Tribunal: TJES
Processo: 0006148-40.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA. DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, E NO ARTIGO 35 (SOMENTE AO PRIMEIRO APELANTE), TODOS DA LEI Nº 11.343/06. 1. PRELIMINARES. 1.1. RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. 1.2. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. 1.3. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. 1.4. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. 1.5. NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. 2. MÉRITO. 2.1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE APLICADA AO SEGUNDO APELANTE. INVIABILIDADE. 2.3. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE QUANTO AO PRIMEIRO APELANTE E VIABILIDADE QUANTO AO SEGUNDO APELANTE. 2.4. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2.5. CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. 3. RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO, DESPROVIDO O DO PRIMEIRO APELANTE E PARCIALMENTE PROVIDO O DO SEGUNDO.
1. Preliminares. 1.1 O pleito de recorrer em liberdade não pode ser acolhido, tendo em vista que o
periculum libertatis
, no presente caso, ainda persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelos réus e, quanto ao primeiro apelante, também em razão de seu histórico delitivo, o qual foi detalhado pelo magistrado
a quo
ao decretar sua custódia preventiva. Preliminar rejeitada. 1.2. No caso, existiam fundadas razões que indicassem que dentro da residência ocorria situação de flagrante delito, especialmente porque a atuação policial se deu em razão do desdobramento da abordagem policial em via pública, oportunidade na qual foram apreendidas drogas. Precedentes. Preliminar rejeitada. 1.3. Não há que se falar em nulidade da sentença, visto que “a não juntada da denúncia anônima nos autos não traz qualquer mácula ao processo, porquanto não fora utilizada como prova para embasar a condenação, apenas como motivo para abertura da investigação criminal, a qual se mostrou frutífera, justificando a denúncia [...] a partir dos elementos posteriormente colhidos” (TJAL; APL 0000003-72.2018.8.02.0072; Murici; Câmara Criminal; Rel. Juiz Conv. Alberto Jorge Correia de Barros Lima; DJAL 03/01/2024; Pág. 342). Ainda, tendo a condenação se baseado em outros elementos probatórios suficientes a comprovarem a autoria delitiva, não há qualquer nulidade em razão da ausência de laudo de constatação de digitais no malote de drogas, que se torna prescindível quando existentes outras provas suficientes para a condenação. Preliminar rejeitada. 1.4. No caso em tela, a denúncia obedeceu rigorosamente aos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, qualificando os acusados, descrevendo os fatos delituosos de modo a definir a atuação deles – o que possibilita o exercício da defesa –, e indicando o tipo penal em que estão incursos. Assim, não há que se falar em inépcia da denúncia, uma vez que a referida peça acusatória está em perfeita consonância com as disposições legais. Preliminar rejeitada. 1.5. A alegação, em preliminar, de nulidade da sentença, fundamentada na existência de testemunhos indiretos e na violação ao artigo 155, do Código Penal, confunde-se com o próprio mérito da causa, devendo ser, então, apreciada junto à análise meritória. Preliminar não conhecida. 2. Mérito. 2.1. Os elementos fáticos probatórios colacionados ao longo da instrução criminal demonstraram a presença de elementos de autoria e de materialidade relativos aos crimes de tráfico (ambos os apelantes) e de associação para o tráfico de drogas (primeiro apelante), de modo que é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Quando ao crime de associação para o tráfico, restou provado que primeiro acusado agia em conjunto com o adolescente infrator na prática de atividades criminosas do tráfico de drogas, possuindo estabilidade e habitualidade, vez que, de forma reiterada, cada um detinha função específica dentro da associação criminosa, seja de venda seja de manter em depósito droga para fins de comercialização, com seu respectivo preparo para venda. 2.2. É inviável a redução da pena-base aplicada ao segundo apelante quando esta foi majorada com base em elementos concretos dos autos. Logo, o concurso de agentes é elemento hábil a embasar a exasperação da pena-base. Ainda, as circunstâncias do delito devem ser desfavoráveis quando é praticado o tráfico de drogas próximo a uma lanchonete, local de grande circulação de pessoas, evidenciando a audácia dos apelantes e o fato de não temerem a justiça e de serem identificados pela população como traficantes. Por sua vez, o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, permite a exasperação da pena-base em razão da quantidade e variedade da substância apreendida. Logo, a pena-base fixada deve ser mantida. 2.3. Quanto ao primeiro apelante, é inviável o reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, visto que também foi condenado no art. 35, da Lei n° 11.343/06, demonstrando sua dedicação a atividades criminosas. Precedentes. Já quanto ao segundo apelante, destaca-se não ser possível deixar de aplicar a minorante com base nos dizeres de um dos policiais no sentido de que o apelante atuava no tráfico de drogas. Ainda, não é possível considerar a quantidade e a natureza da droga para majorar a pena-base e também para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de ocorrência de
bis in idem
