Tribunal: TJES
Processo: 5007396-19.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007396-19.2021.8.08.0030

APELANTE:
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A

APELADO:
ANA ROSENI SANTOS COSTA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO DO CONSUMIDOR – FRAUDE EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO – INSTITUIÇÃO BANCÁRIA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO – DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS NA FORMA DOBRADA SOMENTE A PARTIR DE 30/03/21 – MODULAÇÃO DE EFEITOS DO STJ – RETORNO AO
STATUS QUO ANTE
– DANOS MORAIS CONFIGURADOS – PARTE VENCEDORA BENEFICIÁRIA DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA E QUE NÃO ADIANTOU RECOLHIMENTO DE CUSTAS – CONDENAÇÃO DO VENCIDO AO RESSARCIMENTO DE CUSTAS INDEVIDA – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CORRIGIDOS
EX OFFICIO
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de cerceamento de defesa: em momento algum o apelante requereu a realização de perícia grafotécnica na assinatura constante do contrato de empréstimo

e isso muito embora tenha o juízo de piso expressamente invertido o ônus da prova em desfavor do réu, fixado os pontos controvertidos e concedido prazo de 15 (quinze) dias para que as partes apresentassem seus respectivos requerimentos de produção de prova.

2. Ainda que se possa falar em produção
ex officio
de provas pelo juízo, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº1.846.649, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 1.061) fixou entendimento de que
“n
a hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.
Não se pode ignorar, portanto, que competia exclusivamente ao banco apelante a produção de prova apta a afastar as dúvidas suscitadas pela apelada acerca da autenticidade da assinatura constante no contrato, sendo certo, inclusive, que o requerimento de perícia grafotécnica seria o requerimento básico para tanto.

3. Com relação ao requerimento de depoimento pessoal da autora em audiência, tem-se que esse foi reputado desnecessário pelo juízo
a quo,
uma vez que a mesma já se manifestou por meio de sua exordial, configurando a sua oitiva pessoal mera repetição e prolongamento desnecessário dos trâmites processuais, ante a ausência de fatos novos que necessitassem de esclarecimento em audiência. Preliminar rejeitada.

4. Mérito: O enunciado nº479 do c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
. Também se pronunciou o c. STJ no julgamento do Recurso Especial nº

1.197.929
/PR, sob a sistemática dos repetitivos, consignando o mesmo entendimento de que as instituições bancárias respondem objetivamente, ou seja, independentemente de culpa, pelos eventuais prejuízos decorrentes de fraude praticadas por terceiros,
inclusive na contratação de empréstimos.
Outrossim,
o mesmo
c.
Superior Tribunal de Justiça
,
no julgamento do Recurso Especial nº1.846.649,
também
sob a sistemática dos repetitivos (Tema 1.061) fixou
o
entendimento de que
“na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”

5.
Ciente, pois, do ônus probatório que lhe competia, e com diversos meios de prova ao seu alcance, optou
o

apelante
por se limitar a tão somente juntar aos autos o contrato impugnado, que, por si só, não se presta a comprovar a regularidade da assinatura aposta,
pois,
“
ainda que tenha juntado o contrato de empréstimo consignado, a mera aparência visual entre a assinatura dos contratos juntados, com aquela aposta no documento da apelada não é suficiente para afastar a possibilidade de ter ocorrido fraude”

(TJ/ES.
Apelação Cível nº
5005755-53.2021.8.08.0011.
Terceira Câmara Cível. Relator: Sérgio Ricardo de Souza. Publicação: 21/02/24
).

6. E
m que pese a existência de entendimento anterior, inclusive adotado por este e. TJ/ES, acerca da imprescindibilidade da comprovação de má-fé para a restituição em dobro prevista no art.
42
do CDC, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça vem revendo seu posicionamento e, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº676.608/RS, fixou nova tese no sentido de que
basta a constatação de conduta contrária a boa-fé
objetiva
para que restituição se dê em dobro, com a ressalva de que este entendimento só será aplicado para as cobranças realizadas após a data de publicação do
a
córdão da referida decisão, que se deu em 30/03/21.

7. O

quantum
fixado na origem a título de indenização por danos
morais
, no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais)
se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal.

8. Com relação às astreintes
,
não se observa qualquer
grave prejuízo, considerando o ínfimo valor da multa diária de R$
500
,00
(
quinhentos
reais)
em caso de prosseguimento dos descontos indevidos e da multa única de R$5.000,00
(
cinco
mil reais)
em caso de
negativação
da autora em cadastros de
órgãos de proteção ao crédito,
frente o gigantesco porte econômico da recorrente, instituição bancária.
Ademais,
tem-se que apenas haverá incidência de qualquer valor a título de
multa
em caso de descumprimento da decisão pela parte, de modo que sua futura cobrança sequer revela-se certa e depende da conduta adotada
exclusivamente
pelo próprio banco.

9. P
or tratar-se de consequência lógica da nulidade do contrato, deve ser retomado o
status quo ante
à contratação, com a devolução, pela apelada, da quantia de R$1.605,21
(mil seiscentos e cinco reais e vinte e um centavos)
por ela recebida.

