Tribunal: TJES
Processo: 5007157-62.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO MANDAMUS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu segurança em Mandado de Segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstivesse de cobrar ICMS-DIFAL nas operações de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos localizados em diferentes estados. A sentença recorrida também impediu a adoção de atos sancionatórios, como inscrição em dívida ativa e negativa de certidão de regularidade fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há interesse de agir na impetração do Mandado de Segurança preventivo para afastar a cobrança de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) estabelecer se o Mandado de Segurança foi adequadamente utilizado para questionar uma possível exigência futura de ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Mandado de Segurança preventivo exige prova inequívoca de ameaça concreta a direito líquido e certo, não bastando receio genérico ou abstrato.

Não restou demonstrada a existência de ato concreto de cobrança de ICMS ou qualquer medida iminente pela Administração Fazendária que justificasse o justo receio necessário à concessão da segurança.

A parte apelada busca, de forma genérica, afastar a incidência do tributo sobre operações futuras e incertas, configurando um Mandado de Segurança contra lei em tese, vedado pela Súmula 266 do STF.

A atividade jurisdicional não pode ser utilizada como salvo-conduto para hipóteses futuras sem a devida comprovação de atos concretos de lesão ou ameaça real, sob pena de prejudicar a fiscalização estatal.

A adequação da via eleita (Mandado de Segurança) é questionável, pois a pretensão de afastar genericamente a incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias requereria dilação probatória, inviável no rito sumário da ação mandamental.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Mandado de Segurança extinto sem julgamento de mérito por falta de interesse de agir.

Tese de julgamento
:

O Mandado de Segurança preventivo exige a demonstração de ameaça concreta e objetiva de lesão a direito líquido e certo, sendo incabível em situações abstratas ou de receio genérico.

Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei nº 12.016/09, art. 1º; CPC, art. 485, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula nº 266; STJ, AgInt-MS 25.563, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 17/03/2020; TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8.08.0048, Rel. Desª. Marianne Júdice de Mattos, j. 20/09/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007157-62.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LS SERVICOS DE INFORMATICA E ELETRONICA LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO MANDAMUS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu segurança em Mandado de Segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstivesse de cobrar ICMS-DIFAL nas operações de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos localizados em diferentes estados. A sentença recorrida também impediu a adoção de atos sancionatórios, como inscrição em dívida ativa e negativa de certidão de regularidade fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há interesse de agir na impetração do Mandado de Segurança preventivo para afastar a cobrança de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) estabelecer se o Mandado de Segurança foi adequadamente utilizado para questionar uma possível exigência futura de ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Mandado de Segurança preventivo exige prova inequívoca de ameaça concreta a direito líquido e certo, não bastando receio genérico ou abstrato.

Não restou demonstrada a existência de ato concreto de cobrança de ICMS ou qualquer medida iminente pela Administração Fazendária que justificasse o justo receio necessário à concessão da segurança.

A parte apelada busca, de forma genérica, afastar a incidência do tributo sobre operações futuras e incertas, configurando um Mandado de Segurança contra lei em tese, vedado pela Súmula 266 do STF.

A atividade jurisdicional não pode ser utilizada como salvo-conduto para hipóteses futuras sem a devida comprovação de atos concretos de lesão ou ameaça real, sob pena de prejudicar a fiscalização estatal.

A adequação da via eleita (Mandado de Segurança) é questionável, pois a pretensão de afastar genericamente a incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias requereria dilação probatória, inviável no rito sumário da ação mandamental.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Mandado de Segurança extinto sem julgamento de mérito por falta de interesse de agir.

Tese de julgamento
:

O Mandado de Segurança preventivo exige a demonstração de ameaça concreta e objetiva de lesão a direito líquido e certo, sendo incabível em situações abstratas ou de receio genérico.

Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei nº 12.016/09, art. 1º; CPC, art. 485, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula nº 266; STJ, AgInt-MS 25.563, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 17/03/2020; TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8.08.0048, Rel. Desª. Marianne Júdice de Mattos, j. 20/09/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a sentença de
ID 8549705
, proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que
concedeu
a segurança pretendida no Mandado de Segurança impetrado
por

LS SERVIÇOS DE INFORMÁTICA E ELETRÔNICA LTDA. EPP
,
para
“
determinar que a autoridade coatora se abstenha de adotar atos de cobrança de ICMS-DIFAL em face da impetrante, tais como a lavratura de autos de infração, encaminhamento dos valores para inscrição em dívida ativa, a negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal e a inscrição no CADIN, dentre outras medidas, sobre as operações de mera transferência de mercadorias entre os seus estabelecimentos localizados nas cidades de Brasília/DF (sede), Itajaí/SC (filial 01) e Vila Velha/ES (filial 02)
”
.

Em suas razões recursais acostadas ao ID 8549707, o ente público apelante argumenta, em suma, que (i) inexiste apontamento de ato concreto no presente caso, sendo impossível a impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie, o que configuraria um mandado de segurança em face de lei em tese, vedado pela Súmula nº
266
do STF; (ii) inexiste interesse de agir, porquanto a parte pretende, de forma genérica, o afastamento da incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos; (iii) a comprovação das alegações efetuadas somente pode ser alcançada por meio de dilação probatória, de maneira que é inadequada a via eleita do mandado de segurança; (iv) a aferição da incidência do ICMS deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, o que inibiria o poder-dever de fiscalização do Fisco e, por fim, que (v) é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, o que ofenderia o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88) e violaria o princípio da isonomia.

Subsidiariamente, pugnou que fosse a decisão recorrida adequada à modulação efetuada pelo STF na ADC 49.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente apelo.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a enfrentar as razões delineadas.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado de forma preventiva visando garantir o direito líquido e certo
da apelada
de não se submeter à exigência do ICMS quando da transferência de mercadorias da matriz
e
para os seus estabelecimentos filiais localizadas em outras Unidades da Federação, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança, assim como, a expedição de ordem para que a Autoridade Coatora se abstenha de adotar quaisquer medidas sancionatórias, inclusive apreensões de mercadorias.

Assiste razão ao ente público
recorrente
quanto à alegada ausência de interesse de agir da parte apelada na impetração do
mandamus
.

Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

No mandado de segurança preventivo, o ato coator que justifica a impetração do
writ
seria potencial, tal como em um caso de iminência de lançamento a ser efetivado, materializando-se, portanto, o “justo receio” do art. 1º da lei de regência.

Nesse contexto, o reiterado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “[...] O cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. 3. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora. [...] (STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020)

Efetivamente, não restou demonstrado via prova pré-constituída no presente caso que houve a execução de qualquer cobrança, nem mesmo que ela eventualmente esteja na eminência de se concretizar.

O interesse de agir está consubstanciado no fato de que a parte sofrerá um prejuízo se não propor a demanda, e para que esse prejuízo não ocorra, necessita da intervenção do Poder Judiciário como único remédio apto à solução do conflito. O exame do interesse de agir passa pela ótica da análise de três circunstâncias: interesse utilidade: se o processo pode propiciar proveito ao demandante; interesse necessidade: ocorre quando a realização extrajudicial do direito não é possível; interesse adequação: deve-se adequar a via processual eleita para obtenção da tutela jurisdicional.

Conclui-se, assim, que a então impetrante, ora apelada, postula apenas genericamente sobre negócios jurídicos futuros e incertos. Torna-se o remédio constitucional, assim, um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado. Este é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça e também de outros Tribunais Pátrios. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005601-34.2022.8.08.0000 AGRAVANTE(S): NEXANS BRASIL S/A AGRAVADO(S): CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EM CARIACICA e OUTROS RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO – WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO. 1. No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese). 2. Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário. Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória. 3. A fim de evitar a supressão de instância, não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação. 4. Recurso conhecido e improvido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 01 de novembro de 2022. RELATOR Data: 04/Nov/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5005601-34.2022.8.08.0000 Magistrado: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALEGADA INCIDÊNCIA INDEVIDA DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A COBRANÇA INDEVIDA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NÃO CONTEMPLADOS EM LEI. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. Apesar de haver jurisprudência pacificada no sentido de que é ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para o outro sem a mudança de titularidade, a apelante não comprova através de documentos as operações de transporte concretas e individualizadas em que houve a incidência indevida do ICMS, nem mesmo que ela esteja na eminência de se concretizar. 2. A doutrina divide o interesse processual subdivide-se no binômio necessidade-adequação, ou seja, a necessidade da efetiva atividade jurisdicional e a adequação ao instrumento processual a ser utilizado. 3. Está clara sua falta de interesse de agir, pois não houve comprovação da cobrança do ICMS por parte do Fisco Estadual, concluindo-se que a parte postula a incidência de um benefício fiscal de maneira genérica sobre negócios jurídicos futuros e incertos. 4. A atividade jurisdicional não pode ser um salvo-conduto para a questão pretendida a casos futuros, devendo o Poder Judiciário se manifestar tão somente nos casos em que a situação se subsumir ao enunciado prescritivo individual e concreto. 5. O tema 115 do STJ utilizado pela recorrente para fundamentar seu recurso de apelação não possui relação com os autos, uma vez que é referente especificamente à taxa de iluminação pública, não podendo ser confundida com imposto sobre circulação de mercadorias e serviços. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8.08.0048, 1ª Câmara Cível, Desembargadora Relatora Marianne Júdice de Mattos, julgado em 20/09/2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES DA FEDERAÇÃO DISTINTAS. ATO CONCRETO. JUSTO RECEIO. INEXISTÊNCIA. OBJETO DO WRIT. LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 266 DO STF.I. Não cabe mandado de segurança contra Lei em tese, consoante Súmula nº 266 do STF. II. Tratando-se de mandado de segurança preventivo, deve ser evidenciada a situação de fato já existente ou em vias de surgimento que se afigure como ato considerado ilegal ou abusivo que viole direito líquido e certo do impetrante. Embora tal ato possa ainda não ter sido praticado, deve haver justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. III. Na hipótese, a impetrante não comprovou o justo receio de sofrer violação de direito, máxime porque não há dados indicativos de que a apontada autoridade exigirá indevidamente o pagamento do ICMS, não passando de mera conjectura a suposta ameaça de exigência do imposto em face da transferência física de mercadorias da mesma sociedade empresária entre estabelecimentos localizados em Unidades da Federação distintas. lV. Negou-se provimento ao recurso. (TJDF; Proc 07042.84-23.2019.8.07.0018; Ac. 121.8336; Sexta Turma Cível; Rel. Des. José Divino; Julg. 27/11/2019; DJDFTE 05/12/2019)

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO FALTA DE INTERESSE DE AGIR POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA TRIBUTÁRIO CABIMENTO DO MANDAMUS AMEAÇA CONCRETA COBRANÇA DE ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. SÚMULA Nº 166, DO STJ E RESP 1125133/SP SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS SENTENÇA ANULADA. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO RECURSO PROVIDO. Cabível a impetração de Mandado de Segurança Preventivo em razão do fundado receio de haver autuação pela fiscalização tributária estadual, para cobrança de ICMS, pelo deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Nos termos da Súmula nº 166, do STJ, "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. " (TJMS; AC 0822651-48.2021.8.12.0001; Campo Grande; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ary Raghiant Neto; DJMS 16/01/2023; Pág. 89)

Pelo exposto
,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-
LHE
PROVIMENTO
, a fim de julgar extinto o
mandamus
, na forma do art. 485, VI do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016.2019. Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
a fim de julgar extinto o
mandamus
, na forma do art. 485, VI do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016.2019. Julgar prejudicada a remessa necessária.

Acompanho o voto de relatoria.