Tribunal: TJES
Processo: 5013070-97.2023.8.08.0000
Classe: Ação Rescisória
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Reexame de Fatos e Provas
Data de julgamento: 2024-10-11

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO INTERNO
NA AÇÃO RESCISÓRIA – PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO QUE INDEFERIU
A
INICIAL – DECISÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DA
CONDENAÇÃO
DE HONORÁRIOS – PARTE INTIMADA APENAS APÓS O INDEFERIMENTO DA INICIAL PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES AO EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A decisão objeto do presente agravo interno indeferiu a inicial pois a ação rescisória foi ajuizada antes do trânsito em julgado, tratando-se de vício insanável em afronta direta ao art. 966, caput do CPC.

2
. Não há que se falar em existência de trânsito em julgado enquanto está pendente de análise o pedido de desistência do único recurso dos autos. Isso porque “se a desistência do recurso necessita do exame pelo Juízo da causa, sendo cabível recurso desse pronunciamento em algumas hipóteses específicas, não se antevê fundamento jurídico a justificar o reconhecimento do trânsito em julgado e, por conseguinte, a fixação do prazo para eventual ação rescisória” e que “ato de desistência do recurso é ato unilateral de disposição de vontade de quem recorreu, surte efeitos imediatos para o desistente dentro do processo e deve ser apreciado pelo Juízo por meio de decisão, a fim de que se faça o controle da sua legalidade no processo; entretanto, a data do seu protocolo não é eficaz para delimitar prazo extraprocessual, como é o prazo para a ação rescisória” (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023).

3
. Quando ocorreu o indeferimento da petição inicial não havia a triangularização da lide, ou seja, foi inferida antes da citação. E, embora tenha, posteriormente determinado a intimação da parte apenas para apresentação das contrarrazões aos embargos de declaração opostos, tal circunstância não enseja arbitramento de honorários. Entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça e do Primeiro Grupo de Câmara Cíveis Reunidas deste e. TJES.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº 5013070-97.2023.8.08.0000

AÇÃO RESCISÓRIA (47)

AUTOR: LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

REQUERIDO: MAURICIO FERREIRA DOS SANTOS e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO INTERNO
NA AÇÃO RESCISÓRIA – PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO QUE INDEFERIU
A
INICIAL – DECISÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DA
CONDENAÇÃO
DE HONORÁRIOS – PARTE INTIMADA APENAS APÓS O INDEFERIMENTO DA INICIAL PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES AO EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A decisão objeto do presente agravo interno indeferiu a inicial pois a ação rescisória foi ajuizada antes do trânsito em julgado, tratando-se de vício insanável em afronta direta ao art. 966, caput do CPC.

2
. Não há que se falar em existência de trânsito em julgado enquanto está pendente de análise o pedido de desistência do único recurso dos autos. Isso porque “se a desistência do recurso necessita do exame pelo Juízo da causa, sendo cabível recurso desse pronunciamento em algumas hipóteses específicas, não se antevê fundamento jurídico a justificar o reconhecimento do trânsito em julgado e, por conseguinte, a fixação do prazo para eventual ação rescisória” e que “ato de desistência do recurso é ato unilateral de disposição de vontade de quem recorreu, surte efeitos imediatos para o desistente dentro do processo e deve ser apreciado pelo Juízo por meio de decisão, a fim de que se faça o controle da sua legalidade no processo; entretanto, a data do seu protocolo não é eficaz para delimitar prazo extraprocessual, como é o prazo para a ação rescisória” (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023).

3
. Quando ocorreu o indeferimento da petição inicial não havia a triangularização da lide, ou seja, foi inferida antes da citação. E, embora tenha, posteriormente determinado a intimação da parte apenas para apresentação das contrarrazões aos embargos de declaração opostos, tal circunstância não enseja arbitramento de honorários. Entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça e do Primeiro Grupo de Câmara Cíveis Reunidas deste e. TJES.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

em face da decisão monocrática de id. 6516557, integrada pelas decisões de embargos de declaração de ids. 6756324 e 7446896 que, nos autos da “ação rescisória” por ela interposta em face de
MAURÍCIO FERREIRA DOS SANTOS E EDUARDO GARCIA JÚNIOR,

indeferiu a inicial e arbitrou honorários sucumbenciais.

Em suas razões (id. 7887859), a recorrente sustenta, em síntese: (i) a possibilidade de emenda da inicial para juntada da certidão de trânsito em julgado da decisão rescindenda, (ii) a ocorrência do trânsito em julgado da ação rescindenda antes do ajuizamento da rescisória em razão da desistência do único recurso pendente, o que implicou no trânsito em julgado da demanda e (iii) subsidiariamente, o afastamento dos honorários de sucumbência em favor dos patronos do requerido, pois a inicial foi indeferida antes da citação.

Com base nestes argumentos requereu o juízo de retratação a fim de se admitir o processamento da ação rescisória e, desta forma, apreciar o pedido de tutela provisória a fim de “suspender os efeitos do acórdão rescindendo, em especial dos cumprimentos de sentença de n. 5027998-78.2023.8.08.0024 e 5025931-92.2023.8.08.0024 e, subsidiariamente, limitar a execução aos valores atualizados pela Taxa Selic” (id. 7887859). Caso não seja esse o entendimento, pugna pela reforma da decisão agravada determinando o regular processamento da ação rescisória e, subsidiariamente, o afastamento dos honorários advocatícios arbitrados em face dos advogados dos requeridos.

Contrarrazões no id. 7993284 pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 03/06/2024

AGRAVO INTERNO CÍVEL AR. Nº 5013070-97.2023.8.08.0000

AUTOR: LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

REQDO.: EDUARDO GARCIA JÚNIOR

MAURÍCIO FERREIRA DOS SANTOS

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

em face da decisão monocrática de id. 6516557, integrada pelas decisões de embargos de declaração de ids. 6756324 e 7446896 que, nos autos da “ação rescisória” por ela interposta em face de
MAURÍCIO FERREIRA DOS SANTOS E EDUARDO GARCIA JÚNIOR,

indeferiu a inicial e arbitrou honorários sucumbenciais.

Em suas razões (id. 7887859), a recorrente sustenta, em síntese: (i) a possibilidade de emenda da inicial para juntada da certidão de trânsito em julgado da decisão rescindenda, (ii) a ocorrência do trânsito em julgado da ação rescindenda antes do ajuizamento da rescisória em razão da desistência do único recurso pendente, o que implicou no trânsito em julgado da demanda e (iii) subsidiariamente, o afastamento dos honorários de sucumbência em favor dos patronos do requerido, pois a inicial foi indeferida antes da citação.

Com base nestes argumentos requereu o juízo de retratação a fim de se admitir o processamento da ação rescisória e, desta forma, apreciar o pedido de tutela provisória a fim de “suspender os efeitos do acórdão rescindendo, em especial dos cumprimentos de sentença de n. 5027998-78.2023.8.08.0024 e 5025931-92.2023.8.08.0024 e, subsidiariamente, limitar a execução aos valores atualizados pela Taxa Selic” (id. 7887859). Caso não seja esse o entendimento, pugna pela reforma da decisão agravada determinando o regular processamento da ação rescisória e, subsidiariamente, o afastamento dos honorários advocatícios arbitrados em face dos advogados dos requeridos.

Contrarrazões no id. 7993284 pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Doutor Thiago, com a palavra pelo prazo regimental.

*

O SR. ADVOGADO THIAGO FERREIRA SIQUEIRA:-

Bom, muitíssimo boa tarde a todos!

Antes de mais nada, gostaria de cumprimentar os eminentes membros deste Egrégio Colegiado, a ilustre Procuradora de Justiça, colegas advogados, partes, serventuários e demais presentes.

Excelências, eu represento, em resumo, os interesses da parte agravante, LCA Empreendimentos, que também é autora da ação rescisória de onde se originou este agravo interno, proposta contra o Senhor Maurício Ferreira dos Santos, contra um acórdão da Egrégia Quarta Câmara Cível.

Esse agravo interno que este Egrégio Colegiado julga neste momento foi interposto contra uma decisão monocrática proferida pelo Eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, decisão esta que, em resumo, indeferiu a petição inicial da ação rescisória que havíamos proposto e condenou a minha constituinte, a LCA Empreendimentos, ao pagamento dos honorários de sucumbência.

O que eu pretendo e gostaria de demonstrar nesta oportunidade, Excelências, é que com as devidas vênias ao culto Desembargador Relator, quer me parecer que o caso mereceria uma solução diferente daquela que vem sendo dada até o presente momento.

A discussão, em resumo, como logo mais eu vou expor, trata da possibilidade ou não de emenda da petição inicial de uma ação rescisória para a juntada de um documento que não havia sido juntado quando da sua propositura. Qual que é o caso aqui, Excelências?

A decisão monocrática do Eminente Desembargador Júlio, em resumo, indeferiu a minha inicial porque não foi juntada, à pedição inicial, a certidão de trânsito em julgado do acórdão rescindendo. Então, propusemos a ação, não juntamos a certidão de trânsito, e isso levou ao indeferimento da inicial. Por que, Excelências, não juntamos a certidão de trânsito em julgado? Por que esquecemos? Não, claro que não. Porque quando da propositura, certidão de trânsito não havia. Já tinha ocorrido o trânsito em julgado, mas a certidão de trânsito, que é meramente declaratória, não havia ainda, não tinha sido expedida. Então, por que propusemos a ação antes da existência da certidão de trânsito em julgado? Qual é a história aqui, Excelências?

Foi proferido um acórdão, contrário aos interesses da minha constituinte, pela Egrégia Quarta Câmara Cível; contra esse acórdão nós interpusemos um recurso especial, inadmitido; interpusemos agravo em recurso especial. Quando estava pendente de julgamento o agravo em recurso especial, a parte contrária propõe contra o meu constituinte um cumprimento provisório de sentença.

Como na nossa avaliação, a chance de êxito no agravo em recurso especial não era tão elevada, qual foi a nossa orientação, qual foi a estratégia adotada?

Apresentamos um pedido de desistência do agravo em recurso especial e propusemos a ação rescisória juntando à inicial o protocolo, a comprovação do pedido de desistência. Por que isso, Excelências? Porque tínhamos urgência. Haveria um tempo necessário até a declaração da desistência e expedição da certidão de trânsito, porque tínhamos urgência, e porque a doutrina unânime e boa parte da jurisprudência dizem que, havendo desistência do recurso, este é um ato unilateral, não depende de concordância da parte contrária, não depende de homologação, isso provoca de imediato, diferentemente da desistência de ação, a desistência do recurso provoca de imediato o trânsito em julgado da decisão recorrida.

Na doutrina, não há divergência quanto a isso. Na jurisprudência, há julgados em um sentido ou em outro. Então, propusemos a rescisória juntando o protocolo do pedido de desistência.

Proposta a rescisória, o Eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, ao receber a nossa inicial, profere uma decisão que, de plano, imediatamente, indeferiu a nossa petição inicial, porque entendeu Sua Excelência que faltou juntada de documento obrigatório.

Quer nos parece que a decisão poderia ter sido outra, talvez nos intimado para emendar a inicial, mas não, o relator indefere a inicial de plano.

Ao invés, Excelência, de ficar discutindo esse ponto, que pode haver uma divergência sobre se a desistência bastaria ou não, em vez de ficar discutindo esse ponto, o que fizemos, então? Corremos atrás da certidão de trânsito julgado.

Obtivemos a certidão de trânsito julgado, opusemos embargos de declaração, então, juntamos a certidão. E com isso, vício, se havia, na minha visão não havia, na nossa visão não havia, mas vício, se havia, estava suprido, então.

O Eminente Relator, diante dos embargos de declaração, cita a parte contrária para contra-arrazoar. E, ao julgar os embargos de declaração, nega provimento ao nosso embargos de declaração, sob o fundamento de que, em ação rescisória, não se admite a emenda para a juntada de certidão desse trânsito em injulgado. E, de fato, há um julgado do STJ nesse sentido.

A parte contrária opõe embargos de declaração, visando à condenação do meu constituinte a honorários de sucumbência, obtém êxito, meu cliente é condenado a pagar 10% de sucumbência. Então nós apresentamos agravo interno, que agora é julgado por este Egrégio Colegiado.

Excelências, quais são as razões para o provimento desse agravo interno? Eu poderia explorar outras razões, mas eu vou, nesse momento, focar em uma só, que me parece mais simplória e até diria trivial.

O Eminente Relator se baseia, sim, num julgado do STJ, que diz que, em rescisória, não se admite juntada de certidão de trânsito em julgado após a propositura, por meio de emenda. Esse julgado existe. Esse julgado é um agravo regimental no Recurso Especial número 1574962, e a data desse julgado é dia 05 de abril de 2016. Nós tínhamos menos de 20 (vinte) dias da vigência do Código de 2015.

Esse julgado analisa uma rescisória proposta no Código de 73. E com a devida vênia, Excelências, ao STJ, ao culto Desembargador Relator, se esse julgado, a meu ver, a nosso ver, estava equivocado para a vigência do Código de 73, a doutrina já diria isso, sem dúvida alguma, ele, com a devida vênia, não parece fazer sentido no atual sistema processual. E por que isso, Excelências?

Como todos nós estamos cansados de ouvir, o Código de Processo Civil atual privilegia, ele tem uma perspectiva muito diferente de privilegiar sempre que possível o julgamento de mérito.

Fala-se, em princípio, da primazia, do julgamento do mérito e coisas que tais, princípio esse que a gente pode estar em uma série de dispositivos legais.

Posso mencionar o artigo 6º do CPC, que fala que todos os sujeitos do processo devem cooperar para obter decisão de mérito justa e efetiva.

Artigo 139, inciso IX do CPC, que diz que o juiz deve determinar o suprimento de pressupostos processuais e o sanamento de outros vícios processuais.

O artigo 317, que diz que antes de proferir decisão sem resolução do mérito, o juiz deverá, não é um poderá, deverá conceder à parte a oportunidade para, se possível, corrigir o vício. Então o Código atual, claramente, privilegia, aponta na direção de que sempre que possível devem ser supridos vícios processuais em prol do julgamento do mérito. Mas não é só o Código quem diz isso.

O Superior Tribunal de Justiça, Excelências, que, sim, tem aquele julgado de abril de 2016, ele julga, como este Egrégio Tribunal, ações rescisórias por sua competência originária.

É diuturno na jurisprudência do STJ, diuturno, que ministros relatores, ao receberem rescisórias em que falta certidão de trânsito em julgado, o que eles fazem? Intimam a parte para suprir o vício.

Nas nossas razões de agravo interno, eu coloquei talvez uma dezena de julgados nesse sentido.

Posso mencionar aqui um julgado da Ministra Assusete Magalhães, ao julgar a Rescisória 7122, de 04 de agosto de 2023, diz: desse modo, com base no artigo 321 do CPC, intime-se a parte autora para que, no prazo de 15 dias, emende a inicial, etc. e junte a competente certidão de trânsito em julgado.

Uma outra rescisória, essa é bastante interessante, de novembro de 2023, relatou o Ministro João Otávio de Noronha, a Rescisória 6608. Nesse caso aqui, o requerido havia alegado a inexistência de certidão de trânsito.

Diz o Ministro Relator: apenas para reforçar, o autor juntou a sua réplica (até depois da contestação, que não era nem o nosso caso), o autor juntou a sua réplica, os documentos tidos pela parte ré, como imprescindíveis, com a primazia do mérito, pilar do CPC de 2015, irrelevante o aparente vício equivocado. Então, o STJ disse que esse vício é irrelevante, caso tenha sido suprido, como foi o nosso caso. Eu poderia ir além e citar outros julgados do STJ, mas não pretendo cansá-los com isso, Excelências.

Posso mencionar um julgado deste Egrégio Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, que diz o seguinte (olha, agravo o regimental na ação rescisória número 002662553, Relatoria do Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho, julgado em março de 2017): o artigo 321 do CPC, do Código de Processo Civil, em vigor, a exemplo do artigo 284 do diploma anterior, determina a emenda da petição inicial quando esta não preencheu os requisitos formais. E, no caso, qual era o requisito? Ausência de documento indispensável à propositura da demanda, certidão de trânsito em injulgado, ordem de emenda à inicial.

Este Egrégio Colegiado também já decidiu nesse sentido. Então, parece que a gente demonstrou que a legislação aponta para a possibilidade de emenda da inicial nesse caso. A jurisprudência aponta. E o que diz a doutrina, Excelências? Na doutrina não nos parece que haja divergência.

Com a devida vênia, este não é um daqueles pontos vários, tormentosos na doutrina.

Os doutrinadores, processualistas de um modo geral, todos admitem a emenda da petição inicial, porque ação rescisória nada mais é do que uma demanda, do que uma ação.

Havendo um vício formal, e no nosso caso, data vênia, não havia, havendo um vício formal, é direito da parte suprir esse defeito.

Menciono, por exemplo, o Professor Araken de Assis, num livro específico de ação rescisória bastante recente: a certidão de trânsito em julgado, como assentado, constitui documento indispensável à propositura da rescisória. Eventual falta desta prova atrairá, nada obstante, a incidência do artigo 321, razão pela qual o relator não poderá indeferir a inicial antes de possibilitar ao autor o suprimento da falta. Eu poderia mencionar, por exemplo, a Professora Tereza Arruda Alvim, livro específico de rescisória, Professor Fredie Didier Júnior: a cópia da decisão rescindenda e a certidão de seu trânsito em julgado são documentos indispensáveis à propositura da rescisória.

A ausência de alguma dessas cópias acarreta a inadmissibilidade da demanda, sendo imprescindível, contudo, que o relator, antes de indeferir a petição inicial, determine a intimação da parte autora para que faça juntar aos autos as cópias faltantes.

Poderia mencionar o Professor Humberto Theodoro Júnior, o Professor José Manuel de Arruda Alvim Neto, o Professor Cássio Carpinella Bueno, o Professor Luiz Guilherme Marinoni, o Professor Nelson Nery Júnior, enfim, a doutrina como um todo não nos parece que divirja nesse ponto.

Para encerrar, Excelências, talvez os senhores estejam pensando: olha, se a extinção foi sem resolução do mérito, por que então o autor não propõe uma nova rescisória? Ele poderia fazer isso. Poderíamos, de fato, fazer isso. Só que, em razão dessa decisão, que quer nos parecer não aponta para o melhor caminho, nesse caso, nossa constituinte está sofrendo um prejuízo bastante alto. Que prejuízo é esse?

Foi condenado a pagar sucumbência, 10% (dez) por cento sobre o valor atualizado da causa.

O valor da causa é R$ 460.000,00 (quatrocentos e sessenta mil reais). Então, R$ 46.000,00 (quarenta e seis mil reais) de sucumbência, custas processuais no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), depósito inicial de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais), que podemos vir a perder caso a unanimidade seja reconhecida a inadmissibilidade dessa rescisória, prejuízo que supera R$ 76.000,00 (setenta e seis mil reais). Quer nos parecer, Excelências, em resumo, que não havia vício processual quando da propositura, não havia vício processual quando a propositura, mas vício processual, caso houvesse, já está suprido.

E, diante de tudo o que foi exposto, com a devida vênia, em respeito ao culto Desembargador Relator, não nos parece que haja razões jurídicas para que essa rescisória seja extinta, sem resolução do mérito, uma vez que, no momento, ela não ostenta qualquer irregularidade.

Em razão disso, a gente pede o pavimento do nosso recurso, para que seja admitido o regular processamento da ação rescisória.

Ainda estamos na fase da admissibilidade, isso não trata do julgamento do mérito.

Sabemos, Excelências, da dificuldade e das naturais resistências que o ordenamento jurídico impõe à procedência de uma rescisória. Mas isso não se estende à sua admissibilidade.

A admissibilidade deve ficar restrita ao exame dos requisitos de admissibilidade, o que quer nos parecer, estão plenamente preenchidos.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Cumprimento o douto advogado pela sustentação oral empreendida na Tribuna.

Na sequência, passo a palavra ao Doutor Eduardo Garcia Júnior pelo prazo regimental.

*

O SR. ADVOGADO EDUARDO GARCIA JÚNIOR:-

Boa tarde, Excelências.

Cumprimento o Presidente e os demais Desembargadores.

Serei breve.

O colega que me antecedeu fez um resumo extenso da ação.

Essa ação, o meu cliente propôs, tramitou em Primeira Instância, cancelamento de uma compra e venda, e ocorreu o pedido de desistência no dia 27 de outubro de 2023, perante este Egrégio Tribunal, tendo sido proposta a rescisória no dia 30 de outubro, três dias depois do pedido de desistência.

De forma irretocável, no meu ver, a decisão do Desembargador Júlio cita exatamente isso, o fundamento para a ação rescisória. A decisão do STJ, que é a condutora da ação rescisória do colega, foi reapreciada.

O colega junta a decisão do STJ à decisão em sede de recurso especial.

O Desembargador Júlio, ao decidir monocraticamente, traz o entendimento do julgamento dos embargos de divergência nessa ação rescisória. E esse posicionamento adotado pelo STJ, posteriormente, vai de encontro a tudo que o colega sustentou. Ou seja, o STJ firmou o entendimento de que, havendo pedido de desistência pendente de análise (isso é importante ser apreciado), o colega peticionou no dia 27 de outubro de 2023, e no dia 30 do mesmo mês deu entrada na rescisória, sendo que o pedido de desistência sequer havia sido apreciado. E essa decisão dos embargos de divergência no recurso especial, que o Desembargador Júlio traz na sua decisão, fala justamente sobre isso. Havendo pedido de desistência pendente de análise pelo relator, não há que se falar em início de prazo para a rescisória.
Nos parece, salvo o melhor juízo, que a intenção do agravante é procrastinar o cumprimento efetivo da ação. Esse é um processo que já vem se arrastando desde 2017, salvo engano. Estamos em vias de cumprimento da execução definitiva, do cumprimento definitivo da sentença em primeira instância, e me parece que essa ação rescisória busca apenas tumultuar a ação diante da decisão proferida pelo Desembargador Júlio.

Houve realmente uma condenação em honorários. Por quê? Quando do indeferimento da ação e dos embargos propostos pelo colega, meu cliente foi citado e eu, pessoalmente, fui citado na ação.

Entramos para nos defender nesse processo.

Fizemos embargos justamente nesse sentido, que foi provido de forma correta, de forma irretocável.

O meu pedido é que não seja provido o agravo, que a decisão proferida pelo Desembargador Júlio, no meu ver, de forma irretocável, seja mantida em sua integralidade.

É o que eu tinha para dizer.

Muito obrigado a todos!

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-
De igual modo, cumprimento o douto advogado pela sustentação oral levada a efeito na Tribuna.

Transfiro a palavra ao Eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
em face da decisão monocrática de id. 6516557, integrada pelas decisões de embargos de declaração de ids. 6756324 e 7446896 que, nos autos da “ação rescisória” por ela interposta em face de
MAURÍCIO FERREIRA DOS SANTOS E EDUARDO GARCIA JÚNIOR,
indeferiu a inicial e arbitrou honorários sucumbenciais.

Em suas razões (id. 7887859), a recorrente sustenta, em síntese: (i) a possibilidade de emenda da inicial para juntada da certidão de trânsito em julgado da decisão rescindenda, (ii) a ocorrência do trânsito em julgado da ação rescindenda antes do ajuizamento da rescisória em razão da desistência do único recurso pendente, o que implicou no trânsito em julgado da demanda e (iii) subsidiariamente, o afastamento dos honorários de sucumbência em favor dos patronos do requerido, pois a inicial foi indeferida antes da citação.

Com base nestes argumentos requereu o juízo de retratação a fim de se admitir o processamento da ação rescisória e, desta forma, apreciar o pedido de tutela provisória a fim de “suspender os efeitos do acórdão rescindendo, em especial dos cumprimentos de sentença de n. 5027998-78.2023.8.08.0024 e 5025931-92.2023.8.08.0024 e, subsidiariamente, limitar a execução aos valores atualizados pela Taxa Selic” (id. 7887859). Caso não seja esse o entendimento, pugna pela reforma da decisão agravada determinando o regular processamento da ação rescisória e, subsidiariamente, o afastamento dos honorários advocatícios arbitrados em face dos advogados dos requeridos.

Pois bem.

A decisão monocrática que indeferiu a inicial foi proferida nos seguintes termos:

De acordo com o art. 966, caput do Código de Processo Civil, pode ser rescindida a decisão de mérito transitada em julgada. E, ainda dispõe o art. 975 do CPC que: “O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo”.

Firmada tal premissa, observo que embora o autor sustente o cabimento da presente ação diante da ocorrência do trânsito em julgado, tal alegação não deve prosperar. Isso porque o protocolo de desistência do recurso de agravo em Recurso Especial realizado por ele em 27/10/2023, ainda está pendente de apreciação, impedindo o trânsito em julgado.

Insta consignar que o autor, para sustentar sua tese, colaciona aos autos o entendimento do c. Superior no Tribunal de Justiça no bojo do AgInt no REsp n. 1834016/RS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 8/6/2021.

Ocorre que, posteriormente, a Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça, no bojo dos Embargos de Divergência em Recurso Especial de n. 1834016/RS, ao examinar a questão processual sobre o exame do “
dies a qu
o para o ajuizamento da ação rescisória, quando, no processo originário, ocorreu a desistência do último recurso nele interposto”, entendeu que o protocolo da desistência não tem eficácia no processo sem a manifestação do juízo da causa. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. CONTAGEM DO PRAZO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO QUANDO NO PROCESSO ORIGINÁRIO OCORREU A DESISTÊNCIA DO ÚLTIMO RECURSO INTERPOSTO. DESISTÊNCIA. ATO UNILATERAL DA PARTE.
IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME DA DECLARAÇÃO DO RECORRENTE PELO JUÍZO.
DECISÃO DE HOMOLOGAÇÃO. RECURSO. CABIMENTO. PRECEDENTES. DECISÕES E ACÓRDÃOS DE RECURSOS QUE TRATARAM DO EXAME DA DESISTÊNCIA NO STJ E NO STF. AFERIÇÃO DO INÍCIO DO PRAZO PARA A RESCINDIBILIDADE SOMENTE APÓS O PRAZO PARA EVENTUAL RECURSO DA DECISÃO QUE EXAMINOU A LEGALIDADE DA DESISTÊNCIA PREVISTA NO ART. 998, CAPUT, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 401/STJ.

[...] 5.
É imprescindível que o Juízo decida a respeito da desistência do recurso prevista no caput do artigo 998 do CPC/2015,
a fim de que seja observado o controle da legalidade do ato de disposição de vontade da parte que interpôs o recurso, mas, por algum motivo, não tem mais interesse no seu julgamento, em atenção à direção do processo e à observância dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da boa-fé objetiva processual. A decisão que examina a desistência, por sua vez, pode ser impugnada via recurso ao Colegiado.

6. A
admissão do início do prazo rescisório, enquanto pendente exame do pedido de desistência do último recurso no processo originário ou da irresignação contra a sua homologação, implicaria insegurança jurídica e exigiria da parte interessada o ajuizamento de ação rescisória teoricamente "condicional", fundada em coisa julgada futura. Além disso, eventual delonga no exame da desistência do recurso, quando associada à retroação dos seus efeitos para fins de aferição do prazo da ação rescisória, conduziria, incontestavelmente, à redução do prazo decadencial, o que não se compatibiliza com o direito de ação, atrelado aqui a prazo determinado, extraprocessual, que não se suspende, nem se interrompe.

7. Assim, na linha de compreensão do acórdão paradigma (EDcl no AREsp n. 269.971/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins), e a teor da Súmula 401/STJ, que informa “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”, conclui-se:
o termo inicial do prazo decadencial da ação rescisória só se inicia após o prazo para eventual recurso do exame da desistência prevista no artigo 998, caput, do CPC/2015, manifestada, a tempo e modo, no processo originário.[...]
(EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Além disso, conforme consignado na fundamentação do respectivo voto: “a adoção da data do protocolo da desistência do último recurso no processo originário, para fins de aferição do trânsito em julgado e exame da tempestividade da ação rescisória, mostra-se incompatível com o enunciado da Súmula 401/STJ, que, como visto anteriormente, assim dispõe: ‘O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial’ (grifo nosso). Deste modo, o ato de desistência do recurso é ato unilateral de disposição de vontade de quem recorreu, surte efeitos imediatos para o desistente dentro do processo e deve ser apreciado pelo Juízo por meio de decisão, a fim de que se faça o controle da sua legalidade no processo; entretanto, a data do seu protocolo não é eficaz para delimitar prazo extraprocessual, como é o prazo para a ação rescisória” (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023).

Portanto, considerando que o pedido de desistência, protocolado em 27/10/2023, não foi apreciado e que a ação rescisória foi ajuizada em 30/10/2023, sem que houvesse o trânsito em julgado da ação rescindente, revela-se incabível o manejo da presente ação rescisória diante da ausência de condição de procedibilidade desta ação e, por consequência, impõe-se o indeferimento da inicial.

Por fim, lembro que “Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível o indeferimento liminar da ação rescisória quando o relator verificar o descabimento de plano da ação rescisória por ausência das hipóteses descritas no art. 966 do CPC/2015” (STJ, AgInt no AREsp n. 1.995.137/RO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023).

E, integrada pelos embargos de declaração de id. 7446896 para “condenar a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado da parte requerida no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa”.

Dito isso e, em análise minuciosa das razões recursais, entendo que o recurso deve ser parcialmente provido. Para tanto, passo à análise detalhada de cada argumento de irresignação recursal.

1. Da possibilidade da emenda da inicial para se juntar a certidão de trânsito em julgado da decisão rescindenda

Inicialmente, lembro que para o ajuizamento da ação rescisória devem ser respeitadas as hipóteses de cabimento taxativamente previstas no art. 966 do CPC.

Dito isso, ressalto que a inicial da rescisória foi indeferida liminarmente diante da ausência de pressuposto específico da ação rescisória, a saber: ausência do trânsito em julgado, o que, a meu ver, Se trata de vício insanável em patente violação ao art. 966, caput do CPC. Logo, inaplicável a dinâmica do art.10 do CPC/2015 a espécie.

Neste ponto, a recorrente afirma que seria indispensável que fosse oportunizada a emenda à inicial para a juntada da certidão de trânsito em julgado. Para tanto, colacionou diversos julgados, inclusive do Primeiro Grupo de Câmaras Reunidas
1
deste e. TJES, com base nos art. 968, §5º c/c art. 321 c/c arts. 139 e 317, todos do Código de Processo Civil e inúmeros entendimentos doutrinários de que diante da ausência da juntada da certidão de trânsito em julgado seria imprescindível que o relator, antes de indeferir, determinasse a intimação da parte para sanar o vício, entendimento do qual não tenho dúvidas em acompanhar.

Ocorre que, não é esta a hipótese dos autos. Isso porque o caso em análise não trata de concessão de oportunidade para juntada da certidão de trânsito em julgado, mas sim de ajuizamento da rescisória antes do trânsito em julgado em afronta ao art. 966, caput do CPC “a decisão de mérito,
transitada em julgado
, pode ser rescindida [...]”. Logo, seria impossível determinar à juntada da certidão de algo inexistente à época da propositura da ação, o que evidencia vício insanável.

Por sinal, nos termos do art. 317, do CPC: “Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para,
se possível, corrigir o vício
”, o que
a contrario sensu
significa que

não seria necessário oportunizar a correção do vício, caso não possa ser sanado posteriormente.

Além disso, a doutrina esclarece que “
A petição inicial somente deve ser indeferida se não houver possibilidade de correção

do vício ou
, se houver, tiver sido conferida oportunidade para que o autor a emende e este não tenha atendido satisfatoriamente à determinação” (Antônio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer. Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 2ª edição, 2016, p.675), enquadrando-se os autos na hipótese acima destacada.

Desta forma, não vejo razão para modificar a decisão neste ponto.

2. Da ocorrência do trânsito em julgado da ação rescindenda antes do ajuizamento da rescisória - desistência do único recurso pendente importa no

trânsito em julgado da demanda

Seguindo, a controvérsia principal posta em análise no presente recurso é se no ajuizamento da rescisória a ação rescindente já havia transitado em julgado.

Para tanto, sustenta a recorrente que o trânsito em julgada da demanda ocorreu com a desistência do único recursos pendente. Entretanto, penso que este caminho comporta entendimento diverso.

Para justificar seu posicionamento, a agravante sustenta que o entendimento fixado pelo c. STJ no bojo do ERESP n. 1.834.016/RS não afasta a ocorrência do trânsito em julgado em face da desistência do único recurso pendente naqueles autos, afirmando que tal precedente não impediria o ajuizamento de rescisória nesta situação. Além disso, juntou decisões do STJ nas quais consta o entendimento de que a desistência do recurso produz efeitos imediatos.

Em que pese a notória e persuasiva argumentação da parte recorrente e em análise do ERESP n. 1.834.016/RS cheguei à conclusão diversa. Isso porque o referido precedente buscou:

[...] definir se o prazo para ação rescisória, quando uma das partes desiste do último recurso interposto no processo originário, conta-se da data do protocolo da desistência em Juízo (como assentado no acórdão ora embargado), que manteve o entendimento da Corte de origem, ou se a aferição do prazo decadencial deve ser feita somente depois do prazo para eventual recurso da decisão que apreciou o pedido de desistência do recurso (posição esta que, segundo o embargante, estaria contemplada nos julgamentos dos seguintes acórdãos desta Corte Superior: REsp n. 1.344.716/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 12/5/2020; e EDcl no AREsp n. 269.971/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 25/4/2013).

No julgamento dos embargos de divergência restou assentado que:

5. É imprescindível que o Juízo decida a respeito da desistência do recurso prevista no caput do artigo 998 do CPC/2015, a fim de que seja observado o controle da legalidade do ato de disposição de vontade da parte que interpôs o recurso, mas, por algum motivo, não tem mais interesse no seu julgamento, em atenção à direção do processo e à observância dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da boa-fé objetiva processual. A decisão que examina a desistência, por sua vez, pode ser impugnada via recurso ao Colegiado. Nessa linha de compreensão, confiram-se decisões e acórdãos proferidos no âmbito do STJ e do STF: DESIS no AREsp 2.354.033/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 18/5/2023; PET no AgRg no RE nos EDcl no AgRg nos EAREsp 1.439.506/ES, Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 15/5/2023; EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no MS n. 23.481/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe de 11/2/2020; EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl nos EREsp n. 1.541.467/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 20/11/2018; ARE 1.304.346/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 10/2/2022; RE 1.403.757/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJ de 26/9/2022; MS 34.877 AgR-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10/6/2020; ARE 1264955 AgRED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 17/9/2020; RE 903180 AgR-EDED-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1/3/2018; RE 1.031.381 AgR-QO, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJ de 17/11/2021.

