Tribunal: TJES
Processo: 5006735-18.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-09-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO CONTRA OBESIDADE. CIRURGIAS REPARADORAS. NEGATIVA INDEVIDA.
ÔNUS DA PROVA. OPERADORA DE SAÚDE.
ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. DOENÇA NÃO EXCLUÍDA PELO CONTRATO.
TEMA Nº 1069, STJ.
DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O caso em questão revela típica relação de consumo, em que as partes se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este, em especial, o diploma legal aplicável.
2.
A responsabilidade da operadora do plano de saúde em tais relações é objetiva, na forma do art. 14, da Lei nº 8.078/90, eis que é alegado dano decorrente de falha na prestação dos seus serviços, hipótese em que não é necessária a demonstração de culpa, mas somente do dano e do nexo de causalidade.

Nesta trilha também caminha a jurisprudência do c. STJ, cuja súmula nº 608 enuncia
que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

3.

Neste contexto, ônus da prova estabelecido em primeiro grau
(Decisão Saneadora)
, cabe
ria
a operadora de plano de saúde comprovar que não cometeu falha na prestação de serviço, qual seja -
negativa indevida do tratamento
.

4.

A
operadora de saúde
não pode
transferir à consumidora a responsabilidade de manutenção dos áudios do protocolo em que a recorrente narra que houve a negativa da cirurgia pós-bariátrica. Cabia a parte apelada dentro do seu ônus trazer prova de que autorizou o tratamento, sobretudo depois de ajuizada a demanda, poderia te reconhecido o pedido
na via judicial
, mas não o fez.
5.

É

des
necessário
o consumidor esgotar a via
administrativa, como forma de garantir o procedimento desejado, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário
,
previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
6.

R
egistro que o C. Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de fornecimento de tratamento não previsto no rol da ANS quando o mesmo se mostre essencial para garantir a saúde do segurado, especialmente porque
o fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo
. (AgInt no AREsp 1036187/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017.
7
.
As cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa.
8.
Acerca da matéria o c. STJ fixou tese jurídica no tema repetitivo nº 1069, no sentido de assegurar a cobertura obrigatória da cirurgia plástica reparadora em paciente pós-cirurgia bariátrica, exatamente como na hipótese dos autos, sobretudo diante de laudo do médico assistente apontado a sua necessidade, não havendo dúvida no presente caso.

9
.
Acerca do valor da condenação, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da
parte
apelada
, com a extensão dos danos experimentados pela parte
apelante
, com a capacidade econômica das partes e com os precedentes desta Egrégia Primeira Câmara.
10
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006735-18.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FRANCIANE OLEGARIO DE SOUZA SANTANA

APELADO: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO CONTRA OBESIDADE. CIRURGIAS REPARADORAS. NEGATIVA INDEVIDA.
ÔNUS DA PROVA. OPERADORA DE SAÚDE.
ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. DOENÇA NÃO EXCLUÍDA PELO CONTRATO.
TEMA Nº 1069, STJ.
DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O caso em questão revela típica relação de consumo, em que as partes se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este, em especial, o diploma legal aplicável.
2.
A responsabilidade da operadora do plano de saúde em tais relações é objetiva, na forma do art. 14, da Lei nº 8.078/90, eis que é alegado dano decorrente de falha na prestação dos seus serviços, hipótese em que não é necessária a demonstração de culpa, mas somente do dano e do nexo de causalidade.

Nesta trilha também caminha a jurisprudência do c. STJ, cuja súmula nº 608 enuncia
que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

3.

Neste contexto, ônus da prova estabelecido em primeiro grau
(Decisão Saneadora)
, cabe
ria
a operadora de plano de saúde comprovar que não cometeu falha na prestação de serviço, qual seja -
negativa indevida do tratamento
.

4.

