Tribunal: TJES
Processo: 5004129-61.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cobrança de Aluguéis - Sem despejo
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA –
DIREITO DE FAMÍLIA – ARBITRAMENTO E COBRANÇA DE ALUGUÉIS POR USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL - REDUÇÃO DO VALOR
PELA VISITAÇÃO DE FILHOS COMUNS – IMPOSSIBILIDADE – MULTA DIÁRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR – NÃO CABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Agravante busca redução do valor dos alugueis fixados em favor da ex-esposa em razão da posse exclusiva de imóvel comum na proporção de 1/3, tendo em vista que as filhas passam três dias na companhia do pai.

2)
De acordo com o artigo 229 da Constituição Federal, o sustento dos filhos menores, além daqueles inerentes à manutenção do lar em que reside, devem ser custeados por ambos os pais, que têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.

3)
A tese do agravante não merece prosperar, uma vez não há, nos autos, prova de que a genitora recebe ajuda de custo referente ao aluguel do imóvel em que reside com as menores na proporção de 2/3, considerando as crianças pernoitam uma noite a mais com a mãe.

4)
Segundo jurisprudência do C. STJ, é descabida a fixação de multa diária como forma de compelir a parte devedora ao cumprimento das obrigações de pagar quantia certa.

5)
Portanto, não é cabível a incidência da multa diária no caso de atraso no pagamento do aluguel.

6)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004129-61.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FLAVIO VIEIRA SIMOES

AGRAVADO: PRISCILA SANTOS MARTINELLI SIMOES

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA –
DIREITO DE FAMÍLIA – ARBITRAMENTO E COBRANÇA DE ALUGUÉIS POR USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL - REDUÇÃO DO VALOR
PELA VISITAÇÃO DE FILHOS COMUNS – IMPOSSIBILIDADE – MULTA DIÁRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR – NÃO CABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Agravante busca redução do valor dos alugueis fixados em favor da ex-esposa em razão da posse exclusiva de imóvel comum na proporção de 1/3, tendo em vista que as filhas passam três dias na companhia do pai.

2)
De acordo com o artigo 229 da Constituição Federal, o sustento dos filhos menores, além daqueles inerentes à manutenção do lar em que reside, devem ser custeados por ambos os pais, que têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.

3)
A tese do agravante não merece prosperar, uma vez não há, nos autos, prova de que a genitora recebe ajuda de custo referente ao aluguel do imóvel em que reside com as menores na proporção de 2/3, considerando as crianças pernoitam uma noite a mais com a mãe.

4)
Segundo jurisprudência do C. STJ, é descabida a fixação de multa diária como forma de compelir a parte devedora ao cumprimento das obrigações de pagar quantia certa.

5)
Portanto, não é cabível a incidência da multa diária no caso de atraso no pagamento do aluguel.

6)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade dos votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004129-61.2023.8.08.0000

AGRAVANTES: FLAVIO VIEIRA SIMÕES

AGRAVADA: PRISCILA SANTOS MARTINELLI SIMÕES

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
FLAVIO VIEIRA SIMÕES
em face da decisão ID nº 48009213, que, nos autos da “
Ação de Arbitramento de Aluguel c/c Cobrança Divórcio c/c Alimentos
” proposta por
PRISCILA SANTOS MARTINELLI SIMÕES,
determinou que o ora agravante pague à agravada o valor de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais) relativos ao aluguel mensal do imóvel de titularidade do casal, em razão de encontrar-se na posse exclusiva do imóvel.

Em suas razões (ID 4809195), o recorrente aduz a necessidade de redução do valor do aluguel para R$ 2.166,66 (dois mil, centos e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos), correspondentes a 1/3 do valor arbitrado na decisão recorrida, uma vez que as duas filhas comuns do casal utilizam o imóvel três vezes na semana, quando estão em companhia do pai.

Sustenta, ainda, a impossibilidade de arbitramento de multa em obrigação de pagar.

Em decisão acostada à ID 4960662, o presente agravo foi recebido com efeito devolutivo e a tutela antecipada recursal pretendida foi indeferida.

Contrarrazões de ID 5043748, pela manutenção da decisão liminar de primeiro grau.

O agravante opôs embargos de declaração (ID 5061411), alegando a omissão da decisão de ID 4960662 quanto à impossibilidade do arbitramento de multa diária em caso do inadimplemento.

O embargo supramencionado foi conhecido e provido, para sanar a omissão da cognição anterior, sem, contudo, modificar sua conclusão (ID 6606346).

Pois bem.

Inicialmente, calha registrar que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância.

É esse o entendimento dominante neste E. Tribunal de Justiça, veja-se:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. TUTELA DE URGÊNCIA. DEVOLUTIVIDADE DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1
.O recurso de Agravo de Instrumento, oposto em face de decisão liminar, devolve ao conhecimento do Tribunal de Justiça a questão quanto à tutela de urgência
. 2. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Agv Instrumento, 24100913375, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/01/2011, Data da Publicação no Diário: 11/02/2011)
. grifei.

______________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA NÚMERO DE VAGAS – EXISTÊNCIA E OUTRAS VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO. I –
É cediço que a cognição exercida no Agravo de Instrumento é meramente superficial, devendo assim o recorrente comprovar extreme de dúvidas a presença do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, para que assim, reúna o julgador condições suficientes para análise do direito pleiteado
. II – Resta assente que somente assiste direito adquirido, aos candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, todavia, ficando demonstrado a existência de outras vagas e que estas estão sendo preenchidas por contratação temporária, a expectativa de direito convola-se em direito adquirido. III – In Casu, ainda que em cognição sumária, vislumbra-se que acertadamente agiu o Magistrado a quo, eis que, restou demonstrado nos autos a existência de 09 (nove) vagas para o cargo a qual a agravada se candidatou. Assim, tendo esta sido aprovada na 6ª colocação e, ainda, ante o fato de que a Administração supriu as vagas remanescentes com contratados temporários, exsurge o entendimento de que a expectativa de direito inicial convolou-se em direito adquirido à nomeação. IV – Recurso a que se nega provimento.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 14119000835, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/12/2011, Data da Publicação no Diário: 15/12/2011)
. grifei.

Primeiramente, salienta-se que o uso exclusivo do imóvel comum por um dos ex-cônjuges, após a separação ou o divórcio e ainda que não tenha sido formalizada a partilha – autoriza que aquele privado da fruição do bem reivindique, a título de indenização, a parcela proporcional da sua quota-parte sobre a renda do imóvel.

De acordo com avaliações juntadas pela agravada, a locação do imóvel, situado na Rua Renato Nascimento Daher Carneiro, nº 661, Ilha do Boi, Vitória/ES, equivale, em média, ao montante de R$16.666,66 (dezesseis mil seiscentos e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos).

Em decisão interlocutória, o magistrado primevo fixou a obrigação pecuniária mensal do agravante em R$6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), à título de aluguel em favor da agravada, acrescida de multa diária em caso de descumprimento.

O agravante requer a redução do valor arbitrado na proporção de 1/3, passando para o montante de R$2.166,66 (dois mil cento e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos), em razão das filhas do casal usufruírem do imóvel durante três dias da semana.

Posto isto, entendo, ao menos com base na cognição sumária, que o recurso não merece provimento. Explico.

No caso em tela, as partes acordaram pela guarda compartilhada com a
residência das filhas menores junto à genitora
, sendo a visitação fixada com 02 pernoites semanais do genitor, nos seguintes termos:

“
F) DA CONVIVÊNCIA:
a título de convivência do pai para com as filhas estabelecem: f.1) O genitor pega todos os domingos às 19hrs e fica com as filhas até a terça às 19hrs, quando, então, a genitora as busca na residência do genitor, e fica até a sexta. Os fins de semana são alternados de sexta a domingo (...)”

No entanto, em que pese a tese ventilada pelo agravante, não vislumbro, nos autos, prova de que a genitora recebe algum valor referente ao custo do aluguel do imóvel em que reside com as menores na proporção de 2/3, considerando as crianças pernoitam uma noite a mais com a mãe.

Ademais, nos termos do artigo 229 da Constituição Federal, os gastos com itens como higiene diária, medicamentos, vestimentas, alimentos, educação, lazer, além daqueles
inerentes à manutenção do lar em que reside
devem ser custeados por ambos os pais, que têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.

O artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no mesmo sentido, estabelece que, aos pais, compete o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Ao que demonstram as provas até então colacionadas, cada um dos genitores arca com o custo da residência das menores em sua companhia, muito embora, na forma em que foi realizada a guarda, a genitora tenha mais dias com as menores e, naturalmente, custos maiores.

Independentemente da situação conjugal, o exercício do Poder Familiar implica no dever de fornecer moradia aos filhos, uma obrigação que, neste caso, deve ser cumprida por ambos os pais conforme os limites determinados pela decisão judicial.

Portanto, é evidente que as menores não podem ser usadas como justificativa para eximir o genitor do pagamento proporcional dos aluguéis em favor da ex-cônjuge pela posse exclusiva de imóvel comum.

No que tange à alegação de descabimento de multa na obrigação de pagar, passo à análise.

A multa cominatória, também denominada de astreinte, prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil, consiste em medida coercitiva que tem por finalidade compelir o devedor à ao cumprimento de uma
obrigação de fazer
.

Assim, conforme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), “
nas obrigações de pagar quantia certa, é descabida a fixação de multa diária como forma de compelir a parte devedora ao cumprimento da prestação que lhe foi imposta
" (
AgInt no AREsp 1441336/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe 22/8/2019
).

Nessa lógica, explica o Ministro Ricardo Villas Boâs Cueva:

“
Isso porque as astreintes constituem medida de execução indireta e são impostas para a efetivação da tutela específica perseguida ou para a obtenção de resultado prático equivalente nas ações de obrigação de fazer ou não fazer. Logo, tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, é inaplicável a imposição de multa para coagir o devedor ao seu cumprimento, devendo o credor valer-se de outros procedimentos para receber o que entende devido
” (
AgInt na AR 5.943/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 01/10/2019, DJe 10/10/2019
).

Sobre esse tema, correlaciono jurisprudências:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS REALIZADOS PELA CONTADORIA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE EQUÍVOCO NO CÁLCULO. CORRETA EXCLUSÃO DE MULTA DIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. INCOMPATIBILIDADE DA FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 4. Conforme entendimento do c. STJ, “
a fixação da multa diária só tem espaço no plano das obrigações de fazer e não fazer, sendo vedada sua utilização no campo das obrigações de paga
r” (REsp n. 1.747.877/GO). 5. Caso concreto em que não houve descumprimento de obrigação de fazer, haja vista a internação de dependente químico no período necessário ao tratamento, ao passo que a obrigação a pagar os custos da internação também restou adimplida. 6. Decisão mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento,
5002691-34.2022.8.08.0000
, Relator:
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2021)
. grifei.

______________________________________________________

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DETERMINAÇÃO À PARTE AGRAVANTE PARA PROCEDER O PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA NO VALOR DE R$5.000,00, LIMITADA EM 30 DIAS. DESCABIMENTO. Teor da r. Decisão recorrida com imposição de cumprir nítida obrigação de pagar.
Inadmissibilidade de aplicação de astreinte como meio coercitivo de cumprimento de obrigação de pagar
. Entendimento consolidado C. STJ. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Decisão reformada. Pedido da parte agravante para o julgamento conjunto do presente agravo com o recurso de apelação interposto nos autos de Embargos à Execução. Não conhecimento deste pedido, uma vez que a r. Decisão não tratou desta matéria. Recurso parcialmente conhecido e provido na parte conhecida. (
TJSP; AI 2270573-45.2023.8.26.0000; Ac. 17975840; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Thiago de Siqueira; Julg. 05/06/2024; DJESP 11/06/2024; Pág. 1451
). grifei.

Tendo em vista que os alugueis constituem em uma obrigação de pagar, entendo que não é cabível a cobrança da multa diária de R$500,00 (quinhentos reais) em caso de descumprimento.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e, no mérito, concedo-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, para manter o valor arbitrado pelo juiz primevo à título de alugueis em favor da agravada e afastar a incidência da multa cominatória.

Ressalta-se que, considerando que a decisão recorrida é provisória e o arbitramento deu-se com os elementos presentes nos autos até o momento de sua prolatação, é possível sua revisão após maior digressão probatória.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.