6. A admissão do início do prazo rescisório, enquanto pendente exame do pedido de desistência do último recurso no processo originário ou da irresignação contra a sua homologação,
implicaria insegurança jurídica e exigiria da parte interessada o ajuizamento de ação rescisória teoricamente "condicional", fundada em coisa julgada futura.
Além disso, eventual delonga no exame da desistência do recurso, quando associada à retroação dos seus efeitos para fins de aferição do prazo da ação rescisória, conduziria, incontestavelmente, à redução do prazo decadencial, o que não se compatibiliza com o direito de ação, atrelado aqui a prazo determinado, extraprocessual, que não se suspende, nem se interrompe (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Por sinal, um dos questionamentos enfrentados no respectivo precedente foi de que “protocolada a desistência do recurso, ela tem eficácia no processo sem a manifestação do Juízo da causa?”

E, a resposta foi negativa, sob os argumentos de que:

(i) é imprescindível que “o Juízo decida a respeito da desistência, o que se coaduna com a ordem e a direção do processo e a observância dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da boa-fé objetiva processual”.

(ii) “se a desistência do recurso necessita do exame pelo Juízo da causa, sendo cabível recurso desse pronunciamento em algumas hipóteses específicas, não se antevê fundamento jurídico a justificar o reconhecimento do trânsito em julgado e, por conseguinte, a fixação do prazo para eventual ação rescisória” (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Desta forma, embora o precedente tenha abordado sob a ótica da decadência, é possível verificar que perpassou questões atinentes ao momento quando pode ser considerado que houve o trânsito em julgado, sendo suficientemente claro que o “ato de desistência do recurso é ato unilateral de disposição de vontade de quem recorreu, surte efeitos imediatos para o desistente dentro do processo e deve ser apreciado pelo Juízo por meio de decisão, a fim de que se faça o controle da sua legalidade no processo; entretanto, a data do seu protocolo não é eficaz para delimitar prazo extraprocessual, como é o prazo para a ação rescisória” (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023.).

Deste modo, não vejo razão para modificar a decisão neste ponto.

III. Do afastamento dos honorários de sucumbência a favor dos patronos do requerido

Por fim, sustenta a indevida condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios, irresignação que, a meu ver, deve ser provida. Isso porque, quando indeferi a petição inicial não havia a triangularização da lide, ou seja, foi inferida antes da citação. E, embora tenha, posteriormente determinado a intimação da parte apenas para apresentação das contrarrazões aos embargos de declaração opostos, tal circunstância não enseja arbitramento de honorários.

Por sinal, é esse o entendimento,
mutatis mutandis
, no sentido do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça e do Primeiro Grupo de Câmara Cíveis Reunidas deste e. TJES:

[...] Na hipótese, merece acolhimento o apelo recursal, sem efeitos infringentes, para sanar omissão acerca da inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé aos embargados (art. 80, do CPC), bem como pela ausência de fixação de honorários sucumbenciais, em razão do indeferimento liminar da petição inicial da presente ação rescisória. 2. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes (EDcl no AgInt nos EDcl na AR n. 7.240/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 2/12/2022).

[..]. 5. Não se afigura possível a condenação do agravante ao pagamento de honorários recursais, eis que não fora estipulada verba honorária quando da prolação do decisum fustigado, dada a ausência de citação do ente público agravado (TJES; AG-AR 0026625-53.2015.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 06/03/2017; DJES 13/03/2017).

Com bases nos argumentos apresentados entendo que o recurso deve ser provido, apenas neste ponto, para afastar os honorários advocatícios anteriormente arbitrados.

Pelo exposto, sendo desnecessários maiores esclarecimentos,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente agravo interno, para afastar os honorários advocatícios anteriormente arbitrados em face dos patronos dos requeridos.

É como voto.

1
(TJES, AG-AR 0026625-53.2015.8.08.0000, Rel. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Jul. 03/06/2017)

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Na sequência, consulto o Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, eu recebi o Doutor Thiago Ferreira Siqueira, num despacho, sobre este agravo interno, e também diante das razões por ele colocadas, da Tribuna, especialmente, por uma questão específica por ele pontuada, peço vista dos autos para fazer uma reflexão, respeitosamente

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista ao gabinete do Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, com as respectivas notas taquigráficas.

*

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Senhor Presidente, pela ordem.

Gostaria de averbar o meu impedimento para participar deste julgamento.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Neste processo?

*

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Sim.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Fica, então, averbado o impedimento da Desembargadora Heloísa Cariello, bem como do Desembargador Leonardo Alvarenga da Fonseca.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO: 05/08/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente.
Cuida-se de agravo interno interposto por LCA Empreendimentos Imobiliários Ltda., contra a decisão id. nº 6516557, integrada pela decisão que acolheu os embargos de declaração (id. nº 7446896), na qual o Eminente Relator indeferiu a petição inicial da ação rescisória ajuizada em face de Maurício Ferreira dos Santos e Eduardo Garcia Júnior e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Na sessão do dia 03/06/2024, em que o Eminente Relator deu parcial provimento ao recurso para afastar a condenação dos agravados ao pagamento de honorários sucumbenciais, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

A agravante ajuizou esta ação em 30/10/2023 pleiteando a rescisão do acórdão proferido pela Egrégia 4ª Câmara Cível, que negou provimento à apelação que interpôs contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel nº 0017683-86.2017.8.08.0024, ajuizada por Maurício Ferreira dos Santos, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a LCA Empreendimentos Imobiliários Ltda., a restituir 90% (noventa por cento) do valor recebido pela venda do imóvel e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

A decisão agravada indeferiu a petição inicial sob o fundamento de que o acórdão que se pretende rescindir ainda não havia transitado em julgado na data do ajuizamento desta ação, ressaltando que o pedido de desistência do recurso que a autora havia interposto em face do aludido acórdão, protocolizado no dia 27/10/2023, não constitui prova do trânsito em julgado, pois não produz efeitos antes da sua homologação por decisão judicial.

Contra a referida decisão a agravante interpôs embargos de declaração (id. 6549426), ocasião em que anexou aos autos a certidão de trânsito em julgado do acórdão rescindendo, expedida no dia 06/11/2023 (id. nº 6549429).

Ante o desprovimento dos embargos declaratórios a agravante interpôs este agravo interno pleiteando a cassação da decisão que indeferiu a inicial e o processamento da ação rescisória.

O art. 998 do CPC prescreve que “o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso”.

Ao interpretar o referido dispositivo legal o Superior Tribunal de Justiça havia firmado o entendimento de que a desistência do recurso, por ser ato unilateral e irretratável, produz efeitos imediatos e não depende de homologação judicial ou anuência da parte contrária para sua eficácia.

Nesse sentido cito os seguintes precedentes:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. FALÊNCIA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA ANTES DO JULGAMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPERVENIÊNCIA DE RECURSO DA PARTE ADVERSA. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

1. A desistência de recurso, por ser ato unilateral praticado pela parte, produz efeitos imediatos e não depende de homologação judicial ou de anuência da parte ex adversa para sua eficácia.

2. A decisão que homologa pedido de desistência do recurso tem efeito ex tunc limitado à data do requerimento, prejudicando o interesse da parte adversa em prosseguir, de forma autônoma, no processo.

3. Agravo interno não conhecido”.

(AgInt na DESIS no AREsp n. 1.757.504/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022)

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. CPC/15. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA INDEFERIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. JULGAMENTO DE OFÍCIO.

1. Controvérsia em torno da possibilidade de indeferimento do pedido de desistência de agravo de instrumento interposto contra decisão que homologou o plano e concedeu a recuperação judicial requerida pelas recorrentes e consequente julgamento de ofício da sua legalidade das cláusulas aprovadas pela assembleia geral de credores.

2. Consoante o conteúdo normativo inserto nos arts. 200 e 998 do CPC, a desistência do recurso é um ato processual unilateral que independe da concordância da parte contrária e, uma vez praticado, produz efeitos imediatos no processo, gerando a pronta e instante modificação, constituição ou extinção de direitos processuais.

3. O julgamento, de ofício, de recurso do qual a parte desistiu expressamente e a tempo resulta na criação, sem previsão legal, de uma nova espécie de remessa necessária.

4. Até mesmo na hipótese em que há notório interesse público envolvido, como no julgamento de causas repetitivas, a lei processual admite a possibilidade de desistência do recurso (§ único, do art. 998, do CPC).

5. A reprimenda para a eventual prática de litigância de má-fé pelo sujeito processual jamais pode consistir no julgamento do recurso do qual desistiu, ante a previsão expressa do art. 81 do CPC.

6. A homologação de pedido de desistência semelhante, formulado anteriormente por outra credora das recuperandas, e o presente indeferimento consiste em prática que viola o princípio da isonomia processual.

7. Para que o Poder Judiciário exerça o controle judicial da legalidade do plano de recuperação judicial é imprescindível a existência de provocação por uma das partes da relação processual.

8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO”.

(REsp n. 1.930.837/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 25/10/2022)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO "PRO JUDICATO". NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 7/STJ. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA.

1. Controvérsia central do recurso especial em torno do reconhecimento pelo acórdão recorrido da ocorrência de decadência, decretando a extinção da ação rescisória.

2. Inexistência de maltrato ao art. 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil, quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide.

3. O julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. Precedentes do STJ.

4. Inocorrência de decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado no processo, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico, aplicando a lei adequada à solução do conflito. Precedentes do STJ.

5. A alteração das conclusões adotadas pelo Tribunal de Justiça de origem pela não caracterização de decisão surpresa demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto no Enunciado n.º 7, da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

6. Entendimento jurisprudencial no âmbito do STJ no sentido de que os requisitos de admissibilidade, pressupostos processuais, bem como as condições da ação constituem, genuinamente, matérias de ordem pública, não incidindo sobre elas o regime geral de preclusões, o que torna possível a reavaliação desses aspectos processuais desde que a instância se encontre aberta.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a desistência do recurso é ato unilateral praticado pela parte, produzindo efeitos imediatos e, consequentemente, não dependendo de homologação judicial ou de anuência da parte "ex adversa" para sua eficácia.

8. Julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que se opera o trânsito em julgado da sentença quando, a despeito de interposição de recurso, o recorrente formula pedido de desistência recursal.

9. Nesse contexto, assentada a premissa de que a desistência independe de homologação ou concordância expressa da parte adversa, correto o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul quanto ao trânsito em julgado da sentença condenatória e ocorrência da decadência.

10. Não apresentação de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada.

11. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO”.

(AgInt no REsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 8/6/2021)

Todavia, no julgamento dos embargos de divergência interpostos no REsp nº 1.834.016/RS, que versou especificamente sobre o prazo para o ajuizamento da ação rescisória quando uma das partes desiste do último recurso interposto no processo originário, a Corte Especial do STJ fixou o entendimento de que “O termo inicial do prazo decadencial da ação rescisória só se inicia após o prazo para eventual recurso do exame da desistência prevista no artigo 998,
caput
, do CPC/2015, manifestada, a tempo e modo, no processo originário”.

Eis a ementa do referido julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. CONTAGEM DO PRAZO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO QUANDO NO PROCESSO ORIGINÁRIO OCORREU A DESISTÊNCIA DO ÚLTIMO RECURSO INTERPOSTO. DESISTÊNCIA. ATO UNILATERAL DA PARTE. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME DA DECLARAÇÃO DO RECORRENTE PELO JUÍZO. DECISÃO DE HOMOLOGAÇÃO. RECURSO. CABIMENTO. PRECEDENTES. DECISÕES E ACÓRDÃOS DE RECURSOS QUE TRATARAM DO EXAME DA DESISTÊNCIA NO STJ E NO STF. AFERIÇÃO DO INÍCIO DO PRAZO PARA A RESCINDIBILIDADE SOMENTE APÓS O PRAZO PARA EVENTUAL RECURSO DA DECISÃO QUE EXAMINOU A LEGALIDADE DA DESISTÊNCIA PREVISTA NO ART. 998, CAPUT, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 401/STJ.

[...]

2. Trata-se de recurso de embargos de divergência no qual se busca definir se o prazo para ação rescisória, quando uma das partes desiste do último recurso interposto no processo originário, conta-se da data do protocolo da desistência em Juízo (como assentado no acórdão ora embargado), que manteve o entendimento da Corte de origem, ou se a aferição do prazo decadencial deve ser feita somente depois do prazo para eventual recurso da decisão que apreciou o pedido de desistência do recurso (posição esta que, segundo o embargante, estaria contemplada nos julgamentos dos seguintes acórdãos desta Corte Superior: REsp n. 1.344.716/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 12/5/2020; e EDcl no AREsp n. 269.971/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 25/4/2013).

3. Rejeita-se, inicialmente, o dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e acórdão proferido no REsp n. 1.344.716/RS, da Primeira Turma, pois o paradigma diz respeito à renúncia ao direito de recorrer, premissa essa que torna inviável a admissão do apelo nobre. Embora renúncia e desistência tratem de ato de disposição de vontade, que podem ser exercidos legitimamente pelas partes no curso do processo civil, cada um se insere em momento processual distinto, específico, o que afasta eventual semelhança para fins de dissídio no presente caso.

4. Deve ser admitido o apelo de divergência sobre o dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o que decidido no julgamento do EDcl no AREsp n. 269.971/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins. É dizer, enquanto no acórdão embargado se manteve o entendimento de que a desistência do recurso é ato que produz efeitos imediatos, a partir do seu protocolo, e não depende de homologação judicial, o que, inequivocamente, repercutiu no exame do prazo da ação rescisória, o acórdão paradigma partiu da premissa segundo a qual a desistência do recurso foi homologada judicialmente e essa manifestação do Juízo postergou o trânsito em julgado para o momento em que a decisão de homologação se tornou irrecorrível, o que também influenciou no exame do prazo decadencial para o ajuizamento do pleito rescisório.

5. É imprescindível que o Juízo decida a respeito da desistência do recurso prevista no caput do artigo 998 do CPC/2015, a fim de que seja observado o controle da legalidade do ato de disposição de vontade da parte que interpôs o recurso, mas, por algum motivo, não tem mais interesse no seu julgamento, em atenção à direção do processo e à observância dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da boa-fé objetiva processual. A decisão que examina a desistência, por sua vez, pode ser impugnada via recurso ao Colegiado. Nessa linha de compreensão, confiram-se decisões e acórdãos proferidos no âmbito do STJ e do STF: DESIS no AREsp 2.354.033/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 18/5/2023; PET no AgRg no RE nos EDcl no AgRg nos EAREsp 1.439.506/ES, Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 15/5/2023; EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no MS n. 23.481/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe de 11/2/2020; EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl nos EREsp n. 1.541.467/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 20/11/2018; ARE 1.304.346/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 10/2/2022; RE 1.403.757/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJ de 26/9/2022; MS 34.877 AgR-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10/6/2020; ARE 1264955 AgR-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 17/9/2020; RE 903180 AgR-ED-ED-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1/3/2018; RE 1.031.381 AgR-QO, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJ de 17/11/2021.

6. A admissão do início do prazo rescisório, enquanto pendente exame do pedido de desistência do último recurso no processo originário ou da irresignação contra a sua homologação, implicaria insegurança jurídica e exigiria da parte interessada o ajuizamento de ação rescisória teoricamente "condicional", fundada em coisa julgada futura. Além disso, eventual delonga no exame da desistência do recurso, quando associada à retroação dos seus efeitos para fins de aferição do prazo da ação rescisória, conduziria, incontestavelmente, à redução do prazo decadencial, o que não se compatibiliza com o direito de ação, atrelado aqui a prazo determinado, extraprocessual, que não se suspende, nem se interrompe.

7. Assim, na linha de compreensão do acórdão paradigma (EDcl no AREsp n. 269.971/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins), e a teor da Súmula 401/STJ, que informa "O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial",
conclui-se: o termo inicial do prazo decadencial da ação rescisória só se inicia após o prazo para eventual recurso do exame da desistência prevista no artigo 998, caput, do CPC/2015, manifestada, a tempo e modo, no processo originário
.

8. Na espécie, evidencia-se ser necessário o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que sejam observados os documentos atinentes à comprovação do trânsito em julgado ocorrido no processo originário, pois é cediço que em sede de recurso especial e embargos de divergência não se faz o reexame de provas, em razão do óbice contido na Súmula 7/STJ.

9. Embargos de divergência providos”.

(EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023)

Assim, como o ajuizamento desta ação rescisória ocorreu após a mudança do entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça, o protocolo do pedido de desistência do último recurso interposto no processo originário não supre a necessidade de comprovação do trânsito em julgado do acórdão que se pretende rescindir.

Não obstante, verifica-se que a decisão agravada foi proferia sem que antes fosse assegurado à agravante a oportunidade de se manifestar sobre o indeferimento da inicial ou sanar o vício, contrariando o disposto nos arts. 10, 317 e 321 do Código de Processo Civil.

