Tribunal: TJES
Processo: 0015499-51.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
§ 4º,
DA LEI Nº 11.343/
20
06.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DEPOIMENTO
DOS AGENTE PÚBLICOS
. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. IMP
ROVIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.
SÚMULA Nº 231, DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. 3. Presente a circunstância atenuante da menoridade reativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, todavia, deixo de aplicá-la por força do entendimento exarado no verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. Quanto ao patamar fracionário do artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, o entendimento pátrio é uníssono no sentido de que, ante a ausência de parâmetros legais para definir o
quantum
de redução a ser aplicado no tráfico privilegiado, podem ser consideradas as circunstancias do delito, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Da análise dos autos, verifico a existência de circunstâncias do delito que
autorizam
a diminuição da pena na fração mínima, haja vista que o apelante estava passando uma sacola contendo drogas de lesiva natureza – crack – para um adolescente, que estava na companhia de uma criança de 07 (sete) anos. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015499-51.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KELVYNN FELIPE FERREIRA OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
§ 4º,
DA LEI Nº 11.343/
20
06.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DEPOIMENTO
DOS AGENTE PÚBLICOS
. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. IMP
ROVIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.
SÚMULA Nº 231, DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. 3. Presente a circunstância atenuante da menoridade reativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, todavia, deixo de aplicá-la por força do entendimento exarado no verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. Quanto ao patamar fracionário do artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, o entendimento pátrio é uníssono no sentido de que, ante a ausência de parâmetros legais para definir o
quantum
de redução a ser aplicado no tráfico privilegiado, podem ser consideradas as circunstancias do delito, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Da análise dos autos, verifico a existência de circunstâncias do delito que
autorizam
a diminuição da pena na fração mínima, haja vista que o apelante estava passando uma sacola contendo drogas de lesiva natureza – crack – para um adolescente, que estava na companhia de uma criança de 07 (sete) anos. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0015499-51.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KELVYNN FELIPE FERREIRA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
KELVYNN FELIPE FERREIRA OLIVEIRA
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca de
Serra
(fls. 155/156-v dos autos físicos
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls.
02/
0
2-v
, em resumo, narra o seguinte:

“
[...
] Segundo o inqu
é
rito policial anexo, no dia 17 de julho de 2018, aproximadamente as 13:15, na Av. Regi
ã
o Sudeste, bairro Barcelona, Serra/ES (na pra
ç
a próximo ao p
o
sto de sa
ú
de do bairro), o denunciado, acima
qualificado, trazia consigo, em desacordo com determina
çã
o legal e regulamentar, 6 (seis) pedras da droga conhecida co
mo
"crack", 04 (quatro) buchas do tamanho de uma caixa de fósf
oro
da dr
o
ga conhecida com
o
"maconha" e
o
utras 02 (duas) buchas menores da mesma dr
o
ga além de R$40,00 (quarenta reais) em espécie. (auto de apreens
ão
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. 23 e auto de c
o
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ão
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o
vis
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. 24).

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denunciado se enc
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o
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informado, avistaram o denunciad
o
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o
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o
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o
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o
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o
Bren
o
Claudi
o
Silva, fl. 09, e juntamente com este adolescente estava a criança identificada coma Ana Luiz Claudi
o
Pina Ferreira da Silva de 7 an
o
s e sendo sobrinha do adolescente.

C
o
nsta nos autos que
o
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o provisório da natureza e quantidade de drogas f
l
. 24).

Ainda no loca
l
do fato, após o denunciado KELVIN ser informado que seria conduzido
à
delegacia, tentou empreender fuga, sem sucesso, pois foi alcan
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ado e recapturado pe
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a guarni
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o po
l
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l
.

Diante da autoridade
po
l
icia
l
o denunciado negou a propriedade da droga e que estaria traficando no
l
oca
l

[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regula
r e válido do processo,
a
magistrad
a
de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
§ 4º, da Lei nº 11.343/06
, à pena de

03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
aberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
159/164 dos autos físicos, a defesa requer:

i
)

a
absolvição ante
a insuficiência
de provas
à condenação;
subsidiariamente,
ii
)
a desclassificação do crime imputado para a conduta prevista pelo artigo 28, da Lei nº 11.343/06;
iii
)

a aplicação da atenuante referente à menoridade relativa; e
iv
)

a
aplicação
d
a causa de diminuição de pena
prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar redutor máximo de 2/3 (dois terços).

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a

materialidade
do crime
de tráfico de drogas
restou
inconteste
por meio
do
Boletim Unificado de fls.
07/10,

do Auto de Apreensão de fl. 26, do Auto de Constatação de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 27,
bem como por meio
do Laudo Pericial de Exame Químico de fls. 108/108-v, todos dos autos físicos.

Quanto
à
autoria,
também entendo que restou devidamente comprovada pel
a prova testemunhal
produzida em juízo.

Observa-se que os
agentes públicos
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes. Nesse sentido, o policial militar Valdecir de Oliveira Silva, ao prestar depoimento em juízo (mídia inclusa à fl. 134 dos autos físicos), informou que o apelante foi abordado em uma praça que é ponto de venda de drogas, independente do horário. Esclareceu que o réu estava sozinho, na posse dos entorpecentes apreendidos, sendo que, no início, o acusado tentou reagir ao ser abordado.

Nesse mesmo sentido foram as declarações da policial militar Fabiana Andressa Pereira (mídia inclusa à fl. 139 dos autos físicos), ao ser ouvida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. A testemunha afirmou que viu o apelante em uma praça onde ocorre o tráfico de drogas, informando que ele estava entregando drogas para uma pessoa que estava com uma criança de 07 (sete anos). Disse, também, que o acusado tentou empreender fuga ao ser realizada a abordagem.

Os depoimentos acima,
juntamente à denúncia,
convergem
ao narrar que,
no dia dos fatos,
os policiais militares flagraram o denunciado entregando drogas a uma pessoa, no bairro Barcelona, mais precisamente em uma praça, conhecida pela comercialização de drogas,
tendo, inclusive, tentado empreender fuga ao ser abordado.

Nesse contexto, cabe ressaltar
, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais
militares
que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes estatais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR
TRÁFICO
DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o
habeas corpus
não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

A
GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas "a granel e embaladas", petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (
STJ
; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Q
uanto ao
réu, ao ser interrogado em juízo, conforme
mídia de fl.
1
34 dos autos físicos
, informou que foi comprar drogas do adolescente chamado Breno, que estava na companhia de uma criança. Afirmou, por fim, que comprou apenas um pedaço de droga.

Sendo assim,
entendo que o conjunto probatório dos autos é suficiente para comprovar a prática delituosa, razão pela qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06

formulado
pela defesa
.

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse usuário, assim como alega a defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUND
A
CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, além de os policiais militares terem flagrado o acusado entregando droga a outra pessoa, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual,
o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, não merece prosperar
.

Prosseguindo, no que concerne ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa
(art
igo
65, inciso I, do C
ódigo
P
enal
)
na segunda fase da dosimetria,
reputo que, apesar do fato de que o apelante possuía menos de 21 (vinte e um) anos ao tempo dos fatos, certo é que a referida circunstância não imporá alteração no
quantum
de pena, em decorrência do disposto
no
verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim enuncia:

Súmula
nº 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Nesse contexto, relevante pontuar que o próprio excelso Supremo Tribunal Federal mantém firme o seu posicionamento no sentido da impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal, a partir de reconhecimento de atenuantes genéricas.

Nesse sentido:

[
...
]
. 2. Atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes. 3. Fixada a pena no mínimo legal, descabe a imposição de regime prisional mais severo que a pena aplicada admite. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para reduzir a pena imposta ao paciente ao mínimo legal e fixar o regime inicial semiaberto. (STF; HC 124954; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 10/02/2015; DJE 08/04/2015; Pág. 47).

De igual forma, o colendo Superior Tribunal de Justiça e este egrégio
S
odalício, possuem firme entendimento pela constitucionalidade do verbete da Súmula nº 231, do STJ.
Confira-se
:

[...]. 2. De toda forma, não se vislumbra nenhuma ilegalidade apta a ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício, uma vez que a atenuante da menoridade relativa foi efetivamente considerada na dosimetria, tendo pretendido a defesa a redução da pena, na segunda etapa do cálculo, a patamar abaixo do mínimo legal, afastando o entendimento preconizado na Súmula n. 231/STJ, o que não se pode admitir. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 755.067; Proc. 2022/0211514-9; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; Julg. 23/08/2022; DJE 30/08/2022).

[...]. Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal em razão da aplicação da atenuante da confissão espontânea, devendo ser mantido o patamar fixado na sentença monocrática. Trata-se de matéria sumulada e já pacificada nos tribunais superiores. 3. Recursos conhecidos, acolhida a preliminar, com a consequente extinção da punibilidade do segundo e terceiro réus em razão da prescrição e, no mérito, improvido o apelo do primeiro réu. (TJES; APCr 0034531-86.2011.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 31/08/2022; DJES 13/09/2022).

Assim, reconheço a presença da circunstância atenuante da menoridade relativa, disposta no artigo 65, inciso I, do Código Penal, contudo, deixo de aplicá-la, diante da vedação da Súmula nº 231, do STJ, mantendo a pena intermediária no mínimo legal.

Por fim, o apelante almeja a aplicação da fração
d
a causa de diminuição de pena
prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar redutor máximo de 2/3 (dois terços).

Da análise da r. sentença guerreada, observo que a ilustre magistrada
a quo
aplicou a benesse em questão no patamar de 1/3 (um terço), quedando-se inerte, todavia, de fundamentar as razões de sua decisão.

Não obstante isso, considerando o amplo efeito devolutivo da apelação criminal, entendo ser o caso de manutenção do patamar empregado, conforme fundamentação a seguir.

A
esse respeito, o entendimento pátrio é uníssono no sentido de que, ante a ausência de parâmetros legais para definir o
quantum
de redução a ser aplicado no tráfico privilegiado, podem ser consideradas as circunstancias do delito, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria. Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida,
além das demais circunstâncias do delito,
podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito - confissão da ré de que estaria exercendo o tráfico, relatando o modus operandi empregado, além da diversidade de entorpecentes apreendidos e apetrechos destinados à prática ilícita, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. 4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.323.130/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.).

No presente caso,
verifico a existência de
circunstâncias do delito que
autorizam
a diminuição da pena na f
ração
mínima
, haja vista que o apelante estava passando uma sacola contendo drogas de
lesiva natureza
– crack – para um adolescente identificado como B.
C.S.
, que estava na companhia de uma criança de 07 (sete) anos.

Dessa feita, as circunstâncias do delito acima elencadas são suficientes à aplicação da fração mínima da minorante do tráfico privilegiado.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
tão somente para reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa,
todavia,
em decorrência do disposto na Súmula 231 do STJ,
mantenho a pena
imposta ao apelante.

É como voto.

Vitória, 13 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)