10. M
erece
ainda
reparo a sentença c
om relação
à

condenação da apelante
ao pagamento de custas,
uma vez que, nos termos do art.82, §2º, do CPC,
“a
sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”
.
Uma vez, pois, que tal ressarcimento é devido ao vencedor e não ao Estado, não há que se falar em seu pagamento pelo vencido se a parte autora, vencedora, não antecipou o recolhimento custas ou quaisquer outras despesas, por tratar-se de beneficiária da Gratuidade de Justiça.

11. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada
ex officio
para determinar a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente descontado do benefício previdenciário, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, além de determinar a incidência, sobre o
quantum
indenizatório arbitrado a título de danos morais, de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007396-19.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

APELADO: ANA ROSENI SANTOS COSTA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO DO CONSUMIDOR – FRAUDE EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO – INSTITUIÇÃO BANCÁRIA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO – DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS NA FORMA DOBRADA SOMENTE A PARTIR DE 30/03/21 – MODULAÇÃO DE EFEITOS DO STJ – RETORNO AO
STATUS QUO ANTE
– DANOS MORAIS CONFIGURADOS – PARTE VENCEDORA BENEFICIÁRIA DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA E QUE NÃO ADIANTOU RECOLHIMENTO DE CUSTAS – CONDENAÇÃO DO VENCIDO AO RESSARCIMENTO DE CUSTAS INDEVIDA – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CORRIGIDOS
EX OFFICIO
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de cerceamento de defesa: em momento algum o apelante requereu a realização de perícia grafotécnica na assinatura constante do contrato de empréstimo

e isso muito embora tenha o juízo de piso expressamente invertido o ônus da prova em desfavor do réu, fixado os pontos controvertidos e concedido prazo de 15 (quinze) dias para que as partes apresentassem seus respectivos requerimentos de produção de prova.

2. Ainda que se possa falar em produção
ex officio
de provas pelo juízo, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº1.846.649, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 1.061) fixou entendimento de que
“n
a hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.
Não se pode ignorar, portanto, que competia exclusivamente ao banco apelante a produção de prova apta a afastar as dúvidas suscitadas pela apelada acerca da autenticidade da assinatura constante no contrato, sendo certo, inclusive, que o requerimento de perícia grafotécnica seria o requerimento básico para tanto.

3. Com relação ao requerimento de depoimento pessoal da autora em audiência, tem-se que esse foi reputado desnecessário pelo juízo
a quo,
uma vez que a mesma já se manifestou por meio de sua exordial, configurando a sua oitiva pessoal mera repetição e prolongamento desnecessário dos trâmites processuais, ante a ausência de fatos novos que necessitassem de esclarecimento em audiência. Preliminar rejeitada.

4. Mérito: O enunciado nº479 do c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
. Também se pronunciou o c. STJ no julgamento do Recurso Especial nº

1.197.929
/PR, sob a sistemática dos repetitivos, consignando o mesmo entendimento de que as instituições bancárias respondem objetivamente, ou seja, independentemente de culpa, pelos eventuais prejuízos decorrentes de fraude praticadas por terceiros,
inclusive na contratação de empréstimos.
Outrossim,
o mesmo
c.
Superior Tribunal de Justiça
,
no julgamento do Recurso Especial nº1.846.649,
também
sob a sistemática dos repetitivos (Tema 1.061) fixou
o
entendimento de que
“na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”

5.
Ciente, pois, do ônus probatório que lhe competia, e com diversos meios de prova ao seu alcance, optou
o

apelante
por se limitar a tão somente juntar aos autos o contrato impugnado, que, por si só, não se presta a comprovar a regularidade da assinatura aposta,
pois,
“
ainda que tenha juntado o contrato de empréstimo consignado, a mera aparência visual entre a assinatura dos contratos juntados, com aquela aposta no documento da apelada não é suficiente para afastar a possibilidade de ter ocorrido fraude”

(TJ/ES.
Apelação Cível nº
5005755-53.2021.8.08.0011.
Terceira Câmara Cível. Relator: Sérgio Ricardo de Souza. Publicação: 21/02/24
).

6. E
m que pese a existência de entendimento anterior, inclusive adotado por este e. TJ/ES, acerca da imprescindibilidade da comprovação de má-fé para a restituição em dobro prevista no art.
42
do CDC, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça vem revendo seu posicionamento e, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº676.608/RS, fixou nova tese no sentido de que
basta a constatação de conduta contrária a boa-fé
objetiva
para que restituição se dê em dobro, com a ressalva de que este entendimento só será aplicado para as cobranças realizadas após a data de publicação do
a
córdão da referida decisão, que se deu em 30/03/21.

7. O

quantum
fixado na origem a título de indenização por danos
morais
, no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais)
se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal.

8. Com relação às astreintes
,
não se observa qualquer
grave prejuízo, considerando o ínfimo valor da multa diária de R$
500
,00
(
quinhentos
reais)
em caso de prosseguimento dos descontos indevidos e da multa única de R$5.000,00
(
cinco
mil reais)
em caso de
negativação
da autora em cadastros de
órgãos de proteção ao crédito,
frente o gigantesco porte econômico da recorrente, instituição bancária.
Ademais,
tem-se que apenas haverá incidência de qualquer valor a título de
multa
em caso de descumprimento da decisão pela parte, de modo que sua futura cobrança sequer revela-se certa e depende da conduta adotada
exclusivamente
pelo próprio banco.

