Tribunal: TJES
Processo: 5000276-89.2020.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). PROVA UNILATERAL. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença que, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de fazer, repetição de indébito e indenização por danos morais, julgou procedente o pedido inicial para declarar a invalidade do TOI nº 3427308, a inexigibilidade do débito cobrado, e condenar a apelante ao pagamento de R$ 3.000,00 por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) unilateralmente emitido pela concessionária é suficiente para fundamentar a cobrança de débito por suposta irregularidade no consumo de energia; e (ii) verificar a adequação do valor arbitrado a título de indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) produzido unilateralmente pela concessionária não constitui prova suficiente para a cobrança de valores por suposta irregularidade no consumo, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4. A concessionária deve observar rigorosamente o contraditório e a ampla defesa, garantindo ao consumidor o direito de acompanhar ou contestar a inspeção, o que não ocorreu no caso, invalidando a cobrança.

5. O valor de R$ 3.000,00 arbitrado a título de danos morais está em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista o transtorno causado pela cobrança indevida e a conduta da concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para fundamentar a cobrança de débito decorrente de suposta irregularidade no consumo.

2. A ausência de participação do consumidor no processo de inspeção viola o contraditório e a ampla defesa, invalidando o procedimento administrativo.

3. A cobrança indevida de valores baseada em provas unilaterais enseja indenização por danos morais, fixada com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000276-89.2020.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: JOSE FIRMINO NETO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). PROVA UNILATERAL. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença que, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de fazer, repetição de indébito e indenização por danos morais, julgou procedente o pedido inicial para declarar a invalidade do TOI nº 3427308, a inexigibilidade do débito cobrado, e condenar a apelante ao pagamento de R$ 3.000,00 por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) unilateralmente emitido pela concessionária é suficiente para fundamentar a cobrança de débito por suposta irregularidade no consumo de energia; e (ii) verificar a adequação do valor arbitrado a título de indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) produzido unilateralmente pela concessionária não constitui prova suficiente para a cobrança de valores por suposta irregularidade no consumo, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4. A concessionária deve observar rigorosamente o contraditório e a ampla defesa, garantindo ao consumidor o direito de acompanhar ou contestar a inspeção, o que não ocorreu no caso, invalidando a cobrança.

5. O valor de R$ 3.000,00 arbitrado a título de danos morais está em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista o transtorno causado pela cobrança indevida e a conduta da concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para fundamentar a cobrança de débito decorrente de suposta irregularidade no consumo.

2. A ausência de participação do consumidor no processo de inspeção viola o contraditório e a ampla defesa, invalidando o procedimento administrativo.

3. A cobrança indevida de valores baseada em provas unilaterais enseja indenização por danos morais, fixada com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, eis que irresignada com os termos da sentença de ID 8770548, que nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de fazer, repetição de indébito e indenização por danos morais ajuizada por
JOSÉ FIRMINO NETO,
julgou improcedente o pedido reconvencional e parcialmente procedente o pedido inicial para: “
a)
DECLARAR
a invalidade do TOI nº.
3427308
e a inexigibilidade do débito cobrado, devendo a requerida se abster de cobrar e/ou negativar, quaisquer cobranças juros ou encargos relacionados ao TOI, em até 15 dias úteis, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais), por cobrança indevida/dia de negativação, até o limite de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sem prejuízo de conversão da obrigação em perdas e danos. b)
CONDENAR
a Requerida a pagar ao requerente a importância de
R$ 3.000,00 (três mil reais)
, a título de indenização por danos morais, com juros de mora a partir da citação (relação contratual) e correção monetária a partir do arbitramento”
.

Na oportunidade, condenou a parte ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões de ID 8770550, a recorrente
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustenta, em resumo, que não há dúvidas de que o procedimento realizado pela EDP se deu à luz da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, de maneira que a sua validade é indubitável, porquanto trata-se de ato completamente vinculado a lei.

Defende que não é aceitável a alegação de impossibilidade de realização de vistoria e aplicação de TOI na hipótese de o consumidor estar ausente.

