Tribunal: TJES
Processo: 0019159-29.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes da Lei de licitações
Data de julgamento: 2024-12-04

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME
Embargos de declaração opostos em face de acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação dos embargantes e deu provimento ao recurso do corréu, absolvendo-o da imputação prevista no art. 89,
caput
, da Lei nº 8.666/93. A defesa alega contradição no acórdão, argumentando que a manutenção da condenação dos embargantes não se coaduna com a ausência de dano ao erário reconhecida no julgamento, e omissão quanto à aplicação do art. 29, do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado apresenta os vícios de contradição e omissão, que justificariam a utilização dos embargos de declaração para o seu esclarecimento ou correção.

III. RAZÕES DE DECIDIR
Os embargos de declaração têm como fundamento os pressupostos do art. 619, do Código de Processo Penal, sendo cabíveis apenas para sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado.
No caso concreto, o acórdão embargado examinou de forma individualizada e fundamentada as alegações defensivas, não havendo omissão quanto à aplicação do art. 29, do Código Penal, tampouco contradição entre os fundamentos adotados e a conclusão pela condenação dos embargantes.
A alegação de contradição decorre, na verdade, da inconformidade dos embargantes com a decisão desfavorável, o que não constitui fundamento para acolhimento dos embargos, pois não há vício que justifique a revisão do mérito do julgado nesta via recursal.
O entendimento consolidado na jurisprudência impede a utilização dos embargos de declaração para rediscutir as teses jurídicas adotadas no acórdão, especialmente quando não estão presentes os pressupostos de cabimento do recurso.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:
Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito do julgado, sendo cabíveis apenas para sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão efetivamente verificadas no acórdão.
A discordância das partes quanto ao resultado do julgamento não constitui vício sanável por meio de embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; Lei nº 8.666/93, art. 89; CP, art. 29.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, EDcl-AP 0014381-26.2011.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, j. 06/07/2022; STJ, EDcl-AgRg-AREsp 1.815.492, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 14/06/2022; TJES, EDcl-AP 0012780-77.2013.8.08.0014, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 25/05/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0019159-29.2013.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEILA DE CASSIA BRITO PINTO e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME
Embargos de declaração opostos em face de acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação dos embargantes e deu provimento ao recurso do corréu, absolvendo-o da imputação prevista no art. 89,
caput
, da Lei nº 8.666/93. A defesa alega contradição no acórdão, argumentando que a manutenção da condenação dos embargantes não se coaduna com a ausência de dano ao erário reconhecida no julgamento, e omissão quanto à aplicação do art. 29, do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado apresenta os vícios de contradição e omissão, que justificariam a utilização dos embargos de declaração para o seu esclarecimento ou correção.

III. RAZÕES DE DECIDIR
Os embargos de declaração têm como fundamento os pressupostos do art. 619, do Código de Processo Penal, sendo cabíveis apenas para sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado.
No caso concreto, o acórdão embargado examinou de forma individualizada e fundamentada as alegações defensivas, não havendo omissão quanto à aplicação do art. 29, do Código Penal, tampouco contradição entre os fundamentos adotados e a conclusão pela condenação dos embargantes.
A alegação de contradição decorre, na verdade, da inconformidade dos embargantes com a decisão desfavorável, o que não constitui fundamento para acolhimento dos embargos, pois não há vício que justifique a revisão do mérito do julgado nesta via recursal.
O entendimento consolidado na jurisprudência impede a utilização dos embargos de declaração para rediscutir as teses jurídicas adotadas no acórdão, especialmente quando não estão presentes os pressupostos de cabimento do recurso.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:
Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito do julgado, sendo cabíveis apenas para sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão efetivamente verificadas no acórdão.
A discordância das partes quanto ao resultado do julgamento não constitui vício sanável por meio de embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; Lei nº 8.666/93, art. 89; CP, art. 29.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, EDcl-AP 0014381-26.2011.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, j. 06/07/2022; STJ, EDcl-AgRg-AREsp 1.815.492, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 14/06/2022; TJES, EDcl-AP 0012780-77.2013.8.08.0014, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 25/05/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 22/05/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Trata-se de 03 (três) recursos de apelação criminal interpostos por LEILA DE CASSIA BRITO PINTO, LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES e por OSMAR ALVES NASCIMENTO em face da r. sentença de fls. 784/794-v, proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93.

Enquanto
OSMAR ALVES NASCIMENTO
restou condenado à pena de 4 (quatro) anos de detenção,
LEILA DE CASSIA BRITO PINTO e LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES
foram condenados às idênticas penas de 03 (três) anos de detenção, todas em regime inicial aberto e, também, de igual forma para todos os apelantes, ao pagamento de multa em 2% do valor celebrado no contrato de nº 5.426, de 2010, conforme disposto no § 1º, do artigo 99, da lei 8.666/93, devendo o valor arrecadado ser revertido em favor do município conforme expresso no §2º do mesmo artigo, sendo a pena privativa de liberdade aplicada, substituída por duas restritivas de direitos, a saber: 1) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser especificada pelo juízo da execução penal, que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado; e, 2) interdição temporária de direitos, consistente na proibição de frequentar determinados lugares, a serem especificadas por ocasião da audiência admonitória.

Razões recursais às fls. 807/854, nas quais
OSMAR ALVES NASCIMENTO
pugnou pelo acolhimento da preliminar referente a
abolitio criminis
da parte final do art. 89, da Lei nº 8.666/93, para o fim de extinguir a punibilidade do apelante. Subsidiariamente, para que seja acolhida a preliminar de nulidade da sentença, com a consequente declaração de nulidade da ação penal originária a partir da ata de audiência de instrução e julgamento. No mérito, pela absolvição do apelante.

Às fls. 982/995, a Defensoria Pública Estadual atuando na defesa de
LEILA DE CASSIA BRITO PINTO e de LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES
, pugnou pela absolvição dos recorrentes.

Contrarrazões às 997/1017, pelo desprovimento de todos os recursos.

A Procuradoria de Justiça (id 6839790), opinou pela manutenção da r. sentença.

É o relatório.

Sem revisão, por força legal.

Vitória, 19 de abril de 2024

*

O SR. ADVOGADO JOÃO GUILHERME GUALBERTO TORRES:-

Excelentíssimo Senhor Presidente, Excelentíssimos Desembargadores deste órgão fracionário, Procurador de Justiça, partes, colegas de profissão e de estudo.

Excelências, trata-se aqui de recurso de apelação contra condenação do apelante por suposta prática do artigo 89 da Lei de Licitações em razão de uma contratação artística, uma apresentação artística, Banda Calcinha Preta, no Carnaval de 2010, e eu friso essas referências que serão importantes no decorrer da exposição, caso este que era inexigível a licitação.

Fixo alguns pontos específicos, quatro pontos que serão trabalhados adiante, e tive a possibilidade de despachar com Vossas Excelências nos gabinetes, entregando memoriais.

Em primeiro lugar, a atipicidade decorrente da
aboli
tio
crim
ini
s
. Segundo, a ausência de dolo específico. Terceiro, violação ao sistema acusatório. E por fim, o reconhecimento da regularidade da contratação pelo próprio Tribunal de Contas Estadual.

Excelências, no primeiro ponto, que trata do
a
bol
iti
o
c
rim
ini
s
, eu gostaria de chamar a atenção para o seguinte fato. O então secretário de Cultura, ora Apelante, estava representando o município em determinado procedimento licitatório, de uma contratação direta, em que não se exige licitação, da banda Calcinha Preta, num momento específico que era o Carnaval de 2010.

Segundo a denúncia, e gostaria de voltar à denúncia, fl. 5, o Ministério Público aponta especificamente que teriam acontecido algumas irregularidades na inobservância do artigo 26, parágrafo único, incisos II e III.

Essas supostas irregularidades não cumpridas, não observadas, também constam a fl. 7: “descumprimento dos requisitos do artigo 25, inciso III, da Lei 8666/1993.

Este, então, é o âmbito da imputação, o objeto da imputação, que são reiterados em alegações finais.

A pretensão acusatória reiterada em alegações finais, fl. 642, verso, e 643, transcreve o depoimento do Auditor Fiscal Estadual, nas seguintes palavras: “As contratações não poderiam ter sido feitas de forma como foram feitas, eis que foram levantados indícios de irregularidades, como a ausência de justificação de preços e em patamar diferente do valor de mercado”, que é basicamente o que está no artigo 26, na justificativa de uma contratação dos fornecedores.

Por fim, a sentença, que não poderia fazer diferente, estabelece, em observância ao princípio da congruência, essa mesma premissa fática lá nas folhas 784, apontando uma suposta desconformidade no artigo 25, inciso III, e também o artigo 26, porque não teria sido apresentada a justificativa do preço, que segundo a sentença, evidenciaria uma irregularidade na contratação.

Não há dúvidas, então, nem para o Ministério Público, nem para o magistrado de primeiro grau, nem para essa defesa, que não era exigível a licitação em razão da contratação de uma apresentação artística.

