Tribunal: TJES
Processo: 0030871-54.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA À APLICAÇÃO DE PENALIDADE. ATO ANULADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - A Unimed expressamente reconhecera o seu erro frente ao consumidor, apresentou a solução a tanto, dando conta da resolução do equívoco praticado, pondo fim à prática irregular, o que não fora considerado pela Administração quando do julgamento do processo administrativo e aplicação da multa. Uma vez reconhecida pelo Fornecedor a irregularidade de sua conduta, atendendo o reclame do consumidor, resta natural e lógico que a aplicação da multa passa a figurar como desmedida, irrazoada e desnecessária, figurando mesmo como fator desmotivante a que fornecedores venham a reconhecer seus erros na relação de consumo e retratem-se frente a seus consumidores.

II - Tal perspectiva decorre de forma coerente e racional, da assunção do equívoco, revelando-se irrazoado impor uma punição ao Fornecedor por fatos que, ao fim e ao cabo, restam superados, sob pena de se transformar a atividade do PROCON em mera ação punitiva e arrecadatória.

III - A atuação da Administração Municipal, portanto, impõe ofensa aos arts. 57 do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que implica em violação ao princípio da legalidade pelo processo administrativo ora impugnado, manifesta na ausência de adequada motivação - falta de causa justificante - para aplicação de penalidade.

IV - Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0030871-54.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 14/05/2024

R E L A T Ó R I O

A SR. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOISA CARIELLO (RELATORA):-

Trata-se de apelação interposta por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que na ação anulatória de auto de infração ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VITORIA,
rejeitou a pretensão autoral quanto a nulidade da decisão proferida no processo administrativo FA 0100-012.245-1, bem como quanto a multa aplicada.

Em suas razões recursais (fls. 390/418), sustenta a apelante, em síntese, a: (i) nulidade do processo administrativo, destacando que não cometeu nenhum ilícito; (ii) que o pedido médico está em desconformidade com os ditames contratuais, legais e do conselho federal de medicina; (iii) ausência dos requisitos para o reembolso; (iv) o limite da responsabilidade dos planos de saúde; (v) anulação da multa ante a ausência de fundamentação da decisão administrativa e, subsidiariamente; requer a redução do valor da multa aplicada.

Embora intimado, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
não apresentou contrarrazões (id. 6714438).

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

*

V O T O

A SR. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOISA CARIELLO (RELATORA):-

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, em ação anulatória de auto de infração ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VITORIA,
rejeitou a pretensão autoral relativamente à alegação de nulidade da decisão proferida no processo administrativo FA 0100-012.245-1 e da multa aplicada.

Pois bem.

Pois bem. Acerca da multa administrativa atribuída ao MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES, em ação administrativa pelo PROCON, cumpre destacar que ela se origina de
descumprimento de normas do CDC
.

E sobre o tema, não se discute que possui o PROCON legitimidade para impor a multa, com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), na medida em que detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

Sabe-se, ainda, não ser dado ao Poder Judiciário interferir no mérito dos atos administrativos, podendo, contudo, fazê-lo, de forma excepcional, para analisar a ocorrência de ilegalidade ou medida desproporcional e desarrazoada.

Sob essa perspectiva, é possível a redução, em juízo, do valor fixado a título de multa, modulando-se a sua imposição, quando inobservados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Colha-se, a propósito:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA NO PROCON DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 55, § 4º, DO CPC REDUÇÃO DO QUANTUM POSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O fornecedor de produtos foi devidamente intimado para comparecer à audiência de conciliação perante o Procon, constando, inclusive a informação de que o não comparecimento poderia acarretar aplicação de sanções administrativas. 2 . Por não comparecer ao mencionado ato, assim como por não prestar quaisquer informações dentro do prazo, foi devidamente aplicada multa em desfavor apelante por ter deixado de prestar informações sobre questões de interesse do consumidor, descumprindo notificação do órgão de defesa do consumidor (artigo 55, § 4º, do CDC1 e artigo 33, § 2º, do Decreto nº 2.181/1997). 3 .
Tendo em vista a amplitude da garantia do acesso à justiça consagrada na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), é perfeitamente possível sujeitar os atos da Administração Pública ao controle jurisdicional. Afinal, é corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o efeito controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional
. 4 .
Por tais razões,
em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, me parece possível, sim, que o Poder Judiciário altere o valor da sanção. 5 . Nessa linha de raciocínio, mostra-se desproporcional a imposição de multa no patamar de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), em razão de ter deixado de prestar as devidas informações ao órgão de defesa ao consumidor, enquanto o adquirente do produto teve a seu imbróglio solucionado, ainda que a destempo. 6 . Recurso conhecido e parcialmente provido, para que a multa seja reduzida ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).(TJES - AC: 00208958120188080024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 24/08/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/09/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. 1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 ( Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras. 2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário
. 3. - No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$102.267,10 (cento e dois mil duzentos e sessenta e sete reais e dez centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais). Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 4. Recurso desprovido.(TJ-ES - AC: 00010596420148080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021)

Inicialmente, urge destacar, no tocante a tese de não de cometimento de infração consumerista, bem como de ausência de fundamentação, que tanto a decisão administrativa, quanto a sentença foram enfáticas ao consignar que
a apelante não comprovou a existência de lentes nacionais similares as lentes indicadas pelo médico da consumidora reclamante
.

Também foi observado inexistir nos autos prova de que o produto nacional oferecido pela requerente de fato atenderia adequadamente as necessidades da consumidora. Assim, por se consubstanciar em fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito postulado pela consumidora, incumbia à parte ré, aqui apelante a comprovação de que o material por ela oferecido detinha a qualidade e indicação para resolução do problema da consumidora, ônus do qual não se desincumbiu.

Sobre a ausência de cobertura contratual, em razão dos procedimentos prescritos pelo médico não constarem no rol da ANS, destaca-se que foi editada a Lei Federal n. 14.454/22 que alterou a norma regulamentadora dos planos e seguros privados de saúde. Dentre outras disposições, o art. 2º da referida legislação delimitou que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar constitui
mera referência
para os planos privados de assistência médica.

Por oportuno, transcrevo o citado diploma legal:

[...] Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Art. 2º A Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 ( Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (...)"

"Art. 10.

(...)

§ 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

(...)

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais."

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Importante salientar que a mesma norma de igual forma estabeleceu, em seu art. 2º, os critérios para a concessão de tratamento que não esteja previsto na lista citada anteriormente, quais sejam, a eficácia comprovada do tratamento requisitado ou a existência de recomendação pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias dentro do SUS.

Além do mais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7193 e nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 986 e 990, firmou o entendimento de que
a Lei 14.454/2022 pacificou a discussão sobre o tema, reconhecendo a exigibilidade de tratamentos não previstos no rol da ANS, desde que sua eficácia seja comprovada cientificamente ou haja recomendações à sua prescrição feitas pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) ou por órgãos de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional, o que é o caso dos autos
.

Assim, a ausência de previsão expressa do procedimento em rol publicado pela ANS não se presta a obstar exame ou tratamento médico, tampouco enseja negativa de fornecimento por parte do plano de saúde.

