Tribunal: TJES
Processo: 5014246-14.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adjudicação
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5014246-14.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE VIANA

AGRAVADO:
VIAFOR VEICULOS LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – SUSPENSÃO DE PROCEDIMETO LICITATÓRIO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADO – ESGOTAMENTO DA LIMINAR PELA ADJUDICAÇÃO
– ARGUMENTO AFASTADO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – NECESSIDADE DE EXAME PELO JUÍZO A QUO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico de que a superveniente adjudicação não configura perda do objeto do certame quando há necessidade de exame sobre eventuais nulidades no procedimento licitatório. Precedentes.

2. Não obstante o §3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/92 vedar a concessão de liminares contra o Poder Público que esgotem, no todo ou em parte, o objeto da ação, tal imposição não é absoluta, sendo relativizada nas hipóteses em que a medida seja reversível.

3. O argumento sobre a formação de litisconsórcio passivo necessário deve ser enfrentada pelo juízo a quo, pois não é prejudicial ao exame do recurso e ainda não foi objeto de exame em primeiro grau, de forma que a análise neste momento pode ensejar supressão de instância.

4. A necessidade da aquisição do veículo e as especificações técnicas estão no âmbito de discricionariedade do Município, que possui liberdade de escolha sobre o automóvel que atenderá as necessidades do ente, bem como do momento de realização da licitação, do seu objeto, da especificação de condições de execução, das condições de pagamento, dentre outros. Assim, é necessária uma fase instrutória, com produção de provas para comparação entre os veículos semelhantes no mercado, à luz das necessidades do Município, o que não é lícito pela via do writ.

5. É cediço que o controle jurisdicional do mérito dos atos administrativos está adstrito a flagrantes ilegalidade e abusividade pelo Poder Público, pontos estes que não estão evidenciados no caso, ao menos em caráter liminar.

6. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e dar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES., 01

de
abril
de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014246-14.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VIANA

AGRAVADO: VIAFOR VEICULOS LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – SUSPENSÃO DE PROCEDIMETO LICITATÓRIO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADO – ESGOTAMENTO DA LIMINAR PELA ADJUDICAÇÃO
– ARGUMENTO AFASTADO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – NECESSIDADE DE EXAME PELO JUÍZO A QUO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico de que a superveniente adjudicação não configura perda do objeto do certame quando há necessidade de exame sobre eventuais nulidades no procedimento licitatório. Precedentes.

2. Não obstante o §3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/92 vedar a concessão de liminares contra o Poder Público que esgotem, no todo ou em parte, o objeto da ação, tal imposição não é absoluta, sendo relativizada nas hipóteses em que a medida seja reversível.

3. O argumento sobre a formação de litisconsórcio passivo necessário deve ser enfrentada pelo juízo a quo, pois não é prejudicial ao exame do recurso e ainda não foi objeto de exame em primeiro grau, de forma que a análise neste momento pode ensejar supressão de instância.

4. A necessidade da aquisição do veículo e as especificações técnicas estão no âmbito de discricionariedade do Município, que possui liberdade de escolha sobre o automóvel que atenderá as necessidades do ente, bem como do momento de realização da licitação, do seu objeto, da especificação de condições de execução, das condições de pagamento, dentre outros. Assim, é necessária uma fase instrutória, com produção de provas para comparação entre os veículos semelhantes no mercado, à luz das necessidades do Município, o que não é lícito pela via do writ.

5. É cediço que o controle jurisdicional do mérito dos atos administrativos está adstrito a flagrantes ilegalidade e abusividade pelo Poder Público, pontos estes que não estão evidenciados no caso, ao menos em caráter liminar.

6. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e dar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES.,
01
de
abril
de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5014246-14.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE VIANA

AGRAVADO:
VIAFOR VEICULOS LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de efeito suspensivo interposto por
MUNICÍPIO DE VIANA
contra decisão do ID 23829986 dos autos de origem, que deferiu a liminar para suspensão do processo licitatório, proferida pelo d. Juízo da Vara Cível, Comercial, Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Viana, nos autos do "Mandado de Segurança", registrado sob o n. 5001220-27.2022.8.08.0050, impetrado por
VIAFOR VEICULOS LTDA
em desfavor do Agravante.

Em suas razões recursais (ID 6749187), alega o Agravante, em síntese, que há perda do interesse da ação mandamental em virtude da conclusão do processo licitatório, com encerramento no dia 11/08/2022, já homologado e adjudicado.

