Tribunal: TJES
Processo: 5011929-69.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Curso de Formação; Reserva de Vagas para Pessoas com Deficiência
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. INVESTIGADOR. EDITAL 001/2018. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA DA LISTA DE PCD. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO IMEDIATAMENTE CLASSIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311, sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

2. Em que pese deter a Administração Pública a autonomia, diante de sua conveniência e discricionariedade, quanto à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, o caso concreto resta configurado comportamento da Administração Pública que demonstra a existência de vaga e a necessidade de seu preenchimento.

3. Comprovando-se a existência da vaga e a prática de ato formal de convocação de diversos candidatos para preenchê-la, que não atenderam ao chamado, converte a mera expectativa do candidato posteriormente classificado em direito subjetivo.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 06 de maio de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011929-69.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: REINALDO DA SILVA MOTTA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. INVESTIGADOR. EDITAL 001/2018. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA DA LISTA DE PCD. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO IMEDIATAMENTE CLASSIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311, sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

2. Em que pese deter a Administração Pública a autonomia, diante de sua conveniência e discricionariedade, quanto à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, o caso concreto resta configurado comportamento da Administração Pública que demonstra a existência de vaga e a necessidade de seu preenchimento.

3. Comprovando-se a existência da vaga e a prática de ato formal de convocação de diversos candidatos para preenchê-la, que não atenderam ao chamado, converte a mera expectativa do candidato posteriormente classificado em direito subjetivo.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 06 de maio de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 5011929-69.2022.8.08.0035

Apelante: Estado do Espírito Santo

Apelado: Reinaldo da Silva Motta

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposta contra a sentença (Id 7332686) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha/ES que, nos autos da ação ordinária ajuizada por Reinaldo da Silva Motta contra o Estado do Espírito Santo e o Instituto AOCP, reconheceu a ilegitimidade passiva do instituto e julgou procedentes os pedidos iniciais contra o ente estadual, declarando “
o direito do autor de ingressar na Curso de Formação e, acaso aprovado nesta fase e nas seguintes, seja garantida a sua nomeação
”, além de condenar o Estado pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais (Id 7332688), pretendendo a reforma da sentença, sustenta que o ato administrativo que revogou a convocação do apelado foi regular, adotado para atender aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia, uma vez que, a despeito do surgimento de novas vagas e desistência de alguns dos candidatos, a sua convocação implicaria em violação da proporcionalidade entre as categorias de vagas.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 7332696).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 17 de abril de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

O apelado participou do concurso público da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital n. 001/2018, para provimento de cargo de investigador, tendo se inscrito para concorrer às vagas de PCD, em razão de sua deficiência visual, tendo sido aprovado na 27ª posição.

Apontando preterição, pugna, então, pelo reconhecido do direito de participar da 2ª Turma do Curso de Formação, tendo em vista que, em razão da abertura de novas vagas e desistência de alguns candidatos, foram convocados os candidatos da lista reservada até a 26º lugar, tendo o último desistido da nomeação, o que lhe geraria o direito ao chamamento.

Sobre a questão controvertida no recurso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311 (Julgamento Plenário em 09/12/2015, DJe 15/12/2015), sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

É incontroverso que o apelado foi aprovado fora do número de vagas previsto no edital, no entanto, o contexto dos autos revele comportamento do ente estadual que gerou legítima expectativa ao candidato à sua nomeação.

O edital previa inicialmente 54 vagas de ampla concorrência e 6 para PCD, porém o Estado, posteriormente, ampliou para 150 o número de vagas, reservando 135 para a lista geral e 15 para a cota (Id 7332607).

Nesse ponto, esclarece o estado que, “
c
onforme previsão editalícia do item 6.1, a quantidade de vagas reservada a PCDs era equivalente a 10% (dez por cento) das vagas destinadas à ampla concorrência, arredondando-se para o primeiro número inteiro subsequente. Tanto é que após o acréscimo de vagas foram chamados 73 candidatos de ampla concorrência e 8 PCD, e posteriormente 10 de ampla concorrência para 1 PCD
”.

Todavia, o próprio ente estadual também indica que “
com o novo acréscimo de vagas, foram convocados 73 candidatos da ampla concorrência e 8 PCD e, diante da necessidade de recomposição de vagas, novamente se convocaram 10 candidatos da ampla e, proporcionalmente, mais 1 PCD, sendo esta última vaga ocupada pelo candidato Edilson Jorge Huver
”, apontando, ainda, “
um dos candidatos que havia sido convocado anteriormente a Edilson, Wander Delon de Moura Fontes, protocolou sua desistência em relação à vaga
”.

Apura-se, então, que, em razão da ampliação das vagas, foram convocadas outro grupo de aprovados da lista de PCD, que alcançou até a 26ª colocação, havendo, entretanto, expressa desistência da vaga por um dos candidatos então chamados (Id 7332611).

Assim, resta evidente a existência de vaga e o comportamento contraditório da administração pública apto a demonstrar a necessidade de nomeação para vaga, o que, como dito, faz emergir o direito subjetivo do apelado à nomeação, já que aprovado na posição imediatamente subsequente.

É a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. VAGA NÃO PREVISTA NO EDITAL. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO IMEDIATAMENTE CLASSIFICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311, sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. Em que pese deter a Administração Pública a autonomia, diante de sua conveniência e discricionariedade, quanto à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, o caso concreto resta configurado comportamento da Administração Pública que demonstra a existência de vaga e a necessidade de seu preenchimento. 3
. Comprovando-se a existência da vaga e a prática de ato formal de convocação de diversos candidatos para preenchê-la, que não atenderam ao chamado, converte a mera expectativa do candidato posteriormente classificado em direito subjetivo.
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0021600-50.2016.8.08.0024, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Publicado em 14/06/2019)

Por sua vez, não há que se falar em inobservância à proporcionalidade das nomeações entre ampla concorrências e vagas reservadas, tendo que, conforme consignado, o apelado está ocupando vaga destinada a outro candidato desistente classificado na lista de PCD.

Diante do exposto,
conheço do recurso e a ele
nego
provimento
.

Majoro os honorários recursais para 12%.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 06 a 10.05.2024:

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior: Acompanho o voto da E. Relatora.

Pelo exame dos autos, acompanho o posição do E. Desembargador Relator.

É o voto.