Tribunal: TJES
Processo: 5000222-77.2021.8.08.0023
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C CONDENAÇÃO DE PERDAS E DANOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONSUMIDORA IDOSA. CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A legitimidade passiva, assim como as demais condições da ação, devem ser examinadas à luz das afirmações feitas pelo autor na inicial, aplicando-se a "teoria da asserção". Dessa forma, tendo alegado a demandante na exordial que os descontos sofridos em seu benefício previdenciário resultam de um suposto contrato celebrado junto ao apelante, há que se reconhecer a legitimidade da instituição financeira requerida para figurar no polo passivo da ação.

2. A instituição bancária, na condição de fornecedora do serviço, não demonstrou a regular contratação do empréstimo, sobretudo porque não juntou o instrumento contratual que afirma ter sido firmado pela apelada.

3.
No caso, a vítima é pessoa idosa que recebe benefício previdenciário, a qual sofreu descontos mensais decorrentes de contrato bancário que não celebrou e, assim que soube dos fatos, procurou sem sucesso o demandado para solucionar a questão, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial, motivo pelo qual o dano moral está corretamente caracterizado. Indenização reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

4. Alteração de ofício da atualização do valor devido.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 12 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000222-77.2021.8.08.0023

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA

APELADO: ANA ROSA CARDOSO FERREIRA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C CONDENAÇÃO DE PERDAS E DANOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONSUMIDORA IDOSA. CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A legitimidade passiva, assim como as demais condições da ação, devem ser examinadas à luz das afirmações feitas pelo autor na inicial, aplicando-se a "teoria da asserção". Dessa forma, tendo alegado a demandante na exordial que os descontos sofridos em seu benefício previdenciário resultam de um suposto contrato celebrado junto ao apelante, há que se reconhecer a legitimidade da instituição financeira requerida para figurar no polo passivo da ação.

2. A instituição bancária, na condição de fornecedora do serviço, não demonstrou a regular contratação do empréstimo, sobretudo porque não juntou o instrumento contratual que afirma ter sido firmado pela apelada.

3.
No caso, a vítima é pessoa idosa que recebe benefício previdenciário, a qual sofreu descontos mensais decorrentes de contrato bancário que não celebrou e, assim que soube dos fatos, procurou sem sucesso o demandado para solucionar a questão, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial, motivo pelo qual o dano moral está corretamente caracterizado. Indenização reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

4. Alteração de ofício da atualização do valor devido.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 12 de março de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5000222-77.2021.8.08.0023

Apelante:

Banco Mercantil do Brasil SA

Apelada:

Ana Rosa Cardoso Ferreira

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Única de Iconha que, na ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c condenação em perdas e danos ajuizada por Ana Rosa Cardoso Ferreira julgou procedente os pedidos na inicial, declarando inexistente o débito descrito nos autos, condenando a instituição financeira ao ressarcimento, de forma simples, das prestações descontadas no benefício previdenciário da autora, além do pagamento do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, condenando-o, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação.

Em suas razões recursais (ID 6329815) o apelante requer, preliminarmente, a extinção do feito, sem resolução de mérito, alegando que (i) é parte ilegítima para ocupar o pólo passivo da causa, haja vista que o instrumento contratual fora cedido ao Banco Bradesco S.A., o qual é responsável pelas cobranças no contracheque da recorrida; e, no mérito, sustenta, em síntese, que (ii) as alegações da apelada divergem da realidade dos fatos, tendo em vista que o contrato fora legitimamente celebrado no dia 10/05/2021, momento no qual a recorrida tomou conhecimento de todas as cláusulas contratuais; (iii) inexistem danos materiais, uma vez que não há comprovação de prejuízos causados à apelada; (iv) a incidência do dano moral não deve prosperar, pois não ficou comprovada uma lesão idônea e concreta que justifique a reparação; (vi) o
quantum
indenizatório fixado pelo magistrado singular é elevado, favorecendo, dessa forma, o enriquecimento ilícito da apelada.

Contrarrazões (ID 6329820), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 22 de fevereiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Da preliminar de ilegitimidade passiva

Sustenta o apelante sua ilegitimidade passiva alegando que o contrato objeto da lide é de responsabilidade do Banco Bradesco S.A., inexistindo qualquer vínculo com o Banco Mercantil do Brasil S.A, vez que o suposto contrato fora cedido à instituição financeira mencionada.

Sem razão o apelante. Isto porque, segundo orientação do c. STJ as condições da ação, dentre elas a legitimidade ‘’
ad causam
’’, são vistas ‘’
in status assertionis’’
(Teoria da Asserção), ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante na petição inicial (ID 6329307).

É o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – AFASTADA – TEORIA DA ASSERÇÃO – CHEQUES PRESCRITOS – AÇÃO PROPOSTA EM FACE DO EMITENTE – DESNECESSIDADE DE AFERIÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO – ÔNUS DA PROVA – RESPONSABILIDADE DO EMITENTE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
1. A legitimidade ativa, assim como as demais condições da ação, devem ser examinadas à luz das afirmações feitas pelo autor na inicial, aplicando-se a "teoria da asserção". Dessa forma, tendo alegado o demandante na exordial que faz jus ao recebimento do montante descrito nos cheques juntados às fls. 07 e 09, há que se reconhecer sua legitimidade ativa para a propositura da ação, cabendo a averiguação da procedência ou não da pretensão deduzida na inicial quando da análise do mérito das razões recursais. [...]
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 13130006417, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2016, Data da Publicação no Diário: 02/08/2016) (destaquei).