9. P
or tratar-se de consequência lógica da nulidade do contrato, deve ser retomado o
status quo ante
à contratação, com a devolução, pela apelada, da quantia de R$1.605,21
(mil seiscentos e cinco reais e vinte e um centavos)
por ela recebida.

10. M
erece
ainda
reparo a sentença c
om relação
à

condenação da apelante
ao pagamento de custas,
uma vez que, nos termos do art.82, §2º, do CPC,
“a
sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”
.
Uma vez, pois, que tal ressarcimento é devido ao vencedor e não ao Estado, não há que se falar em seu pagamento pelo vencido se a parte autora, vencedora, não antecipou o recolhimento custas ou quaisquer outras despesas, por tratar-se de beneficiária da Gratuidade de Justiça.

11. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada
ex officio
para determinar a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente descontado do benefício previdenciário, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, além de determinar a incidência, sobre o
quantum
indenizatório arbitrado a título de danos morais, de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar e, no mérito, por igual votação, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e reformar EX OFFICIO a sentença recorrida, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007396-19.2021.8.08.0030

APELANTE:
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A

APELADO:
ANA ROSENI SANTOS COSTA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELO APELANTE

Nas razões de apelação de Id 8085373, o recorrente alega, em preliminar, que houve cerceamento de seu direito de defesa, ante a violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, posto que o juízo
a quo
não permitiu a oitiva da autora em audiência e não realizou prova pericial e, ainda assim, teria asseverado em sentença que a parte não se desincumbiu de seu ônus probatório.

Pois bem. O direito à ampla defesa, princípio constitucionalmente previsto no art. 5º, LV, é violado quando uma das partes é privada da produção de provas capazes de influenciar no julgamento da lide.

O referido princípio também está previsto no Código de Processo Civil vigente, especificamente em seu artigo 7º, que assim prevê:

Art. 7
o

É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

Acrescente-se, ademais, que o CPC atual também consagrou o princípio da não surpresa (arts. 9º e 10º), vedando a prolação de decisões pelo julgador sem que a parte tenha conhecimento prévio dos fundamentos que a embasaram.

Compulsando os autos, contudo, verifica-se que em momento algum o apelante requereu a realização de perícia grafotécnica na assinatura constante do contrato de empréstimo
e isso muito embora tenha o juízo de piso, por meio da decisão de Id 8085355, expressamente invertido o ônus da prova em desfavor d
o
ré
u
, fixado os pontos controvertidos e concedido prazo de 15 (quinze) dias para que as partes apresentassem seus respectivos requerimentos de produção de prova.
Conforme manifestação de Id 8085359, contudo, o apelante limitou-se tão somente a requerer o depoimento pessoal da parte autora, ora apelada.

Verifica-se, então, que mesmo lhe sendo oportunizado, o apelante em nenhum momento requereu a realização da perícia grafotécnica que, somente agora em sede de apelação, passou a entender como necessária.

Isso posto, ainda que se possa falar em produção
ex officio
de provas pelo juízo, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº1.846.649, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 1.061) fixou entendimento de que
“
n
a hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade
(CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

Não se pode ignorar, portanto, que competia exclusivamente ao banco apelante a produção de prova apta a afastar as dúvidas suscitadas pela apelada acerca da autenticidade da assinatura constante no contrato, sendo certo, inclusive, que o requerimento de perícia grafotécnica seria o requerimento básico para tanto.

Nesse mesmo sentido já se pronunciou esta c. Terceira Câmara Cível em hipótese semelhante, como se pode observar da seguinte ementa de julgado:

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE FRAUDE NA CONTRATAÇÃO – ÔNUS DE COMPROVAR A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA QUE CABE À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
– TEMA REPETITIVO 1.061 DO STJ – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – CABÍVEL PARA AS PARCELAS DESCONTADAS A PARTIR DE 30/03/2021 – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – QUANTUM QUE NÃO VIOLA A PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme já definiu o STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (REsp Repetitivo n. 1.199.782 e súmula 479).

2. Em casos de alegação de fraude na contratação, aplica-se a tese fixada pelo STJ no Tema Repetitivo n.º 1.061, segundo o qual “na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)”.

3. Contudo,
em casos como o da presente ação, incumbia ao recorrente requerer nos autos todos os meios necessários para comprovar a legitimidade da transação, como por exemplo, a realização de prova pericial grafotécnica, para comprovar a inexistência de defeitos na prestação do serviço, fato este que não se desincumbiu.

4. Com efeito, foi proferida decisão de saneamento e organização do processo, na qual o magistrado de primeiro grau determinou a intimação das partes para que se manifestassem acerca das provas que pretendessem produzir, justificando a pertinência. Embora intimadas, as partes não se manifestaram, consoante certificado nos autos.

