Tribunal: TJES
Processo: 5002224-72.2021.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Liminar; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. LOTEAMENTO NÃO EDIFICADO. RETENÇÃO DOS PERCENTUAIS RELATIVOS A TAXA ADMINISTRATIVA, COMISSÃO DE CORRETAGEM, IMPOSTOS E ENCARGOS POR PAGAMENTO EM ATRASO. TAXA DE FRUIÇÃO INDEVIDA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – O negócio jurídico discutido nos autos não caracteriza hipótese de incorporação imobiliária, mas de loteamento, ou seja, compra e venda de um lote. 2 - Este egrégio Tribunal tem entendido pela possibilidade das retenções previstas, à exceção do percentual de fruição do imóvel, pois a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
Não é cabível a fixação de taxa de fruição na hipótese de desfazimento de contrato de compra e venda de terreno não edificado
” (AgInt no AgInt no REsp n. 2.002.413/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024). 3 - Recurso de Apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002224-72.2021.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JUCIMARA RIBEIRO CORUMBA

APELADO: SPE NOVA VENECIA II EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. LOTEAMENTO NÃO EDIFICADO. RETENÇÃO DOS PERCENTUAIS RELATIVOS A TAXA ADMINISTRATIVA, COMISSÃO DE CORRETAGEM, IMPOSTOS E ENCARGOS POR PAGAMENTO EM ATRASO. TAXA DE FRUIÇÃO INDEVIDA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – O negócio jurídico discutido nos autos não caracteriza hipótese de incorporação imobiliária, mas de loteamento, ou seja, compra e venda de um lote. 2 - Este egrégio Tribunal tem entendido pela possibilidade das retenções previstas, à exceção do percentual de fruição do imóvel, pois a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
Não é cabível a fixação de taxa de fruição na hipótese de desfazimento de contrato de compra e venda de terreno não edificado
” (AgInt no AgInt no REsp n. 2.002.413/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024). 3 - Recurso de Apelação parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002224-72.2021.8.08.0038

APELANTE:
JUCIMARA RIBEIRO CORUMBA

APELADO:
SPE NOVA VENÉCIA II EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

RELATOR
:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação de Rescisão Contratual.

A Apelante ajuizou a presente ação requerendo (1) a declaração de rescisão (resilição) do contrato por culpa imputável ao fornecedor de serviços, (2) a abstenção de cobrança judicial ou extrajudicial e de restrições em cadastro de inadimplentes e (3) a imediata restituição de 75% (setenta e cinco por cento) do valor pago.

O MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida, “
para declarar o desfazimento do contrato devendo o autor ser ressarcido por eventual excesso retido, correção pelo INPC da data do distrato e juros a contar do trânsito em julgado pela Selic, momento em que cessa a aplicação do INPC
”, julgando improcedentes os demais pedidos, destacando que:

Assim sendo, conforme explanado na contestação, requer a demandada a aplicação da taxa no montante de 10%, a qual entendo estar dentro dos parâmetros legais, não havendo que se falar em abusividade e onerosidade, até mesmo por estar dentro das margens aplicadas pelos tribunais superiores.

Em um primeiro momento este Juízo já decidiu pela aplicação do patamar máximo de 10%, por se tratar de lotes em que o decurso do tempo não desvaloriza bem, sendo o percentual reiteradas vezes aumentados pelo Tribunal. No intuito de conferir maior efetividade à prestação jurisdicional, mesmo sem o caráter vinculante dos acórdãos anteriores, o Magistrado passará a entender que o percentual de vinte por cento não se configurava abusivo.

Com o advento da lei 13786, diante da menção expressa de um percentual de 10%, entendo que o valor consignado no contrato é adequado ao normativo legal e aos ditames da jurisprudência pretérita.

Seguiu-se o presente Recurso de Apelação no qual a Apelante procura demonstrar que (1) se aplica ao presente caso o Código de Defesa do Consumidor, (2) a Apelada é empresa incorporadora de empreendimentos imobiliários e não empresa loteadora, sendo aplicável a Lei nº 4.591/64, que rege os condomínios em edificações e as incorporações imobiliárias e não a Lei nº 6.766/79, (3) a retenção superior a 10% do valor pago é abusiva e, subsidiariamente, a da cláusula penal deve ser fixada em 25% do montante pago e não 10% do valor do contrato, nos termos do artigo 67-A da Lei nº 13.786/2018.

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor já foi reconhecida pela sentença recorrida que, expressamente, afirmou que “
A presente relação jurídica é consumerista em decorrência do contrato de compra e venda celebrado entre as partes, apontando os demandantes, abusividade das cláusulas contratuais no que tange às taxas de retenção e de cláusula penal, em decorrência da Lei nº 8.078/90
”.

Como mencionado, a Apelante afirma que a Apelada é empresa incorporadora de empreendimentos imobiliários e não empresa loteadora, sendo aplicável a Lei nº 4.591/64, que rege os condomínios em edificações e as incorporações imobiliárias e não a Lei nº 6.766/79.

O registro da Apelada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica aponta como atividade econômica principal a “
Compra e venda de imóveis próprios
” e como atividades secundárias a realização de “
Obras de terraplanagem
” e a “
Incorporação de empreendimentos imobiliários
”.

O simples fato da Apelante adotar como atividade secundária a realização de incorporação imobiliária não significa que tenha atuado nesta condição no contrato discutido nos autos.