A
operadora de saúde
não pode
transferir à consumidora a responsabilidade de manutenção dos áudios do protocolo em que a recorrente narra que houve a negativa da cirurgia pós-bariátrica. Cabia a parte apelada dentro do seu ônus trazer prova de que autorizou o tratamento, sobretudo depois de ajuizada a demanda, poderia te reconhecido o pedido
na via judicial
, mas não o fez.
5.

É

des
necessário
o consumidor esgotar a via
administrativa, como forma de garantir o procedimento desejado, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário
,
previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
6.

R
egistro que o C. Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de fornecimento de tratamento não previsto no rol da ANS quando o mesmo se mostre essencial para garantir a saúde do segurado, especialmente porque
o fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo
. (AgInt no AREsp 1036187/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017.
7
.
As cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa.
8.
Acerca da matéria o c. STJ fixou tese jurídica no tema repetitivo nº 1069, no sentido de assegurar a cobertura obrigatória da cirurgia plástica reparadora em paciente pós-cirurgia bariátrica, exatamente como na hipótese dos autos, sobretudo diante de laudo do médico assistente apontado a sua necessidade, não havendo dúvida no presente caso.

9
.
Acerca do valor da condenação, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da
parte
apelada
, com a extensão dos danos experimentados pela parte
apelante
, com a capacidade econômica das partes e com os precedentes desta Egrégia Primeira Câmara.
10
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006735-18.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FRANCIANE OLEGARIO DE SOUZA SANTANA

Advogado do(a) APELANTE: COLUMBANO FEIJO - SP346653
APELADO: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELADO: JOAO VICTOR CARAN BARBOSA - ES25622-A

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1ª
Vara Cível de
São Mateus
que, em suma, julgou
im
procedentes os pedidos
iniciais
.

Diante das razões veiculadas pelas partes ao longo do processo, em especial em grau recursal, assim como dos motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar:
(
i)
necessidade de inversão do ônus da prova;
(ii)
desnecessidade de esgotamento da via administrativa;
(iii)
comprovação da necessidade da cirurgia bariátrica;
(iv)
ocorrência de dano moral e necessidade de fixação da indenização em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O caso em questão revela típica relação de consumo, em que as partes se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este, em especial, o diploma legal aplicável.

A responsabilidade da operadora do plano de saúde em tais relações é objetiva, na forma do art. 14, da Lei nº 8.078/90, eis que é alegado dano decorrente de falha na prestação dos seus serviços, hipótese em que não é necessária a demonstração de culpa, mas somente do dano e do nexo de causalidade.

Nesta trilha também caminha a jurisprudência do c. STJ, cuja súmula nº 608 enuncia
que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

Neste contexto, conforme ônus da prova estabelecido em primeiro grau
(Decisão Saneadora)
, cabe
ria
a operadora de plano de saúde comprovar que não cometeu falha na prestação de serviço, qual seja -
negativa indevida do tratamento
.

Assim, entendo que não é
necessário
o consumidor esgotar a via
administrativa, como forma de garantir o procedimento desejado, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário,
previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Neste sentido:
“ [...]1. Em se tratando de relação de consumo, não é necessário o esgotamento da via administrativa para que a parte ingresse na via judicial, sob pena de violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Preliminar rejeitada. [...]”
Data: 23/
04
/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0003293-72.2021.8.08.0024. Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Provas em geral.

Desta forma, não cabe a operadora de saúde tentar transferir à consumidora a responsabilidade de manutenção dos áudios do protocolo em que a recorrente narra que houve a negativa da cirurgia pós-bariátrica. Cabia a parte apelada dentro do seu ônus trazer prova de que autorizou o tratamento, sobretudo depois de ajuizada a demanda, poderia te reconhecido o pedido
na via judicial
, mas não o fez.

Outrossim
,
em relação a questão de fundo,
registro que o C. Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de fornecimento de tratamento não previsto no rol da ANS quando o mesmo se mostre essencial para garantir a saúde do segurado, especialmente porque
o fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo
. (AgInt no AREsp 1036187/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017.

Ademais, as cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa.

