Tribunal: TJES
Processo: 0008327-72.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM CARÁTER PRECÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. EXONERAÇÃO DO CANDIDATO CLASSIFICADO EM SEGUNDO LUGAR APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.
2.
Além disso, em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para os mesmos cargos, destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal.
3.
“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, havendo desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, surge, para o candidato classificado imediatamente posterior, o direito subjetivo de nomeação, desde que a desistência tenha ocorrido dentro do prazo de validade do concurso” (STJ - AgInt no AgInt no RMS: 63017 AL 2020/0046855-6, Relator: FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 07/12/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2022).
4.
Hipótese em que a
exoneração a pedido da candidata classificada em 2º lugar ocorreu oito meses após o fim do prazo de validade do concurso. Desta forma, não se pode dizer que a mera expectativa de direito da Apelante se convolou em direito subjetivo à nomeação.
5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008327-72.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALESSANDRA SILVA RAMOS FERNANDES e outros (2)

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM CARÁTER PRECÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. EXONERAÇÃO DO CANDIDATO CLASSIFICADO EM SEGUNDO LUGAR APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.
2.
Além disso, em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para os mesmos cargos, destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal.
3.
“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, havendo desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, surge, para o candidato classificado imediatamente posterior, o direito subjetivo de nomeação, desde que a desistência tenha ocorrido dentro do prazo de validade do concurso” (STJ - AgInt no AgInt no RMS: 63017 AL 2020/0046855-6, Relator: FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 07/12/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2022).
4.
Hipótese em que a
exoneração a pedido da candidata classificada em 2º lugar ocorreu oito meses após o fim do prazo de validade do concurso. Desta forma, não se pode dizer que a mera expectativa de direito da Apelante se convolou em direito subjetivo à nomeação.
5.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008327-72.2018.8.08.0011

APELANTES: ALESSANDRA SILVA RAMOS FERNANDES E OUTROS

APELADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença de fls. 172/178 (integrada pela Decisão de ID 9582065), proferida pelo MM Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da presente
“Ação Ordinária”
ajuizada por Alessandra Silva Ramos Fernandes, Laine Keli Subtil Justino de Souza e Marilene de Paula Vieira Franklin em desfavor do Município de Cachoeiro de Itapemirim, julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões recursais (ID 9582068) as Apelantes pugnam pela reforma da sentença sob os seguintes fundamentos:

(i)
que se inscreveram no concurso público da Prefeitura de Cachoeiro de Itapemirim regido pelo Edital nº 01/2016, destinado ao preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Professor de Libras, para o qual restaram previstas 02 (duas) vagas + cadastro de reserva;

(ii)
que obtiveram aprovação para o cadastro de reserva;

(iii)
que durante o período de validade do certame o Município realizou contratação de temporários para o mesmo cargo para o qual as recorrentes encontram-se classificadas, o que configuraria preterição imotivada; e

(iv)
que na data de 26/08/2019 a segunda colocada no certame foi exonerada, o que fez surgir nova vaga, a qual deveria ter sido preenchida com a nomeação da Apelante Alessandra Silva Ramos Fernandes, classificada em 3º lugar no concurso.

Presentes os pressupostos recursais, passo à análise do recurso de Apelação.

Pois bem. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital
possui mera expectativa de direito
, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.

Neste sentido, peço vênia para trazer à colação a ementa do referido acórdão, na parte que interessa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
[...] (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Logo, na esteira da jurisprudência acima colacionada, em relação à sua nomeação, o candidato possui mera expectativa de direito, a qual somente se tornará direito subjetivo caso:
(i)
houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF), ou
(ii)
surjam novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Inicialmente, ressalte-se que não há que se falar em preterição no presente caso, na medida em que a Apelante foi aprovada fora do número de vagas, havendo mera expectativa de nomeação.

Além disso, em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para o mesmo cargo (Professor
de Libras
), destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal.

Nesta linha, trago à colação os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO – RECURSO DESPROVIDO. 1. É pacificado o entendimento de que, quando se trata de concurso público, o candidato que é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem o direito subjetivo à nomeação. Já em situação diversa, quando o aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas uma expectativa de direito, na qual depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas vagas.
2. A contratação de servidores para ocupar cargo por designação temporária, por si só, não gera o direito à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, devendo a parte comprovar que tais contratações foram destinadas ao preenchimento de cargos efetivos.
(TJES, Apelação Cível nº 0002419-54.2018.8.08.0069, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 31/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO INEXISTÊNCIA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO SENTENÇA PROLATADA EM AÇÃO AJUIZADA POR OUTRA CANDIDATA JUÍZO PROFERIDO EM COGNIÇÃO EXAURIENTE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A simples existência de contratação de servidores temporários não pode ser reputada automaticamente ilegal, não sendo suficiente para convolar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa que decorre da aprovação para o cadastro de reserva. 2. A mera designação de profissionais em caráter temporário não demonstra, por si só, que a contratação destes visa preencher aquelas vagas destinadas aos servidores efetivos.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000236, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/11/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO AUTOMÁTICA. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DURANTE PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PARA CARGO EFETIVO. POSSIBILIDADE. INSTITUTOS DISTINTOS. RECURSO PROVIDO.[...]
IV- A nomeação de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso não tem o condão, por si só, de comprovar o surgimento de novas vagas para o cargo efetivo, ato que depende de lei específica, cuja implementação acarreta despesas permanentes para a Administração Pública. V- Não há que se falar na impossibilidade de realização de processo seletivo e, até mesmo, na contratação de servidores em caráter temporário, concomitante à existência de concurso público para cargo efetivo em andamento, por se caracterizarem institutos distintos, cujas particularidades visam atender a objetivos diversos na gestão da Administração Pública.
VI- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000129, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2018, Data da Publicação no Diário: 18/10/2018)

