Tribunal: TJES
Processo: 0004156-63.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ANPP EM FASE RECURSAL – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO -
SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGAS NO PRESÍDIO – ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL – ‘ITER CRIMINIS’ NÃO INICIADO - ATIPICIDADE DA CONDUTA
-
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) A aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, relativamente a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, poderá ser feita até o recebimento da denúncia. No entanto, este marco processual já foi superado no caso em apreço, que já se encontra em fase recursal.

2) Ações penais em curso não podem obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Tal entendimento consta do Tema Repetitivo 1139, do Colendo STJ, e prestigia o princípio da presunção da não culpabilidade, previsto no inc. LVII, do art. 5º, da Constituição Federal.

3) Ainda que haja solicitação por parte do detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, trata-se de conduta atípica, configurando-se ato preparatório impunível em relação ao réu recluso que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra correspondente em nenhum dos 18 (dezoito) verbos núcleos do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

4) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004156-63.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LORENA GALVAO PORTO BRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ANPP EM FASE RECURSAL – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO -
SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGAS NO PRESÍDIO – ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL – ‘ITER CRIMINIS’ NÃO INICIADO - ATIPICIDADE DA CONDUTA
-
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) A aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, relativamente a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, poderá ser feita até o recebimento da denúncia. No entanto, este marco processual já foi superado no caso em apreço, que já se encontra em fase recursal.

2) Ações penais em curso não podem obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Tal entendimento consta do Tema Repetitivo 1139, do Colendo STJ, e prestigia o princípio da presunção da não culpabilidade, previsto no inc. LVII, do art. 5º, da Constituição Federal.

3) Ainda que haja solicitação por parte do detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, trata-se de conduta atípica, configurando-se ato preparatório impunível em relação ao réu recluso que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra correspondente em nenhum dos 18 (dezoito) verbos núcleos do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

4) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso da apelante Lorena, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LORENA GALV
Ã
O PORTO BRAGA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 357/360, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-a pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 com a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, do Código Penal, à pena final 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais de fls. 380/382, a defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e pela possibilidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal (ANPP).

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 388/389, ocasião em que requer o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6910561, opinando no sentido de que seja conhecido e parcialmente provido o apelo da defesa, para que seja aplicado o tráfico privilegiado.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LORENA GALV
Ã
O PORTO BRAGA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 357/360, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-a pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 com a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, do Código Penal, à pena final 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais de fls. 380/382, a defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e pela possibilidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal (ANPP).

A ora apelante foi presa em flagrante, por Agentes Penitenciários, por entrar no presídio com 73 (setenta e três) e a quantia de R$200,00 (duzentos reais), que a recorrente tentou entregar para o seu marido no momento da visita no presídio.

O referido crime foi cometido na data de 19 de fevereiro de 2019.

Diante de tal conduta, a ora recorrente foi denunciada, processada e condenada pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Autoria e materialidade não são ponto controvertido no presente recurso, a recorrente confessou o delito e a defesa se conformou com a condenação, vindo a se insurgir em relação à dosimetria da pena e aplicação retroativa do ANPP.

A aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, relativamente a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, poderá ser feita até o recebimento da denúncia. No entanto, este marco processual já foi superado no caso em apreço, que já se encontra em fase recursal.

“
O acordo de não persecução penal (
ANPP
) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia
” (STF - HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).

“
A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia à data de sua vigência
” (STJ - AgRg no REsp n. 2.059.279/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 1/12/2023.)

Desta forma, inviável o acolhimento da tese pretendida.

A seguir, a defesa postula pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com a correspondente redução da pena em virtude de aplicação da causa de diminuição.

O pretendido benefício não foi aplicado na sentença sob o fundamento de que a recorrente se dedicava a atividades criminosas, situação demonstrada através de registro criminal: “
a acusada não faz jus ao beneficio previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, haja vista constar registro criminal em seu desfavor, conforme se verifica às fls. 57/58
”.

Ao incursionar o processo, mais especificamente nas folhas citadas, verifiquei a existência de certidão informando que a apelante responde a uma ação penal, ainda em curso, perante a 4ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, em que se apura delito de homicídio qualificado, sendo este, portanto, o único fundamento para negativa de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste ponto, especificamente, a sentença merece ser reformada, eis que não houve observância ao Tema Repetitivo 1139, que estabelece que "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

Tratando-se de precedente vinculante, sua observância é obrigatória, por força de aplicação dos artigos 927, III, e 1.039 do CPC.

Deste modo, não havendo outro indício de dedicação a atividades criminosas relatado na sentença, se revela necessária a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, por força de aplicação do precedente vinculante citado.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou no mesmo sentido, entendendo que “
as circunstâncias do caso concreto não evidenciam o comprometimento da apelante com atividades criminosas, tanto pela quantidade de droga apreendida, quanto por não haver informações nominais a seu respeito, razão pela qual deve ser aplicada em seu favor a minorante pleiteada
”.

Com a reforma parcial da sentença condenatória, passo a nova dosimetria da pena:

Mantida a pena-base estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, posteriormente reduzida em 6 (seis) meses, pela aplicação da atenuante da confissão, resultando em uma pena intermediária de 05 (cinco) anos.

Reduzo a pena intermediária na fração de 1/3 (um terço), considerando a quantidade de entorpecente apreendido - 73 (setenta e três) buchas de maconha, associada à premeditação e clandestinidade na execução do delito, eis que a recorrente guardou o material ilícito dentro de sua roupa íntima com a finalidade de burlar a fiscalização prisional.

Na sequência, a pena deve ser aumentada na fração de 1/6 (um sexto), diante da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, resultando em uma
pena definitiva de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 380 (trezentos e oitenta) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o ABERTO, reforma decorrente da aplicação da regra geral prevista no art. 33, §2º, do CPB.

Preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44 do CPB, a pena privativa de liberdade deverá ser substituída por duas penas restritivas de direitos, uma de prestação de serviços comunitários e outra de prestação pecuniária, a serem delimitadas e fiscalizadas pelo Juízo da execução penal.

Mantido o direito de recorrer em liberdade já deferido na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo da recorrente Lorena, para reduzir a pena aplicada para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 380 (trezentos e oitenta) dias-multa, pena que deverá ser substituída por restritivas de direitos e ser cumprida em regime aberto.

Desnecessária expedição de Alvará de Soltura pois a recorrente respondeu solta a este processo.

É como voto.