Tribunal: TJES
Processo: 0005586-15.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Posturas Municipais
Data de julgamento: 2024-02-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE IRREGULARIDADE DE OBRA E DETERMINAÇÃO DE DEMOLIÇÃO. PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DA MUNICIPALIDADE NOTIFICANDO O AUTOR DA OBRA PARA DEMOLIÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO AGIR ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE RISCO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A ação popular tem como requisitos a lesividade ao interesse público, decorrente de ato administrativo ilegal. Tem-se, ainda, a necessidade de comprovação de dano ao erário como requisito de procedibilidade da ação popular, essencial para averiguação do interesse de agir.

2. Não há interesse jurídico no ajuizamento de demanda em que se pretende a declaração de ilegalidade e consequente demolição de construção que já está sendo objeto de procedimento administrativo para garantia do respeito às disposições legais atinentes à matéria e proteção do interesse público, circunstância que retira a possibilidade de perpetração de dano ao patrimônio público.

3. A suposta demora no cumprimento de determinação administrativa, salvo em situações excepcionais de manifesto excesso no lapso temporal necessário ao atendimento da ordem pública de demolição da parte irregular da obra, não permite o ajuizamento de ação popular, sob pena de prematura e indevida ingerência do Poder Judiciário na esfera administrativa.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005586-15.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SIGRID RACHEL BARBIERE LISBOA
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE IRREGULARIDADE DE OBRA E DETERMINAÇÃO DE DEMOLIÇÃO. PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DA MUNICIPALIDADE NOTIFICANDO O AUTOR DA OBRA PARA DEMOLIÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO AGIR ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE RISCO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A ação popular tem como requisitos a lesividade ao interesse público, decorrente de ato administrativo ilegal. Tem-se, ainda, a necessidade de comprovação de dano ao erário como requisito de procedibilidade da ação popular, essencial para averiguação do interesse de agir.

2. Não há interesse jurídico no ajuizamento de demanda em que se pretende a declaração de ilegalidade e consequente demolição de construção que já está sendo objeto de procedimento administrativo para garantia do respeito às disposições legais atinentes à matéria e proteção do interesse público, circunstância que retira a possibilidade de perpetração de dano ao patrimônio público.

3. A suposta demora no cumprimento de determinação administrativa, salvo em situações excepcionais de manifesto excesso no lapso temporal necessário ao atendimento da ordem pública de demolição da parte irregular da obra, não permite o ajuizamento de ação popular, sob pena de prematura e indevida ingerência do Poder Judiciário na esfera administrativa.

4. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por
SIGRID RACHEL BARBIERE LISBOA
contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que indeferiu a petição inicial da ação popular por falta de interesse de agir e ausência de comprovação de ato administrativo lesivo ao patrimônio público.

A apelante (fls. 16 e seguintes) pretende a reforma da sentença, sob argumento de que a inação do Município causará a perpetuação da irregularidade na construção do imóvel.

Em contrarrazões (fls. 24 e seguintes), o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
pretende
o desprovimento do apelo.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 5492838) pelo não provimento do recurso.

Passo ao exame conjunto do apelo voluntário e da remessa necessária, dada a prejudicialidade.

De saída, entendo pela possibilidade de deferimento da gratuidade de justiça em favor da recorrente, tendo em vista a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência apresentada pela pessoa física, a teor do disposto no artigo 99, 3º do Código de Processo Civil.
Em qualquer caso, tem-se por desnecessária a referida pretensão, em virtude da isenção de custas e ônus de sucumbência em favor do cidadão autor de ação popular, nos termos do artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal.

Pois bem. Em síntese, na hipótese vertente, a recorrente ajuizou a presente demanda sob o argumento de que a Sociedade Empresária
SIX PARTICIPACOES LTDA
, violando normas aplicáveis à espécie, efetivou obra fora dos padrões permitidos para o bairro Enseada do Suá e, diante de tal cenário, o Poder Público Municipal foi omisso na fiscalização, gerando dano ao patrimônio público. Nesse contexto, pretende o reconhecimento da ilegalidade da ampliação predial e condenação à demolição do 5º andar do Edifício Six (Rua Izidro Benezath, nº 48, Enseada do Suá, Vitória, Espírito Santo).

Assim, cinge-se a controvérsia recursal em examinar se houve comprovação da prática de ato administrativo lesivo ao patrimônio público e, ato seguinte, se existe interesse de agir por parte da autora.

Como se sabe, a ação popular, prevista no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei 4.717/65, se presta a anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Senão, vejamos:

Constituição Federal
- Art. 5º [...] LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Lei 4.717/65
- Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. [...]

