Tribunal: TJES
Processo: 0000353-22.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO SE REVELA ÍNFIMA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ADOÇÃO DE ALGUMA FRAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ATENUANTE. DIMINUIÇÃO EM FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O “
juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.” (AgRg no HC n. 812.819/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

2. A apreensão de aproximadamente 100 g (cem gramas) de cocaína não se revela ínfima ou inerente ao tipo penal, justificando a exasperação da pena-base da forma realizada. Precedentes.

3. Não

“
há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo de apenamento, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente.
”(AgRg no HC n. 857.826/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023), e no caso, verifica-se que o aumento realizado pelo Juízo
a quo
se encontra dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência.

4. Diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, houve a redução da pena em 6 (seis) meses, em flagrante descompasso com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que orienta no sentido de que “
o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.”(AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

5. Não houve a necessária justificativa para modulação da fraçao de diminuição diante do reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), de modo que o acusado faz jus à minorante em sua fração máxima (2/3).

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000353-22.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: REGINALDO CARDOSO SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO SE REVELA ÍNFIMA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ADOÇÃO DE ALGUMA FRAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ATENUANTE. DIMINUIÇÃO EM FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O “
juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.” (AgRg no HC n. 812.819/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

2. A apreensão de aproximadamente 100 g (cem gramas) de cocaína não se revela ínfima ou inerente ao tipo penal, justificando a exasperação da pena-base da forma realizada. Precedentes.

3. Não

“
há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo de apenamento, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente.
”(AgRg no HC n. 857.826/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023), e no caso, verifica-se que o aumento realizado pelo Juízo
a quo
se encontra dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência.

4. Diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, houve a redução da pena em 6 (seis) meses, em flagrante descompasso com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que orienta no sentido de que “
o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.”(AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

5. Não houve a necessária justificativa para modulação da fraçao de diminuição diante do reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), de modo que o acusado faz jus à minorante em sua fração máxima (2/3).

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
REGINALDO CARDOSO SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aduz que a pena-base fora exasperada de forma indevida, considerando que a quantidade de drogas apreendida não extrapola o inerente ao tipo penal do tráfico, além de que deveria ter sido aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa.

Aponta, ainda, que houve a incidência da atenuante da confissão espontânea em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem a necessária fundamentação idônea.

Sustenta que deve incidir a fração máxima afeta ao tráfico privilegiado, uma vez que não houve fundamentação para adoção de fração diversa.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena imposta ao acusado.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 7606676), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
REGINALDO CARDOSO SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aduz que a pena-base fora exasperada de forma indevida, considerando que a quantidade de drogas apreendida não extrapola o inerente ao tipo penal do tráfico, além de que deveria ter sido aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa.

Aponta, ainda, que houve a incidência da atenuante da confissão espontânea em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem a necessária fundamentação idônea.

Sustenta que deve incidir a fração máxima afeta ao tráfico privilegiado, uma vez que não houve fundamentação para adoção de fração diversa.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena imposta ao acusado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 26/02/2022, por volta das 19h40, na Rua São Paulo, bairro Soteco, Viana/ES, o denunciado trazia consigo 57 (cinquenta e sete) papelotes de cocaína e 39 (trinta e nove) pedras de crack.

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade do crime imputado ao acusado restou demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante delito, auto de apreensão e laudo químico, enquanto a autoria resta comprovada por meio dos depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência que culminou com a prisão do acusado, além da própria confissão judicial deste.

Em relação a dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
, na primeira fase, desvalorou tão somente a natureza e a quantidade de drogas, fixando a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão.

Sabe-se que o “
juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.” (AgRg no HC n. 812.819/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

A despeito dos argumentos do apelante, entendo que a apreensão de aproximadamente 100 g (cem gramas) de cocaína (p. 161 dos autos digitalizados) não se revela ínfima ou inerente ao tipo penal, justificando a exasperação da pena-base da forma realizada.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ELEVADO POTENCIAL LESIVO E DE ADICÇÃO DAS DROGAS CONFISCADAS. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A quantidade e a variedade das drogas apreendidas são elementos que autorizam o incremento da reprimenda básica na primeira fase do cálculo dosimétrico, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/06.2.
No caso concreto, a apreensão de 23,09g de crack e 57,19g de cocaína justificam a exasperação da pena-base em 1 ano e 100 dias-multa
, patamar ligeiramente menos benéfico ao agravante do que o resultante da fração de 1/6 sobre o mínimo legal, ante o potencial lesivo dos entorpecentes, em respeito à discricionariedade motivada do julgador.3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (STJ – AgRg no AREsp: 2217858 SP 2022/0304807-9, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/05/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/06/2023)

No que se refere à fração de exasperação adotada pelo Sentenciante, rememoro que
NÃO
“
há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo de apenamento, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente.
”(AgRg no HC n. 857.826/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023), e no caso pude verificar que o aumento realizado pelo Juízo
a quo
se encontra dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência.

Na segunda fase, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, houve a redução da pena em 6 (seis) meses, em flagrante descompasso com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que orienta no sentido de que “
o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.”(AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

Assim, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
reconheceu que o réu faz jus à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), contudo, limitou-se a reduzir a pena em 1⁄2, sem apresentar qualquer justificativa para a modulação realizada.

Dessa forma e, ante a inexistência de elementos que me autorizam a realizar um reforço de fundamentação, entendo que o acusado faz jus à minorante em sua fração máxima (2/3), de modo que resta a pena definitiva do acusado fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Considerando que a pena de multa deve observar o sistema trifásico, fixo a reprimenda pecuniária em 170 (cento e setenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Mantido o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 170 (cento e setenta) dias-multa, mantidas as demais disposições da sentença condenatória.

É como voto.