Aduz que não há que se falar em qualquer ilegalidade na inspeção realizada e cobrança do consumo não faturado, muito menos que a concessionária estaria impedida de lavrar o TOI diante da ausência do consumidor na hora da vistoria. Até porque (i) como ato administrativo, o TOI goza de presunção de legitimidade, (ii) além do laudo de vistoria, foram apresentados pela concessionária vários outros documentos que demonstram a irregularidade, tais como fotos, laudos de institutos metrológicos, histórico de consumo com “degrau de consumo”, dentre outros e, por fim, (iii) não pode o judiciário encobrir uma fraude identificada e, frisa-se, devidamente provada, por não ter o usuário assinado o TOI e/ou acompanhado a vistoria, sob pena de estarmos criando verdadeiros entraves à identificação e correção das irregularidades nos sistemas de medição e, principalmente, barreiras à cobrança da energia efetivamente consumida e não faturada.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, julgando-se improcedente a demanda e, caso assim não entenda requer a redução da verba reparatória de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Contrarrazões anexadas em ID 8770555, pugnando pela manutenção da r. sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, eis que irresignada com os termos da sentença de ID 8770548, que nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de fazer, repetição de indébito e indenização por danos morais ajuizada por
JOSÉ FIRMINO NETO,
julgou improcedente o pedido reconvencional e parcialmente procedente o pedido inicial para: “
a)
DECLARAR
a invalidade do TOI nº.
3427308
e a inexigibilidade do débito cobrado, devendo a requerida se abster de cobrar e/ou negativar, quaisquer cobranças juros ou encargos relacionados ao TOI, em até 15 dias úteis, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais), por cobrança indevida/dia de negativação, até o limite de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sem prejuízo de conversão da obrigação em perdas e danos. b)
CONDENAR
a Requerida a pagar ao requerente a importância de
R$ 3.000,00 (três mil reais)
, a título de indenização por danos morais, com juros de mora a partir da citação (relação contratual) e correção monetária a partir do arbitramento”
.

Na oportunidade, condenou a parte ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões de ID 8770550, a recorrente
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustenta, em resumo, que não há dúvidas de que o procedimento realizado pela EDP se deu à luz da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, de maneira que a sua validade é indubitável, porquanto trata-se de ato completamente vinculado a lei.

Defende que não é aceitável a alegação de impossibilidade de realização de vistoria e aplicação de TOI na hipótese de o consumidor estar ausente.

Aduz que não há que se falar em qualquer ilegalidade na inspeção realizada e cobrança do consumo não faturado, muito menos que a concessionária estaria impedida de lavrar o TOI diante da ausência do consumidor na hora da vistoria. Até porque (i) como ato administrativo, o TOI goza de presunção de legitimidade, (ii) além do laudo de vistoria, foram apresentados pela concessionária vários outros documentos que demonstram a irregularidade, tais como fotos, laudos de institutos metrológicos, histórico de consumo com “degrau de consumo”, dentre outros e, por fim, (iii) não pode o judiciário encobrir uma fraude identificada e, frisa-se, devidamente provada, por não ter o usuário assinado o TOI e/ou acompanhado a vistoria, sob pena de estarmos criando verdadeiros entraves à identificação e correção das irregularidades nos sistemas de medição e, principalmente, barreiras à cobrança da energia efetivamente consumida e não faturada.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, julgando-se improcedente a demanda e, caso assim não entenda requer a redução da verba reparatória de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Contrarrazões anexadas em ID 8770555, pugnando pela manutenção da r. sentença.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal.

Eminentes Pares, a matéria versada nos presentes autos se refere a legalidade da cobrança efetuada pela apelante, tendo como base o Termo de Ocorrência e Inspeção n° 3427308 e seus reflexos.

Na origem, o autor, ora recorrido, ajuizou a demanda sob a alegação que foi surpreendido com o recebimento de Termo de Ocorrência e Inspeção com a constatação de suposta irregularidade na instalação de nº 256656, nos seguintes termos:

“Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, nº 3427308, Ordem de Inspeção nº 45003322722, com data de 10/10/2019, hora 16:00 – Observações: Medição encontrada com bobina de corrente interrompida da fase A, fazendo com que a energia consumida da fase A não seja registrada em sua totalidade, medidor sendo enviado para análise. Assinatura do responsável: “NÃO ASSINA (FUNCIONÁRIO)”.

Posteriormente, recebeu uma fatura com vencimento previsto para 13/10/2020, relativo ao mês de OUTUBRO DE 2020, no valor de R$55.119,86 (cinquenta e cinco mil, cento e dezenove reais e oitenta e seis centavos).

Ocorre que já há alguns anos o autor teria cedido o direito de posse da propriedade vinculada a esta instalação, não sendo mais seu titular. Sustenta que
a empresa requerida realizou uma inspeção na instalação sem a presença da proprietária do imóvel, não podendo comprovar se houve fraude
, razão pela qual postula a declaração de inexistência do débito no valor de R$ 55.119,86, o ressarcimento em dobro dos valores cobrados indevidamente, a baixa da negativação nos cadastros de proteção de crédito e indenização por danos morais.

Em contestação, pugnou o requerido, ora apelante, pela improcedência da ação, sustentando a tese de regularidade da cobrança, eis que o procedimento de recuperação de energia teria se baseado no Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) nº. 3427308 que atestou irregularidade no relógio medidor de energia, interferindo no registro de consumo da instalação, salientando que todo o procedimento se deu nos termos da resolução 1000/21 da ANEEL, em seus artigos 589 e seguintes.

No referido documento (TOI nº 3427308) não consta a assinatura do consumidor, constando, apenas, a ausência do mesmo.

Pois bem. Após a devida instrução processual, sobreveio a r. sentença, na qual o d. Magistrado concluiu de forma escorreita que:

De início, cumpre salientar que embora o autor alegue não ser mais o titular da instalação, não comprova ter procedido a transferência da titularidade para a atual possuidora da propriedade,
não havendo que se falar em ilegitimidade, uma vez que a instalação ainda está vinculada a seu CPF.

No mérito, extrai-se da contestação a tese de regularidade da cobrança, eis que o procedimento de recuperação de energia teria se baseado no Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) nº. 3427308 que atestou irregularidade no relógio medidor de energia, interferindo no registro de consumo da instalação, salientando que todo o procedimento se deu nos termos da resolução 1000/21 da ANEEL, em seus artigos 589 e seguintes.

Com efeito, em que pese as alegações defensivas, convém destacar que a requerida, ao promover inspeção em unidade consumidora,
caso constate, a ocorrência de irregularidade, deve lavrar o TOI com observância rigorosa das prescrições do art. 590 da Resolução 1.000 de 2021 da ANEEL
, e em que pese sua tentativa de demonstrar que todo o procedimento foi realizado nos termos da resolução,
o que se observa nos autos é que o TOI em questão
não cumpriu com tais determinações legais
, com registro de que este tipo de ocorrência dada sua gravidade se faz necessário lastro probatório robusto.

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Nesse sentido,
observa-se que os autores sequer participaram da inspeção (id 5447588) ou receberam notificação para contestação posterior
. Ademais,
a requerida deixou de juntar vídeos de como foi realizado a inspeção, e sem vídeo de acompanhamento para atestar como foi realizado todo o procedimento
.

Nesse diapasão,
em relação a constatação da irregularidade que se tem nos autos é a versão unilateral da ré
, a mera síntese do que teria sido encontrado na unidade consumidora pelo preposto da requerida, sem gravações, sem a possibilidade de atestar a condução da inspeção não justifica a autuação, pois embora se sabia que o “desvio de energia” (conduta considerada crime de estelionato pela jurisprudência) é prática comum no Brasil, o que é extremamente grave, pois todos pagam pela conta de energia não faturada, mas consumida, caberia à ré elaborar o TOI com observância de princípios constitucionais e das próprias regras estabelecidas pela ANEEL.

Aliás, convém ressaltar que embora o inciso V, b’, do art. 591 da Resolução 1.000/21 da ANEEL em sua literalidade confere a ré o poder discricionário de promover registro através de recursos visuais (fotografia e vídeo), cabe a ela carrear ao TOI todos os elementos probatórios possíveis, seja para garantir ampla defesa ao consumidor, seja para comprovar a lisura de sua conduta quando contrastada pelo usuário, ou seja, não se trata de mera escolha da fornecedora, mas de obrigação e a inexigibilidade de se adotar as prescrições previstas na Norma de Regência seria aceitável apenas quando houvesse demonstração de impossibilidade da diligência.

Assim,
considerando a constatação de ausência de prova concreta de violação no medidor ou desvio direto da energia, não se pode presumir que os requerentes tenham realizado ‘gato’, ou qualquer alteração no padrão, sem prova determinante da ação dolosa e deliberada dos consumidores
, de modo que não há como manter a autuação e a cobrança de multa exigidas em decorrência do TOI que consta nos autos, pois, repita-se, trata-se de conduta considerada grave (furto de energia – artigo 155, §3º, do Código Penal) e a requerida deveria ter sido mais diligente em observar de forma escrupulosa as exigências do art. 591.

Aliás, a requerida cotidianamente autua consumidores pelo “desvio de energia”, mas não se observa qualquer comunicação à autoridade policial, prática que seria determinante, pois a partir desta postura os prepostos da ré assumiriam mais responsabilidade em conduzir estes procedimentos, até porque o furto de energia é crime de ação penal pública incondicionada,
de modo que se reconhece a invalidade do TOI nº. 3427308 e da multa decorrente, declarando-se a inexigibilidade do débito cobrado, devendo a ré suspender a cobrança e baixar a negativação no prazo de quinze dias úteis
, sob pena de fixação multa de R$ 200,00 (duzentos reais) para cada cobrança indevida/dia de negativação, até o limite de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sem prejuízo de conversão da obrigação em perdas e danos.

(...)

No ensejo, como decorrência lógica da procedência do pedido autoral e da declaração de inexistência dos débitos decorrentes do TOI,
julga-se improcedente o pedido reconvencional de exigibilidade do débito
.

Por fim, julgam-se
PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL E IMPROCEDENTE O PEDIDO RECONVENCIONAL
, resolvendo-se o processo, com julgamento de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC, para o fim de:

a)
DECLARAR
a invalidade do TOI nº.
3427308
e a inexigibilidade do débito cobrado, devendo a requerida se abster de cobrar e/ou negativar, quaisquer cobranças juros ou encargos relacionados ao TOI, em até 15 dias úteis, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais), por cobrança indevida/dia de negativação, até o limite de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sem prejuízo de conversão da obrigação em perdas e danos.

b)
CONDENAR
a Requerida a pagar ao requerente a importância de
R$ 3.000,00 (três mil reais)
, a título de indenização por danos morais, com juros de mora a partir da citação (relação contratual) e correção monetária a partir do arbitramento.

Feitas essas considerações, adianto que o recurso não merece prosperar, devendo ser mantida incólume a sentença vergastada. Explico.

Em primeiro, consigne-se que a Apelante, na condição de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público de fornecimento de energia elétrica, tem os limites de sua responsabilidade civil estabelecidos no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, segundo o qual “
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Além disso, não há dúvida acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (2º e 3º do Diploma Consumerista) e a regra do art. 22
.

Não bastasse, a jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção”, emitido pela Apelante, é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida,
na medida em que produzido de forma unilateral
.

Registre-se que em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, deve a autoridade competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada a sua vulnerabilidade na relação de consumo. Do contrário, como se revela no caso dos autos, caracteriza-se a arbitrariedade do fornecedor na condução da fiscalização, eis que o consumidor não tem ciência ou conhecimento técnico quanto aos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.

No caso dos autos, como bem consignou o d. Juiz Primevo, “
observa-se que os autores sequer participaram da inspeção (id 5447588) ou receberam notificação para contestação posterior. Ademais, a requerida deixou de juntar vídeos de como foi realizado a inspeção, e sem vídeo de acompanhamento para atestar como foi realizado todo o procedimento
”.

Destaca o STJ que [...]
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
.
Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. [...] (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Para além disso, destaque-se que a Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL,
à época vigente
(atualmente revogada pela Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021) delimitava em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, permitindo ainda a realização de todas as providências para caracterização do consumo, entre elas a realização de perícia técnica. Confira-se:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6º. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º. Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da
realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Atualmente, tal regramento está previsto no art. 590 da Resolução 1.000 de 2021 da ANEEL:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

In casu
, não há demonstração de que a perícia técnica tenha ocorrido, pois o procedimento adotado foi de forma unilateral, conduta que vai de encontro à normatização alhures e que viola o direito de defesa e do contraditório, pertencentes ao consumidor.

Vale dizer, pelo que consta nos autos, não houve realização da totalidade das diligências previstas na legislação pertinente, o que afasta a certeza quanto à irregularidade do equipamento apontada no documento elaborado.

Na espécie, “
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
” (REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.).

Nesse sentido, destaco conclusão tomada em análise similar por este egrégio Tribunal. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ENERGIA ELÉTRICA ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA PERÍCIA TÉCNICA APURAÇÃO UNILATERAL TOI INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. [...]
2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 032190014426, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES AUSENTE COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR ACERCA DA REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA RECURSO DESPROVIDO. [...]. 2- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES. 3- A concessionária não convocar o consumidor para participar da perícia administrativa que poderia revelar eventual fraude no medidor de energia também vai de encontro ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
4- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190002671, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITO POR SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR - DÉBITOS PRETÉRITOS - IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO - APURAÇÃO UNILATERAL DO TOI - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
[...]
2. A suposta regularidade do TOI carece de comprovação, no atual estágio, da sua regularidade e cooperação do particular. Preponderando o devido processo legal, ainda que no âmbito administrativo, não se acolhe as informações prestadas unilateralmente pela concessionária, como hábeis a impor a regularidade da cessação do fornecimento de energia elétrica. 3. In casu, não se realizou perícia prévia, tampouco restou garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não havendo falar-se em presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade. 4. A EDP tem à sua disposição, para os casos de fraude nos aparelhos medidores de energia, bem como de falta de pagamento das taxas e tarifas, remédios jurídicos adequados para empreender a respectiva cobrança.
5. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 069170013887, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020).

Assim, penso que a recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe recaía, deixando de cumprir o disposto no artigo 373, II do Código de Processo Civil, devendo ser mantida a r. sentença no tocante a declaração de inexigibilidade do débito oriundo do TOI nº 3427308.

A parte autora pleiteou ainda a condenação da concessionária ao pagamento de
danos morais
, o qual foi julgado procedente pelo juízo a quo, nos seguintes termos:

“(...) Quanto ao pedido de indenização por danos morais, nota-se que a requerida além de não proceder devidamente na elaboração do TOI, sequer comprovou que após a realização da inspeção teria havido variação do consumo de energia, ou seja, não teve o zelo de trazer aos autos a ocorrência e indicativos do furto de energia, pois o que se depreende do histórico juntado (id 5447806) é a continuidade dos valores similares à aqueles aplicados antes do TOI, e mesmo diante da fragilidade deste, a ré poderia ter adotado qualquer tipo de procedimento tendente a reduzir de forma ilícita o registro de consumo.

Nesse mesmo sentido o autor demonstra perda de tempo útil para solucionar lide que não deu causa, o que configura transtornos que não podem ser considerados meros aborrecimentos, caracterizando hipótese de lesão moral, principalmente se considerando o autor valor da cobrança, suficiente para causar transtornos, pelo que
condena-se a ré a indenizar os requerentes, no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais)
, a título de indenização por danos morais, considerando-se adequadamente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e a extensão do dano”.

A respeito do tema em voga, vale destacar que para fins de fixação do
quantum
devido a título de indenização por danos morais, deve o Juiz observar as condições das partes, a extensão do dano experimentado, bem como o grau de culpa do réu para a ocorrência do evento, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Na hipótese dos autos, entendo que a situação descrita pela parte autora não reflete um mero dissabor, mas sim um dano real suportado pelo autor.

Dessa forma, configurado o dano moral, entendo razoável o valor da reparação na importância de R$ 3.000,00 (três mil reais), consoante os princípios supramencionados, de forma a não gerar enriquecimento sem causa, nem ser o valor irrisório a ponto de afastar seu caráter pedagógico.

Anoto, ainda, que a referida importância fixada a título de indenização não destoa daqueles fixados por este Sodalício em casos análogos.

A propósito:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL 'IN RE IPSA'. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la.

2) Ao contrário da sustentação da recorrente, a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado.

3) No que se refere ao valor dos danos morais, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).
4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 032200000696, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 18/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. FATURAMENTO A MENOR. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE. CONSUMO PRETÉRITO. RECUPERAÇÃO. COBRANÇA. IRRREGULARIDADE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.

1. - A relação estabelecida entre concessionária e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 13-12-2016, data da publicação/fonte: DJe 19-12-2016).

2. - A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.

3. - Caso concreto em que o Termo de Ocorrência e Inspeção TOI não foi assinado pelo autor. A ausência de assinatura por parte do consumidor configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do §2º do artigo 129 da Resolução Aneel n. 414/2014.

4. - De acordo com a orientação da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa , visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato (AgInt no REsp n. 1.797.271/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, data do julgamento: 27-05-2019, data da publicação/fonte: DJe 03-06-2019). Nessa linha de entendimento, aquela colenda Corte superior de Justiça já assentou que o fornecimento de energia elétrica é serviço público essencial e, por isso, sua descontinuidade, mesmo que legalmente autorizada, deve ser cercada de procedimento formal rígido e sério, constituindo hipótese de reparação moral sua interrupção ilegal (AgRg no AREsp 570.085/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, data do julgamento: 28-03-2017, data da publicação/fonte: DJe 06-04-2017).

5. - Considerando que ao estabelecer valor de indenização por dano extrapatrimonial o juiz deve atentar às condições do ofensor e do ofendido, ao bem jurídico lesado, bem como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, arbitrando quantia que represente algum conforto, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima ou representar fonte de vantagem pecuniária fácil e generosa, o valor da indenização fixado na sentença (R$3.000,00 três mil reais) é razoável.

6. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 038180022071, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica.

4. Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada e, por via de consequência, ocasionou o corte indevido do fornecimento de energia elétrica, resta configurado o dano moral pretendido.

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024210036364, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 30/03/2022).

Em face do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

Na forma do §11, do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, considerando o grau de complexidade da causa e o trabalho adicional realizado nesta instância recursal.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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