Tribunal: TJES
Processo: 0003642-79.2023.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2024-02-16

Ementa:
HABEAS CORPUS
.
ESTELIONATO, LAVAGEM DE DINHEIRO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (“OPERAÇÃO XAMPU”). I
NCOMPETÊNCIA
DO JUÍZO.
VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. NECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. DECISÃO LIMINAR RATIFICADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. A incompetência do juízo deve ser arguida através de incidente processual próprio, não sendo a ação constitucional a via adequada à análise do tema.

2. A decisão que decretar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada, de forma concreta e individualizada, sob pena de violação ao princípio da fundamentação das decisões jurisdicionais (art. 93, IX, da Constituição da República), e à regra do art. 315, §1º, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019.

3. Não se considera fundamentada a decisão judicial que se limita à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida, conforme expressamente disposto no art. 315, §2º, I, do CPP.

3. No presente caso, embora se reconheça a existência da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, verifica-se que não há risco concreto à ordem pública, sendo possível a colocação dos pacientes em liberdade, por meio de medidas cautelares diversas.

4.
Liminar ratificada e ordem parcialmente concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003642-79.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: LUZILDO ADEODATO BORGES e outros (2)

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE CARIACICA - 3ª VARA CRIMINAL

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

HABEAS CORPUS
.
ESTELIONATO, LAVAGEM DE DINHEIRO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (“OPERAÇÃO XAMPU”). I
NCOMPETÊNCIA
DO JUÍZO.
VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. NECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. DECISÃO LIMINAR RATIFICADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. A incompetência do juízo deve ser arguida através de incidente processual próprio, não sendo a ação constitucional a via adequada à análise do tema.

2. A decisão que decretar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada, de forma concreta e individualizada, sob pena de violação ao princípio da fundamentação das decisões jurisdicionais (art. 93, IX, da Constituição da República), e à regra do art. 315, §1º, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019.

3. Não se considera fundamentada a decisão judicial que se limita à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida, conforme expressamente disposto no art. 315, §2º, I, do CPP.

3. No presente caso, embora se reconheça a existência da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, verifica-se que não há risco concreto à ordem pública, sendo possível a colocação dos pacientes em liberdade, por meio de medidas cautelares diversas.

4.
Liminar ratificada e ordem parcialmente concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0003642-79.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: LUZILDO ADEODATO BORGES, ISAAC GABRIEL BORINI BORGES, CLAUDIA CRISTINA BORINI BORGES

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE CARIACICA - 3ª VARA CRIMINAL

Advogado do(a) PACIENTE: JARDEL SABINO DE DEUS - ES15532
Advogado do(a) PACIENTE: JARDEL SABINO DE DEUS - ES15532
Advogado do(a) PACIENTE: JARDEL SABINO DE DEUS - ES15532

VOTO

Trata-se de ordem de
habeas corpus
, com pedido liminar, impetrado em favor de
LUZILDO ADEODATO BORGES,
I
SAAC GABRIEL BORIN BORGES
e
CL
Á
UDIA CRISTINA BORIN BORGES
, presos preventivamente nos autos do Mandado de Busca e Apreensão nº 0006741-21.2023.8.08.0012, pela suposta prática dos crimes de estelionato, lavagem de dinheiro e organização criminosa (“Operação Xampu”), figurando como autoridade coatora o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica/ES.

Inicialmente, relata o impetrante que os mesmos fatos apurados no procedimento supracitado, é objeto do Inquérito nº 0005190-06.2023.8.08.0012, onde a autoridade policial realizou os mesmos pedidos de buscas e apreensão, quebra de sigilos e prisões temporárias dos pacientes, sendo o procedimento distribuído para o Juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Cariacica/ES, que, acolhendo o parecer do Ministério Público, negou as prisões, mas concedeu as demais medidas de buscas e quebra de sigilos em setembro de 2023.

Assim, assevera que o referido Juízo se encontra prevento para analisar os autos do Mandado de Busca e Apreensão nº 0006741-21.2023.8.08.0012 (objeto desta ação constitucional), proveniente da mesma investigação, conforme sustenta.

Alega a incompetência do Juízo da 3ª Vara Criminal da comarca de Cariacica/ES para decretação das prisões preventivas dos pacientes no procedimento mencionado, com fundamento no artigo 75, parágrafo único, e artigo 83, ambos do Código de Processo Penal. Traz a baila precedente do STJ para corroborar seu entendimento.