5. Portanto, ante a ausência de comprovação da autenticidade a assinatura aposta no contrato de empréstimo com descontos incidentes sobre o benefício previdenciário da apelada e, em consonância com o artigo 14, §3º do CDC, revelou-se acertada a sentença de primeiro grau, que declarou a inexistência do negócio jurídico e inexigibilidade dos débitos dele decorrentes.

[...]

9. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº5005755-53.2021.8.08.0011. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Sérgio Ricardo de Souza. Data de Publicação: 21/02/24).

Ademais, com relação ao requerimento de depoimento pessoal da autora em audiência, tem-se que esse foi reputado desnecessário pelo juízo
a quo
, uma vez que a mesma já havia se manifestado por meio de sua exordial, configurando a sua oitiva pessoal mera repetição e prolongamento desnecessário dos trâmites processuais, ante a ausência de fatos novos que necessitassem de esclarecimento em audiência.

Assim, tem-se que, nos termos do art.370 do CPC,
“sendo o juiz o destinatário imediato das provas, a ele compete apreciar a pertinência da dilação probatória, esclarecendo as razões da formação de seu convencimento. Nessa perspectiva, a fase instrutória, segundo a sistemática processual moderna, encontra-se condicionada não só à possibilidade jurídica da prova, mas também ao interesse e relevância em sua produção, cumprindo ao julgador indeferir as que se demonstrem inúteis à espécie, visto que a lei adjetiva outorga-lhe competência discricionária para selecionar as provas que foram requeridas pelas partes, com o indeferimento das que se apresentem desnecessárias ou meramente protelatórias”
(TJ/ES. Apelação Cível nº 0000280-52.2018.8.08.0030. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa. Data de Julgamento:11/02/2020. Data de Publicação: 21/02/2020).

Nesse contexto, e considerando que não se vislumbra qualquer especificidade que revele a utilidade da oitiva da autora em audiência, não há que se falar em cerceamento de defesa ou nulidade da sentença que dispensou a produção de provas desnecessárias e meramente protelatórias, nos moldes do art.370, parágrafo único.

A título de ilustração, observem-se os seguintes julgados deste e. TJ/ES:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. PROVA PERICIAL APTA.
PROVA ORAL DESNECESSÁRIA.
AUSÊNCIA DE LESÃO INCAPACITANTE.MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O laudo apresentado pela
expert
é apto a auxiliar o julgador em seu convencimento, não padecendo de qualquer impropriedade.

2. Desnecessária a produção de prova oral, ainda que para oitiva da d. perita, eis que suficiente a prova produzida,
não havendo, ainda, que falar em violação ao devido processo legal, mesmo porque o art. 370 do CPC/2015 confere ao julgador o dever de determinar as provas necessárias ao deslinde da controvérsia, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

3. Para concessão do benefício acidentário decorrente de atividades laborais, afigura-se necessária, nos termos da Lei nº 8.213/91, a demonstração, pelo trabalhador, da (i) existência da lesão; (ii) da redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido, decorrente dessa lesão, e; (iii) do nexo de causalidade entre o acidente e o trabalho desenvolvido pelo segurado.

4. Constatado pelo perito que o apelante mantém a sua capacidade laboral preservada, sem restrições, descabe a concessão do benefício pretendido.

5. Sentença confirmada. Recurso desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0015978-24.2015.8.08.0024. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA. Data de Julgamento: 11/03/2019. Data de Publicação: 20/03/2019). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO DA PENHORA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE DE DESAPENSAMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO DO FEITO EXECUTIVO PARA ANÁLISE DO APELO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não há o que se falar em ausência de citação regular nos autos de Execução Fiscal, bem como de intimação da penhora, uma vez que em relação a primeira, esta efetivamente ocorreu no feito executivo, enquanto que a segunda foi suprida em razão do comparecimento espontâneo do executado, antes mesmo da determinação de realização de tal diligência pelo Juízo de Origem.

2. Embora o Juízo de Origem tenha deferido o pleito de produção prova pericial contábil requerida pela apelante, agiu com acerto em não realizar tal diligência e julgar antecipadamente a lide, conforme consignado na r. Sentença. Isso porque, cinge-se a controvérsia em verificar ausência ou não de citação regular nos autos de Execução Fiscal, bem como de intimação da penhora, sendo desnecessária a realização de tal meio de prova para elucidar os fatos alegados, a teor do disposto no Art. 355, inc. I do CPC.

3. O magistrado pode e deve indeferir diligência inúteis ou meramente protelatórias, em observância ao princípio da duração razoável do processo, a teor do disposto no Art. 370, parágrafo único do CPC.

4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que o desapensamento dos autos principais dos autos de embargos à execução, em razão da interposição do recurso de Apelação Cível, não viola o disposto no Art. 736 do CPC/1973, atual art. 914 do CPC/2015, sendo ônus da parte a instrução do feito com as cópias indispensáveis à solução da controvérsia, por meio da juntada às razões ou contrarrazões de recurso das peças necessárias ao deslinde das questões postas.

5. Logo, sendo interposto recurso de apelação em face de sentença proferida nos autos de Embargos à Execução, é possível o seu desapensamento dos autos de Execução Fiscal, para fins de análise do recurso pelo órgão ad quem.

6. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0011117-45.2013.8.08.0030. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO. Data de Julgamento:04/05/2021. Data de Publicação: 11/05/2021). (grifo nosso)

Por fim, proveitoso ressaltar que este e. Tribunal de Justiça, em caso análogo ao dos autos, já consignou que
“a
instituição financeira não requereu, em momento algum durante o curso da demanda em 1º grau, a produção de perícia grafotécnica, de forma que a sua não realização não enseja qualquer prejuízo”
, bem como que
“não há prejuízo na não realização do depoimento pessoal da autora, porquanto ela já externou na exordial que o valor foi creditado em sua conta bancária e que ela não realizou o empréstimo”
(TJ/ES. Apelação Cível nº5000229-37.2023.8.08.0011. Quarta Câmara Cível. Relator: Des. Subst. Carlos Magno Moulin. 08/03/24).

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

V O T O

MÉRITO

ANA ROSENI SANTOS COSTA
ajuizou “Ação Declaratória de Inexistência de Empréstimo c/c Indenizatória por Danos Morais e Materiais”, em face de
BANCO
ITAÚ CONSIGNADO
S/A
,
colimando a anulação do contrato de empréstimo consignado nº629137657, celebrado, alegadamente, sem a sua anuência, mediante fraude, bem como a devolução, em dobro, dos valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário e o pagamento de indenização por danos morais.

Narra a exordial que a autora, ora apelada, é aposentada pelo Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS e, em outubro de 2020, foi surpreendida com o depósito da quantia de R$1.605,21 (mil seiscentos e cinco reais e vinte e um centavos) em sua conta corrente.

Diligenciando junto ao Procon, foi informada de que um empréstimo havia sido feito junto ao
BANCO ITAÚ S/A
(contrato nº629137657), a ser quitado em 84 (oitenta e quatro) parcelas de R$39,44 (trinta e nove reais e quarenta e quatro centavos).

Após o regular trâmite processual, o juízo de piso julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:

a) declarar a inexistência do contrato discutido nos autos e a consequente inexistência de supostos débitos da autora para com a ré, relativos ao contrato em questão;

b) determinar que o réu se abstenha de proceder com a negativação do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa única de R$5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento e realizar descontos diretos no benefício da autora, relativo ao pagamento do contrato de empréstimo consignado objeto dessa lide, sob pena de multa de R$500,00 (quinhentos reais) por desconto indevido, em caso de descumprimento;

c) condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais), corrigidos a partir da data de publicação da sentença e juros desde o evento danoso;

d) condenar a ré a restituir em dobro, a título de danos materiais, as parcelas descontadas indevidamente do benefício da autora;

e) declarar a impossibilidade de serem compensados os valores da contratação objeto dos autos.

Irresignado, o banco apelante interpôs este recurso e, nas suas razões de Id 8085373 sustenta, além da preliminar já afastada, em síntese, que:
I)
por meio do contrato nº629137657, celebrado em 29/09/20, a apelada efetuou empréstimo consignado no valor de R$1.605,21 (mil seiscentos e cinco reais e vinte e um centavos), a ser quitado em 84 (oitenta e quatro) parcelas de R$39,44 (trinta e nove reais e quarenta e quatro centavos);
II)
referido contrato foi assinado e o valor devidamente creditado na conta da apelada, de modo que não há que se falar em qualquer irregularidade;
III)
caso mantida a obrigação de devolução das parcelas descontadas do benefício previdenciário da autora, essa deve ocorrer de forma simples, e não dobrada, tendo em vista a ausência de má-fé;
IV)
os juros moratórios sobre os danos materiais devem incidir a partir da data da citação, e não do evento danoso;
V)
inexiste ato ilícito apto a ensejar a condenação ao pagamento de danos morais, que, caso mantida, deve ser reduzida;
VI)
os juros moratórios sobre o valor devido a título de indenização por danos extrapatrimoniais devem ser aplicados a partir do arbitramento, e não do evento danoso;
VII)

não se faz necessária a imposição de multa em caso de descumprimento da obrigação, devendo a mesma, caso mantida, ser reduzida;
VIII)
deve ser restabelecido o
status quo ante
, com a determinação de devolução dos valores creditados na conta da apelada;
IX)
não há que se falar em condenação do apelante ao pagamento de custas, uma vez que a autora é beneficiária da Gratuidade de Justiça e não efetuou seu recolhimento prévio.

Pois bem. De início, pontuo que não bastasse a expressa previsão legal (art.3º, §2º), a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de entender plenamente cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, conforme Súmula nº297 do Superior Tribunal de Justiça:

“
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

Destarte, estabelece o art.6º, VIII, do referido diploma, como direito básico do consumidor,
“a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

In casu,
além da verossimilhança das alegações autorais, tendo em vista a notória ocorrência de fraudes relacionadas à contratação de empréstimos consignados, e de tratar-se a apelante de pessoa idosa, tem-se também por evidente a hipossuficiência técnica desta, sobretudo perante a instituição bancária que, por certo, possui melhores condições de demonstrar a idoneidade da contratação realizada, bem como a segurança dos sistemas e canais de serviço que oferta aos clientes.

