Tribunal: TJES
Processo: 0000722-74.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Ambiental
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E AMBIENTAL –
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
–
DEMOLIÇÃO DE MURO

–
CONSTRUÇÃO REALIZADA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL
(APA)
– ART. 225, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -
AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO PELO ÓRGÃO FISCALIZADOR

– SENTENÇA
MANTIDA
– RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
. Segundo o preceito constitucional insculpido no art. 225, da Constituição Federal,
“todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

2
. À vista disso, para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público, dentre outras medidas,
“preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas”
(inc. I, do § 1º, do art. 225, da Constituição Federal).

3.
A
atividade administrativa fiscalizadora dos órgãos ambientais é dotada de presunção de legitimidade, de forma que a desconstituição de autuação sua deverá ser realizada através de provas robustas da alegada ilicitude.

4. S
endo
incontroverso
que
a construção de muro se dera em área
‘non aedificandi’
, impõe-se a demolição da construção irregular.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000722-74.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS EDUARDO LEAO SAADI e outros

APELADO: INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HIDRICOS

RELATOR(A): DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E AMBIENTAL –
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
–
DEMOLIÇÃO DE MURO

–
CONSTRUÇÃO REALIZADA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL
(APA)
– ART. 225, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -
AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO PELO ÓRGÃO FISCALIZADOR

– SENTENÇA
MANTIDA
– RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
. Segundo o preceito constitucional insculpido no art. 225, da Constituição Federal,
“todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

2
. À vista disso, para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público, dentre outras medidas,
“preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas”
(inc. I, do § 1º, do art. 225, da Constituição Federal).

3.
A
atividade administrativa fiscalizadora dos órgãos ambientais é dotada de presunção de legitimidade, de forma que a desconstituição de autuação sua deverá ser realizada através de provas robustas da alegada ilicitude.

4. S
endo
incontroverso
que
a construção de muro se dera em área
‘non aedificandi’
, impõe-se a demolição da construção irregular.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 -
Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0000722-74.2020.8.08.0021

APELANTES: CARLOS EDUARDO LEÃO SAADI e PAULO VITOR LEÃO SAADI

APELADO: INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HÍDRICOS – IEMA

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Adiro ao Relatório lançado nos autos constante do
id. 7103288.

Consoante relatado, cuidam os presentes autos de “ação ordinária” ajuizada por INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HÍDRICOS – IEMA, ora Apelado, em face, inicialmente, de KATHIA REGINA BRAGA LEÃO (falecida), sucedida nos autos pelos herdeiros CARLOS EDUARDO LEÃO SAADI e PAULO VITOR LEÃO SAADI, ora Apelantes, pretendendo fosse a parte ré condenada na obrigação de fazer, consistente na demolição de muro construído em área de preservação ambiental, pena de multa diária.

Pela sentença de fls. 231/237 (processo de origem), o MMº. Juízo
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para
“
condenar
os Réus nas obrigações de fazer consistentes em
demolir
o muro construído, assim como em promoverem a retirada dos resíduos sólidos decorrentes da obra, com as cautelas ambientais aplicáveis”
, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais de fls. 251/281 (processo de origem), os Apelantes requerem a reforma da sentença hostilizada, sustentando, em síntese, (i) a inexistência de qualquer irregularidade quanto à construção do muro, haja vista que a obra se dera a partir de prévia autorização pelo setor responsável da Administração Pública Municipal local, bem como, (ii) em casos análogos ao dos autos, este Egrégio Tribunal de Justiça decidiu pela inocorrência de violação da norma ambiental de proteção ao ecossistema e consequente manutenção da construção, objeto da lide.

Pois bem.

Em que pese a irresignação recursal, de logo registro que a sentença deve permanecer hígida pelas razões que passo a expender.

A controvérsia recursal cinge-se em perquirir se a área onde fora construído o muro objeto da lide é, ou não, de proteção ambiental e, portanto, passível de preservação.

Sobreleva o preceito constitucional insculpido no art. 225, da Constituição Federal, segundo o qual
“todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

À vista disso, para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público, dentre outras medidas,
“preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas”
(inc. I, do §1º, do art. 225, da Constituição Federal).

Na hipótese
sub examine
, o MMº. Juiz de Direito
a quo
, a partir das provas que instruem o feito, julgou procedente a demanda, consignando ter restado cabalmente comprovado
“a caracterização da área atingida pela construção como sendo de relevante proteção ambiental”
.

Por oportuno, colaciono trechos pertinentes exarados no
decisum
que conduziram à procedência da demanda movida pelo órgão ambiental fiscalizador – INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HÍDRICOS – IEMA, ora Apelado:

“(...) Quanto ao mérito propriamente dito, emerge dos autos, em especial do procedimento administrativo cuja cópia instrui a inicial, que
o loteamento "Morro de Setiba", embora tenha sido autorizado pela PMG, não possui licença ambiental, e que

somente parte do loteamento é passível de licenciamento sob o viés ambiental, desde que respeitada a legislação vigente sobre projetos urbanísticos em APA's
.

No caso dos lotes de titularidade dos Réus
, a Secretaria de Estado para Assuntos do Meio Ambiente (SEAMA), em análise de pedido de autorização para construção do muro apresentado pela Ré originária, apurou, acerca da caracterização da área e do loteamento
, que:

"A área dos lotes apresenta declividade média-alta e está a 40m de altura em relação ao nível do mar, com vegetação herbácea em estágio inicial de regeneração, com predominância de gramíneas. Existe no centro dos lotes uma pequena drenagem pluvial natural, que dá vazão às águas de chuva dos lotes localizados à montante da encosta, que apresenta vegetação típica de transição entre a restinga e campo rupestre. A referida drenagem esgota em uma pequena enseada localizada entre os costões rochosos, que são afloramentos de rochas cristalinas na linha do mar, sujeitos a ação das ondas, correntes e ventos. O substrato consolidado favorece a fixação de larvas de diferentes espécies de invertebrados, sendo comum as espécies (sésseis) como cracas, mexilhões e ostras, além de diversas espécies de macro algas.

As comunidades biológicas de costões rochosos têm importante valor ecológico no equilíbrio dos ecossistemas costeiros, uma vez que representam ambientes ricos em recursos alimentares explorados por peixes e aves. Possui também valor econômico, devido a exploração de recursos como ostras, mexilhões e algas, além do valor turístico e recreacional. No entanto deve-se considerar os costões rochosos como um importante patrimônio biológico marinho-costeiro, isto é, banco genético e de biodiversidade (CETESB-1999).

A cobertura vegetal que compõe este ambiente trata-se de remanescente de vegetação de Mata Atlântica e ecossistemas associados, apresentando variações como vegetação de restinga e rupestre.

Rizzini (1997), cita o termo Scrub para as formações vegetacionais de Mata Atlântica que se apresentam sempre verde, em manchas dispersas e ocorre nas rochas da orla marítima. Nas partes mais altas e declivosas deste maciço, o difício acesso proporcionou um bom estado de conservação, apresentando estratoarbóreos e arbustivos com presença de lianas e epífitas".

No caso do Morro de Setiba, ainda segundo a SEAMA, o Macrozoneamento Costeiro do litoral sul o caracteriza como Zona de Proteção Ambiental, que tem por objetivo a conservação/preservação destes ambientes contribuindo não só para a manutenção da biodiversidade do bioma Mata Atlântica como também dos ecossistemas associados.

Nessa esteira,
considerando as características ambientais acima enfatizadas, concluiu a SEAMA pela impossibilidade de liberação da construção do muro questionado na presente demanda
, como também de qualquer tipo de construção no loteamento, até que seja concluído o Zoneamento Ambiental da APA de Setiba, instrumento que normatizará o uso e ocupação do solo dentro dos limites da APA, respeitando a legislação ambiental vigente.

Não obstante o indeferimento da pretensão de construção do muro, houve a realização da obra, à revelia do devido licenciamento ambiental, como se nota dos autos de embargo e notificação para demolição levados a efeito pelos órgãos de controle ambiental.

Vê-se, assim, que,
em descumprimento à legislação ambiental de regência, e desconsiderando o indeferimento da consulta que objetivada alcançar autorização para a obra, os Réus efetivaram a construção do muro em lotes localizados em costão rochoso localizado em área com drenagem natural, localizado no interior da APA de Setiba, sem o devido licenciamento ambiental da SEAMA e com descumprimento de auto de embargo
.

(...)

Não obstante, em vistoria realizada para verificação do cumprimento, pelos Réus, do Auto de Intimação SEAMA nº 914, de 11/01/2001,
foi constatado o não atendimento da intimação de demolição do muro que delimita os lotes e a supressão de vegetação identificada na área em 21/03/2012, interrompendo o processo de regeneração natural.
O muro edificado, de sua parte, confronta em diversos trechos com áreas de mata nativa e em processo natural de regeneração
.

Denota-se, portanto, que,
em relevo às características ambientais da área, não figura viável a manutenção do muro edificado pelos Réus
.

(...)

O poluidor responde, portanto, mesmo em caso de dano involuntário, e não se exige previsibilidade ou má-fé de sua parte, pois é suficiente um enfoque causal material.

O empreendedor aceita as consequências de sua atividade de risco. Essa conclusão decorre notadamente dos princípios da prevenção, da precaução, do poluidor-pagador, do desenvolvimento sustentável e da equidade intergeracional.

Os pressupostos da responsabilidade civil por danos ambientais, nessa esteira, são, basicamente:

a existência de atividade de risco para o meio ambiente
;
o dano ou risco de dano, efetivo ou potencial
;
o nexo de causalidade entre a atividade e o resultado lesivo, todos evidenciados na presente demanda em razão da constatação de ausência de licença ambiental para a construção (do muro) existente no entorno dos lotes, localizados, outrossim, em Área de Proteção Ambiental
.

A isso, não foram contrapostos elementos de prova capazes de evidenciar a descaracterização da área como de proteção ambiental.

(...)

Por fim, cabe o registro de que a possibilidade, em tese, de edificações e construções em áreas classificadas como de proteção ambiental (APA), conforme decidido por este Juízo nos autos da ação nº 0037986-24.2003.8.08.0021, a qual não versou sobre obstáculo ambiental apurado pelo IEMA ou SEAMA, não possui aplicabilidade imediata e automática para todos os imóveis localizados na APA de Setiba,

devendo cada caso ser avaliado com espeque nas questões ambientais que sejam apresentadas pelo órgão de controle responsável pela gestão da referida Unidade de Conservação
.

(...).” (Grifei).

Diante das razões vertidas no
decisum
hostilizado, tem-se que o loteamento denominado “Morro de Setiba”, localizado no Município de Guarapari, conquanto tenha sido autorizado pela Prefeitura Municipal de Guarapari, não possui licença ambiental para realização de obras em sua totalidade, haja vista que apenas parte do loteamento é passível de licenciamento sob o viés ambiental.

In casu
, o muro a que se refere a presente ação judicial foi construído em local defeso, porquanto confronta em diversos trechos com áreas de mata nativa e em processo natural de regeneração, em descumprimento à legislação ambiental de regência.

Nesse diapasão, malgrado os Apelantes afirmem que o muro tenha sido construído há mais de 20 (vinte) anos,
“a Súmula n. 613 do STJ já prevê que não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental. De igual modo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral n. 999, decidiu que a pretensão de reparação civil (por danos morais ou materiais) em razão de danos ambientais, não está sujeita à prescrição.”
(STJ, AgInt no REsp n. 1.867.401/SE, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 29/11/2023).

Com efeito, sendo incontroverso que a construção do muro objeto da lide se deu em área
‘non aedificandi’
, impõe-se a demolição da construção irregular.

E, na esteira do entendimento perfilhado, colaciono jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, ao apreciar caso análogo ao (caso) dos autos, relativamente à construção em área de proteção ambiental,
in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DEMOLITÓRIA. CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL. PRIMAZIA À PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1)Ao contrário do que busca fazer crer o réu agravante, a autuação retrata que se quedou inerte ao atendimento das determinações dos agentes fiscais ambientais do Instituto Estadual do Meio Ambiente e Recursos Hídricos (IEMA), persistindo na execução da obra, o que, inclusive ensejou o reconhecimento de prática de outra infração ambiental grave, que está regulada no já mencionado art. 7º, XVIII e XIX, da Lei n.º 7.058/2002, que dispõe sobre a fiscalização, infrações e penalidades relativas à proteção ao meio ambiente no âmbito da Secretaria de Estado para Assuntos do Meio Ambiente.

2) A atual ordem constitucional estabeleceu, mediante regra inserta em seu art. 225, que se deve dar primazia à proteção do meio ambiente. Nessa perspectiva, entendo que não havendo controvérsia sobre a construção em área ‘non aedificandi’, impõe-se a demolição da construção irregular, visando a preservação do interesse público.

3)
Tratando-se de aparente conflito de interesses,
deve preponderar aquele que reveste um bem maior
, qual seja,
o meio ambiente saudável e equilibrado como direito constitucionalmente assegurado a todos os cidadãos
.

4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção do “decisum” objurgado, que deferiu em parte o pedido de tutela de provisória
para determinar que o réu, ora agravante, proceda, no prazo de 30 (trinta) dias, a demolição da obra irregular realizada em Área de Proteção Ambiental – APA, localizada no loteamento Village do Sol – Setor Recanto, em Setiba/ES, conforme descrito na exordial, devendo também providenciar a destinação adequada de todo material (entulho).”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº 5006484-15.2021.8.08.0000, Órgão Julgador: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2022). (Grifei).

Para além disso, premente aludir que a atividade administrativa fiscalizadora dos órgãos ambientais, como é o caso do Apelado, é dotada de presunção de legitimidade, de forma que a desconstituição da autuação deverá ser realizada através de provas robustas da alegada ilicitude, ônus do qual não se desincumbiram os aqui Apelantes (art. 373, inc. II, do Código de Processo Civil).

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 12/03/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

SESSÃO: 12/05/2024

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões