Tribunal: TJES
Processo: 5000682-18.2024.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão julgador: DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-10-02

Ementa:
EMENTA:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AÇÃO REVISIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA ANTERIOR CUJA EFICÁCIA ERA LIMITADA. DESCABIMENTO DE DIREITO DE PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM BASE NO VENCIMENTO DO SERVIDOR. PLEITO RECURSAL AUTORAL QUE NÃO MERECE ACOLHIMENTO. HABITUALIDADE DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE REFLETE EM FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS 13º SALÁRIOS, AVISO PRÉVIO, FGTS E NA MULTA DE 40%. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA FAZER INCIDIR O REFLEXO DAS FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS 13° SALÁRIOS MÍNIMOS, AVISO PRÉVIO, FGTS E MULTA DE 40%.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000682-18.2024.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SERGIO PAULO DE SOUZA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

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EMENTA
EMENTA:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AÇÃO REVISIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA ANTERIOR CUJA EFICÁCIA ERA LIMITADA. DESCABIMENTO DE DIREITO DE PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM BASE NO VENCIMENTO DO SERVIDOR. PLEITO RECURSAL AUTORAL QUE NÃO MERECE ACOLHIMENTO. HABITUALIDADE DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE REFLETE EM FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS 13º SALÁRIOS, AVISO PRÉVIO, FGTS E NA MULTA DE 40%. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA FAZER INCIDIR O REFLEXO DAS FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS 13° SALÁRIOS MÍNIMOS, AVISO PRÉVIO, FGTS E MULTA DE 40%.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n.º 5000682-18.2024.8.08.0069

Recorrente: SERGIO PAULO DE SOUZA

Recorrida: MUNICIPIO DE MARATAIZES

Relator: DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

VOTOS

DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Concedo o benefício da assistência judiciária gratuita ao recorrente, visto que preenchidos os requisitos legais.

EMENTA:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AÇÃO REVISIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA ANTERIOR CUJA EFICÁCIA ERA LIMITADA. DESCABIMENTO DE DIREITO DE PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM BASE NO VENCIMENTO DO SERVIDOR. PLEITO RECURSAL AUTORAL QUE NÃO MERECE ACOLHIMENTO. HABITUALIDADE DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE REFLETE EM FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS 13º SALÁRIOS, AVISO PRÉVIO, FGTS E NA MULTA DE 40%. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA FAZER INCIDIR O REFLEXO DAS FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS 13° SALÁRIOS MÍNIMOS, AVISO PRÉVIO, FGTS E MULTA DE 40%. (1). TESE AUTORAL.
EM SÍNTESE, RELATA A PARTE AUTORA QUE EXERCE A FUNÇÃO DE
MOTORISTA DE VEÍCULO LEVE
NO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. CONTUDO, OBSERVOU QUE O REQUERIDO VEM REALIZANDO O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE FORMA EQUIVOCADA, OU SEJA, NÃO TEM OBSERVADO A BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES DE MARATAÍZES
(ARTIGO 90, § 4º DA LC 53/97)
.

(2).
DISPOSITIVO DA SENTENÇA.

“
Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022. Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Sem custas e honorários advocatícios, por expressa previsão do art. 55, da LJE. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (...)
”
.
(3). RECURSO DO AUTOR.
EM SÍNTESE, A PARTE AUTORA PUGNA PELA REFORMA DO JULGADO, NO SENTIDO DE RECONHECER A EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE PREVIA O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ATÉ JUNHO/2021, COM BASE NO VENCIMENTO DO SERVIDOR.
(5). CONTRARRAZÕES
. EM SUMA, PELO MANTIMENTO DA SENTENÇA DE PISO PROFERIDA.
(6) DO MÉRITO.
O CERNE DA PRESENTE LIDE PRENDE-SE A APURAR QUANTO À POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO PERÍODO DE 2019 A JUNHO DE 2021, BEM COMO ANALISAR SOBRE A POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE EFEITOS REFLEXOS DA VERBA INDENIZATÓRIA. POR FIM, COMPLEMENTANDO A FUNDAMENTAÇÃO ANTERIOR QUANTO À POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DA DIFERENÇA DAS VERBAS DO ANO DE
2019 A JUNHO/202
1, ANO EM QUE FOI REGULAMENTADA A NORMA MUNICIPAL SOBRE INSALUBRIDADE POR MEIO DO
DECRETO MUNICIPAL Nº 2.805/2021
, TENHO QUE A RAZÃO DISTANCIA-SE DO ALEGADO PELA PARTE RECORRENTE. O ESTATUTO DOS SERVIDORES DE MARATAÍZES PREVIA O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, TODAVIA, A NORMA ERA DE EFICÁCIA LIMITADA, NECESSITANDO DE REGULAMENTAÇÃO POSTERIOR PARA COMEÇAR A GERAR EFEITOS. EM QUE PESE O PAGAMENTO DO REFERIDO ADICIONAL NOS ANOS ANTERIORES, É INCONTROVERSO QUE A VERBA FOI PAGA SEM REGULAMENTAÇÃO PRÓPRIA.
DESSA FORMA, APESAR DA APARENTE CONTRADIÇÃO NAS AÇÕES DO MUNICÍPIO, NÃO HÁ COMO RECONHECER O DIREITO AO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DOS ADICIONAIS, ENQUANTO NÃO HAVIA REGULAMENTAÇÃO LEGAL, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
SALIENTA-SE QUE NÃO PODE O JUDICIÁRIO CONVALIDAR ATO ADMINISTRATIVO QUE VÁ DE ENCONTRO ÀS NORMAS DO ORDENAMENTO JURÍDICO APENAS POR CONTRADIÇÃO COM A REALIDADE. VEJAMOS: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Apesar da legislação municipal (Estatuto dos Servidores) prever expressamente a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei.
2. Assim, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica. 3
. Afinal, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
. 4. Ademais, a teor de orientação do STF, a disposição do tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado
. 5. Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”
. 6. Recurso improvido, sentença mantida. (TJES. Apelação cível nº 0016180-85.2003.8.08.0035. Data 29/06/2023. 1º câmara Cível. Relatora Des. Janete Vargas Simões) GRIFOS MEUS. NO QUE SE REFERE AO PEDIDO PARA QUE SEJAM APLICADOS OS EFEITOS REFLEXOS DA CONDENAÇÃO NO
13º SALÁRIO
,
1/3 DE FÉRIAS
E
FÉRIAS
, EM QUE PESE O CARÁTER DE TRANSITORIEDADE DAS FÉRIAS, É NECESSÁRIO DESTACAR QUE AS FÉRIAS E O 13º SALÁRIO SÃO DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR, CONFORME PRECEITUA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ASSIM, AS FÉRIAS CONFIGURAM-SE COMO MERO DESCANSO REMUNERADO APÓS UM ANO DE SERVIÇO PRESTADO E NÃO RESULTA NO AFASTAMENTO DO SERVIÇO. NESSE SENTIDO, JÁ MANIFESTOU-SE O EXCELSO
STF
POR MEIO DO
RE 706357 MG
: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENTO A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores.
O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.”
4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012) GRIFOS MEUS. ASSIM, SENDO RECONHECIDO O DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, EM VIRTUDE DA HABITUALIDADE, TAMBÉM SÃO DEVIDOS SEUS REFLEXOS EM FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS 13º SALÁRIOS, AVISO PRÉVIO, FGTS E NA MULTA DE 40% (SENDO O CASO DE PAGAMENTO DOS MESMOS).
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(7).
SENTENÇA REFORMADA, TÃO E SOMENTE, PARA
QUE SEJA O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ACRESCIDO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO.
(8) SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, POSTO QUE A PARTE RECORRENTE LOGROU ÊXITO EM AO MENOS PARTE DO SEU PLEITO.

É COMO VOTO.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)