Sustenta que o objeto da demanda esgotar-se-á com cumprimento da liminar.

Salienta que todas as empresas que se sagraram vencedoras no certame são litisconsortes necessárias e deveriam figurar no polo passivo, o que não foi feito, devendo ser extinto o feito sem julgamento do mérito.

Defende, por fim, que não há prova pré-constituída, requisito indispensável para impetrar o mandado de segurança, além de não estarem presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência.

Apesar de intimada, a Agravada não apresentou contrarrazões.

Pois bem.

Sem delongas, não vislumbro motivos para modificar o entendimento da decisão proferida no ID 6942419, que recebeu o recurso com efeito suspensivo.

O Agravante insurge-se contra decisão que determinou a suspensão do Edital de Licitação do Pregão Eletrônico n° 037/2022 (Processo Administrativo n.º 1882/2022), realizado para aquisição de "dois VEICULOS 0KM, TIPO VAN 19 + 1 LUGARES para atender às demandas da Secretaria de Educação e do Fundo Municipal de Saúde de Viana/ES" (ID 13799522 dos autos de origem).

Esclareça-se que a Agravada, ora Impetrante na origem, impetrou o Mandado de Segurança com pedido liminar sob o fundamento, basicamente, que o edital possui restrições despropositadas nas especificações técnicas dos veículos que violam o princípio da concorrência, tais como "motor bi turbo; 2.2 litros; potência de 163 cv; alternador 14V e 250 A, bateria 12V 92Ah, espelhos retrovisores elétricos com aquecimento, exclusivo programa eletrônico de estabilidade (ESP adaptativo 91R) assistente ativo de frenagem (ABA-ACTIVE BRAKE ASSIST) entre eixos de 4325 MM, comprimento total 7367MM, altura total de 2857MM, altura interior 1840MM, KEYLESS START".

Assim, argumenta que há apenas um único produto e marca que possui os itens especificados, impedindo a livre concorrência no pregão em vigência.

O juízo de origem deferiu a liminar, nos seguintes termos:

[...] verifico que, no caso em tela, a empresa impetrante se exsurge contra suposta violação da livre concorrência, referente às restrições no tocante às especificações técnicas do objeto constantes no Edital de Pregão Eletrônico nº 037/2022 (ID nº 13799522), que expressamente optou pela aplicabilidade das Leis nºs 10.520/2002 e 8.666/1993 e suas alterações. Desta feita, conclui-se que, no presente caso, aplicam-se as disposições da lei antiga.

Pois bem. De acordo com o que previa a Lei nº 8.666/93, a concorrência “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (art. 22, § 1º). E, em casos de compras, adota-se o sistema de registro de preços deve ser observado, precedido de ampla pesquisa de mercado, com anotação de que isso não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, mas se assegura ao beneficiário do registro preferência caso venha a ser concluída a operação (art. 15, II e §§ 3º e 4º).

Nesse sentido, conforme se vê do edital do processo licitatório anexado no evento ID n° 13799522, a modalidade especificada seguiu o procedimento tal como previsto na lei supracitada. E, especificamente quanto à descrição do objeto da licitação, alvo de questionamento da impetrante, ao que me parece, a qualidade e quantidade de especificações dos veículos, se resume a um único modelo existente no mercado. Tal ponto explicarei adiante.

Segundo narrou a parte impetrante, seriam despropositadas as especificações técnicas dos veículos objeto da licitação, tais como: motor bi turbo; 2.2 litros; potência de 63 cv; alternador 14V e 250 A, bateria 12V 92Ah, espelhos retrovisores elétricos com aquecimento, exclusivo programa eletrônico de estabilidade (ESP adaptativo 91R) assistente ativo de frenagem (ABA-ACTIVE BRAKE ASSIST) entre eixos de 4325 MM, comprimento total 7367MM, altura total de 2857MM, altura interior 1840MM, KEYLESS START.

Para melhor elucidar a questão, foi determinada a intimação da autoridade apontada como coatora pelo Despacho ID nº 14731721, que se manifestou sobre o requerimento liminar (ID nº 15273451), afirmando que o motivo de terem sido previstas tais especificações se deve ao fato de que elas seriam essenciais para atender as demandas da Secretaria Municipal de Educação e do Fundo Municipal de Saúde. Isso porque o veículo sem portas laterais facilitaria o acesso dos passageiros, uma vez que, ao entrarem pela porta dianteira direita, permitir-se-ia que o corredor ficasse com acesso livre até a última fileira, garantindo maior agilidade na hora do embarque e desembarque e facilitando a entrada das pessoas.

E, ao menos por ora, parecem-me insuficientes as razões apresentadas pela autoridade coatora, uma vez que os motivos da descrição restritiva do objeto da licitação não aparentam ser indispensáveis a atender as demandas da Secretaria Municipal de Educação e do Fundo Municipal de Saúde. Afinal, ao buscar um veículo que leve e busque agentes e munícipes com conforto e segurança de um local para outro, parece-me que uma van com porta lateral, por exemplo, atenderia o Município tão bem quanto uma van sem tal porta.

Soma-se a isso o fato de que, em rápida pesquisa realizada junto ao Google, constatei que as características do bem descriminadas no edital se resumiria a um modelo único, a saber, o modelo Sprinter, fabricado pela montadora Mercedes-Benz.

Logo, mediante tais apontamentos, tudo leva a crer que a autoridade coatora, por meio do processo licitatório, buscava especificamente um determinado veículo, o que comprometeria o próprio alcance ao interesse público, mormente ao se considerar que, dentre os princípios norteadores da atividade pública, encontra-se o da eficiência, consubstanciado no alcance do fim público mediante o menor dispêndio de valores possível. Faço destaque a tal princípio, pois, ao limitar o objeto a um único modelo, além de aniquilar a ampla concorrência e a igualdade de condições entre os candidatos interessados, poderia ocorrer, inclusive, gasto excessivo e injustificado da verba pública.

Ademais, ao que me parece, apesar de a empresa ora impugnante não possuir veículo com a capacidade pretendida a atender a demanda da Municipalidade, não apenas se frustrou por não poder concorrer no certame, mas sim pela suposta violação da livre concorrência, uma vez que a descrição técnica do objeto, fora elencada de forma restrita e específica, não havendo a indicação sucinta de seu objeto, divergindo assim, do que é previsto no inciso I, do artigo 40, da lei n° 8.666/93, o que frustraria o caráter competitivo do processo licitatório.

Sendo assim, mediante tais esclarecimentos, reconheço a presença dos pressupostos necessários relacionados à tutela provisória de urgência, assim entendidos a probabilidade do direito e o pedido de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC).

PELO EXPOSTO, DEFIRO A LIMINAR, na forma dos artigos 300 e seguintes do CPC/15.

Entendo, com a devida vênia, que o entendimento não merece subsistir.

Há dois pontos aventados pela Agravante que não foram examinados na origem, cuja análise é necessária, pois prejudiciais ao exame do recurso, quais sejam, a ausência de interesse de agir e o esgotamento do mérito.

Acerca da alegada ausência do interesse de agir em razão da conclusão do procedimento licitatório, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico de que a superveniente adjudicação não configura perda do objeto do certame quando há necessidade de exame sobre eventuais nulidades no procedimento licitatório, vejamos:

[...] 2. O Tribunal de origem extinguiu o feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse superveniente, dada a perda de objeto da ação, em virtude da conclusão do processo licitatório e da subsequente celebração do contrato. 3. Tal entendimento vai de encontro a jurisprudência do STJ que se consolidou no sentido de que superveniente adjudicação não configura perda de objeto quando o certame está eivado de nulidades, uma vez que tais vícios contaminam os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.906.423/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 1/7/2021.)

[...] V - No caso, a impetrante, desde o pedido liminar, requeria a suspensão dos efeitos de todos os atos coatores ocorridos no curso do processo. Situação que se enquadra nos precedentes que preconizam que a superveniente adjudicação não importa na perda do objeto do mandado de segurança para impugnação do certame: REsp 1.774.250/MT, Rel. Ministra Assuste Magalhães, Segunda turma,DJe 13/10/2020, REsp 1.833.846/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/10/2019, AgInt no REsp n. 1.344.327/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/5/2019. VI - Agravo em recurso especial conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento para, afastada a carência de interesse processual da recorrente, determinar o retorno dos autos à origem para análise do mérito da impetração. (AREsp n. 1.481.852/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 27/10/2022.)

Em relação ao alegado esgotamento do mérito por ocasião do deferimento da medida, em igual sentido, também não merece acato, pois a natureza da medida liminar é satisfativa, o que não se confunde com a sua irreversibilidade.

