Tribunal: TJES
Processo: 0000792-83.2022.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO
S
DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL
. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº
11.343/06. 1. PRELIMINAR. NULIDADE
DAS PROVAS. ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. 2.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. 3. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO REALIZADO EM CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTAÇÕES IDÔNEAS. 4. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PEDIDO MINISTERIAL.
DECOTE DA BENESSE
DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. INDEFERIMENTO. RÉU
S
PRIMÁRIO
S
. SEM EVIDÊNCIAS DE HABITUALIDADE DELITIVA. 5. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM
FAVOR
DO DEFENSOR DATIVO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Preliminar de nulidade. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de ocorrência de possível delito, o que se verificou no vertente caso. Precedentes. 2. Mérito. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento dos pleitos absolutórios. 3. No caso em tela, é inviável a redução das penas-bases, tendo o magistrado sentenciante a exasperado as reprimendas com base na quantidade, natureza e variedade das drogas, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, bem como diante do concurso de agentes na prática do tráfico de drogas, sendo tais fundamentações idôneas. 4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Ausente qualquer elemento que evidencie a habitualidade delitiva dos agentes (como apreensão de anotações do tráfico, balança de precisão, embalagens vazias para preparo de drogas, entre outros), sendo eles primários, é inviável o afastamento do benefício. 5. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor dos apelantes, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 6. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000792-83.2022.8.08.0001

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROSENTARIO CIPRIANO DAVEL e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO
S
DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL
. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº
11.343/06. 1. PRELIMINAR. NULIDADE
DAS PROVAS. ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. 2.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. 3. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO REALIZADO EM CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTAÇÕES IDÔNEAS. 4. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PEDIDO MINISTERIAL.
DECOTE DA BENESSE
DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. INDEFERIMENTO. RÉU
S
PRIMÁRIO
S
. SEM EVIDÊNCIAS DE HABITUALIDADE DELITIVA. 5. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM
FAVOR
DO DEFENSOR DATIVO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Preliminar de nulidade. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de ocorrência de possível delito, o que se verificou no vertente caso. Precedentes. 2. Mérito. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento dos pleitos absolutórios. 3. No caso em tela, é inviável a redução das penas-bases, tendo o magistrado sentenciante a exasperado as reprimendas com base na quantidade, natureza e variedade das drogas, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, bem como diante do concurso de agentes na prática do tráfico de drogas, sendo tais fundamentações idôneas. 4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Ausente qualquer elemento que evidencie a habitualidade delitiva dos agentes (como apreensão de anotações do tráfico, balança de precisão, embalagens vazias para preparo de drogas, entre outros), sendo eles primários, é inviável o afastamento do benefício. 5. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor dos apelantes, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 6. Recursos conhecidos e desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

OBTIDAS POR BUSCA PESSOAL ILEGAL

Cuidam-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público Estadual,
bem como pelos réus
Rosentário Cipriano D
á
vel, Samuel Constâncio Moreira e Adriel Gomes Macedo,
inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara de Afonso Cláudio (fls. 292/297-
verso
dos autos físicos).

Antes de entrar ao mérito do processo, cumpre se analisar a questão preliminar suscitada pela defesa, que, em resumo, pretende a nulidade d
as provas
em razão de suposta ilegalidade na busca pessoal realizada pelos policiais militares n
os réus
.

A defesa sustenta
que o procedimento de revista pessoal foi realizado de forma
proposital e individual, visto que os apelantes são conhecidos pelo corpo policial, não havendo nenhum outro motivo para sua abordagem a não ser suas reputações.

Todavia,
sem razão à defesa
.

Da análise do caso, e
ntendo ser pertinente observarmos
todas as circunstâncias da abordagem
, levando em consideração o local da ocorrência, bem como os elementos que indica
va
m a posse de entorpecentes e as condutas imputadas aos apelantes.

O fato de terem sido reconhecidos por alguns policiais não foi o único fator que ensejou na sua abordagem. De acordo com o alegado pelos policiais, trata-se de local de intenso tráfico de drogas, utilizado pelos traficantes justamente por se tratar de ponto cego na câmera de segurança local.

Além disso, há relato de que, no dia, enquanto realizavam patrulhamento de rotina, os policiais foram acionados diversas vezes por constarem uma pluralidade de denúncias anônimas realizadas por moradores, que informavam especificamente o local da abordagem como aquele onde estava se comercializando droga.

Dito isso, vejo que na situação em comento,
têm-se um cenário que justifica a abordagem dos apelantes com o corréu Mesacre Peris de Oliveira
.

A
ssim
, entendo que
os agentes públicos agiram
em conformidade com o artigo 240, § 2º, e com o artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, na medida em que, havendo fundadas r
azões de que os recorrentes estavam praticando conduta ilícita
, os policiais procederam
à
abordagem e realizaram a busca pessoal, oportunidade em que
lograram êxito em encontrar diversos entorpecentes, junto com uma arma de fogo e dois carregadores.

Nesse sentido,
colaciono recente julgado deste e. Tribunal de Justiça, a saber:

[...]
Preliminar: nulidade da busca pessoal. O entendimento jurisprudencial mais recente acerca da matéria é no sentido de que a realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal, exige a presença de fundada suspeita. Caso em que restou plenamente justificada a busca pessoal praticada, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência. Preliminar rejeitada.

[...]
(TJES; ApCrim 0000165-83.2017.8.08.0024; 2ª Câmara Criminal; Rel. Helimar Pinto; Julg. 23/06/2023).

Ademais, destaco que o Superior Tribunal de Justiça admite a realização da busca pessoal com base em denúncias apócrifas aliadas às demais circunstâncias do caso. Vejamos:

“
Com relação à busca veicular e pessoal, a Corte de origem destacou que "os policiais [...] afirmaram que tinham informações, de meses anteriores, de que o acusado estava perpetrando o tráfico na cidade de Blumenau; que recentemente receberam denúncias anônimas informando que o réu havia adquirido o veículo Citroen C4 Pallas, cor prata, placas LXR2163, e que fazia entrega do entorpecente com o referido automóvel,
assim como de que estaria residindo com sua esposa no Condomínio Residencial Manacas;
que, após a abordagem do referido veículo, constataram que o apelante trazia consigo 6 (seis) porções de maconha embaladas e etiquetadas, prontas para venda
".
Dessa forma, nota-se que a busca veicular e pessoal encontra-se justificada nas informações prévias e nas apreensões de drogas em poder do agente
. [...].” (STJ; AgRg-HC 692.646; Proc. 2021/0291000-7; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 23/08/2022; DJE 30/08/2022).

Portanto, considerando que
a existência de
fundadas suspeitas de que os apelantes estavam
praticando conduta criminosa
,
não há como se cogitar em decretação da nulidade da
s provas
, já que não restou comprovada nenhuma
ilegalidade
capaz de macular o conjunto probatório disposto nos autos, de modo que, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Superada a análise da preliminar suscitada, passo ao exame do mérito da causa.

Rememorando, c
uidam-se os presentes autos de recursos de apelação criminal interpostos
pelo

Ministério Público Estadual,
bem como pelos réus
Rosentário Cipriano D
á
vel, Samuel Constâncio Moreira e Adriel Gomes Macedo,
inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara
de Afonso Cláudio
(fls.
292/297-
verso
dos autos físicos
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/0
4
dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...
]
no dia 1
º
de outubro de 2022, os ora denunciados
Adriel
,
Mesacre
,
Samuel
e
Rosentário
, agindo de forma livre e consciente, praticaram o crime previsto no art. 33, ‘caput’ c/c art. 35, ‘caput’, c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal.

Devido as denúncias de que no Bairro Bela Vista havia grande quantidade de comercialização de entorpecentes e circulação de cidadãos com armas de fogo, a guarnição foi realizar o patrulhamento no local.

Ao realizar o patrulhamento tático na Rua Merentino Candido de Souza, a polícia militar avistou 04 (quatro) indivíduos em atitude suspeita, os quais tentaram evadir-se do local. Ao serem abordados, foi encontrado com o denunciado
Rosentário,
R$ 447,00 (quatrocentos e quarenta e sete re
a
is) e 01 (uma) bucha de maconha.

Após algumas buscas no local próximo a abordagem (cerca de 4 metros), com auxílio do cão ‘
a
zul’, foram encontrados 37 (trinta e sete) buchas de maconha, 53 (cinquenta e três) pedras de crack e 72 (setenta e dois) papelotes de cocaína. Ainda, em busca próximo a abordagem dos denunciados, foram localizados 45 (quarenta e cinco) cigarros de maconha.

