Tribunal: TJES
Processo: 5018955-54.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA
–
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL – AUSÊNCIA DE
INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO -
RECURSO
DESPROVIDO
.

1. A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

2. Inaplicável, pois, na hipótese, do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal previstos no art. 150, III,
b
e
c
, da Constituição Federal., o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018955-54.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: L M PEREIRA PRODUTOS PARA LABORATORIOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA
–
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL – AUSÊNCIA DE
INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO -
RECURSO
DESPROVIDO
.

1. A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

2. Inaplicável, pois, na hipótese, do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal previstos no art. 150, III,
b
e
c
, da Constituição Federal., o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022.

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Na origem,
L
M PEREIRA PRODUTOS PARA LABORATÓRIO LTD
A
impetrou este mandado de segurança contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, representado como autoridade coatora o GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL, e postulou, em suma, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo antes do dia 1º de janeiro de 2023, em observância ao princípio constitucional da anterioridade de exercício (art. 150, III, ‘b’, CF) ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (art. 150, III, ‘c’, CF).

Relata que comercializa máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar e que realiza operações interestaduais destinando mercadorias e bens ao consumidor final não contribuinte do ICMS.

Acrescenta que o DIFAL relativo às operações destinadas a não contribuintes do ICMS foi acrescentado à Carta Magna pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015 – CONFAZ, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, com modulação de efeitos.

Sustenta que, em seguida, foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022 que, observando mandamentos constitucionais, passou a estabelecer as condições necessárias para que os Estados instituam a exigência do ICMS-DIFAL.

Defende que deve ser aplicado o princípio da anterioridade à Lei Complementar nº 190/2022 (art. 150, III, b, da Constituição Federal), a fim de impedir que a referida legislação produza efeitos antes de 1º de janeiro de 2023.

O juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES denegou a segurança pleiteada.

Irresignada, a empresa apelante alega (id. 7253084), em suma, que
(1)

a Emenda Constitucional nº 87/2015 apenas possibilitou a cobrança do DIFAL, ficando a efetivação da cobrança condicionada à regulamentação por lei complementar, não a nível estadual, mas sim a nível federal;
(2)
ao julgar o Tema 1.094, o STF entendeu ser inconstitucional o Convênio Confaz que anteriormente regulamentava o diferencial de alíquota do ICMS, de modo que, somente após a superveniência de nova legislação sobre o tema é que este voltou a ser efetivamente regulado em âmbito nacional, diferentemente do raciocínio esposado na sentença;

(3)

ao julgar o Tema 1.094, o STF entendeu que a lei local instituidora do tributo publicada após a atribuição de competência tributária pela Constituição Federal e antes da edição da lei complementar veiculadora de normas gerais é válida, porém sua eficácia fica postergada para o momento em que esta (lei complementar em âmbito federal) ingressar no ordenamento jurídico, o que afastaria o argumento de que existia “lei local a tratar do assunto”.

Pois bem.

Discute-se, nestes autos, a possibilidade de incidência do ICMS-DIFAL em todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022.

Tal matéria já foi alvo de exaustiva discussão neste eg. TJES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a
L
ei
E
stadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal previstos no art. 150, III,
b
e
c
, da Constituição Federal.

Por todo o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

É como voto.

DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.