Tribunal: TJES
Processo: 0004956-47.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004956-47.2022.8.08.0048

APELANTE: LUIZ EDUARDO REGIS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: IGOR SILVEIRA FINCK - ES24814

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
COM BASE

EM
AÇÃO PENAL EM CURSO
.
IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006.
GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO CABIMENTO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. Para afastar a benesse legal, é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Precedentes STJ.

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

4. Não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado com base em ações penais em curso, bem como não é cabível considerar, tão somente, a natureza e quantidade das drogas apreendidas para deixar de reconhecer a causa de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

5. O entendimento do STJ converge no sentido de possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

6. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela quantidade de drogas, qual seja, 442 (quatrocentos e quarenta e dois) pinos de cocaína, que não fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

7. Fixada a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantém-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

8.
Recurso parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004956-47.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ EDUARDO REGIS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004956-47.2022.8.08.0048

APELANTE: LUIZ EDUARDO REGIS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: IGOR SILVEIRA FINCK - ES24814

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
COM BASE

EM
AÇÃO PENAL EM CURSO
.
IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006.
GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO CABIMENTO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. Para afastar a benesse legal, é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Precedentes STJ.

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

4. Não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado com base em ações penais em curso, bem como não é cabível considerar, tão somente, a natureza e quantidade das drogas apreendidas para deixar de reconhecer a causa de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

5. O entendimento do STJ converge no sentido de possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

6. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela quantidade de drogas, qual seja, 442 (quatrocentos e quarenta e dois) pinos de cocaína, que não fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

7. Fixada a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantém-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

8.
Recurso parcialmente provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004956-47.2022.8.08.0048

APELANTE: LUIZ EDUARDO REGIS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: IGOR SILVEIRA FINCK - ES24814

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LUIZ EDUARDO REGIS SANTOS

em face da r. Sentença (Id. 4809456, pp. 143/149), proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia (Id. 4809456, pp. 03/06) que, no dia 30 de maio de 2022, por vota das 14h30m, na Avenida Audifax Barcelos, Serra, os denunciados LUIZ EDUARDO REGIS SANTOS e TIAGO GONÇALVES DE OLIVEIRA NETO transportavam dentro de um veículo a quantidade de 422 (quatrocentos e vinte e dois) pinos de cocaína, que seria destinada para o tráfico de drogas na região. Consta que uma equipe policial em patrulhamento recebeu informações de que o veículo Hyundai, placa QRH8C48, estava transportando drogas para abastecimento do tráfico na região. A viatura visualizou o referido veículo, dando logo voz de parada, que não foi obedecida pelo condutor e o carona, iniciando-se uma perseguição. Durante a fuga, o denunciado LUIZ EDUARDO REGIS DOS SANTOS, que estava no carona, dispensou a sacola com os entorpecentes que estava sendo transportada. Após a abordagem, fora realizada busca pessoal, sendo que nada de ilícito fora encontrado no veículo e com os denunciados, visto que já havia sido dispensada a sacola com as drogas.

Registre-se que o corréu TIAGO GONÇALVES DE OLIVEIRA NETO fora absolvido, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva.

Postula a Defesa o reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, sob o argumento de que o apelante preenche todos os requisitos necessários para a aplicação da referida benesse. Requer, ainda, a fixação do regime de cumprimento de pena aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,

“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, embora tecnicamente primário, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que
o acusado responde
à

a
ç
ão

p
enal
tombada sob

n
º
0004624-80.2022.8.08.0048, por crime de tráfico de drogas.

Ora, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

Desse modo,
não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado
com base em ações penais em curso.

Digno de nota salientar, ainda, que a Corte Cidadã perfilha o entendimento quanto à
“possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena”
.
(HC n. 725.534/SP, Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022) - (AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). (AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

No caso vertente, colhe-se do Laudo Toxicológico Definitivo (Id. 4809456, p. 139), que foram apreendidos

4
2
2
(quatrocentos e
vinte
e dois)
pinos de
cocaína,
com peso total de 746 g (setecentos e quarenta e seis gramas)
.

Desta feita, não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na
fração mínima de 1/6 (um sexto)
,
dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela
vultosa
quantidade
de
entorpecente
s,
qual seja,
4
2
2
(quatrocentos e
vinte
e dois)
pinos de
cocaína
, que
não
fora
valorada na primeira etapa do cálculo
dosimétrico
.

À vista disso, procedo ao refazimento do cálculo dosimétrico.

Na primeira fase, a reprimenda basal fora fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes agravantes a serem aquilatadas. Presente a atenuante da confissão, que deixo de aplicar para não violar o disposto na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, visto que a pena já se encontra no patamar mínimo.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento a serem abalizadas. Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, procedo à redução da reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)