Mas que, segundo a acusação, segundo consta no édito condenatório, não teriam sido observadas as formalidades do artigo 26 da Lei 8.666/93, que à época previa toda a regulamentação das licitações. Haveria então aqui um erro, que a doutrina chama, error in procedendo.

A imputação e a condenação do apelante teriam se dado na terceira conduta típica prevista no artigo 89. E friso isso novamente, porque como está na sentença, e muito bem definido, o artigo 89 da Lei 8666, que à época serviu de base à condenação, trazia três condutas típicas, duas comissivas e uma omissiva.

Na omissiva: deixar de observar aquilo que é necessário nos casos de dispensa ou inexigência de licitação, essas regras procedimentais para contratação de apresentação artística.

Acontece que especificamente em relação a essa terceira conduta típica, essa conduta omissiva, ou deixar de observar, foi revogada pela nova lei, a Lei 14.133, que ao trazer para o artigo 337E do Código Penal, não reproduziu idêntica conduta omissiva própria. O que, então, a ver da defesa, faria incidir um
aboli
tio
cr
i
m
i
n
i
s
, uma retroatividade da lei benéfica, não havendo, portanto, tipicidade dessa conduta.

Esse ponto especificamente já era há muito tempo reclamado pela doutrina e já era observado em
ob
i
ter di
c
t
um
pela jurisprudência, no sentido de que meras regras procedimentais não feririam, não malfeririam o bem jurídico que é tutelado pela lei de licitações.

O professor André Callegari, inclusive, no artigo que escreve no Conjur, após a edição dessa lei, fazendo menção a essa alteração no Código Penal, relembra que no trâmite desse projeto de lei, que deu origem a Lei 14.133, já se verificou a retirada proposital, pelo legislador, da conduta omissiva própria.

De modo que não subsiste, então, qualquer conduta delitiva. Não há atipicidade sequer formal, neste caso, pela eventual e mera inobservância de algumas regras previstas no, então, artigo 26.

Um dos pontos que se coloca, inclusive, é que deveria se levar em consideração uma diferença de preço. E como eu chamo a atenção, coloquei nos memoriais, o próprio Tribunal de Contas identificou que não há parâmetro para verificação dessa suposta diferença, de modo que não haveria sequer dano ou prejuízo ao erário.

E esse é um outro ponto que a defesa chama atenção, no que tange à exigência do dolo específico. A jurisprudência, de forma pacífica, no Supremo Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça, exigem, para a configuração do artigo 89, a existência de dolo específico. Ou seja, a intenção manifesta de lesar a administração pública e ainda se exige, de forma material, a ocorrência do dano.

Bem, o próprio Tribunal de Contas diz que não houve dano. O próprio Tribunal de Contas diz que não houve qualquer lesão ao erário, qualquer prejuízo à Administração Pública.

Quanto à vontade ou não de causar o prejuízo à Administração Pública, não pode ser levado em consideração, como faz o Ministério Público em sede de denúncia e em alegações finais, uma conjectura de que aqueles que intermediaram a negociação para apresentação artística, faziam tanto com banda de forró quanto com banda gospel.
Isso não é um fundamento plausível para retirar a exclusividade, ainda que momentânea, porque essa foi uma outra alteração da lei de licitações.

A Lei 8666 não exigia uma exclusividade permanente, perene, habitual de determinados grupos artísticos. Já a Lei 14.133 veio a prever isso no artigo 74, parágrafo 2º, e não poderíamos, a pretexto de uma norma penal em branco, fazer retroagir uma disposição que seria, nesse caso, prejudicial à pessoa acusada.

Esses dois primeiros pontos enaltecem a atipicidade da conduta, quer seja pela ausência de atipicidade formal, quer seja pela ausência do elemento subjetivo dolo.

Mas, se ainda assim Vossas Excelências não entenderem ser o caso de atipicidade da conduta, que como digo, não veio prever essa conduta omissiva no Código Penal, há outros dois pontos que chamam a atenção.

O primeiro quanto a uma nulidade, porque Sua Excelência, o magistrado de primeiro grau, se imiscui no mister acusatório em dois momentos, determinando a expedição de ofício tanto ao Tribunal de Contas quanto à Prefeitura Municipal de Serra, suprindo e eventual deficiência probatória para a condenação, vai em busca de produzir elementos para a condenação, porque quem tem dúvida absolve desde logo, não manda produzir documentos.

Mas o faz em dois momentos, após o encerramento da instrução e após a apresentação das alegações finais da defesa. Ou seja, quando já lhe era dado sentenciar e na dúvida absolver, pelo contrário, produz prova em prejuízo aqui da defesa, porque resultante à condenação.

Se ainda assim se superam as nulidades, é necessário apontar novamente que o Tribunal de Contas, ao chancelar a regularidade das contas, esvaziou qualquer conduta delitiva.
O Tribunal de Contas, e esses documentos foram juntados por ocasião da interposição da apelação e não houve com isso qualquer impugnação nem do Ministério Público em Primeiro Grau, nem da Procuradoria de Justiça, no sentido de que, admitidos esses documentos, teremos que levar, então, em consideração que está esvaziado.

O fato de ter contado com intermediários não refletiu em nenhum dano ao herário, pois, se comparado com outras contratações da mesma banda em outros municípios, em períodos semelhantes, isso é necessário frisar, nós estamos falando de janeiro, fevereiro de 2010, época de Carnaval, grande época para essas apresentações, não houve qualquer prejuízo e, por isso, as contas foram julgadas regulares.

É com base nesses argumentos, Excelências, que a defesa sustenta pelo provimento do presente recurso. Se não for pela atipicidade, pelo reconhecimento da nulidade, determinando o retorno dos autos à origem para que se iniciem as alegações finais, extraindo-se esses documentos que são impertinentes, pela imiscuição na função acusatória, ou, se ainda não for, uma absolvição pela insuficiência de provas.

Eu agradeço a atenção de Vossas Excelências e fico à disposição para eventual esclarecimento. Boa tarde, trabalho.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Senhor Presidente, eu ouvi atentamente o doutor João Guilherme, que aliás, como sempre, com propriedade e muita técnica, traz sempre a este Tribunal uma palavra, um posicionamento, defendendo as suas teses de maneira muito qualificada. Parabenizo, Vossa Excelência por isso.

O caso é, de fato, um tanto quanto complexo, porque há um posicionamento do Ministério Público entendendo que há ocorrência de ilicitude, todavia, tem o Tribunal de Contas que tem um posicionamento divergente, entendendo que não há nenhuma irregularidade.

Obviamente, todos nós sabemos que uma decisão do Tribunal de Contas não vincula os posicionamentos do Poder Judiciário, mas são decisões que se comunicam, evidentemente. E Vossa Excelência aborda com muita sabedoria a questão do dolo.

Senhor Presidente, confesso que eu não estou muito seguro em relação a esse processo e preciso revisitar os autos.
Eu peço o retorno.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:
29/05/2024

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

PRELIMINAR
abolitio criminis
DA PARTE FINAL DO ART. 89
,

DA LEI nº 8.666/93

SUSCITADA PELA DEFESA DE OSMAR ALVES NASCIMENTO

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Na última sessão de julgamento presencial, pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente a brilhante sustentação oral do Dr. João Guilherme Gualberto Torres, especialmente diante de algumas particularidades levantadas naquela oportunidade.

Pois bem. Trata-se de 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
OSMAR ALVES NASCIMENTO
, e por
LEILA DE CÁSSIA BRITO PINTO e LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES, de modo conjunto,
em face da r. sentença de fls. 784/794-v, proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93 por, em tese, no ano de 2010, o primeiro denunciado, na condição de Secretário Municipal de Turismo, Cultura, Esporte e Lazer da Serra/ES, ter contratado, sem o procedimento licitatório exigível e sem que fossem observadas as formalidades pertinentes a inexigibilidade da licitação.

Em suas razões recursais, a defesa de
OSMAR ALVES NASCIMENTO
suscitou preliminar relativa à possível
abolitio criminis
da parte final do art. 89, da Lei nº 8.666/93, para o fim de extinguir a punibilidade do apelante.

Para tanto, sustentou que “o revogado artigo 89 da Lei 8.666/93, além de incriminar 02 (duas) condutas comissivas, quais sejam, dispensar e inexigir, também incriminava a conduta omissiva referente a ‘deixar de observar as formalidades pertinentes a dispensa ou a inexigibilidade’. Esta conduta omissiva, no entanto, não foi reproduzida no novel art. 337-E, do Código Penal, circunstância que conduz a inequívoca ocorrência da
abolitio criminis
quanto a parte final do artigo em referência”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, a r. sentença considerou que “os elementos probatórios extraídos do depoimento prestado em juízo pela testemunha servidor do Tribunal de Contas e da prova documental carreada aos autos demonstram, de forma cristalina e firme,
a
p
rática do crime de

inexi
g
ibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei
.

Em outros termos, no entender da magistrada
a quo,
“a dispensa da licitação foi feita de maneira ilícita, vez que não houve levantamento do preço praticado no mercado, bem como a contratação foi feita com base em uma carta de exclusividade inadequada, vez que os verdadeiros detentores da exclusividade eram outros que não a empresa Universom”.

Ou seja, em verdade, a suposta prática delitiva dos apelantes, em especial a de Osmar Alves do Nascimento, na qualidade de então Secretário de Turismo, Cultura, Esporte e Lazer do Município da Serra, é sim aquela relacionada às condutas comissivas constantes na primeira parte do revogado artigo 89, da Lei nº 8.666/93, quais sejam, de
dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei.

Desse modo, e segundo a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, “não houve
abolitio criminis
da conduta tipificada no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, que permanece integralmente criminalizada pelo art. 337-E do CP, com a superveniência da Lei n. 14.133/2021. A pena prevista no preceito secundário do novo tipo penal é que não pode, por certo, ser aplicada ao presente caso, por ser mais onerosa ao réu, mas não se procedeu à descriminalização das condutas descritas no dispositivo que foi revogado pela
novel legis
. (...) ‘[o] cotejo do art. 337-E (CP) com o art. 89 da Lei nº 8.666/93 evidencia uma continuidade normativo- típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido, só que em outro dispositivo penal’ (AGRG no AREsp n. 1.938.488/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 30/11/2021)”. (STJ; AgRg-REsp 2.114.154; Proc. 2023/0449257-5; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 11/04/2024).

Em idêntica orientação:

(...). 2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida - (...) a conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, antes prevista no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, encontra correspondente no artigo 337-e no Código Penal, não havendo que se falar em
abolitio criminis
, mercê da incidência do princípio da continuidade normativo-típica. (...) AG. Reg. No habeas corpus 231.494 pará - 25/09/2023 - ministro Luiz fux - relator. Recurso conhecido e improvido. (TJCE; ACr 0006567-04.2018.8.06.0057; Caridade; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Vanja Fontenele Pontes; Julg. 20/03/2024; DJCE 01/04/2024; Pág. 275).

1. Não há falar em
abolitio criminis
do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, uma vez que, apesar de revogado pela Lei nº 14.133/21, ainda subsiste no ordenamento jurídico em um novo tipo penal incriminador, mais gravoso, o artigo 337-E, do Código Penal, ocorrendo a continuidade normativo-típica, não a real descriminalização do comportamento de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em Lei, sem observância ao procedimento de dispensa. 2. A ausência de reprodução do parágrafo único do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, no artigo 337-E do Código Penal, não significa a impossibilidade de responsabilização do empresário, mas o enquadramento dele na figura do partícipe. Precedentes do STJ. (...). (TJGO; ACr 0109002-77.2019.8.09.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Itaney Francisco Campos; DJEGO 19/03/2024).

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada pela defesa de
OSMAR ALVES NASCIMENTO
.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

ILEGALIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA DE OFÍCIO PELO JUÍZO

SUSCITADA PELA DEFESA DE OSMAR ALVES NASCIMENTO

Ainda de forma antecipada, a defesa de
OSMAR ALVES NASCIMENTO
suscitou outra preliminar, desta feita relacionada a suposta nulidade da sentença, a partir da produção de provas
ex officio
pelo juízo primevo.

Sustenta o recorrente que, “no termo de audiência de fl. 631, o juiz singular, de ofício, determinou a produção de prova consistente na expedição de ofício ao Tribunal de Contas do ES, para que remetesse ao Juízo cópias dos processos listados na denúncia”. Além disso, requereu, novamente, sem pedido da acusação, que fosse expedido “ofício para a Procuradoria-Geral do Município da Serra, a fim de que fosse remetida cópia integral do processo nº 5.426/2010”, circunstâncias que, a seu sentir, violariam o sistema acusatório pátrio, sedimentado pelo artigo 3º-A, do Código de Processo Penal, inserido após a vigência do ‘Pacote Anticrime’.

Ocorre que, sem maiores digressões, não há falar violação ao sistema acusatório, mas sim em determinar a
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante
, conforme autorizado pelo inciso II, do artigo 156, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

(...). 3. O art. 156, II, do CPP determina que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, sendo que, na espécie, houve autorização para a defesa participar da produção dos elementos informativos, além da possibilidade de refutá-los no curso da instrução. 4. Não se prestam os embargos de declaração à rediscussão livre, sem amarras processuais, do acórdão recorrido em dimensão infringente, veiculando o recurso, em verdade, a título de vícios tecnicamente integrativos, mero inconformismo com o resultado do julgamento. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-RHC 155.064; Proc. 2021/0321832- 0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 17/08/2023).

(...). O art. 156, II, do CPP determina que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. E, neste caso, é desnecessário até o requerimento prévio das partes. 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-RHC 164.351; Proc. 2022/0128706-0; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 20/04/2023)

E não é só. Como bem destacado no judicioso parecer ministerial, “tais procedimentos perante o TCES, inclusive, foram aludidos pelo
Parquet
desde a sua peça exordial, o que revela que não houve parcialidade por parte do juízo ao determinar sua juntada, e que afasta também qualquer alegação no sentido de ausência de oportunidade de exercer o contraditório por parte da defesa, o que também é evidenciado nos autos haja vista que, após a juntada do referido procedimento, fora novamente concedida vistas à defesa para a apresentação de suas Alegações Finais – que se manifestou às fls. 771/772, não tendo juntado qualquer questionamento acerca do teor de tal procedimento anexado”.

À luz do exposto,
REJEITO
a segunda preliminar de nulidade suscitada pela defesa de
OSMAR ALVES NASCIMENTO
.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada em face dos ora apelantes às fls. 02/10, narrou, em resumo, que:

“
(...) durante o ano de 2010, a Prefeitura Municipal de Serra, patrocinou os seguintes shows, conforme tabela abaixo:

PROCESSO: 5.426/2010

ARTISTA/BANDA: Banda Calcinha Preta

REPRESENTANTE LEGAL: JV Produções e Eventos Artísticos Ltda.

EMPRESA INTERMEDIÁRIA: Universom - Eventos, Locação, Com. e Serv. Ltda.

PROCESSO: 7.854/2009

ARTISTA/BANDA: Kelly Key (show cancelado) REPRESENTANTE LEGAL: André Zander de Frontin Werneck

EMPRESA INTERMEDIÁRIA: Universom - Eventos, Locação, Com. e Serv. Ltda.

PROCESSO: 47.719/10

ARTISTA/BANDA: Sérgio Reis e filhos

REPRESENTANTE LEGAL: Sunshine Entertainment Produções de Evento Ltda. EMPRESA INTERMEDIÁRIA: Universom - Eventos, Locação, Com. e Serv. Ltda.

PROCESSO: 47.719/10

ARTISTA/BANDA: Rayssa e Ravel

REPRESENTANTE LEGAL: Franciano Ferreira da Cruz

EMPRESA INTERMEDIÁRIA: Universom - Eventos, Locação, Com. e Serv. Ltda.

PROCESSO: 47.719/10

ARTISTA/BANDA: Bruna Karla

REPRESENTANTE LEGAL: Audisander Gomes do Carmo

EMPRESA INTERMEDIÁRIA: Universom - Eventos, Locação, Com. e Serv. Ltda.

PROCESSO: 47.719/10

ARTISTA/BANDA: Joelson Cerqueira

REPRESENTANTE LEGAL: Joelson Cerqueira Batista

EMPRESA INTERMEDIÁRIA: Universom - Eventos, Locação, Com. e Serv. Ltda.

Ocorre que, nos processos 5.426/2010 e 47.719/2010, para a realização dos shows acima, houve, por parte da Secretaria Municipal de Turismo, contratação direta da empresa gerida pelos dois últimos denunciados, sem que houvesse qualquer razão para a escolha do fornecedor ou do executante nas contratações diretas de artistas/bandas para shows oferecidos pela Prefeitura Municipal da Serra.

A responsabilidade dos denunciados surge, portanto, a medida em que OSMAR ALVES NASCIMENTO era, à época dos fatos, Secretário Municipal de Turismo, Cultura, Esporte e Lazer de Serra na Administração do Prefeito Sérgio Vidigal.

LUIZ CARLOS DOS REIS ALVES e LEILA DE CASSIA BRITTO PINTO figuram no polo passivo da presente lide, na medida em que sócios da empresa ‘escolhida a dedo’ para representar com exclusividade, E POR UM ÚNICO DIA, artistas e bandas de renome nacional.

Nota-se da documentação em anexo que não houve atendimento à determinação do Art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 8.666/93, em função do qual a Administração tem de instruir o processo de inexigibilidade, entre outros elementos, com ‘a razão da escolha do fornecedor ou executante’.

Em relação aos processos listados neste item, o Tribunal de Contas constatou a ausência de justificativa para os preços praticados nas contratações diretas efetuadas pela Prefeitura Municipal da Serra.

Não constam dos autos coletas de preços, avaliações dos fornecedores ou qualquer providência quanto a pesquisas no mercado por parte do primeiro denunciado, que justifiquem os valores das contratações por inexigibilidade de licitação.

Ora, cabe à Administração Pública justificar não apenas os pressupostos que autorizam a contratação direta, mas justificar o preço a ser contratado, de acordo com a inteligência do inciso III, do parágrafo único, do artigo 26, da Lei nº 8.666/93.

