Tribunal: TJES
Processo: 5000059-48.2023.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Análise de Crédito
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
MEDIDOR DEFEITUOSO
. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DA ASSINATURA DO RESPONSÁVEL PELA UNIDADE CONSUMIDORA.
CONSECTÁRIOS LEGAIS CORRIGIDOS DE OFÍCIO

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
P
reliminar de nulidade de sentença por julgamento
ultra petita:

Destaco que não há que se falar em sentença
ultra petita
, na medida que o entendimento sedimentado do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que

a
importância indicada na petição inicial é mera estimativa d
o
autor, não estando o Juiz adstrito a referido valor, para melhor reparar o dano indenizável.
Precedentes STJ.
2.

Preliminar de ausência de dialeticidade:

Examinando detidamente as razões recursais e a sentença atacada, verific
a-se
o afastamento da preliminar arguida, uma vez que é possível identificar os capítulos específicos do
decisum
dos quais
a

recorrente
se insurge, bem como os fundamentos para eventual modificação da sentença.
3. Mérito:

E
mbora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante
regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).

4
.

Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, uma vez que não é possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010
.
5
.
Por esse ângulo, verifica-se,
in casu,
que um funcionário da apela
nte foi à residência d
a
apelad
a
e lavrou o “Termo de Ocorrência de Irregularidade”,
retirando o medidor por existência de falha,
sem a assinatura do responsável
pela unidade consumidora.
6.
Quanto ao dano moral, sabe-se que “[...]
a
suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180071687, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019).
7.
Outrossim, em relação ao valor da indenização a título de dano moral, entendo que o valor
dever ser reduzido, com fundamento nos critérios da razoabilidade e proporcionalidade

para
R$
4
.000,00 (
quatro
mil reais),
eis que
condizente com aqueles fixados em casos análogos por esta Corte,
especialmente para evitar o enriquecimento sem causa, o

qual deverá ser corrigido,
de ofício,
desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.
8.

Q
uanto a condenação -
repetição do indébito –
verifica-se que a mesma não
se sustenta porque sequer foi
objeto de
pedid
o
na inicial
e tampouco há prova de que a recorrida tenha arcado com o pagamento da fatura em discussão, a fim de ser ressarcida. Assim, tal condenação merece ser excluída da sentença.
9
.
Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000059-48.2023.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: MARLY MARIA MODOLO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
MEDIDOR DEFEITUOSO
. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DA ASSINATURA DO RESPONSÁVEL PELA UNIDADE CONSUMIDORA.
CONSECTÁRIOS LEGAIS CORRIGIDOS DE OFÍCIO

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
P
reliminar de nulidade de sentença por julgamento
ultra petita:

Destaco que não há que se falar em sentença
ultra petita
, na medida que o entendimento sedimentado do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que

a
importância indicada na petição inicial é mera estimativa d
o
autor, não estando o Juiz adstrito a referido valor, para melhor reparar o dano indenizável.
Precedentes STJ.
2.

Preliminar de ausência de dialeticidade:

Examinando detidamente as razões recursais e a sentença atacada, verific
a-se
o afastamento da preliminar arguida, uma vez que é possível identificar os capítulos específicos do
decisum
dos quais
a

recorrente
se insurge, bem como os fundamentos para eventual modificação da sentença.
3. Mérito:

E
mbora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante
regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).

4
.

Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, uma vez que não é possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010
.
5
.
Por esse ângulo, verifica-se,
in casu,
que um funcionário da apela
nte foi à residência d
a
apelad
a
e lavrou o “Termo de Ocorrência de Irregularidade”,
retirando o medidor por existência de falha,
sem a assinatura do responsável
pela unidade consumidora.
6.
Quanto ao dano moral, sabe-se que “[...]
a
suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180071687, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019).
7.
Outrossim, em relação ao valor da indenização a título de dano moral, entendo que o valor
dever ser reduzido, com fundamento nos critérios da razoabilidade e proporcionalidade

para
R$
4
.000,00 (
quatro
mil reais),
eis que
condizente com aqueles fixados em casos análogos por esta Corte,
especialmente para evitar o enriquecimento sem causa, o

qual deverá ser corrigido,
de ofício,
desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.
8.

Q
uanto a condenação -
repetição do indébito –
verifica-se que a mesma não
se sustenta porque sequer foi
objeto de
pedid
o
na inicial
e tampouco há prova de que a recorrida tenha arcado com o pagamento da fatura em discussão, a fim de ser ressarcida. Assim, tal condenação merece ser excluída da sentença.
9
.
Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, rejeitar as preliminares e no mérito, por igual votação, CONHECER do recurso e LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000059-48.2023.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
APELADO: MARLY MARIA MODOLO

Advogado do(a) APELADO: FREDERICO RODRIGUES SILVA - ES14435-A

VOTO

(Preliminar de nulidade da sentença por julgamento
ultra petita
)

A
recorrente suscita preliminar de julgamento
ultra
petita
porque o magistrado na origem ao apreciar o pedido de indenização por danos morais em R$ 7.000,00 (sete mil reais) fixou em valor superior ao que foi efetivamente requerido – R$ 8.000,00 (oito mil reais). Requer, assim, a nulidade da sentença.

Pois bem.

Destaco que não há que se falar em sentença
ultra petita
, na medida que o entendimento sedimentado do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que

a
importância indicada na petição inicial é mera estimativa d
o
autor, não estando o Juiz adstrito a referido valor, para melhor reparar o dano indenizável.
Senão vejamos:

[...]
3. O valor sugerido pela parte autora para a indenização por danos morais traduz mero indicativo referencial, apenas servindo para que o julgador pondere a informação como mais um elemento para a árdua tarefa de arbitrar o valor da condenação.
4. Na perspectiva da sucumbência, o acolhimento do pedido inicial - este entendido como sendo a pretensão reparatória stricto sensu, e não o valor indicado como referência -, com o reconhecimento do dever de indenizar, é o bastante para que ao réu seja atribuída a responsabilidade pelo pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, decerto que vencido na demanda, portanto sucumbente. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1837386 SP 2019/0014177-0, Data de Julgamento: 16/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIOLAÇÃO AO ART. 492 DO CPC/2015. PEDIDO EXORDIAL MERAMENTE ESTIMATIVO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
O magistrado, ao arbitrar a indenização por danos morais, não fica vinculado ao valor meramente estimativo indicado na petição inicial, podendo fixá-lo ao seu prudente arbítrio sem que se configure, em princípio, julgamento extra petita. Precedentes
. 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1837473 PR 2019/0270982-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 26/11/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019)

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(Preliminar de ausência de dialeticidade)

Em sequência de julgamento, verifica-se que a
apelad
a
,
em contrarrazões de recurso, suscitou preliminar de ausência de dialeticidade.

Examinando detidamente as razões recursais e a sentença atacada, verifico o afastamento da preliminar arguida, uma vez que é possível identificar os capítulos específicos do
decisum
dos quais
a

recorrente
se insurge, bem como os fundamentos para eventual modificação da sentença
1
.

Ademais, conforme já se manifestou este E. Tribunal,
“a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, a ausência de requisito objetivo de admissibilidade do recurso de apelação – princípio da dialeticidade –, caso conste no apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores do desejo de reforma da sentença”,
tal qual verificado no apelo em apreço
2
.

Dessa feita,
REJEITO
a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO

(
Mérito
)

A
parte requerente, ora apela
d
a
,
narrou aos autos que
foi surpreendid
a

com

o
termo de Ocorrência e Inspeção – TOI

9507808

–
sendo suspenso o fornecimento de energia elétrica, apresentando u
m suposto débito de
de R$
7.909,88
(
sete mil, novecentos e nove reais e oitenta e oito centavos
).

Afirma que
o procedimento não respeitou as regras atinentes à questão
, ajuizou ação de
anulatória
, além de condenação em danos morais.

