lançado nestes autos, o eminente Relator negou provimento ao referido apelo, para manter a redução da penalidade administrativa aplicada em desfavor de
CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

Em sua manifestação, destacou que as multas administrativas “
[...] existindo ilegalidade na imposição, imperiosa a interferência do Poder Judiciário a fim de que sejam observadas as diretrizes que norteiam a Administração Pública
”. Assim, conclui que
“a importância atribuída pelo juízo a quo de R$5.000,00 (cinco mil reais) se mostra proporcional e razoável, assim como atende aos preceitos supracitados do CDC”
.

Pois bem. Em meu sentir, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios fixados pela Lei n. 8.078/1990 e pelos Decretos aplicáveis à espécie, dentre eles, a gravidade da infração, a vantagem auferida, a ausência de atenuantes, as agravantes da reincidência e da ausência de tentativa por parte da empresa de mitigar as consequências do evento e, ainda, a condição econômica da autuada.

O julgador de origem, apesar de reputar legítima a cobrança da multa, diante da ocorrência de infração à lei consumerista, entendeu que, haja vista a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a multa aplicada pelo Procon Municipal deveria ser reduzida para R$5.000,00 (cinco mil reais).

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.
Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória, rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da instituição financeira.

Oportuno registrar que, em nosso sistema, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.
Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.
(AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos
sub judice
deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

No caso, não se verifica qualquer invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
da Apelada
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo Procon Municipal, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do eminente relator, considerando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que não deve prevalecer sua redução, sob pena de tornar-se inócua, considerando o porte econômico da empresa.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores.
Nesse mesmo sentido já entenderam os Egrégios Tribunais de Justiça:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
(TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 30/11/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida. (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Diante do exposto,
inauguro divergência para DAR PROVIMENTO ao recurso manejado pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
, reformando a sentença, para julgar improcedente o pleito autoral e assim manter inalterado o valor da multa a que se refere o processo administrativo nº 2.651/2011 no montante de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos).

Via de consequência, de rigor a redistribuição dos ônus de sucumbência, de sorte que a parte autora, ora Apelada, deve arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Vitória, 23 de janeiro de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/01/2024 às 14:07:34, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49188523012024
.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003195-87.2021.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA: CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto Pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação anulatória de multa movida por CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA., julgou parcialmente procedente o pedido contido na inicial,
“reduzindo a multa referente ao processo administrativo nº 2.651/2011 para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária pelo índice IPCA-E, a partir da publicação do julgamento e juros moratórios a partir do trânsito em julgado da decisão administrativa”
.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso, considerando legítima a aplicação da multa imposta pelo PROCON Municipal de Vitória e adequada a redução do valor da multa fixada no processo administrativo nº 2651/2011, originalmente em R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Posteriormente, o Desembargador Raphael Americano Câmara inaugurou divergência para prover o recurso interposto pelo apelante e reformar a sentença recorrida para julgar improcedente o pedido contido na inicial e manter inalterado o valor da multa administrativa fixada no processo administrativo nº 2.651/2011.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

Em se tratando de sanções administrativas, não se pode perder de vista que tais devem ser aplicadas com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado.

Assim, o ato cujo conteúdo ultrapassa o necessário para alcançar seu objetivo, fica maculado de ilegitimidade, pois supera o limite da discricionariedade administrativa.

E pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitosas das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida.

Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.

A falta de razoabilidade reflete a ilegalidade do ato, pois praticado sem a observância dos requisitos necessários para sua validade.

Não há na legislação do Município de Vitória a previsão de valores mínimos ou máximos, nem a definição de fórmula por meio da qual
“a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor”
traduzir-se-ão em valores maiores ou menores.

Na hipótese, a multa aplicada decorreu da suspensão das linhas telefônicas de uma consumidora em razão da existência de débito no valor de R$ 433,00 (quatrocentos e trinta e três reais).

Dessa forma, é evidente a desproporcionalidade da multa, quantificada em R$ R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), pois não guarda relação de coerência com a infração.

Em outras palavras, a conduta da apelada não é grave o suficiente para justificar tão intensa penalidade.

Ressalte-se que a multa aplicada não se reverte em favor do consumidor, mas sim em favor do apelante, que deve aplicá-la com vistas à solução do caso e não como forma de incrementar suas receitas às custas das empresas demandadas pelos consumidores administrativamente.

Ponderando-se as circunstâncias deste caso, conclui-se que o valor definido em sentença – R$ 5.000,00 (cinco mil reais) – observa os critérios legais de quantificação da multa (CDC, art. 57,
caput
), bem como os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Averbe-se que os parâmetros previstos no Decreto Municipal nº 11.738/2003 para a quantificação das multas devem ser afastados por incompatibilidades com o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor.

Desnecessária, portanto, a instauração de incidente de arguição de inconstitucionalidade, eis que impertinente a alegação de violação à Súmula Vinculante nº 10.

Com o acréscimo dessas razões, acompanho o voto do Eminente Relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.

Des
embargador

Fabio Clem de Oliveira

Com a motivação em acréscimo do voto do Desembargador Fábio Clem de Oliveira, também acompanho o voto de relatoria, para negar provimento ao apelo.