Desse modo, e considerando que o juízo de piso, em sua decisão de Id 8085355, já procedeu a inversão do ônus prova – contra a qual não se insurgiu o ora apelante à época –, tem-se que competiria a este a comprovação de que a apelada efetivamente solicitou o empréstimo cujas parcelas são mensalmente descontadas de seu benefício previdenciário.

Posto isso, tem-se que,
in casu,
a autora alega não ter celebrado qualquer contrato de empréstimo junto ao banco requerido, não reconhecendo, portanto, o documento contratual de Id 8085337, e tendo inclusive registrado Boletim de Ocorrência (Id 8085079) ao constatar a existência de valores estranhos creditados em sua conta, em aparente fraude perpetrada por terceiros.

Em sendo assim, é de se ressaltar que o enunciado nº 479 do c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

Também se pronunciou o c. STJ no julgamento do Recurso Especial nº

1.197.929
/PR, sob a sistemática dos repetitivos, consignando o mesmo entendimento de que as instituições bancárias respondem objetivamente, ou seja, independentemente de culpa, pelos eventuais prejuízos decorrentes de fraude praticadas por terceiros,
inclusive na contratação de empréstimos
, conforme se depreende da tese nessa oportunidade fixada:

“
As instituições bancárias respondem objetivamente
pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos
-, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno”.
(STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.197.929/PR. 2010/0111325-0. Órgão Julgador: Segunda Seção. Relator: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO. Julgamento em: 24/08/1. DJe: 12/09/11). (grifo nosso)

Outrossim, conforme já mencionado quando da análise da preliminar suscitada, o mesmo c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº1.846.649, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 1.061) fixou também o entendimento de que
“n
a hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”

Competia, portanto, ao banco requerido a comprovação da higidez da contratação, o que poderia ter sido demonstrado com a perícia grafotécnica que, contudo, não foi solicitada pelo apelante, mesmo lhe tendo sido expressamente oportunizado (decisão Id 8085355), ou, ainda, por meio da apresentação de filmagens dos sistemas de segurança que demonstrassem que a apelada esteve de fato na agência bancária e realizou a contratação do empréstimo.

Ciente, pois, do ônus probatório que lhe competia, e com diversos meios de prova ao seu alcance, optou o apelante por se limitar a tão somente juntar aos autos o contrato impugnado, que, por si só, não se presta a comprovar a regularidade da assinatura aposta, pois,
“
ainda que tenha juntado o contrato de empréstimo consignado, a mera aparência visual entre a assinatura dos contratos juntados, com aquela aposta no documento da apelada não é suficiente para afastar a possibilidade de ter ocorrido fraude”
(TJ/ES. Apelação Cível nº5005755-53.2021.8.08.0011. Terceira Câmara Cível. Relator: Sérgio Ricardo de Souza. Publicação: 21/02/24).

Correta, portanto, a conclusão adotada pelo juízo de origem acerca do reconhecimento da inexistência do débito oriundo do empréstimo em questão.

Destarte, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato ora em discussão, com a devolução dos valores indevidamente cobrados. Nesse tocante, contudo, importa mencionar que, em que pese a existência de entendimento anterior, inclusive adotado por este e. TJ/ES, acerca da imprescindibilidade da comprovação de má-fé para a restituição em dobro prevista no art.42 do CDC, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça vem revendo seu posicionamento e, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº676.608/RS pela Corte Especial, fixou nova tese no sentido de que basta a constatação de conduta contrária a boa-fé objetiva para que restituição se dê em dobro, com a ressalva de que este entendimento só será aplicado para as cobranças realizadas após a data de publicação do acórdão da referida decisão, que se deu em 30/03/21. Observe-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA.
COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA.
2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.

1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.

3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).

4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).

5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.

6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.

7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.

[...]

10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.

12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.

13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.
Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ).
Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(STJ. Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº676.608/RS. 2015/0049776-9. Órgão Julgador: Corte Especial. Relator: Ministro Og Fernandes. Data de Julgamento: 21/10/20. Data de Publicação: 30/03/21).

Na hipótese em comento, verifica-se que a primeira parcela do empréstimo foi descontada do benefício previdenciário da apelada em janeiro de 2021 e as cobranças continuaram por diversos meses até a concessão de medida liminar determinando a sua suspensão (Id 8085079).

Destarte, revela-se correta a restituição em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário da apelada a partir de 30/03/21,
devendo,
contudo,
ocorrer na forma simples em relação aos anteriores ao referido marco, vez
que
não demonstrada a
má-fé, consubstanciada na
manifesta intenção de proceder com a cobrança indevid
a.

Em relação ao dano moral, por sua vez, faz-se imperioso salientar que não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

No caso em comento, tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pela consumidora superam o mero dissabor cotidiano, uma vez que sofreu descontos indevidos em seu benefício previdenciário (Aposentadoria por Idade), benefício esse que possui caráter alimentar. Além disso, é de se destacar que não se trata de apenas uma única cobrança indevida, mas recorrentes descontos incorretos em seu benefício, o que ocasionou não apenas prejuízo material, mas também grande aborrecimento, ante a necessidade de solucionar tantos imbróglios decorrentes de fraude.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes deste e. TJ/ES:

APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DANO MORAL CONFIGURADO

QUANTUM
INDENIZATÓRIO REDUÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A responsabilidade da instituição financeira pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços é objetiva, consubstanciada no risco da atividade, nos termos do art. 14, da Lei 8.078/90, de forma que o seu afastamento está condicionado à demonstração da culpa exclusiva do consumidor, nos termos do art. 373, II, do CPC c/c art. 14, § 3º, II, do CDC.