Analisando os autos, verifico que há laudo médico com indicação de cirurgias reparadoras em razão das sequelas ocasionadas pelo procedimento bariátrico anteriormente a que a parte apelante fora submetida. Além disso, também há laudo psicológico atestando o desenvolvimento de ansiedade e depressão pela parte apelante, igualmente decorrente das sequelas pós-bariátrica.

Como se percebe dos laudos, o tratamento da obesidade não se resume à cirurgia bariátrica por si só, mas inclui uma abordagem multidisciplinar, cujas cirurgias reparadoras posteriores e abordagem psicoterapêutica se mostram como parte integrante do próprio tratamento e, na maioria dos casos, imprescindíveis ao seu êxito.

Neste sentido, considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação ao tratamento da obesidade, é indevida a negativa de cobertura das cirurgias reparadoras, intimamente ligadas ao tratamento da doença e imprescindíveis para alcançar o sucesso do procedimento, seja porque o rol da ANS é meramente exemplificativo, seja porque não há exclusão expressa da doença, seja porque tem o condão de frustrar as bases e os fins do contrato de assistência à saúde, colocando o consumidor em desvantagens excessiva.

Nesse sentido também é a jurisprudência do c. STJ em hipótese semelhante,
in verbis
:

Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita por profissional habilitado ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal ato não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.Precedentes da Terceira Turma. 4. É assente a jurisprudência desta Casa no sentido de que, em regra, sendo indevida a negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde do tratamento médico pleiteado, caracterizado fica o ilícito civil ensejador da reparação por danos morais. Incidência da Súmula nº 83 do STJ.
(AgInt no AREsp 1915571/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

Ressalto, outrossim, que acerca da matéria o c. STJ fixou tese jurídica no tema repetitivo nº 1069, no sentido de assegurar a cobertura obrigatória da cirurgia plástica reparadora em paciente pós-cirurgia bariátrica, exatamente como na hipótese dos autos, sobretudo diante de laudo do médico assistente apontado a sua necessidade, não havendo dúvida no presente caso, vejamos:

(i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e
, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto a o caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador. (REsp n. 1.870.834/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023.)

Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame que se mostrava, conforme os laudos médicos, imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pela apelante, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

Acerca do valor da condenação, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da
parte

apelada
, com a extensão dos danos experimentados pela parte
apelante
, com a capacidade econômica das partes e com os precedentes desta Egrégia Primeira Câmara,
in verbis
:

3.
O atraso inescusável na disponibilização de tratamento essencial à preservação da saúde da autora/apelada configura violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, ensejando o dever de indenizar o dano moral suportado. 4. Deve ser mantida a quantia fixada a título de danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), já que inegavelmente a apelada sofreu abalo que ultrapassa o mero aborrecimento, não só pelas tentativas em resolver administrativamente o impasse, como também por ter permanecido por tempo considerável sem realizar procedimento necessário à sua situação clínica, causando inclusive agravamento no quadro de saúde.
5. Recurso conhecido e desprovido. Data: 22/
06
/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5010946-40.2021.8.08.0024. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Tratamento médico-hospitalar.

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso,
para reformando a sentença, julgar procedentes os pedidos autorais,
com resolução do mérito,
na forma do art. 487, I do CPC, a fim de
(i)

condenar a apelada
na obrigação de fazer, qual seja
custear integralmente todo o tratamento, incluindo todo e qualquer material e/ou medicamento requisitado pelo médico e inerente ao tratamento cirúrgico, constante no laudo médico
constante dos autos; bem como
(ii)

condenar a apelada em R$ 10.000,00 (dez mil) reais a título de indenização por danos morais, corrigidos desde da citação pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com outro índice sob pena de
bis in idem
, diante da relação contratual existente entre as partes.

Diante da nova feição sucumbencial, inverto os ônus sucumbenciais, condenando a apelada em custas processuais e honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, respeitado os parâmetros do art. 85, § 2º do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - de 02.09.2024 a 06.09.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.