Tribunal: TJES
Processo: 0002548-88.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002548-88.2023.8.08.0035

APELANTE: MARCELO OLIVEIRA ALVES

Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL CRUZ VIANA - ES32701-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA DA CONDUTA “ADQUIRIR”.
ATIPICIDADE
DA CONDUTA “SOLICITAR” – MERO ATO PREPARATÓRIO.

RECURSO PROVIDO
.

1. A defesa alega crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, em razão de o sistema penitenciário dispôr de equipamento
“body scan”,
que inviabilizaria o sucesso da empreitada criminosa. Contudo, o simples fato de a unidade prisional dispor de equipamentos e rigorosos procedimentos de segurança e revista não torna impossível a consumação, não sendo absoluta a impropriedade do meio, até porque existe um grau de falibilidade em tais diligências, ainda dependentes da percepção humana, tornando possível, em tese, o êxito na inserção de drogas no interior do presídio. Jurisprudência.

2. Embora seja muito provável que o acusado tenha solicitado que sua irmã entrasse na unidade com tais ilícitos – pois era o destinatário –, o fato é que não restou suficientemente comprovado que obteve a propriedade da droga ou que, de dentro do estabelecimento, tinha domínio sobre a conduta de terceiros, e, ademais, a jurisprudência tem considerado atípica a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas, sendo considerado mero ato preparatório. STJ e TJES.

3. Não há provas suficientes de que o acusado, de dentro do presídio, realmente obteve a propriedade de materiais entorpecentes, tampouco restou provado que tinha o domínio do fato ou que tenha efetivamente negociado tais ilícitos, não podendo ser condenado pelo fato de que terceiros tentaram introduzir tais materiais na unidade prisional, ainda que fosse o destinatário.

4
. Recurso a que se
dá
provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002548-88.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO OLIVEIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002548-88.2023.8.08.0035

APELANTE: MARCELO OLIVEIRA ALVES

Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL CRUZ VIANA - ES32701-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA DA CONDUTA “ADQUIRIR”.
ATIPICIDADE
DA CONDUTA “SOLICITAR” – MERO ATO PREPARATÓRIO.

RECURSO PROVIDO
.

1. A defesa alega crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, em razão de o sistema penitenciário dispôr de equipamento
“body scan”,
que inviabilizaria o sucesso da empreitada criminosa. Contudo, o simples fato de a unidade prisional dispor de equipamentos e rigorosos procedimentos de segurança e revista não torna impossível a consumação, não sendo absoluta a impropriedade do meio, até porque existe um grau de falibilidade em tais diligências, ainda dependentes da percepção humana, tornando possível, em tese, o êxito na inserção de drogas no interior do presídio. Jurisprudência.

2. Embora seja muito provável que o acusado tenha solicitado que sua irmã entrasse na unidade com tais ilícitos – pois era o destinatário –, o fato é que não restou suficientemente comprovado que obteve a propriedade da droga ou que, de dentro do estabelecimento, tinha domínio sobre a conduta de terceiros, e, ademais, a jurisprudência tem considerado atípica a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas, sendo considerado mero ato preparatório. STJ e TJES.

3. Não há provas suficientes de que o acusado, de dentro do presídio, realmente obteve a propriedade de materiais entorpecentes, tampouco restou provado que tinha o domínio do fato ou que tenha efetivamente negociado tais ilícitos, não podendo ser condenado pelo fato de que terceiros tentaram introduzir tais materiais na unidade prisional, ainda que fosse o destinatário.

4
. Recurso a que se
dá
provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002548-88.2023.8.08.0035

APELANTE: MARCELO OLIVEIRA ALVES

Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL CRUZ VIANA - ES32701-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCELO OLIVEIRA ALVES

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha (
link
no Id. 6991302, pp. 297-302), integrada pela Decisão de Embargos de Declaração (p. 343), por meio das quais o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
6
(
seis
) anos e
05
(
cinco
) meses de reclusão e
642

(
seiscentos e quarenta e dois
) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 1º de abril de 2023, por volta das 11 horas, no complexo prisional de Xury, em Vila Velha, a denunciada Verônica Oliveira Alves transportava, para dentro de uma das unidades prisionais, 10 (dez) buchas de maconha e 16 (dezesseis) comprimidos de
ecstasy
, que foram adquiridas pelo denunciado Marcelo Oliveira Alves, seu irmão, que estava custodiado.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado por ter sido praticado nas dependências de estabelecimento prisional. Somente o réu Marcelo interpôs recurso.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
recurso
e passo à análise do mérito.

No presente caso,
não se questiona
a
materialidade
, devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (pp. 11-19), pelo Auto de Apreensão (pp. 43-45), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (pp. 215-216), por meio do qual fora constatado o seguinte:

1) 10 (dez) buchas de maconha, com massa de 19,5 g (dezenove gramas e cinco decigramas);

2) 16 (dezesseis) comprimidos brancos,
não sendo detectada
a presença de substâncias ilícitas.

