Tribunal: TJES
Processo: 5012547-85.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS DE NÍVEL SUPERIOR. SISTEMA MISTO DE IDENTIFICAÇÃO. AUTOIDENTIFICAÇÃO E HETEROIDENTIFICAÇÃO. ASPECTO FENÓTIPO. AUSÊNCIA DE OFENSA À LEGALIDADE OU AOS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1)
O Edital nº 1 – TJ/ES, de 9 de janeiro de 2023, adotou o sistema misto de identificação, o qual compreende 2 (duas) formas distintas de verificação da condição de candidato negro, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação.

2)
A respeito das citadas formas de verificação, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela validade de ambas, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais.

3)
No caso em análise, a banca examinadora, após analisar os traços fenotípicos do ora recorrido, e por critérios eminentemente técnicos e científicos, concluiu, de forma unânime, pela ausência de traços de pessoa preta ou parda, conforme consta na ficha de avaliação de aferição de veracidade de autodeclaração, motivo pelo qual foi indeferida sua continuação no concurso público em questão.

4)
Do que se extrai dos autos, a comissão de heteroidentificação entendeu que o agravado não apresenta fenótipo compatível para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, especialmente quanto à cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia.

5)
Não há aparente ilegalidade da comissão de heteroidentificação ao desclassificar o agravado, sobretudo porque buscou motivação em regra prevista no edital: o fenótipo do candidato. Em que pese a alegação do recorrente quanto à inexistência de critérios objetivos, os motivos do indeferimento constam de forma expressa no parecer dos membros da comissão, sendo plenamente possível a utilização do fenótipo como critério subsidiário de heteroidentificação.

6)
Em nosso sistema, a participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. (TJ-DF 07240934820228070000, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/07/2022)
Isso ocorre porque, além de ser pardo ou negro, como definido pelo CNJ no Procedimento de Controle Administrativo (PCA) 0002371-92.2022.2.00.0000, a cor da pele deve ser apta para o candidato sofrer discriminação visual, preconceito, o que, aparentemente, não ocorreu no caso vertente, pois, segundo parecer da própria comissão em questão, o candidato não possuiria tais traços, o que, de fato, o torna apto para reprovação, não havendo, APARENTEMENTE, por isso, qualquer ilegalidade no ato impugnado.

7)
Eventual intervenção do Poder Judiciário no mérito da decisão da Comissão é o mesmo que adentrar no mérito do ato administrativo, pois “
o ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso” e, além disso, “Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital”.

8)
A insurgência do recorrente foi objeto de exame da banca examinadora na seara administrativa, sendo que a não concordância com as conclusões alcançadas não significa dizer que houve ausência de motivação do ato ou não enfrentamento de seus argumentos, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que, pelo que reste demonstrado, não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

9) Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012547-85.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DANILO OTONI PERUSIA

AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
DANILO OTONI PERUSIA
contra decisão proferida pelo d. juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE
, indeferiu o pedido de tutela pretendido pelo ora agravante.

Irresignado, o Recorrente afirma que “o ato administrativo impugnado indica de forma nítida e objetiva o motivo do indeferimento da autodeclaração do Agravante, qual seja: o Candidato não foi considerado negro pela Comissão Avaliadora”. Outrossim, aduz que “ o indeferimento da autodeclaração do Agravante limitou-se à análise fenotípica do Candidato, não há que se falar em necessidade de dilação probatória “por se verificar, como previsto no edital, que a avaliação não deve se restringir ao fenótipo do candidato”, ao contrário do argumento contido na decisão agravada”.

Diante de tais argumentos, pleiteou a atribuição do efeito ativo ao recurso para que seja deferida a tutela de urgência requerida nos autos de origem, determinando a imediata classificação do Agravante na listagem dos candidatos considerados aptos no procedimento de heteroidentificação do concurso deflagrado pelo Edital nº 01/2023 para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária - Especialidade - Oficial de Justiça Avaliador (código 24) do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, participando de todas as etapas do certame na condição cotista racial. Por fim, pugnou pela “nulidade da decisão agravada, sendo deferida, em definitivo, da tutela de urgência requerida nos autos de origem”.

Decisão lançada no ID nº 6377112 indeferindo a atribuição do efeito suspensivo ao recurso.

Embargos de Declaração opostos por
DANILO OTONI PERUSIA
no ID nº 6523551 em face da decisão unipessoal lançada no ID nº 6377112.

Contrarrazões aos embargos de declaração apresentadas por
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE)
no ID nº 6878885.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID nº 6976816, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Em que pese ter sido devidamente intimado e apresentado contrarrazões aos aclaratórios apresentados nos autos, o
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE)
não apresentou contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento em análise, conforme certidão lançada no ID nº 7649327.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
DANILO OTONI PERUSIA
contra decisão proferida pelo d. juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE
, indeferiu o pedido de tutela pretendido pelo ora agravante.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (artigo 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Em suas razões recursais, o Agravante afirma que “o ato administrativo impugnado indica de forma nítida e objetiva o motivo do indeferimento da autodeclaração do Agravante, qual seja: o Candidato não foi considerado negro pela Comissão Avaliadora”. Outrossim, aduz que “o indeferimento da autodeclaração do Agravante limitou-se à análise fenotípica do Candidato, não há que se falar em necessidade de dilação probatória “por se verificar, como previsto no edital, que a avaliação não deve se restringir ao fenótipo do candidato”, ao contrário do argumento contido na decisão agravada”.

Diante de tais argumentos, pleiteou a atribuição do efeito ativo ao recurso para que seja deferida a tutela de urgência requerida nos autos de origem, determinando a imediata classificação do Agravante na listagem dos candidatos considerados aptos no procedimento de heteroidentificação do concurso deflagrado pelo Edital nº 01/2023 para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária - Especialidade - Oficial de Justiça Avaliador (código 24) do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, participando de todas as etapas do certame na condição cotista racial. Por fim, pugnou pela “nulidade da decisão agravada, sendo deferida, em definitivo, da tutela de urgência requerida nos autos de origem”.

Por meio da decisão lançada no ID nº 6377112, indeferi o pedido de atribuição do efeito suspensivo pretendido pelo ora agravante

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo,
não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão (ID nº 6377112), motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

De plano, destaco que o Edital nº 1 – TJ/ES, de 9 de janeiro de 2023, para provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo -
seguindo o espírito da Lei Federal nº 12.990/2014 e da Lei Estadual nº 11.904/2020 e com espeque na Resolução nº 203/2015, do Conselho Nacional de Justiça
- estabeleceu a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas disponibilizadas no certame aos candidatos negros e, ao tratar do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, assim dispôs:

5.2.4 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.4.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão convocados para se submeter, antes da divulgação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

5.2.4.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar, à comissão avaliadora.

5.2.4.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

5.2.4.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora.

5.2.4.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da banca examinadora.

5.2.4.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato.

5.2.4.5.1 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora.

5.2.4.6 Será eliminado do concurso o candidato que:

a) se recusar a ser filmado;

b) prestar declaração falsa;

c) não comparecer ao procedimento de verificação.

5.2.4.6.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto.

5.2.4.6.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

5.2.4.7 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza (destaquei).

Dito isso, possível ver que o Edital nº 1 – TJ/ES, de 9 de janeiro de 2023, adotou o sistema misto de identificação, o qual compreende 2 (duas) formas distintas de verificação da condição de candidato negro, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação.

A respeito das citadas formas de verificação, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela validade de ambas, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.

Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal,
é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais
.

No caso em análise,
a banca examinadora, após analisar os traços fenotípicos do ora recorrido, e por critérios eminentemente técnicos e científicos, concluiu, de forma unânime, pela ausência de traços de pessoa preta ou parda, conforme consta na ficha de avaliação de aferição de veracidade de autodeclaração, motivo pelo qual foi indeferida sua continuação no concurso público em questão.

Do que se extrai dos autos, a comissão de heteroidentificação entendeu que o agravado não apresenta fenótipo compatível para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, especialmente quanto à cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia,
in verbis
:

MEMBRO 1:

Com base na aferição fenotípica, verificou-se que o candidato não atende aos requisitos necessários para a confirmação da autodeclaração e sua participação nas vagas reservadas. A decisão foi tomada com base nas características observadas, considerando os seguintes pontos: 1. Cor da pele: A tonalidade clara da pele do candidato não se enquadra nas características fenotípicas esperadas para o grupo racial autodeclarado. 2. Textura dos cabelos: A análise da textura dos cabelos revelou características que não condizem com os padrões típicos do grupo racial declarado. 3. Fisionomia: Ao analisar a fisionomia do candidato, constataram-se traços faciais que não correspondem aos padrões fenotípicos esperados para o grupo racial autodeclarado, justificando assim o indeferimento de sua autodeclaração.

MEMBRO 2:

Após análise cuidadosa, verificou-se que o candidato não atende aos critérios estabelecidos para a aferição fenotípica, o que resultou no indeferimento de sua autodeclaração e sua exclusão das vagas reservadas. A decisão foi embasada nas características observadas, levando em consideração os seguintes aspectos: 1. Cor da pele: A tonalidade clara da pele do candidato não se adequa às características fenotípicas esperadas para o grupo racial autodeclarado. 2. Textura dos cabelos: A avaliação da textura dos cabelos revelou atributos que não correspondem aos padrões típicos do grupo racial declarado. 3. Fisionomia: A análise da fisionomia do candidato identificou traços faciais que não estão em conformidade com os padrões fenotípicos esperados para o grupo racial autodeclarado, fundamentando assim o indeferimento.

MEMBRO 3:

O candidato foi indeferido de acordo com os critérios estabelecidos para a aferição fenotípica, pois não cumpriu as exigências necessárias para a confirmação da autodeclaração e sua inclusão nas vagas reservadas. A decisão foi baseada nas características observadas, considerando os seguintes aspectos: 1. Cor da pele: A tonalidade clara da pele do candidato não se alinha com as características fenotípicas esperadas para o grupo racial autodeclarado. 2. Textura dos cabelos: A análise da textura dos cabelos evidenciou atributos que não correspondem aos padrões típicos do grupo racial declarado. 3. Fisionomia: A avaliação da fisionomia do candidato identificou traços faciais que não se enquadram nos padrões fenotípicos esperados para o grupo racial autodeclarado, justificando assim o indeferimento

Dessa forma, entendo que não houve aparente ilegalidade da comissão de heteroidentificação ao desclassificar o agravado, sobretudo porque buscou motivação em regra prevista no edital: o fenótipo do candidato.

Em que pese a alegação do recorrente quanto à inexistência de critérios objetivos, os motivos do indeferimento constam de forma expressa no parecer dos membros da comissão, sendo plenamente possível a utilização do fenótipo como critério subsidiário de heteroidentificação.

Em nosso sistema, a participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. (TJ-DF 07240934820228070000, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/07/2022)

I
sso ocorre porque, além de ser pardo ou negro, como definido pelo CNJ no Procedimento de Controle Administrativo (PCA) 0002371-92.2022.2.00.0000, a cor da pele deve ser apta para o candidato sofrer discriminação visual, preconceito, o que, aparentemente, não ocorreu no caso vertente, pois, segundo parecer da própria comissão em questão, o candidato não possuiria tais traços, o que, de fato, o torna apto para reprovação, não havendo, APARENTEMENTE, por isso, qualquer ilegalidade no ato impugnado.

Dito isto, oportuno consignar que o Judiciário adentrar no mérito da decisão da Comissão é o mesmo que adentrar no mérito do ato administrativo, pois “
o ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso” e, além disso, “Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital”.

Nesse sentido, esclarecedor é o seguinte julgado do TJDF:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais.

2. O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira.

3. No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte do candidato, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação.

3.1. O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso.

3.2. A conclusão do ato impugnado pela situação de não cotista do candidato atende à razoabilidade quando os critérios de heteroidentificação não se fazem presentes, mormente diante do histórico de divergências em concursos públicos anteriores.

4. Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital.

5. Apelação desprovida.

(TJ-DF 07301022820198070001 DF 0730102-28.2019.8.07.0001, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 13/05/2020, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/05/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No inteiro teor do julgado supra, situação que se aplica ao caso, foi dito que: “Em razão da presunção de legalidade, a intervenção do Poder Judiciário no mérito dos atos administrativos é excepcional, incidente apenas nos casos de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não ocorreu no presente caso. A segurança jurídica também restou incólume, pois os pareceres em concursos anteriores não possuem força vinculante em relação aos posteriores, razão pela qual cada certame possui um edital de abertura próprio e requer entrevista específica para verificação dos critérios de heteroidentificação no seu âmbito”.

Nada obstante, verifica-se que a insurgência do recorrente foi objeto de exame da banca examinadora na seara administrativa, sendo que a não concordância com as conclusões alcançadas não significa dizer que houve ausência de motivação do ato ou não enfrentamento de seus argumentos, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que, pelo que reste demonstrado, não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, ao menos na atual marcha processual, não há que se falar na existência de dúvida capaz de fazer prevalecer a declaração de autoidentificação, visto que não houve nenhuma incerteza por parte dos membros da comissão que, de forma unânime, refutaram o enquadramento da Agravante no fenótipo pardo.

Por derradeiro, cito recente julgado no âmbito da Primeira Câmara Cível desta Corte Estadual de Justiça, em que foi apreciado caso análogo ao presente, oriundo do mesmo certame, e chegou à mesma conclusão ora adotada, por decisão unânime:

APELAÇÃO CÍVEL – EFEITO SUSPENSIVO – PEDIDO NÃO CONHECIDO – CONCURSO PÚBLICO - CARGOS DE NÍVEL SUPERIOR - SISTEMA MISTO DE IDENTIFICAÇÃO - AUTOIDENTIFICAÇÃO E HETEROIDENTIFICAÇÃO - ASPECTO FENÓTIPO – ASCENDÊNCIA – AUSÊNCIA DE OFENSA À LEGALIDADE OU AOS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - OUTRAS BANCAS EXAMINADORAS – NÃO VINCULAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Por ser o recurso de apelação dotado de efeito suspensivo ope legis (art. 1.012, do CPC) e não se tratando o caso em exame de nenhuma das hipóteses excepcionais previstas no § 1º do artigo art. 1.012, do CPC, resta ausente o interesse, por parte do recorrente, na concessão do efeito suspensivo pleiteado. Pedido de efeito suspensivo não conhecido. 2. O Edital nº 1 – TJ/ES, de 9 de janeiro de 2023, para provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo adotou o sistema misto de identificação, o qual compreende 2 (duas) formas distintas de verificação da condição de candidato negro, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, sistema este que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, é válido, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.
3. Tendo a banca examinadora, ao avaliar o candidato, utilizado-se de critérios inerentes ao aspecto fenótipo, quais sejam, o tom de pele, textura dos cabelos e fisionomia, resta evidente que o fez de forma individualizada e considerando as características particulares ao indivíduo que podem ser visíveis ou detectáveis, não havendo que se falar na existência de critérios genéricos.
4. Calha registrar que a utilização do critério fenótipo afasta a alegação baseada na ascendência. 5. A insurgência do recorrente foi objeto de exame da banca examinadora na seara administrativa, sendo que a não concordância com as conclusões alcançadas não significa dizer que houve ausência de motivação do ato ou não enfrentamento de seus argumentos, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que, pelo que reste demonstrado, não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade. 6. Muito embora outras bancas examinadoras tenham considerado que o recorrente preenche os requisitos para concorrer às vagas reservadas, tratam-se de certames distintos, cujas decisões não vinculam a Administração Pública. Inteligência do art. 5º, § 1º, da Resolução nº 203/2015 do CNJ. Precedentes. 7. Recurso conhecido e improvido.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto por
DANILO OTONI PERUSIA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. decisão recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS DE NÍVEL SUPERIOR. SISTEMA MISTO DE IDENTIFICAÇÃO. AUTOIDENTIFICAÇÃO E HETEROIDENTIFICAÇÃO. ASPECTO FENÓTIPO. AUSÊNCIA DE OFENSA À LEGALIDADE OU AOS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1)
O Edital nº 1 – TJ/ES, de 9 de janeiro de 2023, adotou o sistema misto de identificação, o qual compreende 2 (duas) formas distintas de verificação da condição de candidato negro, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação.

2)
A respeito das citadas formas de verificação, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela validade de ambas, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais.

3)
No caso em análise, a banca examinadora, após analisar os traços fenotípicos do ora recorrido, e por critérios eminentemente técnicos e científicos, concluiu, de forma unânime, pela ausência de traços de pessoa preta ou parda, conforme consta na ficha de avaliação de aferição de veracidade de autodeclaração, motivo pelo qual foi indeferida sua continuação no concurso público em questão.

4)
Do que se extrai dos autos, a comissão de heteroidentificação entendeu que o agravado não apresenta fenótipo compatível para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, especialmente quanto à cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia.

5)
Não há aparente ilegalidade da comissão de heteroidentificação ao desclassificar o agravado, sobretudo porque buscou motivação em regra prevista no edital: o fenótipo do candidato. Em que pese a alegação do recorrente quanto à inexistência de critérios objetivos, os motivos do indeferimento constam de forma expressa no parecer dos membros da comissão, sendo plenamente possível a utilização do fenótipo como critério subsidiário de heteroidentificação.

6)
Em nosso sistema, a participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. (TJ-DF 07240934820228070000, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/07/2022)
Isso ocorre porque, além de ser pardo ou negro, como definido pelo CNJ no Procedimento de Controle Administrativo (PCA) 0002371-92.2022.2.00.0000, a cor da pele deve ser apta para o candidato sofrer discriminação visual, preconceito, o que, aparentemente, não ocorreu no caso vertente, pois, segundo parecer da própria comissão em questão, o candidato não possuiria tais traços, o que, de fato, o torna apto para reprovação, não havendo, APARENTEMENTE, por isso, qualquer ilegalidade no ato impugnado.

7)
Eventual intervenção do Poder Judiciário no mérito da decisão da Comissão é o mesmo que adentrar no mérito do ato administrativo, pois “
o ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso” e, além disso, “Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital”.

8)
A insurgência do recorrente foi objeto de exame da banca examinadora na seara administrativa, sendo que a não concordância com as conclusões alcançadas não significa dizer que houve ausência de motivação do ato ou não enfrentamento de seus argumentos, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que, pelo que reste demonstrado, não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

9) Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.