Tribunal: TJES
Processo: 0001596-72.2020.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001596-72.2020.8.08.0049 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOATAN SILVA BELISARIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06
–
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
–
IM
POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS
E ARTS. 59 E 68 DO CP
-
REDUÇÃO
DA PENA DE MULTA – NÃO CABIMENTO – SANÇÃO
PROPORCIONAL A PENA CORPÓREA APLICADA
–

ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
INVIABILIDADE
– MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -

APELO CONHECIDO
IM
PROVIDO.
1 -
En
contram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade
do

crime de tráfico de drogas
, não havendo que se falar em absolvição o
u desclassificação
.
2
-
C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza
e da

quantidade
da substância entorpecente,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias,
o
quantum
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
3
- Incabível é o pleito de redução da pena de multa, uma vez que aplicada em consonância e na mesma proporcionalidade da pena corpórea fixada, ou seja, ambas no mínimo legal.
4
- A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita

5
-
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001596-72.2020.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOATAN SILVA BELISARIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Revisora.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001596-72.2020.8.08.0049 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOATAN SILVA BELISARIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOATAN SILVA BELISARIO
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, o recorrente busca a sua absolvição, ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base para o seu mínimo legal; a isenção ou redução da pena de multa; e, por fim, a isenção das custas processuais.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo parcial provimento, apenas pela concessão do benefício da gratuidade de justiça.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo Dr. Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia No dia 11 de dezembro de 2020, o denunciado foi preso em flagrante delito por ter em depósito e expor a venda 32 (trinta e dois) papelotes de material similar a cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem.

O apelante pugna pela sua absolvição, ou pela desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada por meio do B.U., do Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, e, pelo Laudo de Exame Químico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas pelos agentes Policiais, que participaram da diligência que culminou na prisão dos réus, tendo consignado que haviam recebido informações de que o acusado estava realizando o comércio de entorpecentes, e no dia dos fatos foram apreendidas as drogas dentro de um capacete que estava atrás da casa do acusado, sendo que este havia confirmando na ocasião da apreensão que as drogas eram dirigidas a venda para pagar dívidas.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (Apelação 0002278-74.2018.8.08.0056, Relator o Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Publicação 11/11/2019), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum os recorrentes apontam, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma com que se encontravam as drogas e a sua quantidade, além das denúncias recebidas pelos agentes policiais, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição, tampouco na pretendida desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/06.

No que se refere a pena-base do apelante, é de conhecimento notório que a jurisprudência se firmou no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
PENA-BASE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, CP E ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS) - 3. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - INTERIOR DE PRESÍDIO - 4. APELO IMPROVIDO. 1. (...). 2. O Juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 3. (...). 4. APELO IMPROVIDO.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170160854, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/01/2020)”

Conforme se depreende da sentença condenatória, o magistrado de 1º grau, para o crime tipificado no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, cuja pena-base pode variar entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, fixou-a em 09 (nove) anos de reclusão.

Verifico que a análise levada a efeito das circunstâncias judiciais pelo

MM. Juiz, não padece de qualquer imperfeição, uma vez que utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, considerou, fundamentadamente, a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida, de forma que a exasperação da pena-base se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto.

Com efeito
, tendo em vista que o mesmo se pautou nos ditames estabelecidos pelo art.
42 da Lei de tóxicos e arts.
59
e 68
, do Código Penal,

não
há
razões jurídicas aptas a modificar
em
o
quantum
da pena fixada
pelo julgador monocrático
.

Na mesma linha de raciocínio
, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. DE OFÍCIO. DESCABIDO. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. GRAU DE INSTRUÇÃO E UTILIZAÇÃO DE MEIO ARDIL PARA A PROTEÇÃO DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. CASO CONCRETO. 185 G DE MACONHA. QUANTIDADE QUE NÃO REVELA APTA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA. DECOTE PROPORCIONAL EFETIVADO. REGIME FECHADO. MANTIDO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 3. Para o tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (...).5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1928743/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)
”.