A Prefeitura Municipal da Serra, na pessoa de OSMAR ALVES NASCIMENTO, contratou artistas em desacordo com a previsão do Art. 25, III, da Lei 8.666/93. Essas contratações foram efetuadas com base nos acordos entre os representantes legais dos artistas e/ou bandas e as empresas intermediárias que atenderam à PMS, nos quais aqueles conferiram ‘exclusividade’ para estes em determinados dias.

Assim, esses acordos, também designados de ‘cartas de exclusividade’, não respeitaram os preceitos da norma citada. Ao elencar a hipótese de inexigibilidade de licitação para a contratação de profissional do setor artístico, legislador inseriu o requisito do agenciamento com o próprio artista ou empresário exclusivo. Essa estratégia legislativa buscou afastar das contratações os intermediários, a fim de priorizar a economicidade na prestação de serviços na área artística.

Na contramão da previsão legal, a Prefeitura Municipal da Serra juntou aos processos de inexigibilidade ‘cartas de exclusividade’ que se referiam apenas aos dias das contratações. A seguir, relacionam-se os representantes legais e os respectivos atravessadores. (...).

Ora, com todo respeito, não é mera coincidência e fica claro o conluio entre os denunciados quando se nota que a empresa UNIVERSOM - EVENTOS LOCAÇÃO, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., de propriedade dos dois últimos denunciados, seja a ‘representante exclusiva e por um único dia’ de todos os artistas contratados e de que tratam os autos, sendo até curioso seu leque eclético de ‘contratados exclusivos’, que vai desde a banda de forró ‘Calcinha Preta’, passa pelo pop de Kelly Key e pelo sertanejo de Sérgio Reis para desaguar na música religiosa dos demais.

Os denunciados, portanto, utilizaram subterfúgios que macularam a contratação. Portanto, diante do descumprimento dos requisitos do art. 25, III, da Lei 8.666/93, os denunciados infringiram não apenas a legitimidade para a contratação direta, como também os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, esculpidos no caput do artigo 37, da CF/1988, posto que se utilizaram as empresas atravessadoras, combinadas com os representantes legais dos artistas, para burlar a exigência do artigo 25, III, da Lei 8.666/93, passando-se pelos verdadeiros empresários exclusivos dos artistas e/ou bandas.

A comprovação sobre o verdadeiro representante legal da banda é facilmente identificada em rápida busca ou na internet, ou nos portais eletrônicos dos artistas e/ou bandas, ou mesmo na suposta carta de exclusividade entre o legítimo empresário e a empresa atravessadora.

Nos processos mencionados, então, nota-se que as contratações de artistas e/ou bandas não foram realizadas diretamente com os mesmos ou com seus empresários legais. Consequentemente, a Administração pagou a mais por ter realizado as contratações por intermédio de empresas atravessadoras, o que resultou em aquisições antieconômicas para o município da Serra, uma vez que os preços resultantes das contratações dos artistas e/ou bandas pelo atravessador elevaram o gasto do Executivo municipal, conforme demonstrado a seguir:

PROCESSO: 47.719/10

ARTISTA/BANDA: Sérgio Reis e filhos.

EMPRESA INTERMEDIÁRIA: Universom - Eventos, Locação, Com. e Serv. Ltda. Data do Show: 02/07/2010

Valor Contratado: R$ 78.000,00

Valor de Comparação: R$ 58.900,00 (Cotação direta com o empresário exclusivo pela Prefeitura de Mimoso do Sul, DIO/ES 30.06.2010)

Diferença: R$ 19.100,00

Observa-se que a contratação, quando realizada diretamente com o representante legal dos artistas e/ou bandas, ocorre por preço bem inferior àquele obtido pela PMS por meio de atravessador, conforme demonstrado na tabela acima, relativa à contratação dos mesmos artistas, realizada pelo município de Mimoso do Sul e publicada no DIO-ES de 30/6/2010. Ademais, há no Processo nº 47.719/2010 um contrato do representante legal do artista Sérgio Reis e Filhos com a empresa Meirelles Produções Artísticas Ltda. no valor de R$ 44.500,00, ou seja, com valor ainda menor.

A diferença de preço foi observada até mesmo em contratações efetuadas por meio de outras empresas atravessadoras, que, ainda assim, ficaram mais econômicas que as realizadas pela PMS, a exemplo do que ocorreu nas das bandas/artistas Calcinha Preta, Rayssa e Ravel, e Bruna Karla, conforme demonstrado a seguir. (...).

Diante das contratações antieconômicas realizadas pela PMS, constata-se que a conduta dos denunciados causou ao erário municipal um prejuízo de, no mínimo, R$ 43.600,00 (quarenta e três mil e seiscentos reais), equivalente a 21.719,64 (vinte e um mil, setecentos e dezenove vírgula sessenta e quatro) VRTEs, demonstrada nos quadros acima.”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo,
OSMAR ALVES NASCIMENTO
restou condenado à pena de 4 (quatro) anos de detenção,
LEILA DE CÁSSIA BRITO

PINTO
e
LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES
foram condenados às idênticas penas de 03 (três) anos de detenção, todas em regime inicial aberto, ante a prática da conduta delitiva insculpida no artigo 89, da Lei nº 8.666/93 (atualmente revogada) e, também, de igual forma para todos os apelantes, ao pagamento de multa em 2% do valor celebrado no contrato de nº 5.426, de 2010, conforme disposto no § 1º, do artigo 99, da Lei nº 8.666/93, devendo o valor arrecadado ser revertido em favor do município conforme expresso no § 2º, do mesmo artigo, sendo a pena privativa de liberdade aplicada, substituída por duas restritivas de direitos, a saber: 1) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser especificada pelo juízo da execução penal, que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado; e, 2) interdição temporária de direitos, consistente na proibição de frequentar determinados lugares, a serem especificadas por ocasião da audiência admonitória.

Pois bem. Feita essa breve introdução, e antes de iniciar a análise dos pleitos absolutórios formulados pelos recorrentes, destaco que a defesa de
OSMAR ALVES NASCIMENTO
requereu “a juntada de documentos novos referentes ao Processo TC nº 1277/2011, que tramitou perante o TCE/ES, do acórdão do Tribunal de Contas que acolheu as razões de justificativa do apelante e julgou regulares suas contas, afastando-se todas as irregularidades objeto da denúncia”.

Sem maiores delon
g
as, inclusive com base na anuência do órgão ministerial atuante em primeiro grau

de

j
urisdição e da douta Procuradoria de Justiça, defiro tal pedido
.

Dito isso, as defesas pugnaram pelas absolvições dos acusados. No caso de
OSMAR ALVES NASCIMENTO,
aduziu que “a utilização de empresa interposta para a contratação da Banda ‘Calcinha Preta’ por dispensa de licitação, na modalidade inexigibilidade, não pode ser imputada exclusivamente ao apelante, eis que existe um procedimento administrativo interno para tornar legal e regular as contratações administrativas”.

Desse modo, entende que o referido procedimento administrativo foi precedido de um parecer jurídico (fls. 724/727), emitido pela Procuradoria Municipal da Serra, no qual restou demonstrada a total viabilidade da contratação ante a suposta legalidade e legitimidade do pleito, razão pela qual deve ser imposta a absolvição, a partir da “total ausência de atuação do apelante no intuito, certo e determinado, de utilizar-se de ‘subterfúgios ilícitos’ para efetivar a contratação em análise”.

Além disso, destaca a notoriedade da Banda Calcinha Preta no cenário musical nacional, a ausência de dolo específico do apelante para o cometimento delito e a inexistência de quantificação do prejuízo ao erário.

Já a douta Defensoria Pública Estadual, ao prestar assistência a
LEILA DE CÁSSIA BRITO PINTO
e
LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES,
pugnou, de igual modo, pela absolvição dos apelantes, a partir do reconhecimento da atipicidade da conduta imputada aos recorrentes (art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93), eis que “não há que se questionar a carta de exclusividade, tendo em vista que tal documento (expedido pelo artista e seu empresário), isenta o empresário e o artista de qualquer ‘vontade’. Com a venda desta carta, a data passa a pertencer ao comprador, independente da vontade de ambos, podendo o comprador dispor como quiser. Isto posto, se a Secretaria decidisse contratar os shows com o empresário direto dos artistas, não conseguiria, mesmo que o empresário e/ou artista quisesse, pois tal data era exclusiva dos acusados LUIZ e LEILA”.

Nesse passo, quanto ao crime previsto no artigo 89,
caput,
da Lei nº 8.666/93, o entendimento jurisprudencial caminha no sentido de que é necessária a demonstração do dolo específico no cometimento do dano, de modo a evidenciar que os réus agiram intencionalmente a lesionar os cofres públicos, e da efetiva comprovação de prejuízo ao erário, ao ter dispensado e inexigido licitações, deixando também de observar as formalidades exigidas para a dispensa de inexigibilidade, porquanto poderiam violar a competitividade entre potenciais prestadores de serviços e a igualdade de concorrência.