. Logo, não havendo nenhum elemento nos autos que demonstre a inexistência dos requisitos legais em relação ao segundo apelante, ele deve ser contemplado com o privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 2.4. Com a inclusão do § 2º ao art. 287, do CPP, pela Lei nº 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução. 2.5. A concessão da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu. 3. Recursos conhecidos e, no mérito, desprovido o do primeiro apelante e parcialmente provido o do segundo apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006148-40.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JARDEL DA COSTA VASCONCELOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA. DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, E NO ARTIGO 35 (SOMENTE AO PRIMEIRO APELANTE), TODOS DA LEI Nº 11.343/06. 1. PRELIMINARES. 1.1. RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. 1.2. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. 1.3. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. 1.4. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. 1.5. NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. 2. MÉRITO. 2.1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE APLICADA AO SEGUNDO APELANTE. INVIABILIDADE. 2.3. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE QUANTO AO PRIMEIRO APELANTE E VIABILIDADE QUANTO AO SEGUNDO APELANTE. 2.4. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2.5. CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. 3. RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO, DESPROVIDO O DO PRIMEIRO APELANTE E PARCIALMENTE PROVIDO O DO SEGUNDO.
1. Preliminares. 1.1 O pleito de recorrer em liberdade não pode ser acolhido, tendo em vista que o
periculum libertatis
, no presente caso, ainda persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelos réus e, quanto ao primeiro apelante, também em razão de seu histórico delitivo, o qual foi detalhado pelo magistrado
a quo
ao decretar sua custódia preventiva. Preliminar rejeitada. 1.2. No caso, existiam fundadas razões que indicassem que dentro da residência ocorria situação de flagrante delito, especialmente porque a atuação policial se deu em razão do desdobramento da abordagem policial em via pública, oportunidade na qual foram apreendidas drogas. Precedentes. Preliminar rejeitada. 1.3. Não há que se falar em nulidade da sentença, visto que “a não juntada da denúncia anônima nos autos não traz qualquer mácula ao processo, porquanto não fora utilizada como prova para embasar a condenação, apenas como motivo para abertura da investigação criminal, a qual se mostrou frutífera, justificando a denúncia [...] a partir dos elementos posteriormente colhidos” (TJAL; APL 0000003-72.2018.8.02.0072; Murici; Câmara Criminal; Rel. Juiz Conv. Alberto Jorge Correia de Barros Lima; DJAL 03/01/2024; Pág. 342). Ainda, tendo a condenação se baseado em outros elementos probatórios suficientes a comprovarem a autoria delitiva, não há qualquer nulidade em razão da ausência de laudo de constatação de digitais no malote de drogas, que se torna prescindível quando existentes outras provas suficientes para a condenação. Preliminar rejeitada. 1.4. No caso em tela, a denúncia obedeceu rigorosamente aos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, qualificando os acusados, descrevendo os fatos delituosos de modo a definir a atuação deles – o que possibilita o exercício da defesa –, e indicando o tipo penal em que estão incursos. Assim, não há que se falar em inépcia da denúncia, uma vez que a referida peça acusatória está em perfeita consonância com as disposições legais. Preliminar rejeitada. 1.5. A alegação, em preliminar, de nulidade da sentença, fundamentada na existência de testemunhos indiretos e na violação ao artigo 155, do Código Penal, confunde-se com o próprio mérito da causa, devendo ser, então, apreciada junto à análise meritória. Preliminar não conhecida. 2. Mérito. 2.1. Os elementos fáticos probatórios colacionados ao longo da instrução criminal demonstraram a presença de elementos de autoria e de materialidade relativos aos crimes de tráfico (ambos os apelantes) e de associação para o tráfico de drogas (primeiro apelante), de modo que é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Quando ao crime de associação para o tráfico, restou provado que primeiro acusado agia em conjunto com o adolescente infrator na prática de atividades criminosas do tráfico de drogas, possuindo estabilidade e habitualidade, vez que, de forma reiterada, cada um detinha função específica dentro da associação criminosa, seja de venda seja de manter em depósito droga para fins de comercialização, com seu respectivo preparo para venda. 2.2. É inviável a redução da pena-base aplicada ao segundo apelante quando esta foi majorada com base em elementos concretos dos autos. Logo, o concurso de agentes é elemento hábil a embasar a exasperação da pena-base. Ainda, as circunstâncias do delito devem ser desfavoráveis quando é praticado o tráfico de drogas próximo a uma lanchonete, local de grande circulação de pessoas, evidenciando a audácia dos apelantes e o fato de não temerem a justiça e de serem identificados pela população como traficantes. Por sua vez, o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, permite a exasperação da pena-base em razão da quantidade e variedade da substância apreendida. Logo, a pena-base fixada deve ser mantida. 2.3. Quanto ao primeiro apelante, é inviável o reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, visto que também foi condenado no art. 35, da Lei n° 11.343/06, demonstrando sua dedicação a atividades criminosas. Precedentes. Já quanto ao segundo apelante, destaca-se não ser possível deixar de aplicar a minorante com base nos dizeres de um dos policiais no sentido de que o apelante atuava no tráfico de drogas. Ainda, não é possível considerar a quantidade e a natureza da droga para majorar a pena-base e também para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de ocorrência de
bis in idem
. Logo, não havendo nenhum elemento nos autos que demonstre a inexistência dos requisitos legais em relação ao segundo apelante, ele deve ser contemplado com o privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 2.4. Com a inclusão do § 2º ao art. 287, do CPP, pela Lei nº 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução. 2.5. A concessão da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu. 3. Recursos conhecidos e, no mérito, desprovido o do primeiro apelante e parcialmente provido o do segundo apelante.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso do primeiro apelante e dar parcial provimento ao recurso do segundo apelante, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE RECORRER EM LIBERDADE