Neste mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESSARCIMENTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - COBERTURA DO MATERIAL NECESSÁRIO À REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE CATARATA - LENTE INTRAOCULAR ESPECÍFICA - PRESCRIÇÃO MÉDICA - RECUSA ABUSIVA - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ESTÁ PREVISTO NO ROL DA ANS - NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DE TODOS OS MATERIAIS INDICADOS PARA REALIZAÇÃO DESTE - RESSARCIMENTO - NECESSIDADE - DANO MORAL - VERIFICAÇÃO - "QUANTUM" INDENIZATÓRIO - FIXAÇÃO - RAZOABLIDADE E PROPORCIONALIDADE -
Não se mostra razoável restringir a cobertura do plano de saúde contratado em relação aos materiais necessários indicados para realização do procedimento cirúrgico para tratamento de catarata que é parte indissociável do tratamento da parte autora, especialmente porque o procedimento cirúrgico está expressamente previsto no rol da ANS - Mostra-se abusiva a limitação contratual referente ao custeio do material indicado para a realização procedimento cirúrgico, mormente quando há prescrição médica
- A recusa indevida de cobertura de plano de saúde é causa suficiente de danos morais - O valor da indenização por danos morais deve ser fixado com prudência, segundo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, cuidando-se para que a indenização não propicie o enriquecimento sem causa do recebedor, bem como não se mostre irrisória a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida.(
TJMG
- AC: 10000221230683001 MG, Relator:
Evandro Lopes da Costa Teixeira
, Data de Julgamento: 31/08/2022, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. CIRURGIA DE CATARATA. IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR IMPORTADA. NEGATIVA DE COBERTURA. PARECER DA ANS. SÚMULA 54/TJPE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Súmula 608/STJ. 2
. Não pode o plano de saúde se recusar a custear o procedimento cirúrgico prescrito pelo médico, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. 3. O Parecer Técnico ANS nº 21/GEAS/GGRAS/DIPRO/2016 esclarece que as lentes intraoculares, quando utilizadas no tratamento da catarata, possuem cobertura obrigatória pelos planos de saúde, desde que estejam regularizadas e registradas pela ANVISA, cabendo ao profissional a escolha daquela mais adequada ao paciente.
4. É entendimento consolidado nesta Corte Estadual de que deve ser objeto de cobertura pela operadora de plano de saúde a colocação de todo material imprescindível ao procedimento cirúrgico, não se podendo negar o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios. Tal regra inclusive está prevista na Súmula nº 54 do TJPE. 5. A negativa de cobertura a tratamento médico prescrito viola direito integrante da personalidade ensejando a obrigação de reparar do dano moral causado. A indenização serve a propósito punitivo e preventivo, não podendo, porém, exorbitar da compensação efetivamente devida, para não restar configurado o enriquecimento sem causa. Assim, dadas as nuances do caso concreto, tem-se por razoável reduzir o valor arbitrado de R$ 15.000,00 (quinze mil) para R$ 10.000,00 (dez mil reais). 6. Recurso a que se dá parcial provimento.(
TJPE
- APL: 4080613 PE, Relator:
José Fernandes de Lemos
, Data de Julgamento: 06/02/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/02/2019)

CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE CATARATA. UTILIZAÇÃO DE LENTE LIO. NEGATIVA DE CUSTEIO. A relação entre administradora do plano de saúde e contratante pessoa física, nos contratos coletivos por adesão, é de consumo.
A exclusão da utilização de lente LIO na cirurgia de catarata mostra-se abusiva, nos termos do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. De mais a mais, a recomendação de utilização do material é prerrogativa do profissional médico. Ré não desincumbiu de seu ônus de provar a exclusão da cirurgia de catarata e dos materiais empregados da cobertura contratual.
Ilícita, pois, a negativa de seu custeio, amparada em prescrição médica atual. Recurso provido.(
TJSP
- RI: 10115953820178260016 SP 1011595-38.2017.8.26.0016, Relator:
Anderson Cortez Mendes
, Data de Julgamento: 16/02/2018, Sétima Turma Cível, Data de Publicação: 16/02/2018)

No caso, a despeito das objeções lançadas pela parte apelante, houve de fato comprovação suficiente no sentido de que possuía a consumidora reclamante, portadora de catarata, indicação médica para a realização de cirurgia, com implante de lente intraocular,
"marca AMO Pfizer Texnis acrIlica niodelo ZA9003 + 25,0 Di"
(doc. fis. 108). Não fosse o bastante, não desincumbiu-se a Unimed Vitória de comprovar a existência de lentes nacionais similares àquelas indicadas pelo profissional médico, hábeis a atender satisfatoriamente à necessidade da consumidora. Ou seja, não foram oferecidos elementos de provas contundentes de que o produto nacional oferecido pela requerente se ajustaria às condições clínicas apresentadas pela consumidora.

Plenamente possível, pois, o pretendido reembolso.

Lado outro, relativamente à multa arbitrada, tenho que a revisão, no caso em tela, não contraria os princípios que regem a matéria.Vejamos.

Dispõe o art. 57 do Código de Defesa do Consumidor,
in litteris
:

Art. 57
.
A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
.
A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O art. 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
.
Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I – as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II – os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Atenta a isso, a Instrução de Serviço PROCON/ES nº 019/2008, que regula o procedimento administrativo para apuração de infrações às normas consumeristas, estabelece os seguintes critérios para fixação dos valores das sanções:

Art. 1º -
A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor (art. 57 da Lei nº 8.078, de 11.09.90), dentro dos limites legais daquele diploma, será feita de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor na forma da presente instrução de serviço e seu anexo.

Vê-se, pois, que a pena de multa, será graduada à vista da gravidade da infração, da vantagem auferida e da condição econômica do fornecedor.

Sob essa perspectiva, de rigor é a consideração, na aferição da gravidade da infração, da sua natureza e do seu potencial ofensivo, devendo deve ser adequada às peculiaridades de cada caso. Ao revés, em sendo arbitrada a penalidade em patamar desproporcional à infração cometida, de forma a penalizar excessivamente a empresa, revela-se prudente a sua redução.