Vale ressaltar que, durante o patrulhamento, os militares receberam informações de moradores que não desejavam identificar-se, que ainda tinham drogas escondidas, bem como uma arma de fogo. Tendo em vista a informação, foi localizado no final da mata, por cima do córrego, em uma valeta: 333 (trezentos e trinta e três) papelotes de cocaína; 25 (vinte e cinco) frascos de loló; 315 (trezentos e quinze buchas de maconha
)
e 227 (duzentos e vinte e sete) pedras de crack. Um metro a frente, foi localizada a referida arma, sendo uma submetralhadora, calibre. 380, com 02 (dois) carregadores alongados.

Insta salientar que os agentes militares relataram nos autos que os denunciados já são de conhecimento da guarnição e motivos de diversas denúncias anônimas, motivo pelo qual leva a incidir que os quatro denunciados estão associados a comercialização de entorpecentes na região. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau condenou os
réus

Rosentário Cipriano Davel, Samuel Constâncio Moreira, Mesacre Peris de Oliveira e Adriel Gomes Macedo
nas
sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Ao apresentar razões, às fls.
310/313 dos autos físicos
, o
Ministério Público
Estadual
pleiteia
o afastamento d
o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, quanto aos réus
Adriel Gomes Macedo, Mesacre Peris de Oliveira e Samuel Constâncio Moreira.

Já a defesa dos apelantes
Adriel Gomes Macedo, Samuel Constâncio Moreira e Rosentário Cipriano Dável
, em razões constantes no id. 6481327,
n
o mérito, postula a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a redução da
s
pena
s
-base
s
. Por fim, pugna
pel
o arbitramento de honorários advocatícios em
favor
do defensor dativo
atuante nesta esfera recursal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, bem como superada a preliminar
suscitada
, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
esse constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso
,
a

materialidade dos crimes
restou
inconteste
nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado
de fls. 14/19
, do Auto de Apreensão de fls.
42/43, do Auto de Constatação Provisóri
o
de Substância Entorpecente de fl. 49 e por meio de Laudo Químico de fls. 204/206.

Quanto à
autoria
d
elitiva,

passo à análise.

De início, vejamos o que
relatou
o
P
olicial
M
ilitar Sandro Rodrigues da Silva, em sede investigativa, às fls. 21/22 dos autos físicos, logo após a abordagem
dos réus
,
in verbis
:

“
[...
]
que durante patrulhamento tático motorizado pela equipe bravo de força tática e equipe do K9, compostas pelo declarante, CB Silvio, SD Brandão, SD Américo, SD Ott e o semovente de faro de drogas e armas de fogo ‘cão Azul’, nos deslocamos para o bairro São Vicente, morro do Bela Vista, local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, e que há diversas denúncias, informando que os indivíduos estariam andando pelas ruas do bairro armados; que foi realizado um patrulhamento tático motorizado pelas equipes na rua
Merentino Candido de Souza
, local em que foram avistados 04 (quatro) indivíduos em atitude suspeita; que ao perceberem a aproximação das guarnições, tentaram evadir-se do local, entretanto foram abordados pelos militares, sendo identificados posteriormente como os nacionais:
Mesacre Peris de Oliveira, Adriel Gomes Macedo, Rosentario Cipriano Davel, Samuel Moreira Constancio;
que durante as buscas pessoais, foi localizado com
Rosentário,
R$ 447,00 (quatrocentos e quarenta e sete reais) e uma bucha de maconha; que após as buscas pessoais no local, foi utilizado o semovente ‘cão
a
zul’ para realizar buscas nas proximidades da abordagem; que aproximadamente uns 4 (quatro) metros do local da abordagem, o semovente apresentou mudanças de comportamento, indicando um ponto, onde foi localizada uma sacola contendo 37 (trinta e sete) buchas de substância análoga a maconha, 53 (cinquenta e três) pedras de crack e 72 (setenta e dois) papelotes de cocaína; que ainda em buscas, 10 (dez) metros abaixo do primeiro ponto, em mata abaixo, o semovente ‘cão
a
zul’ indicou outro ponto, contendo 45 (quarenta e cinco) cigarros de substância análoga a maconha; que durante nossa permanência no bairro, recebemos informações, de moradores que não desejaram se identificar, informando que no final da mata, por cima do córrego, em uma valeta, teria uma arma de fogo; que diante desse fato foi aplicado o semovente ‘cão
a
zul’ no local indicado, sendo que após alguns minutos de busca, o cão mudou de comportamento e indicou um local contendo dentro de um cano de PVC: 333 (trezentos e trinta e três) papelotes de substância análogos a cocaína, 25 (vinte e cinco) frascos de loló, 315 (trezentos e quinze) buchas de substância análoga a maconha e 227 (duzentos e vinte sete) pedras de substância análoga a crack; que após a equipe ter localizado os entorpecentes, um metro a frente do último ponto, o ‘cão
a
zul’ mudou novamente de comportamento e localizou uma submetralhadora, cal. 380, com 02 carregadores alongados, sem munições [...]”.

No mesmo sentido
se manifestou o
outro
P
olicial
M
ilitar que também participou da ocorrência, Fábio Pinto Brandão, às fls. 24/25
dos autos físicos
.

Em
juízo
, conforme se verifica
na
mídia constante
às fls. 291 d
os autos físicos, os policiais militares confirmaram a narrativa de sede
investigativa
. Vejamos as transcrições abaixo:

Sandro Rodrigues da Silva

que me recordo dos fatos; que o bairro Bela Vista é de difícil acesso, devido a uma única rua, que é de ida e volta, onde os traficantes, ao escutarem o barulho do motor da caminhonete, já tentam empreender em fuga; que foi o que aconteceu no dia dos fatos; que os quatro tentaram fugir por uma das ruas do bairro; que por causa disso, fizemos a abordagem; que nisso, encontramos com Rosentário R$ 447,00 (quatrocentos e quarenta reais) em espécie e uma bucha de maconha; que isso nos motivou a usar o cão policial; que bem próximo, aproximadamente quatro metros, encontramos porções dos entorpecentes que iam ser vendidos por eles; que estavam separadas e embaladas; que depois da apreensão, chegou uma ligação do 190, de moradores, que estão já indignados com o tráfico local, indicando o local onde os réus estariam realizando o preparo da droga, dentro da mata; que era nos fundos do bairro Bela Vista; que fomos ao local, e utilizamos o cão, que encontrou os entorpecentes, com as mesmas características das drogas encontradas com os apelantes; que também foi apreendida uma metralhadora, com dois carregadores; que assim, levamos os quatro à delegacia; que quando os vimos, os quatro estavam juntos no local; que eles tentaram empreender fuga ao perceber a presença policial; [...] que o local é de intenso tráfico; que no momento da abordagem, só encontramos uma bucha de maconha com Rosentário, porém, depois que encontramos as demais drogas, vimos que os entorpecentes eram idênticos; que foi bem próximo ao local onde eles estavam, aproximadamente quatro metros; que não foi fácil achar não, só com o cachorro; que eles dificultam o trabalho, colocando em telhado, enterrando; que essa terceira apreensão de entorpecente aconteceu devido
à
ligação dos moradores; que essa quantidade estava distante deles; que não sei precisar metragem; que acredito que eles denunciaram porque ficaram com medo da metralhadora; [...] que estávamos buscando a metralhadora, mas encontramos mais drogas; que não há dúvidas que os entorpecentes encontrados com a arma são de propriedade dos quatro; [...] que as drogas eram idênticas; que a forma de embalar, o material de embalo, tudo igual; que o dinheiro de Rosentário estava em notas fracionadas, de cédulas menores; [...] que estávamos fazendo ronda normal [...].

Fábio Pinto Brandão

que participei da ocorrência; que estávamos fazendo patrulhamento normal no bairro; que é um dos bairros mais críticos aqui do município; que quando avistamos os indivíduos, eles tentaram se evadir; que nisso, efetuamos a abordagem; que Rosentário estava com R$ 447,00 (quatrocentos e quarenta reais) em dinheiro trocado; que ele já foi apreendido várias vezes; que fizemos a busca em local ao redor da onde eles estavam; que utilizamos o cão, e achamos mais droga; que uns quatro metros deles, encontramos o resto dos entorpecentes; que não era uma quantidade enorme; que eles não deixam tudo no local da venda, para não perder, caso sejam revistados; que continuamos com a busca, e mais para baixo, uns três ou quatro metros, encontramos ainda mais entorpecentes; que foi a uns dez metros, próximo
à
mata; que, até então, estávamos encerrando o procedimento, mas um popular passou uma informação de que, em outro local, perto do riacho, em uma gr
u
ta, teriam mais entorpecentes e uma arma de fogo; que já tínhamos informação dessa arma; que encontramos a submetralhadora caseira, com dois carregadores; que tinha loló no meio, e papelotes de cocaína, algumas buchas; que foi uma boa quantidade de droga; que depois, conduzimos todos ao DPJ; que todos estavam próximos, uns dos outros; que estavam conversando; que aquele local é de intenso tráfico; que esse local é um trecho que a câmera da polícia não alcança; que de lá eles t
ê
m fácil acesso para avistar a viatura, quando estamos em monitoramento; que sempre tem alguém ali vendendo [...].

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o deste e. Tribunal de Justiça, é o de que, principalmente nos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

“
Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...].” (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Em relação
às
versões alegadas pelos apelantes, junto a
o
corréu Mesacre Peris de Oliveria,
vejo que todos se restringiram a negar
a
autoria
delitiva
, declarando não possuírem envolvimento com tráfico de drogas.

Posto isto, vejo que as dinâmicas trazidas pelos agentes da Lei são harmônicas e coesas entre si, não restando dúvida
s
acerca de sua veracidade.
Assim, estando as demais provas alinhadas ao narrado pelos policiais militares que efetuaram a abordagem,
constato que restou cabalmente comprovado que os apelantes pratica
ram
a traficância de entorpecentes, razão pela qual os seus
pleitos absolutórios não merecem prosperar, devendo ser mantida as condenações dos réus
Rosentário Cipriano D
á
vel, Samuel Constâncio Moreira e Adriel Gomes Macedo
nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, passo à análise do capítulo da dosimetria da pena.

Tratam-se de quatro dosimetrias diferentes, porém seus fundamentos são bem similares, de modo que as analisarei de forma conjunta.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

No caso em comento, na
primeira fase
da dosimetria, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base dos apelantes em
05 (cinco) anos e 06
(seis) meses de reclusão
, em razão da negativação das circunstâncias do crime,
em razão do fato de que cada apelante “
ocultou grande quantidade de entorpecentes, em concurso com os demais réus, inclusive de espécies distintas, sendo crack, cocaína, maconha e frascos de material líquido contendo clorofórmio e diclorometano
”.

Nesse particular, tem-se que
foram apresentados dois argumentos para
a
exasperação da pena-base, sendo ambos objeto
s
de irresignação recursal.

Quanto
à
quantidade de droga,
in casu
, de acordo com
o
laudo de fl
s
. 204/
206 dos autos físicos
, foram apreendidos
685 (seiscentos e oitenta e cinco) unidades individuais de crack, perfazendo 412,3g (quatrocentos e doze gramas e três decigramas), 25 (vinte e cinco) frascos de loló, perfazendo 294,2g (duzentos e noventa e quatro gramas e dois decigramas), e 390 (trezentos e noventa) unidades de maconha, perfazendo 833,7g (oitocentos e trinta e três gramas e sete decigramas).

Sobre o assunto, sabe-se que o
artigo 42, da Lei nº 11.343/06, não menciona apenas a quantidade de droga – o que também reputo suficiente à exasperação da pena-base no presente caso –, podendo o magistrado sentenciante exasperar a pena
também em
razão
da natureza e da diversidade de droga
.
In casu
, foram apreendidos
três
tipos
de droga, sendo o crack de nocividade excessiva
, estando os entorpecentes acondicionados de forma individual e em quantidade expressiva.

Nesse sentido:

“
[...]
Aos recorrentes foi aplicada a pena-base em ambos delitos um pouco acima do mínimo legal, em apenas 06 (seis) anos de reclusão, justificada principalmente diante da diversidade dos entorpecentes apreendidos (maconha, crack e cocaína), conforme preceitua o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Não há que se falar em redução da pena-base dos apelantes, pois nota-se que a dosimetria confeccionada em primeiro grau de jurisdição foi muito bem elaborada e não merece qualquer tipo de reparos, uma vez que os ditames legais dos artigos 59 e 68 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 foram seguidos e todas as etapas da dosimetria foram realizadas de forma bem fundamentada pelo magistrado competente.
3. Medida de rigor afastar-se, desde já, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, ante a incompatibilidade com a condenação do recorrente pela associação à traficância (art. 35, Lei nº 11.343/06). 4. Diante da ausência de redução do quantum de pena privativa de liberdade fixado aos recorrentes, impossível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena ou da sua substituição, conforme descrito no § 2º, do artigo 33, do Código Penal e do artigo 44 também do Código Penal. 5. Recursos improvidos.” (TJES; APCr 0026638-97.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 22/06/2022; DJES 01/07/2022).

Adiante, em que pese
a
alegação da defesa afirmando que
o
concurso de pessoas não pode ser
considerada
nas circunstâncias do crime, não compartilho do mesmo entender, sendo fator idôneo para exasperação da pena-base.

Nesse
mesmo sentido, destaco o
entendimento jurisprudencial:

“
Na hipótese, foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, exasperada em razão dos maus antecedentes, das circunstâncias do crime,
elencando o fato de ter sido praticado em concurso de pessoas, inclusive adolescentes
, e o ora recorrente atuar diretamente no embalo das drogas, e da quantidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria.” (STJ; AgRg-AREsp 2.423.660; Proc. 2023/0273210-3; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 28/11/2023; DJE 30/11/2023).

“
Na hipótese, a Corte de origem valorou negativamente a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido - 03 porções de crack (928,27g) -
e as circunstâncias do delito (maior gravidade da conduta pelo concurso de agentes)
para eleva a sanção inicial do crime de tráfico de drogas em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do referido delito (5 a 15 anos).” (STJ; AgRg-HC 808.960; Proc. 2023/0084220-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 12/05/2023).

Por tudo exposto, ante a inexistência de qualquer irregularidade e vício na análise realizada no primeiro grau, mantenho as penas-bases conforme estabelecidas em sentença.

Ato contínuo, passo
à
análise do pedido ministerial,
referente ao afastamento do benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06,
nas dosimetrias dos acusados

Adriel Gomes Macedo, Mesacre Peris de Oliveira e Samuel Constâncio Moreira.

Sobre o assunto, tem-se que a referida minorante encontra-se assim prevista n
o artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 são
cumulativos,

quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

A acusação, em suas razões, expõe que “o afastamento do instituto do tráfico privilegiado no presente caso não está relacionado apenas
à
quantidade e natureza das drogas apreendidas, mas também, nos demais elementos de provas obtidos nos presentes autos (boletim de ocorrência, depoimentos dos policiais militares [...] e laudo pericial de exame químico),
que comprovam que os réus, embora primários, já se dedicavam, à época dos fatos, a atividades criminosas relacionadas à traficância”.

Não obstante o alegado
pelo
Parquet
, não coaduno
com essa
linha intelectiva.

Isso porque, as fundamentações trazidas pela acusação para o afastamento do tráfico privilegiado, em relação aos réus
Adriel Gomes Macedo, Mesacre Peris de Oliveira e Samuel Constâncio Moreira,
referem-se aos
elementos
já
utilizados pelo magistrado
a quo
para
a
exasperação da pena-base.

Ademais,
não verifico
nenhum
outro elemento que evidencie a habitualidade delitiva dos mencionados réus
, como a apreensão de anotações do tráfico, balança de precisão, embalagens para embalo de entorpecentes vazias, dentre outros.

Dito isso, mantenho o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, aos réus
Adriel Gomes Macedo, Mesacre Peris de Oliveira e Samuel Constâncio Moreira, conforme estabelecido em sentença.

Por fim, a
defesa dos apelantes pleiteia a fixação de honorários advocatícios por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeada pelo
j
uiz de 1º grau, para atuar na defesa d
os réus
Adriel Gomes Macedo
,
Samuel Constâncio Moreira e Rosentário Cipriano Dável
o Dr. Wilen de Barros, OAB/ES 29.362.

Na esteira do entendimento
deste Tribunal de Justiça
, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, analiso equitativamente a atuação d
o

Dr. Wilen de Barros
, que, após a prolação da sentença, apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões em favor d
os
réus.

Apreciando a hipótese
concreta
, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputado
os
apelantes o crime previsto no artigo
33, da Lei nº 11.343/06
.
N
ão
obstante, verifico que a fixação de honorários se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto,
considerando que o
Dr. Wilen de Barros, OAB/ES nº 29.362
,
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios, no valor de
R$ 1. 000,00 (mil reais),
concernentes à sua atuação em âmbito recursal.

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação interpostos e, no mérito,
NEGO-
LHES
PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os termos da r. sentença,
bem como fixo
honorários advocatícios ao defensor dativo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)