Tendo o pleito autoral sido julgado
parcialmente
procedente pelo juízo
a quo
, foi interposto o presente recurso, em que a apelante pretende, essencialmente, o reconhecimento da legalidade de todos os procedimentos realizados
e a ausência de dano moral no caso concreto
.

No ponto, a controvérsia dos autos cinge-se em verificar se a apuração de irregularidades no medidor de energia elétrica do requerente, ora apelad
a
, foi realizada com a observância do devido processo legal e
a ocorrência de dano moral
.

Pois bem.

Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, elenca como uma das providências necessárias

a solicitação de perícia técnica,
a seu critério ou quando requerida pelo consumidor:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º
. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
– emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II
– solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Além disso, nos termos do §7º do artigo 129 da mesma Resolução, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante
regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).

Por esse ângulo, verifica-se,
in casu,

que um funcionário da apela
nte foi à residência d
a
apelad
a
e lavrou o “Termo de Ocorrência de Irregularidade”
nº 9507808
(
ID
7042296
)
,
retirando o medidor por existência de falha,
sem a assinatura do responsável
pela unidade consumidora
,
constatando
da
seguinte
forma
:

“
Constatamos a ligação direta do(s) fio(s) de entrada com o(s) de saída no ponto de entrega através de ponte. Tal irregularidade ocasiona o menor registro de Kwh consumido
.”

Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, uma vez que não é possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010.

Nesta perspectiva se apresenta a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] Em consonância com a jurisprudência deste ETJES, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 049189000414, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019).

[...] É inválida a cobrança de valores a título de diferença relativa ao consumo não faturado corretamente em determinado período, após o recolhimento do medidor de energia elétrica e substituição do mesmo, se o procedimento não observou o disposto no artigo 129, da Resolução 414/2010 da ANEEL.
(TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000146-45.2016.8.08.0046, rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, julgado em 30/01/2018, DJe 09/02/2018).

[...] Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados.
(TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo 0000631-36.2016.8.08.0049, relª Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado em 24/10/2017, DJe 1/11/2017).

Quanto ao dano moral, sabe-se que “[...]
a
suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado
”
3

Outrossim, em relação ao valor da indenização a título de dano moral, entendo que o valor
dever ser reduzido, com fundamento nos critérios da razoabilidade e proporcionalidade

para
R$
4
.000,00 (
quatro
mil reais),
eis que
condizente com aqueles fixados em casos análogos por esta Corte,
especialmente para evitar o enriquecimento sem causa.

De ofício,
porque matéria de ordem pública, o valor deve
ser corrigido desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Por
derradeiro
, quanto a condenação -
repetição do indébito –
verifica-se que a mesma não
se sustenta porque sequer foi
objeto de
pedid
o
na inicial
e tampouco há prova de que a recorrida tenha arcado com o pagamento da fatura em discussão,
a fim de ser ressarcida
. Assim, tal condenação merece ser excluída da sentença.

Diante de
tais considerações,
CONHEÇO DO RECURSO

e

LHE
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
,
para
(i)

reduzir
a indenização po
r
dano moral para
R$
4
.000,00 (
quatro
mil reais),
o

qual deverá ser corrigido,
de ofício,
desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem;
(ii)

excluir
da sentença a condenação da repetição do indébito
.

Por fim,
diante
do provimento parcial, redimensiono os
honorários advocatícios,
para que o percentual de 10% (
dez por cento
) recaia sobre a base de cálculo correta –
proveito econômico
-

em razão da gradaç
ão
do
caput
do art. 85,
§ 2º
do CPC,
não verificando-se na hipótese em sucumbência recíproca
.

É como voto.

1

TJES, Classe: Apelação, 12150084007, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
–
Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/07/2017, Data da Publicação no Diário: 18/07/2017.

2
TJES, Classe: Apelação, 24130287949, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 06/03/2018.

3

(TJES, Classe: Apelação Cível, 011180071687, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)