Tribunal: TJES
Processo: 0006403-52.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO
– IMPOSSIBILIDADE -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –

FRAÇÃO ATENUANTE -
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE –
REINCIDÊNCIA
-
RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Inicialmente, a autoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos
.

2.
E
m que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu, entendo pela impossibilidade de se acolher o pedido de desclassificação. Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão, o apelante foi detido
em local de intensa traficância, com dinheiro trocado e em movimentação para entregar uma bucha a uma mulher não identificada (que correu ao perceber a aproximação da viatura)
.
Além disso, como consignado pelo MM. Magistrado de primeiro grau, os antecedentes do agente e as suas circunstâncias pessoais demonstram o seu reiterado envolvimento com o tráfico de drogas e outras condutas delitivas.

3.

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

4
.
P
ertinente aplicar,
in casu
, a fração de redução
em
1/6
para a atenuante de confissão espontânea
, conforme sedimentado pela doutrina e jurisprudência pátria, até mesmo porque não houve fundamentação para que fosse aplicada fração menos benéfica ao réu.

5.
O
apelante
não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
.

6
.
A
pesar da pena imposta ser de
0
5
(
cinco
)
ano
s
de reclusão
,
o apelante é reincidente
, não fazendo jus, portanto, ao início da pena em regime
semi
aberto.

7.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE
PARCIAL

PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006403-52.2020.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HUANDER ALVES CASTELLAN

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO
– IMPOSSIBILIDADE -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –

FRAÇÃO ATENUANTE -
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE –
REINCIDÊNCIA
-
RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Inicialmente, a autoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos
.

2.
E
m que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu, entendo pela impossibilidade de se acolher o pedido de desclassificação. Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão, o apelante foi detido
em local de intensa traficância, com dinheiro trocado e em movimentação para entregar uma bucha a uma mulher não identificada (que correu ao perceber a aproximação da viatura)
.
Além disso, como consignado pelo MM. Magistrado de primeiro grau, os antecedentes do agente e as suas circunstâncias pessoais demonstram o seu reiterado envolvimento com o tráfico de drogas e outras condutas delitivas.

3.

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

4
.
P
ertinente aplicar,
in casu
, a fração de redução
em
1/6
para a atenuante de confissão espontânea
, conforme sedimentado pela doutrina e jurisprudência pátria, até mesmo porque não houve fundamentação para que fosse aplicada fração menos benéfica ao réu.

5.
O
apelante
não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
.

6
.
A
pesar da pena imposta ser de
0
5
(
cinco
)
ano
s
de reclusão
,
o apelante é reincidente
, não fazendo jus, portanto, ao início da pena em regime
semi
aberto.

7.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE
PARCIAL

PROVIMENTO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0006403-52.2020.8.08.0012

APELANTE: HUANDER ALVES CASTELLAN

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
HUANDER ALVES CASTELLAN
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
146
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
3
ª
VARA
CRIMINAL
DE
CARIACICA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0006403-52.2020.8.08.0012
, condenou
o
recorrente à pena de
05
(
cinco
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão,
a ser cumprid
a
inicialmente em regime
fechado
, e ao pagamento de
5
5
0
(
quinhentos
) dias-multa, pela prática do
s
delito
s
previsto
s
no art. 33, da Lei 11.343/06
.

Em suas razões de fls. 165/ss., requer a defesa, em síntese:
i)
a absolvição pelo delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ante a ausência de provas;
ii)
subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime do art. 28, da Lei n. 11.343/06;
i
ii)
a reforma da dosimetria da pena para aplicar a pena-base em seu mínimo legal, aumentar a fração utilizada na atenuante de confissão espontânea e reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) em seu patamar máximo; e iv) a fixação de regime inicial mais benéfico para cumprimento da pena. Por fim, prequestiona as matérias aventadas.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
181
/
ss.,
sendo neste mesmo sentido o Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID
6297620
).

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Primeiramente, narra a denúncia que,

no dia 16/07/2020, policiais militares flagraram o apelante na Rua Santa Maria, bairro Santa Cecília, Cariacica/ES, local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, portando 07 (sete) buchas de maconha com a finalidade de mercancia.

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06
.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o auto de apreensão,
o Boletim Unificado,
o
laudo químico e
os
depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

Dito isso, em que pese a negativa de autoria do apelante, destaco que as suas versões são contraditórias aos depoimentos dos policiais ouvidos tanto no IP quanto em juízo.

Nesse ponto,
quanto ao pedido de desclassificação da conduta do réu para aquela prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06, destaco, inicialmente, que conforme o mencionado diploma legal,

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Em que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu (sete buchas de maconha), entendo pela impossibilidade de se acolher o pedido de desclassificação.

Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão, o apelante foi detido em local de intensa traficância, com dinheiro trocado e em movimentação para entregar uma bucha a uma mulher não identificada (que correu ao perceber a aproximação da viatura).

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

Além disso, como consignado pelo MM. Magistrado de primeiro grau, os antecedentes do agente e as suas circunstâncias pessoais demonstram o seu reiterado envolvimento com o tráfico de drogas e outras condutas delitivas.

E,
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito,

transportar, trazer consigo,

guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que
o
recorrente
praticou,
ao menos,
um dos verbos do mencionado tipo penal,

bastando
trazer consigo
ou transportar as drogas para consumar o delito.

Diante as mencionadas circunstâncias, descabida a desclassificação para o delito de uso,
devendo a sua condenação pelo delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 ser mantida.

No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
afastou a pena base do mínimo legal por considerar como desfavoráveis os antecedentes (fls. 88/96) e as consequência do crime.

Entretanto,
esta última não merece
maior desaprovação, considerando que a fundamentação lançada (
prejuízos do tráfico de droga a sociedade
) é inerente ao tipo penal.

Ante o exposto, ainda que
mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes
, vejo que
o
MM. Magistrad
o
aplicou uma fração extremamente benevolente
a
o
apelante, de modo que
mantenho a pena base fixada.

Prosseguindo para a segunda fase da dosimetria da pena, vejo que foi reconhecida a atenuante referente à confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), para a qual o MM. Magistrado atenuou a pena em 06 (seis) meses.

Ocorre que entendo pertinente aplicar,
in casu
, a fração de redução
em
1/6, conforme sedimentado pela doutrina e jurisprudência pátria, até mesmo porque não houve fundamentação para que fosse aplicada fração menos benéfica ao réu.

Dessa forma, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
a qual torno definitiva
ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição da pena.

Neste ponto, corroboro com o entendimento perfilhado pel
o
MM Magistrad
o

a quo
quando a impossibilidade de se aplicar o benefício referente ao tráfico privilegiado.

Isso porque, para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§
4º, da Lei n. 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições:
1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

In casu, o réu é reincidente, de modo
que não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Ato contínuo, pleiteia a defesa que seja
aplicado regime mais benéfico para o início do cumprimento da pena.
Ocorre que
nada há que autorize a fixação do regime menos gravoso como pretende.

Vê-se no art. 33, do Código Penal:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

(...)

I
n casu
, observo que, apesar da pena imposta ser de
0
5
(
cinco
)
ano
s
de reclusão
,
o apelante é reincidente
, não fazendo jus, portanto, ao início da pena em regime
semi
aberto.

Logo, não há como acolher o pedido de fixação de regime
mais benéfico
para o início de cumprimento d
a pena
.

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
tão somente para redimensionar a pena imposta.

Considero
as matérias prequestionadas.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)