De acordo com o art. 10 do CPC, “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Trata-se de proibição à chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que deixa de aplicar o modelo de processo cooperativo instituído pelo CPC/2015 para decidir com base em questão sobre a qual a parte não teve a oportunidade de se manifestar.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.676.027/PR, que tratou sobre esta matéria, proclamou o entendimento de que
“a
partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.

[...]

A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

[...]

A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada”
.

Eis a ementa do referido julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS. APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE.

1. Acórdão do TRF da 4ª Região extinguiu o processo sem julgamento do mérito por insuficiência de provas sem que o fundamento adotado tenha sido previamente debatido pelas partes ou objeto de contraditório preventivo.

2. O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

3. Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu.

4. A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.

5. O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC.

6. A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

7. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código.

8. Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao necessário diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente "sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício" (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209).

9. Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma decisório enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior. Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade dos tribunais em assegurar-lhe efetividade não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como de democratização do processo e de legitimação decisória.

10. Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade de utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antes da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo. Tal necessidade de abrir oitiva das partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, §4º, da LEF, e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes.

11. Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015. Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes. A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada.

[...]

18. Recurso Especial provido”.

(REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017)

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência local, conforme ilustram os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA RECONHECENDO A DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO OPORTUNIZADA ÀS PARTES SE MANIFESTAREM – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA – INOBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 9º E 10 DO CPC/15 - NULIDADE DA SENTENÇA – TESE ACOLHIDA - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A nova sistemática trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, estabelece a vedação ao juiz de proferir decisão, em qualquer grau de jurisdição, sem que seja dada à parte a possibilidade de se manifestar previamente sobre a matéria. Precedentes. (Precedentes STJ e TJES.

2. O Art. 10 do CPC, ao dar concretude ao que dispõe o Art. 9º do mesmo diploma processual, busca evitar a prolação das chamadas “decisões-surpresas”, ou seja, decisões proferidas pelo magistrado sem que tenha permitido previamente às partes a oportunidade de influenciar a decisão e, além disso, decisões que não permitiram que as partes tivessem conhecimento de que, decisão como aquela, poderia vir a ser proferida.(Precedentes STJ e TJES).

3. Constatado que a sentença reconheceu a decadência dos créditos tributários, de ofício, julgando extinto o processo com resolução de mérito, sem antes dá oportunidade à parte de se manifestar sobre a matéria, deve ser reconhecida a irregularidade apontada.

4. Tese acolhida, no sentido de anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para regular prosseguimento do feito.

5. Recurso conhecido e provido”.

(TJES – AP nº 0002873-31.2016.8.08.0028, Relatora Desembargadora Heloísa Cariello, 2ª Câmara Cível, publicado em 19/04/2024)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – EXTINÇÃO DO FEITO COM FULCRO NO ARTIGO 485, VI, DO CPC/15 – CERCEAMENTO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À SURPRESA – INOBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 9º E 10 DO CPC/15 – DEMAIS PLEITOS PREJUDICADOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

1. As decisões judiciais devem respeitar a segurança jurídica, sem que haja o comprometimento da ampla defesa e do contraditório, princípios corolários do devido processo legal, previsto no artigo 5º, LV, da CF/88.

2. Os artigos 9º e 10, do CPC/15, preconizam o princípio da vedação à decisão surpresa, segundo o qual o d. Magistrado tem o dever de provocar o debate de questões da lide antes do julgamento, estando impedido de decidir com base em fundamento a respeito do qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestarem, ainda que se trate de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício.

3. O referido postulado jurídico objetiva evitar prejuízos a qualquer das partes com base em fatos por elas ainda desconhecidos e não debatidos, impondo-se a efetivação do contraditório substancial com a intimação prévia para manifestação sobre o vício identificado pelo magistrado, garantindo-se às partes a possibilidade de influenciar a sua convicção.

4. Analisando detidamente os autos, noto a existência de vício de procedimento que acarreta a nulidade da sentença e a necessidade de retorno do feito à instância de origem para o regular prosseguimento, visto que, de fato, o MM. Magistrado de origem proferiu o comando sentencial sem antes oportunizar às partes a se manifestarem sobre a questão decidida.

5. Diante do acolhimento da preliminar de nulidade da sentença por vedação à decisão surpresa, julgo prejudicado os demais pleitos.

6. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada”.

(TJES – AP nº 5023524-98.2022.8.08.0024, Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, publicado em 18/10/2023)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REVOGAÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO. DECISÃO SURPRESA. ART. 10 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO. DECISÃO ANULADA.

1. - Nos termos do artigo 10 do Código de Processo Civil “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. No caso, houve, sem prévia oitiva dos agravantes, revogação de efeito suspensivo atribuído a embargos à execução fiscal opostos por eles.

2. - Recurso provido”.

(TJES – AI nº 5000194-81.2021.8.08.0000, Relator Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, 3ª Câmara Cível, publicado em 24/05/2022)

“EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – SENTENÇA QUE RECONHECEU A AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - NÃO OPORTUNIZADA A MANIFESTAÇÃO DA PARTE - PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROLAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA – VIOLAÇÃO - SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1. Ao arrepio da regra disposta nos artigos 9º e 10º do CPC, não foi oportunizada à parte manifestar-se sobre a alegada ausência de interesse de agir, de forma a ferir o princípio da proibição de prolação de decisões surpresa.

2. A decisão que modifica a situação jurídica da parte sem oportunizar que esta se manifeste acerca do tema, frustrando expectativa judicialmente criada, desrespeita o princípio da não surpresa, que, por sua vez, busca efetivar o princípio constitucional do contraditório.

3. Sentença anulada. Recurso provido”.

(TJES – AP nº 5007287-23.2021.8.08.0024, Relator Desembargador Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, publicado em 04/02/2022)

Averbe-se que o não atendimento à exigência contida no art. 10 do CPC, além de frustrar a aplicação do sistema processual cooperativo instituído pelo CPC/2015, configura cerceamento de defesa, na medida em que retira da parte o direito de exercer o contraditório prévio e, por conseguinte, de influir no convencimento do magistrado antes da prolação da decisão.

Entender que o exercício do contraditório de forma diferida, pela via recursal, supre a necessidade de prévia intimação da parte, significa tornar sem razão a determinação contida no aludido dispositivo legal, pois em todos os casos será possível recorrer da decisão proferida sem a sua observância.

Noutra parte, verifica-se que a agravante foi intimada da decisão agravada no dia 31/10/2024 e interpôs embargos de declaração no dia 06/11/2024, anexando aos autos cópia da certidão de trânsito em julgado do acórdão rescindendo, o que comprova que o vício relativo à falta do aludido documento poderia ter sido sanado no prazo previsto no art. 321 do CPC, caso ela tivesse sido intimada para emendar a inicial.

O fato da certidão de trânsito em julgado não ter sido expedida antes do ajuizamento da ação, quando a agravante ainda aguardava a homologação do pedido e desistência, não constitui óbice para que ela fosse intimada para providenciar o documento no prazo de 15 (quinze) dias que a lei lhe assegura para sanar os vícios constatados na inicial (CPC, art. 321), evitando, por conseguinte, a extinção prematura do processo.

Anote-se, outrossim, que o Código de Processo Civil consagra o princípio da primazia do julgamento do mérito, expresso nos arts. 4º e 6º, como um dos pilares do modelo de processo cooperativo por ele instituído, impondo ao órgão julgador o dever de priorizar a decisão de mérito, de tê-la como objetivo e fazer o possível para alcançar a solução definitiva do conflito submetido ao Poder Judiciário.

O princípio da primazia do exame de mérito está intimamente ligado aos princípios da cooperação, da instrumentalidade das formas e da economia processual, pois privilegia o aproveitamento dos atos processuais, suplantando eventuais vícios formais sanáveis, com a finalidade de permitir a solução da lide sob aspecto do mérito, com a formação da coisa julgada material.

A fim de garantir a aplicação de tal princípio, o CPC/2015 estabeleceu, em diversos dispositivos, que o órgão julgador tem o dever de assegurar às partes, sempre que possível, a chance de sanar as irregularidades que impedem o exame do mérito da causa, a exemplo da determinação contida no art. 317, de que “Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte a oportunidade para, se possível, corrigir o vício”.

Ao tratar desse tema, Daniel Amorim Assumpção Neves escreve que:

“Tendo sido o objetivo do legislador ao criar o processo ou fase de conhecimento um julgamento de mérito, naturalmente essa forma de final é preferível à anômala extinção sem tal julgamento, motivada por vícios formais. Somente essa distinção entre fim normal e anômalo já seria suficiente para demonstrar que há um natural interesse no julgamento do mérito no processo ou fase de conhecimento, considerando-se ser sempre preferível o normal ao anômalo. A solução definitiva da crise jurídica, derivada da coisa julgada material, que dependerá de uma decisão de mérito transitada em julgado, é outra evidente vantagem no julgamento do mérito quando comparado com a sentença terminativa.

Pelas óbvias razões apresentadas, cabe ao juiz fazer o possível para evitar a necessidade de prolatar uma sentença terminativa no caso concreto, buscando com todo o esforço chegar a um julgamento do mérito.

[...]

O art. 6º do Novo CPC, ao prever que todos devem cooperar para que se obtenha decisão de mérito, consagra de forma expressa o princípio da primazia do julgamento do mérito, que antes de tal previsão era um princípio não escrito.

A concretização do princípio é encontrada em diversas passagens do Novo Código de Processo Civil, que dá especial ênfase à oportunidade concedida às partes para o saneamento de vícios que impeçam o julgamento do mérito (arts. 139, IX, 317 e 319 do Novo CPC), inclusive no ambiente recursal (arts. 932, parágrafo único, e 1.007, §§ 2º e 4º, do Novo CPC) quando o vício formal pode inclusive ser desprezado se não for reputado grave (art. 1.029, § 3º, do Novo CPC).

Também derivada do princípio ora analisado é a previsão do art. 485, § 7º, do Novo CPC, que atribui a todo recurso de apelação contra sentença terminativa o efeito regressivo. Ou seja, diante da apelação, o juiz terá a oportunidade de anular sua própria sentença terminativa e dar prosseguimento ao processo para o julgamento do mérito”.

(Novo Código de Processo Civil Comentado, Editora JusPodivm, Salvador/BA, 2016, págs. 10-11)

No mesmo sentido é o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. INCOMPETÊNCIA. EXAME. INVIABILIDADE. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA. EDIFICAÇÕES ERGUIDAS EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA E OFENSA A DISPOSITIVO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. ERRO DE FATO E PROVA NOVA. INEXISTÊNCIA. SUCEDÂNEO RECURSAL. INADEQUAÇÃO.

[...]

2. Para a propositura da ação rescisória no tribunal que proferiu decisão posteriormente substituída por julgado de outro tribunal, o CPC/2015 trouxe previsão expressa no sentido de admitir a emenda da inicial pelo autor da demanda, com posterior remessa dos autos à Corte competente para examinar o pleito, consoante o art. 968, §§5º e 6º, do CPC/2015.

3. Essa previsão normativa vem ao encontro das diretrizes processuais trazidas no novo diploma processual civil, entre elas, o prestígio ao modelo do processo cooperativo e ao princípio da primazia do mérito, estampados no art. 6º do CPC/2015, segundo o qual "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva."

[...]

13. Pedido improcedente”.

(AR n. 6.966/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 22/3/2023, DJe de 2/5/2023).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - INCIDENTE DE FALSIDADE - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO DA PARTE ADVERSA - SUCESSÃO PROCESSUAL - INCORPORAÇÃO À TÍTULO UNIVERSAL DE UMA DAS PARTES - NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO JUDICIAL PARA A REGULARIZAÇÃO DO FEITO - PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO MÉRITO - INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA.

[...]

2. Nos termos da jurisprudência do Tribunal de Cidadania, “verificando-se a incapacidade processual da parte, qualquer que seja (...), tem o órgão jurisdicional de dialogar com a parte a fim de viabilizar a sanação do vício” (REsp n. 102.423/MG, relator Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 26/5/1998), de modo que “trata-se de dever atinente às instâncias ordinárias, gravando tanto o primeiro como o segundo grau” (EREsp n. 74.101/MG, relator Ministro Edson Vidigal, Corte Especial, julgado em 9/5/2002, DJ de 14/10/2002) e, assim, “o princípio da primazia do julgamento de mérito deve ser prestigiado e almejado durante todo o processo” (AgInt no AREsp n. 2.396.331/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).

3. Agravo interno desprovido”.

(AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 2.044.041/CE, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024).

“PROCESSUAL CIVIL. NA ORIGEM. AGRAVO INTERNO DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE PROFLIGAÇÃO DA DECISÃO HOSTILIZADA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 932, III, C/C O ART. 1.010, III, CPC/15. PRELIMINARES DE INAPLICAB1LIDADE DO CPC/15 E DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO REJEITADAS. REGRA EXISTENTE TANTO NA LEI NOVA QUANTO NA LEI REVOGADA. JULGADOS APLICÁVEIS AO CASO. AGRAVO INTERNO. ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO AINDA QUE POR OUTROS FUNDAMENTOS.

[...]

II - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, de forma pacífica, que, ao verificar tratar-se de pedido genérico, é obrigação legal do juízo oportunizar à parte, nos termos do art. 321 do CPC/2015, a possibilidade de emendar a inicial, não podendo julgar o pedido extinto, sem antes abrir vista à parte para esse fim específico. Assim, dispôs-se que, "[o] indeferimento da petição inicial, quer por força do não-preenchimento dos requisitos exigidos nos arts. 319 e 320 do CPC, quer pela verificação de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, reclama a concessão de prévia oportunidade de emenda pelo autor, nos termos do art. 321 do CPC". (Segunda Seção, REsp n. 2.013.351/PA). (AgInt no REsp n. 2.012.630/PA, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

[...]

V - Esse entendimento encontra-se translúcido em julgados do âmbito das 1ª, 2ª e 3ª Seções desta Corte Superior que, mutatis mutandis, aplicou-se a ação rescisória ao mandado de segurança e por força do art. 968, § 5º, do CPC/2015, mas que permeia o sistema processual brasileiro após a vigência do CPC/2015, neles replicando o texto normativo semelhante ao art. 321 do CPC/2015. Elege-se a primazia do julgamento de mérito e a instrumentalidade das formas, com a devida prestação jurisdicional, esta última seja positiva (provimento do pedido) ou seja negativa (desprovimento do pedido).(AR n. 6.312/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 22/3/2023, DJe de 11/4/2023; AgInt nos EAREsp n. 1.948.327/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023; AgRg nos EmbExeMS n. 10.886/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 18/9/2018).

[...]

VII - Agravo interno improvido”.

(AgInt nos EREsp n. 2.034.406/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023)

Na hipótese, o vício que ensejou o indeferimento da petição inicial constitui irregularidade sanável, de modo que a ausência de intimação da autora para supri-lo também implica a nulidade da decisão agravada por violação ao princípio da primazia do exame de mérito e inobservância ao disposto nos arts. 317 e 321 do CPC.

Ademais, o art. 435, parágrafo único, do CPC
1
, admite a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, desde que a parte comprove o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente, o que foi demonstrado neste caso pela necessidade de se aguardar a decisão que homologou o pedido de desistência do recurso interposto no processo originário.

Assim, comprovado que a certidão de trânsito em julgado do acórdão rescindendo, a despeito da ausência de intimação, foi juntada os autos pela agravante antes do decurso do prazo assegurado no CPC para a emenda da inicial, a ação rescisória deve ser admitida e processada.

Manter o indeferimento da inicial neste caso, quando atendidos os requisitos necessários para ajuizamento da ação antes mesmo da citação da parte adversa, tem implícita uma carga decisória de penalização que foge à razoabilidade, por impor à agravante o pagamento dos ônus decorrentes do indeferimento da inicial e obrigá-la a propor uma nova demanda que lhe exigirá dispêndio com os mesmos encargos, em absoluta contrariedade aos princípios da proibição de decisão surpresa, primazia do julgamento do mérito, da instrumentalidade das formas, da eficiência e da economia processual.

Ante o exposto, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, dou provimento ao recurso para anular a decisão agravada e admitir o processamento da ação rescisória com a citação da parte contrária para apresentar contestação.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Como votam os eminentes Desembargadores?

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Presidente, eminentes pares, douta Procuradora de Justiça. Ouvi com muita atenção o voto agora proferido pelo Desembargador Fábio Clem de Oliveira, mas vou prosseguir no meu entendimento de acompanhar o eminente e culto Relator.

*

A SRª. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Eminente Presidente, com todas as vênias ao Desembargador Fábio Clem, que traz um voto bem fundamentado, acompanho integralmente o voto do eminente Relator, no sentido de dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminente Presidente, também pedindo vênia ao eminente Desembargador Fábio, estou acompanhando o eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminente Presidente, ante a divergência, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Os autos irão ao gabinete de Vossa Excelência, com as notas taquigráficas.

*

rsc

DATA DA SESSÃO: 02/09/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores, este Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas está enfrentando o agravo interno manejado em razão de decisão monocrática
que
indeferiu a inicial e arbitrou honorários sucumbenciais no bojo da ação rescisória ajuizada pela ora agravante.

O douto Relator, acompanhado pelos ínclitos Desembargadores José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Janete Vargas Simões e Ewerton Schwab Pinto Júnior, proveu parcialmente o recurso para afastar os honorários advocatícios anteriormente arbitrados em face dos patronos dos requeridos.

Após pedir vista dos autos, perfilhou posição diversa o preclaro Des. Fábio Clem de Oliveira, concluindo por prover o recurso para anular a decisão agravada e admitir o processamento da ação rescisória com a citação da parte contrária para apresentar contestação.

Em atenção ao judicioso voto divergente apresentado pedi vista dos autos e, após bem refletir, concluí por também prover o recurso.

Segundo abalizada doutrina, “sempre que for possível a escolha entre a emenda da petição inicial e seu indeferimento, deve o juiz optar pelo primeiro caminho, reservando-se o indeferimento da petição inicial a situações de fato absolutamente impossíveis de serem saneadas ou corrigidas” (Manual de direito processual civil – Volume único / Daniel Amorim Assumpção Neves – 8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 777).

Referida premissa não fora aqui observada, tendo o Des. Fábio Clem de Oliveira apontado com precisão que “o indeferimento da inicial neste caso, quando atendidos os requisitos necessários para ajuizamento da ação antes mesmo da citação da parte adversa, tem implícita uma carga decisória de penalização que foge à razoabilidade, [...] em absoluta contrariedade aos princípios da proibição de decisão surpresa, primazia do julgamento do mérito, da instrumentalidade das formas, da eficiência e da economia processual”.

A obtenção de prestação jurisdicional atenta ao princípio da primazia do mérito e à moderna concepção do processo como ferramenta de organização que se presta a alcançar justiça material em tempo razoável (fundamento do formalismo-valorativo) é o que se extrai a partir do cotejo dos artigos 8º do CPC
2
e 5º, XXXV
3
da Constituição Federal, não devendo o desfecho aqui conferido disso se afastar.

Pelas ponderações declinadas, sem qualquer delonga,
acompanho
a
corrent
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d
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gente para conhecer e prover o a
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o inter
n
o
interposto por
LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
,
admitindo a emenda à inicial da ação rescisória mediante a apresentação de certidão de trânsito em julgado
.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Dando continuidade à votação, ainda não votou o eminente Desembargador Raphael Americano Câmara. Vossa Excelência tem condições de votar?

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eminente Presidente ante à divergência, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

DATA DA SESSÃO: 07/10/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Cuida-se de recurso de agravo interno interposto em face da decisão monocrática (6516557, integrada pela decisão de ID 7446896) proferida pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira que indeferiu a petição inicial da ação rescisória proposta por LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, em razão da inexistência de trânsito em julgado do acórdão que se pretendia rescindir.

Em suas razões, a agravante sustenta, em síntese, que (i) o trânsito em julgado da demanda cujo acórdão se pretende rescindir ocorreu quando houve o protocolo do pedido de desistência do único recurso pendente naqueles autos e que (ii) não foi oportunizado que a requerente apresentasse cópia da certidão de trânsito em julgado antes da decisão que indeferiu a inicial. Subsidiariamente, (iii) pleiteou o afastamento dos honorários advocatícios de sucumbência, sob o fundamento de que a petição inicial foi indeferida antes da triangularização da lide.

Em seu voto, o Eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. Para tanto, destacou que o C. STJ já estabeleceu não ser possível admitir que o prazo para propositura da ação rescisória flua a partir do protocolo do pedido de desistência do único recurso interposto, pois tal situação implicaria insegurança jurídica.

Nesse contexto, o relator destacou que a presente ação rescisória fora proposta
antes
do trânsito em julgado do acórdão que visava desconstituir, pois o pedido de desistência do recurso interposto naqueles autos não havia sido apreciado pelo Tribunal Superior. Assim, em seu sentir, não haveria que se falar em intimação da parte requerente para suprir o vício de inexistência de certidão de trânsito em julgado, pois a demanda padeceria de vício insanável, consubstanciado na ausência de pressuposto para propositura da rescisória, qual seja: a inexistência de decisão transitada em julgado.

Por outro lado, o Desembargador Relator compreendeu que a condenação da requerente ao pagamento de honorários sucumbenciais deveria, de fato, ser afastada, uma vez que o indeferimento da petição inicial deu-se antes da citação da parte adversa.

Em sessão subsequente, o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira inaugurou a divergência, para dar provimento ao recurso de agravo interno. Para tanto, aduziu que a decisão agravada foi proferida sem que antes fosse assegurado à agravante a oportunidade de se manifestar sobre o indeferimento da inicial, o que violaria os artigos 10, 317 e 321, do CPC.

Em seguida, o voto de relatoria foi acompanhado pelos ilustres Desembargadores José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Janete Vargas Simões e Ewerton Schwab Pinto Júnior, enquanto o eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos manifestou-se no sentido de acompanhar a divergência.

Relatados esses fatos e após examinar a controvérsia existente, concluo por acompanhar as conclusões lançadas no voto do eminente Desembargador Relator, pelos motivos que passo a expor.

Conforme indicado anteriormente, no contexto de julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.834.016/RS, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça reconheceu que “
o termo inicial do prazo decadencial da ação rescisória só se inicia após o prazo para eventual recurso do exame da desistência prevista no artigo 998, do CPC/2015, manifestada, a tempo e modo, no processo originário
” (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023)

Inclusive, no aludido julgamento, destacou-se que “
a admissão do início do prazo rescisório, enquanto pendente exame do pedido de desistência do último recurso no processo originário ou da irresignação contra a sua homologação, implicaria insegurança jurídica e exigiria da parte interessada o ajuizamento de ação rescisória teoricamente condicional, fundada em coisa julgada futura
”.

Vê-se, pois, que o C. STJ estabelece que o prazo para propositura da ação rescisória não flui do protocolo do pedido de desistência, sendo certo, portanto, que a Corte Cidadã compreendeu que não se pode falar, nesse momento, em trânsito em julgado do feito, circunstância sabidamente indispensável para que se ajuíze ação rescisória.

Estabelecida essa premissa, o que se verifica é que, nos presentes autos, a ação rescisória foi proposta antes do trânsito em julgado do acórdão que se visava desconstituir. Nesse sentido, rogando vênia ao entendimento distinto, não considero que se trata de mera hipótese de não apresentação de certidão de trânsito em julgado quando do protocolo da petição inicial - vício que, de fato, pode ser sanado, porquanto meramente formal -, mas sim hipótese de inexistência de pressuposto processual, consubstanciado na ausência de decisão transitada em julgado a ser desconstituída.

Com efeito, compreendo que, no caso, não há que se falar em intimação da parte autora para emendar a inicial com cópia da certidão do trânsito em julgado do acórdão rescindendo, pois a hipótese vertente, como dito, é de vício insanável, em razão da ausência de decisão transitada em julgado à época da propositura do feito.

Nesse contexto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o indeferimento liminar da inicial da ação rescisória não configura decisão surpresa, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11 E 489 DO CPC INEXISTENTE. MERO INCONFORMISMO. DECISÃO SURPRESA INEXISTE. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. EMENDA À INICIAL DESCABÍVEL. AÇÃO RESCISÓRIA TIDA COMO IMPROCEDENTE LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE.

1. Conforme se infere dos autos, o recorrente, ora agravante, manejou ação rescisória para desconstituir acórdão proferido em agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de primeiro grau que rejeitara exceção de pré-executividade e que culminou desprovendo a pretensão do recorrente de ser excluído do polo passivo de ação executiva, até porque tal questão já estaria preclusa. A ação desconstitutiva foi indeferida liminarmente, visto que reconhecido, de pronto, seu descabimento.

2. Nesse contexto, não subsiste a alegação de violação dos arts. 11 e 489 do CPC, visto que o Tribunal de origem efetivamente enfrentou a questão levada ao seu conhecimento, qual seja, o cabimento da ação rescisória e a legalidade de seu indeferimento liminar. Cumpre reiterar que entendimento contrário não se confunde com ausência de prestação jurisdicional.

3. Não é cabível a alegação de decisão surpresa quando uma das consequências previsíveis do julgamento era o indeferimento (desprovimento) da ação rescisória, ainda que liminarmente, porquanto ausente os pressupostos de cabimento, em especial porque o STJ entende que "Não há falar em decisão-surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado (iura novit curia) e independentemente de ouvi-las, até porque a lei deve ser de conhecimento de todos, não podendo ninguém se dizer surpreendido com a sua aplicação" (AgInt no AREsp n. 2.028.275/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 29/6/2022).

4. No caso dos autos, ao contrário do que faz crer o recorrente, não há espaço para sustentar eventual possibilidade de emenda da inicial, à luz dos arts. 321 e 968 do CPC, visto que o indeferimento liminar da ação desconstitutiva não decorreu da incorreta indicação do tribunal competente para análise da rescisória (§ 5º do art. 968 do citado códex), menos ainda porque não teria preenchido os requisitos dos arts. 319 e 320, mas do reconhecimento, de pronto, de seu descabimento, o que, ao fim e ao cabo, apenas conduziu ao reconhecimento de sua inadmissão (improcedência).

5. O indeferimento liminar da ação rescisória é reiteradamente admitido na jurisprudência do STJ quando constatado seu descabimento de plano, a exemplo da utilização indevida do instrumento como sucedâneo recursal ou da flagrante inexistência de violação manifesta de norma jurídica.

Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.918.899/GO, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 6/9/2023.)

Ainda, os Tribunais Superiores possuem entendimento reiterado no sentido de que não há que se falar em intimação da parte para sanar vício que é considerado insanável, pois, por óbvio, esse não comporta qualquer tipo de correção. É o que ocorre, a título de exemplo, com o requisito de admissibilidade recursal da tempestividade:

[...] 3. Não é cabível a intimação prevista no art. 932, parágrafo único, do CPC para oportunizar a comprovação da tempestividade do recurso após sua interposição, uma vez que se trata de vício insanável (art. 1.003, § 6º, c/c o art. 1.029, § 3º, do CPC). [...]

6. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.490.414/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

Portanto, não reputo que seria viável, e sequer efetivo, intimar a parte requerente para que sanasse o vício, pois, como a rescisória foi proposta
antes
do trânsito em julgado do acórdão rescindendo, nada poderia ser feito para alterar o aludido fato.

Por fim, destaco que também não tenho dúvidas em acompanhar a conclusão do relator no sentido de afastar a condenação do requerente ao pagamento de honorários sucumbenciais, pois, como dito, quando do indeferimento da inicial, a parte adversa ainda não havia sido sequer citada.

Por todo o exposto, acompanho o voto de relatoria para conhecer do recurso de agravo interno e conferir-lhe parcial provimento, apenas para afastar a condenação da agravante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Consulto, na sequência, a Desembargadora Marianne Júdice.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Pedindo vênia ao eminente Relator, eu acompanho a divergência inaugurada por Vossa Excelência, para admitir a Ação Rescisória.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Eminente Presidente, eu também já adianto que acompanho a divergência inaugurada por Vossa Excelência e peço vênia ao eminente Relator nesse sentido, porque na hipótese, esse vício aparentemente insanável, considerando que a ação propriamente não teve o seu desfecho final, até porque estamos em sede de Agravo Interno, esse requisito foi preenchido, porque já há certidão do trânsito em julgado.

Então, estando ainda no prazo da rescisória proporcionar ao autor o ingresso de nova ação com pagamento de custas, me parece que seria um dispêndio não necessário.

Dessa forma, prestigiando o princípio da instrumentalidade das formas de julgamento do mérito, eu peço vênia ao eminente Relator e assim eu acompanho a divergência inaugurada por Vossa Excelência.

*

ts*

1
CPC, Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º.

2
Artigo 8º - Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

3
Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO N
A AÇÃO RESCISÓRIA
Nº:
5013070-97.2023.8.08.0000.

REQUERENTE: LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

REQUERIDO: MAURÍCIO FERREIRA DOS SANTOS E EDUARDO GARCIA JÚNIOR.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

em face da decisão monocrática de id. 6516557, integrada pelas decisões de embargos de declaração de ids. 6756324 e 7446896 que, nos autos da “ação rescisória” por ela interposta em face de
MAURÍCIO FERREIRA DOS SANTOS E EDUARDO GARCIA JÚNIOR,

indeferiu a inicial e arbitrou honorários sucumbenciais.

Em suas razões (id. 7887859), a recorrente sustenta, em síntese: (i) a possibilidade de emenda da inicial para juntada da certidão de trânsito em julgado da decisão rescindenda, (ii) a ocorrência do trânsito em julgado da ação rescindenda antes do ajuizamento da rescisória em razão da desistência do único recurso pendente, o que implicou no trânsito em julgado da demanda e (iii) subsidiariamente, o afastamento dos honorários de sucumbência em favor dos patronos do requerido, pois a inicial foi indeferida antes da citação.

Com base nestes argumentos requereu o juízo de retratação a fim de se admitir o processamento da ação rescisória e, desta forma, apreciar o pedido de tutela provisória a fim de “suspender os efeitos do acórdão rescindendo, em especial dos cumprimentos de sentença de n. 5027998-78.2023.8.08.0024 e 5025931-92.2023.8.08.0024 e, subsidiariamente, limitar a execução aos valores atualizados pela Taxa Selic” (id. 7887859). Caso não seja esse o entendimento, pugna pela reforma da decisão agravada determinando o regular processamento da ação rescisória e, subsidiariamente, o afastamento dos honorários advocatícios arbitrados em face dos advogados dos requeridos.

Pois bem.

A decisão monocrática que indeferiu a inicial foi proferida nos seguintes termos:

De acordo com o art. 966, caput do Código de Processo Civil, pode ser rescindida a decisão de mérito transitada em julgada. E, ainda dispõe o art. 975 do CPC que: “O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo”.

Firmada tal premissa, observo que embora o autor sustente o cabimento da presente ação diante da ocorrência do trânsito em julgado, tal alegação não deve prosperar. Isso porque o protocolo de desistência do recurso de agravo em Recurso Especial realizado por ele em 27/10/2023, ainda está pendente de apreciação, impedindo o trânsito em julgado.

Insta consignar que o autor, para sustentar sua tese, colaciona aos autos o entendimento do c. Superior no Tribunal de Justiça no bojo do AgInt no REsp n.
1834016/RS,
relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 8/6/2021.

Ocorre que, posteriormente, a Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça, no bojo dos Embargos de Divergência em Recurso Especial de n.
1834016/RS,
ao examinar a questão processual sobre o exame do “
dies a qu
o para o ajuizamento da ação rescisória, quando, no processo originário, ocorreu a desistência do último recurso nele interposto”, entendeu que o protocolo da desistência não tem eficácia no processo sem a manifestação do juízo da causa. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. CONTAGEM DO PRAZO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO QUANDO NO PROCESSO ORIGINÁRIO OCORREU A DESISTÊNCIA DO ÚLTIMO RECURSO INTERPOSTO. DESISTÊNCIA. ATO UNILATERAL DA PARTE.
IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME DA DECLARAÇÃO DO RECORRENTE PELO JUÍZO.
DECISÃO DE HOMOLOGAÇÃO. RECURSO. CABIMENTO. PRECEDENTES. DECISÕES E ACÓRDÃOS DE RECURSOS QUE TRATARAM DO EXAME DA DESISTÊNCIA NO STJ E NO STF. AFERIÇÃO DO INÍCIO DO PRAZO PARA A RESCINDIBILIDADE SOMENTE APÓS O PRAZO PARA EVENTUAL RECURSO DA DECISÃO QUE EXAMINOU A LEGALIDADE DA DESISTÊNCIA PREVISTA NO ART. 998, CAPUT, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 401/STJ.

[...] 5.
É imprescindível que o Juízo decida a respeito da desistência do recurso prevista no caput do artigo 998 do CPC/2015,
a fim de que seja observado o controle da legalidade do ato de disposição de vontade da parte que interpôs o recurso, mas, por algum motivo, não tem mais interesse no seu julgamento, em atenção à direção do processo e à observância dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da boa-fé objetiva processual. A decisão que examina a desistência, por sua vez, pode ser impugnada via recurso ao Colegiado.

6. A
admissão do início do prazo rescisório, enquanto pendente exame do pedido de desistência do último recurso no processo originário ou da irresignação contra a sua homologação, implicaria insegurança jurídica e exigiria da parte interessada o ajuizamento de ação rescisória teoricamente "condicional", fundada em coisa julgada futura. Além disso, eventual delonga no exame da desistência do recurso, quando associada à retroação dos seus efeitos para fins de aferição do prazo da ação rescisória, conduziria, incontestavelmente, à redução do prazo decadencial, o que não se compatibiliza com o direito de ação, atrelado aqui a prazo determinado, extraprocessual, que não se suspende, nem se interrompe.

7. Assim, na linha de compreensão do acórdão paradigma (EDcl no AREsp n. 269.971/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins), e a teor da Súmula 401/STJ, que informa “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”, conclui-se:
o termo inicial do prazo decadencial da ação rescisória só se inicia após o prazo para eventual recurso do exame da desistência prevista no artigo 998, caput, do CPC/2015, manifestada, a tempo e modo, no processo originário.
[...]
(EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Além disso, conforme consignado na fundamentação do respectivo voto: “a adoção da data do protocolo da desistência do último recurso no processo originário, para fins de aferição do trânsito em julgado e exame da tempestividade da ação rescisória, mostra-se incompatível com o enunciado da Súmula 401/STJ, que, como visto anteriormente, assim dispõe: ‘O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial’ (grifo nosso). Deste modo, o ato de desistência do recurso é ato unilateral de disposição de vontade de quem recorreu, surte efeitos imediatos para o desistente dentro do processo e deve ser apreciado pelo Juízo por meio de decisão, a fim de que se faça o controle da sua legalidade no processo; entretanto, a data do seu protocolo não é eficaz para delimitar prazo extraprocessual, como é o prazo para a ação rescisória” (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023).

Portanto, considerando que o pedido de desistência, protocolado em 27/10/2023, não foi apreciado e que a ação rescisória foi ajuizada em 30/10/2023, sem que houvesse o trânsito em julgado da ação rescindente, revela-se incabível o manejo da presente ação rescisória diante da ausência de condição de procedibilidade desta ação e, por consequência, impõe-se o indeferimento da inicial.

Por fim, lembro que “Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível o indeferimento liminar da ação rescisória quando o relator verificar o descabimento de plano da ação rescisória por ausência das hipóteses descritas no art. 966 do CPC/2015” (STJ, AgInt no AREsp n. 1.995.137/RO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023).

E, integrada pelos embargos de declaração de id. 7446896 para “condenar a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado da parte requerida no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa”.

Dito isso e, em análise minuciosa das razões recursais, entendo que o recurso deve ser parcialmente provido. Para tanto, passo à análise detalhada de cada argumento de irresignação recursal.

1. Da possibilidade da emenda da inicial para se juntar a certidão de trânsito em julgado da decisão rescindenda

Inicialmente, lembro que para o ajuizamento da ação rescisória devem ser respeitadas as hipóteses de cabimento taxativamente previstas no art. 966 do CPC.

Dito isso, ressalto que a inicial da rescisória foi indeferida liminarmente diante da ausência de pressuposto específico da ação rescisória, a saber: ausência do trânsito em julgado, o que a meu ver, trata-se de vício insanável em patente violação ao art. 966, caput do CPC. Logo, inaplicável a dinâmica do art.10 do CPC/2015 a espécie.

Neste ponto, a recorrente afirma que seria indispensável que fosse oportunizada a emenda à inicial para a juntada da certidão de trânsito em julgado. Para tanto, colacionou diversos julgados, inclusive do Primeiro Grupo de Câmaras Reunidas
1
deste e. TJES, com base nos art. 968, §5º c/c art. 321 c/c arts. 139 e 317, todos do Código de Processo Civil e inúmeros entendimentos doutrinários de que diante da ausência da juntada da certidão de trânsito em julgado seria imprescindível que o relator, antes de indeferir, determinasse a intimação da parte para sanar o vício, entendimento do qual não tenho dúvidas em acompanhar.

Ocorre que,
não é es
t
a a hipótese dos autos.
Isso porque o caso em análise não trata de concessão de oportunidade para juntada da certidão de trânsito em julgado, mas sim de ajuizamento da rescisória antes do trânsito em julgado em afronta ao art. 966, caput do CPC “a decisão de mérito,
transitada em julgado
, pode ser rescindida [...]”. Logo, seria impossível determinar à juntada da certidão de algo inexistente à época da propositura da ação, o que evidencia vício insanável.

Por sinal, nos termos do art. 317, do CPC: “Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para,
se possível, corrigir o vício
”, o que
a
contr
a
rio
sensu
significa que

não seria necessário oportunizar a correção do vício, caso não possa ser sanado posteriormente.

Além disso, a doutrina esclarece que “
A petição inicial somente deve ser indeferida se não houver possibilidade de correção

do vício
ou
, se houver, tiver sido conferida oportunidade para que o autor a emende e este não tenha atendido satisfatoriamente à determinação” (Antônio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer. Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 2ª edição, 2016, p.675), enquadrando-se os autos na hipótese acima destacada.

Desta forma, não vejo razão para modificar a decisão neste ponto.

2. D
a ocorrência do trânsito em julgado da ação rescindenda antes do ajuizamento da rescisória - desistência do único recurso pendente
importa no
trânsito em julgado da demanda

Seguindo, a controvérsia principal posta em análise no presente recurso é se no ajuizamento da rescisória a ação rescindente já havia transitado em julgado.

Para tanto, sustenta a recorrente que o trânsito em julgada da demanda ocorreu com a desistência do único recursos pendente. Entretanto, penso que este caminho comporta entendimento diverso.

Para justificar seu posicionamento, a agravante sustenta que o entendimento fixado pelo c. STJ no bojo do ERESP n. 1.834.016/RS não afasta a ocorrência do trânsito em julgado em face da desistência do único recurso pendente naqueles autos, afirmando que tal precedente não impediria o ajuizamento de rescisória nesta situação. Além disso, juntou decisões do STJ nas quais consta o entendimento de que a desistência do recurso produz efeitos imediatos.

Em que pese a notória e persuasiva argumentação da parte recorrente e em análise do ERESP n. 1.834.016/RS cheguei à conclusão diversa. Isso porque o referido precedente buscou:

[...] definir se o prazo para ação rescisória, quando uma das partes desiste do último recurso interposto no processo originário, conta-se da data do protocolo da desistência em Juízo (como assentado no acórdão ora embargado), que manteve o entendimento da Corte de origem, ou se a aferição do prazo decadencial deve ser feita somente depois do prazo para eventual recurso da decisão que apreciou o pedido de desistência do recurso (posição esta que, segundo o embargante, estaria contemplada nos julgamentos dos seguintes acórdãos desta Corte Superior: REsp n. 1.344.716/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 12/5/2020; e EDcl no AREsp n. 269.971/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 25/4/2013).

No julgamento dos embargos de divergência restou assentado que:

5. É imprescindível que o Juízo decida a respeito da desistência do recurso prevista no caput do artigo 998 do CPC/2015, a fim de que seja observado o controle da legalidade do ato de disposição de vontade da parte que interpôs o recurso, mas, por algum motivo, não tem mais interesse no seu julgamento, em atenção à direção do processo e à observância dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da boa-fé objetiva processual. A decisão que examina a desistência, por sua vez, pode ser impugnada via recurso ao Colegiado. Nessa linha de compreensão, confiram-se decisões e acórdãos proferidos no âmbito do STJ e do STF: DESIS no AREsp 2.354.033/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 18/5/2023; PET no AgRg no RE nos EDcl no AgRg nos EAREsp 1.439.506/ES, Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 15/5/2023; EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no MS n. 23.481/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe de 11/2/2020; EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl nos EREsp n. 1.541.467/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 20/11/2018; ARE 1.304.346/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 10/2/2022; RE 1.403.757/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJ de 26/9/2022; MS 34.877 AgR-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10/6/2020; ARE 1264955 AgRED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 17/9/2020; RE 903180 AgR-EDED-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1/3/2018; RE 1.031.381 AgR-QO, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJ de 17/11/2021.

6. A admissão do início do prazo rescisório, enquanto pendente exame do pedido de desistência do último recurso no processo originário ou da irresignação contra a sua homologação,
implicaria insegurança jurídica e exigiria da parte interessada o ajuizamento de ação rescisória teoricamente "condicional", fundada em coisa julgada futura.
Além disso, eventual delonga no exame da desistência do recurso, quando associada à retroação dos seus efeitos para fins de aferição do prazo da ação rescisória, conduziria, incontestavelmente, à redução do prazo decadencial, o que não se compatibiliza com o direito de ação, atrelado aqui a prazo determinado, extraprocessual, que não se suspende, nem se interrompe (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Por sinal, um dos questionamentos enfrentados no respectivo precedente foi de que “protocolada a desistência do recurso, ela tem eficácia no processo sem a manifestação do Juízo da causa?”

E, a resposta foi negativa, sob os argumentos de que:

(i) é imprescindível que “o Juízo decida a respeito da desistência, o que se coaduna com a ordem e a direção do processo e a observância dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da boa-fé objetiva processual”.

(ii) “se a desistência do recurso necessita do exame pelo Juízo da causa, sendo cabível recurso desse pronunciamento em algumas hipóteses específicas, não se antevê fundamento jurídico a justificar o reconhecimento do trânsito em julgado e, por conseguinte, a fixação do prazo para eventual ação rescisória” (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Desta forma, embora o precedente tenha abordado sob a ótica da decadência, é possível verificar que perpassou questões atinentes ao momento quando pode ser considerado que houve o trânsito em julgado, sendo suficientemente claro que o “ato de desistência do recurso é ato unilateral de disposição de vontade de quem recorreu, surte efeitos imediatos para o desistente dentro do processo e deve ser apreciado pelo Juízo por meio de decisão, a fim de que se faça o controle da sua legalidade no processo; entretanto, a data do seu protocolo não é eficaz para delimitar prazo extraprocessual, como é o prazo para a ação rescisória” (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023.).

Deste modo, não vejo razão para modificar a decisão neste ponto.

III. Do afastamento dos honorários de sucumbência a favor dos patronos do requerido

Por fim, sustenta a indevida condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios, irresignação que, a meu ver, deve ser provida.

Isso porque, quando indeferi a petição inicial não havia a triangularização da lide, ou seja, foi inferida antes da citação. E, embora tenha, posteriormente determinado a intimação da parte apenas para apresentação das contrarrazões aos embargos de declaração opostos, tal circunstância não enseja arbitramento de honorários.

Por sinal, é esse o entendimento,
mutatis mutandis
, no sentido do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça e do Primeiro Grupo de Câmara Cíveis Reunidas deste e. TJES:

[...] Na hipótese, merece acolhimento o apelo recursal, sem efeitos infringentes, para sanar omissão acerca da inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé aos embargados (art. 80, do CPC), bem como pela ausência de fixação de honorários sucumbenciais, em razão do indeferimento liminar da petição inicial da presente ação rescisória. 2. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes (EDcl no AgInt nos EDcl na AR n. 7.240/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 2/12/2022).

[..]. 5. Não se afigura possível a condenação do agravante ao pagamento de honorários recursais, eis que não fora estipulada verba honorária quando da prolação do decisum fustigado, dada a ausência de citação do ente público agravado (TJES; AG-AR 0026625-53.2015.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 06/03/2017; DJES 13/03/2017).

Com bases nos argumentos apresentados entendo que o recurso deve ser provido, apenas neste ponto, para afastar os honorários advocatícios anteriormente arbitrados.

Pelo exposto, sendo desnecessários maiores esclarecimentos,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente agravo interno, para afastar os honorários advocatícios anteriormente arbitrados em face dos patronos dos requeridos.

É como voto.

1
(TJES, AG-AR 0026625-53.2015.8.08.0000, Rel. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Jul. 03/06/2017)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA N.º 5013070-97.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

AGRAVADO
S
:
MAURÍCIO FERREIRA DOS SANTOS E EDUARDO GARCIA JÚNIOR.

RELATOR: DES
.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Eminentes Desembargadores, este Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas está enfrentando o agravo interno manejado em razão de decisão monocrática que indeferiu a inicial e arbitrou honorários sucumbenciais no bojo da ação rescisória ajuizada pela ora agravante.

O douto Relator, acompanhado pelos ínclitos Desembargadores José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Janete Vargas Simões e Ewerton Schwab Pinto Júnior, proveu parcialmente o recurso para afastar os honorários advocatícios anteriormente arbitrados em face dos patronos dos requeridos.

Após pedir vista dos autos, perfilhou posição diversa o preclaro Des. Fábio Clem de Oliveira, concluindo por prover o recurso para anular a decisão agravada e admitir o processamento da ação rescisória com a citação da parte contrária para apresentar contestação.

Em atenção ao judicioso voto divergente apresentado pedi vista dos autos e, após bem refletir, concluí por também prover o recurso.

Segundo abalizada doutrina, “sempre que for possível a escolha entre a emenda da petição inicial e seu indeferimento, deve o juiz optar pelo primeiro caminho, reservando-se o indeferimento da petição inicial a situações de fato absolutamente impossíveis de serem saneadas ou corrigidas” (Manual de direito processual civil – Volume único / Daniel Amorim Assumpção Neves – 8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 777).

Referida premissa não fora aqui observada, tendo o Des. Fábio Clem de Oliveira apontado com precisão que “o indeferimento da inicial neste caso, quando atendidos os requisitos necessários para ajuizamento da ação antes mesmo da citação da parte adversa, tem implícita uma carga decisória de penalização que foge à razoabilidade, [...] em absoluta contrariedade aos princípios da proibição de decisão surpresa, primazia do julgamento do mérito, da instrumentalidade das formas, da eficiência e da economia processual”.

A obtenção de prestação jurisdicional atenta ao princípio da primazia do mérito e à moderna concepção do processo como ferramenta de organização que se presta a alcançar justiça material em tempo razoável (fundamento do formalismo-valorativo) é o que se extrai a partir do cotejo dos artigos 8º do CPC
1
e 5º, XXXV
2
da Constituição Federal, não devendo o desfecho aqui conferido disso se afastar.

Pelas ponderações declinadas, sem qualquer delonga,
acompanho
a
corrent
e
d
ive
r
gente para conhecer e prover o a
gr
a
v
o inter
n
o
interposto por
LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
,
admitindo a emenda à inicial da ação rescisória mediante a apresentação de certidão de trânsito em julgado
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

1
Artigo 8º - Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

2
Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Sessão 01/07/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão ordinária 02/09/2024:

Respeitosamente, acompanho a divergência inaugurada pelo E. Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA
Nº
5013070-97.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

AGRAVADO: MAURÍCIO FERREIRA DOS SANTOS E EDUARDO GARCIA JÚNIOR

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de
agravo interno interposto por
LCA Empreendimentos Imobiliários Ltda.,

contra a decisão
id. nº 6516557, integrada
pela
decisão que acolheu os embargos de declaração
(id. nº 7446896)
,
na

qual
o
Eminente Relator indeferiu a petição inicial da ação rescisória ajuizada em face
de Maurício Ferreira dos Santos
e
Eduardo Garcia Júnior
e

condenou
a autora ao pagamento das custas processuais
e honorários
advocatícios
de
10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

N
a sessão
do dia
03/06
/2024,
em que
o
Eminente Relator

deu parcial
provimento ao recurso
para afastar a condenação dos agravados ao pagamento de honorários sucumbenciais, pedi vista dos autos e
hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

A
agravante ajuizou esta ação
em 30/10/2023
pleiteando
a rescisão do acórdão
proferido pela
Egrégia 4ª Câmara Cível, que
negou provimento
à
apelação
que interpôs
contra a sentença proferida
pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória, que,
nos autos da

ação de
rescisão de contrato de compra e venda de imóvel
nº 0017683-86.2017.8.08.0024
,
ajuizada por Maurício Ferreira dos Santos,
julgou parcialmente procedente
o pedido
para
condenar
a
LCA Empreendimentos Imobiliários Ltda.,

a restitui
r
90% (noventa por cento) do valor
recebido pela venda
do imóvel
e ao
pagamento de honorários advocatícios
fixados em
10% (dez por cento) do valor da condenação.

A
decisão agravada indeferiu a

petição inicial
sob o
fundamento de que o acórdão que se pretende rescindir ainda não havia transitado em julgado na data do ajuizamento desta ação,
ressaltando que o pedido de desistência do recurso que a autora havia interposto em face do
aludido
acórdão, protocolizado no dia 27/10/2023, não constitui prova do trânsito em julgado,
pois não produz efeitos antes d
a sua
homologa
ção
por decisão
judicial
.

C
ontra a referida decisão a agravante interpôs embargos de declaração
(id. 6549426)
,
ocasião em que anexou aos autos
a certidão de trânsito em julgado do acórdão rescindendo,
expedida no dia 06/11/2023
(id. nº 6549429).

Ante o desprovimento dos
embargos declaratórios
a agravante
interpôs
este
agravo interno pleiteando a cassação da decisão que indeferiu a inicial e o
processamento da ação rescisória.

O
art. 998 do CPC prescreve que “o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso”.

Ao interpretar o referido dispositivo legal o Superior Tribunal de Justiça havia firmado o entendimento de que a desistência do recurso, por ser ato unilateral e irretratável, produz efeitos imediatos e não depende de homologação judicial ou anuência da parte contrária para sua eficácia.

Nesse sentido cito os seguintes precedentes:

“
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. FALÊNCIA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA ANTES DO JULGAMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPERVENIÊNCIA DE RECURSO DA PARTE ADVERSA. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

1. A desistência de recurso, por ser ato unilateral praticado pela parte, produz efeitos imediatos e não depende de homologação judicial ou de anuência da parte ex adversa para sua eficácia.

2. A decisão que homologa pedido de desistência do recurso tem efeito ex tunc limitado à data do requerimento, prejudicando o interesse da parte adversa em prosseguir, de forma autônoma, no processo.

3. Agravo interno não conhecido”.

(AgInt na DESIS no AREsp n. 1.757.504/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022)

“
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. CPC/15. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA INDEFERIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. JULGAMENTO DE OFÍCIO.

1. Controvérsia em torno da possibilidade de indeferimento do pedido de desistência de agravo de instrumento interposto contra decisão que homologou o plano e concedeu a recuperação judicial requerida pelas recorrentes e consequente julgamento de ofício da sua legalidade das cláusulas aprovadas pela assembleia geral de credores.

2. Consoante o conteúdo normativo inserto nos arts. 200 e 998 do CPC, a desistência do recurso é um ato processual unilateral que independe da concordância da parte contrária e, uma vez praticado, produz efeitos imediatos no processo, gerando a pronta e instante modificação, constituição ou extinção de direitos processuais.

3. O julgamento, de ofício, de recurso do qual a parte desistiu expressamente e a tempo resulta na criação, sem previsão legal, de uma nova espécie de remessa necessária.

4. Até mesmo na hipótese em que há notório interesse público envolvido, como no julgamento de causas repetitivas, a lei processual admite a possibilidade de desistência do recurso (§ único, do art. 998, do CPC).

5. A reprimenda para a eventual prática de litigância de má-fé pelo sujeito processual jamais pode consistir no julgamento do recurso do qual desistiu, ante a previsão expressa do art. 81 do CPC.

6. A homologação de pedido de desistência semelhante, formulado anteriormente por outra credora das recuperandas, e o presente indeferimento consiste em prática que viola o princípio da isonomia processual.

7. Para que o Poder Judiciário exerça o controle judicial da legalidade do plano de recuperação judicial é imprescindível a existência de provocação por uma das partes da relação processual.

8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO”.

(REsp n. 1.930.837/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 25/10/2022)

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO "PRO JUDICATO". NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 7/STJ. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA.

1. Controvérsia central do recurso especial em torno do reconhecimento pelo acórdão recorrido da ocorrência de decadência, decretando a extinção da ação rescisória.

2. Inexistência de maltrato ao art. 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil, quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide.

3. O julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. Precedentes do STJ.

4. Inocorrência de decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado no processo, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico, aplicando a lei adequada à solução do conflito. Precedentes do STJ.

5. A alteração das conclusões adotadas pelo Tribunal de Justiça de origem pela não caracterização de decisão surpresa demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto no Enunciado n.º 7, da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

6. Entendimento jurisprudencial no âmbito do STJ no sentido de que os requisitos de admissibilidade, pressupostos processuais, bem como as condições da ação constituem, genuinamente, matérias de ordem pública, não incidindo sobre elas o regime geral de preclusões, o que torna possível a reavaliação desses aspectos processuais desde que a instância se encontre aberta.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a desistência do recurso é ato unilateral praticado pela parte, produzindo efeitos imediatos e, consequentemente, não dependendo de homologação judicial ou de anuência da parte "ex adversa" para sua eficácia.

8. Julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que se opera o trânsito em julgado da sentença quando, a despeito de interposição de recurso, o recorrente formula pedido de desistência recursal.

9. Nesse contexto, assentada a premissa de que a desistência independe de homologação ou concordância expressa da parte adversa, correto o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul quanto ao trânsito em julgado da sentença condenatória e ocorrência da decadência.

10. Não apresentação de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada.

11. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO”.

(AgInt no REsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 8/6/2021)

Todavia, no julgamento dos embargos de divergência interpostos no REsp nº 1.834.016/RS, que versou especificamente sobre o prazo para o ajuizamento da ação rescisória quando uma das partes desiste do último recurso interposto no processo originário, a Corte Especial do STJ
fixou o entendimento de
que
“O termo inicial do prazo decadencial da ação rescisória só se inicia após o prazo para eventual recurso do exame da desistência prevista no artigo 998,
caput
, do CPC/2015, manifestada, a tempo e modo, no processo originário”.

Eis a ementa do referido julgado:

“
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. CONTAGEM DO PRAZO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO QUANDO NO PROCESSO ORIGINÁRIO OCORREU A DESISTÊNCIA DO ÚLTIMO RECURSO INTERPOSTO. DESISTÊNCIA. ATO UNILATERAL DA PARTE. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME DA DECLARAÇÃO DO RECORRENTE PELO JUÍZO. DECISÃO DE HOMOLOGAÇÃO. RECURSO. CABIMENTO. PRECEDENTES. DECISÕES E ACÓRDÃOS DE RECURSOS QUE TRATARAM DO EXAME DA DESISTÊNCIA NO STJ E NO STF. AFERIÇÃO DO INÍCIO DO PRAZO PARA A RESCINDIBILIDADE SOMENTE APÓS O PRAZO PARA EVENTUAL RECURSO DA DECISÃO QUE EXAMINOU A LEGALIDADE DA DESISTÊNCIA PREVISTA NO ART. 998, CAPUT, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 401/STJ.

[...]

2. Trata-se de recurso de embargos de divergência no qual se busca definir se o prazo para ação rescisória, quando uma das partes desiste do último recurso interposto no processo originário, conta-se da data do protocolo da desistência em Juízo (como assentado no acórdão ora embargado), que manteve o entendimento da Corte de origem, ou se a aferição do prazo decadencial deve ser feita somente depois do prazo para eventual recurso da decisão que apreciou o pedido de desistência do recurso (posição esta que, segundo o embargante, estaria contemplada nos julgamentos dos seguintes acórdãos desta Corte Superior: REsp n. 1.344.716/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 12/5/2020; e EDcl no AREsp n. 269.971/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 25/4/2013).

3. Rejeita-se, inicialmente, o dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e acórdão proferido no REsp n. 1.344.716/RS, da Primeira Turma, pois o paradigma diz respeito à renúncia ao direito de recorrer, premissa essa que torna inviável a admissão do apelo nobre. Embora renúncia e desistência tratem de ato de disposição de vontade, que podem ser exercidos legitimamente pelas partes no curso do processo civil, cada um se insere em momento processual distinto, específico, o que afasta eventual semelhança para fins de dissídio no presente caso.

4. Deve ser admitido o apelo de divergência sobre o dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o que decidido no julgamento do EDcl no AREsp n. 269.971/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins. É dizer, enquanto no acórdão embargado se manteve o entendimento de que a desistência do recurso é ato que produz efeitos imediatos, a partir do seu protocolo, e não depende de homologação judicial, o que, inequivocamente, repercutiu no exame do prazo da ação rescisória, o acórdão paradigma partiu da premissa segundo a qual a desistência do recurso foi homologada judicialmente e essa manifestação do Juízo postergou o trânsito em julgado para o momento em que a decisão de homologação se tornou irrecorrível, o que também influenciou no exame do prazo decadencial para o ajuizamento do pleito rescisório.

5. É imprescindível que o Juízo decida a respeito da desistência do recurso prevista no caput do artigo 998 do CPC/2015, a fim de que seja observado o controle da legalidade do ato de disposição de vontade da parte que interpôs o recurso, mas, por algum motivo, não tem mais interesse no seu julgamento, em atenção à direção do processo e à observância dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da boa-fé objetiva processual. A decisão que examina a desistência, por sua vez, pode ser impugnada via recurso ao Colegiado. Nessa linha de compreensão, confiram-se decisões e acórdãos proferidos no âmbito do STJ e do STF: DESIS no AREsp 2.354.033/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 18/5/2023; PET no AgRg no RE nos EDcl no AgRg nos EAREsp 1.439.506/ES, Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 15/5/2023; EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no MS n. 23.481/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe de 11/2/2020; EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl nos EREsp n. 1.541.467/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 20/11/2018; ARE 1.304.346/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 10/2/2022; RE 1.403.757/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJ de 26/9/2022; MS 34.877 AgR-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10/6/2020; ARE 1264955 AgR-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 17/9/2020; RE 903180 AgR-ED-ED-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1/3/2018; RE 1.031.381 AgR-QO, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJ de 17/11/2021.

6. A admissão do início do prazo rescisório, enquanto pendente exame do pedido de desistência do último recurso no processo originário ou da irresignação contra a sua homologação, implicaria insegurança jurídica e exigiria da parte interessada o ajuizamento de ação rescisória teoricamente "condicional", fundada em coisa julgada futura. Além disso, eventual delonga no exame da desistência do recurso, quando associada à retroação dos seus efeitos para fins de aferição do prazo da ação rescisória, conduziria, incontestavelmente, à redução do prazo decadencial, o que não se compatibiliza com o direito de ação, atrelado aqui a prazo determinado, extraprocessual, que não se suspende, nem se interrompe.

7. Assim, na linha de compreensão do acórdão paradigma (EDcl no AREsp n. 269.971/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins), e a teor da Súmula 401/STJ, que informa "O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial",
conclui-se: o termo inicial do prazo decadencial da ação rescisória só se inicia após o prazo para eventual recurso do exame da desistência prevista no artigo 998, caput, do CPC/2015, manifestada, a tempo e modo, no processo originário
.

8. Na espécie, evidencia-se ser necessário o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que sejam observados os documentos atinentes à comprovação do trânsito em julgado ocorrido no processo originário, pois é cediço que em sede de recurso especial e embargos de divergência não se faz o reexame de provas, em razão do óbice contido na Súmula 7/STJ.

9. Embargos de divergência providos”.

(EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023)

Assim,
como o
ajuiza
mento d
esta
ação
rescisória
ocorreu após a mudança
d
o
entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça,
o protocolo do pedido de desistência do último recurso interposto no processo originário não supre a necessidade de comprovação do trânsito em julgado do acórdão que se pretende rescindir.

Não obstante, verifica-se que
a decisão
agravada foi proferia sem que antes fosse assegurado à agravante
a oportunidade de se manifestar sobr
e o
indeferimento da inicial ou
sanar o vício,
contrariando o disposto nos
arts. 10,
317
e 321 do C
ódigo de Processo Civil
.

De acordo com o
art. 10 do CPC,
“o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”
.

Trata-s
e
de proibição à chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que deixa de aplicar o modelo de processo cooperativo instituído pelo CPC/2015 para decidir com base em questão
sobre a qual a parte não teve
a oportunidade de se manifestar.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.676.027/PR, que tratou sobre esta
matéria
, proclamou o entendimento de que
“a
partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.

[...]

A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

[...]

A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada”
.

Eis a ementa do referido julgado:

“
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS. APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE.

1. Acórdão do TRF da 4ª Região extinguiu o processo sem julgamento do mérito por insuficiência de provas sem que o fundamento adotado tenha sido previamente debatido pelas partes ou objeto de contraditório preventivo.

2. O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

3. Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu.

4. A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.

5. O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC.

6. A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

7. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código.

8. Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao necessário diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente "sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício" (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209).

9. Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma decisório enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior. Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade dos tribunais em assegurar-lhe efetividade não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como de democratização do processo e de legitimação decisória.

10. Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade de utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antes da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo. Tal necessidade de abrir oitiva das partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, §4º, da LEF, e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes.

11. Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015. Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes. A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada.

[...]

18. Recurso Especial provido”.

(REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017)

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência local, conforme ilustram os seguintes precedentes deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“
APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA RECONHECENDO A DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO OPORTUNIZADA ÀS PARTES SE MANIFESTAREM – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA – INOBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 9º E 10 DO CPC/15 - NULIDADE DA SENTENÇA – TESE ACOLHIDA - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A nova sistemática trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, estabelece a vedação ao juiz de proferir decisão, em qualquer grau de jurisdição, sem que seja dada à parte a possibilidade de se manifestar previamente sobre a matéria. Precedentes. (Precedentes STJ e TJES.

2. O Art. 10 do CPC, ao dar concretude ao que dispõe o Art. 9º do mesmo diploma processual, busca evitar a prolação das chamadas “decisões-surpresas”, ou seja, decisões proferidas pelo magistrado sem que tenha permitido previamente às partes a oportunidade de influenciar a decisão e, além disso, decisões que não permitiram que as partes tivessem conhecimento de que, decisão como aquela, poderia vir a ser proferida.(Precedentes STJ e TJES).

3. Constatado que a sentença reconheceu a decadência dos créditos tributários, de ofício, julgando extinto o processo com resolução de mérito, sem antes dá oportunidade à parte de se manifestar sobre a matéria, deve ser reconhecida a irregularidade apontada.

4. Tese acolhida, no sentido de anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para regular prosseguimento do feito.

5. Recurso conhecido e provido”.

(TJES – AP nº 0002873-31.2016.8.08.0028, Relatora Desembargadora Heloísa Cariello, 2ª Câmara Cível, publicado em 19/04/2024)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – EXTINÇÃO DO FEITO COM FULCRO NO ARTIGO 485, VI, DO CPC/15 – CERCEAMENTO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À SURPRESA – INOBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 9º E 10 DO CPC/15 – DEMAIS PLEITOS PREJUDICADOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

1. As decisões judiciais devem respeitar a segurança jurídica, sem que haja o comprometimento da ampla defesa e do contraditório, princípios corolários do devido processo legal, previsto no artigo 5º, LV, da CF/88.

2. Os artigos 9º e 10, do CPC/15, preconizam o princípio da vedação à decisão surpresa, segundo o qual o d. Magistrado tem o dever de provocar o debate de questões da lide antes do julgamento, estando impedido de decidir com base em fundamento a respeito do qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestarem, ainda que se trate de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício.

3. O referido postulado jurídico objetiva evitar prejuízos a qualquer das partes com base em fatos por elas ainda desconhecidos e não debatidos, impondo-se a efetivação do contraditório substancial com a intimação prévia para manifestação sobre o vício identificado pelo magistrado, garantindo-se às partes a possibilidade de influenciar a sua convicção.

4. Analisando detidamente os autos, noto a existência de vício de procedimento que acarreta a nulidade da sentença e a necessidade de retorno do feito à instância de origem para o regular prosseguimento, visto que, de fato, o MM. Magistrado de origem proferiu o comando sentencial sem antes oportunizar às partes a se manifestarem sobre a questão decidida.

5. Diante do acolhimento da preliminar de nulidade da sentença por vedação à decisão surpresa, julgo prejudicado os demais pleitos.

6. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada”.

(TJES – AP nº 5023524-98.2022.8.08.0024, Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, publicado em 18/10/2023)

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REVOGAÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO. DECISÃO SURPRESA. ART. 10 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO. DECISÃO ANULADA.

1. - Nos termos do artigo 10 do Código de Processo Civil “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. No caso, houve, sem prévia oitiva dos agravantes, revogação de efeito suspensivo atribuído a embargos à execução fiscal opostos por eles.

2. - Recurso provido”.

(TJES – AI nº 5000194-81.2021.8.08.0000, Relator Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, 3ª Câmara Cível, publicado em 24/05/2022)

“
EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – SENTENÇA QUE RECONHECEU A AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - NÃO OPORTUNIZADA A MANIFESTAÇÃO DA PARTE - PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROLAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA – VIOLAÇÃO - SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1. Ao arrepio da regra disposta nos artigos 9º e 10º do CPC, não foi oportunizada à parte manifestar-se sobre a alegada ausência de interesse de agir, de forma a ferir o princípio da proibição de prolação de decisões surpresa.

2. A decisão que modifica a situação jurídica da parte sem oportunizar que esta se manifeste acerca do tema, frustrando expectativa judicialmente criada, desrespeita o princípio da não surpresa, que, por sua vez, busca efetivar o princípio constitucional do contraditório.

3. Sentença anulada. Recurso provido”.

(TJES – AP nº 5007287-23.2021.8.08.0024, Relator Desembargador Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, publicado em 04/02/2022)

Averbe-se que o
não atendimento à exigência contida no
art. 10 do CPC, além de frustrar a aplicação do sistema processual cooperativo instituído pelo CPC/2015,

c
onfigura cerceamento de defesa, na medida em que
retira
da parte o direito
de exercer o contraditório prévio e, por conseguinte, de influir no convencimento do magistrado antes da prolação da decisão.

Entender que o exercício do contraditório de forma diferida, pela via recursal, supre a necessidade de prévia intimação da parte, significa tornar sem razão
a determinação contida
no aludido dispositivo lega
l
, pois em todos os casos
será possível recorrer da decisão proferida sem a sua observância.

Noutra parte
, verifica-se que a agravante
foi intimada da decisão agravada no dia 31/10/2024 e
interpôs embargos de declaração no
dia 06/11/2024,
anexando
aos autos
cópia da certidão de trânsito em julgado do acórdão rescindendo, o que
comprova
que
o vício relativo à falta do aludido documento poderia ter sido sanado
no prazo previsto
no
art. 321 do CPC,
caso
ela
tivesse sido
intimada para
emenda
r
a inicial
.

O
fato da certidão de trânsito em julgado não ter sido expedida antes do ajuizamento da ação,
quando
a agravante
ainda aguardava a
homologação do pedido e desistência,
não constitui
óbice
para que
ela
fosse intimada para
providenciar o documento no
prazo
de 15 (quinze) dias
que a lei lhe assegura para
sanar

os vícios constatados na inicial
(CPC, art. 321), evitando, por conseguinte, a extinção prematura do
processo
.

Anote-se, outrossim, que

o Código de Processo Civil
consagra o
princípio da primazia do julgamento do mérito,
expresso
nos arts. 4º e 6º,
como um dos pilares do modelo de processo cooperativo por ele instituído,

impondo
ao
órgão julgador
o
deve
r
de priorizar a decisão de mérito,
de
tê-la como objetivo e fazer o possível para
alcançar a solução definitiva
do
conflito
submetido
ao
Poder Judiciário
.

O princípio da
primazia do exame de mérito está intimamente ligad
o
aos princípios da cooperação, da instrumentalidade das formas e da economia processual, pois privilegia o aproveitamento dos atos processuais, suplantando eventuais vícios formais sanáveis, com a finalidade de permitir a solução da lide sob aspecto do mérito, com a formação d
a
coisa julgada material.

A fim de
garantir a aplicação
de tal

princípio,
o
CPC/
2015
estabeleceu
, em

diversos
dispositivos,
que o
órgão julgador tem
o
dever de assegurar às partes
, sempre que possível, a
chance
de sanar
as irregularidades

que impedem o
exame
do mérito
da causa, a exemplo
da determinação contida no
art. 317,
de
que “Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte a oportunidade para, se possível, corrigir o vício”.

Ao tratar desse tema, Daniel Amorim Assumpção Neves
escreve
que:

“
Tendo sido o objetivo do legislador ao criar o processo ou fase de conhecimento um julgamento de mérito, naturalmente essa forma de final é preferível à anômala extinção sem tal julgamento, motivada por vícios formais. Somente essa distinção entre fim normal e anômalo já seria suficiente para demonstrar que há um natural interesse no julgamento do mérito no processo ou fase de conhecimento, considerando-se ser sempre preferível o normal ao anômalo. A solução definitiva da crise jurídica, derivada da coisa julgada material, que dependerá de uma decisão de mérito transitada em julgado, é outra evidente vantagem no julgamento do mérito quando comparado com a sentença terminativa.

Pelas óbvias razões apresentadas, cabe ao juiz fazer o possível para
evitar a necessidade de prolatar uma sentença terminativa no caso concreto, buscando com todo o esforço chegar a um julgamento do mérito.

[...]

O art. 6º do Novo CPC, ao prever que todos devem cooperar para que se obtenha decisão de mérito, consagra de forma expressa o princípio da primazia do julgamento do mérito, que antes de tal previsão era um princípio não escrito.

A concretização do princípio é encontrada em diversas passagens do Novo Código de Processo Civil, que dá especial ênfase à oportunidade concedida às partes para o saneamento de vícios que impeçam o julgamento do mérito (arts. 139, IX, 317 e 319 do Novo CPC), inclusive no ambiente recursal (arts. 932, parágrafo único, e 1.007, §§ 2º e 4º, do Novo CPC) quando o vício formal pode inclusive ser desprezado se não for reputado grave (art. 1.029, § 3º, do Novo CPC).

Também derivada do princípio ora analisado é a previsão do art. 485, § 7º, do Novo CPC, que atribui a todo recurso de apelação contra sentença terminativa o efeito regressivo. Ou seja, diante da apelação, o juiz terá a oportunidade de anular sua própria sentença terminativa e dar prosseguimento ao processo para o julgamento do mérito”.

(Novo Código de Processo Civil Comentado, Editora JusPodivm, Salvador/BA, 2016, págs. 10-11)

No mesmo sentido é o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. INCOMPETÊNCIA. EXAME. INVIABILIDADE. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA. EDIFICAÇÕES ERGUIDAS EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA E OFENSA A DISPOSITIVO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. ERRO DE FATO E PROVA NOVA. INEXISTÊNCIA. SUCEDÂNEO RECURSAL. INADEQUAÇÃO.

[...]

2. Para a propositura da ação rescisória no tribunal que proferiu decisão posteriormente substituída por julgado de outro tribunal, o CPC/2015 trouxe previsão expressa no sentido de admitir a emenda da inicial pelo autor da demanda, com posterior remessa dos autos à Corte competente para examinar o pleito, consoante o art. 968, §§5º e 6º, do CPC/2015.

3. Essa previsão normativa vem ao encontro das diretrizes processuais trazidas no novo diploma processual civil, entre elas, o prestígio ao modelo do processo cooperativo e ao princípio da primazia do mérito, estampados no art. 6º do CPC/2015, segundo o qual "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva."

[...]

13. Pedido improcedente”.

(AR n. 6.966/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 22/3/2023, DJe de 2/5/2023).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - INCIDENTE DE FALSIDADE - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO DA PARTE ADVERSA - SUCESSÃO PROCESSUAL - INCORPORAÇÃO À TÍTULO UNIVERSAL DE UMA DAS PARTES - NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO JUDICIAL PARA A REGULARIZAÇÃO DO FEITO - PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO MÉRITO - INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA.

[...]

2. Nos termos da jurisprudência do Tribunal de Cidadania, “verificando-se a incapacidade processual da parte, qualquer que seja (...), tem o órgão jurisdicional de dialogar com a parte a fim de viabilizar a sanação do vício” (REsp n. 102.423/MG, relator Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 26/5/1998), de modo que “trata-se de dever atinente às instâncias ordinárias, gravando tanto o primeiro como o segundo grau” (EREsp n. 74.101/MG, relator Ministro Edson Vidigal, Corte Especial, julgado em 9/5/2002, DJ de 14/10/2002) e, assim, “o princípio da primazia do julgamento de mérito deve ser prestigiado e almejado durante todo o processo” (AgInt no AREsp n. 2.396.331/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).

3. Agravo interno desprovido”.

(AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 2.044.041/CE, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024).

“
PROCESSUAL CIVIL. NA ORIGEM. AGRAVO INTERNO DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE PROFLIGAÇÃO DA DECISÃO HOSTILIZADA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 932, III, C/C O ART. 1.010, III, CPC/15. PRELIMINARES DE INAPLICAB1LIDADE DO CPC/15 E DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO REJEITADAS. REGRA EXISTENTE TANTO NA LEI NOVA QUANTO NA LEI REVOGADA. JULGADOS APLICÁVEIS AO CASO. AGRAVO INTERNO. ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO AINDA QUE POR OUTROS FUNDAMENTOS.

[...]

II - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, de forma pacífica, que, ao verificar tratar-se de pedido genérico, é obrigação legal do juízo oportunizar à parte, nos termos do art. 321 do CPC/2015, a possibilidade de emendar a inicial, não podendo julgar o pedido extinto, sem antes abrir vista à parte para esse fim específico. Assim, dispôs-se que, "[o] indeferimento da petição inicial, quer por força do não-preenchimento dos requisitos exigidos nos arts. 319 e 320 do CPC, quer pela verificação de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, reclama a concessão de prévia oportunidade de emenda pelo autor, nos termos do art. 321 do CPC". (Segunda Seção, REsp n. 2.013.351/PA). (AgInt no REsp n. 2.012.630/PA, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

[...]

V - Esse entendimento encontra-se translúcido em julgados do âmbito das 1ª, 2ª e 3ª Seções desta Corte Superior que, mutatis mutandis, aplicou-se a ação rescisória ao mandado de segurança e por força do art. 968, § 5º, do CPC/2015, mas que permeia o sistema processual brasileiro após a vigência do CPC/2015, neles replicando o texto normativo semelhante ao art. 321 do CPC/2015. Elege-se a primazia do julgamento de mérito e a instrumentalidade das formas, com a devida prestação jurisdicional, esta última seja positiva (provimento do pedido) ou seja negativa (desprovimento do pedido).(AR n. 6.312/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 22/3/2023, DJe de 11/4/2023; AgInt nos EAREsp n. 1.948.327/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023; AgRg nos EmbExeMS n. 10.886/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 18/9/2018).

[...]

VII - Agravo interno improvido”.

(AgInt nos EREsp n. 2.034.406/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023)

Na hipótese, o vício que ensejou o indeferimento da
petição
inicial constitui irregularidade sanável, de modo que a ausência de intimação d
a
autora para
supri-lo
implica a nulidade da decisão
agravada

por
violação ao princípio da primazia do exame de mérito e
inobservância ao disposto nos arts. 317 e 321 do CPC
.

Ademais,
o art. 435, parágrafo único, do CPC
1
, admite a juntada
posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos,
desde que
a
parte
comprove
o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente,

o que foi demonstrado neste caso pela necessidade de se aguardar a decisão que homologou o pedido de desistência do recurso interposto no processo originário.

A
ssim,

comprovado que a certidão de trânsito em julgado
do acórdão rescindendo,
a despeito da ausência de intimação,

foi juntada os autos
pela agravante

antes do decurso
do prazo assegurado
no CPC
para a emenda da inicial,
a ação rescisória deve ser admitida e processada.

M
anter o indeferimento da inicial neste caso, quando atendidos os requisitos necessários para ajuizamento da ação
antes mesmo da citação
da parte adversa
,
tem implícita uma carga decisória de penalização que foge à razoabilidade por impor
à
agravante o pagamento dos ônus decorrentes do indeferimento
da inicial
e
obrig
á-la
a propor uma nova demanda
que lhe exigirá o dispêndio com os mes
mos
encargos
,
em absoluta contrariedade
a
os princípios da primazia do julgamento do mérito, da instrumentalidade das formas, da eficiência e da economia processual.

Ante o exposto,
com a mais respeitosa vênia
a
o Eminente Relator,
dou
provimento
ao recurso para
anular a decisão agravada e admitir o processamento da ação rescisória com a citação da parte contrária
para apresentar contestação
.

É
como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

1

CPC,
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o
art. 5º.

VOTO VISTA

Cuida-se de recurso de agravo interno interposto em face da decisão monocrática (6516557, integrada pela decisão de ID 7446896) proferida pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira que indeferiu a petição inicial da ação rescisória proposta por
LCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
, em razão da inexistência de trânsito em julgado do acórdão que se pretendia rescindir.

Em suas razões, a agravante sustenta, em síntese, que (i) o trânsito em julgado da demanda cujo acórdão se pretende rescindir ocorreu quando houve o protocolo do pedido de desistência do único recurso pendente naqueles autos e que (ii) não foi oportunizado que a requerente apresentasse cópia da certidão de trânsito em julgado antes da decisão que indeferiu a inicial. Subsidiariamente, (iii) pleiteou o afastamento dos honorários advocatícios de sucumbência, sob o fundamento de que a petição inicial foi indeferida antes da triangularização da lide.

Em seu voto, o Eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. Para tanto, destacou que o C. STJ já estabeleceu não ser possível admitir que o prazo para propositura da ação rescisória flua a partir do protocolo do pedido de desistência do único recurso interposto, pois tal situação implicaria insegurança jurídica.

Nesse contexto, o relator destacou que a presente ação rescisória fora proposta
antes
do trânsito em julgado do acórdão que visava desconstituir, pois o pedido de desistência do recurso interposto naqueles autos não havia sido apreciado pelo Tribunal Superior. Assim, em seu sentir, não haveria que se falar em intimação da parte requerente para suprir o vício de inexistência de certidão de trânsito em julgado, pois a demanda padeceria de vício insanável, consubstanciado na ausência de pressuposto para propositura da rescisória, qual seja: a inexistência de decisão transitada em julgado.

Por outro lado, o Desembargador Relator compreendeu que a condenação da requerente ao pagamento de honorários sucumbenciais deveria, de fato, ser afastada, uma vez que o indeferimento da petição inicial deu-se antes da citação da parte adversa.

Em sessão subsequente, o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira inaugurou a divergência, para dar provimento ao recurso de agravo interno. Para tanto, aduziu que a decisão agravada foi proferida sem que antes fosse assegurado à agravante a oportunidade de se manifestar sobre o indeferimento da inicial, o que violaria os artigos 10, 317 e 321, do CPC.

Em seguida, o voto de relatoria foi acompanhado pelos ilustres Desembargadores José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Janete Vargas Simões e Ewerton Schwab Pinto Júnior, enquanto o eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos manifestou-se no sentido de acompanhar a divergência.

Relatados esses fatos e após examinar a controvérsia existente, concluo por acompanhar as conclusões lançadas no voto do eminente Desembargador Relator, pelos motivos que passo a expor.

Conforme indicado anteriormente, no contexto de julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.834.016/RS, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça reconheceu que
“o termo inicial do prazo decadencial da ação rescisória só se inicia após o prazo para eventual recurso do exame da desistência prevista no artigo 998, do CPC/2015, manifestada, a tempo e modo, no processo originário
” (EREsp n. 1.834.016/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 22/8/2023)

Inclusive, no aludido julgamento, destacou-se que
“a admissão do início do prazo rescisório, enquanto pendente exame do pedido de desistência do último recurso no processo originário ou da irresignação contra a sua homologação, implicaria insegurança jurídica e exigiria da parte interessada o ajuizamento de ação rescisória teoricamente condicional, fundada em coisa julgada futura
”.

Vê-se, pois, que o C. STJ estabelece que o prazo para propositura da ação rescisória não flui do protocolo do pedido de desistência, sendo certo, portanto, que a Corte Cidadã compreendeu que
não se pode falar, nesse momento, em trânsito em julgado do feito, circunstância sabidamente indispensável para que se ajuíze ação rescisória
.

Estabelecida essa premissa, o que se verifica é que, nos presentes autos, a ação rescisória foi proposta antes do trânsito em julgado do acórdão que se visava desconstituir. Nesse sentido, rogando vênia ao entendimento distinto,
não considero que se trata de mera hipótese de não apresentação de certidão de trânsito em julgado quando do protocolo da petição inicial - vício que, de fato, pode ser sanado, porquanto meramente formal -, mas sim hipótese de inexistência de pressuposto processual, consubstanciado na ausência de decisão transitada em julgado a ser desconstituída
.

Com efeito, compreendo que, no caso, não há que se falar em intimação da parte autora para emendar a inicial com cópia da certidão do trânsito em julgado do acórdão rescindendo, pois a hipótese vertente, como dito, é de vício insanável, em razão da ausência de decisão transitada em julgado à época da propositura do feito.

Nesse contexto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o indeferimento liminar da inicial da ação rescisória não configura decisão surpresa, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11 E 489 DO CPC INEXISTENTE. MERO INCONFORMISMO.
DECISÃO SURPRESA INEXISTE. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. EMENDA À INICIAL DESCABÍVEL. AÇÃO RESCISÓRIA TIDA COMO IMPROCEDENTE LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE.

1. Conforme se infere dos autos, o recorrente, ora agravante, manejou ação rescisória para desconstituir acórdão proferido em agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de primeiro grau que rejeitara exceção de pré-executividade e que culminou desprovendo a pretensão do recorrente de ser excluído do polo passivo de ação executiva, até porque tal questão já estaria preclusa.
A ação desconstitutiva foi indeferida liminarmente, visto que reconhecido, de pronto, seu descabimento.

2. Nesse contexto, não subsiste a alegação de violação dos arts. 11 e 489 do CPC, visto que o Tribunal de origem efetivamente enfrentou a questão levada ao seu conhecimento, qual seja, o cabimento da ação rescisória e a legalidade de seu indeferimento liminar. Cumpre reiterar que entendimento contrário não se confunde com ausência de prestação jurisdicional.

3.
Não é cabível a alegação de decisão surpresa quando uma das consequências previsíveis do julgamento era o indeferimento (desprovimento) da ação rescisória, ainda que liminarmente, porquanto ausente os pressupostos de cabimento, em especial porque o STJ entende que "Não há falar em decisão-surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado (iura novit curia) e independentemente de ouvi-las, até porque a lei deve ser de conhecimento de todos, não podendo ninguém se dizer surpreendido com a sua aplicação" (AgInt no AREsp n. 2.028.275/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 29/6/2022).

4.
No caso dos autos, ao contrário do que faz crer o recorrente, não há espaço para sustentar eventual possibilidade de emenda da inicial, à luz dos arts. 321 e 968 do CPC, visto que o indeferimento liminar da ação desconstitutiva não decorreu da incorreta indicação do tribunal competente para análise da rescisória (§ 5º do art. 968 do citado códex), menos ainda porque não teria preenchido os requisitos dos arts. 319 e 320, mas do reconhecimento, de pronto, de seu descabimento, o que, ao fim e ao cabo, apenas conduziu ao reconhecimento de sua inadmissão (improcedência).

5.
O indeferimento liminar da ação rescisória é reiteradamente admitido na jurisprudência do STJ quando constatado seu descabimento de plano, a exemplo da utilização indevida do instrumento como sucedâneo recursal ou da flagrante inexistência de violação manifesta de norma jurídica.

Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.918.899/GO, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 6/9/2023.)

Ainda, os Tribunais Superiores possuem entendimento reiterado no sentido de que não há que se falar em intimação da parte para sanar vício que é considerado insanável, pois, por óbvio, esse não comporta qualquer tipo de correção. É o que ocorre, a título de exemplo, com o requisito de admissibilidade recursal da tempestividade:

[...] 3. Não é cabível a intimação prevista no art. 932, parágrafo único, do CPC para oportunizar a comprovação da tempestividade do recurso após sua interposição, uma vez que se trata de vício insanável (art. 1.003, § 6º, c/c o art. 1.029, § 3º, do CPC). [...]

6. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.490.414/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

Portanto, não reputo que seria viável, e sequer efetivo, intimar a parte requerente para que sanasse o vício, pois, como a rescisória foi proposta
antes
do trânsito em julgado do acórdão rescindendo, nada poderia ser feito para alterar o aludido fato.

Por fim, destaco que também não tenho dúvidas em acompanhar a conclusão do relator no sentido de afastar a condenação do requerente ao pagamento de honorários sucumbenciais, pois, como dito, quando do indeferimento da inicial, a parte adversa ainda não havia sido sequer citada.

Por todo o exposto, acompanho o voto de relatoria para conhecer do recurso de agravo interno e conferir-lhe parcial provimento, apenas para afastar a condenação da agravante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

É como voto.

Vitória, 03 de outubro de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 03/10/2024 às 15:38:00, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53551403102024
.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.