D
esta forma
,
o
quantum
da pena-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.

Adiante, o recorrente busca a isenção ou redução da pena de multa.

Entretanto, trata-se de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador acerca da isenção de seu arbitramento.

Como sabido, o
quantum
de dias-multa deve ser aplicado na mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade, seguindo a fundamentação da análise das circunstâncias judiciais, do artigo 59, do Código Penal.

Outrossim, deve o Magistrado observar as condições financeiras do denunciado.

Com efeito, a pena privativa de liberdade foi fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Com efeito, a pena de multa fora arbitrada na mesma proporcionalidade da pena, em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, considerando que o mínimo é de 500 (quinhentos) e o máximo de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal e artigo 50, do Código Penal, prescrevem que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva.

Por fim, em relação ao pleito pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o mesmo não deve ser acolhido, eis que estas foram legalmente impostas na sentença, na forma do art. 804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que o acusado poderá pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, não é o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS
NEGO
-
LHE

PROVIMENTO
,
mantendo a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO – VISTA: Des. Eder Pontes da Silva

Eminentes Pares,

Tendo em vista a divergência instaurada em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Rememorando o caso, trata-se de apelação criminal interposta por
JOATAN SILVA BELISARIO
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em razões recursais,
a defesa pugnou pela absolvição do apelante, ou
a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base para o seu mínimo legal; a isenção ou redução da pena de multa; e, por fim, a isenção das custas processuais.

O eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso, por entender que a prova carreada aos autos seria suficiente a evidenciar a prática do crime de tráfico, além de que a dosimetria da pena teria sido proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto.

Por sua vez, a eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima inaugurou divergência, votando no sentido de que, apesar de a natureza e a quantidade de drogas justificarem a exasperação da pena-base, o
quantum
aplicado pelo magistrado (de 09 anos) se deu de forma excessiva e desproporcional ao caso, especialmente considerada a apreensão de 52,3 gramas de cocaína.

Além disso, consignou que a quantidade e variedade de drogas já foram utilizadas na primeira fase, não sendo possível a sua utilização para modulação da fração quanto ao tráfico privilegiado. Apesar disso, manteve a fração de 1/6 (um sexto) aplicada, diante das circunstâncias da apreensão, em que foram apreendidos
rádio comunicador e material para preparação e embalo da droga.

Pois bem.
Após analisar detidamente os autos, com a devida
venia
ao eminente Relator, o Desembargador Fernando Zardini Antonio, entendo ser o caso de
acompanhar
integralmente
o voto proferido pel
a
eminente
Desembargadora

Rachel Durão Correia Lima.

Conforme se depreende da sentença recorrida, a pena-base no presente caso foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão, tendo sido sopesadas as circunstâncias do crime, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, qual seja, 59,2 g de cocaína.

A esse respeito, entendo pertinente
consignar
que
a
consideração da
quantidade
e
natureza
d
a

droga apreendida com o apelant
e para exasperar a pena-base está em
perfeita consonância
com
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06 e com a mais recente jurisprudência,
que estabelecem a
preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal
.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA NA ORIGEM. ILEGALIDAE NÃO VERIFICADA. MERA PRETENSÃO DE REEXAME DA METÉRIA. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. LEGALIDADE DA DOSIMETRIA JÁ ANALISADA NO HC 815.426/SC. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não verifico ilegalidade no acórdão impugnado ao não conhecer da referida revisão criminal, eis que - como bem pontuado pela Corte de origem - a revisão criminal não serve ao simples reexame de matéria já apreciada anteriormente em sede de apelação. 2. Quanto ao mérito da questão, ressalto que a legalidade da exasperação da pena-base já foi analisada por esta Corte Superior, quando do julgamento do 815.426/SC.
Na ocasião, verificou-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a significativa quantidade e variedade de drogas apreendidas (7 comprimidos de ecstasy; 552 tubos de vidro pequenos e uma garrafa com 480ml contendo a substância diclorometano - "loló"; 111,9g de maconha; 58,3g de cocaína) para elevar a pena-base em 2 anos de reclusão. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo este inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 829.342/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Não obstante isso, conforme bem consignado pela eminente Desembargadora
Rachel Durão Correia Lima
,
me parece desproporcional aumentar a pena-base em 04 (quatro) anos em decorrência da apreensão de
5
9
,3 gramas de cocaína.