Registra-se, portanto, que somente foi comprovada a materialidade quanto às buchas de maconha e não quanto aos comprimidos, que inicialmente haviam sido identificados como
“ecstasy”
(anfetamina).

Ao postular a
absolvição
, a defesa de Marcelo alega que o crime é impossível, por ineficácia absoluta do meio, em razão de o sistema penitenciário dispor de equipamento
“bodyscan”,
que inviabilizaria o sucesso da empreitada criminosa.

Contudo, o argumento não prospera, pois o simples fato de a unidade prisional dispor de equipamentos e rigorosos procedimentos de segurança e revista
não
torna
impossível
a consumação,
não sendo absoluta a impropriedade do meio, até porque existe um grau de falibilidade em tais diligências, ainda dependentes da percepção humana, tornando possível, em tese, o êxito na inserção de drogas no interior do presídio (STJ, AgRg no AREsp n. 1.659.418/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 2/9/2020)
1
.

Contudo,
o pleito absolutório
merece acolhida por outros motivos, notadamente pelo fato de que as drogas não chegaram à posse do ora apelante, e, além disso, não há provas de que ele efetivamente praticou alguma das condutas alternativas do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Com efeito, imputa-se ao acusado a conduta nuclear
“adquirir”
, que, de acordo com a lição doutrinária significa
“comprar, obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito. Só configura o crime de tráfico se a pessoa adquire com intenção de, posteriormente, entregar a consumo de outrem”
2
.

Com efeito, embora seja muito provável que o acusado tenha solicitado que sua irmã entrasse na unidade com tais ilícitos – pois era o destinatário –, o fato é que
não restou suficientemente comprovad
o que
obteve a propriedade d
a droga ou que,
de dentro do estabelecimento,
tinha domínio sobre a conduta de terceiros
, e, ademais,
a jurisprudência tem considerado
atípica

a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas,
sendo considerado
mero ato preparatório
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES. 1.
"A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada"
(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023). [...]. (AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024)”.

“[...]. 4.
É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior
(AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023). 5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023)”.

“[...].
Hipótese em que se mostra evidente a atipicidade da conduta, pois, segundo a sólida jurisprudência deste Superior Tribunal, a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível
(AgRg no RESp n. 1.999.604/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/3/2023). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 834.537/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023)”.

“[...]. 2. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.

3. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes.

4. Nesse contexto,
o ora agravado não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)”

Tal entendimento já tem sido contemplado neste eg. TJES:

“[...]. 1)
Ainda que solicitada pelo detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, é conduta atípica, configurando ato preparatório impunível em relação ao interno que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra nenhum correspondente entre os 18 (dezoito) verbos núcleo do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
2) Impõe-se a reforma da decisão agravada que aplicou a regressão ao agravante, diante do reconhecimento de falta grave que se revelou insubsistente diante da atipicidade da conduta. 3) Agravo de Execução provido. (AgExPe 5010291-72.2023.8.08.0000, 1ª Câmara Criminal, Relª.: Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - Desª. Substª.: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO, julgado em 02/02/2024)”

“[...]. Ocorre que os entorpecentes não chegaram ao seu poder porque, antes, foram retidos pela pela fiscalização da unidade prisional. 2.
Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição.
Precedentes. 3. Recurso conhecido e, no mérito, provido. (Ap nº 0001346-51.2023.8.08.0011, 2ª Câmara Criminal, Rel.: Des. HELIMAR PINTO, julgado em 22/02/2024)”

Vale registrar que conclusão diversa seria se houvesse prova efetiva de que o acusado, de dentro do presídio, tivesse efetivamente adquirido a droga, não se extraindo tal conclusão apenas pelo fato de ser o destinatário da tentativa de introdução de drogas no estabelecimento (STJ, AgRg no REsp n. 1.827.195/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Contudo, no caso em tela, como visto, não há provas suficientes de que o acusado, de dentro do presídio, realmente obteve a propriedade de materiais entorpecentes, tampouco restou provado que tinha o domínio do fato ou que tenha efetivamente negociado tais ilícitos,
não podendo ser condenado pelo fato de que terceiros tentaram introduzir tais materiais na unidade prisional,
ainda que fosse o destinatário.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a r. Sentença e
absolver
o apelante com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal.

Desnecessário expedir alvará de soltura, pois o apelante já está em liberdade.

É como voto.

1
INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES À EMENTA: “[...] 'a mera existência de rigorosa revista na entrada dos visitantes ao presídio não é capaz de afastar, por completo, a possibilidade da prática do tráfico de drogas, uma vez que se trata de atividade humana falível, sendo viável que o agente ludibrie a segurança e alcance o seu intento de ingressar no estabelecimento com as drogas' [...]. Assim, não há falar em crime impossível, [...]” (HC n. 725.015/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 2/5/2022.)

2
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; JUNIOR, José Paulo Baltazar.
Legislação penal especial.
7.ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 200.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)