Considerando que o autor, ora apelado, alegou na petição inicial que o empréstimo é derivado de um suposto contrato de cédula de crédito bancário emitido pelo Banco Mercantil do Brasil S.A., restou demonstrada a pertinência subjetiva deste para figurar no polo passivo do processo.

Além disso, não há comprovação de que a instituição financeira notificou a recorrida acerca da cessão do crédito ao Banco Bradesco S.A., assim se posicionando este e. TJES em caso análogo:
“
Não prospera o argumento de que o contrato objeto da lide teria sido cedido, pelo fato de que não há nos autos comprovação de que o apelado foi formalmente comunicado acerca da cessão do seu contrato/dívida de um banco para outra instituição, justificando, assim, a presença do apelante no polo passivo da demanda. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada’’.

(TJES; Classe: Apelação Cível, 500156623, Relator: MARIANNE JUDICE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2022, Data da Publicação: 13/09/2022) (destaquei)

Por tais razões, rejeito esta preliminar.

É como voto.

Do mérito

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
‘’é firme a orientação deste Tribunal Superior no sentido de que
é inviável a exigência de prova de fato negativo
’
’.
(AgInt no AREsp 1.206.818/SP , Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 2/5/2018).

Quanto à celebração do instrumento contratual pactuado, note-se que a relação estabelecida entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, bem como que a causa de pedir da presente demanda refere-se à inexistência do contrato, de forma que cabia à instituição bancária demonstrar a veracidade de suas alegações e a efetiva pactuação.

Contudo, instada a indicar as provas que pretendia produzir, a instituição financeira se limitou a ratificar suas razões e pugnar pela improcedência da ação, mesmo sabendo que era seu o ônus de comprovar a existência e legitimidade do contrato bancário.

Na falta do instrumento contratual devidamente assinado pela apelada, não há como imputar-lhe a responsabilidade de arcar com seus custos, estando correta a sentença ao determinar a suspensão e restituição dos descontos em seu benefício previdenciário.

É a jurisprudência para hipóteses semelhantes:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUNTADA DO CONTRATO NO PRAZO DE RESPOSTA. INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO 1061 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ação declaratória de inexistência de débito. Parte consumidora que alega desconhecimento de contrato de empréstimo consignado firmado em seu nome. 2. Banco que deixa de juntar, sem nenhuma justificativa, o contrato que teria sido assinado pela parte consumidora no prazo previsto para apresentação da contestação (arts. 434 e 435 do CPC). 3. Ausência de contrato que, inclusive, impossibilita o consumidor de invocar a tese firmada pelo c. STJ no Tema Repetitivo 1.061 (“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).”). 4. Sentença declaratória de nulidade do contrato mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Apelação Cível, 500153161, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2023, Data da Publicação no Diário: 05/04/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DAS COBRANÇAS POSTERIORES A 30/03/2021. DANO MORAL CONFIGURADO. RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DO ART.85, PARÁGRAFO SEGUNDO, DO CPC. RECURSO IMPROVIDO. 1. A alegação de não contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário constitui fato negativo, de modo que o ônus de provar a existência da relação jurídica desloca-se para a instituição financeira, inclusive com a necessidade de demonstração da assinatura, caso o termo seja eletrônico.

2. Nos termos da jurisprudência pátria, a repetição de indébito nos contratos bancários deverá ser em dobro apenas nas cobranças posteriores a publicação do acórdão do EAREsp 600.663/RS, isto é, 30/03/2021, onde a matéria foi devidamente apreciada. 3. A fraude na contratação bancária envolvendo o consumidor enseja dano moral in re ipsa, devendo o valor arbitrado observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo o montante de R$5.000,00 (cinco mil reais) suficiente para recompor o abalo sofrido. 4. O juízo de valor do magistrado para a fixação dos honorários de sucumbência deve estar adstrito aos lindes do artigo 85, §2º e incisos do CPC. 5. Recurso improvido. (TJES; Apelação Cível, 500344285, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 18/07/2023).

No que concerne ao dano moral, conforme o entendimento da jurisprudência,
‘’o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa, ou seja, independe de comprovação do dano sofrido’’.

(TJES Apelação, 024110187010, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019; TJES Apelação, 048160194055, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/09/2019, Data da Publicação no Diário: 11/09/2019.)

No caso, a vítima é pessoa idosa que recebe benefício previdenciário, a qual sofreu descontos mensais decorrentes de contrato bancário que não celebrou e, assim que soube dos fatos, procurou sem sucesso o demandado para solucionar a questão, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial, motivo pelo qual o dano moral está corretamente caracterizado.

Em relação ao
quantum
da indenização fixada para os danos morais, o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) não está adequado aos parâmetros adotados por esta Câmara para casos análogos, por isso deve ser reduzido para o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), dado que proporcional e razoável à realidade do caso.

Nesse contexto:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. 3. O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável. 4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJ-ES - AC: 00210920720208080011, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 16/11/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2021)

Por fim, considerando tratar-se de matéria de ordem pública e a fim de adequar a sentença ao entendimento desta c. Câmara Cível, entendo por bem em alterá-la de ofício para determinar que o valor a ser restituído seja acrescido de juros de mora a partir de cada desconto indevido, pela taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Diante do exposto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento,
para reduzir a indenização por dano moral para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros de mora a partir do evento danoso (data do primeiro desconto indevido), pela Taxa Selic, e, de ofício, determinar que o valor a ser restituído seja acrescido de juros de mora a partir de cada desconto indevido, pela taxa Selic, em ambos os casos vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 12/03/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.