O Contrato discutido nos autos, cujos direitos foram cedidos à Apelante, estabelece que:

1.1 Este contrato tem por objeto a promessa de compra e venda de unidade imobiliária - LOTE, devidamente descrito no “item 3” do quadro resumo.

1.2 Descrição do lote
: o imóvel adquirido é um lote, sem benfeitorias ou melhoramentos, que é demarcado por pontos georreferenciados, com marcos em concreto, pintados de branco e com piquetes de madeira pintados de vermelho na parte superior e instalados nas dívidas entre uma unidade e outra. O imóvel poderá conter variações naturais, tais como inclinações,ondulações, pedras, mato ou árvores, dentre outros.

Assim, como ressaltado na sentença, o negócio jurídico discutido nos autos não caracteriza hipótese de incorporação imobiliária, mas de loteamento, ou seja, compra e venda de um lote.

Considerando que a Apelante afirma que seria cabível apenas a retenção de comissão de corretagem e pena convencional e esta limitada a 25% da quantia paga, passo a analisar o percentual da pena convencional e as demais rubricas cuja retenção foi permitida pela sentença recorrida.

No item 7 do contrato em questão, restou convencionado que em caso de rescisão por fato imputado ao comprador seriam realizados os seguintes descontos cumulativos:

o valor pago a título de comissão de corretagem;

taxa de administração no percentual de 10% (dez por cento);

encargos moratórios relativos a prestações pagas em atraso

débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana e demais taxas e tarifas

valor mensal correspondente a 0,75% do valor atualizado do contrato pela fruição do imóvel.

Este egrégio Tribunal tem entendido pela possibilidade das retenções previstas, à exceção do percentual de fruição do imóvel, pois a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
Não é cabível a fixação de taxa de fruição na hipótese de desfazimento de contrato de compra e venda de terreno não edificado
” (AgInt no AgInt no REsp n. 2.002.413/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024).

Acerca do tema o seguinte precedente:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA POSTERIOR À LEI 13.786/18. DESISTÊNCIA PELO PROMITENTE COMPRADOR. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DE PERCENTUAL PAGO ÀS PROMITENTES VENDEDORAS.
LOTE NÃO EDIFICADO. TAXA DE FRUIÇÃO INDEVIDA
. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. I. Dispõe o artigo 32-A, da Lei 6766/79, inserido pela Lei 13786/18, que, em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente (hipótese dos autos), deverão ser restituídos os valores pagos, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados os itens descritos em seus incisos. II. Nos termos do §1º, inciso II, do artigo 32-A, da Lei 6766/79,
o pagamento da restituição ocorrerá em até 12 (doze) parcelas mensais, cujo prazo de carência, em loteamentos com obras concluídas, será de 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual
. III. Na hipótese, assiste razão aos apelante ao pugnarem pela
retenção
, sobre o montante adimplido pela promitente compradora, de percentual equivalente
a 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato, assim como dos encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pela adquirente e débitos de IPTU
, nos termos do artigo 32-A, incisos II, III e IV, da Lei 6766/79, o mesmo aplicando-se sobre o direito à devolução do quitado remanescente em até 12 (doze) parcelas, as quais, ponderada a carência estabelecida no §1º, inciso II, iniciar-se-ão após decorridos 12 (doze) meses da formalização da rescisão contratual. IV. Por tratar-se de responsabilidade decorrente de obrigação contratual, o termo inicial de correção monetária das parcelas a serem restituídas corresponderá à data do pagamento/desembolso pelo consumidor, ao passo em que os juros moratórios devidos pelas promitentes-vendedoras corresponderão à SELIC e incidirão a partir do trânsito em julgado, vedada a sua cumulação como correção monetária, sob pena de bis in idem. Precedentes. V
. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, “é indevida a taxa de ocupação ou de fruição após o desfazimento de promessa de compra e venda de lote não edificado, porquanto a resilição não enseja nenhum enriquecimento do comprador ou empobrecimento do vendedor
(AgInt no REsp n. 2.020.258/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023). VI. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5005524-32.2022.8.08.0030, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data: 30/11/2023)

Conquanto a Apelante afirme que em nenhum momento foi informada, em termo apartado, com destaque, que o valor de 10% (dez por cento) do contrato corresponderia a R$ 11.723,28, o percentual está previsto de forma clara no contrato e o valor equivalente aos 10% (dez por cento) previstos é de fácil apuração, não se vislumbrando a alegada abusividade.

Por fim, não merece prosperar o pedido de fixação de multa por litigância de má-fé, por não se vislumbrar nenhuma alteração da verdade dos fatos, e por que “
A imposição de multa por litigância de má-fé imprescinde de prova da má-fé da parte e do seu manifesto interesse em protelar o andamento do feito ou alterar a verdade dos fatos (art. 80 do CPC), o que não se verifica, na hipótese
” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0021865-43.2017.8.08.0048, Magistrado: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, Data: 27/06/2024).

Em resumo
, o recurso de apelação deve ser parcialmente provido apenas para considerar indevida a retenção do valor mensal correspondente a 0,75% do valor atualizado do contrato pela fruição do imóvel, por se tratar de lote não edificado.

Considerando a alteração mínima da sentença, mantenho a distribuição dos ônus da sucumbência da forma como nela realizada.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso apenas para considerar indevida a retenção da taxa de fruição do lote não edificado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto relator. É como voto.

Acompanho o voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso.