Tribunal: TJES
Processo: 0002351-10.2016.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2024-02-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 231/2018. DEBATE RESTRITO AO PERÍODO ANTERIOR À SUA VIGÊNCIA
.
ALEGADA CONTRADIÇÃO.
INOCORRÊNCIA
. AUSÊNCIA DE PROPOSIÇÕES INCONCILIÁVEIS NO JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO PERTINENTE COM A CONCLUSÃO DA DECISÃO.
PRETENSÃO
PELA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA
E DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS JÁ ENFRENTADOS
. IMPOSSIBILIDADE
E DESNECESSIDADE
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)

Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, destinam-se a aclarar obscuridade, a resolver contradição, suprir eventual omissão do julgado e corrigir erro material, desde que concretamente fundados nos permissivos legais do recurso; é descabido o desiderato de rediscutir nesta seara estreita matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

2
)
A contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é o do julgado com ele mesmo (contradição interna), jamais a contradição dele com a lei, as provas ou o entendimento da parte (contradição externa), visto que isto implicaria em rediscussão da matéria, o que é estritamente vedado nesta via recursal.

3
)
Na hipótese, este colendo órgão colegiado deliberou sobre a possibilidade de os servidores substituídos nesta demanda, ocupantes do cargo de Vigilância Patrimonial do município de Itapemirim-ES, fazerem jus ao recebimento do adicional de periculosidade justamente em período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231, de 20/09/2018, o que, por si só, afasta qualquer possibilidade de contradição interna no acórdão embargado, uma vez que sequer foi debatido acerca de período no qual a citada legislação estava em vigor, considerando que a benesse passou a ser concedida aos servidores substituídos que preenchiam os requisitos legais administrativamente.

4
)
Não houve omissão e nem há que falar em contradição no acórdão objurgado, uma vez que todas as proposições estabelecidas a respeito da inexistência do direito ao recebimento do adicional de periculosidade em período anterior à vigência da Lei Complementar Municipal nº 231/2018 são claramente conciliáveis e a fundamentação encontra coerência com a conclusão pela manutenção da sentença de improcedência da pretensão autoral, buscando, na realidade, o embargante rediscutir a matéria a pretexto de prequestioná-la, o que, todavia, também é desnecessário, já que todos os argumentos e dispositivos constitucionais e legais por ele mencionados nas razões do recurso de apelação cível já foram devidamente enfrentados naquele precedente julgamento, razão pela qual o acórdão embargado deve ser preservado integralmente.

5
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002351-10.2016.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SINDICATO DOS AGENTES DE SEG. PATRIM. MUNIC. ,DOS AGENTES COMUNIT. DE SEG. MUNIC. E DOS GUARDAS MUNIC. EST. ES.

APELADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 231/2018. DEBATE RESTRITO AO PERÍODO ANTERIOR À SUA VIGÊNCIA
.
ALEGADA CONTRADIÇÃO.
INOCORRÊNCIA
. AUSÊNCIA DE PROPOSIÇÕES INCONCILIÁVEIS NO JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO PERTINENTE COM A CONCLUSÃO DA DECISÃO.
PRETENSÃO
PELA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA
E DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS JÁ ENFRENTADOS
. IMPOSSIBILIDADE
E DESNECESSIDADE
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)

Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, destinam-se a aclarar obscuridade, a resolver contradição, suprir eventual omissão do julgado e corrigir erro material, desde que concretamente fundados nos permissivos legais do recurso; é descabido o desiderato de rediscutir nesta seara estreita matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

2
)
A contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é o do julgado com ele mesmo (contradição interna), jamais a contradição dele com a lei, as provas ou o entendimento da parte (contradição externa), visto que isto implicaria em rediscussão da matéria, o que é estritamente vedado nesta via recursal.

3
)
Na hipótese, este colendo órgão colegiado deliberou sobre a possibilidade de os servidores substituídos nesta demanda, ocupantes do cargo de Vigilância Patrimonial do município de Itapemirim-ES, fazerem jus ao recebimento do adicional de periculosidade justamente em período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231, de 20/09/2018, o que, por si só, afasta qualquer possibilidade de contradição interna no acórdão embargado, uma vez que sequer foi debatido acerca de período no qual a citada legislação estava em vigor, considerando que a benesse passou a ser concedida aos servidores substituídos que preenchiam os requisitos legais administrativamente.

4
)
Não houve omissão e nem há que falar em contradição no acórdão objurgado, uma vez que todas as proposições estabelecidas a respeito da inexistência do direito ao recebimento do adicional de periculosidade em período anterior à vigência da Lei Complementar Municipal nº 231/2018 são claramente conciliáveis e a fundamentação encontra coerência com a conclusão pela manutenção da sentença de improcedência da pretensão autoral, buscando, na realidade, o embargante rediscutir a matéria a pretexto de prequestioná-la, o que, todavia, também é desnecessário, já que todos os argumentos e dispositivos constitucionais e legais por ele mencionados nas razões do recurso de apelação cível já foram devidamente enfrentados naquele precedente julgamento, razão pela qual o acórdão embargado deve ser preservado integralmente.

5
)
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
e
mbargos de
d
eclaração
opostos
p
elo

Sindicato dos Agentes de Segurança Patrimonial (SINDAGENTE)
contra o v. acórdão (ID 5388255) que negou provimento ao precedente recurso de apelação cível interposto pelo embargante, a fim de preservar a sentença que, nos autos da
ação
de
ordinária
proposta em desfavor do
Município de
Itapemirim
-ES
, julgou improcedente o pedido autoral de pagamento do adicional de periculosidade aos servidores substituídos ocupantes do cargo de Vigilante Patrimonial.

Nas razões recursais, alega o sindicato autor, em síntese, que o v. acórdão padeceria do vício da contradição (art. 1.022, inciso I, do CPC/2015), visto que concluiu que o pagamento do adicional de periculosidade pretendido não seria cabível por ausência de regramento próprio do ente municipal embargado, mas, desde 2018, a Lei Complementar Municipal nº 231/2018 regulamenta a matéria, de forma que seria perfeitamente possível acolher a pretensão recursal, visto que as provas (22/10/2019) e a sentença objurgada (27/04/2020) foram proferidas após a entrada em vigor daquela legislação municipal.

De saída, finco a necessária premissa de que os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para
(i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
(ii)
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
(iii)
corrigir erro material, ou seja, trata-se de recurso de fundamentação vinculada
1
, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir nesta seara estreita matéria já decidida, bem como analisar matérias que estão sendo suscitadas pela primeira vez (inovação recursal), sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

Não fosse o bastante, os embargos de declaração também não se prestam para responder questionário formulado pela parte embargante que não está satisfeita com a decisão embargada, pois o Poder Judiciário não é órgão de consulta, devendo a parte inconformada buscar as via recursal adequada para combater o
decisum
que se encontra devidamente fundamentado e que rechaçou as teses invocadas no precedente recurso, principalmente por não ser necessário rebater os argumentos que não possuem aptidão para infirmar a conclusão adotada pela Câmara julgadora (art. 489, § 1º, inciso IV, do CPC/2015).

Partindo dessas premissas, após analisar atentamente os autos e confrontar os argumentos suscitados pelo embargante com os fundamentos expostos no voto condutor do acórdão, concluo que
não há nenhum vício a ser sanado por esta via integrativa
,
especialmente a suposta contradição assinalada
, porquanto todas as questões suscitadas na apelação cível precedente foram devidamente enfrentadas e já se encontram esclarecidas, inexistindo proposições conflitantes especialmente a respeito da existência, ou não, de regulamentação municipal do adicional de periculosidade,
visand
o
os presentes embargos de declaração, na verdade, a rediscussão do mérito, o que é inadmissível
.

Vale esclarecer que a contradição remediável por embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado, ou seja, quando o
decisum
trouxer em seu bojo proposições inconciliáveis entre si, autofágicas, de modo que
o recurso integrativo não se presta a retificar contradição externa, a qual envolve o confronto entre o que foi decidido e o entendimento da parte acerca da questão
, bem como não se revela instrumento processual vocacionado para sanar eventual
error in judicando
.

Na precisa lição de Daniel Amorim Assumpção Neves
2
, a contradição que legitima a oposição de embargos de declaração é verificada
“sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra.
Essas contradições podem ocorrer na fundamentação, na solução das questões de fato e/ou de direito, bem como no dispositivo, não sendo excluída a contradição entre a fundamentação e o dispositivo, considerando-se que o dispositivo deve ser a conclusão lógica do raciocínio desenvolvido durante a fundamentação.”
.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado nesse sentido, tendo reiteradas vezes orientado que
“a contradição que autoriza a abertura dos embargos de declaração é a contradição interna, existente entre a fundamentação e a conclusão do decisum ou entre premissas do próprio julgado, e não a contradição externa, relativa à incompatibilidade do julgado com tese, lei ou precedente tido como correto pela insurgente”
(EDcl no AgRg no HC n. 765.766/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023, STJ).

Assim, a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é o do julgado com ele mesmo (contradição interna), jamais a contradição dele com a lei, as provas ou o entendimento da parte (contradição externa), visto que isto implicaria em rediscussão da matéria, o que é estritamente vedado nesta via recursal.

De acordo com o embargante, haveria contradição interna no precedente julgamento da apelação, na medida em que este órgão fracionário teria considerado que não haveria regulamentação própria do município embargado a respeito do adicional de periculosidade para manter a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, sendo que, desde 2018, tinha sido editada a Lei Complementar Municipal nº 231/2018 tratando do assunto.

No mencionado julgamento do apelo, este colendo órgão colegiado deliberou sobre a possibilidade de os servidores substituídos nesta demanda, ocupantes do cargo de Vigilância Patrimonial do município de Itapemirim-ES, fazerem jus ao recebimento do adicional de periculosidade
justamente
em período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231, de 20/09/2018
, o que, por si só, afasta qualquer possibilidade de contradição interna no acórdão embargado, uma vez que sequer foi debatido acerca de período no qual a citada legislação estava em vigor, considerando que a benesse passou a ser concedida aos servidores substituídos que preenchiam os requisitos legais administrativamente.

Para extirpar qualquer dúvida, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão que explicitou exatamente esta questão:

“Ciente destas premissas, o julgador monocrático reconheceu, na sentença objurgada, que não havia regulamentação no ordenamento jurídico do município de Itapemirim-ES e nem menção à utilização da legislação trabalhista a respeito da concessão de adicional de periculosidade aos servidores ocupantes do cargo de Vigilante Patrimonial e, por isso, julgou improcedente a pretensão autoral, o que, a meu ver, revela-se correto, na medida em que o Poder Judiciário não pode legislar para suprir lacuna voluntariamente mantida pelo Poder Executivo municipal.

A despeito de o Lei Orgânica do município de Itapemirim-ES (art. 187, inciso XIV
3
) e o Estatuto dos Servidores Públicos de Itapemirim-ES (art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.079/90
4
) terem estabelecido genericamente a possibilidade de os servidores efetivos daquela municipalidade receberem o adicional de periculosidade, a própria legislação municipal impôs que a concessão desta vantagem pecuniária dependeria de regulamentação específica, a qual somente foi implementada voluntariamente pelo município recorrido em 20/09/2018, por meio da edição da Lei Complementar Municipal nº 231, obstando o acolhimento da pretensão recursal, ainda que tenha sido produzido laudo pericial confirmando o ambiente perigoso a que estão submetidos os servidores substituídos nesta demanda.

Nos termos da orientação do Pretório Excelso e consoante a legislação municipal, é indispensável a edição de regulamento específico pelo município apelado instituindo as hipóteses nas quais será admitida a concessão do adicional de periculosidade aos servidores públicos municipais substituídos e indicando as situações caracterizadoras do percentual/grau a ser reconhecido dentre aquela variação estipulada em lei, o que somente foi providenciado no final do ano de 2018, momento a partir do qual o ente municipal recorrido passou a voluntariamente efetuar o pagamento da referida vantagem econômica, consoante por ele próprio afirmado em contrarrazões e confirmado em consulta ao Portal Transparência.

Diante da concessão do adicional de periculosidade aos servidores municipais substituídos a partir da edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018, a pretensão do sindicato autor ficou restrita ao período anterior desta legislação, respeitado o prazo prescricional quinquenal. Todavia,
como neste período não havia norma
regulamentadora
do adicional de periculosidade
, por se tratar
em o

art. 187, inciso XIV,
da Lei Orgânica de Itapemirim-ES,

o
art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.079/90,
de norma
s
de eficácia limitada,
não há possibilidade de
o Poder Judiciário reconhecer a pretensão autoral
de concessão
da referida vantagem pecuniária, sob pena de atuar como legislador positivo, em franca violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Independentemente das eventuais condições perigosas de trabalho nas quais os servidores substituídos estavam exercendo as funções do cargo de Vigilante Patrimonial,
não há viabilidade de o Poder Judiciário impor ao município apelado que
conceda
o adicional de
periculosidade em relação ao período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018
,
em respeito a
o princípio da legalidade
.

O princípio da separação de Poderes impede que o Poder Judiciário interfira na atuação discricionária do Poder Executivo, somente sendo permitida a sua intervenção caso haja conduta inconstitucional, ilegal ou arbitrária, pela Administração Pública, o que não é o caso dos autos,
considerando a inexistência de norma que regulamente a concessão do adicional de
periculosidade
aos servidores
substituídos nesta demanda do
município apelado
no período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018
, que se encontra
va
apenas genericamente assegurado no Estatuto dos Servidores
e na Lei Orgânica
.

Não fosse o bastante, diante da natureza
propter laborem
do adicional de periculosidade, referida vantagem pecuniária somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local perigoso, o que pressupõe a existência de prova técnica, sendo que o eventual pagamento do adicional de periculosidade somente poderia ser implementado a partir do resultado do laudo pericial, na medida em que,
em regra
, não é possível presumir periculosidade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça, (...).

Portanto, ainda que o perito nomeado pelo juízo
a quo
tenha reconhecido que os servidores substituídos nesta demanda trabalham em condições perigosas, fazendo jus ao recebimento do adicional de periculosidade,
tal conclusão somente possui validade para fatos posteriores a elaboração da referida prova técnica, que se deu em 22/10/2019, ocasião em que o município apelado já estava realizando o pagamento voluntário da mencionada vantagem pecuniária, justamente em virtude de ter editado a Lei Complementar Municipal nº 231/2018
.

Como se vê,
para o período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018 não há possibilidade de o Poder Judiciário conceder o adicional de periculosidade almejado pela entidade sindical apelante aos servidores substituídos nesta demanda, pois não havia norma regulamentadora desta vantagem econômica prevista apenas genericamente na legislação municipal e em virtude de o laudo pericial elaborado pelo expert nomeado pelo juízo possuir eficácia prospectiva somente a partir de outubro de 2019, quando os servidores substituídos já estavam auferindo a benesse por ato voluntário o município apelado
.

(...).

Desse modo, diante da inexistência no âmbito daquela municipalidade de norma regulamentadora do direito ao adicional de periculosidade e da impossibilidade de utilização das Normas (federais) Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego no período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018, resta inviável ao Poder Judiciário conceder a referida vantagem econômica, razão pela qual
preservo a sentença que julgou improcedente
o
pleito autoral
.”

É indubitável que inexiste qualquer tipo de contradição interna no acórdão embargado, uma vez que as proposições do voto condutor do acórdão a respeito da impossibilidade de conceder o adicional de periculosidade em período anterior à edição da Lei Complementar Municipal nº 231/2018 estão em perfeita harmonia com a conclusão pela manutenção da sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, principalmente porque aquela vantagem remuneratória passou a ser deferida aos servidores substituídos nesta demanda após a entrada em vigor daquela legislação municipal.

Em outras palavras, não houve omissão e nem há que falar em contradição no acórdão objurgado, uma vez que todas as proposições estabelecidas e a fundamentação encontram coerência com a conclusão pelo desprovimento do apelo, buscando, na realidade, o embargante rediscutir a matéria a pretexto de prequestioná-la, o que, todavia, também é desnecessário, já que todos os argumentos e dispositivos constitucionais e legais por ele mencionados nas razões do recurso de apelação cível já foram devidamente enfrentados naquele precedente julgamento, razão pela qual o acórdão embargado deve ser preservado integralmente.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que
“Os embargos de declaração não constituem instrumento adequado a rever entendimento já manifestado e devidamente embasado, à correção de eventual error in judicando ou ao prequestionamento de dispositivos constitucionais, mesmo que com vistas à interposição de recurso extraordinário”
(EDcl no AgInt no AREsp n. 2.093.035/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023, STJ) e que
“Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso, ainda que para fins de prequestionamento”
(EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.296.593/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023, STJ).

A bem da verdade, o embargante não se conforma com o resultado do julgamento que foi desfavorável aos seus interesses e, por isso, invoca o vício da contradição para tentar, na realidade, buscar rediscutir tanto a matéria fática quanto a de direito, o que é estritamente vedado em embargos de declaração.

Ante tais considerações, por não constatar a presença de vícios no acórdão objurgado,
conheço
dos embargos de declaração e, no mérito,
nego-lhes provimento
.

É como voto.

1
Admite-se também sua interposição, em caráter excepcional, na hipótese em que o julgado se der com base em premissa fática ou jurídica equivocada, mas relevante para a solução da lide.

2
Novo Código de Processo Civil Comentado. 2016. pgs. 1715/1716.

3
Art. 187 – Aplicam-se aos servidores públicos municipais os direitos seguintes: (...); XIV – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

4
Art. 55 – Os servidores públicos municipais terão direito a: (...); m) adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a E. Relatora para negar provimento ao recurso.

Acompanho a eminente Relatora.