Não obstante o §3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/92 vedar a concessão de liminares contra o Poder Público que esgotem, no todo ou em parte, o objeto da ação, tal imposição não é absoluta, sendo relativizada nas hipóteses em que a medida seja reversível, o que ocorre no caso dos autos.

Por outro lado, o argumento sobre a formação de litisconsórcio passivo necessário deve ser enfrentada pelo juízo
a quo
, pois não é prejudicial ao exame do recurso e ainda não foi objeto de exame em primeiro grau, de forma que a análise neste momento pode ensejar supressão de instância.

Ultrapassados esses pontos, ao menos pela devolutividade que o recurso comporta, entendo que as alegadas desproporcionalidades das exigências técnicas do objeto do certame não encontram respaldo em prova pré-constituída e, assim, são incompatíveis com a via processual eleita pela parte.

Isso porque a necessidade da aquisição do veículo e as especificações técnicas estão no âmbito de discricionariedade do Município, que possui liberdade de escolha sobre o automóvel que atenderá as necessidades do ente, bem como do momento de realização da licitação, do seu objeto, da especificação de condições de execução, das condições de pagamento, dentre outros.

Assim, é necessária uma fase instrutória, com produção de provas para comparação entre os veículos semelhantes no mercado, à luz das necessidades do Município, o que não é lícito pela via do
writ
.

Ademais, é cediço que o controle jurisdicional do mérito dos atos administrativos está adstrito a flagrantes ilegalidade e abusividade pelo Poder Público, pontos estes que não estão evidenciados no caso, ao menos em caráter liminar.

Destaco, ainda, que a exigência de qualificação técnica foi justificada tanto no Edital, quanto nas informações prestadas pela Secretaria Municipal em primeiro grau, respectivamente, nos seguintes termos:

[...] 2.1. A aquisição do veículo, objeto deste termo, é indispensável ao bom/correto andamento e desenvolvimento das atividades inerentes à Secretaria Municipal Saúde e Educação, bem como garantir condições de excelência no que se refere ao transporte de alunos, servidores e pacientes, aumentando assim a qualidade e conforto de todos que utilizam o equipamento. [...] (ID 6749201)

[...] Neste sentido, esta secretaria, realizou pesquisa de mercado, afim (sic) de obter informações quanto à veículo que pudesse atender, a capacidade máxima de “20 (vinte) lugares”, pois atenderia melhor a demanda existente.

Neste sentido, fora usada a especificação constante no Termo de Referência em comento, o qual foi encaminhado para realização de cotação de preços, conforme consta às fls. 24/26.

Importante frisar, que não foi possível constatar nenhum modelo além do especificado que tenha principalmente a característica que atenda 20 lugares, razão esta que nos levou utiliza-la, sendo as demais especificações definidas de acordo com o modelo.

Por fim, cabe destacar que ao realizar consulta, por meios eletrônicos, não pudemos constatar que a empresa ora impugnante possua veículo com a capacidade pretendida a atender a municipalidade, não cabendo neste ato, a impugnação com fim de participar do certame. [...] (ID 15273452 dos autos de origem)

Registre-se, ainda, que a municipalidade deve cumprir exigências disciplinadas no Edital da Chamada Pública nº 001/2022 da Secretaria Estadual de Educação para recebimento de recursos oriundos do Fundo Estadual de Apoio à Ampliação e Melhoria das Condições de Oferta da Educação Infantil e do Ensino Fundamental no Espírito Santo – FUNPAES, que descreveu a liberação automática de verba na hipótese de compra de veículo de até vinte lugares, vejamos:

1.1.4. Aquisição de veículo de carga (Veículo Urbano de Carga com capacidade máxima de 3 (três) toneladas ou Caminhão Toco eixo simples com capacidade de 6 (seis) toneladas) e

Van para transporte de pessoas com capacidade máxima de até 20 (vinte) lugares além do condutor, e para as Secretarias Municipais de Educação com a finalidade de atender unidades de ensino que abranjam a Educação Infantil e o Ensino Fundamental (ID 6749200)

Nota-se, ainda, que, em uma breve análise do Processo Administrativo n. 1882/2022, sem uma cognição elastecida, inexiste ilegalidade a ponto de sobrestar o procedimento licitatório e está inexistente a verossimilhança das alegações para arrimar a medida deferida.

Ante o expendido, entendo que não estão presentes os requisitos para a concessão de liminar em mandado de segurança.

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a decisão e indeferir a liminar.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pela douta relatora.

É como voto.

Sessão Virtual de 1º/4/2024 a 05/4/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões