Tribunal: TJES
Processo: 5014849-51.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014849-51.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CLEONICE SILVA FARIA
RECORRIDO: FLASH TURBO TELECOM LTDA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5014849-51.2023.8.08.0012

RECORRENTE: CLEONICE SILVA FARIA

RECORRIDOS (AS): FLASH TURBO TELECOM LTDA

JUIZ SENTENCIANTE: DR. EVANDRO JOSE RAMOS FERREIRA

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO COMPROVADA. RESCISÃO CONTRATUAL POR FALTA DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIZAÇÃO DE MODO PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.
CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

I – RELATÓRIO __________________________________________

Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS movida por CLEONICE SILVA FARIA, ora Recorrente, em face de FLASH TURBO TELECOM LTDA, ora Recorrido.

Em síntese, alega a Autora, ora Recorrente, que possui contrato com a Recorrida FLASH TURBO, de serviços de internet, assinado em dezembro de 2022. No entanto, informa que o primeiro pagamento só foi realizado em fevereiro de 2023, no valor de R$ 128,00 (cento e vinte e oito reais), em razão de dificuldades financeiras e de saúde, tornando-se inadimplente nos meses seguintes.

Ademais, informa que, em março de 2023, os serviços de internet foram suspensos pela Recorrida, mas, mesmo assim, alega que a Ré continuou a emitir faturas de pagamento, o que não concorda. Afirma ainda que a Recorrida enviou notificação de cobrança extrajudicial em 22.05.2023, rescindindo o contrato unilateralmente. Porém, em 23 de junho de 2023, a Recorrida solicitou a renegociação, a fim de dar continuidade à prestação dos serviços. Dessa forma, a Recorrente procurou o PROCON, não obtendo sucesso na demanda. Logo, requer a condenação do Recorrido em relação a suspensão das faturas em aberto, bem como a indenização por danos morais.

A Recorrida compareceu na audiência de conciliação (Id. 8092921), mas não apresentou contestação escrita, Id. 8092922.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (Id. 8092923) a qual transcrevo nos seguintes termos:

(...).

Sob essa perspectiva,
vislumbro que o contrato foi assinado em 31/12/2022 e que o contrato foi efetivamente cancelado pela ré em junho/2023 (Id. 31382576, página 2), motivada pela inadimplência da autora, como ela confirma na inicial
(Id. 31382430).

Assim, inafastável é o reconhecimento de que ela não cumpriu o prazo de fidelização,
ensejando a regularidade da cobrança da multa por quebra contratual, além da regularidade dos débitos em atraso.

No caso em apreço, não há que se falar em ilicitude praticada pela ré e, menos ainda, em qualquer dano a ser reparado.

Dessa forma, a rejeição dos pedidos autorais é medida que se impõe, pois não preenchidos os requisitos para a responsabilidade civil (art. 14 do CDC e arts. 186 e 927 do CC).

Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos autorais. (...).

Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso Inominado (Id. 8092929). Em suas razões, pretende a reforma da r. sentença para julgar procedentes os pedidos autorais.

A Recorrida apresentou contrarrazões (Id. 8093035) em que pugna pela manutenção da r. sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

II – PROJETO DE VOTO ___________________________________

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9.099/95), motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9.099/95).

Em análise às razões recursais, nota-se que as teses lançadas pela Recorrente no que tange a falha no dever de informação e dos ilícitos decorrentes são inéditas nos autos. Isto é, não houve suscitamento delas na inicial, como requer o princípio da impugnação específica e princípio da eventualidade, norteadores do devido processo legal.

Vê-se que as questões suscitadas em grau de recurso constituem inovação na esfera recursal, o que não se mostra possível, posto que não se admite em nosso sistema recursal, ou seja, a arguição de fatos novos não discutidos no primeiro grau e não apreciados na sentença.

Nessas linhas, manifesta-se a jurisprudência:

[...] INOVAÇÃO RECURSAL, EM SEDE DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...]
V. Não cabe ao STJ apreciar, em sede de Recurso Ordinário, questões não articuladas na inicial do mandamus, e, portanto, não debatidas na Instância a quo. Tal prática configura indevida inovação recursal, que não merece ser conhecida, na forma da jurisprudência desta Corte: STJ, RMS 65.812/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/04/2021; EDcl no RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2019; RMS 55.273/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/03/2021. VI. Agravo interno improvido (STJ, AgInt no RMS n. 62.939/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 21/11/2023).