Por outro lado, acrescenta que a decisão que decretou a prisão preventiva dos pacientes é desprovida da devida fundamentação, não individualizando as supostas condutas dos pacientes, “
deixando de apontar ou fazer qualquer referência a eventuais provas constantes das investigações policiais
”.

Adverte a possibilidade de fixação de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Conclui sustentando que “
os
p
acientes são empresários, possuem residência fixa, trabalho regular. E, ainda, que os
p
acientes Cl
á
udia e Luzi
ldo
são portadores de comorbidades que demandam cuidados especiais
”.

Nestes termos, requer o deferimento da liminar e, no mérito, a concessão definitiva da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva dos pacientes, com a consequente expedição do competente alvará de soltura, com ou sem a aplicação de medidas cautelares, ou mesmo o reconhecimento da nulidade da decisão atacada, em virtude do reconhecimento da prevenção.

Passo, então, à análise das teses formuladas na presente ordem.

Inicialmente, verifica-se que, na petição inicial, o impetante alega a incompetência do Juízo da 3ª Vara Criminal da comarca de Cariacica/ES para processar e julgar o procedimento atinente à “Operação Xampu”, nos autos do Mandado de Busca e Apreensão nº 0006741-21.2023.8.08.0012.

Sustenta a impetração que “
diante da ausência de elementos para decretação de prisões cautelares, como já reconheceu o juiz da 2ª Vara Criminal de Cariacica ao negar os pedidos de prisão (porém concedendo as buscas e quebra de sigilos), bem como diante de sua prevenção e ausência de competência do juiz da 3ª Vara Criminal de Cariacica, a revogação das prisões preventivas é medida que se impõe
”.

Contudo, em que pesem os argumentos defensivos, é certo que tal questão deverá ser arguida através de incidente processual próprio, qual seja, a Exceção de Incompetência, não sendo o
habeas corpu
s a via adequada para a apreciação de tal questão. Nesse sentido:

“(...)
Discussões mais aprofundadas acerca da competência da autoridade acoimada de coatora para processar e julgar os procedimentos atinentes à “Operação Cartão-postal” deve ser suscitada no bojo da competente exceção, não cabendo tal debate na via estreita do
habeas corpus,
mormente quando a autoridade judiciária competente poderá ratificar de forma expressa todos os atos processuais decisórios e não decisórios anteriormente praticados.
(...)” (
TJMT
; HCCr 1025275-48.2023.8.11.0000; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva; Julg 29/11/2023) – destaquei.

“(...)
O
habeas corpus
não é sede processual adequada para discussão sobre a correta fixação da competência (Precedente do STF: Informativo de jurisprudência n. 959).
(...)” (
TJMG
;
Habeas Corpus
Criminal 1.0000.22.169126-4/000, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/08/2022) – destaquei.

Superada a questão acima, observa-se que o impetrante argumenta que a decisão que decretou a prisão preventiva dos pacientes é desprovida da devida fundamentação, não individualizando as supostas condutas dos pacientes, “
deixando de apontar ou fazer qualquer referência a eventuais provas constantes das investigações policiais
”.

Analisando com acuidade os autos, infere-se que a autoridade impetrada decretou a prisão preventiva dos pacientes e de outro investigado sob os seguintes fundamentos:

“(...)
In casu
, vejo motivos para
DECRETAR
a prisão preventiva dos investigados
ISAAC GABRIEL BORIN BORGES, LEONARDO QUILQUI, LUZILDO ADEODATO BORGES E CL
ÁUDIA
CRISTINA BORIN BORGES
, afinal estamos diante de crimes relevantes e reiterados. A fim de evitar qualquer alegação futura e/ou descabida, cumpre-me destacar ser de conhecimento deste Magistrado que a gravidade em abstrato, por si só, não é motivo suficiente para a decretação e/ou manutenção da prisão preventiva.
FATO INCONTROVERSO
.

