Tribunal: TJES
Processo: 0000481-96.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000481-96.2017.8.08.0024

APELANTES:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
GABRIEL PINTO ALMEIDA

APELADOS:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
GABRIEL PINTO ALMEIDA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
).

PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO
.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS.
DOSIMETRIA.
RECURSO
S

PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1. In casu, não restou demonstrado que a defesa tenha perdido a oportunidade de produzir uma prova, uma vez que estava em seu alcance, podendo arrolar a testemunha, caso tivesse interesse em sua oitiva.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra do policial militar, por tratar-se de agente público e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. As figuras do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

3. “
É
insuficiente, a justificativa na gravidade do delito e seus reflexos, porquanto tais elementos são genéricos e se confundem com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas
” (AgRg no HC n. 296.678/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020).

4. Na primeira fase da dosimetria, deve-se exasperar a pena base em 1/8, calculado entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, a cada circunstância judicial valorada negativamente.

5. As provas dos autos evidenciam que o menor efetivamente realizava atos de mercancia com o recorrente. Deste modo, deve prevalecer a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

6.

Recurso
s

parcialmente
provi
do
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000481-96.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL PINTO ALMEIDA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000481-96.2017.8.08.0024

APELANTES:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
GABRIEL PINTO ALMEIDA

APELADOS:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
GABRIEL PINTO ALMEIDA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
).

PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO
.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS.
DOSIMETRIA.
RECURSO
S

PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1. In casu, não restou demonstrado que a defesa tenha perdido a oportunidade de produzir uma prova, uma vez que estava em seu alcance, podendo arrolar a testemunha, caso tivesse interesse em sua oitiva.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra do policial militar, por tratar-se de agente público e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. As figuras do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

3. “
É
insuficiente, a justificativa na gravidade do delito e seus reflexos, porquanto tais elementos são genéricos e se confundem com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas
” (AgRg no HC n. 296.678/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020).

4. Na primeira fase da dosimetria, deve-se exasperar a pena base em 1/8, calculado entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, a cada circunstância judicial valorada negativamente.

5. As provas dos autos evidenciam que o menor efetivamente realizava atos de mercancia com o recorrente. Deste modo, deve prevalecer a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

6.

Recurso
s

parcialmente
provi
do
s
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000481-96.2017.8.08.0024

APELANTES:
GABRIEL PINTO ALMEIDA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
GABRIEL PINTO ALMEIDA

VOTO

Cuidam os autos de dois recursos de Apelação Criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
GABRIEL PINTO DE ALMEIDA

em face da r. Sentença inserta no ID 5177376 (DOC 00004819620178080024.pdf, pp. 275/290) proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Razões recursais oferecidas pelo representante do Ministério Público de primeiro grau (DOC razões MP.pdf), nas quais requer-se a reforma da sentença, para fixar a pena base em patamar superior, em decorrência da quantidade e da variedade de droga apreendida, bem como para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Nas razões recursais (DOC 00004819620178080024.pdf, pp. 315/325), a defesa busca a reforma da sentença, pela ausência de provas suficientes para a condenação. Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria, com a fixação da pena base no mínimo legal e a exclusão da causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões (DOC 00004819620178080024.pdf, pp. 331/335) oferecidas pela defesa do réu Gabriel Pinto de Almeida, pugnando pelo desprovimento do recurso ministerial.

Contrarrazões (DOC 00004819620178080024.pdf, pp. 337/343) oferecidas pelo representante do Ministério Público de primeiro grau requerendo o desprovimento do recurso da defesa.

Parecer
da
douta Procuradoria de Justiça
(ID
8039515
)

opinando para que seja negado provimento ao recurso do réu e dado provimento ao recurso ministerial. Neste momento, retifico o Relatório (ID
8165207)
, no qual constei que a Procuradoria opinava para que fosse negado provimento a ambos os recursos.

Extrai-se da Denúncia que, no dia 10/01/2017, por volta das 18h45min, no Morro da Garrafa, Município de Vitória, o apelante e um adolescente traziam consigo, para mercancia, 16 (dezesseis) papelotes de cocaína, 08 (oito) buchas de maconha, 93 (noventa e três) pinos de cocaína, 112 (cento e doze) pedras de crack e 17 (dezessete) pedaços grandes de haxixe.