Nesse sentido:

(...). 6. Consoante jurisprudência desta Corte, para configuração do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, é imprescindível, além do efetivo prejuízo causado à administração pública, o dolo específico, consistente na deliberada intenção de lesar o erário. 7. No caso dos autos, as instâncias ordinárias apontaram o dolo específico do agravante, além da existência de dano ao erário para manter a condenação, não destoando do entendimento desta Corte Superior (Súmula n. 83/STJ). 8. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg- AREsp 2.270.704; Proc. 2022/0401056-0; PA; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 24/10/2023; DJE 27/10/2023)

No ponto, importante mencionar que desde a prolação da r. sentença, a suposta conduta delituosa praticada por
OSMAR ALVES NASCIMENTO
restou circunscrita ao processo licitatório relativo à contratação da Banda Calcinha Preta (Processo nº 5.426/2010), na medida em que:

“O processo nº 5.426/2010 deu azo ao Contrato nº 61/2010 – acostado às fls. 181/185, cuja ementa apresenta o seguinte teor:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA REALIZAÇÃO DE SHOW MUSICAL COM A BANDA CALCINHA PRETA. QUE ENTRE SI CELEBRAM O MUNICÍPIO DE SERRA E A EMPRESA UNIVERSOM – EVENTOS, LOCAÇÃO, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.

Do preâmbulo do referido contrato, infere-se que o Município da Serra fora representado pelo ‘Sr. Osmar Alves Nascimento, Secretário Municipal de Turismo, Cultura, Esporte e Lazer’.

O Contrato nº 007/2010 (fls. 235/236), resultante do processo de inexigibilidade de licitação nº 47.719/2010, consignou como parte do negócio jurídico, na qualidade de contratante, o Município da Serra, “sob a responsabilidade da Secretaria Municipal de Turismo, Cultura, Esporte e Lazer”. Na ocasião, o representante legal do Município foi o Sr. Severino Alves da Silva Filho.

Ambos os contratos foram firmados em 2010, ano em que, na Administração do então Prefeito Antônio Sérgio Alves Vidigal, o órgão público denominado Secretaria do Turismo

– SETUR – era representado pelo primeiro acusado. (...).

O órgão acusatório se desincumbiu do ônus probatório, de forma necessária e suficiente, não tendo logrado demonstrar, de modo conclusivo, a autoria do acusado em relação aos fatos referentes às contratações materializadas no Contrato nº 007/2010, resultante do processo administrativo nº 47.719/2010.

Segura de que a mera posição de um agente na escala hierárquica não é apta a demonstrar ou reforçar o dolo da conduta, e não sendo permitido condenar um agente com base em conjecturas, assiste razão a defesa no tocante à delimitação da responsabilização do primeiro réu aos fatos referentes às circunstâncias concernentes ao processo nº 5.426/2010”.

Sob tal perspectiva, qual seja, a da vinculação exclusiva de
OSMAR ALVES NASCIMENTO
aos fatos decorrentes da contratação da Banda Calcinha Preta, bem como a partir da documentação por ele acostada, qual seja, Instrução Técnica Conclusiva nº 01015/2019-1, relativa aos Processos nº 01277/2011-7, nº 08728/2010-1 (fls. 860/896), ressoa inegável que o ora apelante teve suas contas julgadas regulares pela Corte de Contas, circunstância que, a um só tempo, afastam a demonstração do dolo específico no cometimento do dano, e a existência de prejuízo ao erário, sendo de rigor viabilizar a absolvição do ora recorrente.

A propósito, colaciono excertos da manifestação da equipe de auditoria do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, que sugeriu, e foi acompanhada integralmente pelos eminentes Conselheiros (Acórdão nº 01096/2019-1), bem como pelo Ministério Público de Contas, o seguinte:

“A equipe de auditoria apontou como irregular a contratação de shows musicais, por valor acima do praticado no mercado, em razão da inobservância da legislação, que determina que a contratação de artistas deve ser realizada de forma direta ou por meio de empresário exclusivo.

Em relação à contratação da Banda Calcinha Preta (Processo 5.426/2010), a equipe de auditoria apontou prejuízo ao erário municipal, no valor de R$ 8.500,00, ao comparar a contratação realizada pela Prefeitura Municipal de Serra (R$ 125.000,00) com a contratação da mesma banda pela Prefeitura Municipal de Santa Maria de Jetibá (R$ 116.500,00).

Em defesa aos valores pagos, alegou-se que os contratos não devem ser comparados, pois a apresentação realizada no município de Serra ocorreu durante o carnaval de 2010, e que em Santa Maria de Jetibá a apresentação se deu em julho, fato que altera o valor dos contratos.

Analisando as contratações, destaca-se como observação que o município de Santa Maria de Jetibá também contratou a banda por meio de empresa intermediária, pelo valor de R$ 116.000,00, fato que impede a verificação do valor real do show.

Assim, a diferença contratual apontada pela equipe de auditoria (R$ 8.500,00) não representa a diferença entre contratação direta e contratação por intermediário. Por outro lado, a justificativa apresentada pela defesa de que os shows foram realizados em períodos diferentes do ano, sendo que a contratação realizada pelo município de Serra ocorreu no período do carnaval, justifica a variação de valor apontada entre os dois contratos equiparados.

Assim, tendo em vista a ausência de contrato realizado diretamente com a artista, opina-se pelo afastamento do ressarcimento, em razão da ausência de parâmetros nos autos”.

Desse modo, a justificativa apresentada pela defesa, no sentido de que os shows foram realizados em momentos diferentes do ano, sendo que a contratação realizada pelo município de Serra ocorreu no período do carnaval, a meu sentir, revela-se apta a justificar a variação de valor apontada entre os dois contratos equiparados, afastando, como dito, o dolo específico em causar dano ao erário e, via de consequência, permitir a absolvição de
OSMAR ALVES NASCIMENTO
, quanto ao crime previsto no artigo 89,
caput,
da Lei nº 8.666/1993.

Por outro lado, entendo que a autoria e materialidade do delito praticado pelos demais recorrentes, quais sejam,
LEILA DE CASSIA BRITO PINTO
e
LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES,
restaram sobejamente demonstradas.

Isso porque, a contratação feita em benefício dos réus Leila de Cássia e Luiz Cláudio se deu com base em uma carta de exclusividade falsa, vez que os verdadeiros detentores de tal direito de exclusividade eram outros que não a empresa Universom, de propriedade dos réus Leila de Cássia e Luiz Cláudio, ardil que evidencia também o dolo de agir, e agir em dano ao erário, e que também afasta a incidência do artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93, postulado pela defesa, vez que os acusados não cumpriam os requisitos para tanto, uma vez que não eram empresários exclusivos dos artistas contratados, que não foram contratados diretamente, mas por intermédio da empresa Universom (de propriedade dos réus), conforme restou demonstrado.

Como forma de evidenciar o que estou a sustentar, reproduzo excertos do judicioso parecer ministerial, formulados a partir do teor da r. sentença condenatória. Confira-se:

“Contrapondo-se ao alegado, constam elementos demonstradores da materialidade dos fatos, consubstanciados no Pedido de autorização de Despesas 057/10 (fls. 165/189), Carta Contrato 007/2010 (fls. 235/237) e Relatório de Auditoria elaborado pela 6ª Controladoria Técnica do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo – TCE/ES (fls. 92/98).

Já a autoria delitiva restou delineada através do depoimento prestado em juízo pelo servidor do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, Weliton Rodrigues Almeida, que narrou à fl. 632 que:

Reforçando tal conclusão, mais uma vez colaciono trechos da manifestação da equipe de auditoria do Tribunal de Contas, pela manutenção do ressarcimento e das respectivas responsabilidades dos corréus, em relação aos shows de Sérgio Reis e Filhos, Rayssa e Ravel, e, ainda, de Bruna Karla, todos relacionados ao Processo nº 42.719/2010. Senão, vejamos:

Quanto à contratação do show do cantor Sérgio Reis (Processo 42.719/2010), pelo valor de R$ 78.000,00, a equipe de auditoria apontou prejuízo ao erário no valor de R$ 19.100.00, quando comparada a contratação realizada pela Prefeitura Municipal de Mimoso do Sul, no valor de R$ 58.900,00, através de empresário exclusivo.

Em relação a diferença apontada de R$ 19.100,00, a defesa alegou que se trataram de shows diversos, tendo em vista que o show contratado pelo município de Serra era denominado Sérgio Reis e Filhos, justificando o valor cobrado a maior.

Declarou ainda que municípios do Espirito Santo também contrataram show do cantor Sérgio Reis por valores como R$ 75.000,00 e R$ 80.000,00.

Entretanto, analisando os documentos presentes nos autos, verifica-se que a Carta Contrato nº 07/2010, assinada entre o município de Serra e Universom Eventos, Locação, Comércio e Serviços Ltda., faz referência apenas a contratação do cantor Sérgio Reis para a realização de show em 02/07/2010, conforme abaixo transcrito: (...).

Além disso, os shows realizados pelo cantor Sérgio Reis nos municípios de Anchieta e Marechal Floriano, citados pela defesa, também foram contratados através de empresas intermediárias, o que é vedado por lei e impossibilita a verificação do valor real do serviço. Assim, os valores de R$ 75.000,00 e R$ 80.000,00 não servem de parâmetro.

Nesses termos, considerando a descrição da Carta Contrato nº 07/2010 e a contratação realizada pela Prefeitura Municipal de Mimoso do Sul, não havendo nos autos outras provas que justifiquem o pagamento a maior, no valor de R$ 19.100,00, opina-se pela manutenção do ressarcimento.

Quanto à contratação de Rayssa e Ravel (Processo 42.719/2010), para a realização de show no dia 01/07/2010, a equipe de auditoria considerou que a pagamento de R$ 17.000,00 foi exorbitante quando comparado a contratação efetivada pela Prefeitura Municipal de Guaçuí, que pagou pelo mesmo show o valor de R$ 10.000,00, ainda que realizado através de empresa intermediária. (...).

Entretanto, conforme os argumentos da defesa, não foram apresentadas justificativas para o pagamento de R$ 17.000,00 pelo município de Serra, dois meses antes da apresentação de Rayssa e Ravel no município de Guaçuí, que contratou a dupla pelo valor de R$ 10.000,00.

Com relação ao argumento da defesa, de que o município de Guarapari teria contratado a mesma dupla pelo valor de R$ 20.000,00, opina-se pelo seu não acolhimento, tendo em vista que a referida contratação também ocorreu por meio de empresário intermediário, fator que eleva os valores das contratações.

Nesses termos, opina-se pela manutenção do ressarcimento ao erário no valor de R$ 7.000,00.

Por fim, quanto à contratação de show da cantora Bruna Karla (Processo 42.719/2010), pelo valor de R$ 19.000,00, a equipe de auditoria apontou prejuízo ao erário na ordem de R$ 9.000,00, quando comparada a contratação do mesmo show pelo município de Guarapari, que foi realizado 75 dias após o show realizado na Serra. (...).

Porém, o argumento da defesa de que a cantora Bruna Karla foi contratada durante o exercício de 2010 por valores tão diferentes, tais como R$ 10.000,00, R$ 15.000,00 e R$ 20.000,00, apenas enfatiza que a contratação de shows por meio de empresas intermediárias ocasiona prejuízo ao erário.

Assim, não tendo a defesa apresentado justificativa para o valor contratado, opina-se pela manutenção do ressarcimento de R$ 9.000,00”.

Ou seja, havendo a comprovação de prejuízo a ser ressarcido ao erário, aliado aos elementos colhidos nos autos, deixando claro, de forma demasiada, que a inexigibilidade de licitação se deu de maneira ilícita, não se coadunando com os ditames do artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93, pois a contratação (Processo nº 42.719/2010), como dito, se deu com base em uma carta de exclusividade inadequada/fraudulenta, uma vez que os verdadeiros detentores da exclusividade eram outros que não a empresa
UNIVERSOM
, sobressai a responsabilização dos corréus
LEILA DE CÁSSIA BRITO PINTO
e
LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES
, proprietários da referida empresa, quanto à prática do delito previsto no
caput,
do artigo 89, da Lei nº 8.666/93, a partir do permissivo contido no parágrafo único do mesmo artigo, eis que
na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público
.

Em arremate, também colaciono precedente emanado em recentíssima oportunidade, no âmbito deste egrégio Sodalício, que apreciou hipótese que reputo similar a ora em análise, trilhando idêntica conclusão.

Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89,
CAPUT
, DA LEI N.º 8.666/1993. CONSTATAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, o STJ consolidou o entendimento no sentido de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses previstas em lei, é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 2. No caso dos autos, verifica-se que a autoria foi, devidamente, comprovada pelo depoimento, em juízo, do, então, Procurador-Geral do Município, Wagner José Elias Carmo (mídia de fl. 223), confirmando o parecer, constante às fls. 12-18, opinando pela possibilidade da contratação por inexigibilidade de contratação, amparada no art. 25, inciso III, da Lei n.º 8.666/63, desde que observadas as exigências, e relatando que, à época dos fatos, solicitava cautela nas contratações, firmadas pelo Administrador Público, tanto em relação ao preço, quanto no tocante a sua formalização, isto é, se realizadas, diretamente, com o artista ou por meio de empresário exclusivo. 3. Ademais, consta nos autos, cópia das cartas de exclusividade, nas quais o réu é apontado como empresário das bandas “R.E.D” (fl. 29), “André e Daniel e CIA” (fl. 30) e “AUÊ” (fl. 31), por tempo determinado, e, ainda, somente, em localidades específicas, circunstâncias suficientes para configurar o dolo dos agentes e para caracterizar a burla à legislação, na medida em que, a despeito do parecer da procuradoria municipal, salientando as exigências para a contratação artística, por meio de empresário exclusivo, o Gestor Público viabilizou a existência de intermediário, nas contrações celebradas pela Administração Pública. 4. No que se refere ao dano ao erário, às fls. 34-verso, 77 e 110, há documentos, subscritos pelo denunciado, que, à época, atuava como Secretário de Turismo, apresentando justificativas para a contratação das Bandas mencionadas, e que, às fls. 34/35, 69/69-verso e 109/109-verso, constam comprovantes de que o referido acusado emitiu as requisições de compras relativas às contratações em questão, efetuando pagamentos, mediante cheques, à pessoa jurídica “Nelson Produções” (fls. 33-verso, fls. 68-verso e 108-verso). 5. Presentes os requisitos necessários para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93, não há fundamento para acolher as pretensões absolutórias. 6. Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pedido de suspensão da exigibilidade das custas processuais, em razão da hipossuficiência do réu. Precedente do STJ. 7. Recursos desprovidos. (TJES, 2ª Câmara Criminal, ApCrim 0009766-75.2014.8.08.0006, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Sessão de julgamento: 12/04/2024).

À luz do exposto, em parcial consonância com a douta Procuradoria da Justiça, conheço dos recursos interpostos por
LEILA DE CÁSSIA BRITO PINTO
e por
LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES
e a eles
NEGO PROVIMENTO.

Conheço, ainda, da apelação criminal interposta por
OSMAR ALVES NASCIMENTO
e a ela
DOU PROVIMENTO
, para o fim de absolvê-lo das imputações contidas na denúncia (art. 89,
caput,
da Lei nº 8.666/93), reformando, integralmente, a r. sentença em face do referido recorrente.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Acompanho o voto do eminente relator

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Acompanho o voto do relator.

*

vfc*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
LEILA DE CASSIA BRITO PINTO e LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES
, em face do v. acórdão constante no id. 8539804, emanado desta colenda Primeira Câmara Criminal que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação criminal interposto pelos ora embargante e, ainda, deu provimento ao recurso de Osmar Alves Nascimento, para o fim de absolvê-lo das imputações contidas na denúncia (art. 89,
caput
, da Lei nº 8.666/93).

Nas razões recursais (id. 8823574), a defesa aduziu que o v. acórdão conteria os vícios da contradição e da omissão, oportunidade em que pugnou pela absolvição dos recorrentes.

Em linhas gerais, sustentam os embargantes que o
decisum
ostenta contradição interna, “pois a conclusão - manutenção da condenação dos embargantes - não decorre da fundamentação utilizado na decisão (reconhecimento da inexistência do efetivo dano ao erário público)”.

Além disso, no tocante à omissão, afirma que houve violação ao disposto no artigo 29, do Código Penal, eis que o crime então tipificado no art. 89, da Lei nº 8.666/93, classificado como crime próprio, embora permita a coautoria de particulares com o funcionário público, “jamais seria típica conduta, com base no
caput
deste artigo sem a presença de um funcionário público”.

Pois bem. Sabe-se que o fundamento de validade para os aclaratórios se extrai do art. 619, do Código de Processo Penal, de onde se concebe que em face dos acórdãos proferidos poderão ser opostos embargos de declaração quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Nessa linha, o manejo do voto de relatoria proferido e, consequentemente, do v. acórdão embargado, demonstram,
concessa maxima venia
, a inexistência dos requisitos arguidos pela defesa, já que o mencionado aresto foi fruto de suficiente e motivada apreciação das teses jurídicas trazidas para os autos, tendo os embargantes a evidente intenção de rediscutir o mérito da presente demanda.

In casu,
o v. acórdão impugnado, em verdade, não deixou de se manifestar sobre a matéria alegada no presente recurso. Ao contrário disso, enfrentou os temas de modo individualizado e coerente, com base em entendimento jurisprudencial amplamente aceito. Ocorre que, alcançou conclusão diversa da esperada pelos ora embargantes, o que parece ser o motivo de sua irresignação, razão pela qual nada há para ser esclarecido.

Em verdade, restou evidenciado desde a prolação da r. sentença que “a dispensa da licitação foi feita de maneira ilícita, vez que não houve levantamento do preço praticado no mercado,
bem como a contratação foi feita com base em uma carta de exclusividade inadequada, vez que os verdadeiros detentores da exclusividade eram outros que não a empresa Universom”, sociedade empresária cujos embargantes eram proprietários à época dos fatos
.

