Tribunal: TJES
Processo: 5002941-58.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL – REQUISITOS PARA COBRANÇA VERIFICADOS - RECURSO DESPROVIDO.

1.
A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n.º 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

2. Inaplicável, pois, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal., o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022.

3. No tocante à alegada ausência do requisito para cobrança instituídos pela Lei Complementar 190/2022, qual seja, a existência de portal único para apuração do tributo e emissão das guias para recolhimento, verifica-se que tal exigência foi suprida pelo Convênio ICMS n. 235/2021, por meio do qual o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) instituiu o portal a que se refere a legislação supracitada.

4. Ainda que assim não fosse, eventual insuficiência ou irregularidade do portal não poderia ser objeto de análise em mandado de segurança, posto que tal aferição demanda dilação probatória incompatível com esta via processual.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002941-58.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL – REQUISITOS PARA COBRANÇA VERIFICADOS - RECURSO DESPROVIDO.

1.
A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n.º 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

2. Inaplicável, pois, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal., o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022.

3. No tocante à alegada ausência do requisito para cobrança instituídos pela Lei Complementar 190/2022, qual seja, a existência de portal único para apuração do tributo e emissão das guias para recolhimento, verifica-se que tal exigência foi suprida pelo Convênio ICMS n. 235/2021, por meio do qual o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) instituiu o portal a que se refere a legislação supracitada.

4. Ainda que assim não fosse, eventual insuficiência ou irregularidade do portal não poderia ser objeto de análise em mandado de segurança, posto que tal aferição demanda dilação probatória incompatível com esta via processual.

5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento, como segue.

Na origem,
DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.

impetrou este Mandado de Segurança em face de suposto ato coator praticado pelo Subgerente de Arrecadação e Estudos Econômico-Fiscais do Estado do Espírito Santo e postulou, em suma, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo “
até que sejam atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: 1) a disponibilização de uma ferramenta de apuração centralizada e de emissão de guias de recolhimento do DIFAL, no Portal Nacional do DIFAL, instituído pelo Convênio CONFAZ 235/2021; 2) a vigência de uma nova lei neste Estado a respeito do DIFAL, em conformidade com a nova lei complementar sobre o mesmo tema, sem os vícios acima apontados, respeitando-se os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal
”.

Relata que, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive neste Estado, operação sujeita ao recolhimento do DIFAL.

Alega que, ao manifestar-se a respeito da cobrança do DIFAL, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de sua cobrança sob os seguintes fundamentos: a) ausência de norma federal regulamentadora da exigência (lei complementar); e b) impossibilidade de os estados exigirem o tributo sem cumprir os requisitos existentes nessa norma federal regulamentadora

Sustenta que, em seguida, foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022 que, observando mandamentos constitucionais, passou a estabelecer as condições necessárias para que os Estados instituam a exigência do ICMS-DIFAL.

Defende que o Portal do DIFAL foi criado em 30/12/2021, porém, até a presente data, ele não preenche os requisitos exigidos pelo legislador, tornando-o inútil para o fim a que se destina, razão pela qual entende que, até o momento, não há a disponibilização do Portal do DIFAL tal como exigido pela LC 190/2022.

O juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES denegou a segurança pleiteada.

Irresignada, a empresa apelante alega (id. 8480651), em suma
(1)
a ausência do portal central para apuração do tributo e emissão das guias de recolhimento, requisito exigido pela LC 190/2022 como condição para viabilizar a cobrança do tributo (art. 24-A, § 1º);
(2)
a forma como se está efetivando a cobrança pelo Estado do Espírito Santo vai de encontro ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, permanecendo os vícios anteriormente rechaçados pela Corte Superior, visto que não respeitou os limites da lei complementar federal para que pudesse realizar a cobrança;

Pois bem.

Sabe-se que a EC n.º 87/2015 implementou nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF).

De fato, como argumentado pela parte ora apelante, ao apreciar o Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Por conseguinte, a Corte Constitucional assentou a impossibilidade da cobrança do DIFAL enquanto inexistisse edição de lei complementar.

Ocorre que, na ocasião do julgamento, foram declaradas “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

Assim, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu o DIFAL-ICMS na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS), deve ser reputada válida, visto que editada em momento posterior à promulgação da EC n.º 87/2015.

Tal matéria já foi alvo de exaustiva discussão neste eg. TJES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que

é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual nº 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal.

No tocante à alegada ausência do requisito para cobrança instituídos pela Lei Complementar 190/2022, qual seja, a existência de portal único para apuração do tributo e emissão das guias para recolhimento, verifica-se que tal exigência foi suprida pelo Convênio ICMS n. 235/2021, por meio do qual o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) instituiu o portal a que se refere a legislação supracitada.

De acordo com a cláusula segunda do referido Convênio, o portal deve conter (i) a legislação aplicável à operação ou prestação específica, incluídas soluções de consulta e decisões em processo administrativo fiscal de caráter vinculante; (ii) as alíquotas interestadual e interna aplicáveis à operação ou prestação; (iii) as informações sobre benefícios fiscais ou financeiros e regimes especiais que possam alterar o valor a ser recolhido do imposto; e (iv) as obrigações acessórias a serem cumpridas em razão da operação ou prestação realizada.

Por sua vez, a cláusula terceira indica que o portal conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual da operação ou prestação pelo contribuinte e a emissão das guias de recolhimento, para cada unidade federada.

Ao que se verifica, tanto as exigências da Lei quanto do Convênio foram atendidas por meio do portal disponível no link https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal, que disponibiliza ao usuário informações, viabiliza a emissão de guias e o acesso ao módulo de apuração no menu “Serviços”.

Ainda que assim não fosse, eventual insuficiência ou irregularidade do portal não poderia ser objeto de análise em mandado de segurança, posto que tal aferição demanda dilação probatória incompatível com esta via processual.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

É como voto.

DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.