Como se percebe, os pressupostos para o decreto da prisão preventiva, quais sejam,
fumus comissi delicti
e
periculum
in libertatis
,
NA OPOR
T
UNIDADE
, se fazem presentes. A materialidade, claro,
em sede de
cognição sumária
, e patente com os documentos e depoimentos acostados aos autos – veementes elementos de informações.
Este Ju
ízo não pode e, não vai menosprezar os elementos de informações colhidos quando do diligente trabalho realizado
pela Pol
í
cia Judici
á
ria. Os referidos elementos de informa
ções
demonstram, de fo
rma
suficiente, justa causa para a d
ecretação da prisão preventiva daqueles.
O perigo de manter em liberdade os investigados –

PERIGO
GERADO PELO ESTADO DE
LIBERDADE DO IMPUTADO COMO
ELENCA A NOVA REDA
ÇÃO D
O ARTIGO 312 DO CPP
- é crível, pois, os mesmos podem continuar cometendo tais crimes, o que, certamente é prejudicial a toda sociedade -
PREJUDICIAL A GAR
ANTIA DA ORDEM PÚBLICA
,
FATO INTERLIGADO,
NO CASO EM APRE
Ç
O
, AO PERIGO GERAD
O
PELO
ESTADO DE LIBERDADE DOS ACUSADOS
.
Outrossim,
restou latente que a existência de outros inquéritos policiais instaurados em face daqueles pela prática dos mesmos delitos.
Tal fato detém relevância e corrobora para acentuar a
periculosidade
, bem como a probabilidade de
reiter
ação
criminosa daqueles -
FATO INCONTROVERS
O.

Na oportunidade, é de suma importância, também,
RESGUARDAR POSS
ÍVEL INSTRUÇÃO CRIMINAL

- EM CASO
DE FUTURO OFERECIMENTO DE DENÚNCIA
-,
haja vista que o risco daqueles (
INVESTIGA
D
OS) intimidarem e/ou tentarem ludibriar futur
as
testem
unhas
e/ou dificultar
em
a colheita de provas docum
entais
, s
eja p
ela d
estruição e
/ou
alteração daquelas
,
o que, decerto, prejudicaria
a busca da verdade real e/ou processual
, como leciona a doutrina moderna.

Deve ser resguardado, ainda, a
APLICA
ÇÃO DA LEI PENAL
, já que aqueles podem vir a se evadir do distrito de culpa, pois, como visto, tratam-se de pessoas de alto poder aquisitivo, o que facilita a evasão.
QUE FIQUE CLARO, O REFERIDO ARGUMENTO É TÃO SOMENTE
A TÍTULO DE
REFORÇO
.

Não menos importante, é o
modus operandi
do fato delituoso e as circunstâncias em que
su
postamente
aconteceram, afinal, demonstram certa
frieza
dos investigados para com terceiros de boa-fé.
Nitidamente, sem
qualquer temor
e/ou
mal-estar
, aqueles lesio
nam terceiros
.

Outrossim, além dos requisitos do artigo 312, do C6digo de Processo Penal se encontrarem presentes, 0 caso dos autos se enquadra perfeitamente nos termos do artigo 313, inciso I, do diploma legal mencionado, ambos com redação dada pela nova Lei 12.403/2011.

Nesse norte, a meu ver, os requisitos necessários para o decreto da custódia cautelar dos investigados
ISAAC GABRIEL BORIN BORGES, LEONARDO
QUILQUI
, LUZILDO ADEODATO BORGES E CL
Á
UDIA CRISTINA BORIN
BORGES, quais sejam, os previstos nos arts. 312 e 313, incisos I e II, 315 e 316, todos do Código de Processo Penal, se encontram presentes nos autos do presente inquérito policial. (...)”

É cediço que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada a sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, ou a aplicação da lei penal, por força do artigo 312, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, embora se possa admitir a existência de prova da materialidade delitiva e de indícios suficientes de autoria, não há, no entanto, indicação de risco concreto à ordem pública, ou mesmo à prática de novas infrações penais, as colocações dos pacientes em liberdade.

Além disso, a gravidade abstrata das condutas atribuídas aos pacientes não se mostra suficiente para justificar as suas segregações cautelares e, nesse sentido, não há elementos que revelem as suas extremas periculosidades, ou o comprometimento à instrução criminal.

Como bem anotado pela e. Ministra Laurita Vaz, a “
prisão antes do trânsito em julgado é medida extrema, sendo imprescindível, para sua decretação, a demonstração dos elementos objetivos, autorizadores da constrição cautelar
”. (RHC 118.984/MG, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019).

Cumpre registrar, ainda, conforme disposto no artigo 315, §1º, do Código de Processo Penal, que a decisão que decretar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada, de forma individualizada, não se prestando com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena.

A propósito, assinala Paulo Queiroz que a exigência de decisão fundamentada aplica-se a “
toda e qualquer medida cautelar
” (sic), sendo necessária, ainda, uma fundamentação individualizada, porquanto “
uma decisão bem fundamentada para alguns corréus pode carecer de motivação para outros
” (sic) (Direito Processual Penal: Introdução. Salvador: Editora JusPodvm, 2020, p. 247).

E, no caso concreto, esse dever de fundamentação é evidenciado pelo fato de se tratar de uma suposta organização criminosa que visa à prática dos crimes de estelionato, lavagem de dinheiro, entre outros, envolvendo a compra e venda de veículos, delitos estes planejados e realizados mediante divisão de tarefas entre seus membros. Ora, se há investigação prévia, em que há divisão de tarefas na organização criminosa, a necessidade de fundamentação individualizada se torna imperativo legal, servindo como parâmetro para a necessária, adequada e proporcional medida cautelar eventualmente aplicada.

Nesse sentido:

“
HABEAS CORPUS
- ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, RECEPTAÇÃO E LAVAGEM DE DINHEIRO - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO - SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS - NECESSIDADE - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. A prisão preventiva é a ultima ratio e, para sua decretação, deve-se analisar a sua concreta, real e efetiva necessidade para tutelar o bem jurídico. A necessidade ou não da custódia cautelar para cada coinvestigado demanda uma análise individualizada de suas condutas e de seu papel na associação criminosa. Não havendo demonstração fundada em elementos concretos da satisfação dos requisitos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, impõe-se a sua revogação e a aplicação de medidas cautelares diversas adequadas e proporcionais ao caso.
” (
TJMG
- Habeas Corpus Criminal 1.0000.22.118325-4/000, Relator(a): Des.(a) Doorgal Borges de Andrada, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/07/2022) – destaquei.

Cabe registrar que não se considera fundamentada a decisão judicial que se limita à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida, conforme expressamente disposto no artigo 315, §2º, inciso I, do Código de Processo Penal.

Portanto, ausente qualquer elemento concreto e individualizado que justifique a decretação da custódia cautelar, resta configurado o constrangimento ilegal, de modo que a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, é medida que se impõe.

De fato, as circunstâncias concretas apontadas na decisão combatida evidenciam a adequação e suficiência das medidas alternativas para proteger a sociedade, o processo e atingir o provimento final sem transtornos, evitando, inclusive, que os pacientes possam tumultuar o bom andamento do feito.

Como bem ensina Nucci:

“Muitos acusados, que merecem algum tipo de restrição em sua liberdade, pelo fato de estarem respondendo a processo-crime, em virtude da prática de crime grave, não precisam, necessariamente, seguir para o cárcere fechado. Por vezes, medidas alternativas serão suficientes para atingir o desiderato de mantê-lo sob controle e vigilância.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade, RT, 2011, p. 82 - grifos nossos).

Considerando que a medida liminar foi parcialmente deferida, convém listá-las, confirmando-as nesta oportunidade:

1.
manutenção do endereço atualizado junto ao juízo de origem;

2
.
recolhimento domiciliar noturno durante os dias úteis e o recolhimento domiciliar em período integral aos sábados, domingos e feriados; e

3
.
monitoração eletrônica.

Registra-se, por oportuno, que o descumprimento de quaisquer das medidas cautelares impostas poderá ensejar nova decretação da segregação processual dos pacientes, nos termos do artigo 282, §4º, do Código Penal.

Face ao exposto, existindo constrangimento ilegal a ser sanado no caso em comento,
RATIFICO A DECISÃO LIMINAR
e
CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM
para substituir as prisões cautelares dos pacientes

LUZILDO ADEODATO BORGES,
I
SAAC GABRIEL BORIN BORGES
e
CL
Á
UDIA CRISTINA BORIN BORGES,
por medidas cautelares diversas, na forma do artigo 319, do Código de Processo Penal.

Prevalecendo este voto, determino seja oficiada à d. autoridade impetrada para a expedição (confirmação) do competente alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiverem presos.

É com o voto

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conceder parcialmente a ordem.