Tribunal: TJES
Processo: 5019083-74.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Equilíbrio Financeiro
Data de julgamento: 2024-06-20

Ementa:
DIREITO
ADMINISTRATIVO
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
ORDINÁRIA
. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE LEITE EM PÓ. PANDEMIA DA COVID-19. AUMENTO DO PREÇO DO PRODUTO.
ÁLEA ECONÔMICA.
REEQUILÍBRIO
ECONÔMICO-
FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.
IMPREVISIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
Para restabelecimento do equilíbrio contratual pressupõe-se a superveniência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos de execução, além dos casos de força maior, caso fortuito e fato do príncipe.

2)
A teoria da imprevisão se aplica a eventos excepcionais e imprevisíveis ocorridos no curso do contrato, que subvertem a equação econômico-financeira do pacto, constituindo manifestação do princípio da cláusula
rebus sic stantibus.

3
)
O contrato administrativo firmado após o procedimento licitatório data do ano de 2021, isto é, durante a vigência da pandemia da covid-19, quando já vinha sendo observada a variação dos preços de gêneros alimentícios, por inúmeras razões.

4
)
Logo, a empresa detinha conhecimento de que poderia haver majoração do preço de custo do produto licitado, assumindo o risco implícito em relação à flutuação de mercado, presente mesmo em situações de “normalidade”, o que não justifica a negativa de entrega para abastecimento da rede municipal de ensino, a comprometer o fornecimento da alimentação escolar.

5
)
É responsabilidade do licitante avaliar se a proposta por ele apresentada é exequível, mormente porque a ata de registro de preço é “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas” (inciso II do art. 2º do Decreto n.º 7.892/2013).

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019083-74.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DISTRIBUIDORA DE HORTFRUTIGRANGEIRO BERGER EIRELI

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO
ADMINISTRATIVO
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
ORDINÁRIA
. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE LEITE EM PÓ. PANDEMIA DA COVID-19. AUMENTO DO PREÇO DO PRODUTO.
ÁLEA ECONÔMICA.
REEQUILÍBRIO
ECONÔMICO-
FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.
IMPREVISIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
Para restabelecimento do equilíbrio contratual é de se pressupor a superveniência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos de execução, além dos casos de força maior, caso fortuito e fato do príncipe.

2)
A teoria da imprevisão se aplica a eventos excepcionais e imprevisíveis ocorridos no curso do contrato, que subvertam a equação econômico-financeira do pacto, constituindo manifestação do princípio da cláusula
rebus sic stantibus.

3
)
O contrato administrativo firmado após o procedimento licitatório data do ano de 2021, isto é, durante a vigência da pandemia da covid-19, quando já vinha sendo observada a variação dos preços de gêneros alimentícios, por inúmeras razões.

4
)
Logo, a empresa detinha conhecimento de que poderia haver majoração do preço de custo do produto licitado, assumindo o risco implícito em relação à flutuação de mercado, presente mesmo em situações de “normalidade”, o que não justifica a negativa de entrega para abastecimento da rede municipal de ensino, a comprometer o fornecimento da alimentação escolar.

5
)
É responsabilidade do licitante avaliar se a proposta por ele apresentada é exequível, mormente porque a ata de registro de preço é “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas” (inciso II do art. 2º do Decreto n.º 7.892/2013).

6
)
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em aferir a existência de desequilíbrio econômico-financeiro e a possibilidade de revisão do contrato administrativo.

Segundo se depreende, a apelante pretende obter pronunciamento jurisdicional para elevação do valor consignado na ata de registro de preços, alusiva ao contrato de fornecimento de leite em pó celebrado com
Município de Vitória
, haja vista sucessivos reajustes que incidiram sobre o custo de aquisição da mercadoria junto ao único fabricante.

É possível vislumbrar que as partes celebraram contrato de fornecimento em
26/01/2022
(Id. 7676701), de acordo com a ata de registro de preços n.º 73/2021, que estabelecera o valor unitário da mercadoria em R$ 24.

Cumpre sobrelevar que, ao tempo da contratação, a recorrente detinha 12 mil quilos de leite em pó integral em estoque, adquiridos em
15/04/2021
pelo valor unitário de R$ 19,40.

Sem embargo, novos lotes da mercadoria foram adquiridos pelo valor unitário de R$ 24 nos meses de
abril e maio de 2022
, de acordo com as notas fiscais adunadas (Id. 7676702), correspondendo ao valor descrito na ata de preços.

Com efeito, a recorrente sustenta a imprevisibilidade do aumento abrupto do preço do leite em pó, que fulmina o lucro esperado quando da celebração do contrato administrativo e exige o aporte de recursos da empresa para entrega da carga remanescente ao município.

