Tribunal: TJES
Processo: 5007173-88.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DA ORIENTAÇÃO PREVALECENTE NO ÂMBITO DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
A controvérsia central deste recurso gravita em torno da (in)constitucionalidade do artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), em que se estabeleceu a base de cálculo da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento exclusivamente em função da natureza da atividade do Contribuinte.

II.
Esta Egrégia Terceira Câmara Cível, em precedente versando sobre idêntica matéria, assentou, por maioria de Votos, a orientação de que é constitucional a questionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF), prevista no artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), porquanto firmada a compreensão de que “
as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional
” (TJES, Agravo de Instrumento nº 5007168-66.2023.8.08.0000, Rel. Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, Terceira Câmara Cível, julg. 05/12/2023).

III.
Ressalva do entendimento desta Relatoria, que, por ocasião do julgamento do aludido precedente, pronunciou-se no sentido de que o referido tributo seria
inconstitucional
, de modo que a matéria deveria ser submetida ao Egrégio Tribunal Pleno, por força da cláusula de reserva de plenário, pois, na linha do entendimento adotado Eminente Ministro DIAS TOFFOLI, no EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA no Ag Reg no RE 906203/SP, a taxa de fiscalização, quando a sua base de cálculo possui a atividade do contribuinte como critério isolado para a sua cobrança, não se demonstra condizente com o princípio da justiça comutativa, sendo ilegítima a instituição de tal critério dissociado de outros aspectos relacionados à efetiva retribuição dos custos estatais para exercício do poder de polícia. Ademais, restou enfatizado, inclusive, que a matéria não se encontra pacificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, eis que será definitivamente apreciada quando do julgamento do Tema 1035 em sede de Repercussão Geral.

IV.
Subsistem outros julgados neste Egrégio Tribunal de Justiça, nos quais também se compreendeu que a taxa de fiscalização sob exame não padece de inconstitucionalidade (TJES, Agravo de Instrumento nº 5007293-34.2023.8.08.0000, Relª. Desª. JANETE CARGAS SIMÕES, Primeira Câmara Cível, julg. 24/10/2023; Agravo de Instrumento nº 5008518-89.2023.8.08.0000, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Segunda Câmara Cível, julg. 17/11/2023; Agravo de Instrumento nº 5007291-64.2023.8.08.0000, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Quarta Câmara Cível, julg. 02/10/2023).

V.
Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido, com a ressalva do entendimento desta Relatoria, em observância ao Princípio da Colegialidade, para reformar a Decisão recorrida e, por conseguinte, pronunciar a constitucionalidade e a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF), prevista no artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007173-88.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: PETRO ALFA REPRESENTACOES LTDA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DA ORIENTAÇÃO PREVALECENTE NO ÂMBITO DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
A controvérsia central deste recurso gravita em torno da (in)constitucionalidade do artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), em que se estabeleceu a base de cálculo da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento exclusivamente em função da natureza da atividade do Contribuinte.

II.
Esta Egrégia Terceira Câmara Cível, em precedente versando sobre idêntica matéria, assentou, por maioria de Votos, a orientação de que é constitucional a questionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF), prevista no artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), porquanto firmada a compreensão de que “
as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional
” (TJES, Agravo de Instrumento nº 5007168-66.2023.8.08.0000, Rel. Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, Terceira Câmara Cível, julg. 05/12/2023).

III.
Ressalva do entendimento desta Relatoria, que, por ocasião do julgamento do aludido precedente, pronunciou-se no sentido de que o referido tributo seria
inconstitucional
, de modo que a matéria deveria ser submetida ao Egrégio Tribunal Pleno, por força da cláusula de reserva de plenário, pois, na linha do entendimento adotado Eminente Ministro DIAS TOFFOLI, no EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA no Ag Reg no RE 906203/SP, a taxa de fiscalização, quando a sua base de cálculo possui a atividade do contribuinte como critério isolado para a sua cobrança, não se demonstra condizente com o princípio da justiça comutativa, sendo ilegítima a instituição de tal critério dissociado de outros aspectos relacionados à efetiva retribuição dos custos estatais para exercício do poder de polícia. Ademais, restou enfatizado, inclusive, que a matéria não se encontra pacificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, eis que será definitivamente apreciada quando do julgamento do Tema 1035 em sede de Repercussão Geral.

IV.
Subsistem outros julgados neste Egrégio Tribunal de Justiça, nos quais também se compreendeu que a taxa de fiscalização sob exame não padece de inconstitucionalidade (TJES, Agravo de Instrumento nº 5007293-34.2023.8.08.0000, Relª. Desª. JANETE CARGAS SIMÕES, Primeira Câmara Cível, julg. 24/10/2023; Agravo de Instrumento nº 5008518-89.2023.8.08.0000, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Segunda Câmara Cível, julg. 17/11/2023; Agravo de Instrumento nº 5007291-64.2023.8.08.0000, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Quarta Câmara Cível, julg. 02/10/2023).

V.
Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido, com a ressalva do entendimento desta Relatoria, em observância ao Princípio da Colegialidade, para reformar a Decisão recorrida e, por conseguinte, pronunciar a constitucionalidade e a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF), prevista no artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim
, nos autos da
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
proposta pelo Recorrente em face de
PETRO ALFA REPRESENTAÇÕES LTDA
, cujo
decisum
(
I
) reconheceu “
a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do CTM
”; e (
II
) determinou a intimação do “
Município para, no prazo de 15 dias, apresentar nova CDA sem a cobrança da taxa supramencionada, sob pena de extinção do processo, devendo, ainda, se manifestar sobre a desistência do processo, caso o valor da execução se enquadre nos termos da Lei Municipal nº 7872/2021
”.

