Tribunal: TJES
Processo: 0018915-56.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO
S
DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
E DA DEFESA
.
ART
IGOS
33
E 35,
LEI DE DROGAS. PEDIDO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA MESMA LEI.
IMPOSSIBILIDADE.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO
. RECURSO
S
CONHECIDO
S. PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DEFENSIVO E PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
2. Os depoimentos dos policiais militares que participam da abordagem do recorrente, principalmente no crime de tráfico de drogas, ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar o comportamento do réu e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.
3. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro e prévio. No caso, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas do apelante com terceiros, sendo imperiosa a absolvição.
4. Quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público de 1º grau, considerando que o pleito se refere tão somente à dosimetria da pena quanto ao crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/06, e levando em consideração a absolvição do apelante no mencionado delito, o recurso está prejudicado.
5. Recursos conhecidos. Parcialmente provido o recurso defensivo, e prejudicado o recurso ministerial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018915-56.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: WELBERTY DE OLIVEIRA DA SILVA e outros
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO
S
DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
E DA DEFESA
.
ART
IGOS
33
E 35,
LEI DE DROGAS. PEDIDO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA MESMA LEI.
IMPOSSIBILIDADE.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO
. RECURSO
S
CONHECIDO
S. PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DEFENSIVO E PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
2. Os depoimentos dos policiais militares que participam da abordagem do recorrente, principalmente no crime de tráfico de drogas, ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar o comportamento do réu e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.
3. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro e prévio. No caso, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas do apelante com terceiros, sendo imperiosa a absolvição.
4. Quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público de 1º grau, considerando que o pleito se refere tão somente à dosimetria da pena quanto ao crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/06, e levando em consideração a absolvição do apelante no mencionado delito, o recurso está prejudicado.
5. Recursos conhecidos. Parcialmente provido o recurso defensivo, e prejudicado o recurso ministerial.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Públic
o de 1º grau
e
Welberty de Oliveira da Silva
, inconformados com a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra às fls. 129/131v.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra os fatos às fls. 02/03, nos seguintes termos:

“
[...]
no dia 13 de novembro de 2020,
por volta e 16 horas e 40 minutos, na rua Intendente Câmara, bairro Nova Carapina I, Serra/ES, o
denuncia
do
ac
i
ma qualif
i
cado, trazia cons
i
go, para o tráfico, em desacordo co
m
determinaç
ã
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nt
ar, sete buchas da droga conh
e
cida corno "
m
aconha", be
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como, em sua
localizada o n
º
501, da mesma rua Intendente C
âm
ara, no bairro Nova Cara p/na I, Serra/ES, tinha a
posse, e desacordo co
m
determ
i
na
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o legal ou regulamentar, de u
m
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a de fogo, marca Taurus,
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, calibre .380 ACP,
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morador que não qu
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ficar, o qual
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informou e havia visto u
m
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í
duo, conhecido na região pela alcunha de "DG", que era responsável
pela seg
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co de drogas e estava de posse de urna pistola cro
m
ada.

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informações, os Polic
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co
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as informadas, o qual, ass
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que
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dência.

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tude do denunc
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tas, o que
motivou
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de WELBERTY que estava agachado na porta
do imóvel, bastante
ofegante e nervoso. Ao lado do
denunciad
o
fora
m
apreendidas as sete buchas de
m
aconha, que ele ass
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suas.

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a de fogo
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onada, o denunciado infor
m
ou que a ha
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do dentro
da gelade
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entre as frutas e verduras, o que fo
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rovado, sendo ela apreend
i
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abastecida
com
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ente a u
m
coldre de pistola e u
m
r
á
dio co
mun
icador marca
Baofeng,
sintonizado na frequência utilizada pelos integrantes do grupo responsável pelo tráfico de drogas na região, o que demonstra que o denunciado estava associado a outras pessoas para a prática do tráfico ilícito de drogas.

[...].”

Após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
julgou procedente a pretensão estatal e, via de consequência,
condenou
o apelante nas sanções dos
artigos 33 e 35,
ambos
d
a Lei nº 11.343/06
, à pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de
1.200
(
mil e duzentos
)
dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ao apresentar
razões
às fls. 136/138, o
Parquet
de 1º grau requer o redimensionamento da pena quanto ao crime do artigo 35 da Lei de Drogas, ao fundamento de que foi estabelecida pena-base abaixo do mínimo legal.

A defesa apresentou
razões recursais
às fls. 158/167, requerendo a absolvição quanto aos crimes que foi condenado, e, subsidiariamente, a desclassificação do delito do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, que diz respeito ao uso de entorpecentes. Ainda, postula o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, a redução da pena de multa, os benefícios da gratuidade da justiça e o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem. Inicialmente, quanto ao
pleito de absolvição das sanções do a
rt
igo
33,
caput
, da Lei 11.343/06
, é sabido que constitui um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no tipo penal.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas
restou devidamente evidenciada

por meio do
Boletim Unificado de fls.
07/13; do

Auto de Apreensão de fl.

22; do

Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
23; do

Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo à fl. 24; do

Laudo de Exame de Arma de
F
ogo e Material às fls. 100/102; e do
Laudo de Exame Químico
à
fl. 108, que atestam a apreensão de 07 (sete) buchas de maconha, totalizando 13,6g da substância
.

De igual modo, no que diz respeito à
autoria
, ressalto que também é incontestável a partir da prova documental e testemunhal produzida no caderno processual,
sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular, o
Policial Militar
Alessandro Moura Batista
, ainda em sede investigativa, às fls. 16/17, narrou
a ocorrência

da seguinte forma
:

“[...] durante patrulhamento a
bordo
da
viatura 4423,composta pelo
C
abo
M
oura e
S
oldado
B
orges, na
R
ua
In
tendente
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mara, bairro
N
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, fomos abordados por um
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orador, que por motivos de segurança pediu para que não fosse i
d
entificado, este nos relatou que havia visualizado um indiv
í
du
o
de posse de uma pistola cromada,
o
suspeito vestia camisa vermel
h
a e bermuda, ainda segundo
o
denunciante
o
suspeito
é
conhec
i
do no bairro pela alcunha de "
DG
", sendo ele responsável pelas
segurança
do tr
á
fico de drogas no local.
D
e posse das informações intensificamos
o
patrulhamento na regi
ã
o e nos depara os em frente a resid
ê
ncia de número 501, com um indiv
í
duo com as
m
esmas características descritas acima, sendo que ao perceber nossa aproximação entrou rapidamente no imóvel,
o
que levou a fundada suspeita de que estivesse de posse de algum materi
al
ou subst
â
ncia il
í
cita.
A
p
ó
s desembarcamos da viatura conseg
u
imos abordar
o
nacional
W
elberty de
O
liveira da
S
ilva, 20 anos, q
ue
estava agachado na porta do imóvel, bastante ofegante e nervos
o
.
E
le fo
i
abordado e revistado pelo
C
abo
M
oura, que encont
rou
no chão, ao lado de
W
elberty, sete (07) buchas de subst
ân
cia semelhante a maconha, que ele assumiu ser de sua proprie
d
ade.
A
inda durante entrevista, ele assumiu ter escondido uma pistola dentro da geladeira, em meio a fruta
s e
verduras, sendo
encontrado pelo Cabo Moura, no exato local descrito pelo conduzido, uma pistola da marca Tauros, modelo HC 58 plus, com capacidade para dezoito (18) munições, alimentada com onze (onze) munições intactas, do mesmo calibre da arma. Foi apreendido junto com a arma um coldre e um rádio comunicados da marca Baofeng, que estava na frequência do tráfico de drogas
[...]”.

Também em sede policial, o agente de segurança pública André Soares Borges, às fls. 18/19, narrou os fatos no mesmo sentido.

Posteriormente, ao prestar depoimento em juízo, em mídia à fl. 124, o policial Alessandro Moura confirmou os fatos narrados na exordial acusatória, asseverando que é muito atuante na região, e que por isso foi acionado por um morador do bairro, que informou a respeito de um indivíduo que fazia a segurança do tráfico de drogas local, que estava armado e comercializando entorpecentes em frente a uma residência.

Diante da informação, os policiais militares se dirigiram até o local indicado, ocasião em que visualizaram o ora apelante, que contava com as características apontadas na denúncia, agachado, tendo corrido para dentro de casa ao perceber a aproximação da guarnição.

O policial rememorou, ainda, que com o réu foram apreendidas 07 (sete) buchas de maconha, e dentro de sua casa, apreendido um revólver e um rádio comunicador.

Por fim, narrou que já havia recebido informações de que o ora apelante fazia a segurança do tráfico de drogas no bairro, porém não se recorda de ter o abordado em outra ocasião.

As supramencionadas informações foram confirmadas em juízo pelo policial
André Soares Borges,
em mídia à fl. 124.

Nes
s
a linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Ness
a perspectiva
,
em que pese a negativa de autoria da prática do tráfico de droga por parte do réu,
verifico não ser possível
a absolvição ou a
desclassificação da conduta p
ara uso de entorpecentes
,
considerando a apreensão de arma de fogo, rádio comunicado
r
, e
especialmente os depoimentos dos policiais militares,

que informaram
que é de conhecimento da guarnição a prática do tráfico de drogas por parte do réu.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o
usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que os recorrentes sejam usuários de drogas e, ao mesmo tempo, dediquem-se a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Logo, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do

apelante
no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
não podendo prosperar
o
s pedidos de absolvição e
desclassificação
para
o artigo 28, da Lei de Drogas
.

Noutro giro, a defesa
postula a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas
, que se encontra tipificad
o no art. 35,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, cujo texto legal está assim disposto:

“
Art. 35
. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”.

Portanto, a conduta descrita no artigo acima consiste em duas ou mais pessoas, associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da Lei de Tóxicos. Dessa forma, não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio.

Dito isso, no caso dos autos, ao analisar com acuidade as provas dispostas no caderno processual, entendo que
muito embora
os depoimentos dos policiais militares e as circunstâncias de apreensão da droga sejam suficientes para a condenação nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, não se pode dizer o mesmo quanto ao crime do artigo 35, da mesma lei.

I
sso porque, não obstante os militares tenham informado
o conhecimento
de que o réu participa da segurança do tráfico de entorpecentes do bairro em que reside, as circunstâncias da abordagem não dispõem de elementos seguros de que o réu realmente está associado a terceiros, e, caso faça parte de alguma associação criminosa, qual é o grupo criminoso, quais pessoas são integrantes, qual o papel de cada integrante, e o tempo que estes estão associados.

Assim, em que pese a existência de
indícios de
que o apelante faz parte de alguma associação criminosa voltada para a prática do crime de tráfico de drogas,
o caderno processual não dispõe de elementos que
impliquem em certeza de vínculo associativo estável, duradouro e com divisão de tarefas do apelante com outros indivíduos na prática do tráfico de drogas.

Sendo assim, é de se ressaltar, ainda, que no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restam dúvidas quanto à autoria do delito de associação para o tráfico de drogas por parte do
apelante.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam pl
enamente satisfatórias para ensejar a condenação do apelante n
o
tráfico de drogas, não implicam em certeza a respeito de estabilidade, vínculo associativo e divisão de tarefas do apelante com terceiros indeterminados, razão pela qual
A
BSOLVO
WELBERTY DE OLIVEIRA DA SILVA

das sanções do

artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Prosseguindo, quanto ao pedido de redução da pena de multa em razão da hipossuficiência do réu, padece de interesse recursal, uma vez que a pena de multa foi fixada no mínimo legal na sentença
a quo
.

Noutro giro, quanto ao
recurso interposto pelo Ministério Público de 1º grau
, considerando que o pleito se refere tão somente à dosimetria da pena quanto ao crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/06, e levando em consideração a absolvição do apelante no mencionado delito, entendo que
o recurso está prejudicado
.

Assim, tendo em vista a absolvição do apelante quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, estabeleço a pena definitiva para cumprimento de Welberty de Oliveira da Silva em
06 (seis) anos
e 08 (oito) meses
de reclusão e
5
00 (
quinhentos
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, haja vista ser a pena estabelecida quanto ao crime do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas em 1º grau de jurisdição, a qual não merece reparos.

Estabeleço o regime semiaberto para início de cumprimento de pena
, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

N
o que diz respeito ao desejo de recorrer em liberdade,
ressalto que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.

Por derradeiro,
quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça,
o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira d
o
apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
capu,
e § 1°, do Código de Processo
Civil
.

Por todo exposto,
conheço
dos recursos de apelação interpostos, e, no mérito,
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso defensivo, a fim de
absolver Welberty de Oliveira da Silva das sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, e
JULGO PREJUDICADO
o recurso ministerial, mantendo-se inalterados os termos da sentença que não foram expressamente modificados neste voto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)