Tribunal: TJES
Processo: 5005091-84.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade tributária
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
. (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema 108, firmou a seguinte tese:
“Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”.

3. Todavia, nos específicos casos em que se demonstre, mediante prova documental, que a inclusão dos sócios na CDA se deu de forma ilegal, a exclusão deles pode ser realizada por meio de tal via.

4. Considerando a prova documental produzida nos autos que evidencia a violação ao contraditório e à ampla defesa dos sócios da empresa executada, correto o reconhecimento da ilegitimidade passiva.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005091-84.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

AGRAVADO: MAIZA DE SOUZA e outros

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

RELATOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
. (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema 108, firmou a seguinte tese:
“Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”.

3. Todavia, nos específicos casos em que se demonstre, mediante prova documental, que a inclusão dos sócios na CDA se deu de forma ilegal, a exclusão deles pode ser realizada por meio de tal via.

4. Considerando a prova documental produzida nos autos que evidencia a violação ao contraditório e à ampla defesa dos sócios da empresa executada, correto o reconhecimento da ilegitimidade passiva.

5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005091-84.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADO: MAIZA DE SOUZA e WANDERSON CLAYTON AMARAL

VOTO DE VISTA

Cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
em razão da decisão que acolheu a exceção de pré-executividade e reconheceu a ilegitimidade dos sócios, aqui agravados, que figuravam na CDA nº 1907/2020.

Vislumbra-se dos autos que o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
ingressou com ação de execução fiscal nº 5005125-55.2021.8.08.0024, lastreada na CDA nº 1907/2020 no valor de R$3.297,30 (três mil, duzentos e noventa e sete reais e trinta centavos), relativa a dois autos de infração decorrentes de violações às normas sanitárias e de postura.

Inicialmente a execução foi intentada em face da pessoa jurídica e, posteriormente, o Município requereu a citação dos sócios, por constarem na CDA, o que foi deferido.

Citados, os sócios opuseram exceção de pré-executividade, colacionando aos autos cópia do processo administrativo e dos autos de infração.

Por considerar que não foi apurara a prática de infração em face dos sócios e a eles não foi dada a possibilidade de defesa no curso do processo administrativo, a MM.ª Juíza
a quo
acolheu a exceção e reconheceu a ilegitimidade dos sócios.

O E. Relator,
Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
, acolheu a pretensão deduzida pelo Município no presente recurso, por compreender que os embargos à execução constituem o meio próprio para apurar a ausência de responsabilidade dos sócios, não sendo possível alcançar o desiderato pretendido por eles por meio da exceção de pré-executividade.

Como se sabe,

“a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
. (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

Cediço, também, que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema 108, que visava estabelecer se é cabível a exceção de pré-executividade para arguição de ilegitimidade passiva, em execução fiscal proposta contra os sócios da pessoa jurídica devedora, firmou a seguinte tese:
“Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”.

Ocorre que, naqueles específicos casos em que se demonstre, mediante prova documental, que a inclusão dos sócios na CDA se deu de forma ilegal, a exclusão do sócio pode ser realizada por meio da exceção.

No caso, os executados colacionaram cópia do processo administrativo que deu origem à exação tributária, de modo a demonstrar que não lhes foi oportunizada participação no procedimento e, consequentemente, que a inclusão deles violou o contraditório e a ampla defesa.

Entendo que tal matéria pode, excepcionalmente, ser conhecida pela via da exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria de ordem pública comprovada documentalmente, sem necessidade de dilação probatória.

Em casos análogos, este TJES se pronunciou:

EMENTA PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO – CABIMENTO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA – SENTENÇA TRABALHISTA RECONHECENDO A FIGURA DE EMPREGADO, E NÃO DE SÓCIO DO AGRAVADO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 2. Ainda segundo o STJ, “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução”.
3. Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória.
4. No caso vertente, a ilegitimidade passiva do agravado para figurar na execução fiscal é patente, e ainda mais flagrante do que a hipótese acima aventada, em que não é oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, na medida em que a justiça do trabalho, a quem compete a análise dos conflitos laborais privados, reconheceu que o agravado foi alçado à condição de sócio de forma irregular, e que, na verdade, exercia a posição de empregado da empresa. Foi determinada, inclusive, a anotação do vínculo laboral na CTPS do recorrido. Deste modo, se existe pronunciamento judicial reconhecendo que o agravado nem sócio da empresa executada é, não há razão para admitir o redirecionamento da execução fiscal a seu desfavor. 5. Recurso desprovido. (TJES – Agravo de Instrumento nº 5002185-29.2020.8.08.0000 – 2ª Câmara Cível – Relator: Des. Carlos Simões Fonseca – Data: 16/09/2021).

Posto isto, divirjo do E. Relator, de modo que
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É, respeitosamente, como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 2º Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital, a qual, no processo n. 5005125-55.2021.8.08.0024, ajuizado em desfavor de
TOWER CAFE E LANCHES LTDA – ME, MAIZA DE SOUZA e WANDERSON CLAYTON AMARAL
, acolheu a exceção de pré-executividade apresentada, para reconhecer a ilegitimidade passiva de Maiza de Souza e Wanderson Clayton Amaral.

Em seu recurso, o Agravante requer a reforma da decisão vergastada. Nesse sentido, sustenta o não cabimento da exceção de pré-executividade, nos termos da súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça, porquanto necessária a dilação probatória para análise das matérias aventadas.

Pois bem.

Sem maiores delongas, adianto que não vislumbro motivos para alterar o sentido decisório adotado na decisão por intermédio da qual deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

De acordo com o verbete sumular n. 393 do Superior Tribunal de Justiça,
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
.

Sendo assim, em meu sentir, a via estreita da exceção de pré-executividade não se presta a dirimir a dúvida acerca da possibilidade de responsabilização dos sócios pelos tributos em análise.

Vejamos, nesse sentido, julgado proferido pela Corte Superior, relacionado a recurso especial apreciado sob o rito dos recursos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"
. 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias,
o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento
. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Nesse mesmo caminhar, destaco os seguintes julgados, dos mais diversos Tribunais de Justiça, que em data recente, adotaram o supracitado entendimento:

[...] 2. Ora, consiste a exceção de pré-executividade em hipótese excepcional de defesa, da qual o devedor somente pode se valer contra o credor, para suscitar matéria de ordem pública, que obste, de plano, o prosseguimento do feito, e que prescinda da produção de outras provas para ser dirimida.
3. Ocorre que, atualmente se encontra pacificada a orientação do STJ de que, se os nomes dos sócios, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas constam da CDA, a eles incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, isto é, que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de Lei, contrato social ou estatutos".
4. Facilmente se infere, então, que
essa questão não se enquadra entre aquelas passíveis de serem conhecidas em exceção de pré-executividade, porque somente após dilação probatória, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, seria eventualmente franqueado ao judiciário desconstituir a presunção de liquidez e certeza da qual goza o título executivo
(CDA). [...] (TJCE; AI 0635023-81.2021.8.06.0000; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iracema Martin do Vale Holanda; Julg. 03/04/2023; DJCE 17/04/2023; Pág. 81)

[...] A questão relativa ao descabimento da apresentação de exceção de pré-executividade em execução fiscal, quando o sócio da empresa executada figurar como responsável na Certidão de Dívida Ativa, foi devidamente enfrentada no acórdão alvejado, havendo ali menção expressa à
presunção de legitimidade da CDA que impõe ao(s) executado(s) o ônus de demonstrar que não possui responsabilidade tributária,
fato que demanda dilação probatória. [...] (TJRJ; AI 0097582-29.2022.8.19.0000; Nilópolis; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luiz Fernando de Andrade Pinto; DORJ 14/04/2023; Pág. 758)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - SÓCIO APONTADO NA CDA COMO COOBRIGADO - DILAÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE - TEMA 108 DO STJ - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEIÇÃO DO INCIDENTE. 1. Na via estreita da exceção de pré-executividade são passíveis de apreciação matérias atinentes à nulidade do título, aos pressupostos processuais e às condições da ação e que prescindam de dilação probatória. 2. Embora a legitimidade da parte seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, não poderá ser objeto de exceção de pré-executividade quando demandar instrução probatória.
3. Quando o sócio da executada for apontado na CDA como responsável pelo débito, a discussão acerca da sua legitimidade passiva demanda dilação probatória, não podendo ser objeto de exceção de pré-executividade
(Tema 108 STJ). (TJ-MG - AI: 06160398320238130000, Relator: Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, Data de Julgamento: 05/09/2023, 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/09/2023)

Como se depreende,
estando o nome do sócio no título executivo que embasa a execução fiscal
, como no caso do autos,
cabe a este a comprovação de que não incorreu nas circunstâncias do artigo 135 do Código Tributário Nacional
, o que deve ocorrer pela via dos Embargos à Execução, considerando que esse tipo de controvérsia exige dilação probatória.

Outro não é o entendimento da jurisprudência, ao destacar que o exame da responsabilidade do sócio da empresa devedora requer produção de provas, motivo pelo qual a citada matéria deve ser objeto de embargos à execução, não sendo cabível que seja dirimida pela via da exceção de pré-executividade. Confira-se:

[...] 1.
Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como corresponsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo necessária a dilação probatória a ser promovida nos embargos à execução. Precedentes STJ e desta Corte.
[...] (TJGO; AI 5058835-16.2023.8.09.0016; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Marcus da Costa Ferreira; Julg. 20/04/2023; DJEGO 25/04/2023; Pág. 4562)

Por conseguinte, tem-se que a inserção do nome do sócio na CDA gera presunção da sua responsabilidade quanto ao débito executado, inclusive em homenagem à presunção de legitimidade dos atos administrativos, cabendo ao executado produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 135 do CTN.

É dizer, na hipótese vertente, se a tese defensiva desenvolvida pelos Agravados em sede de exceção de pré-executividade reside precipuamente na suposta ausência de prática dos atos previstos no art. 135 do CTN, constando seus nomes o título executivo judicial que instrui a exordial da execução fiscal, cabe aos sócios o ônus de
produzir provas
capazes de dar espeque a sua alegação, de maneira a desconstituir a CDA.

Logo, entendo que os embargos à execução fiscal constituem meio próprio para discutir a controvérsia, diante da possibilidade de produção de provas; entendimento o qual já foi encampado pela augusta Segunda Câmara Cível em julgamento recente, a saber:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. 2. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré-executividade.
4. Recurso conhecido e provido. (TJES. AI 5002551-97.2022.8.08.0000. Segunda Câmara Cível. Rel. Des. Raphael Americano Câmara. Julgado em 16/05/2023)

Ante o
exposto, conheço do recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO,
a fim de rejeitar a exceção de pré-executividade apresentada na execução fiscal de origem; bem como
julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 22/03/2024 às 14:45:22, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50338822032024
.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005091-84.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADOS: MAIZA DE SOUZA E WANDERSON CLAYTON AMARAL

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

V
OTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de
agravo de instrumento interposto pelo Município de Vitória contra a decisão proferida pelo MM. juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa das Execuções Fiscais Municipais de Vitória, que, em ação de execução fiscal ajuizada em face da empresa Tower Café e Lanches Ltda., acolheu a exceção de pré-executividade apresentada e reconheceu a ilegitimidade passiva “ad causam” dos sócios Maiza de Souza e Wanderson Clayton Amaral.

Em razão da divergência de entendimentos acerca da postulação, na sessão de
23
/04
/2024
pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Infere-se dos autos que o Município de Vitória ajuizou a a
ção de execução fiscal nº 5005125-55.2021.8.08.0024,
pleiteando
o recebimento
do crédito inscrito na
CDA nº 1907/2020, no valor de R$ 3.297,30 (três mil, duzentos e noventa e sete reais e trinta centavos),
referente
a multas aplicadas em

2 (
dois
)
autos de infração
lavrados com base em
violaç
ão

de
normas sanitárias e de postura.

A despeito de a ação ter sido proposta inicialmente
contra
a pessoa jurídica
de

Tower Café e Lanches Ltda.,
o
Município requereu
o seu redirecionamento
a
os
sócios
pelo fato de
seus nomes
c
onstarem na CDA,
pedido que
foi deferido
dando ensejo à apresentação da exceção de pré-executividade, acolhida na decisão agravada
.

A
s hipóteses em que os sócios, diretores e administradores poderão responder por dívidas de pessoa
s
jurídica
s
estão definidas nos artigos 134 e 135, do Código Tributário Nacional,
isto é
, responderão caso venham a praticar atos ilícitos – ato
s
praticado
s
com excesso de poderes, com infração à lei, estatutos ou contratos sociais – dos quais se origine a obrigação tributária (CTN, art. 135, I) ou na hipótese de liquidação da pessoa jurídica (CTN, art. 134, VII).

Destarte, o sócio, o diretor ou o administrador não se torna automaticamente responsável pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas por mero inadimplemento. É necessário que se faça presente uma das circunstâncias que, de acordo com a legislação tributária, seja capaz de lhes atribuir responsabilidade tributária.

É o que se extrai do enunciado da Súmula nº 430, do Superior Tribunal de Justiça:

“
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”

Assim, para se atribuir
responsabilidade tributária ao sócio ou administrador com fundamento no artigo 135 do Código Tributário Nacional,
é necessário que
a
A
dministração verifique o ato ilícito praticado pelo sócio desde o momento da constituição do crédito tributário
para
, posteriormente, incluí-lo como codevedor por ocasião da inscrição do crédito em dívida ativa.

M
ais que isso,
é necessário que o sócio ou administrador seja notificado da dívida
que lhe foi atribuída, para que lhe seja assegurado o exercício
do direito de
defesa em processo administrativo.

Sobre o tema,
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo proclama que os sócios devem ter participado do processo administrativo fiscal que deu origem à
certidão de dívida ativa
.

É que o contraditório e a ampla defesa constituem direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5º da Carta Magna, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A inclusão irregular do nome do sócio na
certidão de dívida ativa
, além de suprimir a instância administrativa, pode dificultar sua defesa na execução fiscal, haja vista que, para tanto, terá
que
garantir o juízo em montante equivalente ao da dívida.

Igualmente, segundo Maria Rita Ferragut, “essa situação significará, muitas vezes, intransponível barreira ao exercício à ampla defesa, barreira essa que não teria existido caso o responsável tivesse tido oportunidade de se defender já no processo administrativo”.
(Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002.
São Paulo: Noeses, 2009).

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal:

“
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – RECONHECIMENTO DO PEDIDO – CDA QUE INCLUIU O SÓCIO COMO RESPONSÁVEL PELA DÍVIDA – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

[...]

4. Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa.

5. Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.”

(TJES – AP nº 0021480-65.2020.8.08.0024, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, publicado em 17/05/2023).

“
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO SEM PARTICIPAÇÃO DA SÓCIA. INDEVIDA INCLUSÃO DA SÓCIA COMO DEVEDORA. NULIDADE DAS CDA'S. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI OU AO CONTRATO SOCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.

1. Sabe-se que a lei exige, para inserção de sócio-diretor como corresponsável tributário, que as obrigações sejam decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato social, é o que se extrai do artigo 135, do Código Tributário Nacional.

2. Embora este Relator reconheça a presunção de veracidade da CDA, analisando as cópias dos processos administrativos juntados aos autos, verifico que os mesmos tramitaram sem a participação da sócia executada, o que é capaz de afastar a presunção relativa, especialmente quando se verifica inexistir nos autos administrativos demonstração da prática de qualquer das condutas previstas no artigo 135, do Código Tributário Nacional, tampouco da dissolução irregular da empresa.

3. Ademais, do exame dos autos, constatei a falta de notificação da sócia no processo administrativo e sua posterior inserção como coobrigada na CDA, fato que representa grave afronta ao princípio do devido processo legal administrativo, do contraditório e da ampla defesa [...
]”.

(TJES – RN e AP nº 0013519-73.2020.8.08.0024, Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, Primeira Câmara Cível, publicado em 02/03/2023)

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não sendo oportunizada a defesa dos sócios mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos mesmos para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal.

2. Considerando que não há notícias da efetiva intimação dos sócios da empresa devedora no decorrer do procedimental administrativo que culminou com a expedição da CDA, para o fim de se averiguar a infração, por eles, das disposições do art. 135 do CTN, para o fim de responsabilizá-los solidariamente, afigura-se forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, conforme Súmula de nº 430 do c. STJ.

[...]”.

(TJES – AI nº 5005585-17.2021.8.08.0000, Relator: Desembargador Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, publicado em 11/05/2022).

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO REJEITADO – NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL A OPORTUNIAR AOS SOCIOS A DEFESA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS NA FORMA DO TEMA 961 DO STJ E ART. 85, §3º DO CPC/2015 RECURSO DESPROVIDO.

1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135).

2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.

3. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN.

4. Condenação relativa a honorários advocatícios na linha do Tema 961 do STJ e art. 85, §3º do CPC/2015.

6. Recurso improvido.”

(TJES – AI nº 5003567-23.2021.8.08.0000, Relator Desembargador Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, publicado em 09/03/2022)

Registre-se que, para que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório ao sócio, não basta que ele tome conhecimento da existência do processo administrativo relativo à constituição do crédito tributário instaurado contra a pessoa jurídica.

Mais do que a ciência sobre o procedimento de constituição do crédito tributário contra a pessoa jurídica, é também necessário que o sócio seja pessoalmente notificado de que também contra ele foi constituído o crédito tributário.

O sócio só terá a real possibilidade de apresentar sua impugnação fiscal e exercer de forma plena seu direito de defesa se tomar ciência de quais foram os motivos que lhe atribuíram responsabilidade tributária.