O Recorrente alega, em resumo, que a Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), no que concerne à base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF), “
elegeu o critério “tipo de atividade”, mas é evidente que não se tributa a atividade em si, o movimento econômico, o faturamento ou valor unitário de cada serviço prestado. O que existe (...) é um valor fixo para a taxa, estabelecido em função do tipo de atividade, ou seja, sobre o policiamento exercido no local onde esta se desenvolve. A atividade desenvolvida pelo contribuinte da taxa é diretamente proporcional ao custo da fiscalização municipal, pois quanto maior a utilização, maior a demanda pelo serviço de fiscalização e controle
”.

Defende, portanto, que “
não merece prosperar o entendimento de inconstitucionalidade da base de cálculo utilizada pelo agravante do “tipo de atividade” como critério geral para o cálculo da taxa de fiscalização de estabelecimentos, pois esta fixa parâmetros objetivos e guarda correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. A legalidade da exigência está acima de quaisquer dúvidas
”.

Pleiteia, neste contexto, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, que se confira provimento ao recurso, devendo a Decisão recorrida ser “
anulada, para o fim de afastar a declaração de inconstitucionalidade do art. 97, da Lei 5.394/2002 (Código Tributário Municipal), e permitir que a execução fiscal em comento possa prosseguir na cobrança da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento do Município de Cachoeiro de Itapemirim, restabelecendo-se a ordem jurídica e em especial, a supremacia do interesse público
”.

Despacho (id. 5631563), considerando que “
a questão central deste recurso gravita em torno da suscitada (in)constitucionalidade do artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim). Neste passo, antes mesmo de qualquer deliberação nestes autos, surge intransponível a estrita observância da regra inserta no artigo 948, caput, do Código de Processo Civil, que exige a oitiva do Ministério Público acerca da questão constitucional controvertida
”.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 6530954), opinando pela constitucionalidade do tributo e, por conseguinte, no sentido de que se confira provimento ao recurso.

Despicienda a intimação da Recorrida para fins de Contraminuta, eis que ainda não triangularizada a relação processual no feito de origem.

É o Relatório, no essencial.

A despeito de os autos terem retornado conclusos em condições para análise do pedido de efeito suspensivo,
tem-se por mais adequado, inclusive em homenagem aos postulados da economia e da celeridade processual, submeter este recurso ao Órgão Colegiado para seu regular julgamento
, permitindo-se, por conseguinte, que as matérias vertidas na espécie sejam conclusivamente apreciadas sem desnecessárias tramitações.

Inclua-se em Pauta de Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado,
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim
, nos autos da
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
proposta pelo Recorrente em face de
PETRO ALFA REPRESENTAÇÕES LTDA
, cujo
decisum
(
I
) reconheceu “
a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do CTM
”; e (
II
) determinou a intimação do “
Município para, no prazo de 15 dias, apresentar nova CDA sem a cobrança da taxa supramencionada, sob pena de extinção do processo, devendo, ainda, se manifestar sobre a desistência do processo, caso o valor da execução se enquadre nos termos da Lei Municipal nº 7872/2021
”.

O Recorrente alega, em resumo, que a Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), no que concerne à base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF), “
elegeu o critério “tipo de atividade”, mas é evidente que não se tributa a atividade em si, o movimento econômico, o faturamento ou valor unitário de cada serviço prestado. O que existe (...) é um valor fixo para a taxa, estabelecido em função do tipo de atividade, ou seja, sobre o policiamento exercido no local onde esta se desenvolve. A atividade desenvolvida pelo contribuinte da taxa é diretamente proporcional ao custo da fiscalização municipal, pois quanto maior a utilização, maior a demanda pelo serviço de fiscalização e controle
”.

Defende, portanto, que “
não merece prosperar o entendimento de inconstitucionalidade da base de cálculo utilizada pelo agravante do “tipo de atividade” como critério geral para o cálculo da taxa de fiscalização de estabelecimentos, pois esta fixa parâmetros objetivos e guarda correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. A legalidade da exigência está acima de quaisquer dúvidas
”.

Pleiteia, neste contexto, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, que se confira provimento ao recurso, devendo a Decisão recorrida ser “
anulada, para o fim de afastar a declaração de inconstitucionalidade do art. 97, da Lei 5.394/2002 (Código Tributário Municipal), e permitir que a execução fiscal em comento possa prosseguir na cobrança da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento do Município de Cachoeiro de Itapemirim, restabelecendo-se a ordem jurídica e em especial, a supremacia do interesse público
”.

Despacho (id. 5631563), considerando que “
a questão central deste recurso gravita em torno da suscitada (in)constitucionalidade do artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim). Neste passo, antes mesmo de qualquer deliberação nestes autos, surge intransponível a estrita observância da regra inserta no artigo 948, caput, do Código de Processo Civil, que exige a oitiva do Ministério Público acerca da questão constitucional controvertida
”.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 6530954), opinando pela constitucionalidade do tributo e, por conseguinte, no sentido de que se confira provimento ao recurso.

Despicienda a intimação da Recorrida para fins de Contraminuta, eis que ainda não triangularizada a relação processual no feito de origem.

Com efeito, ao que se extrai-se destes autos, nota-se que a controversa central deste recurso gravita em torno da
(in)constitucionalidade do artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), em que se estabeleceu a base de cálculo da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento exclusivamente em função da natureza da atividade do Contribuinte
.

Neste passo, cabe consignar que
a Decisão recorrida, em sede de controle difuso, pronunciou, na Ação de Execução Fiscal de origem, a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, que ostenta a seguinte redação
,
in litteris
:

“
Lei Municipal nº 5.394/2022 – Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim

Subseção III

Da Base De Cálculo

Art. 97

A base de cálculo da Taxa será determinada
em função da natureza da atividade
, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra este código
.”