Tenho sob exame recursos de apelação criminal interpostos por
JARDEL DA COSTA VASCONCELOS e WALLAS NEVES ELIAS
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares (fls. 200/210 dos autos físicos).

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 234/357 dos autos físicos, a defesa de
Wallas Neves Elias,
preliminarmente, requer o deferimento do pleito de recorrer em liberdade. Por sua vez, nas
razões recursais
acostadas no id. 7014967, a defesa de
Jardel da Costa Vasconcelos,
preliminarmente, também requer a concessão do direito de responder em liberdade até que haja o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, razão pela qual passo à análise.

De início, saliento que tais pleitos não merecem acolhimento.

Isso porque,
os requisitos constantes no art. 312, do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise
, conforme devidamente fundamentado pelo juiz
a quo
.

Nessa senda, verifico que a prisão preventiva dos recorrentes foi decretada pela necessidade de garantia da ordem pública, sob os seguintes fundamentos:

“[...] consideração a expressiva quantidade e natureza da droga apreendida e dos materiais para cortar e embalar entorpecente.

Ademais, o flagrado WALLAS já foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas em duas ações penais junto a este Juízo, bem como tem processo para apuração de ato infracional análogo a crime da mesma natureza.”

Desse modo, quanto à manutenção da prisão, verifico que, na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência dos crimes e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte dos recorrentes, com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que este persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelos réus e, quanto ao apelante Wallas Neves Elias, também em razão de seu histórico delitivo, o qual foi detalhado pelo magistrado
a quo
ao decretar sua custódia preventiva.

Assim, “
inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante
.” (STJ; AgRg-HC 773.586; Proc. 2022/0305740-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/12/2022).

Além disso, “
a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade

[...]” (STJ; AgRg-HC 771.822; Proc. 2022/0295586-9; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/12/2022; DJE 19/12/2022)

Ainda, quanto à alegação acerca da presença das condições pessoais favoráveis em relação ao recorrente Jardel da Costa Vasconcelos, nossos Tribunais Superiores, bem como este Tribunal de Justiça Estadual, têm decidido, majoritariamente, que a referida alegação, por si só, não obsta a decretação ou manutenção da prisão quando presentes seus requisitos legais, como ocorreu
in casu
.

Ademais, como sabido, tendo os acusados permanecido presos durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte dos réus.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA INALTERADOS. [...]
"Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau"
(AGRG no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 785.447; Proc. 2022/0368105-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).

Portanto,
rejeito a preliminar suscitada
,
mantendo a prisão preventiva dos recorrentes.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Ainda em sede preliminar, a defesa de
Wallas Neves Elias,
em suas
razões recursais
sediadas às fls. 234/357 dos autos físicos, preliminarmente, suscita a

nulidade do feito em razão da violação de domicílio.

Pois bem.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...]

XI -
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que as hipóteses possíveis para se adentrar na residência do indivíduo são:
I)
com o consentimento do morador;
II)
em caso de flagrante delito;
III)
desastre;
IV)
para prestar socorro; ou
V)
por determinação judicial, durante o dia.

Nessa linha intelectiva, segundo o Supremo Tribunal Federal, “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas
a posteriori
,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Dito isso, no caso em análise, verifico que
existiam fundadas razões que indicassem que dentro da casa do adolescente Luiz Felipe ocorria situação de flagrante delito
.

Isso porque, das provas dos autos, verifica-se que os policiais foram unânimes no sentido de que, após a abordagem dos recorrentes e do adolescente em via pública, foram encontradas quantias em dinheiro, nove pedras de crack e seis buchas de maconha, razão pela qual prosseguiram em diligência à residência do menor infrator, onde, segundo as informações que detinham, haveria um tablete de maconha escondido, que seria de propriedade do recorrente Wallas Neves Elias, o qual efetivamente foi localizado, pesando quatrocentos e quarenta e sete gramas, além da apreensão de uma faca suja de maconha, nove pedras de crack embaladas para comercialização e várias sacolinhas de “chup-chup”.

Ressalta-se que, em juízo, o Policial Militar Pedro Lourencini Lopes Silva afirmou que após a busca pessoal nos acusados e no adolescente, um deles os levou à residência e os entregou o tablete de maconha, de aproximadamente meio quilo.

Desse modo, depreende-se que a busca no domicílio do adolescente foi um desdobramento da abordagem policial quando da apreensão de drogas após busca pessoal, razão pela qual verifica-se que, no caso, tinha, sim, fundada suspeita quanto à ocorrência de crime permanente na residência, não havendo que se falar em ilegalidade da medida.

Nessa linha, saliento os seguintes julgados de nossos Tribunais Pátrios, no sentido de que não há que se falar na ilegalidade da busca em domicílio quando se trata de
desdobramento da atuação policial,
sendo que a apreensão de entorpecentes com o indivíduo justifica as buscas em seu domicílio. Vejamos:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 299 DO CÓDIGO PENAL). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. Alegada NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR, POR OFENSA AO ART. 240, § 2º, CPP. NÃO OCORRÊNCIA.
Agentes públicos que visualizaram a droga no interior do automóvel do paciente através de MERA ABORDAGEM POLICIAL. Diligência QUE prescinde de fundada suspeita acerca da prática criminosa. Constatada a justa causa para posterior ingresso dos milicianos no domicílio do paciente. Estado de flagrância verificado. Ausência de ilegalidade.
[...]” (TJDF; APR 07231.53-85.2019.8.07.0001; Ac. 129.9017; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 05/11/2020; Publ. PJe 18/11/2020).

“[...] Exercício do poder de polícia, aliado sob estado de flagrante delito, autorizando a busca sobre o veículo, ainda que já se encontrasse dentro do terreno. A
preensão de entorpecentes no interior do automóvel, justificando buscas na casa. Ação policial sem contornos de ilegalidade sendo lícitas as provas obtidas. Ordem denegada.
(TJPR; HC 0037885-95.2021.8.16.0000; Guaíra; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Carvilio da Silveira Filho; Julg. 02/09/2021; DJPR 03/09/2021).

Por sua vez, destaco que o posicionamento jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça confere idoneidade aos depoimentos dos policiais, configurando-os como meio de prova hábeis a fundamentar decisão judicial:

“
O entendimento desta corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e não há nos autos qualquer motivo concreto para desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial. Precedentes.
[...]” (TJES; APCr 0010113-85.2017.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 11/11/2020; DJES 23/11/2020).

Assim sendo, não havendo nos autos nenhum elemento probatório apto a descreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pelos policiais, tampouco para crer que estes teriam algum interesse escuso na causa, seus depoimentos são suficientes a demonstrarem as fundadas razões para a realização de busca lícita na residência do adolescente.

Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade na conduta policial, tendo a entrada sido realizada conforme autoriza a Constituição Federal.

À luz do exposto,
rejeito a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR DE
NULIDADE: CERCEAMENTO DE DEFESA

Ainda em sede preliminar, a defesa de Jardel da Costa Vasconcelos suscita nulidade em razão de cerceamento de defesa, diante da ausência de apreciação de pedido requerido em sede de defesa prévia, referente à juntada ao feito dos relatórios e gravações das denúncias anônimas do dia do fato e do extrato com as ligações da noite fática, bem como do laudo de constatação de digitais no malote de drogas.

Pois bem.

Inicialmente, quanto à alegação defensiva de nulidade em razão da ausência de juntada, aos autos, das denúncias anônimas e do extrato de ligações do dia dos fatos, que embasaram a investigação em face do apelante, saliento que coaduno com o entendimento de que “
a não juntada da denúncia anônima nos autos não traz qualquer mácula ao processo, porquanto não fora utilizada como prova para embasar a condenação, apenas como motivo para abertura da investigação criminal, a qual se mostrou frutífera, justificando a denúncia das rés a partir dos elementos posteriormente colhidos
” (TJAL; APL 0000003-72.2018.8.02.0072; Murici; Câmara Criminal; Rel. Juiz Conv. Alberto Jorge Correia de Barros Lima; DJAL 03/01/2024; Pág. 342).

Por sua vez, quanto à alegação de ausência de laudo de constatação de digitais no malote de drogas, verifico, no presente caso, que o juiz sentenciante embasou a condenação do apelante em outras provas constantes nos autos, de modo que não há qualquer nulidade em razão da ausência do referido laudo, o qual é prescindível quando existentes outros elementos probatórios a comprovarem a autoria delitiva. Nesse sentido também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“No caso em tela, as instâncias ordinárias concluíram pela prescindibilidade de proceder exame papiloscópico na droga apreendida, a fim de averiguar digitais do réu, considerando o manuseio da embalagem por diversas pessoas desde a apreensão, com perenidade da permanência,
sendo inócuo diante das demais provas presentes nos autos, inexistindo dúvida bastante no destinatário da prova ou arbitrariedade.
[...]” (STJ; RCD-HC 831.531; Proc. 2023/0206608-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 05/10/2023).

Diante do exposto,
rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA

Ainda em sede preliminar, a defesa de Jardel da Costa Vasconcelos suscita a nulidade de inépcia da denúncia por ausência de adequada individualização dos atos em tese praticados pelos acusados.

Pois bem.

Como sabido, em decorrência do princípio da obrigatoriedade, o Ministério Público, recebendo os autos de inquérito policial ou peças de informação, a respeito de crime que se apura mediante ação pública incondicionada, e verificando que existe prova da materialidade de fato que caracteriza crime em tese e indícios da autoria, deve oferecer a denúncia.

A denúncia é, assim, uma exposição, por escrito, de fatos que constituem um ilícito penal em tese, com o fim de obter o pronunciamento judicial.

O artigo 41, do Código de Processo Penal, prevê os requisitos que devem estar presentes na denúncia e na queixa a fim de que possa ser ela recebida, instaurando-se assim a ação penal condenatória, nos seguintes termos:

“A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

Refere-se o artigo, em primeiro lugar, à exposição, ainda que sucinta, do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. Em segundo lugar, exige que a denúncia contenha a qualificação do acusado (nome, pseudônimo, estado civil, filiação, sexo, cidadania, estado físico etc.). Exige-se ainda que da denúncia conste a classificação do crime, indicando o tipo penal em que o fato concreto se subsume e, quando necessário, a denúncia deve conter o rol de testemunhas.

No caso em tela, a denúncia acostada ao presente feito obedeceu rigorosamente aos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, qualificando os réus, descrevendo os fatos delituosos de modo a definir a atuação deles – o que possibilita o exercício da defesa, e indicando o tipo penal em que os acusados estão incursos.

Assim, não há que se falar em inépcia da denúncia, uma vez que a referida peça acusatória está em perfeita consonância com as disposições legais, tendo em vista que a descrição das condutas se subsume inteiramente aos tipos penais descritos na denúncia, e sobre tal descrição fática é que os acusados deveriam ter se defendido, não lhes advindo qualquer surpresa ou cerceamento de defesa.

O Superior Tribunal de Justiça, em análise da matéria, assim decidiu:

“
No caso, a denúncia contou com a exposição dos fatos criminosos, suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação dos crimes, inclusive do crime de falsidade ideológica, o que possibilitou o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Assim, não há falar em inépcia da exordial. Nesse mesmo sentido, entende esta Corte que "não há inépcia da denúncia, se a respectiva peça e o seu aditamento expõem o fato criminoso, suas circunstâncias, qualificam o acusado e classificam o crime, de modo a possibilitar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 41 do CPP"
(AGRG no HC n. 643.083/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 764.270; Proc. 2022/0255566-1; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 17/08/2023)”.

“[...]
Uma vez atendido o "disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal contendo a denúncia a narração dos fatos a viabilizar defesa, não cabe concluir pela inépcia da denúncia" (HC 158.642, Rel. Min. Marco Aurélio).
7. A jurisprudência desta Corte é de que "a via do habeas corpus (...) [não] permite a verificação da veracidade dos fatos descritos na denúncia[,] por demandar análise do conjunto fático-probatório, em evidente substituição ao processo de conhecimento (RHC nº 102.816/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 27/4/10) (HC 189.762-AGR, Rel. Min. Dias Toffoli)". Precedente. [...].(STF; RHC-AgR 219.700; CE; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 25/04/2023; DJE 25/05/2023).

À luz do exposto,
rejeito a preliminar suscitada
.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Ainda antes de adentar ao mérito da causa, cabe salientar que a defesa de Jardel da Costa Vasconcelos suscitou também nulidade da sentença, a qual teria sido
fundamentada exclusivamente em testemunhos indiretos e elementos de informação coletados na fase inquisitorial, ofendendo, com isso, o artigo 155, do Código de Processo Penal.

Todavia, verifico que tal alegação confunde-se com o próprio mérito da causa, devendo ser, então, apreciada em momento oportuno, junto à análise meritória.

Diante do exposto,
não conheço da presente preliminar.

É como voto.

VOTO

No mérito, tenho sob exame recursos de apelação criminal interpostos por
JARDEL DA COSTA VASCONCELOS e WALLAS NEVES ELIAS
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares (fls. 200/210 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“[...] no dia 17 de setembro de 2020, por volta das 22h14min, durante patrulhamento tático motorizado, policiais militares receberam informações de que havia três indivíduos comercializando entorpecentes na Rua Amapá, bairro Interlagos, próximo à "lanchonete do Derley", nesta urbe.

Ato contínuo, a força tática se dirigiu ao local supramencionado e logrou êxito em localizar os denunciados, juntamente de um menor de idade, todos já precedentemente conhecidos pela polícia, pelo envolvimento com o tráfico de drogas. Outrossim, a guarnição realizou a abordagem e buscas pessoais nos envolvidos, sendo encontrado com o denunciado WALLAS, cerca de R$ 190,00 (cento e noventa reais), em espécie e fracionado cm notas de pequeno valor.

De igual modo, dando prosseguimento à abordagem, fora encontrada a quantia de R$ 328,00 (trezentos e vinte e oito reais), em espécie, no bolso do denunciado JARDEL, também em notas fracionadas de pequeno valor. Já com Luiz Felipe (menor infrator), fora encontrada a quantia de R$ 48,00 (quarenta e oito reais), em espécie.

Emerge-se dos autos que, nas proximidades de onde estavam os dois denunciados, bem como o menor, Luiz Felipe, foram encontradas 09 (nove) pedras de crack e 06 (seis) buchas de maconha, tudo devidamente embalado para venda, sem autorização e desacordo com determinação legal ou em regulamentar.

Infere-se dos autos que a força tática recebeu informações de que o denunciado WALLAS armazenava outra quantidade de entorpecentes na casa do menor, Luiz Felipe. Dessa forma, os policiais militares se dirigiram à residência do menor infrator e este, espontaneamente, entregou 01 (um) tablete de maconha, pesando aproximadamente 447g (quatrocentos de quarenta e sete gramas), além de ser encontrada 01 (uma) faca suja, utilizada para corte e preparação das drogas, 09 (nove) pedras de crack, embaladas para comercialização e, várias sacolinhas de chup-chup, sendo todo material apreendido.

Diante da situação fática apresentada, restou evidenciada a associação dos denunciados para a prática do tráfico de drogas e, além disso, o covarde envolvimento de ambos com o menor de idade na traficância.
”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
os recorrentes nas seguintes sanções:

- WALLAS NEVES ELIAS: art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, e art. 35,
caput,
c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei n.º 11.343/06, na forma do art. 69,
caput,
do Código Penal, à pena definitiva de 20 (vinte) anos, 06 (seis) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 2.313 (dois mil, trezentos e treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicialmente fechado.

- JARDEL DA COSTA VASCONCELOS: art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/06, à pena definitiva de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como 1.250 (mil, duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicialmente fechado.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 234/357 dos autos físicos, a defesa de
Wallas Neves Elias,
no mérito, postula a absolvição do apelante dos delitos que lhe são imputados, em razão da insuficiência de provas, ressaltando, quanto ao crime previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, a ausência de demonstração da estabilidade e da permanência da associação. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo, bem como a realização da detração penal, para que seja fixado regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

Por sua vez, nas
razões recursais
acostadas no id. 7014967, a defesa de
Jardel da Costa Vasconcelos
postula a absolvição do recorrente, com base nos seguintes fundamentos:
I)
ausência de individualização da conduta do apelante;
II)
carência de fundamentação;
III)
ausência de comprovação da autoria delitiva diante da falta de provas, aplicando-se o
in dubio pro reo
; bem como
IV)
violação ao princípio da legalidade.

Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal, pelo reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Primeiramente, passo à análise do pleito absolutório dos apelantes.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
nos autos físicos, por meio do
Boletim Unificado
de fls. 09/13, pelo
Auto de Apreensão
de fl. 25,
do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl. 26, bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fls. 113/114.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

O Policial Militar Marcos Pereira Vieira, às fls. 14/15, que não foi ouvido em juízo em razão de seu falecimento, tornando-se, assim, prova irrepetível, disse o seguinte:

“[...] eu Cb M. Vieira, e Sd Lourencini compondo a RP 4032, GA da 2° CIA, efetuávamos patrulhamento tático motorizado nó Bairro Interlagos quando
recebemos diversas denúncias no 190 que davam Conta de que três indivíduos estariam Traficando naquele local, e as denúncias nos forneciam as características dos Indivíduos sendo que um deles de pequena estatura conhecido como Pouca roupa trajando Bermuda Tactel e camisa cinza, (informo que a Pessoa de Wallas vulgo Pouca roupa, é responsável pela distribuição e movimentação do tráfico de Drogas naquela região, e agencia menores de idade para trabalhar no tráfico para ele) outro conhecido como Jardel JV, trajando bermuda Tactel e camiseta azul e outro indivíduo menor de idade conhecido como Luiz Felipe Vulgo Tuiu trajando moletom
,
diante das denúncias e por já conhecermos o local de outras abordagens realizadas ali devido ao alto índice de tráfico de Drogas no ambiente e por já conhecermos os indivíduos citados na Denúncia, do movimento no tráfico de Drogas, deslocamos para o local onde logramos êxito em abordar todos os três indivíduos
e durante as buscas pessoais nos mesmos
foi encontrado com Wallas vulgo Pouca roupa a quantia de cento e noventa reais em espécie, Notas Miúdas proveniente do tráfico de Drogas e com a pessoa de Jardel vulgo JV encontramos em seu bolso trezentos e vinte reais e com o menor infrator Luiz Felipe Vulgo Tuiu foi encontrado quarenta e oito reais próximo aos indivíduos foi encontrado nove Pedras de CRACK embaladas para comercialização e seis buchas de Maconha
, diante da materialidade e autoria demos voz de prisão ao Senhor Wallas por tráfico de Drogas, associação ao tráfico, corrupção de menores, e ao Senhor Jardel demos voz de prisão por tráfico de entorpecente e associação ao tráfico, e
prosseguimos em diligência na Residência do menor infrator Luiz Felipe Vulgo Tuiu onde segundo informações estaria escondido um tablete de maconha que ele teria guardado para a pessoa de Wallas, ao chegarmos ao local o menor infrator Luiz Felipe Vulgo Tuiu nos entregou um tablete de maconha pesando aproximadamente quatrocentos e quarenta e sete gramas, uma faca suja de Maconha usada para o corte, nove pedras de CRACK embaladas para comercialização e várias sacolinhas de Chup Chup, e o menor confirmou que estaria guardando as Drogas para Wallas vulgo Pouca roupa
, diante do exposto demos voz de apreensão ao menor infrator por tráfico de entorpecente [.... Em tempo informo que a pessoa de Wallas comentou dentro da Vtr que iria alegar no DPJ que foi espancado ao ponto de deixá-lo quase morto ao chão e que iria "fuder" com a vida destes policiais, ratifico que o mesmo e os demais for entregues sem lesões corporais”.

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o Policial Militar Pedro Lourencini Lopes Silva às fls. 16/17 dos autos físicos.

Em juízo, na mídia acostada ao presente feito, Pedro Lourencini Lopes Silva afirmou que estavam em patrulhamento e receberam uma denúncia no sentido de que os indivíduos – ambos os réus e o menor – estariam comercializando drogas. Que foram ao local da denúncia e conseguiram abordá-los, sendo que ambos tinham no bolso quantia em dinheiro, por volta de 200 a 300 reais, e próximo a eles encontraram uma porção de crack, sendo que um deles os levou até a casa dele e entregou aos policiais um tablete de maconha, de meio quilo aproximadamente, tendo voltado ao DPJ com os conduzidos.

A testemunha declarou, ainda, que os acusados estavam deixando as drogas próximas a eles e eles ficavam com o dinheiro, assim eles iam a determinado local e pegavam a droga e entregavam para quem fosse comprar.

Afirmou, ainda, que o réu Jardel da Costa Vasconcelos era quem trabalhava no posto de gasolina e ficou até surpreso no momento da abordagem. Por fim, disse que as características indicadas na denúncia acerca do comércio de entorpecentes batiam com as dos acusados.

Saliento que, em que pese, em juízo, o agente público não se recordasse com detalhes acerca dos fatos, diante da natural falibilidade da memória humana, ele ratificou o que já havia narrado em esfera investigativa, não havendo dúvidas acerca de sua versão.

Quanto à palavra dos policiais, saliento que, em crimes como os apurados, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, tratando-se, desse modo, de
testemunhas diretas
,
podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar
com isenção
o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

“O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

“Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...].” (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Assim sendo, não havendo nos autos nenhum elemento probatório apto a descreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pelos policiais, tampouco para crer que esses teriam algum interesse escuso na causa, seus depoimentos são suficientes a demonstrarem as fundadas razões para a realização de busca lícita na residência.

Por sua vez, os acusados, ao serem interrogados em juízo, negaram a prática da traficância de entorpecentes, sendo que Wallas Neves Elias declarou judicialmente que a droga apreendida era do corréu Jardel da Costa Vasconcelos, o qual, inclusive, teria assumido a propriedade da droga em esfera policial.

Desse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelos acusados encontra-se isolada nos autos, vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas, após denúncias afirmando acerca da comercialização de entorpecentes pelos réus. Ademais, os interrogatórios dos acusados, apesar de negarem a autoria delitiva, são contraditórios, visto que o apelante Jardel negou a propriedade das drogas, sendo que o corréu Wallas afirmou que a droga era dele e que ele havia admitido isso em esfera investigativa.

Logo, as condutas dos acusados foram individualizadas, sendo devidamente demonstrada a ação de cada um, ressaltando-se que estavam juntos comercializando entorpecentes no local dos fatos, sendo ambos os proprietários das drogas, além de possuírem dinheiro trocado proveniente da venda ilícita.

Por sua vez,
quanto à alegação defensiva de que inexistem provas em juízo a demonstrarem a autoria por parte do recorrente, isto é, que a condenação foi baseada exclusivamente em elementos colhidos em fase investigativa, tal tese não deve prosperar.

Como sabido, com base na interpretação
a contrario sensu
do art. 155, do Código de Processo Penal, permite-se que a decisão seja sim lastreada com base nos elementos informativos, desde que estejam corroborados pelas provas produzidas em juízo, como ocorreu no caso em análise.

