Tribunal: TJES
Processo: 0017944-58.2015.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inscrição / Documentação
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
EMENTA
:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DECADÊNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - DESNECESSIDADE - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRETERIÇÃO - DIREITO SUBJETIVO - RECURSO DESPROVIDO.

1 - No caso vertente,
não vinga a tese de decadência eriçada pelo apelante, porquanto ele próprio afirma em sua peça recursal
“O Edital 01/2012 foi publicado em abril de 2012, informando que o prazo de validade do concurso seria de 02 anos, prorrogáveis por mais 02 anos. E no ano de 2014 foi prorrogado o prazo de validade por mais dois anos.
” Ora, o mandado de segurança foi impetrado em 02/10/2015, portanto, não há que se falar de ocorrência de decadência.

2 - Ademais, revela-se a inconsistência da tese recursal pela necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, tendo em vista que o STJ já firmou o entendimento no sentido de que
“[...] a formação de litisconsórcio passivo com eventuais candidatos aprovados em melhor classificação é desnecessária, já que, para estes, existe apenas expectativa de direito à nomeação. Precedentes: (AgRg no AREsp 151.813/GO, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 11/04/2016; AgRg no AREsp. 256.010/RN, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 7/5/2013; AgRg no RMS 19.952/SC, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 29/4/2013).[...]”
(AgInt no REsp n. 1.594.146/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 24/4/2017.)

3 - A existência de vagas, bem como a ocupação de cargo por servidor público, sem concurso público, denota a ilegalidade que acarreta a preterição do candidato aprovado no certame, gerando para este o direito subjetivo à nomeação, uma vez que alcança a sua posição na classificação.

4 - Recurso desprovido. Sentença mantida.

Vitória, 08 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017944-58.2015.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: RODRIGO CARNEIRO FONSECA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DECADÊNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - DESNECESSIDADE - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRETERIÇÃO - DIREITO SUBJETIVO - RECURSO DESPROVIDO.

1 - No caso vertente,
não vinga a tese de decadência eriçada pelo apelante, porquanto ele próprio afirma em sua peça recursal
“O Edital 01/2012 foi publicado em abril de 2012, informando que o prazo de validade do concurso seria de 02 anos, prorrogáveis por mais 02 anos. E no ano de 2014 foi prorrogado o prazo de validade por mais dois anos.
” Ora, o mandado de segurança foi impetrado em 02/10/2015, portanto, não há que se falar de ocorrência de decadência.

2 - Ademais, revela-se a inconsistência da tese recursal pela necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, tendo em vista que o STJ já firmou o entendimento no sentido de que
“[...] a formação de litisconsórcio passivo com eventuais candidatos aprovados em melhor classificação é desnecessária, já que, para estes, existe apenas expectativa de direito à nomeação. Precedentes: (AgRg no AREsp 151.813/GO, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 11/04/2016; AgRg no AREsp. 256.010/RN, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 7/5/2013; AgRg no RMS 19.952/SC, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 29/4/2013).[...]”
(AgInt no REsp n. 1.594.146/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 24/4/2017.)

3 - A existência de vagas, bem como a ocupação de cargo por servidor público, sem concurso público, denota a ilegalidade que acarreta a preterição do candidato aprovado no certame, gerando para este o direito subjetivo à nomeação, uma vez que alcança a sua posição na classificação.

4 - Recurso desprovido. Sentença mantida.

Vitória, 08 de julho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº
0017944-58.2015.8.08.0012

Apelante:

Município de Cariacica

Apelado:

Rodrigo Carneiro Fonseca

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Município de Cariacica contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, por meio da qual concedeu a segurança postulada, “
[...] ratificando a liminar outrora deferida para determinar a autoridade coatora dê autenticidade à nomeação do candidato Rodrigo Carneiro Fonseca no intuito de que tome posse no cargo de Fiscal de Tributos Municipais I”.

Em seu recurso (ID 7503802), o Município de Cariacica arguiu a prejudicial de mérito de decadência, bem como pugna pela extinção do processo pela necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário. Quanto ao mérito, a municipalidade pugna pela reforma da sentença, argumentando que foram oferecidas 05 (cinco) vagas para o cargo de Fiscal de Tributos Municipais, e que a convocação para a participação do curso de formação até o 13º colocado, isto é, a posição do apelado, se deu na forma da conveniência da administração pública, o que não ultrapassa a expectativa de direito do candidato, tendo em vista que ele foi aprovado fora do número de vagas. Acrescenta que houve a nomeação até o 10º colocado o que, todavia, não alcança o apelado.