Neste sentido, analisando o caderno processual, concluo que não consta dos autos qualquer prova no sentido de que as contratações temporárias tiveram por objetivo o preenchimento de cargos vagos efetivos.

Por fim, passo à análise da situação específica da Apelante Alessandra Silva Ramos Fernandes, que restou classificada em 3º lugar no concurso. Alega a recorrente que, tendo ocorrido a exoneração a pedido da 2ª colocada no concurso – Berenice Araújo Teixeira Viviani – ocorreu o surgimento de nova vaga e o seu direito subjetivo à nomeação.

Sobre o tema, conforme já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. UMA VAGA. EXONERAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO. CLASSIFICADO EM SEGUNDO LUGAR. NOMEAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I -Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Erick Acerb Barbosa contra o Governador do Estado de Alagoas e a Reitora da Universidade Estadual de Ciências da Saúde de Alagoas (UNCISAL) objetivando a sua nomeação ao cargo de médico nefrologista, por ter sido aprovado na 2ª colocação do concurso público, no qual previa uma vaga, uma vez que a primeira colocada foi exonerada do cargo. II - No Tribunal a quo, denegou-se a segurança. Esta Corte deu provimento ao recurso ordinário para conceder a segurança.
III – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, havendo desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, surge, para o candidato classificado imediatamente posterior, o direito subjetivo de nomeação, desde que a desistência tenha ocorrido dentro do prazo de validade do concurso.
Nesse sentido:( AgInt nos EDcl no REsp n. 1.584.867/PE, relator Ministro Francisco Falcão, relatora para acórdão Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 28/6/2022.) [...] (STJ - AgInt no AgInt no RMS: 63017 AL 2020/0046855-6, Relator: FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 07/12/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2022)

No mesmo sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCURSO PÚBLICO CANDIDATOS APROVADOS NOMEADOS E EMPOSSADOS VACÂNCIA DO CARGO POR EXONERAÇÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - SURGIMENTO DE VAGAS - DIREITO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - RECURSO DESPROVIDO. 1 Nos termos da jurisprudência do STJ: os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. (MS 21.014/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018)
2 - A vacância do cargo, ainda que por força de exoneração de candidatos anteriormente nomeados e empossados, durante o prazo de validade do certame, confere direito subjetivo à nomeação ao próximo colocado, tendo em vista que a nomeação evidencia a necessidade de provimento do cargo e impõe a Administração a contratação. 3 Deixa de ser mera expectativa de direito e passa a ser direito público subjetivo a nomeação de candidato aprovado em concurso público, quando, a princípio, foi classificado fora do número de vagas, mas, em decorrência da exoneração do candidato melhor classificado, passa a figurar dentro do número de vagas disponibilizadas.
4 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012189003010, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/03/2019, Data da Publicação no Diário: 01/04/2019)

Conforme se vê, o direito subjetivo à nomeação do candidato com classificação imediatamente posterior só surge se a exoneração do candidato aprovado dentro do número de vagas ocorrer
no prazo de validade do concurso
.

Na presente hipótese, conforme o subitem 14.5 do Edital nº 001/2016, o prazo de validade do concurso público em questão era de 02 (dois) anos, contados a partir da data de sua homologação, podendo sofrer prorrogações a critério do Poder Público Municipal.

A homologação do concurso, por sua vez, ocorreu em 29/12/016, de forma que o prazo de validade do certame expirou-se em 29/12/2018, não havendo notícia nos autos acerca de prorrogações do referido prazo.

A exoneração a pedido da candidata Berenice Araújo Teixeira Viviani, por sua vez, ocorreu em 29/08/2019, através do Decreto nº 28.815, ou seja, oito meses após o fim do prazo de validade do concurso.

Diante de tal fato, não se pode dizer que a mera expectativa de direito da Apelante Alessandra Silva Ramos Fernandes se convolou em direito subjetivo à nomeação.

Face o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo incólume a r. sentença.

Tendo em vista o desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em 3% (três por cento), a serem suportados pelas Apelantes.

Todavia, considerando que as partes sucumbentes encontram-se amparadas pela assistência judiciária gratuita, a exigibilidade das verbas de sucumbência em relação às mesmas encontra-se condicionada à modificação de sua situação patrimonial, na forma do art. 98, § 3º do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria. Este é o voto.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação.