Tribunal: TJES
Processo: 5040574-40.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - POLICIAL CIVIL - BASE DE CÁLCULO – ANTINOMIA ENTE A LEI COMPLEMENTAR 46/94 E A LEI ORDINÁRIA 10.750/17 – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI ORDINÁRIA – VIOLAÇÃO DE MATÉRIA RESERVADA Á LEI COMPLEMENTAR – ART. 68, § ÚNICO, INCISO VIII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – INCONSTITUCIONALIDADE DECRETADA - RECURSO PROVIDO.

1. A Constituição Estadual, em seu artigo 68, § único, inciso VIII, confere à Lei Complementar a competência para dispor sobre o estatuto dos funcionários públicos civis do Estado.

2. A Lei Complementar 46/96, ao instituir aos servidores civis estaduais o direito ao adicional de insalubridade deixou claro e expresso em seu artigo 97, caput e §4º, a adoção como base de cálculo do benefício do “vencimento do cargo efetivo” exercido pelo beneficiário. Já a Lei ordinária Estadual 10.750/17, ao conceder o adicional de insalubridade aos policiais civis lotados na Polícia Técnico-Científica, impôs base de cálculo distinta daquela estabelecida na Lei Complementar ao prever no §3º, de seu art. 1º, que

“O adicional de que trata o caput deste artigo será calculado sobre o valor constante da Tabela de Subsídio do Quadro Permanente - Padrão 01 a 15, correspondente ao Padrão 1 a 4, Nível I, Referência 11.”.

3. A antinomia aparente entre Lei Complementar e Lei Ordinária se resolve pela inconstitucionalidade da Lei Ordinária, ante a reserva Constitucional conferida àquela primeira espécie normativa.

4. A Lei 10.750/17 não só adentrou em matéria reservada pelo art. 68, § único, inciso VIII, da Constituição Estadual à Lei Complementar, como impôs, expressamente, disposição absolutamente conflitante com a previsão da Lei Complementar 46/94, a revelar manifesta sua inconstitucionalidade formal neste ponto.

5. Declara o órgão fracionário a inconstitucionalidade do §3º, do art. 1º, da Lei Estadual 10.750/17, devendo a questão ser apreciada pelo Egrégio Tribunal Pleno, à luz do artigo 97 da CF/88 e da Súmula Vinculante 04.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5040574-40.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS ALBERTO LEE

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - POLICIAL CIVIL - BASE DE CÁLCULO – ANTINOMIA ENTE A LEI COMPLEMENTAR 46/94 E A LEI ORDINÁRIA 10.750/17 – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI ORDINÁRIA – VIOLAÇÃO DE MATÉRIA RESERVADA Á LEI COMPLEMENTAR – ART. 68, § ÚNICO, INCISO VIII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – INCONSTITUCIONALIDADE DECRETADA - RECURSO PROVIDO.

1. A Constituição Estadual, em seu artigo 68, § único, inciso VIII, confere à Lei Complementar a competência para dispor sobre o estatuto dos funcionários públicos civis do Estado.

2. A Lei Complementar 46/96, ao instituir aos servidores civis estaduais o direito ao adicional de insalubridade deixou claro e expresso em seu artigo 97, caput e §4º, a adoção como base de cálculo do benefício do “vencimento do cargo efetivo” exercido pelo beneficiário. Já a Lei ordinária Estadual 10.750/17, ao conceder o adicional de insalubridade aos policiais civis lotados na Polícia Técnico-Científica, impôs base de cálculo distinta daquela estabelecida na Lei Complementar ao prever no §3º, de seu art. 1º, que

“O adicional de que trata o caput deste artigo será calculado sobre o valor constante da Tabela de Subsídio do Quadro Permanente - Padrão 01 a 15, correspondente ao Padrão 1 a 4, Nível I, Referência 11.”.

3. A antinomia aparente entre Lei Complementar e Lei Ordinária se resolve pela inconstitucionalidade da Lei Ordinária, ante a reserva Constitucional conferida àquela primeira espécie normativa.

4. A Lei 10.750/17 não só adentrou em matéria reservada pelo art. 68, § único, inciso VIII, da Constituição Estadual à Lei Complementar, como impôs, expressamente, disposição absolutamente conflitante com a previsão da Lei Complementar 46/94, a revelar manifesta sua inconstitucionalidade formal neste ponto.

5. Declara o órgão fracionário a inconstitucionalidade do §3º, do art. 1º, da Lei Estadual 10.750/17, devendo a questão ser apreciada pelo Egrégio Tribunal Pleno, à luz do artigo 97 da CF/88 e da Súmula Vinculante 04.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, por unanimidade, declarar a inconstitucionalidade do §3º, do art. 1º, da Lei Estadual 10.750/17, submetendo a questão à apreciação Tribunal Pleno, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040574-40.2022.8.08.0024

APELANTE:

CARLOS ALBERTO LEE

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ DE DIREITO: DRA.
HELOISA CARIELLO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

CARLOS ALBERTO LEE

maneja recurso apelatório eis que irresignado com a sentença proferida em sede de ação ordinária manejada face ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que negou seu pedido de pagamento retroativo da gratificação de insalubridade, que firma devido desde a vigência da Lei 10.750/2017, ou desde de o Decreto regulamentador 4.276-R de 05/07/2018, bem como, o pedido de declaração do direito ao recebimento da gratificação de insalubridade incidente sobre o valor do subsídio afastando qualquer outro indexador.

Em seu apelo, aduz, em suma, o Recorrente, que (i) é Policial Civil, desempenhando suas atividades em condições insalubres enquanto lotado na Superintendência de Polícia Técnico-Científica da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, fazendo jus ao adicional de insalubridade previsto na Lei 10.750/2017; (ii) o adicional lhe é pago de forma indevida, porque o Estado utiliza como base de cálculo o subsídio de um cargo que não faz parte dos quadros da Polícia Civil; (iii) o Estado iniciou o pagamento do adicional de insalubridade tempos após a edição da lei concessiva do benefício e do seu decreto regulamentador, devendo lhe ser imposta a retroação do pagamento; (iv) a sentença encontra-se em dissonância com o entendimento do TJES e do STJ sobre o tema; (v) requer que lhe sejam pagos os valores retroativos e que sejam calculados de acordo com o seu subsídio ou o subsídio de seu cargo, ou ainda, de algum outro que faça parte da estrutura da Polícia Civil deste Estado.

Em contrarrazões, afirma o Estado que o Apelante não tem direito a receber o adicional de insalubridade no período pleiteado, dada a eficácia limitada da norma que prevê recebimento do adicional de insalubridade e a ausência de implementação de todos os trâmites legais para a concessão do adicional no período pleiteado, conforme exposto na sentença.

Pois bem.

De plano assevero que entendo comportar parcial provimento o apelo.

No caso, a Lei Ordinária Estadual 10.750, de 17/10/2017, à luz do disposto na Lei Complementar Estadual 46/94, conferiu aos servidores públicos lotados na Superintendência de Polícia Técnico-Científica do Estado do Espírito Santo, o direito a percepção do adicional de insalubridade.

Vejamos o que diz o Estatuto dos Servidores Civis Estaduais sobre a matéria dos autos:

LEI COMPLEMENTAR 46/94

“Art. 97 - O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados
insalubres
ou perigosos ou que exerça atividades penosas
fará jus a uma gratificação calculada sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão que exerça.

§ 1º - Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstias infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes e radioativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

(...)

§ 4º - As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento
do respectivo vencimento
, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público,
e que será definido em regulamento
.”

Como dito, a conferir o direito ao servidor público lotado na Polícia Técnico-Científica da Polícia Civil, editou o Estado a Lei 10.750/2017, que dispôs:

LEI ORDINÁRIA 10.750/2017

Art. 1º - Será concedido adicional de insalubridade ao servidor público lotado na Superintendência de Polícia Técnico-Científica da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, órgão de regime especial, integrante da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa Social - SESP, que desempenhe suas atividades em condições insalubres.

(...)

§ 2º O adicional de que trata este artigo será fixado levando-se em consideração o grau de insalubridade a que o servidor público estiver exposto, cuja classificação
será definida mediante laudo médico oficial
,
observados os seguintes percentuais:

I - grau máximo: 40% (quarenta por cento);

II - grau médio: 30% (trinta por cento); ou

III - grau mínimo: 20% (vinte por cento).

§ 3º O adicional de que trata o caput deste artigo será
calculado sobre o valor constante da Tabela de Subsídio do Quadro Permanente - Padrão 01 a 15, correspondente ao Padrão 1 a 4, Nível I, Referência 11
.

(...)

Art. 4º - Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a regulamentar a aplicação desta Lei.

Veja-se que a norma que conferiu ao Autor o direito ao adicional de insalubridade figura com norma de
eficácia
limitada
, isto é, necessita de regulamentação a produzir seus efeitos, seja pela LC 46/94 expressamente condicioná-lo a um regulamento, seja pela Lei Ordinária 10.750/17 impor a necessidade de laudo técnico oficial para definição dos graus de insalubridade, sujeitando-se, também, a regulamentação, conforme resta expresso de seu art. 4º.

A referida Lei Ordinária 10.750/17, por sua vez, restou regulamentada pelo Decreto nº 4.276-R/2018, que dispôs sobre a emissão do laudo técnico oficial e as condições para concessão do adicional de insalubridade.

O Decreto estabeleceu que o referido laudo técnico deveria ser elaborado pela Secretaria de Estado da Saúde - SESA e ratificado pelo Superintendente de Polícia Técnico-Científica, bem como, vinculou a concessão do adicional a autorização do Delegado Geral da Polícia Civil.

DECRETO Nº 4.276-R/2018

Art. 2º
A concessão do adicional de insalubridade será efetivada com base em
laudo técnico oficial
em que sejam identificadas as condições de insalubridade e respectivos graus (mínimo, médio e máximo) e os percentuais correspondentes (20%, 30% e 40%).

Art. 3º O laudo técnico oficial, a que se refere o caput, será elaborado pela Secretaria de Estado da Saúde – SESA.

Parágrafo único.
O Superintendente de Polícia Técnico-Científica deverá ratificar as informações constantes do laudo técnico
, em relação ao local a que se refere, data de realização e às condições existentes à época da expedição do laudo.

Art. 4º A concessão do adicional de insalubridade será autorizada por ato do Delegado Geral da Polícia Civil
na forma do art. 2º, caput, deste Decreto, com base na portaria de localização do servidor ou de designação para executar atividade, de acordo com o laudo técnico oficial correspondente.

Art. 5º A execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional.

De logo se vê que, enquanto norma de eficácia limitada, não socorre o Apelante a pretensão de pagamento retroativo do benefício, seja a contar da edição da Lei 10.750/17 ou do Decreto Regulamentar, na exata medida em que não satisfeitos os requisitos legais impostos na Lei e no Decreto.

Da mesma forma, não faz jus o Autor à retroação do benefício à data da elaboração do laudo técnico, pois a legislação de regência impunha requisitos outros, como ratificação do laudo e concessão do benefício pelo Delegado Geral da Polícia Civil.

Como resta claro, o direito ao adicional aqui pretendido é fruto de uma série de atos, como a elaboração do laudo técnico pela SESA, sua ratificação pelo Superintendente da Polícia Técnico-Científica e posterior autorização do Delegado Geral segundo a lotação do servidor.

Impôs-se, portanto, uma série concatenada de atos de competências distintas que vão além da mera edição da Lei, de sua regulamentação por decreto ou da elaboração do laudo técnico, não havendo elementos legais a definir um marco temporal isolado para o pagamento do adicional antes de reunidos todos esses requisitos.

Já definiu esta Corte Estadual que: “
Embora o adicional de insalubridade do servidor que exerce suas atividades nesta condição esteja previsto na Constituição Federal e na Lei Complementar n. 46/1994, o art. 97, § 4º, esta última, estabelece que o percentual da referida verba deve ser definido em regulamento, o que, conforme o posicionamento jurisprudencial mais atual, indica um condicionamento da sua eficácia à regulamentação legal.
” (TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 0014775-95.2013.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data: 17/Mar/2023).

Como bem disse o Juízo
a quo
na sentença, “
D
os documentos juntados resta comprovado que o autor recebe a gratificação a partir do ano de 2022, mas não comprovou que preenchia, desde a regulamentação do adicional, o direito ao recebimento
.”

Ademais, não há margem a se falar que o Decreto 4.276-R/2018 exorbita os limites do poder regulamentar, porquanto apenas cuida em estabelecer os critérios e condições para concessão do benefício que, frise-se, não foram dispostos na Lei, não impondo, portanto, contrariedade à previsão legal, havendo, em verdade, manifesta delegação normativa por parte do Legislativo, como decorre do referido art. 4º, da Lei 10.750/17.

Todavia, quanto a base de cálculo vertida pela Lei 10.750/2017, entendo que razão cabe ao Autor-Apelante, em especial quanto a inconstitucionalidade do §3º, do art. 1º da Lei 10.750/17, tema que não restou tangenciado pela sentença.

A tanto, vale lembrar que a Constituição Estadual, em seu artigo 68, § único, inciso VIII, confere à Lei Complementar a competência para dispor sobre o estatuto dos funcionários públicos civis do Estado.

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

Art. 68. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta dos membros da Assembleia Legislativa e receberão numeração sequencial distinta da atribuída às leis ordinárias.

Parágrafo único. São leis complementares, entre outras de caráter estrutural, as seguintes:

(...)

VIII - estatuto dos funcionários públicos civis do Estado;

Nesse contexto, volto-me, novamente, à Lei Complementar 46/96, que ao instituir aos servidores civis estaduais o direito ao adicional de insalubridade deixou claro e expresso sua vinculação ao “vencimento do cargo efetivo” exercido pelo beneficiário.

Permito-me trazer a colação o texto legal mais uma vez:

LC 46/94

“Art. 97 - O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas
fará jus a uma gratificação
calculada sobre o vencimento do cargo efetivo
ou em comissão que exerça.

(...)

§ 4º -
As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento

do respectivo vencimento
, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento.”

Todavia, ao dispor sobre o benefício dos policiais civis lotados na Polícia Técnico-Científica, a Lei 10.750/17 impôs base de cálculo distinta daquela estabelecida na Lei Complementar ao prever no §3º, de seu art. 1º, que
“
O adicional de que trata o caput deste artigo será calculado sobre o valor constante da Tabela de Subsídio do Quadro Permanente - Padrão 01 a 15, correspondente ao Padrão 1 a 4, Nível I, Referência 11
.”

Há, portanto, no caso do adicional de insalubridade devido aos Policiais Civis do Estado do Espírito Santo lotados na Polícia Técnico-Científica, uma antinomia jurídica.

Em casos que tais não se revelam incidentes os critérios da especialidade, ante as competências específicas definidas no texto Constitucional à lei complementar, nem tampouco o critério temporal, sendo certo que a lei ordinária não tem o condão de revogar determinação contida em lei complementar, na medida em que não figuram como fontes normativas concorrentes.

Como cediço, a antinomia aparente entre Lei Complementar e Lei Ordinária se resolve pela inconstitucionalidade da Lei Ordinária, ante a reserva Constitucional conferida àquela primeira espécie normativa.

Ora, enquanto igualmente encontre a lei ordinária sua validade derivada da Constituição, no caso em que cuida em invadir matéria reservada à lei complementar, afronta o texto básico, caracterizando-se como formalmente inconstitucional.

Em outras palavras, vale dizer que, se a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da
lei complementar
, não pode ver-se substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional.

Na concretude do caso presente, posto o estatuto dos servidores civis estaduais sob reserva constitucional de
lei complementar, não poderia a lei ordinária dele dispor,
mormente em afronta à lei complementar vigente
.

Ora,
a

L
ei
Ordinária
10.750/17
não só adentrou em matéria reservada pela Constituição Estadual à Lei Complementar, como impôs, expressamente, disposição conflitante com a previsão da Lei Complementar 46/94, a revelar manifesta sua inconstitucionalidade formal neste ponto.

Assim, dispondo a Lei Complementar Estadual que o adicional de insalubridade terá como base de cálculo o vencimento do servidor efetivo, não poderia a Lei Ordinária impor a tanto critério outro, absolutamente distinto.

A Lei 10.750/17, portanto, no que toca o §3º, de seu art. 1º, padece de inconstitucionalidade formal, por ofensa à reserva de Lei Complementar preceituada no artigo 68, § único, inciso VIII, da Constituição Estadual.

Nestes termos, imperioso o afastamento do §3º, do art. 1º, Lei 10.750/17, a fazer-se incidente a base de cálculo prevista no
caput,
do art. 97, da LC 46/94 (vencimento do cargo efetivo do servidor), razão pela qual à luz da Súmula Vinculante 04 e do artigo 97, caput da CF, necessário se faz a remessa do feito à apreciação do Tribunal Pleno.

Nestas condições,
declaro,
incidenter tantum,

a INCONSTITUCIONALIDADE do §3º, do art. 1º, da Lei Estadual 10.750/17
e à luz da Súmula Vinculante nº 4 e do artigo 97, caput da Constituição Federal (reserva de plenário),
SUSPENDO O JULGAMENTO DA APELAÇÃO para submeter ao egrégio
T
ribunal
P
leno a apreciação da matéria
constitucional
,
caso acolhida por esta Corte Fracionária
(art. 949, II, do CPC)
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
declarar,
incidenter tantum,

a inconstitucionalidade do §3º, do art. 1º, da Lei Estadual 10.750/17
e à luz da Súmula Vinculante nº 4 e do artigo 97, caput da Constituição Federal (reserva de plenário),
suspendendo o julgamento da apelação para submeter ao egrégio
T
ribunal
P
leno a apreciação da matéria
constitucional
,
caso acolhida por esta Corte Fracionária
(art. 949, II, do CPC)
.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.