No ponto, destaco que o voto de relatoria tratou detidamente da exata participação de cada um dos acusados, sendo que, diferente dos ora embargantes, a conduta de Osmar Alves Nascimento restou circunscrita exclusivamente ao show da Banda Calcinha Preta, que o próprio Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo concluiu que não houve lesão ao erário, na medida em que tal contratação foi feita à época do Carnaval. Confira-se:

“
Já a douta Defensoria Pública Estadual, ao prestar assistência a LEILA DE CÁSSIA BRITO PINTO e LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES, pugnou, de igual modo, pela absolvição dos apelantes, a partir do reconhecimento da atipicidade da conduta imputada aos recorrentes (art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93), eis que “não há que se questionar a carta de exclusividade, tendo em vista que tal documento (expedido pelo artista e seu empresário), isenta o empresário e o artista de qualquer ‘vontade’. Com a venda desta carta, a data passa a pertencer ao comprador, independente da vontade de ambos, podendo o comprador dispor como quiser. Isto posto, se a Secretaria decidisse contratar os shows com o empresário direto dos artistas, não conseguiria, mesmo que o empresário e/ou artista quisesse, pois tal data era exclusiva dos acusados LUIZ e LEILA
”.

Nesse passo, quanto ao crime previsto no artigo 89,
caput,
da Lei nº 8.666/93, o entendimento jurisprudencial caminha no sentido de que é necessária a demonstração do dolo específico no cometimento do dano, de modo a evidenciar que os réus agiram intencionalmente a lesionar os cofres públicos, e da efetiva comprovação de prejuízo ao erário, ao ter dispensado e inexigido licitações, deixando também de observar as formalidades exigidas para a dispensa de inexigibilidade, porquanto poderiam violar a competitividade entre potenciais prestadores de serviços e a igualdade de concorrência. Nesse sentido: (...).

No ponto, importante mencionar que desde a prolação da r. sentença, a suposta conduta delituosa praticada por OSMAR ALVES NASCIMENTO restou circunscrita ao processo licitatório relativo à contratação da Banda Calcinha Preta (Processo nº 5.426/2010)
, na medida em que:

“O processo nº 5.426/2010 deu azo ao Contrato nº 61/2010 – acostado às fls. 181/185, cuja ementa apresenta o seguinte teor:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA REALIZAÇÃO DE SHOW MUSICAL COM A BANDA CALCINHA PRETA. QUE ENTRE SI CELEBRAM O MUNICÍPIO DE SERRA E A EMPRESA UNIVERSOM – EVENTOS, LOCAÇÃO, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.

Do preâmbulo do referido contrato, infere-se que o Município da Serra fora representado pelo ‘Sr. Osmar Alves Nascimento, Secretário Municipal de Turismo, Cultura, Esporte e Lazer’.

O Contrato nº 007/2010 (fls. 235/236), resultante do processo de inexigibilidade de licitação nº 47.719/2010, consignou como parte do negócio jurídico, na qualidade de contratante, o Município da Serra, “sob a responsabilidade da Secretaria Municipal de Turismo, Cultura, Esporte e Lazer”. Na ocasião, o representante legal do Município foi o Sr. Severino Alves da Silva Filho.

Ambos os contratos foram firmados em 2010, ano em que, na Administração do então Prefeito Antônio Sérgio Alves Vidigal, o órgão público denominado Secretaria do Turismo – SETUR – era representado pelo primeiro acusado. (...).

O órgão acusatório se desincumbiu do ônus probatório, de forma necessária e suficiente, não tendo logrado demonstrar, de modo conclusivo, a autoria do acusado em relação aos fatos referentes às contratações materializadas no Contrato nº 007/2010, resultante do processo administrativo nº 47.719/2010.

Segura de que a mera posição de um agente na escala hierárquica não é apta a demonstrar ou reforçar o dolo da conduta, e não sendo permitido condenar um agente com base em conjecturas, assiste razão a defesa no tocante à delimitação da responsabilização do primeiro réu aos fatos referentes às circunstâncias concernentes ao processo nº 5.426/2010”.

Sob tal perspectiva, qual seja, a da vinculação exclusiva de OSMAR ALVES NASCIMENTO aos fatos decorrentes da contratação da Banda Calcinha Preta, bem como a partir da documentação por ele acostada, qual seja, Instrução Técnica Conclusiva nº 01015/2019-1, relativa aos Processos nº 01277/2011-7, nº 08728/2010-1 (fls. 860/896), ressoa inegável que o ora apelante teve suas contas julgadas regulares pela Corte de Contas, circunstância que, a um só tempo, afastam a demonstração do dolo específico no cometimento do dano, e a existência de prejuízo ao erário, sendo de rigor viabilizar a absolvição do ora recorrente
.

A propósito, colaciono excertos da manifestação da equipe de auditoria do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, que sugeriu, e foi acompanhada integralmente pelos eminentes Conselheiros (Acórdão nº 01096/2019-1), bem como pelo Ministério Público de Contas, o seguinte:

“
A equipe de auditoria apontou como irregular a contratação de shows musicais, por valor acima do praticado no mercado, em razão da inobservância da legislação, que determina que a contratação de artistas deve ser realizada de forma direta ou por meio de empresário exclusivo
.

Em relação à contratação da Banda Calcinha Preta (Processo 5.426/2010), a equipe de auditoria apontou prejuízo ao erário municipal, no valor de R$ 8.500,00, ao comparar a contratação realizada pela Prefeitura Municipal de Serra (R$ 125.000,00) com a contratação da mesma banda pela Prefeitura Municipal de Santa Maria de Jetibá (R$ 116.500,00).

Em defesa aos valores pagos, alegou-se que os contratos não devem ser comparados, pois a apresentação realizada no município de Serra ocorreu durante o carnaval de 2010, e que em Santa Maria de Jetibá a apresentação se deu em julho, fato que altera o valor dos contratos.

Analisando as contratações, destaca-se como observação que o município de Santa Maria de Jetibá também contratou a banda por meio de empresa intermediária, pelo valor de R$ 116.000,00, fato que impede a verificação do valor real do show.

Assim, a diferença contratual apontada pela equipe de auditoria (R$ 8.500,00) não representa a diferença entre contratação direta e contratação por intermediário.
Por outro lado, a justificativa apresentada pela defesa de que os shows foram realizados em períodos diferentes do ano, sendo que a contratação realizada pelo município de Serra ocorreu no período do carnaval, justifica a variação de valor apontada entre os dois contratos equiparados
.

Assim, tendo em vista a ausência de contrato realizado diretamente com a artista, opina-se pelo afastamento do ressarcimento, em razão da ausência de parâmetros nos autos”.

Desse modo, a justificativa apresentada pela defesa, no sentido de que os shows foram realizados em momentos diferentes do ano, sendo que a contratação realizada pelo município de Serra ocorreu no período do carnaval, a meu sentir, revela-se apta a justificar a variação de valor apontada entre os dois contratos equiparados, afastando, como dito, o dolo específico em causar dano ao erário e, via de consequência, permitir a absolvição de OSMAR ALVES NASCIMENTO, quanto ao crime previsto no artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/1993.

Por outro lado, entendo que a autoria e materialidade do delito praticado pelos demais recorrentes, quais sejam, LEILA DE CASSIA BRITO PINTO e LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES, restaram sobejamente demonstradas
.

Isso porque, a contratação feita em benefício dos réus Leila de Cássia e Luiz Cláudio se deu com base em uma carta de exclusividade falsa, vez que os verdadeiros detentores de tal direito de exclusividade eram outros que não a empresa Universom, de propriedade dos réus Leila de Cássia e Luiz Cláudio, ardil que evidencia também o dolo de agir, e agir em dano ao erário, e que também afasta a incidência do artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93, postulado pela defesa, vez que os acusados não cumpriam os requisitos para tanto, uma vez que não eram empresários exclusivos dos artistas contratados, que não foram contratados diretamente, mas por intermédio da empresa Universom (de propriedade dos réus), conforme restou demonstrado
.

Como forma de evidenciar o que estou a sustentar, reproduzo excertos do judicioso parecer ministerial, formulados a partir do teor da r. sentença condenatória. Confira-se:

“Contrapondo-se ao alegado, constam elementos demonstradores da materialidade dos fatos, consubstanciados no Pedido de autorização de Despesas 057/10 (fls. 165/189), Carta Contrato 007/2010 (fls. 235/237) e Relatório de Auditoria elaborado pela 6ª Controladoria Técnica do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo – TCE/ES (fls. 92/98).