Neste mesmo sentido já se manifestou este Egrégio TJES. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA APLICADA PELO PROCON ESTADUAL. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS E AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ATENDIMENTO A RECLAMAÇÃO DO CONSUMIDOR. MULTA EXORBITANTE. REDUÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO
. 1. O artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor prevê que as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às sanções administrativas ali elencadas, sem prejuízo das sanções de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas. 2. Atendendo aos requisitos legais, bem como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tem-se que o valor da multa administrativa deve ser reduzida para patamar condizente com as diretrizes que norteiam a matéria, razão pela qual tenho que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se adequado para os fatos delineados nos autos. 3. Sentença reformada. Recurso provido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0035868-51.2012.8.08.0024, Relator: Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Data do Julgamento: Data: 05/Jul/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA PROCON. FIXAÇÃO DA MULTA. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Do que se extrai do processo administrativo, verifico que a aplicação da multa, no valor de R$ 31.081,92 (trinta e um mil, oitenta e um reais e noventa e dois centavos), se deu em razão de descumprimento de acordo firmado em audiência de conciliação no Procon Estadual, no qual o apelado se comprometeu em efetuar estorno no valor de R$ 199,00 (cento e noventa e nove reais) ao consumidor e não o fez. 2. Acerca do valor fixado, o Poder Judiciário exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, e ostenta competência para rever as sanções pecuniárias aplicadas pelo PROCON caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto.(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140297268, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020). 3. No que se refere à proporcionalidade e razoabilidade na fixação de multa administrativa, entendo necessário observar o artigo 57 e parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, bem como os artigos 24 e 28, do Decreto nº 2.181/97. 4. Não obstante a isso, por mais que o apelante seja uma empresa de grande porte, entendo que o valor inicialmente arbitrado mostra-se desarrazoado e desproporcional, especialmente quando comparada à gravidade da conduta e à vantagem auferida, merecendo ser mantida a redução pela metade efetuada pelo juízo de origem. 5. Recurso conhecido e desprovido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009471-15.2022.8.08.0024, Relator: Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Data do Julgamento: 07/03/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – VALOR DA MULTA APLICADA – DESPROPORCIONALIDADE – INOBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DO ART. 57 DO CDC, BEM COMO DO CARÁTER SANCIONATÓRIO E PEDAGÓGICO DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. A multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, que não busca a reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, zela pela punição da prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos estabelecidos pelo artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor. 2. Nesse contexto, verifica-se que o valor aplicado pelo Apelante, no patamar de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais, e treze centavos), revela-se, de fato, excessivo, estando desvinculado da proporcionalidade e da razoabilidade exigida na aplicação da sanção. 3. Cumpre destacar, por oportuno, ser firme a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que, apesar de o Procon Municipal de Vitória necessitar se atentar para a forma da dosimetria disposta no Decreto Municipal nº 11.738/03, os seus atos administrativos, por óbvio, não podem estar desvinculados das diretrizes legais estabelecidas no citado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, tampouco dos mencionados princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. Além disso, apesar de o Decreto Municipal nº 11.738/03 apresentar a fórmula de cálculo das penalidades administrativas a serem aplicada pelo PROCON, observa-se que, neste e em reiterados casos apreciados por esta Corte, as decisões proferidas administrativamente não revelam como se deu a aplicação das diversas variáveis para se chegar ao valor estipulado como sanção, o que leva, de igual modo, ao desprovimento do recurso interposto pelo ente público. 5. Não está configurado cenário de sucumbência mínima, como alega o apelante, diante da expressiva redução do valor da penalidade, sendo, assim, considerável o decaimento do ente público recorrente na demanda. 6. Recurso conhecido e desprovido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032005-19.2014.8.08.0024, Relator: Des. SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data do Julgamento: Data: 27/03/2024).

No caso, em análise do processo administrativo, verifica-se, reedite-se, que a apelante foi condenada em razão do descumprimento aos arts. 39, V e 47, ambos do CDC, referente à recusa em fornecer lente intraocular da marca "
AMO Pfizer Texnis acrIlica modelo ZA9003 + 25,0 Di
", bem como no que refere ao ressarcimento do valor de R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais) pagos pela consumidora ao comprar a referida lente, caracterizando prática abusiva.

Nota-se que, conquanto tenha o órgão administrativo realizado todo o procedimento dentro das normas que o regem, prezando pela legalidade, ampla defesa e o contraditório - visto que a parte teve o direito de se manifestar, e assim o fez -.
consideradas a gravidade da infração e a vantagem econômi
ca auferida pela empresa/, assim como o suposto prejuízo causado ao consumidor, revela-se exorbitante, à luz da razoabilidade e proporcionalidade, a fixação de multa no

valor de
R$ 21.83486 (vinte e um mil, oitocentos e trinta a quatro reais e oitenta e seis centavos),
muito superior ao dano causado (R$ 2.800,00),

impondo-se a sua

redução para um patamar que atenda ao caráter punitivo, pedagógico e preventivo da sanção
.

Essencial destacar, outrossim, que não houve apreciação rasa, imotivada, pelo Procon, dado que, ao proferir a decisão administrativa, o fez de maneira motivada e fundamentada. Contudo, ainda que tenha sido a parte apelante, conforme se vê da decisão de fls. 35/39, sancionada com base nos dispositivos legais do Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decreto 11.843/04, 12.302/05 e 12.939/06,
esse procedimento conduziu a um montante que não se mostra

adequado ao escopo das sanções administrativas, quais sejam, a

prevenção, a repressão e autotutela da própria Administração
.

Não é demais reeditar que o cálculo da multa administrativa vinculado ao descumprimento às normas que regem o direito do consumidor deve, em especial,
observar os parâmetros existentes no art. 57 do CDC, de forma a observar

os requisitos obrigatórios do art. 57, CDC (vantagem auferida, condição econômica do fornecedor e, em especial, a gravidade da infração
). No caso, contudo, a multa no valor suso citado não observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, dado que não e atentou para a gravidade da infração e muito menos para a vantagem auferida pela empresa ré, se ajustando tão somente à condição econômica do fornecedor, o que não e concebe.

Daí ter o considerável excesso no valor da multa aplicada culminado por ensejar vício de legalidade, o qual não concretiza, de forma escorreita, o dever de sancionar o ilícito praticado.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença, apenas para reduzir o valor da multa administrativa para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em decorrência do provimento parcial do recurso, redistribuo os ônus sucumbenciais no patamar de 50% (cinquenta por cento), condenando o Município Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Apelante, consistente na diferença entre o valor originário da multa aplicada - R$ 21.83486 (vinte e um mil, oitocentos e trinta a quatro reais e oitenta e seis centavos) - e a redução estabelecida
(R$ 10.000,00)
.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 21/05/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores, o caso dos autos gravita entorno da aplicação de multa pelo PROCON do Município de Vitória à Unimed Cooperativa de Trabalho Médico, em função de reclamação de consumidor segurado, dando conta do não cumprimento da cobertura acordada, notadamente em função da negativa de fornecimento de lente intra ocular requerida pelo médico da consumidora para realização de cirurgia de catarata.

No caso, ante a negativa da Unimed em cobrir a lente prescrita pelo médico assistente do consumidor, este se viu obrigado a pagar pela lente indicada por seu médico como necessária ao seu caso, razão de ser da reclamação junto ao PROCON Municipal, em que requereu o consumidor a restituição do valor pago
(R$ 2.800,00 -
dois mil e oitocentos reais
)
.

O PROCON entendeu violada a legislação consumerista pela negativa da Unimed em cobrir o insumo necessário à cirurgia da Consumidora, impondo-lhe multa no valor de R$ 21.834,86 (vinte e um mil oitocentos e trinta e quatro reais e oitenta e seis centavos).

Na presente ação, vertida pela Unimed a anular a multa aplicada, julgado improcedente o pedido, a Relatora, em apelação, entendeu não haver ilegalidade no processo administrativo, bem como ser devida a penalização da Autora-Apelante, impondo, porém, a redução da multa imposta, ponderando ausência de razoabilidade e proporcionalidade para com o dano reclamado pelo Consumidor, minorando, assim, para R$ 10.000,00 (dez mil reais) a penalidade.

Analisando o caso em sua concretude, ouso divergir da eminente Relatora, pois entendo pertinentes as alegações da Empresa-Requerente no ponto em que dá conta da
ausência de causa justificante à punição imposta pel
o PROCON Municipal
.

Como dito de início, a multa aplicada pelo PROCON Municipal é fruto de reclamação de consumidor que viu-se obrigada a custear a lente intra ocular necessária à sua cirurgia, vindicando o consumidor a restituição do valor pago
(R$ 2.800,00
)
.

O dispêndio do Consumidor e a negativa de cobertura da Unimed restaram demonstrados nos autos, contudo, da prova produzida colhe-se, também, que
o Consumidor e a Unimed entabularam acordo,
h
omologado judicialmente, em que
o reclame do Consumidor junto ao PROCON resto
u
integralmente atendido
, em
especial, a restituição do valor pago -
R$ 2.800,00 -
,
além do compromisso em cobrir integralmente os custos da cirurgia, incluindo a lente indicada pelo médico, tudo como se vê às fls. 143 dos autos.

