Tribunal: TJES
Processo: 5029138-51.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE SPED FISCAL POSTERIOR AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. MULTA ISOLADA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA APLICADA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A retificação do Sped Fiscal, ainda que deferida pelo Fisco, não tem o condão de excluir a responsabilidade pela infração cometida, quando realizada após o início da fiscalização (art. 808, I, do RICMS/ES).

2. O descumprimento de obrigação acessória, como a omissão de escrituração na EFD, constitui infração autônoma, sujeitando o contribuinte à aplicação de multa.

3. A multa aplicada, correspondente a 10% do valor das operações não escrituradas, respeita o princípio da proporcionalidade e da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF).

4. Aplicação da retroatividade benigna (art. 106, II, do CTN) que ajustou a multa aos parâmetros legais mais favoráveis ao contribuinte.

5. Recurso de apelação do Estado conhecido e provido, para reformar a sentença e julgar improcedente a ação anulatória. Recurso da parte autora conhecido e desprovido.

Vitória, 03 de dezembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029138-51.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MSC MEDITERRANEAN LOGISTICA LTDA. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE SPED FISCAL POSTERIOR AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. MULTA ISOLADA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA APLICADA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A retificação do Sped Fiscal, ainda que deferida pelo Fisco, não tem o condão de excluir a responsabilidade pela infração cometida, quando realizada após o início da fiscalização (art. 808, I, do RICMS/ES).

2. O descumprimento de obrigação acessória, como a omissão de escrituração na EFD, constitui infração autônoma, sujeitando o contribuinte à aplicação de multa.

3. A multa aplicada, correspondente a 10% do valor das operações não escrituradas, respeita o princípio da proporcionalidade e da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF).

4. Aplicação da retroatividade benigna (art. 106, II, do CTN) que ajustou a multa aos parâmetros legais mais favoráveis ao contribuinte.

5. Recurso de apelação do Estado conhecido e provido, para reformar a sentença e julgar improcedente a ação anulatória. Recurso da parte autora conhecido e desprovido.

Vitória, 03 de dezembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do requerido e, por igual votação, conhecer e negar provimento ao recurso da requerente, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº
5029138-51.2022.8.08.0035

Apelante/Apelado: MSC Mediterranean Logística Ltda

Apelante/Apelado: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de dois recursos de apelação interpostos, respectivamente, por MSC Mediterranean Logística Ltda e pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença de id nº 9129195, complementada pela decisão de id nº 9129206, proferida pelo Juízo da Vara de Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha nos autos da ação de anulação de débito fiscal ajuizada contra o Estado do Espírito Santo, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para reduzir “
a multa aplicada no Auto de Infração nº 5.044.231-1 ao patamar de 20% (vinte por cento) do valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, ressaltando que a multa aplicada isoladamente fica limitada a 0,5% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente.
CONDENO
o réu ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). Incide juros de mora contados desde a intimação em eventual execução, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 c/c Lei nº 11.960/09 c/c Lei nº 12.703/12 e correção monetária a contar da data desta sentença, pelo índice IPCA-E.
”.

Em suas razões recursais MSC Mediterranean Logística Ltda aduz, em síntese, que (a) houve a retificação espontânea e tempestiva das informações prestadas ao Fisco, afastando-se a possibilidade de imposição de multa; (b) a multa imposta possui caráter confiscatório e desproporcional; e (c) os honorários sucumbenciais fixados são insuficientes, devendo ser majorados.

Em suas razões recursais o Estado do Espírito Santo alega, em síntese, que (a) a multa aplicada administrativamente foi mais benéfica ao contribuinte, sendo fixada em 10% sobre a base de cálculo; (b) a sentença judicial, ao impor uma multa de 20% do valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, piorou a situação da apelada; (c) a decisão proferida pela SEFAZ nos autos do processo administrativo está mais favorável à apelada do que a própria sentença judicial, de modo que é possível concluir que a autuação fiscal não goza de vícios para anulação, tampouco de erros para retificação, razão pela qual a parte vencida aqui foi a apelada e não o Estado, não havendo razão para a condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios.

Contrarrazões ofertadas por ambas as partes, pugnando pelo não provimento do recurso interposto pela parte contrária.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 16 de outubro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Os recursos de apelação serão apreciados em conjunto, diante da inter-relação entre as teses suscitadas pelas partes.

O requerente ajuizou a presente demanda com a finalidade de desconstituir o auto de infração nº 5.044.231-1 e, subsidiariamente, reduzir o valor da multa para os patamares mínimos apontados pela jurisprudência e pela legislação de regência, no total de 50 (cinquenta) VRTEs. Para tanto, aduziu que o recorrido lavrou em seu desfavor o Auto de Infração n. 5.044.231-1, por
“Deixar de registrar, na Escrita Fiscal Digital – EFD, documento fiscal de emissão própria relacionados em demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”,
sustentando que a autuação não poderia ter ocorrido, pois retificou tempestivamente o Sped Fiscal e a retificação foi deferida pelo Fisco. Insurgiu-se, ainda, contra a multa imposta, afirmando que representa parcela expressiva da totalidade dos impostos pagos e deve ser considerada confiscatória.

De início, cabe pontuar que, como reconhecido pelo magistrado de 1º grau, a solicitação de retificação do Sped Fiscal pelo contribuinte, apesar de deferida pelo Fisco, não afasta a responsabilidade pela infração já cometida, tampouco anula o lançamento de ofício. A escrituração fiscal digital é uma obrigação acessória de caráter contínuo e a sua retificação, após o início da fiscalização, não exclui a ilicitude fiscal identificada.

Como bem delineado nos autos, o Termo de Início de Fiscalização foi lavrado em 29/06/2018, e somente após esse marco o contribuinte protocolizou os pedidos de retificação, sendo o primeiro em 30/10/2018 e o segundo em 08/11/2018.

Nos termos do art. 808, I, do RICMS/ES, o contribuinte fiscalizado pode efetuar a correção de suas declarações fiscais até o momento da intimação do Termo de Início de Fiscalização. Após essa intimação, a legislação veda a possibilidade de retificação espontânea. A exceção prevista para a denúncia espontânea, que exclui a responsabilidade do contribuinte em caso de infração, só se aplica quando o procedimento de fiscalização ainda não tiver sido iniciado, conforme o disposto no art. 138 do CTN. No presente caso, a fiscalização já estava em andamento, o que torna inaplicável a exclusão da responsabilidade tributária por meio de denúncia espontânea. Dessa forma, a retificação posterior à intimação do início da fiscalização, ainda que deferida pelo Fisco, não tem o efeito de elidir o lançamento de ofício.

Nesse sentido, como já reconheceu esta c. Câmara Cível, “
Não merece acolhida a alegação de impossibilidade de autuação fiscal com a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória (deixar de escriturar documento fiscal no livro próprio) em virtude de ter sido deferida a retificação na forma do artigo 758-K, do RICMS/ES, haja vista que a referida retificação dos arquivos de EFD foi promovida pela empresa agravada de forma extemporânea pois o contribuinte fiscalizado somente pode realizar a alteração dos dados até a intimação do Termo de Início da Fiscalização, conforme artigo 808, I, do RICMS/ES. O descumprimento do dever de registrar os dados exigidos na escrituração fiscal digital, o não envio do arquivo digital, a retificação de informações prestadas a destempo, a inserção de informações errôneas na escrituração ou a não utilização do sistema eletrônico de processamento de dados para emissão dos documentos fiscais, são condutas que tornam o contribuinte sujeito às penalidades definidas no artigo 75-A, §4º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.”

(TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Número: 5001840-58.2023.8.08.0000, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 21/Apr/2023)

Quanto à multa aplicada, como visto, trata-se de
multa isolada decorrente do descumprimento de obrigação acessória relacionada à operação, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo, estando a questão relativa ao seu patamar máximo afetada ao Tema 487 de Repercussão Geral, ainda sem julgamento de mérito.

Ao contrário do exposto na sentença, verifico que a multa questionada não comporta redução, pois corretamente fixada com base na legislação estadual. A penalidade final, imposta após a aplicação da retroatividade benigna, no valor de 10% do montante de cada operação não escriturada, encontra respaldo no art. 75-A, § 4º, I, "a", 1, da Lei Estadual n. 7.000/2001, com a redação dada pela Lei n. 11.119/2020. Além disso, a redução administrativa da multa demonstra, ainda, que houve observância às garantias constitucionais e legais do contribuinte.

A alegação de confisco, invocada pela parte requerente, não merece acolhimento. O princípio do não confisco, previsto no art. 150, IV, da CF, visa impedir que a imposição de tributos ou penalidades fiscais retire do contribuinte um percentual desarrazoado de seu patrimônio. No entanto, a multa aplicada no caso em tela, equivalente a 10% do valor das operações não escrituradas, está muito aquém do patamar confiscatório, não merecendo acolhida a pretensão de redução para o patamar de 50 (cinquenta) VRTEs, que não encontra respaldo legal.

Por fim, diante da improcedência da pretensão autoral, há que se inverter os ônus de sucumbência, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, condenando-se a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Considerando-se, especialmente, o valor da causa e a complexidade da demanda, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Diante do exposto,
conheço do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e dou-lhe provimento
, para reformar a sentença, a fim de julgar improcedente a pretensão autoral, com a inversão dos ônus de sucumbência, nos termos já expostos. Ainda,
conheço do recurso de apelação interposto por MSC Mediterranean Logística Ltda e nego-lhe provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 03/12/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 03.12.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.