2. A segurança das operações bancárias é dever indeclinável da instituição financeira, sendo que a fraude, de ordinário, não a exime de indenizar o consumidor pelos respectivos danos. Sobre o tema, ressalta-se o entendimento sumulado no verbete nº 479, do Colendo Superior Tribunal de Justiça que assim dispõe:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.

3.Restando inequivocamente demonstrada a responsabilidade objetiva da instituição bancária apelante com relação ao contrato questionado pela consumidora (fortuito interno relativo a fraudes praticadas por terceiros no âmbito das operações bancárias), o réu deve responder pelos danos gerados à autora, não havendo que se falar, portanto, em regularidade na sua contratação.

4.Aquele que oferece serviços bancários deve adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações. Trata-se, assim, do denominado risco da atividade.

5.O abalo moral é evidente em razão da fraude perpetrada, porquanto implicou o aviltamento da dignidade e da honra do consumidor, atributos da personalidade.

6.Entretanto, o valor firmado pelo juízo primevo a título de indenização, no patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), deve ser revisto por este órgão colegiado, considerando que em casos semelhantes, tratando de fraude e de cobrança indevida, este E. TJES tem entendido ser a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) suficiente para atender as múltiplas facetas do instituto em cotejo.

7.Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0033246-53.2018.8.08.0035. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 04/02/2020. Data da Publicação no Diário: 14/02/2020). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANO MORAL EMPRÉSTIMO PERPETRADO POR TERCEIRO RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO
VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO.

1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC.

2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

3. É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência.

4. Recurso improvido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0001268-91.2017.8.08.0003. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: MANOEL ALVES RABELO. Data de Julgamento: 10/05/2021. Data da Publicação no Diário: 28/05/2021). (grifo nosso)

Destarte, a respeito da quantificação do dano moral, a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano causado pelo ofensor, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, apresentando-se para o ofendido como uma compensação pelo prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido.

Sobreleva destacar, ainda, que, além do caráter compensatório que lhe é inerente, a indenização por danos morais possui também um importante caráter punitivo e pedagógico, que visa a desestimular a prática reiterada de atos causadores de danos à personalidade, seja da pessoa física ou jurídica.

A doutrina e a jurisprudência pátrias nos informam que se deve considerar, ainda, a capacidade econômica do ofendido e do ofensor; a intensidade do atentado à honra; o grau de culpa; a gravidade e a repercussão da ofensa e as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso.

Isso posto, tenho que o
quantum
fixado na origem a título de indenização por danos morais, no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal.

Com relação às astreintes
,
não se observa qualquer grave prejuízo, considerando o ínfimo valor da multa diária de R$500,00 (quinhentos reais) em caso de prosseguimento dos descontos indevidos e da multa única de R$5.000,00 (cinco mil reais) em caso de negativação da autora em cadastros de órgãos de proteção ao crédito, frente o gigantesco porte econômico da recorrente, instituição bancária. Ademais, tem-se que apenas haverá incidência de qualquer valor a título de multa em caso de descumprimento da decisão pela parte, de modo que sua futura cobrança sequer revela-se certa e depende da conduta adotada exclusivamente pelo próprio banco.

Outrossim, faz-se imperioso ressaltar que
o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento (EAREsp nº 650.536) no sentido de que as astreintes podem ser revistas a qualquer tempo pelo juízo da causa, quando demonstrado que o valor arbitrado revelou-se exacerbado
,
diminuindo
ex officio
o
quantum debeatur
, a fim de evitar o pretenso enriquecimento sem causa
,
de modo que tal questão poderá ser revista pelo juízo de origem até mesmo em posterior cumprimento de sentença.

Nesse diapasão, a título de ilustração, destaco ainda o seguinte precedente deste e. TJ/ES, também envolvendo instituição bancária, no qual foi mantida a fixação de astreintes no valor
diário
de R$1.000,00 (mil reais):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE APROFUNDAMENTO NA INVESTIGAÇÃO DOS FATOS.
ASTREINTES
. MANUTENÇÃO DO VALOR DA MULTA DIÁRIA.

1. - Havendo necessidade de aprofundamento na investigação da quitação total do contrato de financiamento de veículo com alienação fiduciária em garantia demanda, considerando que segundo a instituição financeira agravante o boleto enviado ao agravado para cobranças das últimas 10 (dez) parcelas está vinculado a conta bancária não pertencente a ela, é de melhor alvitre a manutenção da decisão recorrida, que determinou que os réus se abstenham de promover busca e apreensão do veículo objeto do contrato.

2. - As
astreintes
têm finalidade coercitiva e constituem importante mecanismo de execução indireta, mas não podem conduzir a situações de desmedido desequilíbrio na relação jurídica.

3. - Valor das
astreintes
mantido em R$1.000,00 (mil e reais) por dia de descumprimento da decisão judicial liminar, por se mostrar razoável ante as peculiaridades do caso.

4. - Recurso desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº 0020359-37.2018.8.08.0035. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 11/12/2018.Data da Publicação no Diário: 19/12/2018). (grifo nosso)

Já com relação ao pedido de devolução, pela apelada, dos valores disponibilizados a título de empréstimo, tem-se que assiste razão ao apelante, uma vez que, diversamente do que consignou o juízo de piso na decisão que julgou os Embargos de Declaração opostos (Id 8085371), o valor do empréstimo (R$1.605,21) realmente foi depositado na conta corrente da autora, fato esse incontroverso nos autos, posto que registrado no extrato bancário de Id 8085079 e reconhecido expressamente pela própria autora, ora apelada, em sua exordial (Id 8085078) e no Boletim de Ocorrência por ela registrado (Id 8085079), oportunidade em que registrou, inclusive, o seu desejo de devolver integralmente a quantia indevidamente depositada em sua conta.

Isso posto, por tratar-se de consequência lógica da nulidade do contrato, deve ser retomado o
status quo ante
à contratação, com a devolução, pela apelada, da quantia de R$1.605,21 (mil seiscentos e cinco reais e vinte e um centavos) por ela recebida.

Do mesmo modo merece reparo a sentença com relação à condenação da apelante ao pagamento de custas, uma vez que, nos termos do art.82, §2º, do CPC,
“a
sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”
. Uma vez, pois, que tal ressarcimento é devido ao vencedor e não ao Estado, não há que se falar em seu pagamento pelo vencido se a parte autora, vencedora, não antecipou o recolhimento de custas ou quaisquer outras despesas, por tratar-se de beneficiária da Gratuidade de Justiça.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONDENAÇÃO
DA
AUTARQUIA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. REEMBOLSO. CABIMENTO. AUTOR BENEFICIÁRIO
DA
GRATUIDADE
DA
JUSTIÇA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. PROVIMENTO.

1. As autarquias estaduais como é o caso do IPASGO estão isentas do pagamento de custas processuais quando sucumbentes. Entretanto, apesar de ser isenta do pagamento das custas processuais e emolumentos, quando vencida, está obrigada a pagar o que a parte vencedora adiantou, ex vi do art. 40, inciso I, parágrafo único
da
Lei federal nº 9.289/96.

2. No caso em testilha, considerando que o autor/apelado não recolheu valores para pagar a taxa judiciária e as custas processuais, uma vez que trata-se de beneficiário
da
justiça gratuita, tal quantia não será reembolsada pela autarquia, em que pese ser ela sucumbente.

3. Cabível o acolhimento
da
tese de erro material para sanar equívoco quanto a fixação dos honorários advocatícios. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS. ACÓRDÃO REFORMADO EM PARTE PARA CORRIGIR ERRO MATERIAL. (TJ/GO. Embargos de Declaração em Apelação Cível nº 0412684.09.2015.8.09.0043. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Itamar de Lima. Data de Publicação: 18/07/19). (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cumprimento de sentença.
Determinação de pagamento das custas iniciais pelo réu vencido. Impossibilidade. Autores beneficiários da justiça gratuita que não recolheram custas no processo. O artigo 82, § 2º, do Código de Processo Civil determina que a “sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”. Ressarcimento que é devido ao vencedor e não ao Estado. Se não houve antecipação pela parte, é infundada a determinação de pagamento
. Decisão reformada. (TJ/SP. Agravo de Instrumento nº2150137-96.2019.8.26.0000. Órgão Julgador: Décima Primeira Câmara de Direito Público. Relator: Jarbas Gomes. Data de Publicação: 29/10/19). (grifo nosso).

Por fim, com relação aos juros de mora e correção monetária incidentes sobre a condenação em danos materiais (ressarcimento dos valores indevidamente descontados) e sobre a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, necessária se faz a adequação de seus percentuais e de seus termos iniciais, tendo em vista a natureza contratual da relação, adequação essa passível de se realizada
ex officio
nesta instância recursal, visto tratar-se de matéria de ordem pública.

Nesse sentido, deve restar fixada a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da autora, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, bem como a incidência, sobre o
quantum

indenizatório arbitrado a título de danos morais, de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Ante todo o exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso e
REFORM
O
, EM PARTE
, a sentença recorrida para:
a)
determinar que a restituição dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora, ora apelada, seja realizada de forma simples em relação aos descontos de data anterior a 30/03/21, e em dobro para os valores debitados após referido marco;
b)
determinar que as partes retornem ao
status quo ante

à contratação, cabendo à autora, ora apelada, a devolução do valor do empréstimo indevidamente creditado em sua conta corrente de R$1.605,21 (mil seiscentos e cinco reais e vinte e um centavos) e
c)
excluir a condenação do réu, ora apelante, ao ressarcimento de custas processuais, posto que não adiantadas pela parte vencedora.

EX OFFICIO,
reformo parcialmente a sentença recorrida apenas para determinar a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente descontado do benefício previdenciário, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, além de determinar a incidência, sobre o
quantum

indenizatório arbitrado a título de danos morais, de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho o Relator.