Veja-se que tal realidade, ainda que fruto da via judicial e não administrativa, quer significar que o reclame do consumidor junto ao PROCON havia sido integralmente solucionado pela Empresa, e isso antes mesmo da conclusão do processo administrativo que resultou na multa.

A Unimed expressamente reconhecera o seu erro frente ao consumidor, apresentou a solução a tanto, dando conta da resolução do equívoco praticado, pondo fim à prática irregular, o que não fora considerado pela Administração quando do julgamento do processo administrativo e aplicação da multa.

Nesse contexto, parece-me muito claro que uma vez reconhecida irregularidade de sua conduta, atendendo o reclame do consumidor, resta natural e lógico que a aplicação da multa passa a figurar como desmedida, irrazoada e desnecessária, figurando mesmo como fator desmotivante a que fornecedores venham a reconhecer seus erros na relação de consumo e retratem-se frente a seus consumidores.

Tal perspectiva decorre de forma coerente e racional, da assunção do equívoco, revelando-se irrazoado impor uma punição ao Fornecedor por fatos que, ao fim e ao cabo, restam superados, sob pena de se transformar a atividade do PROCON em mera ação punitiva e arrecadatória.

Não se descura da independência das esferas administrativa e judicial, mas embora independentes é imperioso que em casos que tais elas se comuniquem, a se evitar punições desarrazoadas e sem motivação justificante, como no caso presente.

As razões para manutenção da multa aplicada parecem-me impor um rigorismo formal absoluto, ou seja, a multa é aplicada tão somente porque o consumidor abriu a reclamação junto ao PROCON, e não porque houve efetiva e concreta violação da relação de consumo em prejuízo do consumidor.

Nesse contexto, por certo que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, mas, tão somente, verificar a sua legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, analisando os critérios de conveniência e medida justa da sanção disciplinar.

E no caso concreto o ato administrativo de aplicação da penalidade pelo Procon Municipal à Empresa-Requerente por infração às normas que tutelam os direitos do consumidor, a mim, revela-se eivado de ilegalidade porquanto imposto sem justa causa.

A atuação da Administração Municipal, portanto, impõe ofensa ao art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que implica em violação ao princípio da legalidade pelo processo administrativo ora impugnado, manifesta na ausência de adequada motivação - falta de causa justificante - para aplicação de penalidade.

Comuns nesta Corte os casos em que se reconhece a atuação devida dos Serviços de Proteção ao Consumidor, frente a atuação, de regra, irrazoada das empresas, no que não tenho receio em manter, por mais das vezes, as multas aplicadas pelos PROCONS.

Contudo, a aplicação de multa em casos como o dos autos, em que digna-se a Empresa em reconhecer seu erro e dar a devida solução ao caso, à luz do pedido do Consumidor, parece-me desvirtuar a previsão legal e tornar sem sentido a própria existência dos PROCONS, desmotivando a solução de impasses entre consumidor e fornecedor.

Deixo assente que esse é o meu
entendimento
no caso presente, mas
caso não seja essa a compreensão da Corte,
de
logo faço constar
que
tenho firme o entendimento que não há que se operar redução da multa
no caso concreto
.

Tenho defendido ao tempo em que integrei a Terceira Câmara Cível e agora, perante esta egrégia Segunda Câmara, que não é dado ao magistrado ignorar
as
fórmulas de cálculo
presentes
n
o Decreto Municipal nº11.738/03
, sem ao menos declara
r
a ilegalidade ou inconstitucionalidade destas,
como também, repise-se,
rev
er
a penalidade de multa sem indicar quais
elementos concretos
o levaram a proceder
à
redução da penalidade,
justificando o proceder, apenas e tão somente, em mera subjetividade, ao limitar-se a empregar violação à razoabilidade e proporcionalidade, sem correlacioná-los com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, e ainda à natureza sancionatório e inibitória da multa, em descompasso com o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

Todavia, novamente peço vênia à Relatora, mas a análise da peça de ingresso revela que sequer há pedido de redução do valor da multa.

A pretensão vertida na exordial volta-se a anulação da atuação do PROCON sob a alegação de legalidade da conduta do Fornecedor frente à previsão contratual e as regras da ANS, bem como, ante a homologação do acordo firmado com o Consumidor, a não haver causa justificante à penalização imposta.

Veja-se que nada dispõe a exordial a respeito da desproporcionalidade do valor da sanção imposta e a necessidade de sua redução.

Verifico que o valor da multa foi calculada com amparo na sistemática e nos
critérios objetivos
fixados no Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decretos 11.843/04 e 12.939/06, notadamente em seus artigos 40 e 41, cuja
fórmula matemática
, atente aos requisitos estabelecidos no artigo 57, do CDC, em especial à gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.

Atento que tais elementos sequer foram tangenciados na peça de ingresso da Unimed.

Notem, eminentes Desembargadores, que não suscita a Apelante sequer
violação principiológica,

não

contesta, em
nenhum
momento, a fórmula matemática adotada n
o
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06
,
o que deverá ser observado por este
Ó
rgão
C
olegiado sob pena de inovação da causa de pedir, ao arrepio do PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO, consagrado no artigo 141, do CPC/15.

Veja-se que tão pouco indicou a demandante o porquê não seria a penalidade proporcional e quais seriam os elementos para tal convicção, a fim de, com isso, afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo.

E
m momento algum
a fornecedora/demandante
relacionou
eventual descompasso d
a multa aplicada
aos respectivos critérios, quais sejam: a

gravidade da
infração
;
a
vantagem auferida
e
a sua
condição econômica
,
ônus que lhe competia.

Ademais, como já pontuou o STJ, “
No que tange à proporcionalidade da multa aplicada, o Tribunal a quo ressaltou que "a multa atende aos critérios legais e leva em conta o fator de porte econômico da embargante executada, seu rendimento bruto estimado, o número de infrações e a gravidade das infrações cometidas. (...)
O valor da multa é elevado porque deveria mesmo atender à magnitude do dano causado, mas não se revela excessivo ou desproporcional, porque está acercado da obediência dos parâmetros normativos contidos na lei e na Portaria PROCON nº 26/06, bem como da correspondência com os fatos".
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)

Com efeito, a multa discutida nos autos foi aplicada em procedimento administrativo regular, observando o contraditório e a ampla defesa, não se verificando a inobservância aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade na fixação do valor.

Neste espeque, lúcidas as ponderações do Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA no Recurso de Apelação Cível 5003352-77.2018.8.08.0024, ao afirmar que “
o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da
alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)
”, concluindo a seguir que,
in verbis
:

“Em vista da alegação do apelado de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

(...)

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.”

Diante de todo esse contexto, não vejo margem à sanção imposta, por lhe carecer causa justificante, mas se assim não entender a Corte, não vejo margem à redução do valor da multa, seja por ausência de pedido e causa de pedir a tanto, seja, por não vislumbrar ilegalidade que a justifique.

Posto isto,

a teor da fundamentação retroaduzida,
divirjo da Relatora, para DAR PROVIMENTO ao apelo de Unimed, anulando a sanção imposta pelo PROCON Municipal, invertendo o ônus sucumbenciais fixados na sentença, inclusive quanto aos honorários advocatícios, arbitrados em 10%, que fixo sobre o proveito econômico da Autora.

Todavia, caso veja esta Corte causa justificante à multa imposta, divirjo, também, do voto da eminente Relatora, NEGANDO PROVIMENTO ao recurso, para manter o montante da sanção imposta, majorando em 5% os honorários advocatícios, a título de sucumbência recursal.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 28/05/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eminente Presidente.

Revi os autos e estou acompanhando a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista ao gabinete do eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

*

rpm

DATADA SESSÃO: 04/06/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Da análise dos autos, tendo em vista a existência de acordo homologado judicialmente entre as partes, datado de 16/06/2011, nos autos nº 0533045-18.2010.8.08.0024, na qual a Unimed atendeu totalmente o pleito da consumidora,
em especial, a restituição do valor pago de R$ 2.800,00, além do compromisso em cobrir integralmente os custos da cirurgia, incluindo a lente indicada pelo médico (fls. 143),
entendo por acompanhar o voto divergente para conhecer do recurso e lhe dar provimento, anulando a multa imposta pelo Procon Municipal.

É como voto.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0030871-54.2014.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATORA: DESª. HELOISA CARIELLO

VOTO

Eminentes Desembargadores, o caso dos autos gravita entorno da aplicação de multa pelo PROCON do Município de Vitória à Unimed Cooperativa de Trabalho Médico, em função de reclamação de consumidor segurado, dando conta do não cumprimento da cobertura acordada, notadamente em função da negativa de fornecimento de lente intra ocular requerida pelo médico da consumidora para realização de cirurgia de catarata.

No caso, ante a negativa da Unimed em cobrir a lente prescrita pelo médico assistente do consumidor, este se viu obrigado a pagar pela lente indicada por seu médico como necessária ao seu caso, razão de ser da reclamação junto ao PROCON Municipal, em que requereu o consumidor a restituição do valor pago
(R$ 2.800,00 -
dois mil e oitocentos reais
)
.

O PROCON entendeu violada a legislação consumerista pela negativa da Unimed em cobrir o insumo necessário à cirurgia da Consumidora, impondo-lhe multa no valor de R$ 21.834,86 (vinte e um mil oitocentos e trinta e quatro reais e oitenta e seis centavos).

Na presente ação, vertida pela Unimed a anular a multa aplicada, julgado improcedente o pedido, a Relatora, em apelação, entendeu não haver ilegalidade no processo administrativo, bem como ser devida a penalização da Autora-Apelante, impondo, porém, a redução da multa imposta, ponderando ausência de razoabilidade e proporcionalidade para com o dano reclamado pelo Consumidor, minorando, assim, para R$ 10.000,00 (dez mil reais) a penalidade.

Analisando o caso em sua concretude, ouso divergir da eminente Relatora, pois entendo pertinentes as alegações da Empresa-Requerente no ponto em que dá conta da
ausência de causa justificante à punição imposta pel
o PROCON Municipal
.

Como dito de início, a multa aplicada pelo PROCON Municipal é fruto de reclamação de consumidor que viu-se obrigada a custear a lente intra ocular necessária à sua cirurgia, vindicando o consumidor a restituição do valor pago
(R$ 2.800,00
)
.

O dispêndio do Consumidor e a negativa de cobertura da Unimed restaram demonstrados nos autos, contudo, da prova produzida colhe-se, também, que
o Consumidor e a Unimed entabularam acordo,
h
omologado judicialmente, em que
o reclame do Consumidor junto ao PROCON resto
u
integralmente atendido
, em
especial, a restituição do valor pago -
R$ 2.800,00 -
,
além do compromisso em cobrir integralmente os custos da cirurgia, incluindo a lente indicada pelo médico, tudo como se vê às fls. 143 dos autos.

Veja-se que tal realidade, ainda que fruto da via judicial e não administrativa, quer significar que o reclame do consumidor junto ao PROCON havia sido integralmente solucionados pela Empresa, e isso antes mesmo da conclusão do processo administrativo que resultou na multa.

A Unimed expressamente reconhecera o seu erro frente ao consumidor, apresentou a solução a tanto, dando conta da resolução do equívoco praticado, pondo fim à prática irregular, o que não fora considerado pela Administração quando do julgamento do processo administrativo e aplicação da multa.

Nesse contexto, parece-me muito claro que uma vez reconhecida irregularidade de sua conduta, atendendo o reclame do consumidor, resta natural e lógico que a aplicação da multa passa a figurar como desmedida, irrazoada e desnecessária, figurando mesmo como fator desmotivante a que fornecedores venham a reconhecer seus erros na relação de consumo e retratem-se frente a seus consumidores.

Tal perspectiva decorre de forma coerente e racional, da assunção do equívoco, revelando-se irrazoado impor uma punição ao Fornecedor por fatos que, ao fim e ao cabo, restam superados, sob pena de se transformar a atividade do PROCON em mera ação punitiva e arrecadatória.

Não se descura da independência das esferas administrativa e judicial, mas embora independentes é imperioso que em casos que tais elas se comuniquem, a se evitar punições desarrazoadas e sem motivação justificante, como no caso presente.

As razões para manutenção da multa aplicada parecem-me impor um rigorismo formal absoluto, ou seja, a multa é aplicada tão somente porque o consumidor abriu a reclamação junto ao PROCON, e não porque houve efetiva e concreta violação da relação de consumo em prejuízo do consumidor.

Nesse contexto, por certo que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, mas, tão somente, verificar a sua legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, analisando os critérios de conveniência e medida justa da sanção disciplinar.

E no caso concreto o ato administrativo de aplicação da penalidade pelo Procon Municipal à Empresa-Requerente por infração às normas que tutelam os direitos do consumidor, a mim, revela-se eivado de ilegalidade porquanto imposta sem justa causa.

A atuação da Administração Municipal, portanto, impõe ofensa ao art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que implica em violação ao princípio da legalidade pelo processo administrativo ora impugnado, manifesta na ausência de adequada motivação - falta de causa justificante - para aplicação de penalidade.

Comuns nesta Corte os casos em que se reconhece a atuação devida dos Serviços de Proteção ao Consumidor, frente a atuação, de regra, irrazoada das empresas, no que não tenho receio em manter, por mais das vezes, as multas aplicadas pelos PROCONS.

Contudo, a aplicação de multa em casos como o dos autos, em que digna-se a Empresa em reconhecer seu erro e dar a devida solução ao caso, à luz do pedido do Consumidor, parece-me desvirtuar a previsão legal e tornar sem sentido a própria existência dos PROCONS, desmotivando a solução de impasses entre consumidor e fornecedor.

Deixo assente que esse é o meu
entendimento
no caso presente, mas
caso não seja essa a compreensão da Corte,
de
logo faço constar
que
tenho firme o entendimento que não há que se operar redução da multa
no caso concreto
.

Tenho defendido ao tempo em que integrei a Terceira Câmara Cível e agora, perante esta egrégia Segunda Câmara, que não é dado ao magistrado ignorar
as
fórmulas de cálculo
presentes
n
o Decreto Municipal nº11.738/03
, sem ao menos declara
r
a ilegalidade ou inconstitucionalidade destas,
como também, repise-se,
rev
er
a penalidade de multa sem indicar quais
elementos concretos
o levaram a proceder
à
redução da penalidade,
justificando o proceder, apenas e tão somente, em mera subjetividade, ao limitar-se a empregar violação à razoabilidade e proporcionalidade, sem correlacioná-los com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, e ainda à natureza sancionatório e inibitória da multa, em descompasso com o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

Todavia, novamente peço vênia à Relatora, mas a análise da peça de ingresso revela que sequer há pedido de redução do valor da multa.

A pretensão vertida na exordial volta-se a anulação da atuação do PROCON sob a alegação de legalidade da conduta do Fornecedor frente à previsão contratual e as regras da ANS, bem como, ante a homologação do acordo firmado com o Consumidor, a não haver causa justificante à penalização imposta.

Veja-se que nada dispõe a exordial a respeito da desproporcionalidade do valor da sanção imposta e a necessidade de sua redução.

Verifico que o valor da multa foi calculada com amparo na sistemática e nos
critérios objetivos
fixados no Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decretos 11.843/04 e 12.939/06, notadamente em seus artigos 40 e 41, cuja
fórmula matemática
, atente aos requisitos estabelecidos no artigo 57, do CDC, em especial à gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.

Atento que tais elementos sequer foram tangenciados na peça de ingresso da Unimed.

Notem, eminentes Desembargadores, que não suscita a Apelante sequer
violação principiológica,

não

contesta, em
nenhum
momento, a fórmula matemática adotada n
o
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06
,
o que deverá ser observado por este
Ó
rgão
C
olegiado sob pena de inovação da causa de pedir, ao arrepio do PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO, consagrado no artigo 141, do CPC/15.

Veja-se que tão pouco indicou a demandante o porquê não seria a penalidade proporcional e quais seriam os elementos para tal convicção, a fim de, com isso, afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo.

E
m momento algum
a fornecedora/demandante
relacionou
eventual descompasso d
a multa aplicada
aos respectivos critérios, quais sejam: a

gravidade da
infração
;
a
vantagem auferida
e
a sua
condição econômica
,
ônus que lhe competia.

Ademais, como já pontuou o STJ, “
No que tange à proporcionalidade da multa aplicada, o Tribunal a quo ressaltou que "a multa atende aos critérios legais e leva em conta o fator de porte econômico da embargante executada, seu rendimento bruto estimado, o número de infrações e a gravidade das infrações cometidas. (...)
O valor da multa é elevado porque deveria mesmo atender à magnitude do dano causado, mas não se revela excessivo ou desproporcional, porque está acercado da obediência dos parâmetros normativos contidos na lei e na Portaria PROCON nº 26/06, bem como da correspondência com os fatos".
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)

Ademais, com efeito, a multa discutida nos autos foi aplicada em procedimento administrativo regular, observando o contraditório e a ampla defesa, não se verificando a inobservância aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade na fixação do valor.

Neste espeque, lúcidas as ponderações do Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA no Recurso de Apelação Cível 5003352-77.2018.8.08.0024, ao afirmar que “
o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da
alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)
”, concluindo a seguir que, in verbis:

“Em vista da alegação do apelado de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

(...)

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.”

Diante de todo esse contexto, não vejo margem à sanção imposta, por lhe carecer causa justificante, mas se assim não entender a Corte, não vejo margem à redução do valor da multa, seja por ausência de pedido e causa de pedir a tanto, seja, por não vislumbrar ilegalidade que a justifique.

Posto isto,

a teor da fundamentação retroaduzida,
divirjo da Relatora, para DAR PROVIMENTO ao apelo de Unimed, anulando a sanção imposta pelo PROCON Municipal, invertendo o ônus sucumbenciais fixados na sentença, inclusive quanto aos honorários advocatícios, arbitrados em 10%, que fixo sobre o proveito econômico da Autora.

Todavia, caso veja esta Corte causa justificante à multa imposta, divirjo, também, do voto da eminente Relatora, NEGANDO PROVIMENTO ao recurso, para manter o montante da sanção imposta, majorando em 5% os honorários advocatícios, a título de sucumbência recursal.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho o voto divergente proferido pelo Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, na esteira do entendimento que venho encampado em casos semelhantes.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0030871-54.2014.8.08.0024

RELATORA: DESª. HELOISA CARIELLO

VOTO-VISTA

Da análise dos autos, tendo em vista a existência de acordo homologado judicialmente entre as partes, datado de 16/06/2011, nos autos nº 0533045-18.2010.8.08.0024, na qual a Unimed atendeu totalmente o pleito da consumidora,
em especial, a restituição do valor pago de R$ 2.800,00, além do compromisso em cobrir integralmente os custos da cirurgia, incluindo a lente indicada pelo médico (fls. 143),
entendo por acompanhar o voto divergente para conhecer do recurso e lhe dar provimento, anulando a multa imposta pelo Procon Municipal.

É como voto.

PROCESSO Nº
0030871-54.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
Advogado do(a) APELANTE: EUGENIO GUIMARAES CALAZANS - MG40399-A

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de
apelação
cível
interposta por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, em ação anulatória de auto de infração ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VITORIA,
rejeitou a pretensão autoral relativamente à alegação de nulidade da decisão proferida no processo administrativo FA 0100-012.245-1 e da multa aplicada.

Pois bem.

Pois bem. Acerca da multa administrativa atribuída ao
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES,
em ação administrativa pelo PROCON, cumpre destacar que ela se origina de
descumprimento de normas do CDC
.

E sobre o tema, não se discute que possui o PROCON legitimidade para impor a multa, com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), na medida em que detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

Sabe-se, ainda, não ser dado ao Poder Judiciário interferir no mérito dos atos administrativos, podendo, contudo, fazê-lo, de forma excepcional, para analisar a ocorrência de ilegalidade ou medida desproporcional e desarrazoada.

Sob essa perspectiva, é possível a redução, em juízo, do valor fixado a título de multa, modulando-se a sua imposição, quando inobservados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Colha-se, a propósito:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA NO PROCON DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 55, § 4º, DO CPC REDUÇÃO DO QUANTUM POSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. O fornecedor de produtos foi devidamente intimado para comparecer à audiência de conciliação perante o Procon, constando, inclusive a informação de que o não comparecimento poderia acarretar aplicação de sanções administrativas. 2 . Por não comparecer ao mencionado ato, assim como por não prestar quaisquer informações dentro do prazo, foi devidamente aplicada multa em desfavor apelante por ter deixado de prestar informações sobre questões de interesse do consumidor, descumprindo notificação do órgão de defesa do consumidor (artigo 55, § 4º, do CDC1 e artigo 33, § 2º, do Decreto nº 2.181/1997). 3 .
Tendo em vista a amplitude da garantia do acesso à justiça consagrada na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), é perfeitamente possível sujeitar os atos da Administração Pública ao controle jurisdicional. Afinal, é corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o efeito controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional
. 4 .
Por tais razões,
em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, me parece possível, sim, que o Poder Judiciário altere o valor da sanção
. 5 . Nessa linha de raciocínio, mostra-se desproporcional a imposição de multa no patamar de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), em razão de ter deixado de prestar as devidas informações ao órgão de defesa ao consumidor, enquanto o adquirente do produto teve a seu imbróglio solucionado, ainda que a destempo. 6 . Recurso conhecido e parcialmente provido, para que a multa seja reduzida ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
(TJES - AC: 00208958120188080024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 24/08/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/09/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE
. 1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 ( Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras. 2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário
. 3. - No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$102.267,10 (cento e dois mil duzentos e sessenta e sete reais e dez centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais). Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 4. Recurso desprovido.(TJ-ES - AC: 00010596420148080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021)

Inicialmente, urge destacar, n
o tocante a tese de não de cometimento de infração consumerista, bem como de ausência de fundamentação, que tanto a decisão administrativa, quanto a sentença foram enfáticas ao consignar que
a apelante não comprovou a existência de lentes nacionais similares as lentes indicadas pelo médico da consumidora reclamante
.

