Tribunal: TJES
Processo: 5004832-89.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Liminar; Cabimento
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Pleno

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004832-89.2023.8.08.0000 -
Tribunal Pleno

IMPETRANTE: VANUZA CONSTANTINO SANTOS

INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO
INTERNO
EM
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO
-
CARGO DE ANALISTA EXECUTIVO - ÁREA CIÊNCIAS CONTÁBEIS –
SEGER/ES - SISTEMA DE COTA RACIAL –
VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS –
CANDIDATOS
APROVAD
OS
NA PRIMEIRA E SEGUNDA COLOCAÇÕES DOS COTISTAS NEGROS
QUE
TAMBÉM RESTARAM APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DA AMPLA CONCORRÊNCIA DE MODO QUE NÃO PODERIAM SER COMPUTADOS NAS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS, CONFORME DISPOSTO NO ART. 3º, § 1º, DA LEI ESTADUAL N.º 11.094/2020 E NA CLÁUSULA “5.2.5.3” DO EDITAL DO CERTAME –
LIMINAR DEFERIDA À IMPETRANTE – IRRESIGNAÇÃO DO AGRAVANTE – ALEGAÇÃO DE LEGALIDADE NA CONDUTA ESTATAL
COM BASE NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL VIGENTE
– AUSENTE RISCO DE INEFICÁCIA DO PROVIMENTO FINAL – LIMINAR MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO
.
1.
Decisão liminar que consigna a
presença
,
de forma cumulativa e previamente comprovad
a
,
d
os pressupostos necessários ao deferimento da medida antecipatória, notadamente o indispensável
fumus boni iuris
.
2.
A
impetrante logrou êxito em demonstrar o preenchimento dos requisitos que autorizam a concessão de medida liminar em Mandado de Segurança, uma vez que sua pretensão se alinha, sim, ao disposto no art. 3º, § 1º, da Lei Estadual n.º 11.094/2020 e na cláusula “5.2.5.3” do edital do certame.
3. No caso focado,
a homologação do resultado final do concurso aparenta desconsiderar tais regras, porque em vez de deixar de computar os candidatos negros, que também foram aprovados na ampla concorrência, nas vagas reservas aos negros, deixou de computá-los nas vagas de ampla concorrência
,
razão pela qual a manutenção da liminar deferida,
por hora,
é medida que se impõe. 4. Ausência de risco de irreversibilidade da medida deferid
a
.

5
.
Recurso
conhecido e
im
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 5004832-89.2023.8.08.0000
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: VANUZA CONSTANTINO SANTOS
INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Pleno

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004832-89.2023.8.08.0000 -
Tribunal Pleno

IMPETRANTE: VANUZA CONSTANTINO SANTOS

INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO
INTERNO
EM
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO
-
CARGO DE ANALISTA EXECUTIVO - ÁREA CIÊNCIAS CONTÁBEIS –
SEGER/ES - SISTEMA DE COTA RACIAL –
VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS –
CANDIDATOS
APROVAD
OS
NA PRIMEIRA E SEGUNDA COLOCAÇÕES DOS COTISTAS NEGROS
QUE
TAMBÉM RESTARAM APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DA AMPLA CONCORRÊNCIA DE MODO QUE NÃO PODERIAM SER COMPUTADOS NAS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS, CONFORME DISPOSTO NO ART. 3º, § 1º, DA LEI ESTADUAL N.º 11.094/2020 E NA CLÁUSULA “5.2.5.3” DO EDITAL DO CERTAME –
LIMINAR DEFERIDA À IMPETRANTE – IRRESIGNAÇÃO DO AGRAVANTE – ALEGAÇÃO DE LEGALIDADE NA CONDUTA ESTATAL
COM BASE NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL VIGENTE
– AUSENTE RISCO DE INEFICÁCIA DO PROVIMENTO FINAL – LIMINAR MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO
.
1.
Decisão liminar que consigna a
presença
,
de forma cumulativa e previamente comprovad
a
,
d
os pressupostos necessários ao deferimento da medida antecipatória, notadamente o indispensável
fumus boni iuris
.
2.
A
impetrante logrou êxito em demonstrar o preenchimento dos requisitos que autorizam a concessão de medida liminar em Mandado de Segurança, uma vez que sua pretensão se alinha, sim, ao disposto no art. 3º, § 1º, da Lei Estadual n.º 11.094/2020 e na cláusula “5.2.5.3” do edital do certame.
3. No caso focado,
a homologação do resultado final do concurso aparenta desconsiderar tais regras, porque em vez de deixar de computar os candidatos negros, que também foram aprovados na ampla concorrência, nas vagas reservas aos negros, deixou de computá-los nas vagas de ampla concorrência
,
razão pela qual a manutenção da liminar deferida,
por hora,
é medida que se impõe. 4. Ausência de risco de irreversibilidade da medida deferid
a
.

5
.
Recurso
conhecido e
im
provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, acolher e admitir o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivos suscitado, nos termos do voto do e. Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 16/05/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de agravo interno interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTOS
,
em face da decisão contida no ID 4941801 que deferiu a liminar determinando ao agravante, que em relação ao Concurso Público - Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, que promovesse, no prazo de 10 (dez) dias, a nomeação precária da candidata ora impetrante

VANUZA CONSTANTINO SANTOS
no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à 5ª vaga da listagem de cota para negros.

Em suas razões recursais, o agravante alega, em síntese, que a tentativa de excluir os candidatos negros da lista privilegiada, para alocá-los apenas na lista de ampla concorrência, tal como efetivamente pretende a candidata impetrante, traduz-se medida nitidamente ilegal, que atrita, e muito, com a própria política de igualdade racial e, principalmente, com os fundamentos constantes do julgamento da ADC n. 41. Aduz ainda, que o direito de concorrer nas duas listas (geral e reservada) decorre de previsão expressa de lei, o que confere legitimidade à postura estatal o que afasta a possibilidade de manutenção da liminar deferida.

Informações prestadas pela autoridade coatora (ID. 5352182).

Contrarrazões apresentadas pela agravada no ID. 5664669, pugnando pelo improvimento do presento agravo.

Em manifestação acostada no ID. 6791266, a D. Procuradora-Geral de Justiça informa a ausência de interesse público, deixando de se manifestar quanto ao mérito da causa.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 6 de fevereiro de 2024

*

SUSCITAÇÃO DE INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática da lavra do eminente Relator em Mandado de Segurança cujo debate se centra nos desdobramentos do regime jurídico relativo às cotas em concursos públicos nos termos da Lei 11.094/2020 do estado do Espírito Santo.

Em um primeiro momento, o eminente Relator entendeu pelo deferimento do pleito da agravada que, por sua vez, advoga a tese segundo a qual deve ser desconsiderado na lista das vagas reservadas o nome do candidato cotista aprovado também dentro do número de vagas da ampla concorrência.

Na sequência, o eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira inaugurou divergência em favor do indeferimento do pleito da impetrante, trazendo à lume a tese segundo a qual o candidato na situação acima descrita poderia optar em qual lista seu nome deveria constar, de modo a privilegiar a situação do candidato individualmente considerado.

A divergência foi acompanhada pelos Desembargadores Annibal Rezende Lima e Telêmaco Antunes de Abreu Filho. Na sequência, o eminente Relator pediu retorno dos autos e, na sessão seguinte, aderiu à tese encampada pela divergência, sendo acompanhado pelos Desembargadores Namyr Carlos de Souza Filho, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Willian Silva, Janete Vargas Simões, Fernando Estevam Bravin Ruy, Everton Schwab Pinto Júnior e Fernando Zardini Antonio.

Pedi vista dos autos e, em sentido contrário à divergência, votei a favor do pleito da impetrante/agravada, pois entendo que a política de cotas tem natureza de direito social e deve ser interpretada como favorável a grupos historicamente excluídos, ao contrário do entendimento capitaneado pelo insigne Desembargador Fábio Clem de Oliveira que perfilha o entendimento de privilegiar o candidato individualmente considerado.

O eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida pediu vistas e acompanhou o entendimento que respeitosamente trago a este egrégio Sodalício. Na sequência, o Desembargador Fábio Clem de Oliveira, na sessão do dia 25/04, pediu a palavra e manifestou que o posicionamento externado em seu brilhante voto já se amoldava à inteligência da vigente Lei 12.010/2023 que revogou a Lei 11.094/2020, então em vigor na data da realização do certame.

Por conta dessa questão de possível conflito de leis no tempo, pedi vista novamente para melhor analisar o caso.

Debruçando-me mais uma vez sobre os autos, pude verificar que a presente controvérsia unicamente de direito diz respeito a diversos processos, o que, por sua vez, nos lança em um potencial cenário de decisões contraditórias, pondo em risco, assim, a segurança jurídica e a isonomia.

Em vista de afastar eventual violação aos princípios jurídicos acima elencados, entendo que seja oportuna, a partir do presente caso, a suscitação de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas a fim de uniformizar a jurisprudência desta egrégia Corte, nos termos dos fundamentos que passo a expor.

1.DO CABIMENTO E DA LEGITIMIDADE

Conforme previsto no Código de Processo Civil, mais especificamente no artigo 976 e seguintes, é cabível a suscitação de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) quando se verifica a efetiva repetição de processos com controvérsia unicamente de direito e, consequentemente, risco à isonomia e à segurança jurídica:

Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

A presente controvérsia se encontra em repetidos feitos. Apenas a título de exemplo, de minha relatoria, atualmente, há pendente de julgamento o Agravo Interno em Mandado de Segurança 5004687-33.2023.8.08.0000 com questão unicamente de direito idêntica a do presente processo.

Além do mencionado
writ
, houve também sob minha relatoria o Mandado de Segurança 5007078-58.2023.8.08.0000 que versava sobre a mesma questão de direito e só não prosseguiu para julgamento do mérito por conta da desistência da ação por parte da impetrante. Cito também, por oportuno, o processo tombado sob o número 5004832-89.2023.8.08.000, de relatoria do ilustre Desembargador Fernando Zardini Antonio que versa sobre exatamente o mesmo tema.

Em síntese, todos os processos que tratam da política de cotas em concursos públicos trazem à tona a mesma controvérsia. Caso não haja uniformização da jurisprudência desta colenda Corte, a segurança jurídica e a isonomia correrão o grave risco de serem violadas.

Desse modo, fica demonstrado o cabimento do incidente a ser suscitado.

Passo à análise da legitimidade.

2.DA LEGITIMIDADE

O artigo 977 do Código de Processo Civil traz o rol de legitimados para suscitação do incidente em questão.

Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal:

I - pelo juiz ou relator, por ofício;

II - pelas partes, por petição;

III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

Parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente.

Pelo inciso I, nota-se que o legislador usou a palavra juiz, deixando em aberto ao intérprete significar o seu termo de forma ampla ou estrita: naquela estariam abarcados todos os magistrados, juízes de primeiro grau, desembargadores e ministros, pois todos são magistrados (juízes); nesta (interpretação estrita), concluiríamos que apenas juízes de primeira instância poderiam suscitar o IRDR, de modo que nas demais instâncias a legitimidade ficaria restringida à pessoa do Relator.

Tendo em vista que o presente caso já se encontra em avançado debate colegiado, tendo a me filiar à interpretação ampla do referido dispositivo. Não parece ter sido outra a escolha do Regimento Interno desta egrégia Corte (RITJES), quando nos debruçamos sobre os parágrafos 1º e 2º do artigo 205:

Art. 205 - O Tribunal Pleno é o órgão competente para processar os incidentes de resolução de demandas repetitivas, sob o rito do artigo 976 a 980 do Código de Processo Civil, ficando incumbido de fixar a tese jurídica para uniformização de jurisprudência do Poder Judiciário Estadual e, igualmente, de julgar o recurso ou processo de competência originária.

§1º O pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, formulado por Desembargador no bojo de recurso ou processo de competência originária, será distribuído por livre sorteio.

§2º O pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, formulado por Juiz e endereçado ao Presidente do Tribunal, será distribuído por livre sorteio, exceto se houver Desembargador prevento para o julgamento dos recursos oriundos do processo de onde se originou o incidente.

Note-se que o RITJES usa a palavra Desembargador em lugar do termo Relator. Assim, entendo que o RITJES confere interpretação ampla ao que dispõe o artigo 977 do Diploma Processual, de modo a reconhecer a legitimidade dos Desembargadores de forma geral para suscitar IRDR.

Por essa razão normativa e tendo em vista a situação concreta do avançar dos debates em sessão colegiada, entendo que todo e qualquer Desembargador possui poderes para provocar o incidente processual em questão.

Caso não seja este o entendimento prevalecente neste egrégio Tribunal Pleno, fica minha sugestão ao eminente Relator para que suscite o IRDR em vista de que seja uniformizada a jurisprudência sobre a questão de direito em tela.

3.DA QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO EM PAUTA

Feitas as considerações formais acerca de legitimidade e cabimento e sempre em vista do já avançado estado do debate em questão, serei breve em minha exposição sobre a questão unicamente de direito.

Conforme destacado pelo eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira na sessão de 25/04, o concurso público do caso-piloto (Mandado de Segurança 5004604-17.2023.8.08.0000) estava submetido ao regime jurídico da Lei 11.094/2020 que atualmente se encontra revogada pela Lei 12.010/2023.

A lei revogadora institui uma sistemática similar, para não dizer idêntica, à inteligência norteadora do voto do Desembargador Fábio Clem de Oliveira, de modo que a controvérsia para casos futuros se encontra superada, uma vez que se submeterão ao novo regime da Lei 12.010/2023.

Contudo, restam pendentes ainda concursos subordinados ao regime jurídico anterior (Lei 11.094/2020). Sobre estes resta pendente a uniformização do entendimento deste egrégio Colegiado.

Nesse sentido, existem duas teses em debate que resumo da seguinte forma:

1.O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação.

2.O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública.

A tese vencedora será aplicada uniformemente a todos os casos que versem sobre essa mesma questão.

As razões de direito que fundamentam as teses acima expostas já são de conhecimento de todos e estão disponíveis nas notas taquigráficas.

4.CONCLUSÃO

Pelas razões acima expostas, suscito o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

Caso seja de entendimento do Colegiado que a legitimidade fique restrita ao eminente Relator, submeto o caso à Sua Excelência.

Na sequência, submeto respeitosamente o caso ao egrégio Colegiado.

(Voto proferido na sessão do dia 09/05/2024 no processo 5004604-17.2023.8.08.0000)

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Considerando que se trata de demanda com matéria capaz de provocar divergência, o Desembargador Pedro suscitou questão de ordem propondo instauração de um IRDR.

Todos acompanham?

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, gostaria de fazer uma observação. Há dois processos pautados em que também poderíamos inserir a determinação de suspensão dos julgamentos até que decidamos o incidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Perfeitamente, são os processos pautados sob número 05 (5004604-17.2023.8.08.0000) e 01 (5004687-33.2023.8.08.0000).

Submetendo a admissibilidade. Todos admitem?

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, admito o IRDR.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

FABIO CLEM DE OLIVEIRA;

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA;

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO;

WILLIAN SILVA;

ROBSON LUIZ ALBANEZ;

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY;

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR;

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA;

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS;

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA;

HELIMAR PINTO;

ÉDER PONTES DA SILVA;

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA;

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA;

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO;

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA;

FABIO BRASIL NERY;

HELOISA CARIELLO e

ALDARY NUNES JÚNIOR.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Admitido o IRDR, à unanimidade, poderíamos inclusive, reunir os três processos para julgamento conjunto.

*

lsl*
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Pleno

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004832-89.2023.8.08.0000 -
Tribunal Pleno

IMPETRANTE: VANUZA CONSTANTINO SANTOS

INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTOS
, em face da decisão contida no ID 4941801 que deferiu a liminar determinando ao agravante, que em relação ao Concurso Público - Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, que promovesse, no prazo de 10 (dez) dias, a nomeação precária da candidata ora impetrante
VANUZA CONSTANTINO SANTOS
no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à 5ª vaga da listagem de cota para negros.

Em suas razões recursais, o agravante alega, em síntese, que a tentativa de excluir os candidatos negros da lista privilegiada, para alocá-los apenas na lista de ampla concorrência, tal como efetivamente pretende a candidata impetrante, traduz-se em medida nitidamente ilegal, que atrita, e muito, com a própria política de igualdade racial e, principalmente, com os fundamentos constantes do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41. Aduz ainda, que o direito de concorrer nas duas listas (geral e reservada) decorre de previsão expressa de lei, o que confere legitimidade à postura estatal o que afasta a possibilidade de manutenção da liminar deferida.

Informações prestadas pela autoridade coatora (ID. 5352182).

Contrarrazões apresentadas pela agravada no ID. 5664669, pugnando pelo improvimento do presente agravo.

Pois bem.

Inicialmente, ao contrário do que alega o agravante, reputo desnecessária a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os demais candidatos do certame à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que dispõe:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE 1.
(...).
2. Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.993.974/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022.)”.

Ao analisar o pleito liminar, cujo conteúdo é o objeto do presente recurso, restou ali demonstrado, de forma cumulativa e previamente comprovados, os pressupostos necessários ao deferimento da medida antecipatória, notadamente o indispensável
fumus boni iuris
.

Na decisão atacada, em cognição sumária, ficou evidenciado, que a impetrante em seu
mandamus
logrou êxito em demonstrar o preenchimento dos requisitos que autorizaram a concessão de medida liminar em Mandado de Segurança, uma vez que sua pretensão se alinha ao disposto no art. 3º, § 1º, da Lei Estadual n.º 11.094/2020 e na cláusula “5.2.5.3” do edital do certame, senão vejamos o teor dos respectivos artigos citados,
in verbis:

“
Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. (Sem grifo no original)

(...)

5.2.5.3 Em cada uma das fases do concurso, não serão computados, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservadas a candidatos negros ou indígenas, os candidatos autodeclarados negros ou indígenas classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido a ampla concorrência, sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência como também da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros ou indígenas, em todas as fases do concurso”.

Salienta-se ainda, que o
decisum
atacado destaca que,
prima facie
, “
a homologação do resultado final do concurso aparenta desconsiderar tais regras, porque em vez de deixar de computar os candidatos negros, que também foram aprovados na ampla concorrência, nas vagas reservas aos negros, deixou de computá-los nas vagas de ampla concorrência, e assim, como se vê o 11º e o 13º colocados (ID 4932511) e em assim sendo, a interpretação adotada quando da publicação do resultado do concurso, em tese, é contrária às normas antes citadas e aparenta favorecer apenas indivíduos autodeclarados negros, quando o escopo da Lei Estadual n.º 11.094/2020 – e da própria
criação das leis cotistas
que
é o de buscar o favorecimento do grupo de cidadãos (no caso, negros) como um todo”.

Por tais razões, não vislumbro razões para a alteração, por hora, do entendimento refletido na medida liminar deferida.

Nesse sentido:

“
REEXAME NECESSÁRIO - CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS - COTAS PARA AFRODESCENDENTES - LISTAGEM GERAL E ESPECIAL - CONVOCAÇÃO PARA CURSO DE FORMAÇÃO - OBSERVÂNCIA DAS DUAS LISTAGENS - PRECEDENTES - SENTENÇA CONFIRMADA.
(...).
6. O candidato negro deve integrar as duas listagens (ampla concorrência e cotista) e ser convocado consoante a sua melhor classificação. Precedentes desta Corte. 7- Sentença confirmada.” (TJES - RNC 0015106-97.2016.8.08.0048 - Rel. Des. Manoel Alves Rabelo - DJe 18.02.2020)
”.

Ademais, no julgamento do Agravo Interno tombado sob o nº 5004604-17.2023.8.08.0000, o Eminente Desembargador Helimar Pinto, em situação idêntica à ora em julgamento destacou que
“
em consonância com a expressa disposição contida na Lei Federal nº 12.990/2014, em seu art. 3º, § 1º, não se justifica que candidatos negros aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência sejam computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas para cotistas, sob pena de não se assegurar qualquer benefício ao candidato autodeclarado negro”.

Em vista de tais considerações,
C
ONHEÇO DO RECURSO
para
NEG
AR
-LHE PROVIMENTO,
mantendo na íntegra a decisão ora recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto da relatoria.
TRIBUNAL PLENO

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5004832-89.2023.8.08.0000

IMPETRANTE: VANUZA CONSTANTINO SANTOS

INTERESSADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO

PEDIDO DE VISTA
:

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, conforme relatado pelo Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antônio, trata-se de Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da decisão (ID 4941801) que deferiu o pedido liminar aduzido nos autos do presente Mandado de Segurança, determinando que o ente público “
promovesse, no prazo de 10 (dez) dias, a nomeação precária da candidata ora impetrante VANUZA CONSTANTINO SANTOS no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à 5ª vaga da listagem de cota para negros
”.

O Eminente Relator votou no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a decisão liminar ora impugnada.

Pedi vista dos autos para analisá-los com maior acuidade, considerando tratar-se de questão idêntica àquela que se encontra em julgamento por esse Egrégio Tribunal Pleno nos autos do Processo nº 5004604-17.2023.8.08.0000.

Ambos os processos versam sobre o concurso da SEGER/ES regido pelo edital nº 035 de 01/11/2022 para provimento do cargo de Analista Executivo – Área de Ciências Contábeis.

E o que aconteceu nesse certame? Conforme previsão contida na Lei Estadual nº 11.094/2020, os concursos estaduais deverão disponibilizar reserva de vagas em favor de candidatos negros e indígenas, de forma que o item 2.1.1 do edital previu a reserva de 04 (quatro) vagas para candidatos negros e 01 (uma) vaga para candidato indígena.

O edital do concurso ainda prevê que:

Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

No caso específico do concurso em questão, os candidatos aprovados em 1º e 2º lugar das cotas raciais (Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira) obtiveram pontuação suficiente para se classificarem também entre os candidatos da ampla concorrência. Todavia, na lista de ampla concorrência restaram classificados na 11ª e 13ª posições.

Além disso, tais candidatos não foram convocados na ordem de classificação da ampla concorrência, mas sim na ordem de classificação das cotas raciais, pois mais benéfica a eles, o que ensejou a impetração do presente
mandamus
.

Portanto, a questão controversa nesse processo – e também nos autos do Processo nº 5004604-17.2023.8.08.0000 – diz respeito a em qual lista de convocação devem os candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira figurar, isto é, se devem ser chamados na ordem de classificação da ampla concorrência (em que figuraram em 11º e 13º lugares), ou na ordem de classificação das cotas raciais (em que figuraram em 1º e 2º lugares).

No âmbito do Processo nº 5004604-17.2023.8.08.0000, de relatoria do Eminente Desembargador Helimar Pinto, o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira proferiu voto divergente destacando importante consequência prática da adoção da primeira opção. Destaco trecho de seu voto, bastante elucidativo:

“Na hipótese, a agravada afirma que os candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira, aprovados em 1º e 2º lugar para as vagas reservadas às cotas raciais, obtiveram pontuação para figurar, respectivamente, em 11º e 13º lugar entre os classificados pela ampla concorrência, razão pela qual deveriam ser excluídos da relação de candidatos cotistas.

Todavia, tais candidatos não alcançaram, na ampla concorrência, a pontuação necessária para que fossem convocados em posições precedentes à que obtiveram na relação de vagas destinadas às cotas raciais e, por essa razão, não foram convocados na ordem de classificação da ampla concorrência.

A convocação conforme a relação de vagas reservadas às cotas raciais é mais favorável aos candidatos quando comparada àquela da ampla concorrência, eis que pela política de cotas raciais a candidata Ana Paula Terra de Souza foi a 3ª nomeada para tomar posse no cargo e o candidato Weksley Lucas Resende Moreira foi o 8º, ao passo que se fossem convocados para posse com base na ampla concorrência, considerando a unificação das listas de aprovados para estabelecer a ordem de nomeação e posse, seriam, respectivamente, os 14º e 16º nomeados.

A prevalecer a tese defendida pela agravada, os candidatos classificados em 3º e 4º lugares entre os aprovados nas vagas reservadas para negros seriam nomeados antes dos candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira, que se classificaram em 1º e 2º lugar.

Conclui-se, portanto, que não houve ilegalidade na convocação dos aludidos candidatos para ocuparem as vagas reservadas aos candidatos negros, decorrendo a ausência de direito líquido e certo à retificação da ordem de classificação dos candidatos aprovados para as vagas reservadas às cotas raciais, conforme pleiteado pela agravada.”

Trata-se de argumento judicioso e que me fez refletir bastante sobre a questão.

Ocorre que o mesmo raciocínio, apesar de beneficiar individualmente os candidatos negros que foram classificados na lista de ampla concorrência e na lista de cotas raciais, acaba por prejudicar os candidatos negros como um todo. Explico.

Se os candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira forem chamados pela ordem de classificação da lista de cotas raciais, ocuparão duas vagas das quatro vagas destinadas a negros pelo edital do certame, de modo que o 5º e o 6º colocados na lista das cotas raciais não ingressariam no serviço público.

Por outro lado, se forem chamados pela ordem de classificação da lista de ampla concorrência, suas vagas não serão computadas dentre as reservadas para candidatos negros, e os candidatos classificados na 5ª e 6ª posição da lista de cotas raciais terão a oportunidade de ingressarem no serviço público – hipótese dos presentes autos (a Impetrante se classificou na 5ª posição da lista de cotas raciais).

Trata-se do raciocínio que, em meu sentir, melhor se coaduna com a previsão contida no edital do certame: “
Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência
não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
”.

Vale ressaltar que a Lei Estadual nº 11.094/2020 foi editada com o objetivo de reduzir as desigualdades de raça, viabilizando o ingresso de maior número de negros e indígenas no serviço público.

Desta forma, em meu sentir, o entendimento defendido pelo Eminente Relator é aquele que melhor alcança o objetivo da norma, ou a
mens legis
, pois garante a nomeação de mais candidatos negros em concurso público, ainda que, individualmente, isso possa prejudicar alguns candidatos em relação à ordem de convocação.

Desta forma, sem maiores delongas, minha conclusão é no sentido de acompanhar o voto do Eminente Relator.

É como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
respeitosamente peço vista dos autos
.

Peço Vista dos Autos.