Contrarrazões do apelado (ID 7503803), pela incolumidade da sentença.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 18 de junho de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado, o
Município de Cariacica se volta contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, por meio da qual concedeu a segurança postulada, “
[...] ratificando a liminar outrora deferida para determinar a autoridade coatora dê autenticidade à nomeação do candidato Rodrigo Carneiro Fonseca no intuito de que tome posse no cargo de Fiscal de Tributos Municipais I”.

Inicialmente, observo que o apelante arguiu a prejudicial de mérito de decadência, bem como pugna pela extinção do processo pela necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário.

Pois bem. De logo, tenho que não vinga a tese de decadência eriçada pelo apelante, porquanto ele próprio afirma em sua peça recursal
“O Edital 01/2012 foi publicado em abril de 2012, informando que o prazo de validade do concurso seria de 02 anos, prorrogáveis por mais 02 anos. E no ano de 2014 foi prorrogado o prazo de validade por mais dois anos.
”

Ora, o mandado de segurança foi impetrado em 02/10/2015, portanto, não há que se falar de ocorrência de decadência.

Além disso, também observo a inconsistência da tese recursal pela necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, tendo em vista que o STJ já firmou o entendimento no sentido de que
“[...] a formação de litisconsórcio passivo com eventuais candidatos aprovados em melhor classificação é desnecessária, já que, para estes, existe apenas expectativa de direito à nomeação. Precedentes: (AgRg no AREsp 151.813/GO, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 11/04/2016; AgRg no AREsp. 256.010/RN, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 7/5/2013; AgRg no RMS 19.952/SC, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 29/4/2013).[...]”
(AgInt no REsp n. 1.594.146/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 24/4/2017.)

Ultrapassadas tais questões, vejo que a municipalidade pugna pela reforma da sentença, argumentando que foram oferecidas 05 (cinco) vagas para o cargo de Fiscal de Tributos Municipais, e que a convocação para a participação do curso de formação até o 13º colocado, isto é, a posição do apelado, se deu na forma da conveniência da administração pública, o que não ultrapassa a expectativa de direito do candidato, tendo em vista que ele foi aprovado fora do número de vagas. Acrescenta que houve a nomeação até o 10º colocado o que, todavia, não alcança o apelado.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311 (Julgamento Plenário em 09/12/2015, DJe 15/12/2015), sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
r
essalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.”

Como relatado, o apelado foi aprovado no 13º lugar no concurso público - Edital 10/2012 do Município de Cariacica para o cargo de Fiscal de Tributo Municipais I - Fiscalização Tributária que, por sua vez, ofertou 05 vagas, porém após a aprovação até o 13º colocado no curso de formação, nomeou até o 11º colocado (Mariah Oliveira Santos de Queiroz - fl. 690).

Ocorre que consta nos autos às fls. 128 a listagem de servidores que ocupam o referido cargo, dentre os quais, 02 (dois), quais sejam: Enilton Ferreira Melo e Ewerton Ferreira Melo que ingressaram na administração pública municipal sem concurso público e sem a observância das normas do art. 19, da ADCT, porquanto admitidos respectivamente nas datas de 15/4/1987 e 12/11/1987.

Logo, a existência de vagas, bem como a ocupação de cargo por servidor público, sem concurso público, denota a ilegalidade que acarreta a preterição do candidato aprovado no certame, gerando para este o direito subjetivo à nomeação, uma vez que alcança a sua posição na classificação.

Aliás, tal situação já havia sido objeto de análise por esta Primeira Câmara Cível que, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0002283-97.2019.8.08.0012, sob minha relatoria, consignou acerca da fundamentação relevante do candidato “
[...] porquanto que restou demonstrado que a lei municipal confere 60 (sessenta) cargos para Fiscal de Tributos Municipais, dos quais apenas 32 (trinta e dois) estão sendo ocupados e, dentre eles, pelo menos dois servidores que teriam sido estabilizados sem concurso público (CF, II, art. 37) e sem atender às regras constitucionais (ADCT, art. 19), configurando daí ocupação irregular que repercute em preterição do candidato aprovado em concurso público
”.

Nesse contexto, a argumentação do recorrente acerca do juízo de conveniência e oportunidade acerca da convocação para o curso de formação, são desinfluentes para o desfecho dado à causa pelo magistério, diante da aferida preterição.

Com base em tais fundamentos,
nego provimento
ao apelo, a fim de manter intacta a sentença recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 08.07.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.