[...] INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL – VÍCIO FORMAL NA CONSTITUIÇÃO DA CDA - INEXISTÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
2. Não é possível inovar em esfera recursal, suscitando matéria não arguida e tampouco debatida em primeiro grau de jurisdição, pena de indevida supressão de instância, assim como de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. [...] (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0020286-41.2014.8.08.0347, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 1ª Câmara Cível, Data: 18/08/2023).

Desta feita,
C
ONHEÇO EM PARTE
o Recurso Inominado interposto,
considerando que a matéria suscitada (violação ao dever de informação) não foi arguida em primeiro grau, sofrendo preclusão consumativa.

Quanto às demais razões recursais,
analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de manutenção da sentença.

No mérito, é clara que a relação de direito material vinculadora das partes, no caso em exame, é de típica relação de consumo, sendo devida a aplicação das disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor.

Assim, a hipossuficiência presumida do consumidor e o domínio da técnica por parte do fornecedor, impõem, ainda, a inversão do ônus da prova, conforme previsto no art. 6º, inc. VIII, do referido diploma.

Tal condição não significa, contudo, que as alegações expostas pela parte autora devem ser prontamente acolhidas, mas apenas que a relação jurídica sob exame será apreciada em conformidade com a legislação consumerista.

Após análise do caso em comento, é fato incontroverso a contratação dos serviços de internet – Id. 8092904 e a rescisão unilateral por falta de pagamento por parte do consumidor – Id. 8092902. Todavia, não há prova quanto a falha na prestação do serviço pela empresa Ré, ora Recorrida, sendo de rigor a aplicação da excludente da responsabilidade na forma do §3º, incisos I do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, destaco:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...) § 3º O fornecedor de serviços
só não será responsabilizado quando provar
:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

Diante disso, não havendo demonstração de ato ilícito por parte da Recorrida, não há que se falar em dano material e moral sofrido pelo consumidor, isto porque, aquele é condição à ocorrência deste, impondo-se, assim, a manutenção da r.sentença quanto à improcedência do pedido inicial.

De outro lado, já fora decidido pelo STJ, que: (...) a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções. (...) (STJ. 1ª Turma. REsp 1445560/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/06/2014).

Contudo, percebendo que as empresas de telecomunicações estavam adotando esta prática, a ANATEL resolveu disciplinar o tema por meio de Resolução, na qual determinou expressamente que
a multa pela quebra do plano de fidelidade pode existir, mas deve ser proporcional ao tempo que faltava para terminar o contrato
.

Segundo a ANATEL via Resolução nº 632/2014:

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O
tempo máximo para o prazo de permanência é de
12 (doze) meses
.

(...).

Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora
pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.

Parágrafo único.
É vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo Consumidor.

Portanto, no caso em espécie a cobrança de multa de fidelização é legalmente possível, devendo ser proporcional ao tempo restante para o término do prazo de permanência. Só não seria devida, caso a
rescisão contratual ocorresse em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da prestadora
de serviços, ora Recorrida,
o que não vislumbro no presente caso, visto que o motivo da rescisão contratual se deu por falta de pagamento (culpa do consumidor).

No que concerne ao pedido de suspensão das faturas em aberto referente ao período em que os serviços de internet estavam suspensos, a parte Autora não se desincumbiu do ônus que lhe competia nos termos do art. 373, I do CPC, não havendo nos autos documentação que comprove e demonstre quais faturas mensais seriam indevidas. Portanto, coaduno com o entendimento do Juiz sentenciante de que é regular a cobrança da multa por quebra contratual, além da regularidade da cobrança dos débitos em atraso até a rescisão unilateral do contrato.

Posto isto, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

III – DISPOSITIVO ___________________________________

Arrimado nas razões ora tecidas,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9.099/95.

CONDENO
o Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, “caput”, da Lei nº 9.099/95, mas deixo suspensa a sua exigibilidade em razão do deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita na forma do art. 56 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 98, § 3º do Código de Processo Civil.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES PARPAIOLA ESTERQUINI

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)