Também foi observado inexistir nos autos prova de que o produto nacional oferecido pela requerente de fato atenderia adequadamente as necessidades da consumidora. Assim, por se consubstanciar em fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito postulado pela consumidora, incumbia à parte ré, aqui apelante a comprovação de que o material por ela oferecido detinha a qualidade e indicação para resolução do problema da consumidora, ônus do qual não se desincumbiu.

Sobre a ausência de cobertura contratual, em razão dos procedimentos prescritos pelo médico não constarem no rol da ANS, destaca-se que foi editada a Lei Federal n. 14.454/22 que alterou a norma regulamentadora dos planos e seguros privados de saúde. Dentre outras disposições, o art. 2º da referida legislação delimitou que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar constitui
mera referência
para os planos privados de assistência médica.

Por oportuno, transcrevo o citado diploma legal:

[...] Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Art. 2º A Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 ( Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (...)"
"Art. 10.

(...)
§ 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

(...)
§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais."

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Importante salientar que a mesma norma de igual forma estabeleceu, em seu art. 2º, os critérios para a concessão de tratamento que não esteja previsto na lista citada anteriormente, quais sejam, a eficácia comprovada do tratamento requisitado ou a existência de recomendação pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias dentro do SUS.

Além do mais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7193 e nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 986 e 990, firmou o entendimento de que
a Lei 14.454/2022 pacificou a discussão sobre o tema, reconhecendo a exigibilidade de tratamentos não previstos no rol da ANS
, desde que sua eficácia seja comprovada cientificamente ou haja recomendações à sua prescrição feitas pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) ou por órgãos de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional, o que é o caso dos autos
.

Assim, a ausência de previsão expressa do procedimento em rol publicado pela ANS não se presta a obstar exame ou tratamento médico, tampouco enseja negativa de fornecimento por parte do plano de saúde.

Neste mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESSARCIMENTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - COBERTURA DO MATERIAL NECESSÁRIO À REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE CATARATA - LENTE INTRAOCULAR ESPECÍFICA - PRESCRIÇÃO MÉDICA - RECUSA ABUSIVA - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ESTÁ PREVISTO NO ROL DA ANS - NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DE TODOS OS MATERIAIS INDICADOS PARA REALIZAÇÃO DESTE - RESSARCIMENTO - NECESSIDADE - DANO MORAL - VERIFICAÇÃO - "QUANTUM" INDENIZATÓRIO - FIXAÇÃO - RAZOABLIDADE E PROPORCIONALIDADE -
Não se mostra razoável restringir a cobertura do plano de saúde contratado em relação aos materiais necessários indicados para realização do procedimento cirúrgico para tratamento de catarata que é parte indissociável do tratamento da parte autora, especialmente porque o procedimento cirúrgico está expressamente previsto no rol da ANS - Mostra-se abusiva a limitação contratual referente ao custeio do material indicado para a realização procedimento cirúrgico, mormente quando há prescrição médica
- A recusa indevida de cobertura de plano de saúde é causa suficiente de danos morais - O valor da indenização por danos morais deve ser fixado com prudência, segundo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, cuidando-se para que a indenização não propicie o enriquecimento sem causa do recebedor, bem como não se mostre irrisória a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida.(
TJMG
- AC: 10000221230683001 MG, Relator:
Evandro Lopes da Costa Teixeira
, Data de Julgamento: 31/08/2022, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. CIRURGIA DE CATARATA. IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR IMPORTADA. NEGATIVA DE COBERTURA. PARECER DA ANS. SÚMULA 54/TJPE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Súmula 608/STJ. 2
. Não pode o plano de saúde se recusar a custear o procedimento cirúrgico prescrito pelo médico, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. 3. O Parecer Técnico ANS nº 21/GEAS/GGRAS/DIPRO/2016 esclarece que as lentes intraoculares, quando utilizadas no tratamento da catarata, possuem cobertura obrigatória pelos planos de saúde, desde que estejam regularizadas e registradas pela ANVISA, cabendo ao profissional a escolha daquela mais adequada ao paciente.
4. É entendimento consolidado nesta Corte Estadual de que deve ser objeto de cobertura pela operadora de plano de saúde a colocação de todo material imprescindível ao procedimento cirúrgico, não se podendo negar o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios. Tal regra inclusive está prevista na Súmula nº 54 do TJPE. 5. A negativa de cobertura a tratamento médico prescrito viola direito integrante da personalidade ensejando a obrigação de reparar do dano moral causado. A indenização serve a propósito punitivo e preventivo, não podendo, porém, exorbitar da compensação efetivamente devida, para não restar configurado o enriquecimento sem causa. Assim, dadas as nuances do caso concreto, tem-se por razoável reduzir o valor arbitrado de R$ 15.000,00 (quinze mil) para R$ 10.000,00 (dez mil reais). 6. Recurso a que se dá parcial provimento.(
TJPE
- APL: 4080613 PE, Relator:
José Fernandes de Lemos
, Data de Julgamento: 06/02/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/02/2019)

CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE CATARATA. UTILIZAÇÃO DE LENTE LIO. NEGATIVA DE CUSTEIO. A relação entre administradora do plano de saúde e contratante pessoa física, nos contratos coletivos por adesão, é de consumo.
A exclusão da utilização de lente LIO na cirurgia de catarata mostra-se abusiva, nos termos do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. De mais a mais, a recomendação de utilização do material é prerrogativa do profissional médico. Ré não desincumbiu de seu ônus de provar a exclusão da cirurgia de catarata e dos materiais empregados da cobertura contratual.
Ilícita, pois, a negativa de seu custeio, amparada em prescrição médica atual. Recurso provido.(
TJSP
- RI: 10115953820178260016 SP 1011595-38.2017.8.26.0016, Relator:
Anderson Cortez Mendes
, Data de Julgamento: 16/02/2018, Sétima Turma Cível, Data de Publicação: 16/02/2018)

No caso, a despeito das objeções lançadas pela parte apelante, houve de fato comprovação suficiente no sentido de que possuía
a consumidora reclamante, portadora de catarata, indicação médica para a realização de cirurgia, com implante de lente intraocular,
"
marca AMO Pfizer Texnis acrIlica niodelo ZA9003 + 25,0 Di
"
(doc. fis. 108). Não fosse o bastante, não desincumbiu-se a Unimed Vitória de comprovar a existência de lentes nacionais similares àquelas indicadas pelo profissional médico, hábeis a atender satisfatoriamente à necessidade da consumidora. Ou seja, não foram oferecidos elementos de provas contundentes de que o produto nacional oferecido pela requerente se ajustaria às condições clínicas apresentadas pela consumidora.

Plenamente possível, pois, o pretendido reembolso.

Lado outro, relativamente à multa arbitrada,
tenho que a revisão, no caso em tela,
n
ão
contraria os princípios que regem a matéria.
Vejamos.

Dispõe o art. 57 do Código de Defesa do Consumidor,
in litteris
:

Art. 57
.
A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
.
A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O art. 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
.
Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
–
as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
–
os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Atenta a isso, a Instrução de Serviço PROCON/ES nº 019/2008, que regula o procedimento administrativo para apuração de infrações às normas consumeristas, estabelece os seguintes critérios para fixação dos valores das sanções:

Art. 1º -
A fixação dos valores das
multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor
(art. 57 da Lei nº 8.078, de 11.09.90), dentro dos limites legais daquele diploma,
será feita de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor na forma da presente instrução de serviço e seu anexo.

Vê-se, pois, que a pena de

multa,
será graduada
à vista da
gravidade

da
infração
,
d
a
vantagem

auferida

e
d
a
condição

econômica

do
fornecedor.

Sob essa perspecti
va, de rigor é a
consideração, na aferição da gravidade
da infração, da sua natureza e do seu potencial ofensivo, devendo deve ser adequada às peculiaridades de cada caso.
Ao revés, em sendo
arbitrada a penalidade em patamar desproporcional à infração cometida, de
forma a
penalizar excessivamente a empresa,
revela-se
prudente a sua redução.

Neste mesmo sentido já se manifestou est
e Egrégio TJES. Veja-se
:

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA APLICADA PELO PROCON ESTADUAL. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS E AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ATENDIMENTO A RECLAMAÇÃO DO CONSUMIDOR. MULTA EXORBITANTE. REDUÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO
. 1. O artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor prevê que as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às sanções administrativas ali elencadas, sem prejuízo das sanções de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas. 2. Atendendo aos requisitos legais, bem como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tem-se que o valor da multa administrativa deve ser reduzida para patamar condizente com as diretrizes que norteiam a matéria, razão pela qual tenho que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se adequado para os fatos delineados nos autos. 3. Sentença reformada. Recurso provido.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº
0035868-51.2012.8.08.0024, Relator: Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão Julgador:
4ª Câmara Cível,
Data do Julgamento: Data: 05/Jul/2023
).

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA PROCON. FIXAÇÃO DA MULTA. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Do que se extrai do processo administrativo, verifico que a aplicação da multa, no valor de R$ 31.081,92 (trinta e um mil, oitenta e um reais e noventa e dois centavos), se deu em razão de descumprimento de acordo firmado em audiência de conciliação no Procon Estadual, no qual o apelado se comprometeu em efetuar estorno no valor de R$ 199,00 (cento e noventa e nove reais) ao consumidor e não o fez. 2. Acerca do valor fixado, o Poder Judiciário exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, e ostenta competência para rever as sanções pecuniárias aplicadas pelo PROCON caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto.(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140297268, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020). 3. No que se refere à proporcionalidade e razoabilidade na fixação de multa administrativa, entendo necessário observar o artigo 57 e parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, bem como os artigos 24 e 28, do Decreto nº 2.181/97. 4. Não obstante a isso, por mais que o apelante seja uma empresa de grande porte, entendo que o valor inicialmente arbitrado mostra-se desarrazoado e desproporcional, especialmente quando comparada à gravidade da conduta e à vantagem auferida, merecendo ser mantida a redução pela metade efetuada pelo juízo de origem. 5. Recurso conhecido e desprovido.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº
5009471-15.2022.8.08.0024, Relator: Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Data do Julgamento:
07/
03
/2024
)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – VALOR DA MULTA APLICADA – DESPROPORCIONALIDADE – INOBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DO ART. 57 DO CDC, BEM COMO DO CARÁTER SANCIONATÓRIO E PEDAGÓGICO DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. A multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, que não busca a reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, zela pela punição da prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos estabelecidos pelo artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor. 2. Nesse contexto, verifica-se que o valor aplicado pelo Apelante, no patamar de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais, e treze centavos), revela-se, de fato, excessivo, estando desvinculado da proporcionalidade e da razoabilidade exigida na aplicação da sanção. 3. Cumpre destacar, por oportuno, ser firme a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que, apesar de o Procon Municipal de Vitória necessitar se atentar para a forma da dosimetria disposta no Decreto Municipal nº 11.738/03, os seus atos administrativos, por óbvio, não podem estar desvinculados das diretrizes legais estabelecidas no citado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, tampouco dos mencionados princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. Além disso, apesar de o Decreto Municipal nº 11.738/03 apresentar a fórmula de cálculo das penalidades administrativas a serem aplicada pelo PROCON, observa-se que, neste e em reiterados casos apreciados por esta Corte, as decisões proferidas administrativamente não revelam como se deu a aplicação das diversas variáveis para se chegar ao valor estipulado como sanção, o que leva, de igual modo, ao desprovimento do recurso interposto pelo ente público. 5. Não está configurado cenário de sucumbência mínima, como alega o apelante, diante da expressiva redução do valor da penalidade, sendo, assim, considerável o decaimento do ente público recorrente na demanda. 6. Recurso conhecido e desprovido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032005-19.2014.8.08.0024, Relator: Des. SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data do Julgamento: Data: 27/03/2024).

No caso, e
m análise do processo administrativo, verifica-se, reedite-se, que a apelante

foi condenada em razão do descumprimento aos arts. 39, V e 47, ambos do CDC, referente à recusa em fornecer lente intraocular da marca "
AMO Pfizer Texnis acrIlica modelo ZA9003 + 25,0 Di
", bem como no que refere ao ressarcimento do valor de R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais) pagos pela consumidora ao comprar a referida lente, caracterizando prática abusiva.

Nota-se que,
conquanto tenha
o órgão
a
dministrativo realiz
ado
todo o procedimento dentro das normas que o regem, prezando pela legalidade, ampla defesa e o contraditório - visto que a parte teve o direito de se manifestar, e assim o fez -.
consideradas a gravidade da infração e a vantagem econômi
ca auferida pela
empresa/
, assim como o suposto prejuízo causado ao consumidor,
revela-se exorbitante, à luz da razoabilidade e proporcionalidade, a fixação de multa
no
valor
de
R$ 21.83486 (vinte e um mil, oitocentos e trinta a quatro reais e oitenta e seis centavos)
,
muito superior ao
dano
causado (
R$ 2.800,00
)
,

impondo-se a sua
redução para um patamar que atenda ao caráter punitivo, pedagógico e preventivo da sanção
.

Essencial destacar, outrossim, que não houve
apreciação rasa, imotivada, pelo Procon, dado que, ao proferir a decisão administrativa, o fez de maneira motivada e fundamentada. Contudo, ainda que tenha sido a parte apelante, conforme se vê da decisão de fls. 35/39, sancionada com base nos dispositivos legais do Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decreto 11.843/04, 12.302/05 e 12.939/06,
esse
procedimento conduziu a um montante
que não se mostra
adequado ao escopo das sanções administrativas,
quais sejam, a
prevenção,
a
repressão e autotutela da própria Administração
.

Não é demais reeditar que o cálculo da multa administrativa vinculado ao descumprimento às normas que regem o direito do consumidor deve, em especial,
observar os parâmetros existentes no art. 57 do CDC,
de forma a o
bserva
r
os requisitos obrigatórios do art. 57, CDC
(
vantagem auferida, condição econômica do fornecedor
e, em especial, a gravidade da infração
).
No caso, contudo, a multa no valor suso citado não observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, dado que não e atentou para a gravidade da infração e muito menos para a vantagem auferida pela empresa ré, se ajustando tão somente à condição econômica do fornecedor, o que não e concebe.

Daí ter o considerável excesso no valor da multa aplicada culminado por ensejar vício de legalidade, o qual não concretiza, de forma escorreita, o dever de sancionar o ilícito praticado.

Ante o exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
AO RECURSO
,
reformando a sentença, apenas para reduzir o valor da multa administrativa para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em decorrência do
provimento parcial do recurso, redistribuo
os ônus su
c
umbenciais
no patamar de 50% (cinquenta por cento), condenando o
Município
Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Apelante, consistente na diferença entre o valor originário da multa aplicada -
R$ 21.83486 (vinte e um mil, oitocentos e trinta a quatro reais e oitenta e seis centavos
) -
e a redução estabelecida
(
R$ 10.000,00
)
.

É como voto.