A notificação pessoal dirigida ao sócio, portanto, é imprescindível para que ele tenha a oportunidade de afastar sua condição de sujeito passivo da obrigação tributária e, por esse motivo, é indispensável para sua inclusão como codevedor por ocasião da inscrição do crédito em dívida ativa.

S
e
o sócio ou administrador estiver relacionado
na certidão de dívida ativa
como codevedor, presume-se que a
A
dministração tenha observado as exigências legais para verificação de sua responsabilidade tributária (CTN, art. 204).

Nessas circunstâncias, o sócio poderá resistir à cobrança da dívida demonstrando que não praticou ato capaz de
atribuir
responsabilidade pel
o débito tributário
ou que não
foi
observ
ado
o procedimento necessário para que fosse incluído
na CDA
como
devedor

coobrigado
.

Nesse sentido:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CÓDIGO BUZAID NÃO CARACTERIZADA. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CABE AO SÓCIO O DEVER DE PROVAR QUE NÃO AGIU COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL EM SUA GESTÃO, QUANDO O SEU NOME CONSTA NA CDA. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1º.4.2009. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

[...]

2. A Primeira Seção desta Corte, firmada no julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1º.4.2009, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que se a execução é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ocorreu qualquer das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Da mesma forma, também se consolidou no julgamento do REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.5.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento de que, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA, impõe-se ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária.

3. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou claramente que a parte recorrente não comprovou que o art. 13 da Lei 8.620/1993, declarado inconstitucional, foi utilizado como espeque da sua inclusão no feito executivo, e que o referido dispositivo não consta do fundamento legal da Certidão de Dívida Ativa, não logrando provar o executado a sua inclusão ilegal. Assim, a alteração de tal conclusão ensejaria, necessariamente, o reexame de matéria fática, providência vedada no âmbito do Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Agravo Interno do Particular desprovido.”

(AgInt no REsp 1555204/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020)

Se
for necessária a produção de prova
para
o sócio demonstrar que não praticou ato capaz de ensejar sua responsabilidade pela dívida tributária, ou que não se observou o procedimento necessário para que fosse incluído como
sujeito passivo da obrigação
,
a matéria deve ser objeto de embargos
ou de ação ordinária,
não se admitindo, em regra, a exceção de pré-executividade, por não comportar
instrução
probatória
.

T
odavia,
prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento que se consolidou com a edição da

s
úmula
nº 393, proclamando que “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandam dilação provatória”.

Em vista disso,
nos casos
em que
a exceção de pré-executividade
versar sobre matéria de ordem pública, a exemplo da arguição de ilegitimidade, e

for
instruída com prova pré-constituída dos fatos alegados,
sendo desn
ecess
ária

a
instrução probatória, não há óbice para
a sua admissão.

Na hipótese, os
agravados
apresentaram exceção de pré-executividade arguindo a sua ilegitimidade passiva para a causa e instruíram o pedido com cópia do processo administrativo que
originou a
CDA nº 1907/2020, comprovando que não foram notificados
e,
portanto,
não tiveram
a oportunidade de apresentar defesa sobre os fatos descritos nos autos de infração
ou de demonstrar que não praticaram nenhum
ato ilícito suscetível de lhes
atribuir
responsabilidade pessoal pela multa aplicada à empresa (id. 15928708).

As notificações expedidas no aludido processo foram endereçadas exclusivamente à pessoa jurídica e, em razão do não
pagamento das multas aplicadas
, foi feita a inscrição em dívida ativa, com a inclusão dos agravados como corresponsáveis.

Destarte
, é inequívoco que a inclusão
dos agravados
como responsáveis pelo crédito inscrito na CDA nº 1907/2020 foi motivada, exclusivamente, pela falta de pagamento, contrariando o enunciado da súmula nº 430 do STJ.

Não houve nenhum outro fato apurado na esfera administrativa, ao mesmo tempo em que está devidamente comprovado que
os agravados
não foram notificados do débito que lhes foi atribuído.

Averbe-se que, não
se pode confundir a notificação dirigida à pessoa jurídica, recebida por seu representante legal, com a notificação que é dirigida ao sócio, na condição de responsável tributário.

E as notificações realizadas no processo administrativo acima mencionado foram dirigidas à Tower Café e Lanches Ltda., e não há, no referido processo, nenhuma alusão à atribuição de responsabilidade aos agravados.

Destarte, é nula a inclusão
dos agravados como
corresponsáveis pelo crédito inscrito na CDA que lastreia a ação de execução fiscal nº
5005125-55.2021.8.08.0024
.

Por tais razões, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, da mesma forma que o fez o Eminente Desembargador Fabio Brasil Nery, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira