Tribunal: TJES
Processo: 0000737-29.2018.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SANEADORA REJEITADA. MÉRITO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. CARGO DE PROFESSOR PA. DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA QUE NÃO GERA, POR SI SÓ, DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS REALIZADAS MEDIANTE AUTORIZAÇÃO DO LEGISLATIVO MUNICIPAL. CONSTATAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS VARIÁVEIS AO LONGO DO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE DESCARACTERIZAÇÃO DA VALIDADE DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 25, INCISO II, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 10/2002 QUE NÃO REVELA CORRELAÇÃO E IDENTIDADE COM O PEDIDO EXORDIAL TAMPOUCO PREJUDICIALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SANEADORA:
A Recorrente impugnou, nos termos do artigo 1.009, § 1º, do Código de Processo Civil, o indeferimento, em sede de Decisão Saneadora, da pretensão de produção de prova concernente à determinação direcionada ao Município para elaboração de lista de servidores que laboram com base em Contrato Temporário, aduzindo que, ante a hipótese de ausência de cabimento da impugnação da matéria, a mesma deve ser arguida em sede de preliminar do Recurso de Apelação.

I.I.
O indeferimento da prova alusiva a relatório pormenorizado de quantitativo de servidores professores contratados de forma precária e temporária não restou acompanhado de negativa por parte do Município Recorrido em disponibilizá-los, tampouco da ausência de sua existência em Portal da Transparência do Município, eis tratar-se de informações de caráter público, cuja obtenção pode ser alcançada mediante requerimento administrativo ou de simples consulta pelo Portal da Transparência.

I.II.
Não obstante o sobredito indeferimento, a Recorrente Peticionou (fls. 258), fazendo acostar aos autos sua consulta realizada no Portal da Transparência do Município de Castelo, colacionando rol de professores com vínculo ativo perante a Municipalidade, tanto com vínculo efetivo, como os de contratação a título temporário (fls. 259/265).

I.III.
O objeto de produção probatória perquirido restou alcançado pela parte Recorrente, o que demonstra, nesse sentido, a ausência de qualquer prejuízo à instrução probatória e ao exercício do direito de defesa.

I.IV.
Nos termos da iterativa jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
"a decretação de nulidade de atos processuais depende da necessidade de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio pas de nulitte sans grief." (EREsp 1.121.718/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe 1º/8/2012). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.141.156/AM, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 17/4/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.127.896/RR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/11/2011.”
(
STJ
- AgInt no REsp: 1620701 AM 2016/0215560-7, Data de Julgamento: 07/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022)

I.V. Preliminar rejeitada.

II. MÉRITO:
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário 837.311 (Tema 784) fixou a seguinte tese: “(...)
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
(...)” (
STF
- RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

III.
Na hipótese vertente, conforme se infere da Mídia Digital acostada ao Id. 3579066, ocasião em que restou colhido o depoimento do Sr. CLEUMAR LUIZ MARETO, ocupante do cargo de Secretário Municipal de Educação do Município de Conceição do Castelo, confirma que há professores atuando em regime de Designação Temporária no âmbito do Município de Conceição do Castelo, entretanto, referidas contratações são observadas de forma variada, ano a ano, de acordo com a necessidade excedente da demanda, mediante a autorização legislativa para tal finalidade, destacando, por fim, uma recente constatação da queda do número de alunos perante as escolas municipais.

IV.
A prova dos autos revela que, no mesmo ano em que realizado o Concurso Público para preenchimento dos cargos efetivos, houve aprovação de Lei autorizando o Executivo Municipal a contratar 148 (cento e quarenta e oito) profissionais de magistério, através de Contrato por tempo determinado (fl. 70/71), sendo que, no ano posterior em 2018, houve aprovação da Lei n. 2.047/2018, autorizando a contratação de um total de 84 (oitenta e quatro) profissionais do magistério (fl. 156/157).

V.
Nos anos que se seguiram ao concurso da Recorrente, ou seja, em 2018, 2019 e 2020, o contingente da força de trabalho de professores contratados temporariamente também sempre se mostrou variável, consoante Declaração prestada pelo Departamento de Recursos Humanos do Município de Conceição do Castelo, sendo deflagrado o processo seletivo para contratação mediante autorização prévia pelo Legislativo Local o que afasta, nestes moldes, a alegação de contratação de profissionais temporários de forma irregular.

VI.
A constatação da existência de cargos públicos efetivos disponíveis/não preenchidos, em número superior às vagas que foram inicialmente ofertadas no Edital de Abertura, acaso ensejasse a obrigação de provimento de todas essas vagas, além das que foram disponibilizados no certame (38 - trinta e oito) e daqueles nomeados além do número de vagas previstos (8 - oito), notadamente objetivando a contemplação da posição da Recorrente (100º - centésima) representaria, incontestavelmente, na sobrecarga de despesas com pessoal, no âmbito da Administração Pública Municipal, comprometendo o equilíbrio das contas públicas por estabelecer gastos sem a respectiva fonte de custeio, sem prejuízo de eventual responsabilização do Gestor Público, com o enquadramento na Lei de Responsabilidade Fiscal, por inobservância aos limites legais previstos para despesas com pessoal. Precedente.

VII.
A inconstitucionalidade incidental do artigo 25, inciso I, da Lei Complementar nº 10/2002, por transgressão ao artigo 37,
caput,
da Constituição Federal, não subsiste, importando registrar que a discussão acerca da validade e conformidade da referida norma jurídica perante a Constituição Federal de 1988, não se revela prejudicial ao exame do cerne da questão jurídica que toca ao Pedido Exordial, mormente porquanto o dispositivo em questão trata acerca da escolha de profissionais aprovados em Concurso Público para ocupação de lotações temporárias, sendo que, a hipótese dos autos trata de nomeação para cargo efetivo, desautorizando, nesse sentido, a atuação na hipótese em sede de controle difuso de constitucionalidade.

VIII.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000737-29.2018.8.08.0016

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RAQUEL DALVI BORGES MARTINS

APELADO: MUNICIPIO DE CONCEICAO DO CASTELO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SANEADORA REJEITADA. MÉRITO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. CARGO DE PROFESSOR PA. DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA QUE NÃO GERA, POR SI SÓ, DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS REALIZADAS MEDIANTE AUTORIZAÇÃO DO LEGISLATIVO MUNICIPAL. CONSTATAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS VARIÁVEIS AO LONGO DO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE DESCARACTERIZAÇÃO DA VALIDADE DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 25, INCISO II, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 10/2002 QUE NÃO REVELA CORRELAÇÃO E IDENTIDADE COM O PEDIDO EXORDIAL TAMPOUCO PREJUDICIALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SANEADORA:
A Recorrente impugnou, nos termos do artigo 1.009, § 1º, do Código de Processo Civil, o indeferimento, em sede de Decisão Saneadora, da pretensão de produção de prova concernente à determinação direcionada ao Município para elaboração de lista de servidores que laboram com base em Contrato Temporário, aduzindo que, ante a hipótese de ausência de cabimento da impugnação da matéria, a mesma deve ser arguida em sede de preliminar do Recurso de Apelação.

I.I.
O indeferimento da prova alusiva a relatório pormenorizado de quantitativo de servidores professores contratados de forma precária e temporária não restou acompanhado de negativa por parte do Município Recorrido em disponibilizá-los, tampouco da ausência de sua existência em Portal da Transparência do Município, eis tratar-se de informações de caráter público, cuja obtenção pode ser alcançada mediante requerimento administrativo ou de simples consulta pelo Portal da Transparência.

I.II.
Não obstante o sobredito indeferimento, a Recorrente Peticionou (fls. 258), fazendo acostar aos autos sua consulta realizada no Portal da Transparência do Município de Castelo, colacionando rol de professores com vínculo ativo perante a Municipalidade, tanto com vínculo efetivo, como os de contratação a título temporário (fls. 259/265).

I.III.
O objeto de produção probatória perquirido restou alcançado pela parte Recorrente, o que demonstra, nesse sentido, a ausência de qualquer prejuízo à instrução probatória e ao exercício do direito de defesa.

I.IV.
Nos termos da iterativa jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
"a decretação de nulidade de atos processuais depende da necessidade de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio pas de nulitte sans grief." (EREsp 1.121.718/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe 1º/8/2012). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.141.156/AM, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 17/4/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.127.896/RR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/11/2011.”
(
STJ
- AgInt no REsp: 1620701 AM 2016/0215560-7, Data de Julgamento: 07/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022)

I.V. Preliminar rejeitada.

II. MÉRITO:
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário 837.311 (Tema 784) fixou a seguinte tese: “(...)
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
(...)” (
STF
- RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

III.
Na hipótese vertente, conforme se infere da Mídia Digital acostada ao Id. 3579066, ocasião em que restou colhido o depoimento do Sr. CLEUMAR LUIZ MARETO, ocupante do cargo de Secretário Municipal de Educação do Município de Conceição do Castelo, confirma que há professores atuando em regime de Designação Temporária no âmbito do Município de Conceição do Castelo, entretanto, referidas contratações são observadas de forma variada, ano a ano, de acordo com a necessidade excedente da demanda, mediante a autorização legislativa para tal finalidade, destacando, por fim, uma recente constatação da queda do número de alunos perante as escolas municipais.

IV.
A prova dos autos revela que, no mesmo ano em que realizado o Concurso Público para preenchimento dos cargos efetivos, houve aprovação de Lei autorizando o Executivo Municipal a contratar 148 (cento e quarenta e oito) profissionais de magistério, através de Contrato por tempo determinado (fl. 70/71), sendo que, no ano posterior em 2018, houve aprovação da Lei n. 2.047/2018, autorizando a contratação de um total de 84 (oitenta e quatro) profissionais do magistério (fl. 156/157).

V.
Nos anos que se seguiram ao concurso da Recorrente, ou seja, em 2018, 2019 e 2020, o contingente da força de trabalho de professores contratados temporariamente também sempre se mostrou variável, consoante Declaração prestada pelo Departamento de Recursos Humanos do Município de Conceição do Castelo, sendo deflagrado o processo seletivo para contratação mediante autorização prévia pelo Legislativo Local o que afasta, nestes moldes, a alegação de contratação de profissionais temporários de forma irregular.

VI.
A constatação da existência de cargos públicos efetivos disponíveis/não preenchidos, em número superior às vagas que foram inicialmente ofertadas no Edital de Abertura, acaso ensejasse a obrigação de provimento de todas essas vagas, além das que foram disponibilizados no certame (38 - trinta e oito) e daqueles nomeados além do número de vagas previstos (8 - oito), notadamente objetivando a contemplação da posição da Recorrente (100º - centésima) representaria, incontestavelmente, na sobrecarga de despesas com pessoal, no âmbito da Administração Pública Municipal, comprometendo o equilíbrio das contas públicas por estabelecer gastos sem a respectiva fonte de custeio, sem prejuízo de eventual responsabilização do Gestor Público, com o enquadramento na Lei de Responsabilidade Fiscal, por inobservância aos limites legais previstos para despesas com pessoal. Precedente.

VII.
A inconstitucionalidade incidental do artigo 25, inciso I, da Lei Complementar nº 10/2002, por transgressão ao artigo 37,
caput,
da Constituição Federal, não subsiste, importando registrar que a discussão acerca da validade e conformidade da referida norma jurídica perante a Constituição Federal de 1988, não se revela prejudicial ao exame do cerne da questão jurídica que toca ao Pedido Exordial, mormente porquanto o dispositivo em questão trata acerca da escolha de profissionais aprovados em Concurso Público para ocupação de lotações temporárias, sendo que, a hipótese dos autos trata de nomeação para cargo efetivo, desautorizando, nesse sentido, a atuação na hipótese em sede de controle difuso de constitucionalidade.

VIII.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Cível, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, suspendendo, porém, a exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

I. PRELIMINAR: IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SANEADORA

Preliminarmente, a Recorrente impugna, nos termos do artigo 1.009, § 1º, do Código de Processo Civil, o indeferimento, em sede de Decisão Saneadora, da pretensão de produção de prova concernente à determinação direcionada ao Município para elaboração de lista de servidores que laboram com base em Contrato Temporário, aduzindo que, ante a hipótese de ausência de cabimento da impugnação da matéria, a mesma deve ser arguida em sede de preliminar do Recurso de Apelação.

A propósito, assim decidiu o Magistrado de Primeiro Grau,
in litteris:

“indefiro o pleito de exibição de documentos (de fls. 192), uma vez que o pedido da parte não se fez acompanhar de comprovação de prévio pedido a requerida não atendido em prazo razoável, corno exige o c. STJ (REsp 1.349.453-MS) ou mesmo que tenha lhe sido injustificadamente negado o acesso (Aglnt no AREsp 1664588/PR)
”

Destarte, o indeferimento da prova alusiva a relatório pormenorizado de quantitativo de servidores professores contratados de forma precária e temporária não restou acompanhado de negativa por parte do Município Recorrido em disponibilizá-los, tampouco da ausência de sua existência em Portal da Transparência do Município, eis tratar-se de informações de caráter público, cuja obtenção pode ser alcançada mediante requerimento administrativo ou de simples consulta pelo Portal da Transparência.

A propósito, após o referido indeferimento, a Recorrente Peticionou (fls. 258), fazendo acostar aos autos sua consulta realizada no Portal da Transparência do Município de Castelo, colacionando rol de professores com vínculo ativo perante a Municipalidade, tanto com vínculo efetivo, como os de contratação a título temporário (fls. 259/265).

Por conseguinte, o objeto de produção probatória perquirido restou alcançado pela parte Recorrente, o que demonstra, nesse sentido, a ausência de qualquer prejuízo à instrução probatória e ao exercício do direito de defesa.

Impositivo consignar, outrossim, nos termos da iterativa jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
"a decretação de nulidade de atos processuais depende da necessidade de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio pas de nulitte sans grief." (EREsp 1.121.718/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe 1º/8/2012). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.141.156/AM, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 17/4/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.127.896/RR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/11/2011.”
(
STJ
- AgInt no REsp: 1620701 AM 2016/0215560-7, Data de Julgamento: 07/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022)

Isto posto, rejeito a preliminar suscitada, mantendo incólume a Decisão Saneadora atacada, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

II. MÉRITO

RAQUEL DALVI BORGES MARTINS
formalizou a interposição de
APELAÇÃO CÍVEL
em razão da
SENTENÇA
(fls. 269/271) proferida pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CONCEIÇÃO DO CASTELO
nos autos do
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DO CASTELO
, cujo
decisum
houve por bem julgar improcedentes os pedidos exordiais, condenando a recorrida a arcar com as custas processuais remanescentes e honorários advocatícios de sucumbência em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, suspendendo, porém, a exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

No mérito
, sustenta a ocorrência de preterição de sua nomeação e posse para o cargo de Professor Ensino "A" (PA) - 25h (código do cargo 39), tendo logrado êxito em ser aprovada na posição de nº 100 (cem), enquanto o Edital PMCC-ES nº 001/2016, previu a existência de 38 (trinta e oito) vagas de provimento efetivo, afirmando que Administração Municipal vem se valendo da Contratação Temporária, lançando mão de Processo Seletivo para a finalidade de empreender as designações temporárias, a despeito da necessidade perene e da existência de cargos vagos de provimento efetivo.

Suscita, outrossim, a declaração de inconstitucionalidade do artigo 25, inciso I, da Lei Complementar nº 10/2002, por transgressão ao artigo 37,
caput,
da Constituição Federal.

O Magistrado de Primeiro Grau, ao julgar improcedente o pedido exordial, fixou como premissas de seu convencimento, a circunstância de haver comprovado nos autos que as nomeações temporárias ocorridas no âmbito do Município de Castelo encontram-se autorizadas por Lei Municipal para atender demanda variável de professores da rede municipal de ensino, senão vejamos,
in litteris:

“No caso concreto, a testemunha ouvida em juízo, tal qual disposto em prova documental constante dos autos, afirmou que as contratações temporárias existem, e ocorrem em virtude de autorização de legal (por lei municipal aprovada) e para atender a de­manda municipal variável.

Esclareceu inclusive que a cada ano letivo as necessidades são dife­rentes, exemplificando que o número de turmas (que reflete no requisito necessidade) é me­nor ou maior.

Além disso, o remanejamento administrativo dos próprios professo­res efeti­vos (que passam a ocupar funções de direção ou coordenação) influencia na abertura e fecha­mento de vagas para contratação de temporários de um ano para o outro.

Esclareceu também que a abertura de cargos para ocupação temporá­ria segue critérios técnicos de levantamento com relação às turmas preenchidas e o remaneja­mento de professores efetivos para cargos de direção e coordenação, destacando que mesmo dentro do mesmo ano letivo o fluxo de alunos muda, aumentando ou diminuin­do turmas.

Com relação ao atual cenário (do ano letivo presente) afirma que o quantitativo de servidores em designação temporária está adequado às exigências do Muni­cípio, sendo que, apesar de constar do “Portal da Transparência” dados indicando que ape­nas quatro professores efetivos estão ou em gozo de licença constitucional ou ocupando fun­ção de direção, tem certeza que esse número é maior.

A prova documental, a seu turno, não destoou da prova oral, indican­do haver contratação de profis­sionais temporários, cuja variação é diferente de ano após ano, e até no decurso do mesmo ano letivo.

A meu sentir, portanto, a requerente não logrou êxito em demonstrar a existência de um desvio de finalidade na contratação de professores temporários ou, quiçá, em burla ao concurso público realizado.