Por sua vez, a
Tabela I
mencionada no referido dispositivo possui este teor,
in verbis:

DESCRIÇÃO

UFCI / ANO

1 – DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E PERMANÊNCIA

1.1 – Prestadores de Serviços
:

1.1.1 – atividades sujeitas a vigilância sanitária.

1.1.2 – diversões públicas.

1.1.3 – Jogos.

1.1.4 – serviços de comunicação.

1.1.5 – transporte ferroviário, metroviário, aéreo e rodoviário de passageiros.

1.1.6 – instituições financeiras e securitárias.

1.1.7 – caixa eletrônico.

1.1.8 – demais prestadores de serviços.

1.2 – Indústria:

1.2.1 – atividades sujeitas a vigilância sanitária.

1.2.2 – demais indústrias.

1.3 – Comércio:

1.3.1 – varejista de bens de consumo, de uso doméstico, comercial e industrial.

1.3.2 – comércio varejista com atividades sujeitas a vigilância sanitária.

1.3.3 – comércio atacadista com atividades sujeitas a vigilância sanitária.

1.3.4 – comercio atacadista de mercadorias diversas.

1.3.5 – supermercados e distribuidoras.

1.3.6 – hipermercados.

1.3.7 – comércio extração, indústria e/ou beneficiamento de minerais não metálicos.

1.3.8 – comércio de veículos usados.

1.3.9 – comércio de veículos novos e de combustíveis.

1.3.10 – realização de eventos em áreas ou logradouros públicos com ou sem

cobrança de ingresso, por m2, por dia.

1.4 – Profissionais autônomo com localização:

1.4.1 – classificados como nível fundamental e/ou médio.

1.4.2 – classificados como nível fundamental e/ou médio sujeitos a vigilância

sanitária.

1.4.3 – nível superior.

1.4.4 – nível superior sujeito a vigilância sanitária.

1.5 – Microempresas:

(Dispositivo revogado pela Lei n° 7855/2020)

1.6 – Demais atividades
:

1.6.1 – outras atividades não relacionadas nos itens anteriores.

1.6.2 - outras atividades não relacionadas nos itens anteriores sujeitas a vigilância sanitária.

15

15

22

100

100

100

22

07

29

18

15

29

48

35

40

80

29

35

89

0,1

04

06

07

10

07

10

12

Em sendo assim, resulta inequívoco, consoante admitido pelo próprio Município Recorrente, que
a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF) restou fixada exclusivamente em função do tipo de atividade exercida pelo Contribuinte
, não sendo estabelecidos critérios complementares ou adicionais para estipulação do valor do tributo, a exemplo de eventual proporcionalidade à área do estabelecimento a ser fiscalizado.

Diante desse cenário, o Magistrado de Primeiro Grau externou a compreensão de que “
ao considerar isoladamente a natureza da atividade do contribuinte para dimensionamento da cobrança da taxa de fiscalização, localização e funcionamento do Município de Cachoeiro de Itapemirim, o art. 97 do CTM viola o art. 145, § 2º, e obter dictum, do art. 150, inciso II, todos da Constituição Federal, razão pela qual deve ser reconhecida, incidentalmente, a sua inconstitucionalidade e, por conseguinte, a inexigibilidade do referido tributo, na forma do art. 803, inciso I, do CPC
”.

Deste modo, na medida em que a Certidão de Dívida Ativa da Ação Executiva de origem refere-se a créditos atrelados a mais de um tributo, foi determinado pela Decisão recorrida a substituição do aludido título executivo, com a exclusão dos valores que dizem respeito apenas à inconstitucional Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF).

Nesta ordem de ideias,
o Recorrente defende, no presente recurso, a constitucionalidade do artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim)
, pugnando, deste modo, pela suspensão do feito de origem e, ao final, que seja anulada a Decisão recorrida para fins de regular prosseguimento do feito.

A propósito da questão, demonstram-se desnecessárias maiores digressões, na medida em que esta
Egrégia Terceira Câmara Cível
, em precedente versando sobre idêntica matéria, assentou,
por maioria de Votos
, a orientação de que
é constitucional a questionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF), prevista no artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim)
, porquanto firmada a compreensão de que “
as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional
”,
in litteris:

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INEXISTÊNCIA - EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Cinge-se a controvérsia à análise da exigibilidade da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento prevista no Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim.

2.
A taxa é uma espécie de tributo de caráter retributivo ou contraprestacional, pois tem como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou colocados a sua disposição (CF, art. 145, inc. II e CTN, art. 77, caput).

3.
No que concerne ao fato gerador da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento instituída pelo art. 95 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), vê-se que a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade explorada (prestação de serviços, indústria, comércio, profissionais autônomos, microempresas e outras atividades gerais que não se enquadrem nas anteriores).

4.

Não se observa neste momento a incompatibilidade da taxa de fiscalização do Município com a Constituição, pois as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional
.

5.
Recurso conhecido e provido

(
TJES
, Agravo de Instrumento nº 5007168-66.2023.8.08.0000, Rel. Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, Terceira Câmara Cível, julg. 05/12/2023)

Neste ponto, cabe consignar que
esta Relatoria, por ocasião do julgamento do aludido precedente, pronunciou-se no sentido de que o referido tributo seria
inconstitucional
, de modo que a matéria deveria ser submetida ao
Egrégio Tribunal Pleno
, por força da cláusula de reserva de plenário, pois, na linha do entendimento adotado
Eminente Ministro DIAS TOFFOLI, no EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA no Ag Reg no RE 906203/SP, a taxa de fiscalização,

quando a sua base de cálculo possui a atividade do contribuinte como critério isolado para a sua cobrança, não se demonstra condizente com o princípio da justiça comutativa, sendo ilegítima a instituição de tal critério dissociado de outros aspectos relacionados à efetiva retribuição dos custos estatais para exercício do poder de polícia
. Ademais, restou enfatizado, inclusive, que
a matéria não se encontra pacificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal
, eis que será definitivamente apreciada quando do julgamento do Tema 1035 em sede de Repercussão Geral.

