Tribunal: TJES
Processo: 0020851-69.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N° 11.343/06.
DESCABIMENTO
.
POSSIBILIDADE DE COEXISTIREM AS FIGURAS DO TRAFICANTE E DO USUÁRIO
.

REDUÇÃO DA
PENA-BASE
AO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância.
2.
Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.
3
.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento de circunstâncias judiciais, em desfavor do agente do ilícito, nos termos indicados no art. 59, do Código Penal.
4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020851-69.2016.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HERICK ALMEIDA GONCALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N° 11.343/06.
DESCABIMENTO
.
POSSIBILIDADE DE COEXISTIREM AS FIGURAS DO TRAFICANTE E DO USUÁRIO
.

REDUÇÃO DA
PENA-BASE
AO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância.
2.
Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.
3
.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento de circunstâncias judiciais, em desfavor do agente do ilícito, nos termos indicados no art. 59, do Código Penal.
4
.
Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
HÉRICK ALMEIDA GONÇALVES
, inconformado com a sentença de fls. 124/126-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica.

A denúncia de fls. 02/02-v narrou que:

“
(
...
)

n
o dia 18 de novembro de 2016, por volta das 10 horas e 30 minutos, na Avenida São Paulo, Bairro Santo Antônio, Cariacica/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, vinte buchas da droga conhecida como ‘maconha’.

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no local, quando avistaram o denunciado e um adolescente em uma motocicleta e, por estarem sem capacetes, foi realizada a abordagem.

Emerge da peça investigativa que a motocicleta era conduzida pelo adolescente, enquanto o denunciado estava na garupa, o qual, assim que desceu da motocicleta, jogou uma sacola dentro de um quintal.

Os policiais realizaram buscas no referido quintal, e lá apreenderam a sacola, constatando que em seu interior havia dezoito buchas de maconha. Realizada revista pessoal, os militares encontraram mais duas buchas de maconha no bolso de HÉRICK (totalizando vinte (20) buchas da droga), bem como a quantia, em dinheiro, de R$ 60,00 (sessenta reais)
(...)
”
.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 731 (setecentos e trinta e um) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou, inicialmente, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. De forma subsidiária, almeja o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal.

Em relação ao pleito desclassificatório, aduziu a defesa que “a denúncia é pautada na apreensão de pouca quantidade de maconha e de R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie, e os policiais em momento algum do BU, ou de suas confirmações ao que lhes fora lido em audiência, relataram que flagraram o apelante em atividade de tráfico”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime de tráfico restou demonstrada por meio do Auto de Apreensão de fl. 08, Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 09, Boletim Unificado de fls. 10/11, bem como pelo Laudo Toxicológico Definitivo nº 23.874/2016, às fls. 106/106-v. No que concerne à autoria, restou evidenciada pelos depoimentos colhidos na esfera policial e ratificados em juízo.

O policial militar Filipy Nascimento Amaral, ao prestar seu depoimento em juízo (mídia inclusa à fl. 116), ao tempo em corroborou o afirmado na fase inquisitiva, informou que estava em patrulhamento de rotina, momento em que foi abordada a motocicleta em que o acusado estava, acompanhado de um adolescente. Informou que o réu arremessou uma sacola no momento em que avistou a guarnição, sendo depois, constatado, que em seu interior havia as drogas descritas na denúncia.

No ponto, transcrevo o depoimento prestado pelo militar perante a autoridade policial (fl. 05):

“(...) QUE nesta data, por volta de 110h30min, realizada patrulhamento na Av. São Paulo, Bairro Santo Antônio, em Cariacica - ES quando se deparou com uma moto de placa PPB2476, com dois ocupantes sem os capacetes; Por isso foi realizada a abordagem; QUE o piloto da motocicleta era o menor de idade Patrick do Rosário Cravo, de 16 anos, Patrick não era Habilitado e foi liberado no local pelos policiais militares após as medidas administrativas de trânsito serem tomadas; Já o carona da motocicleta, identificado como HERICK DE ALMEIDA GONÇALVES, de 21 anos, assim que desceu da motocicleta jogou uma sacola para dentro de um quintal; Os militares foram até o local e encontraram a sacola que continha dezoito buchas de subsâancia similar a Maconha; QUE no bolso de HERICK ainda foram encontradas mais duas buchas da mesma substância, totalizando vinte buchas de substância similar a maconha; QUE as medidas administrativas de trânsito quanto à moto foram tomadas pela RP3308, a moto foi liberada para o condutor devidamente habilitado e somente HERICK foi conduzido até esta Delegacia e entregue sem lesões corporais, e foi feito o uso de algema para garantir a integridade da guarnição e do conduzido, além minimizar o risco de fuga; QUE como nada de ilícito foi encontrado em poder do menor de idade Patrick, e como não houve, a princípio, crime de trânsito praticado pelo menor de idade Patrick, por orientação do CIODES, os militares liberaram o menor no local da abordagem e não o encaminharam para esta Delegacia; Já com relação a Herick, este assumiu que a droga realmente era dele e que seria para seu consumo pessoal, porém foi dada voz de prisão a Hérick por tráfico de drogas pela quantidade da substância apreendida e por ele estar com dinheiro em seu poder (...)”.

No mesmo sentido, foi o depoimento da policial militar Arianne Scabello Cordeiro, na esfera judicial (mídia inclusa à fl. 116). A testemunha confirmou suas declarações prestadas na esfera policial à fl. 04 e relatou que durante patrulhamento de rotina, abordaram o acusado e um adolescente em uma motocicleta, tendo em vista que estavam sem capacete. Asseverou que o réu jogou uma sacola contendo drogas em um quintal, assim que avistou a viatura policial.

Quanto ao réu, ao ser interrogado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (mídia inclusa à fl. 116), confirmou os fatos narrados na denúncia, contudo, relatou que estava transportando as drogas para consumo próprio. Disse, também, que cometeu o crime durante cumprimento de prisão domiciliar, conforme bem asseverado pelo magistrado
a quo
na r. sentença. Confira-se:

“(...) a denúncia é verdadeira; estava transportando a droga para consumo próprio; tinha pedido carona ao menor pois ele mora no mesmo bairro do interrogando; comprou a droga em Santo Antônio; foi na rua só comprar a droga e voltar para casa, pois não podia sair de casa porque estava em prisão domiciliar; saiu de casa mesmo em prisão domiciliar; estava em prisão domiciliar por causa de um processo de roubo; pagou 50 reais por parte das drogas e a outra parte ganhou; ganhou parte das drogas porque já ficou preso com traficantes da região; já tem uma condenação por roubo; está preso em razão de outro roubo; não ia distribuir a droga; comprou 20 buchas porque não podia sair de casa; no dia saiu de casa de teimoso; fuma uma bucha por dia; depois de 20 dias ia sair para comparar mais; para fumar é preciso papel de seda, o interrogando não tinha papel de seda; fumaria a droga quando chegasse em casa; em casa tinha papel seda, de caderno; estava transportando a droga com o menor; por isso falou toda a verdade de que a droga era para seu consumo pessoal e o menor de nada sabia (...)”.

Sob tal perspectiva, imperioso rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que o acusado não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar e trazer consigo a droga.

E não é só. Mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. RECURSO DESPROVIDO 1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AGRG no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.
3. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.4. Recurso a que se nega provimento.
(TJES; APCr 0010973-11.2021.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Publ. 11/04/2024).

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
n
ão merece prosper
ar
o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Prosseguindo, com relação ao pedido subsidiário de redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal,
verifico que também não assiste razão à defesa
.

I
n casu,
a pena-base do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 890 (oitocentos e noventa) dias-multa, a partir da seguinte fundamentação:

“(...) Por imperativo legal (art. 387 do CPP, c/c o art. 68 do CP), passo, agora à análise das circunstâncias judiciais preconizadas no art. 59 do Código Penal: culpabilidade, normal à espécie;
antecedentes, são maculados e devem elevar a pena-base, tendo em vista a sentença penal condenatória proferida nos autos n° 0000913-77.2016.8.08.0048, transitada em julgado em 14/0812017, por fato praticado em 14/01/2016
; personalidade, não há elementos nos autos para aferição;
conduta social, deve ser sopesada negativamente pois o acusado confessou que praticou o crime enquanto estava em prisão domiciliar
; motivos, não foram satisfatoriamente provados nos autos;
circunstâncias do crime, devem ser sopesadas negativamente pois o acusado praticou o delito enquanto estava na garupa de uma motocicleta conduzida por um menor de idade, ou seja, por pessoa não habilitada e envolvendo indiretamente um adolescente na prática criminosa, e ambos estavam sem capacete, ou seja, infringida as normas de trânsito, demonstrando descaso com as leis
; consequências do crime, normais à espécie; comportamento da vítima, não há como aferir.

Sopesadas as circunstâncias judiciais, três são desfavoráveis, e considerando a pena em abstrato, fixo a PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, a
PENA BASE de 8
(oito
) anos e 9 (nove) meses de reclusão e em 890 (oitocentos e noventa) dias-multa
, correspondendo cada qual em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, valor este a ser atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (CP, art. 49 e §) (...)”.

Ou seja, vê-se que a pena-base foi aumentada a partir do desvalor das circunstâncias judiciais atinentes aos antecedentes, à conduta social e às circunstâncias do crime.

Sob tal enfoque, agiu com acerto o magistrado sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da valoração negativa dos antecedentes criminais do acusado, eis que possui condenação nos Autos nº 0000913-77.2016.8.080048, com trânsito em julgado na data de 14 de agosto de 2017, por fato que foi praticado em 14 de janeiro de 2016.

Em relação à conduta social, compreendida como o caráter comportamental do acusado, novamente verifica-se o acerto do ilustre sentenciante, tendo em vista que o réu praticou o crime enquanto estava em prisão domiciliar.

De igual modo, no tocante às circunstâncias do crime, entendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, ou seja, circunstâncias relativas ao lugar do crime, ao tempo de sua duração, à atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, à mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta, reputo como suficiente a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
, eis que o acusado estava em uma motocicleta conduzida por um adolescente, que não portava habilitação, ressaltando o fato de que ambos não usavam capacete.

Nesse sentido, entendo que era, de fato, imperativo o afastamento da sanção mínima, tendo o incremento sido bem dosado, com base em patamar aceito pela jurisprudência pretoriana, qual seja, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas ao tipo penal, restando, assim, improcedente a pretensão de redução da pena-base.

Diante de todo o exposto, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso
interposto
e a ele N
EGO
PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os fundamentos da r. sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)