Nessa linha intelectiva, verifica-se que o conjunto probatório dos autos consiste nas testemunhas ouvidas durante o inquérito policial, corroboradas pela prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, o fato de o Policial Militar Marcos Pereira Vieira, que diligenciou no caso, ter falecido antes de ser ouvido em juízo faz com que seu depoimento seja considerado prova irrepetível, a qual, consoante prevê o artigo 155, do Código de Processo Penal, pode embasar a convicção do juiz no édito condenatório. Vejamos o teor do mencionado artigo,
in verbis
:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas
.

Portanto, de fato, a condenação não pode estar baseada exclusivamente nos elementos informativos colhidos durante a investigação, contudo, existindo prova judicial que confirme os elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, bem como prova irrepetível,
não há que ser reconhecida qualquer mácula na condenação dos apelantes.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes), não sendo possível acolher o pleito absolutório.

Prosseguindo, o crime de
associação para o tráfico de drogas
se encontra tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/06, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e §1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

A conduta descrita consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34, ambos da Lei de Tóxicos. Dessa forma, não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio, com divisão de tarefas.

Dito isso, no caso, quanto ao referido crime, a defesa de Wallas Neves Elias sustenta a ausência de demonstração da estabilidade e da permanência da associação para o tráfico de drogas, todavia, não lhe assiste razão.

Consoante já demonstrado pelas provas citadas, restou cabalmente demonstrado que o acusado estava associado para a prática de tráfico de drogas com o menor Luiz Felipe Barreto da Silva,
tendo determinado que o menor guardasse o tablete de maconha pesando quase meio quilo em sua residência
, sendo encontrados, ainda, materiais de preparo do entorpecente para venda, tais como faca suja de maconha e sacolinhas de “chup-chup”.

Assim, em ambas as ocasiões, tanto quando foram abordados em via pública na posse dos entorpecentes quanto quando foram apreendidos a grande quantidade de drogas e os materiais utilizados no preparo do entorpecente para venda, eles estavam associados para a prática do crime previsto no artigo 33, da Lei de Drogas, demonstrando, com isso, estabilidade e permanência, diante da habitualidade da conduta, da organização e divisão de tarefas.

Logo, restou provado que o acusado agia em conjunto com o menor na prática de atividades criminosas do tráfico de drogas, possuindo
estabilidade e habitualidade
, vez que, de forma reiterada, cada um detinha
função específica
dentro da associação criminosa, seja de venda no local onde foram abordados, seja de manter em depósito droga para fins de comercialização, com o respectivo preparo do entorpecente para venda.

Conclui-se então que
há vasto conjunto probatório apto a manter a condenação do apelante Wallas Neves Elias no crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, sendo incabível o acolhimento do pleito absolutório.

Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena, a defesa de Jardel da Costa Vasconcelos requer a redução da pena-base ao mínimo legal, razão pela qual passo à análise.

Na
primeira fase da dosimetria
, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal,
e art. 42, da Lei nº 11.343/06,
obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, bem como 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou
a pena-base em
09
(
nove
) anos de reclusão.

Para tanto, utilizou os seguintes fundamentos:

“
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que, conforme consta nos autos, o tráfico de drogas vinha sendo praticado em concurso de agentes, maximizando o comércio dos entorpecentes, estando em uma linha tênue para a configuração do crime de associação para o tráfico. [...]. Em relação aos seus
antecedentes
, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
do acusado. O motivo do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias
do delito merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas era desempenhado nas proximidades de uma lanchonete, ou seja, local de considerável movimentação de pessoas, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte dos agentes, além de expor a comunidade, em momentos de lazer, aos riscos da traficância. As
consequências
do crime são inerentes ao tipo. O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A natureza da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que uma das substâncias se tratava de crack, isto é, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A
quantidade
de drogas também é censurável, vez que o Laudo de Exame Químico de fl. 113 constatou que uma das drogas pesava quase meio quilograma, ou seja, quantidade excessiva e muito além do necessário à consumação do tipo.

Nesse ponto, como dito, a defesa pugna pela aplicação da pena-base do recorrente Jardel em seu mínimo legal, todavia, não lhe assiste razão.

Quanto à circunstância judicial da culpabilidade, a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante tem o devido respaldo na jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Vejamos:

“
O concurso de agentes é circunstância hábil a sustentar, ainda que isoladamente, o incremento da pena-base
.” (STF; HC-AgR 212.461; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Edson Fachin; Julg. 01/03/2023; DJE 10/03/2023).

Do mesmo modo, com relação às circunstâncias do crime, o magistrado fundamentou com base em elementos concretos dos autos, no sentido de que o “
tráfico de drogas era desempenhado nas proximidades de uma lanchonete, ou seja, local de considerável movimentação de pessoas, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte dos agentes, além de expor a comunidade, em momentos de lazer, aos riscos da traficância”
, o que encontra o devido respaldo em nossa jurisprudência pátria, já que as circunstâncias do delito, de fato, necessitam de maior reprovação. Nesse sentido:

“[...]
Posse da droga em plena luz do dia e em local de grande circulação de pessoas (ao lado próximo de um shopping center), evidenciam, na conduta dos réus, que além de não temerem a justiça, também não temiam ser identificado por populares como traficantes, restando, assim, determinada a maior ousadia do mesmo na execução do crime [...]”
(TJAL; ACr 0730613-98.2018.8.02.0001; Maceió; Câmara Criminal; Rel. Des. Washington Luiz Damasceno Freitas; DJAL 21/05/2021; Pág. 93).

Por sua vez,
saliento que o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, permite a exasperação da pena-base em razão da quantidade e da variedade das substâncias apreendidas. Assim, no caso, é imperioso ressaltar que foram apreendidas duas espécies de drogas diferentes, incluindo
crack
, além da grande quantidade de maconha, tratando-se de
quase meio quilograma, o que é suficiente para exasperar a pena basilar.

Portanto,
a pena-base fixada no presente caso foi majorada adequadamente, de acordo com o crime praticado,
razão pela qual a mantenho no patamar estipulado de
09 (nove) anos de reclusão.

Em relação à pena aplicada ao réu Wallas Neves Elias, embora não questionada, vejo que o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena definitiva que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Prosseguindo, as defesas de ambos os apelantes postulam a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, no que tange ao acusado Wallas Neves Elias, verifico que não preenche os requisitos previstos para a mencionada minorante, devido à sua condenação no art. 35, da Lei n° 11.343/06, o que evidencia que ele se dedica a atividades criminosas. Nesse sentido:

“Ainda sobre a dosimetria da pena, tem-se que
“
a condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”.
Precedentes
. (STJ. HC 590.296/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020).

Logo, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado para o apelante Wallas Neves Elias.

Quanto ao apelante Jardel da Costa Vasconcelos, o magistrado sentenciante negou a aplicação da minorante com base nos seguintes fundamentos:

“[...] o PM MARCOS PEREIRA VIEIRA, inquirido às fls. 14/15, noticiou que já conhecia referido acusado “do movimento do tráfico de Drogas”, tendo encontrado em seu poder a quantia de R$320,00 (trezentos e vinte reais), sendo que, no dia da abordagem, recebeu diversas denúncias de tráfico envolvendo o denunciado, circunstâncias que, analisadas em conjunto com a quantidade, natureza e variedade das drogas (442,9g de maconha, 18 pedras de crack e 06 buchas de maconha), também evidenciam que o réu em questão estava dedicado, há certo tempo, à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.”

Contudo, tais justificativas utilizadas pelo magistrado sentenciante não mais são suficientes para afastar a figura do tráfico privilegiado.

Quanto à alegação de que o acusado era conhecido pelos policiais como “do movimento do tráfico de drogas”, destaco a atual jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EM DIVERGÊNCIA COM TEMA Nº 1.139 DO STJ. AÇÕES PENAIS EM CURSO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REALIZADO JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. 1.
Hipótese na qual um dos policiais militares afirmou que havia abordado o apelante em outra oportunidade, porém tal argumento não é suficiente para afastar a benesse nos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto possui força persuasiva inferior à deflagração de ação penal em curso pela suposta prática de tráfico de drogas. 2. Se a existência de inquéritos e ações penais em curso não podem obstar a aplicação do tráfico na modalidade privilegiada, o simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais por sua atuação no comércio ilícito, fundamento estereotipado e ainda mais precário, também inviabiliza a negativa da figura privilegiada
(AGRG no AREsp n. 2.128.183/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.) 3. Realizado juízo positivo de retratação para conceder o tráfico privilegiado.” (TJES; APCr 0001818-48.2020.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Desig. Des. Helimar Pinto; Julg. 21/06/2023; DJES 19/07/2023).

Por sua vez, considerando que na primeira fase da dosimetria da pena a quantidade e a variedade de drogas já foram utilizadas para exasperar a pena basilar, salienta-se que “
[...] no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento/modulação do benefício de
forma supletiva
e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 2.
Na espécie, o procedimento adotado pela instância ordinária não atendeu à orientação referendada, pois considerou a quantidade de entorpecente para elevar a pena básica e também para retirar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
”
(STJ; AgRg-AREsp 2.278.347; Proc. 2023/0009348-7; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 19/03/2024; DJE 22/03/2024).

Assim, considerando a inexistência de elementos probatórios que atestem que o apelante Jardel da Costa Vasconcelos não preenche os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aplico
a minorante,
em seu patamar máximo, qual seja 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva
de
03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como 355 (trezentos e cinquenta e cinco) dias-multa,

valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Quanto ao re
f
erido apelante, estabeleço o regime inicial de cumprimento de pena
aberto,
nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos), e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo art. 44, também do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam,
prestação de serviço à comunidade
(art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo
j
uízo da
e
xecução e
limitação de fim de semana
(art. 43, inciso III, CP), também a ser estabelecida pelo
j
uízo da
e
xecução.

Por sua vez,
a defesa de Wallas Neves Elias requer a realização da detração penal, para que seja fixado regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso
, todavia,
não lhe assiste razão
.

O art. 387, § 2º, do Código Penal, prevê o seguinte:

§ 2º

O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade
.

Desse modo, com a inclusão do mencionado § 2º pela Lei nº 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins,
exclusivamente
, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Assim sendo, a alteração legislativa, visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de
fixação
de regime. Todavia,
caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, como no presente caso, não haverá necessidade de realização da detração da pena pelo juiz de conhecimento,

que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

Dito isso, diante do
quantum
da pena final definitiva fixada ao acusado Wallas Neves Elias, ainda que descontado o tempo de sua prisão provisória, não seria a detração suficiente para alterar seu regime inicial de cumprimento de pena.

Saliento, por oportuno, que a ausência de realização da detração pelo juízo do conhecimento não trará nenhum prejuízo ao recorrente, pois certamente tal benefício será analisado pelo juízo da execução, momento, a meu ver, apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Por fim,
a defesa de Jardel da Costa Vasconcelos pugna pela concessão do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento
,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

dos recursos interpostos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Wallas Neves Elias e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Jardel da Costa Vasconcelos, tão somente para aplicar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, redimensionando, por consequência, sua pena, mantendo-se incólumes os demais fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)