Eis os fundamentos adotados por esta Relatoria no Voto proferido no referenciado precedente
,
in litteris:

“Deveras, de acordo com o
artigo 145, inciso II, da Constituição Federal
, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir “
as taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição
”.

Em sendo assim, a doutrina leciona que “
as taxas são os tributos que têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestados ao contribuinte ou posto à sua disposição
(art. 77 do CTN) (...) O exercício do poder de polícia é realizado, e os serviços públicos são prestados porque são atividades do interesse público. Contudo, não há por que toda a sociedade participar do custeio de tais atividades estatais na mesma medida se são elas específicas, divisíveis e realizadas diretamente em face ou para determinado contribuinte que a provoca ou demanda. Daí a outorga de competência para a instituição de tributo que atribua o custeio de tais atividades específicas e divisíveis aqueles aos quais foram realizadas,
conforme o custo individual do serviço que lhe foi prestado ou fiscalização a que foi submetido
” (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário Comentados à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 19)

Precisamente diante de sua natureza, eis que constitui um tributo retributivo ou contraprestacional, as taxas não podem ter a mesma base de cálculo dos impostos, consoante expressa vedação do
§ 2º, do artigo 145, da Constituição Federal
,
in litteris:

“
Art. 145
(...)

§ 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”

Nesta linha de compreensão, a doutrina adverte que “
a vedação justifica-se na medida em que impede a criação de taxas que, na verdade, seriam impostos disfarçados, ou seja, não corresponderiam a valores cobrados em função do serviço prestado ou do exercício do poder de polícia
(CONTI, José Maurício. Sistema Constitucional Tributário interpretado pelos Tribunais. São Paulo: Ed. Oliveira Mendes, 1997, p. 28). (...) A taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia ou de serviço específico e divisível colocado à disposição do contribuinte deve servir ao custeio destas atividades, guardando com elas proporcionalidade. Por isso, aliás, é que se afirma que
a base de cálculo da taxa precisa ter relação com uma grandeza relativa à atividade estatal, e não ao patrimônio do contribuinte
. Daí por que a base de cálculo das taxas não pode se identificar com a de impostos.
Não corresponde a uma grandeza relativa ao contribuinte, mas a uma grandeza relativa ao serviço em razão do qual é exigida
. Do contrário, não seriam taxas
” (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário Comentados à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 55/56).

A propósito do aludido aspecto, a jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
afirma, em linhas gerais, que “
conflita com a Constituição Federal a instituição de taxa destituída de razoável equivalência entre o valor exigido do contribuinte e os custos alusivos ao exercício do poder de polícia (ADI 6211, Rel. Min. Marco Aurélio)
” (STF - ADI 5374, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 11-03-2021 PUBLIC 12-03-2021).

Por sua vez, no que concerne à
Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento
, subsiste relevante
divergência no âmbito daquela Corte Constitucional
, pois, enquanto a
Primeira Turma
entende que a atividade do contribuinte constitui um critério legítimo para definição da base de cálculo do aludido tributo, a
Segunda Turma
tem pronunciado a sua inconstitucionalidade,
in litteris:

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO
. BASE DE CÁLCULO. REGULAR EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. LEI MUNICIPAL Nº 13.477/2002. BASE DE CÁLCULO. PROPORCIONALIDADE COM O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL DE FISCALIZAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.

1.

É constitucional
a Lei municipal nº 13.477/2002. Não merece prosperar o argumento de inconstitucionalidade da base cálculo utilizada, determinada pela lei, pois esta fixa parâmetros objetivos e guarda correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.

2.
O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na jurisprudência firmada por esta Corte. Precedentes.

3.
Agravo interno a que se nega provimento.

(
STF
- ARE 906203 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma
, julgado em 25/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 06-09-2017 PUBLIC 08-09-2017)

EMENTA
Recurso extraordinário com agravo. Tributário.
Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos (TFE)
. Lei nº 13.477/02 do Município da São Paulo. Critério geral para dimensionar a exação.
Tipo de atividade desenvolvida no estabelecimento do contribuinte. Impossibilidade
.

1.
As taxas comprometem-se tão somente com o custo do serviço específico e divisível que as motiva, ou com a atividade de polícia desenvolvida.

2.

O critério da atividade exercida pelo contribuinte para se aferir o custo do exercício do poder de polícia desvincula-se do maior ou menor trabalho ou atividade que o Poder Público se vê obrigado a desempenhar. Precedentes
.

3.
Recurso a que se nega provimento.

(
STF
- ARE 990914, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 20/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-212 DIVULG 18-09-2017 PUBLIC 19-09-2017)

Em virtude de tais entendimentos dissonantes, houve a oposição de
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA no Ag Reg no RE 906203/SP (Rel. Ministro DIAS TOFOLLI)
, cujo julgamento, a despeito de iniciado no Plenário daquela Suprema Corte, não restou concluído, na medida em que idêntica matéria teve a sua Repercussão Geral reconhecida no
ARE 990094-RG (Tema 1035, Rel. Ministro GILMAR MENDES)
. Logo, concluiu-se que os autos em que opostos tais Embargos deveriam retornar à instância de origem no aguardo do julgamento do tema em comento em sede de Repercussão Geral.

Neste ponto, importa consignar que, por ocasião do reconhecimento da Repercussão Geral da matéria no
ARE 990094-RG (Tema 1035, Rel. Ministro GILMAR MENDES)
, chegou-se a propor a fixação da tese de que seria
constitucional
a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor da taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Porém,
tal proposição foi rejeitada pelo Plenário Virtual, de modo que

a matéria ainda será oportunamente apreciada pelo Plenário Físico
,
in litteris:

“
EMENTA
: Recurso Extraordinário. Direito Tributário. Taxa Instituída Em Razão Do Exercício De Poder De Polícia. Repercussão Geral. Base De Cálculo. Atividade exercida pelo estabelecimento.

1.
Reconhecimento da repercussão geral da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento.

2.

Proposta
de reafirmação de jurisprudência com fixação de tese segundo a qual é
constitucional
a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia
rejeitada pelo Plenário virtual
. Submissão do feito ao Plenário físico.

(
STF
- ARE 990094 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019)

À luz do delineado contexto, constata-se que
a matéria não se encontra pacificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal
. Então, até que efetivamente julgado o referenciado Tema 1035 em sede de Repercussão Geral, compete aos Tribunais, no exercício da sua precípua função jurisdicional, deliberar acerca da questão em debate.

Deste modo, sem a pretensão de proclamar eventual inconstitucionalidade no âmbito desta Egrégia Câmara Cível isolada,
tem-se por necessário suscitar, com amparo nos fundamentos doravante delineados, o Incidente de Inconstitucionalidade a ser julgado pelo Egrégio Tribunal Pleno.

Em contraposição ao que defendido pelo Recorrente, surgem substancialmente relevantes os fundamentos do judicioso Voto do Eminente
Ministro DIAS TOFOLLI
proferido nos seguintes termos nos
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA no Ag Reg no RE 906203/SP
,
in litteris:

“Inicialmente, assento a similitude fática e jurídica entre os julgados tidos por divergentes. Os períodos em discussão são os anos de 2004 e 2005 (acórdão embargado) e de 2003 a 2005 (acórdão paradigma), portanto, na vigência da Lei nº 13.477/02.

A Segunda Turma entendeu ilegítimo o critério da Lei nº 13.477/02, o qual define, isoladamente, a utilização do tipo de atividade desenvolvida no estabelecimento do contribuinte
– no caso, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) –
na aferição do custo do exercício do poder de polícia
. Já a Primeira Turma assentou que a Lei nº 13.477/02 fixou parâmetros objetivos para a aferição da base de cálculo, guardando correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.

O entendimento da Segunda Turma, a meu sentir, é o que melhor espelha a jurisprudência da Corte
.

É certo que o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente dito que o princípio da capacidade contributiva se aplica às taxas
.

De outro giro, também é certo que a Corte sempre consignou que o valor dessas exações, por serem elas orientadas pelo princípio da justiça comutativa, deve guardar razoável proporção com os custos da atuação estatal subjacente
.

Vejamos alguns julgados paradigmáticos.

No RE nº 177.835/PE, sessão de 22/4/99, DJ de 25/5/01, o Tribunal Pleno reconheceu a constitucionalidade da taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários, que variava conforme o patrimônio líquido da empresa. Na ocasião, o Relator da causa, Ministro Carlos Velloso, sustentou que o fato de a taxa variar em função do patrimônio líquido da empresa realizaria o princípio da capacidade contributiva, o qual, em sua concepção, não se restringia apenas aos impostos. O Ministro Nelson Jobim, por sua vez, disse que a referência ao patrimônio líquido da empresa seria “um critério pelo qual se [podia] aferir o tipo de serviço prestado, considerando a circunstância de que, quanto maior o patrimônio líquido, maior a atividade desenvolvida na Bolsa”. Para o Ministro Néri da Silveira, a fiscalização realizada pela CVM estava relacionada com o volume de operações da empresa e com seu patrimônio, em razão do qual a taxa variava, traduzindo – de maneira presumida – esse volume de operações.

Na ADI nº 1.948/RS-MC, na sessão de 4/2/99, DJ de 14/9/01, cuja medida liminar foi indeferida, discutia-se a constitucionalidade de lei que introduzira tabela estipulando taxa de fiscalização e controle de serviços públicos delegados conforme faturamento anual. Para o Relator do acórdão, Ministro Nelson Jobim, o faturamento seria um critério (e não uma base de cálculo) razoável para a incidência da exação (taxa fixa), tendo em vista que seria possível presumir “que a empresa, faturando mais, [demandava] um maior nível de fiscalização, tendo em vista a extensão de seu trabalho”. Já para o Ministro Carlos Velloso, a variação da taxa em função das faixas de faturamento seria uma forma de realizar o princípio da capacidade contributiva.

No RE nº 220.316/MG, sessão de 12/8/99, DJ de 29/6/01, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela constitucionalidade da taxa de fiscalização e funcionamento cobrada como contrapartida ao exercício do poder de polícia e calculada em razão da área fiscalizada. O Relator, Ministro Ilmar Galvão, logo de início, destacou que o exercício do poder de polícia, naquele caso, estava relacionado com a ocupação de imóveis, e que tal característica (a área do imóvel) poderia ser levada em consideração “como critério de aferição da intensidade, da frequência ou da extensão do serviço de fiscalização prestado pelo ente público”. Sua Excelência ainda aduziu ser o tributo justificado pelo exercício do poder de polícia “referido a cada contribuinte em particular, e de modo divisível, porque em ordem a permitir uma medida tanto quanto possível justa, para efeito de contraprestação”. No entendimento do Ministro Carlos Velloso, a situação revelava a realização da isonomia tributária, bem como do princípio da capacidade contributiva.

No RE nº 416.601/DF, sessão de 10/8/05, DJ de 30/9/05, esta Corte considerou constitucional a taxa de controle e fiscalização ambiental (TCFA) do IBAMA, prevista em artigos da Lei nº 6.938/81, com a redação dada pela Lei nº 10.165/00, a qual variava conforme o potencial de poluição e grau de utilização de recursos naturais (pequeno, médio e alto) e conforme se tratasse de microempresa, empresa de pequeno porte, empresa de médio porte ou empresa de grande porte. Sobre o tema, o Relator, Ministro Carlos Velloso, com apoio em Sacha Calmon, entendeu que essa variação do valor da taxa seria um reflexo do “maior ou menor trabalho do poder público, maior ou menor exercício do poder de polícia”. Importa, ainda, destacar desses julgados que, para que a Corte concluísse ser legítimo que o valor de uma taxa variasse em função de determinado critério, era necessário verificar, em abstrato, se isso tinha razoável correlação com a existência de maior ou menor extensão, intensidade ou frequência do trabalho ou atividade que o poder público se via obrigado a desempenhar. Há que se ponderarem os princípios da capacidade contributiva e da justiça comutativa na fixação do valor das exações dessa espécie. Afinal, se as taxas ficassem submetidas apenas ao primeiro preceito, desgarrando-se dos custos da atividade estatal que se busca custear com sua cobrança, acabariam elas se transformando em verdadeiros impostos.

Muito por conta dessas orientações, a Corte vem consignando, por exemplo, que o número de empregados não pode ser utilizado como critério para dimensionar o valor das taxas de fiscalização, localização e funcionamento. A utilização desse critério faz com que o valor da taxa se desvincule dos custos que ela pretende cobrir. Nessa direção vão os seguintes julgados:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. Taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento. Lei municipal 9.670/83. Base de cálculo. Número de empregados. Impossibilidade. Precedentes. 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 803.725/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Ministro Gilmar Mendes , DJe de 1º/7/14 – grifo nosso.

“Recurso Extraordinário. Taxa de Licença para Localização, Funcionamento e Instalação (TLIF). Base de cálculo. Número de empregados. Dado insuficiente para aferir o efetivo Poder de Polícia. Artigo 6º da Lei nº 9.670/83. Inconstitucionalidade. Jurisprudência pacífica da Corte. 1. A taxa é um tributo contraprestacional (vinculado) usado na remuneração de uma atividade específica, seja serviço ou exercício do poder de polícia e, por isso, não se atém a signos presuntivos de riqueza. As taxas comprometem-se tão somente com o custo do serviço específico e divisível que as motiva, ou com a atividade de polícia desenvolvida. 2. A base de cálculo proposta no art. 6º da Lei nº 9.670/83 atinente à taxa de polícia se desvincula do maior ou menor trabalho ou atividade que o Poder Público se vê obrigado a desempenhar em decorrência da força econômica do contribuinte. O que se leva em conta, pois, não é a efetiva atividade do Poder Público, mas, simplesmente, um dado objetivo, meramente estimativo ou presuntivo de um ônus à Administração Pública. 3. No tocante à base de cálculo questionada nos autos, é de se notar que, no RE 88.327/SP, Rel. Min. Décio Miranda (DJ 28/9/79), o Tribunal Pleno já havia assentado a ilegitimidade de taxas cobradas em razão do número de empregados. Essa jurisprudência vem sendo mantida de forma mansa e pacífica. 4. Recurso extraordinário não provido” (RE nº 554.951/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/11/13).

No mesmo sentido vão os seguintes precedentes: RE nº 736.441/SPAgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 28/10/15; ARE nº 910.033/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Edson Fachin , DJe de 18/12/15; RE nº 727.579/SP-AgR, Rel. a Ministra Rosa Weber, DJe de 15/8/13.

Dito isso, importa analisar se a Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos (TFE) aqui em questionamento, cobrada da ECT, estaria observando não só o princípio da capacidade contributiva, mas também o princípio da justiça comutativa
.

A referida taxa, prevista na Lei nº 13.477/02, tem por fato gerador o desenvolvimento, no âmbito do poder de polícia, de atividades de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e da ocupação do solo urbano, da higiene, da saúde, da segurança, dos transportes, da ordem ou da tranquilidade públicos relativamente aos estabelecimentos situados no Município de São Paulo, bem como as atividades permanentes de vigilância sanitária.

Note-se que o exercício do poder de polícia subjacente à taxa tem forte relação com a área do estabelecimento fiscalizado. Conforme consta do acórdão proferido pelo tribunal de origem, em razão dessa lei, o valor da TFE, exigida, em regra, anualmente, passou a variar em função da atividade exercida no estabelecimento
.

Assim, em face de cada estabelecimento em que se realiza determinada atividade, cobra-se um valor a título dessa taxa; em face de cada estabelecimento em que se realiza outra atividade, cobra-se outro valor a mesmo título
.

É por todos sabido que, na ECT, há uma diversidade de estabelecimentos, os quais, não obstante o exercício da atividade de correio, possuem características muito distintas, inclusive quanto ao tamanho. Num mesmo município, a empresa pode ter um estabelecimento de, por exemplo, alguns mil metros quadrados, no qual realiza triagem de cartas e encomendas, e também uma agência de correios, ocupando o espaço de uma pequena casa. Parece-me claro que, comparado ao grande estabelecimento, o pequeno demanda menor atividade de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e da ocupação do solo urbano, da higiene, da saúde, da segurança, dos transportes, da ordem ou da tranquilidade públicos, ou mesmo da vigilância sanitária

A situação aqui é análoga àquela referida pelo Ministro Ilmar Galvão no julgamento do já citado RE nº 220.315/MG: “(...) [A] nenhuma consciência jurídica poderia repugnar que variassem, em função dos respectivos estabelecimentos fiscalizados as taxas de licença de funcionamento exigidas de um supermercado e de uma simples quitanda de bairro . (...) Desnecessário maior agudeza de espírito para identificar-se na área ocupada pelos respectivos estabelecimentos um valioso critério discriminatório a ser considerado em cada caso, sem que da circunstância de constituir ela um dos fatores determinantes do valor venal do imóvel, base de cálculo do IPTU, se possa concluir pelo risco de bitributação. (...) Com efeito, o que nesse último caso [taxa de licença e localização], que é o versado nestes autos, justifica a exigência do tributo é o exercício do poder de polícia referido a cada contribuinte em particular, e de modo divisível, porque em ordem a permitir uma medida tanto quanto possível justa, para efeito de contraprestação” (grifo nosso).

Mas o que a lei ora combatida fez? Simplesmente estabeleceu que todo estabelecimento em que se exerça a atividade de correio está sujeito a um único valor a título de taxa de fiscalização, localização e funcionamento, a ser cobrado anualmente. O diploma municipal não fez, desse modo, qualquer distinção a respeito do tamanho dos estabelecimentos da ECT. A meu ver, a lei, ao assim proceder, se desvinculou do princípio da justiça comutativa
.

Essa inconstitucionalidade também pode ser verificada a partir de outro exemplo. Imagine-se que uma instituição financeira exerça sua atividade num grande prédio localizado no município, e que outra, mais modesta, exerça sua atividade numa simples sala comercial, também localizada no mesmo município. Pela lei, deve-se cobrar o mesmo valor a título de TFE de ambas as instituições, pois, nos dois estabelecimentos, se exerce a mesma atividade, isto é, a atividade financeira. Ocorre que é evidente que o estabelecimento da primeira instituição financeira demanda maior trabalho ou atividade do poder público que o estabelecimento da segunda. Isso revela, mais uma vez, que a lei combatida se desvinculou daquele preceito.

Note-se que não se está a afirmar que o critério da atividade realizada não pode ser utilizado no dimensionamento de taxas. O que se está a dizer é que, no caso, o critério foi mal utilizado, fazendo com que a lei incorresse na referida inconstitucionalidade
. Nesse sentido, eu até consideraria que a lei seria constitucional se ela, na fixação do valor TFE a ser cobrado da ECT, conjugasse, por exemplo, a atividade exercida nos estabelecimentos com a área a ser objeto de fiscalização, de modo a bem espelhar o custo da atividade estatal. Todavia, não foi isso o que a lei consignou.

Ante o exposto, voto pelo provimento dos embargos de divergência para, cassando-se o acórdão embargado, dar-se provimento ao recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, a fim de que se restabeleça a sentença. É como voto.”

(
STF
- ARE 906203 AgR-EDv, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 09-04-2021 PUBLIC 12-04-2021)

Como dito anteriormente, tal Voto do Eminente DIAS TOFOLLI foi reajustado por Sua Excelência tão somente por conta do superveniente reconhecimento da Repercussão Geral ARE 990094-RG (Tema 1035, Rel. Ministro GILMAR MENDES), de modo que apenas se assentou que a matéria deverá ser debatida no referido precedente paradigma.

Nada obstante, ainda assim são notoriamente relevantes os fundamentos do Eminente Ministro DIAS TOFOLLI ao perfilhar da compreensão de que a taxa de fiscalização, quando a sua base de cálculo possui a atividade do contribuinte como critério isolado para a sua cobrança, não se demonstra condizente com o princípio da justiça comutativa, sendo ilegítima a instituição de tal critério dissociado de outros aspectos relacionados à efetiva retribuição dos custos estatais para exercício do poder de polícia
.

Nesta ordem de ideias, infere-se que adotar a atividade exclusiva do Contribuinte como critério exclusivo como base de cálculo da taxa em comento, o que acaba por desvincular-se do maior ou menor trabalho ou atividade do Poder Público no exercício do poder de polícia, demonstra-se contrário ao mandamento constitucional que atrela a instituição das taxas ao dimensionamento da atividade ou do serviço estatal, sob pena de transmudá-la em imposto.

À luz dos delineados fundamentos,
tem-se por necessário submeter a análise da questão constitucional ao Egrégio Tribunal Pleno
, permitindo-se, a um só tempo, a observância do
princípio da cláusula de reserva de plenário
, mas também que aquele Órgão Colegiado se pronuncie acerca do tema, consolidando a jurisprudência nesta Egrégia Corte a propósito do assunto em debate.

Registre-se, por oportuno, que não há qualquer óbice à instauração de Incidente de Inconstitucionalidade em sede de Agravo de Instrumento
, como, aliás, admitiu a jurisprudência desta Egrégia Corte em tantas oportunidades versando sobre as mais variadas matérias de índole constitucional, a exemplo dos
Incidentes de Inconstitucionalidade nº 0900221-63.2010.8.08.0048 (Rel. Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA) e nº 0010667-88.2015.8.08.0012 (Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS)
, ambos regularmente julgados pelo Egrégio Tribunal Pleno.

Isto posto, com a devida vênia do Eminente Relator, Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, manifesto divergência para, em cumprimento ao artigo 97, da Constituição Federal e à Súmula Vinculante nº 10, suscitar INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE para que o Egrégio Tribunal Pleno, na forma do inciso II, do artigo 949, do Código de Processo Civil c/c artigo 50, alínea “o” e artigo 165, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, analise a (in)constitucionalidade do artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), ouvindo-se, inclusive, o Representante do Ministério Público Estadual acerca da matéria.

Por conseguinte, impõe-se sobrestar o julgamento deste Agravo de Instrumento no aguardo da deliberação daquele Órgão Plenário a propósito da suscitada questão, após o que deverão os autos retornar a este Órgão Fracionário para as devidas providências neste feito.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR”

Sucede, contudo, que
a referida compreensão não prevaleceu, naquele momento, no âmbito deste Órgão Colegiado
.

Por conseguinte, com a ressalva do entendimento desta Relatoria, deve ser adotada a orientação prevalecente nesta Egrégia Terceira Câmara Cível, em homenagem ao princípio da colegialidade
.

Registre-se, por oportuno e relevante, que
subsistem
outros julgados neste Egrégio Tribunal de Justiça, nos quais também se compreendeu que a taxa de fiscalização sob exame não padece de inconstitucionalidade
,
in verbis:

EMENTA:
EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF E DO TJES. CDA HÍGIDA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1.
Apesar de o e. STF ainda não ter se manifestado especificamente sobre a tese cuja repercussão geral foi reconhecida quando da análise do ARE 990.094-RG (Tema 1035), certo é que a excelsa Corte, “[...]no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia.[...]” (ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017) (grifos e negritos não originais)

2.
Reputa-se “[...]legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município, sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes.[...]” (TJES, Classe: Apelação, 0000933-20.2014.8.08.0022 (022140008842), Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019) (grifos e negritos não originais)

3.
Considerando que a CDA que lastreia a execução fiscal originária encontra-se devidamente formalizada com discriminação adequada dos débitos exequendos e respectivas indicações normativas, bem como a presunção de constitucionalidade do art. 97, do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, reforma-se a decisão agravada para determinar o regular processamento do feito.

4.
Recurso provido.

(
TJES
, Agravo de Instrumento nº 5007293-34.2023.8.08.0000, Relª. Desª. JANETE CARGAS SIMÕES, Primeira Câmara Cível, julg. 24/10/2023)

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA – DISTINÇÃO LEGÍTIMA DA BASE DE CÁLCULO – HIGIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é legalmente prevista, exigível e decorre do poder de polícia exercido pela Municipalidade, considerando-se o teor do art. 78 do CTN que define o poder de polícia.

2.
A diferenciação da base de cálculo da taxa de fiscalização de localização, de instalação e funcionamento (TLIF), de acordo com a atividade exercida, revela-se como fator discriminatório legal e justo, tendo em vista que tal exação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia realizado pelo Município no tocante à observância, pelos estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, das normas de postura relativas à saúde, à segurança, à tranquilidade, ao meio ambiente, à ocupação do solo, etc.

3.
A distinção estabelecida na legislação municipal em análise se baseia no entendimento de que a fiscalização realizada pela Administração pode variar em termos de quantidade e qualidade, levando em consideração a natureza da atividade econômica empreendida pelo contribuinte. Dessa forma, a diferenciação da base de cálculo da taxa é justificada pelo fato de que diferentes atividades exigem diferentes níveis de fiscalização (frequência, extensão, intensidade, entre outros), o que justifica a adequação dos valores cobrados para cada tipo de estabelecimento.

4.
Considerando o propósito da taxa de fiscalização e a necessidade de manter uma relação coerente entre o custo da intervenção estatal e o tipo de atividade econômica, não há inconstitucionalidade no dispositivo da legislação municipal em análise.

5.
Recurso conhecido provido. Decisão reformada.

(
TJES
, Agravo de Instrumento nº 5008518-89.2023.8.08.0000, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY,
Segunda Câmara Cível
, julg. 17/11/2023)

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO.

1.
Como se sabe, o Município é competente para instituir “taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, consoante artigo 145, II, da Constituição Federal de 1988.

2.
O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela “[...] é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”.

3.
Como se vê, a mencionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, além de ser legalmente prevista e exigível, decorre do poder de polícia exercido pelo agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN, que define o poder de polícia.

4.
No que concerne a base de cálculo, segundo a norma prevista no art. 145, § 2º, da CF/88, as taxas não poderão ter como base própria de impostos.

5.
Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar a devida correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.

6.
A despeito do relevante debate constitucional que ora se instaurou na Suprema Corte (Tema 1035), não há, ao contrário do que sustentado na decisão recorrida, a alegada incompatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal, uma vez que as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional.

7.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

(
TJES
, Agravo de Instrumento nº 5007291-64.2023.8.08.0000, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO,
Quarta Câmara Cível
, julg. 02/10/2023)

Por fim, importa realçar que
a Procuradoria de Justiça, ao manifestar-se acerca da matéria neste feito, opinou pela constitucionalidade do tributo
, o que reforça a percepção de que tal fiscal da ordem jurídica certamente não suscitará a inconstitucionalidade do tributo em apreço pela via direta junto ao Egrégio Tribunal Pleno, devendo, por conseguinte, ser observada a compreensão até então prevalente no âmbito nos Órgãos Fracionários desta Egrégia Corte
.

Isto posto, com a ressalva do entendimento desta Relatoria, contudo, em observância ao Princípio da Colegialidade, CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para reformar a Decisão recorrida e, por conseguinte, pronunciar a constitucionalidade e a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF), prevista no artigo 97, da Lei Municipal nº 5.394/2022 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim),

nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho o voto proferido pelo em. Desembargador Relator.