Tribunal: TJES
Processo: 0005169-64.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005169-64.2022.8.08.0012

APELANTE: WELLINGTON DA SILVA OLIMPIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.
DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE. MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA BASAL NO PATAMAR MÍNIMO. NÃO CABIMENTO. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DE PENA.
REINCIDÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE.

CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

RECURSO
DES
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

4. A pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea.

5. Em se tratando de réu reincidente, escorreita a fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

6. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7. Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005169-64.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLINGTON DA SILVA OLIMPIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005169-64.2022.8.08.0012

APELANTE: WELLINGTON DA SILVA OLIMPIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.
DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE. MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA BASAL NO PATAMAR MÍNIMO. NÃO CABIMENTO. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DE PENA.
REINCIDÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE.

CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

RECURSO
DES
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

4. A pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea.

5. Em se tratando de réu reincidente, escorreita a fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

6. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7. Recurso a que se nega provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005169-64.2022.8.08.0012

APELANTE: WELLINGTON DA SILVA OLÍMPIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
WELLINGTON DA SILVA OL
Í
MPIO

em face da r. Sentença (Id. 6203279, pp. 245/255) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime fechado.

Aflora da Denúncia (Id. 6203279, Vol. 01, pp. 03/05) que, no dia 05 de agosto de 2022, por volta das 22h39m, na Rua Pedro Álvares Cabral, Bairro Alto Lage, Cariacica/ES, o denunciado, consciente e voluntariamente, trazia consigo, com a finalidade de traficância, para seu nefasto lucro, 54 (cinquenta e quatro) pinos de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha.

Consta, ainda, que o denunciado foi abordado pela Polícia Militar, próximo à escadaria do bairro, local já conhecido pela intensa e reiterada prática de tráfico de drogas, isto em razão do referido ter agido de forma suspeita, eis que, ao visualizar a viatura da PMES, levantou-se rapidamente da calçada em que estava sentado e arremessou 02 (duas) sacolas de cor branca para detrás de um muro de uma casa. Após a abordagem por parte dos Policiais Militares, foi realizada revista pessoal, não encontrando em sua posse nada de ilícito, no entanto, ao efetuarem uma rápida busca por detrás do muro onde visualizaram o acusado se desvencilhando de algo, os policiais obtiveram êxito em recolher as sacolas que o referido denunciado havia dispensado, em cujo interior havia 54 (cinquenta e quatro) pinos de cocaína e ao, lado das sacolas, 01 (uma) bucha de maconha.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 6203279, p. 07); Boletim Unificado (Id. 6203279, pp. 31/35); Auto de Apreensão (Id. 6203279, p. 19); Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id. 6203279, p. 21); e Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 5387842, Vol. 01, p. 153).

No tocante à
autoria
, sob o manto do contraditório e da ampla defesa (Id. 6203279, mídia anexa), o apelante negou a autoria delitiva, havendo declarado que foi ao local para comprar droga para consumo, no entanto, não havia ninguém para vender, pois a mercadoria ainda estava para chegar; que ele e outros usuários ficaram esperando; que quando o rapaz desceu a escadaria com a droga para vender, a guarnição chegou, o traficante que estava com a droga arremessou para dentro de um quintal; que foi abordado pela Polícia outras vezes; que o indivíduo que jogou a droga correu; que não foi ele quem dispensou a droga; que estava no local para comprar droga para consumo e não traficando; que é usuário e já ficou internado por 06 vezes.

Nesse sentido, a Defesa alega que não há elementos probantes suficientes para embasar o édito condenatório. No entanto, ao que se verifica, o acervo probatório constante dos autos é robusto e coeso quanto à autoria delitiva, senão vejamos:

Sabatinada em Juízo (Id. 5387842, mídia anexa), a testemunha Policial Militar Walace Pereira Gomes declarou que, que, durante o patrulhamento preventivo pelas ruas do Bairro Alto Lage, depararam-se com o acusado Wellington e outros indivíduos no local; que, ao avistarem a guarnição, os demais indivíduos fugiram e o acusado permaneceu no local, levantou as duas mãos e arremessou as duas sacolas; que eram duas sacolinhas de chup-chup com entorpecentes; que a bucha de maconha estava próximo dele.

Registre-se, ainda, que, na esfera policial, a testemunha Tiago Oliveira da Silva (Id. 5387842, p. 11) declarou que, ao perceber a presença policial, o acusado arremessou por cima de um muro 02 pacotes de cor branca; que foi realizada abordagem e nada foi encontrado, mas que ao realizar buscas atrás do muro foram encontrados 02 sacos transparentes contendo 54 pinos de cocaína. além de uma bucha de maconha que estava no chão próximo ao local onde foram encontrados os pacotes.

Note-se, portanto, que os depoimentos dos policiais são convincentes e harmônicos no sentido de que o acusado arremessou dois pacotes contendo cocaína e que havia uma bucha de maconha próximo ao local.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, não obstante o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de trazer consigo as drogas apreendidas são suficientes para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 54 pinos de cocaína e 01 bucha de maconha, se destinava à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, a Defesa postula o redimensionamento da reprimenda imposta.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou o modulador dos antecedentes criminais, bem como a natureza e quantidade,nos termos do art. 43, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena-base em
07

(sete) anos de reclusão e 700 (setecentos)

dias-multa.

À luz de tal quadrante, insta salientar que, na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006,
a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes
sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

Isto porque, em se tratando de
“crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
”.
(AgRg no REsp 1464777/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Nesse contexto, sobreleva pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Desse modo, na forma do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, sendo desfavorável a quantidade e variedade da droga, revela-se escorreita a exasperação da reprimenda além do patamar legal mínimo.

Outrossim, o réu ostenta duas condenações penais com trânsito em julgado, que foram utilizadas para desvalorar os seus antecedentes (Folha de Antecedentes Criminais acostada no Id. 5387842, pp. 235/240).

Impende registrar é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (AgRg no REsp n. 1.922.380/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021)

Assim sendo, considerando a desvaloração negativa da natureza e quantidade

de entorpecentes, bem como do modulador dos maus antecedentes; verifica-se que o Juízo sentenciante fora benevolente ao fixar a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão, não havendo que se falar em exasperação excessiva.

Ante a ausência de atenuantes e agravantes, bem como de causas de diminuição e de aumento a serem aquilatadas, a pena definitiva restou fixada em 07 (sete) anos de reclusão.

Registre-se que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando que o apelante é reincidente, escorreita a fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.