Já a autoria delitiva restou delineada através do depoimento prestado em juízo pelo servidor do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, Weliton Rodrigues Almeida, que narrou à fl. 632 que:

“[...] QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE reconhece o(a) Acusado(a) aqui presente; QUE estes mesmos fatos estão arrolados em um processo administrativo no TC, que resultou em uma auditoria ordinária, que foi feita no executivo municipal da Serra, concluindo um relatório; QUE há um item sobre “dispensas e inexigibilidades” no qual se verificou os fatos que estão sendo tratados nesta ação; QUE as contratações não poderiam ser feitas da forma como foram feitas, eis que foram levantados indícios de irregularidades, como a ausência de justificação de preços, eis que a contratação direta deveria ter sido justificada e em patamar de valor de mercado; QUE a equipe entendeu que essa justificativa não ocorreu no caso; QUE além disso, verificou-se que a contratação foi feita por meio de um intermediário que apresentou à época uma carta de exclusividade que a equipe entendeu que não estava adequada, pois a contratação direta deve ser feita diretamente com o artista ou seu empresário exclusivo, o que não ocorreu no caso; QUE a carta de exclusividade era específica para o dia do evento, no entanto deve haver a contratação com o artista ou seu empresário direto; QUE apurou-se que a contratação por meio do intermediário resultou em um sobrepreço, atentando contra o princípio da economicidade; QUE o Acusado Osmar era Secretário Municipal de Turismo; QUE os acusados Luiz Carlos e Leila eram sócios da empresa intermediária que fez a contratação; QUE não chegou a prestar declarações em senda policial à época dos fatos [...] QUE uma das irregularidades era a ausência de justificativa e o sobrepreço; QUE não foi o depoente quem apurou a existência de sobrepreço e a ausência de justificativa, sendo que o depoente apenas fez parte da equipe que apurou isso. [...]”.

Reforçando tal conclusão, mais uma vez colaciono trechos da manifestação da equipe de auditoria do Tribunal de Contas, pela manutenção do ressarcimento e das respectivas responsabilidades dos corréus, em relação aos shows de Sérgio Reis e Filhos, Rayssa e Ravel, e, ainda, de Bruna Karla, todos relacionados ao Processo nº 42.719/2010
. Senão, vejamos:

Quanto à contratação do show do cantor Sérgio Reis (Processo 42.719/2010), pelo valor de R$ 78.000,00, a equipe de auditoria apontou prejuízo ao erário no valor de R$ 19.100.00, quando comparada a contratação realizada pela Prefeitura Municipal de Mimoso do Sul, no valor de R$ 58.900,00, através de empresário exclusivo.

Em relação a diferença apontada de R$ 19.100,00, a defesa alegou que se trataram de shows diversos, tendo em vista que o show contratado pelo município de Serra era denominado Sérgio Reis e Filhos, justificando o valor cobrado a maior.

Declarou ainda que municípios do Espirito Santo também contrataram show do cantor Sérgio Reis por valores como R$ 75.000,00 e R$ 80.000,00.

Entretanto, analisando os documentos presentes nos autos, verifica-se que a Carta Contrato nº 07/2010, assinada entre o município de Serra e Universom Eventos, Locação, Comércio e Serviços Ltda., faz referência apenas a contratação do cantor Sérgio Reis para a realização de show em 02/07/2010, conforme abaixo transcrito
: (...).

Além disso, os shows realizados pelo cantor Sérgio Reis nos municípios de Anchieta e Marechal Floriano, citados pela defesa, também foram contratados através de empresas intermediárias, o que é vedado por lei e impossibilita a verificação do valor real do serviço
. Assim, os valores de R$ 75.000,00 e R$ 80.000,00 não servem de parâmetro.

Nesses termos, considerando a descrição da Carta Contrato nº 07/2010 e a contratação realizada pela Prefeitura Municipal de Mimoso do Sul, não havendo nos autos outras provas que justifiquem o pagamento a maior, no valor de R$ 19.100,00, opina-se pela manutenção do ressarcimento
.

Quanto à contratação de Rayssa e Ravel (Processo 42.719/2010), para a realização de show no dia 01/07/2010, a equipe de auditoria considerou que a pagamento de R$ 17.000,00 foi exorbitante quando comparado a contratação efetivada pela Prefeitura Municipal de Guaçuí, que pagou pelo mesmo show o valor de R$ 10.000,00, ainda que realizado através de empresa intermediária. (...).

Entretanto, conforme os argumentos da defesa, não foram apresentadas justificativas para o pagamento de R$ 17.000,00 pelo município de Serra, dois meses antes da apresentação de Rayssa e Ravel no município de Guaçuí, que contratou a dupla pelo valor de R$ 10.000,00.

Com relação ao argumento da defesa, de que o município de Guarapari teria contratado a mesma dupla pelo valor de R$ 20.000,00, opina-se pelo seu não acolhimento, tendo em vista que a referida contratação também ocorreu por meio de empresário intermediário, fator que eleva os valores das contratações.

Nesses termos, opina-se pela manutenção do ressarcimento ao erário no valor de R$ 7.000,00
.

Por fim, quanto à contratação de show da cantora Bruna Karla (Processo 42.719/2010), pelo valor de R$ 19.000,00, a equipe de auditoria apontou prejuízo ao erário na ordem de R$ 9.000,00, quando comparada a contratação do mesmo show pelo município de Guarapari, que foi realizado 75 dias após o show realizado na Serra. (...).

Porém, o argumento da defesa de que a cantora Bruna Karla foi contratada durante o exercício de 2010 por valores tão diferentes, tais como R$ 10.000,00, R$ 15.000,00 e R$ 20.000,00, apenas enfatiza que a contratação de shows por meio de empresas intermediárias ocasiona prejuízo ao erário.

Assim, não tendo a defesa apresentado justificativa para o valor contratado, opina-se pela manutenção do ressarcimento de R$ 9.000,00
”.

Ou seja, havendo a comprovação de prejuízo a ser ressarcido ao erário, aliado aos elementos colhidos nos autos, deixando claro, de forma demasiada, que a inexigibilidade de licitação se deu de maneira ilícita, não se coadunando com os ditames do artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93, pois a contratação (Processo nº 42.719/2010), como dito, se deu com base em uma carta de exclusividade inadequada/fraudulenta, uma vez que os verdadeiros detentores da exclusividade eram outros que não a empresa UNIVERSOM, sobressai a responsabilização dos corréus LEILA DE CÁSSIA BRITO PINTO e LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES, proprietários da referida empresa, quanto à prática do delito previsto no caput, do artigo 89, da Lei nº 8.666/93, a partir do permissivo contido no parágrafo único do mesmo artigo, eis que na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal
, para
celebrar contrato com o Poder Público
.

Em arremate, também colaciono precedente emanado em recentíssima oportunidade, no âmbito deste egrégio Sodalício, que apreciou hipótese que reputo similar a ora em análise, trilhando idêntica conclusão. Confira-se: (...).

À luz do exposto, em parcial consonância com a douta Procuradoria da Justiça, conheço dos recursos interpostos por LEILA DE CÁSSIA BRITO PINTO e por LUIZ CLÁUDIO DOS REIS ALVES e a eles NEGO PROVIMENTO
.

Conheço, ainda, da apelação criminal interposta por OSMAR ALVES NASCIMENTO e a ela DOU PROVIMENTO, para o fim de absolvê-lo das imputações contidas na denúncia (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93), reformando, integralmente, a r. sentença em face do referido recorrente.

É como voto.”.

Ou seja, nos termos do judicioso parecer ministerial, certo é que “da análise do voto proferido pelo eminente Desembargador Relator no ID 8539804, seguido à unanimidade pelos demais conceituados Julgadores, verifica-se que todos os pontos acima questionados foram devidamente apreciados e refutados”.

Assim, conforme pacificado na doutrina e na jurisprudência, a via recursal dos embargos de declaração - especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização - não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cujo acórdão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou de contradição.

Desse modo, é inviável a utilização dos embargos de declaração para revisão das teses jurídicas adotadas no julgamento do recurso, com a alteração do conteúdo da decisão objurgada, para que o resultado se volte aos interesses do embargante. Nesse sentido:

1. Não houve contradição dos julgadores no caso em tela.
A questão do embargante concordar ou não com o contra-argumento, não anula o fato da decisão ter examinado e rebatido a alegação defensiva com argumentos coerentes entre si. O presente recurso se apresenta com finalidade diversa da tipificada pelo legislador. O texto do voto seguido por unanimidade é translúcido ao repelir as teses defensivas, não merecendo prosperar a alegação de contradição dos desembargadores julgadores.
3. Recurso de embargos de declaração na apelação criminal julgado improcedente. (TJES; EDcl-AP 0014381-26.2011.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022).

(...). II -
Mostra-se evidente a busca indevida de efeitos infringentes, em virtude da irresignação decorrente do resultado do julgamento que desproveu o agravo regimental pois, na espécie, à conta de omissão no decisum, pretende o embargante a rediscussão de matéria já apreciada.
Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-AREsp 1.815.492; Proc. 2021/0012879-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/06/2022; DJE 23/06/2022).

(...). 1 - Não se prestam os Embargos de Declaração a rediscutir o julgado, em razão dos seus rígidos contornos processuais, delimitados pelo artigo 619 do CPP. Precedentes do STF e STJ. Recurso Improvido. (TJES; EDcl-AP 0012780-77.2013.8.08.0014; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 25/05/2022; DJES 06/06/2022).

Por fim, importante destacar que “mesmo para fim de prequestionamento, os embargos de declaração só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre na hipótese dos autos. Precedentes TJES. (TJES; EDcl-AP-REEX 0115204-77.2011.8.08.0012; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva; Julg. 16/10/2023; DJES 05/12/2023)”.

À luz do exposto, ante a ausência dos pressupostos delineados no permissivo processual pertinente e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo-se
in totum
os fundamentos do v. acórdão embargado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)