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Dessa forma, a ação popular tem como requisitos justamente a lesividade ao interesse público, decorrente de ato administrativo ilegal que, por elementar, advenha do Poder Público. Nesse caminhar, menciono a posição doutrinária sobre a temática:

“Na ampla acepção administrativa, ato é a lei, o decreto, a resolução, a portaria, o contrato e demais manifestações gerais ou especiais, de efeitos concretos, do Poder Público e dos entes com funções públicas delegadas ou equiparadas.
Ato lesivo, portanto, é toda manifestação de vontade da Administração danosa aos bens e interesses da comunidade
[...]” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data).

Em adição, tem-se a necessidade de comprovação de dano ao erário como requisito de procedibilidade da ação popular, essencial para a averiguação das condições da ação sob a perspectiva do interesse de agir, consoante destacado no seguinte precedente:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO POPULAR –
Autor popular que requer a anulação do ato administrativo em razão de apontada violação aos princípios da Administração (art. 37, caput, da CF), sem qualquer referência a eventual dano real ao erário que justifique o pleito
. Contratação da CODEMAR, com dispensa de licitação, que a rigor, e por si só, não indica qualquer lesão ou dano ao patrimônio público, o que
retira eventual interesse do autor na propositura da presente demanda, como bem assinalado pela sentença recorrida
. EXTINÇÃO DA AÇÃO BEM DECRETADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO ACOLHIDA. (TJ-SP - APL: 10081387620208260344 SP 1008138-76.2020.8.26.0344, Relator: Antonio Celso Faria, Data de Julgamento: 31/03/2022, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/03/2022)

Outrossim, a jurisprudência é igualmente clara ao estabelecer que a ação popular deve ser utilizada para defesa do interesse público, sob pena de banalização do instituto:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA EM AÇÃO POPULAR. RELAÇÃO DE CONSUMO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1.
Impossibilidade de propositura de ação popular para proteger todo e qualquer direito, sob pena de banalização dessa ação de cunho constitucional e, por consequência, fragilização desse meio de exercício da democracia participativa
. 2. Muito embora a ação popular também esteja subordinada às regras do microssistema de tutela coletiva, ela não é sucedânea de ação civil pública ou ação individual de ressarcimento ou compensação de algum dano. 3. Da leitura da petição inicial pode-se inferir que a causa de pedir envolve relações de consumo, na medida que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº46/DF, consignou que apenas os serviços postais tratados no artigo 9º da Lei nº 6.538/79 (recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta, cartão-postal e correspondência agrupada; e fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal) são serviços públicos. 4. As entregas expressas de mercadorias e produtos com valor econômico agregado não podem ser conceituadas como serviço público prestado pela ECT em regime de privilégio legal, mas sim como atividade econômica em sentido estrito. 5. Inadequação da via eleita para o provimento da tutela jurisdicional pretendida pelo autor. 6. Reexame necessário improvido. (TRF 3ª R.; Rem 0000689- 84.2016.4.03.6104; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Antonio Carlos Cedenho; Julg. 21/03/2018; DEJF 02/04/2018)

No caso concreto, verifica-se que a própria narrativa autoral indica que o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
atuou no sentido de solucionar a controvérsia que envolve a construção, inclusive com notificação da empresa acerca da irregularidade, para proteção do patrimônio público.

Por conseguinte, assim como concluiu o magistrado de origem, entendo que não há interesse jurídico no ajuizamento de demanda em que se pretende a declaração de ilegalidade e consequente demolição de construção que já está sendo objeto de procedimento administrativo para garantia do respeito às disposições legais atinentes à matéria e proteção do interesse público, circunstância que retira a possibilidade de perpetração de dano ao patrimônio público.

Isto é, em meu sentir, não há que se falar em lesividade do ato administrativo, capaz de dar azo à propositura de ação popular, uma vez que, conforme narrativa autoral, o ato lesivo estaria consubstanciado na suposta omissão do Poder Público em solucionar a controvérsia, porém a própria requerente informa que a municipalidade tomou medidas em relação à obra em tese geradora de prejuízo à Administração Pública.

Ora, a suposta demora no cumprimento de determinação administrativa, salvo em situações excepcionais de manifesto excesso no lapso temporal necessário ao atendimento da ordem pública de demolição da parte irregular da obra, não permite o ajuizamento de ação popular, sob pena de prematura e indevida ingerência do Poder Judiciário na esfera administrativa.