Consta da inicial acusatória que Policiais Militares realizavam o cerco na Escadaria José Tosta, quando avistaram indivíduos realizando o tráfico de drogas, estando entre eles o apelante e o menor. Ao perceberem a presença dos policiais, os indivíduos efetuaram disparos de arma de fogo contra a guarnição, empreendendo fuga, sendo detidos apenas o recorrente e o adolescente.

Realizada busca pessoal, os policiais encontraram com o adolescente uma bolsa contendo R$1.144,60 (um mil, cento e quarenta e quatro reais e sessenta centavos), além de 16 (dezesseis) papelotes de cocaína, 08 (oito) buchas de maconha, 93 (noventa e três) pinos de cocaína, 112 (cento e doze) pedras de crack e 17 (dezessete) pedaços grandes de haxixe. Com o recorrente foi encontrado um rádio comunicador.

Devidamente processado, o apelante foi condenado pela prática do ilícito previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (DOC 00004819620178080024.pdf, p. 333) e Laudo Toxicológico (DOC 00004819620178080024.pdf, p. 217/219).

A defesa sustenta que não há provas do tráfico, de que o apelante estava realizando o tráfico de drogas, sustentando, ainda, a perda de uma chance probatória, uma vez que o Ministério Público não arrolou como testemunha o adolescente apreendido junto com o recorrente.

Destarte, o c. Superior Tribunal de Justiça chegou a se manifestar sobre a referida tese jurídica no julgamento do AREsp 1.940.381/AL, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, entendendo que
"quando a acusação não produzir todas as provas possíveis e essenciais para a elucidação dos fatos, capazes de, em tese, levar à absolvição do réu ou confirmar a narrativa acusatória caso produzidas, a condenação será inviável, não podendo o magistrado condenar com fundamento nas provas remanescentes" (AREsp n. 1.940.381/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 16/12/2021.)
.

Trata-se do desdobramento da tese do doutrinador Alexandre Morais da Rosa, segundo o qual "
n
as hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance - com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) -, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída
" (ROSA, Alexandre Morais da; RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. Revista Brasileira de Direito, v. 13, n. 3, 2017, p. 462).

Em suma, trata-se de uma prática consistente na atuação seletiva da Acusação, que, supostamente, deixa de colher elementos probatórios que existem, mas que possam beneficiar a defesa.

Com efeito, a tese, embora inovadora, não encontra respaldo legal expresso e, ademais, não há jurisprudência com efeito vinculante que exija determinado comportamento por parte do Estado-Acusação.

Além dessas considerações, examinando detidamente os autos, não verifico que a defesa tenha perdido a oportunidade de produzir uma prova que, na verdade, estava a pleno alcance.

Ressalto que a própria defesa colacionou junto com as suas razões recursais a cópia da sentença prolatada na Representação por Ato Infracional nº 0003289-74.2017.8.08.0024, na qual chegou-se à mesma conclusão manifestada na sentença ora impugnada: o adolescente e o recorrente realizavam atos de traficância, na posse de material entorpecente e rádio comunicador.

Deste modo, entendo que a própria parte poderia, no momento oportuno, ter arrolado o menor como testemunha.

De mais a mais, a produção da referida prova não é essencial ao deslinde dos fatos na medida em que o conjunto probatório produzido trouxe a certeza necessária para identificar, de forma inequívoca, a autoria delitiva em relação ao crime imputado.

Não há que se cogitar, portanto, no mínimo de dúvida sobre a condenação.

O Policial Militar Gabriel Majevski Barrere, em juízo, destacou:

“
(...) que confirma suas declarações prestadas perante a autoridade policial, às fls. 03/04 e que ora lhe foram lidas; que após a leitura recordou-se que participou do cerco pela parte superior do morro; que se recorda que o réu e o menor estavam entre as pessoas que trocaram tiros com a guarnição do depoente; que o menor estava com a bolsa na mão; que o réu estava com um rádio comunicador na mão; que geralmente, no morro da Garrafa, a droga é sempre fracionada em duas bolsas para a venda; que duas pessoas ficam com a bolsa, duas pessoas armadas fazendo a escolta, e vários ''olheiros'' com rádio comunicador vigiando a chegada da polícia; (...) que toda vez que a polícia chega de surpresa ao local, sempre visualizava a divisão de tarefas como acima descrito (...)”.

No mesmo sentido, o Policial Militar Gabriel Lucindo Marinho, em audiência de instrução e julgamento, afirmou:

“
(...) que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que se recorda que o depoente e o Soldado Magevski vieram pela parte alta do morro, e a outra guarnição veio pela parte baixa; que o réu avistou a guarnição que veio por baixo e correu para a parte alta; que além do réu, outras pessoas também correram; que se recorda que a pessoa que estava com o rádio estava com uma blusa do Flamengo; que o depoente deteve o elemento que estava com o rádio; que o Policial Magévski deteve o outro elemento; que houve troca de tiros; que de onde estava, o depoente não conseguia ver os elementos; que os elementos correram em direção ao depoente e seu colega; que confirma suas declarações prestadas perante a autoridade policial, às fls. 05/06, e que ora lhe foram lidas; que o local onde o réu foi detido é local de tráfico; que no local existem olheiros do tráfico, que se comunicam entre si, e também pessoas armadas; (...) que as pessoas que ficam armadas são chamadas de 'contenção' e os que usam rádio comunicador são os olheiros (...)”.

Relembro que deve ser conferida
credibilidade à palavra do
policia
l
militar
, por tratar-se de agente público e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No caso dos autos, não há elementos que possam desabonar a conduta dos policiais militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

O apelante, apesar de devidamente citado, não prestou depoimento em juízo. Não obstante, cabe destacar que, perante a autoridade policial, apesar de negar a prática do tráfico de drogas, confirmou que estava no local acompanhado do adolescente.

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Logo, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

Saliento que as figuras do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Desta forma, diante das circunstâncias da apreensão, do depoimento dos policiais militares, entendo que resta comprovado que o réu estava realizando o tráfico de drogas, não sendo possível a absolvição ou a desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Passo, então, à análise da dosimetria do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

Na primeira fase
, a pena foi exasperada em 06 (seis) meses, sendo valorados negativamente as circunstâncias do crime e consequências de delito, além da natureza e quantidade da droga apreendida.

Quanto às
circunstâncias
do delito, compartilho do entendimento de que devem ser
negativadas
, uma vez que os policiais militares relataram que, após serem visualizados pelos traficantes, foram alvos de disparos de arma de fogo.

Ainda, a
quantidade e a variedade
de drogas, relembro que foram apreendidos 16 (dezesseis) papelotes de cocaína, 08 (oito) buchas de maconha, 93 (noventa e três) pinos de cocaína, 112 (cento e doze) pedras de crack e 17 (dezessete) pedaços grandes de haxixe, também devem ser utilizadas para
exasperar
a pena base.

Todavia, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as
consequências
não se mostra idônea, pois “
é insuficiente, a justificativa na gravidade do delito e seus reflexos, porquanto tais elementos são genéricos e se confundem com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas
” (AgRg no HC n. 296.678/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020).

Quanto às demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não vislumbro situação que ultrapasse a normalidade ou que já não foi abarcada pelos vetores ora negativados.

Deste modo, tendo como base o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de exasperar a pena base em 1/8, calculado entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, a cada circunstância judicial valorada negativamente, entendo que a pena base deva ser fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase
, em razão do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, reduzo a pena em 1/6, fixando-a em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na terceira fase
, a acusação busca que seja afastada a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Neste ponto, entendo que a apreensão de rádio comunicador e da quantia de R$1.144,60 (um mil, centro e quarenta e quatro reais e sessenta centavos), além do fato de realizar os atos de mercancia em local de intenso tráfico de drogas, acompanhado de adolescente e de outros traficantes armados, os quais efetuaram disparos em direção aos Policiais Militares, demonstram que o apelante se dedicava às atividades criminosas, devendo, portanto, ser
afastada a benesse do tráfico privilegiado
.

Ainda, a defesa busca o decote da causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 (“
sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação
”).

Todavia, as provas dos autos (depoimento dos policiais militares e cópia da sentença prolatada em Autos de Representação por Ato Infracional) evidenciam que o menor efetivamente realizava atos de mercancia com o recorrente. Ainda, observo a Certidão de Nascimento do Menor (DOC 00004819620178080024.pdf, p. 65) comprovando a sua condição de adolescente.

Deste modo, deve prevalecer a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Portanto, aumento a pena em 1/6, fixando-a definitivamente em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
.

Fixo o regime inicial de pena como FECHADO.

Por fim, no que concerne ao pedido de isenção das custas processuais, rememoro que "
o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)
" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao
s
recursos
,
reformando a sentença para fixar a pena em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, em regime inicial fechado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)