Obviamente, a salvaguarda de estoque conferiu vantagem à recorrente, a quem competia analisar a viabilidade de lucro da atividade econômica e possíveis riscos inerentes ao negócio, permitindo o registro de preço mais competitivo.

Pois bem. O pretendido reequilíbrio do contrato administrativo é regulado pelo art. 65 da Lei nº 8.666/93, vigente ao tempo da licitação, como subsegue:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Como se vê, para o restabelecimento do equilíbrio contratual pressupõe-se a superveniência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos de execução, além dos casos de força maior, caso fortuito e fato do príncipe.

No caso, o pedido recursal funda-se na alegação de
álea econômica
, que, de acordo com a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
“corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão”
. (
In:
Direito Administrativo, 32
a
edição. Rio de Janeiro: Forense. 2019, p. 597).

Nesse contexto, é cediço que a teoria da imprevisão se aplica a eventos excepcionais e imprevisíveis ocorridos no curso do contrato, que subvertem a equação econômico-financeira do pacto.

Trata-se de manifestação do princípio da cláusula
rebus sic stantibus
, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual o pacto fora ajustado.

Sobre o tema, colhe-se a valorosa lição de José dos Santos Carvalho Filho:

“
O efeito da teoria da imprevisão calca-se em duas vertentes. Se a parte prejudicada não puder cumprir, de nenhum modo, as obrigações contratuais, dar-se-á a rescisão sem atribuição de culpa. Se o cumprimento for possível, mas acarretar ônus para a parte, terá esta direito à revisão do preço para restaurar o equilíbrio rompido. Já se observou, oportunamente, que o direito brasileiro não contemplou objetivamente o instituto, podendo-se apontar o art. 55, II, b, da antiga lei licitatória, que admitia o
ajuste bilateral para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial, como tímido fundamento para seu reconhecimento. O argumento persiste, porque essa previsão é repetida no art. 65, II, d, do vigente Estatuto
.”

Sob esse prisma, vislumbra-se que o contrato administrativo firmado após o procedimento licitatório data do ano de 2021, isto é, durante a vigência da pandemia da covid-19, quando já vinha sendo observada a variação dos preços de gêneros alimentícios, por inúmeras razões.

Por se tratar de contrato de trato sucessivo, a empresa detinha conhecimento de que poderia haver majoração do preço de custo do produto licitado, assumindo o risco implícito em relação à flutuação de mercado, presente mesmo em situações de “normalidade”, o que não justifica o pedido de reajuste do preço ou negativa de entrega da mercadoria.

No mais, é responsabilidade do licitante avaliar se a proposta por ele apresentada é exequível, mormente porque a ata de registro de preço é “
documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação
, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas” (inciso II do art. 2º do Decreto n.º 7.892/2013).

Nesse sentido o parecer técnico elaborado pela Controladoria Geral do município:

“
já é conhecida pela SEGES a posição deste órgão de controle a respeito de solicitações de reequilíbrio econômico financeiro oriundas de variação de preços normais de mercado. A licitação ocorreu durante a pandemia, de forma que não se pode falar em “pandemia” como fato extraordinária para se justificar um reequilíbrio. E a jurisprudência é clara quanto à assunção de riscos de mercado pela contratada, não se transferindo a totalidade do risco para o contratante público. Os prejuízos advindos das intercorrências gerenciais existentes na relação da empresa com os seus respectivos fornecedores não podem ser transferidos à Administração, que não concorreu para o aumento do preço. A esse respeito, cumpre trazer a lume o entendimento do TCU: O valor do contrato abaixo do de mercado não é causa suficiente para justificar seu reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que essa situação pode decorrer, por exemplo, de estratégia empresarial, de condições oferecidas na licitação ou de aumento de custos provocado pela variação normal de mercado, não se inserindo na álea econômica extraordinária e extracontratual exigida pelo art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/93. (Acórdão 2.795/2013 – Plenário).
[...].”

Inclusive, adotara-se idêntico entendimento pela Segunda Câmara Cível por ocasião do julgamento do agravo de instrumento n.º 5007221-81.2022.8.08.0000, negando provimento ao pedido liminar.

Vencido esse ponto, sobreleva notar que a Administração promovera a rescisão unilateral do contrato (Id. 7676728), na forma dos artigos 78 e 79 da Lei 8.666/93,
in verbis
:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Nessa ordem de ideias, afasta-se a alegada álea econômica, haja vista que a parte não mais se mantém obrigada a adquirir produtos por preço superior ao registrado em ata vinculativa.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
do
recurso

e
a ele

nego
provimento
para confirmar a r. sentença.

V
ia de consequência,
a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, fixo
os honorários
sucumbenciais
recursais

em R$
5
00,00.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)