Mutatis mutandis,
quanto aos limites da ação popular, tem-se a jurisprudência:

REEXAME DE SENTENÇA – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PEDIDOS DE CONDENAÇÃO DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL EM ADOÇÃO DE POLÍTICAS E AÇÕES PARA TOMBAMENTO DE IMÓVEIS CONSIDERADOS DE VALOR HISTÓRICO-CULTURAL – AUSÊNCIA DE OMISSÃO DO PODER EXECUTIVO QUE NÃO AUTORIZA A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – ENTREGA DO PROVIMENTO JURISDICIONAL APENAS EM CASO DE OMISSÃO DOS DEMAIS PODERES - RECURSOS DESPROVIDOS.
Muito embora o reconhecimento de que determinado bem tem valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico e cultural, e, portanto, deva ser preservado, a intervenção nesse sentido, muito embora possa ser feita por meio de ação civil pública e ação popular, certo é que a ingerência do Poder Judiciário na esfera dos outros poderes, admite-se apenas quando há omissão por parte do Poder Executivo e do Poder Legislativo, ou em caso de descumprimento de deveres constitucionais a eles impostos. Na hipótese, na maior parte dos pedidos, não houve descumprimento dos deveres constitucionais por parte do Poder Executivo, a justificar o provimento jurisdicional, sem que haja ofensa ao princípio da separação dos poderes. Na verdade, a mera discordância do autor com as ações e políticas adotadas pelo Poder Executivo Municipal, em relação à preservação do patrimônio histórico-cultural, não configura a omissão do requerido que autorize a ingerência do Poder Judiciário, sem que isso implique em violação ao princípio da separação dos poderes
.
(TJ-MS - APL: 09007697720178120001 MS 0900769-77.2017.8.12.0001, Relator: Des. Vladimir Abreu da Silva, Data de Julgamento: 30/09/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/10/2020)

Em suma, o fato do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
ter praticado ato administrativo para notificar o infrator, com consequente determinação de demolição da obra indica a ausência de ilegalidade no agir administrativo e, ainda, não há demonstração de lesividade ao patrimônio público apta a ensejar a impetração do presente remédio constitucional.

Nesse sentido, diante de situações como a dos autos, de não comprovação de lesão ao patrimônio público, a jurisprudência pátria tem se posicionado pelo indeferimento da inicial, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 330, INCISO I C/C ARTIGO 485, INCISOS I E VI, AMBOS DO CPC. INDEFERIMENTO DA INICIAL. RECURSO DO AUTOR. 1. Da leitura da emenda à petição inicial, verifica-se que a autora objetiva a remoção/poda de uma arvore localizada à frente da sua residência. 2. Ausência de violação à moralidade administrativa ou ao patrimônio material, moral, cultural, histórico ou ambiental do Município. 3.
Indeferimento da inicial, diante da ausência de comprovação da lesão ao patrimônio público municipal, requisito essencial da ação popular.
4. Parecer da Procuradoria de Justiça opinando pelo desprovimento do recurso. 5. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJRJ; APL 0863689-74.2023.8.19.0001; Rio de Janeiro; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marco Aurelio Bezerra de Melo; DORJ 27/10/2023).

Em tempo, convém mencionar ainda que o posicionamento que estou a externar está em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, que foi claro ao opinar pela ausência de ato lesivo ao interesse público, sendo relevante destacar os seguintes excertos (ID 5492838):

[...] Dessa forma,
a atenta leitura da causa de pedir depreende-se que não houve lesividade do ato oriundo do poder público consistente em omissão, conquanto a própria requerente informa as medidas tomadas pela Municipalidade em relação a aduzida lesão ao patrimônio público
. Ao mesmo tempo, também
não resta vislumbrado que as supostas ilegalidades ensejaram prejuízos à administração pública a justificar a propositura de ação popular
.

Assim, embora não se afaste a possibilidade de a autora necessitar da tutela jurisdicional para ver satisfeito o direito invocado na inicial, tem-se que o procedimento adotado é inapropriado à pretensão, restando configurada, portanto, a ausência de interesse-adequação.

[...] Como já dito alhures, na hipótese dos autos, não se vislumbra qualquer lesão ou ameaça de lesão ao meio ambiente, à moralidade administrativa, ao patrimônio público, histórico ou cultural, razão pela qual acertada a decisão do Eminente Julgador a quo que indeferiu a petição inicial.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
SIGRID RACHEL BARBIERE LISBOA

e
NEGO-LHE PROVIMENTO;
e
CONHEÇO
da remessa necessária para
CONFIRMAR
a sentença.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/01/2024 às 18:57:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48915009012024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)