Deve ser prestigiado, pois, o rigoroso entendimento de que a paralela contratação de servidores temporários, a rigor, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva.

Isso porque os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, in­ciso IX da CF, atendem às necessidades transitórias da Administração, en­quanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público e suprem necessi­dades permanentes do serviço (
STJ
, AgRg no RMS 48.331/PI).

Pensar diferente seria legitimar o interesse da autora em detrimento do correto funcionamento da coisa pública, cujas atribuições, responsabilidades e competên­cias vão muito além da problemática de nomeação de aprovados em concurso público.

Interessante é a colocação do eminente Des. Fabio Clem de Oliveira, no sentido de que “[...] a aprovação de candidatos para formação do cadastro de reserva se­guida da nomeação de candidatos aprovados e posteriores demissões e aposentadoria não convola a expectativa de direito do candidato em direito adquirido, sob pena da Administra­ção Pú­blica ser obrigada a manter determinado número de cargos mesmo não havendo efeti­va ne­cessidade e mesmo não havendo a prévia dotação orçamentária [...]” (
TJES
, Apl Cível 047160099645).

Quanto a alegada inconstitucionalidade, deve ser destacado que o jul­gamento da causa não necessita do influxo ou não da norma paradigma e nem me parece que seja o obstáculo impedidor à nomeação buscada pela autora ou à resolução da controvér­sia, razão pela qual, não verificada a validade da norma como matéria prejudicial à análise da controvérsia, não vejo razões para o Poder Judiciário se imiscuir na decisão tomada pelo Poder Legislativo.”

Com efeito, cinge-se a
quaestio litis
, à
perquirição acerca da
existência ou não de direito à nomeação em cargo público de candidata aprovada fora do limite de vagas previsto no Edital
, diante da pretensa contratação temporária de servidores,
no curso e após encerramento do prazo de validade do certame público.

Destarte,
em se tratando de candidato aprovado fora do número de vagas
, o entendimento dos Tribunais Pátrios perfilha no sentido de exigir a
configuração da sua preterição
, da manifesta
necessidade de pessoal da Administração Pública
e, ainda, da
existência de cargo público vago
, durante o prazo de validade do Certame.

Imperioso registrar que a matéria em questão fora discutida no Recurso Extraordinário nº 837.311, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal,
sendo fixada a tese, em sede de Repercussão Geral, no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a lançamento de novo Edital no prazo de validade do concurso não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do limite de vagas
, nos seguintes termos,
verbis
:

“
EMENTA:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3.
O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4.
O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9.
Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(STF - RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Noutro giro, cumpre esclarecer que a mera
contratação temporária
pelo Ente Público,
ainda que no prazo de validade do certame, não enseja, por si só, o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas do Edital
, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição da República,
in verbis
:

“
Artigo 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

IX -
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

Oportuno e relevante ressaltar, neste particular, o depoimento de testemunha arrolada, conforme se infere da Mídia Digital acostada ao Id. 3579066, ocasião em que restou tomado depoimento do Sr. CLEUMAR LUIZ MARETO, ocupante do cargo de Secretário Municipal de Educação do Município de Conceição do Castelo, sendo que, confirmando que há professores em Designação Temporária, entretanto, sendo as contratações de forma variada, ano a ano, e mediante a autorização legislativa para tal finalidade, destacando, inclusive, uma recente constatação da queda do número de alunos perante as escolas municipais.

Destarte,
no mesmo ano em que realizado o Concurso Público para preenchimento dos cargos efetivos, houve aprovação de Lei autorizando o Executivo Municipal a contratar 148 (cento e quarenta e oito) profissionais de magistério,
através de Contrato por tempo determinado (fl. 70/71), sendo que,
no ano posterior em 2018, houve aprovação da Lei n. 2.047/2018, autorizando a contratação de um total de 84 (oitenta e quatro) profissionais do magistério (fl. 156/157).

Nos anos que se seguiram ao concurso da Recorrente, ou seja, em 2018, 2019 e 2020, o contingente da força de trabalho de professores contratados temporariamente também sempre se mostrou variável consoante Declaração prestada pelo Departamento de Recursos Humanos do Município de Conceição do Castelo, senão vejamos,
in litteris:

“
DECLARA
para Os devidos fins de direito e as que fizerem necessários e em especial para atender ao protocolo de nº 1.652/2019, que no Ano de 2018 conforme Folha de Pagamento de Dezembro o total de Professores PA e PB foram de 118 Professores PA sendo 71 Contratados e 47 Efetivos e 53 Professores PB sendo 42 Contratados e 11 Efetivos.

DECLARA
ainda que em 2019 conforme folha de pagamento de Fevereira início do Ano letivo o total de Professores PA e PB foram de 97 Professores PA, 50 Contratados e 47 Efetivos e 32 Professores PB, 21 Contratados e 11 efetivos.”

Desta forma, resta comprovada a variabilidade do número de contratações temporárias ao longo dos anos, o que afasta, nestes moldes, a preterição correlata à nomeação de profissionais temporários de forma irregular, eis que, também revelada a autorização prévia pelo Legislativo Local.

Registre-se, por derradeiro, que
a constatação da existência de cargos públicos efetivos disponíveis/não preenchidos, em número superior às vagas que foram inicialmente ofertadas no Edital de Abertura, acaso ensejasse a obrigação de provimento de todas essas vagas, além das que foram disponibilizados no certame (38 - trinta e oito) e daqueles nomeados além do número de vagas previstos (8 - oito), notadamente objetivando a contemplação da posição da Recorrente (100º - centésima) representaria, incontestavelmente, na sobrecarga de despesas com pessoal, no âmbito da Administração Pública Municipal, comprometendo o equilíbrio das contas públicas por estabelecer gastos sem a respectiva fonte de custeio, sem prejuízo de eventual responsabilização do Gestor Público, com o enquadramento na Lei de Responsabilidade Fiscal, por inobservância aos limites legais previstos para despesas com pessoaol
, conforme decidiu o
Egrégio Tribunal Pleno
,
in verbis
:

“
EMENTA
: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO. ACOLHIDA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. NÃO COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA.

1. (...)

2. Mérito.

A) A jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece que a classificação e a aprovação do candidato, fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, apenas confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja por criação de Lei ou por força de vacância, ainda que não haja previsão editalícia para o preenchimento das vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame (MS 19.884/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013),

e houver preterição da convocação dos candidatos aprovados pela contratação de servidores temporários.

B) Essencial que o candidato demonstre a existência de vagas ativas, ou seja, criadas por Lei ou desocupadas em razão de aposentadoria, exoneração ou outra forma de vacância; bem como, aponte a realização de designações temporárias para ocupar tais vagas, em número suficiente a alcançar sua posição classificatória no concurso, comprovando que caracterizaram afronta aos dispositivos constitucionais do artigo 37, incs. II e IX, da Constituição Federal.

C) Determinar a nomeação de candidatos em número excedente às vagas comprovadamente disponíveis nos quadros da Administração, sem o respeito da ordem classificatória e sem prova da existência de cargos vagos, poderia implicar em desequilíbrio das finanças públicas e, até mesmo, resultar em extrapolação dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com responsabilização do Governador, na forma da Lei
.

3. Segurança denegada.”

(
TJ-ES
; MS 0027221-37.2015.8.08.0000; Tribunal Pleno; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 19/05/2016; DJES 08/07/2016)

Com relação à apontada inconstitucionalidade incidental do artigo 25, inciso I, da Lei Complementar nº 10/2002, por transgressão ao artigo 37,
caput,
da Constituição Federal, registra-se que a discussão acerca da validade e conformidade da referida norma jurídica perante a Constituição Federal de 1988, não se revela prejudicial ao exame do cerne da questão jurídica que toca ao Pedido Exordial, mormente porquanto o dispositivo em questão trata acerca da escolha de profissionais aprovados em sede de Concurso Público para lotações temporárias, sendo que, a hipótese dos autos trata de nomeação para cargo efetivo.

A propósito, assim dispõe o dispositivo legal objeto de impugnação,
in verbis:

“
Art. 25
- Para exercício em caráter temporário será indicado, por ordem de prioridade:

I - candidato aprovado em Concurso Público, por ordem de classificação observada a habilitação específica;

(...)”

Do contrário, estar-se-ia utilizar da modalidade de Controle Difuso de Constitucionalidade com o objetivo de empregar-lhe a natureza de Controle Concentrado e o que se afigura impróprio, ante a divisão de competência jurisdicional, instituída pela própria Constituição Federal, para efeito de análise e controle da constitucionalidade de atos normativos.

Nestes moldes, entendo não haver se falar em qualquer reparo na Sentença de Primeiro Grau, devendo ser mantida incólume.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, suspendendo, porém, a exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, conforme a fundamentação retro aduzida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)