Assim, acompanho a eminente Desembargadora
Rachel Durão Correia Lima
para redimensionar a pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Prosseguindo, também
entendo ser o caso de manter a fração de 1/6 (um sexto) quanto à minorante do tráfico privilegiado, mas por fundamentação diversa daquela constante na sentença.

Conforme se depreende da sentença, o magistrado
a quo
justificou a aplicação da fração mínima, uma vez que
“o
art. 42 da Lei de Drogas também deve ser utilizada para dosar o quantum de diminuição desta causa minorante
”.

Ocorre que, o
entendimento pátrio é uníssono no sentido de que, ante a ausência de parâmetros legais para definir o
quantum
de redução a ser aplicado no tráfico privilegiado, podem ser consideradas as circunstancias do delito,
desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria.
Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida,
além das demais circunstâncias do delito,
podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito - confissão da ré de que estaria exercendo o tráfico, relatando o modus operandi empregado, além da diversidade de entorpecentes apreendidos e apetrechos destinados à prática ilícita, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. 4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.323.130/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)

No presente caso, em que pese não ser possível a valoração da quantidade e da natureza das drogas apreendidas na terceira fase da dosimetria, porquanto já utilizadas na fixação da pena-base,
tal como bem assentado pela Desembargadora
Rachel Durão Correia Lima,
verifico a e
xistência de outras circunstâncias do delito que
autorizam
a diminuição da pena na fração mínima
,
quais sejam, a apreensão de
rádio comunicador e material para preparação e embalo da droga.

Dessa feita, as circunstâncias do delito acima elencadas são suficientes à aplicação da fração mínima da minorante do tráfico privilegiado
,
qual seja, de
1/6 (um sexto)
.

Ante o exposto, peço a devida
venia
ao eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio,
para

acompanh
ar
integralmente o voto proferido pela eminente Desembargadora
Rachel Durão Correia Lima

para

DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do apelante, para
redimensionar a sua pena para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
mantido o regime semiaberto

É como voto.

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o voto proferido pelo Eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio que negou provimento ao recurso defensivo.

No que tange aos pleitos do réu de absolvição e desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos, acompanho na integralidade o voto do Relator, eis que as provas dos autos comprovam a autoria e materialidade, não sendo o caso de acolher o pleito de absolvição. Também não é o caso de desclassificação para uso, considerando a quantidade de droga apreendida, além do fato dos policiais se dirigirem ao local a fim de cumprir mandado de busca e apreensão.

No entanto, entendo que a dosimetria merece reforma.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão, tendo o magistrado valorado as circunstâncias do crime em razão da quantidade e natureza da droga, vejamos:

“No tocante às
circunstâncias
do crime, essas são desfavoráveis ao acusado. Primeiramente, verifico que a
natureza da droga
possuída pelo réu – a popularmente conhecida “cocaína” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero
Erythroxylon coca)
– é de um efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente.

Destaco que a “[...] aferição do grau de pureza é dispensável para a identificação da natureza e da quantidade da substância transportada, sendo notório que a cocaína, pelo seu alto custo, é misturada a outros produtos para aumentar o lucro dos traficantes, vários deles igualmente nocivos para a saúde pública [...]" (
STJ
, RHC 54.302/SP).

Com relação à
quantidade da substância
, entendo que o montante de padrão superior a 59,2 gramas de
éster metílico de benzoilecgonina
(cocaína), efetivamente figura como grande quantidade de droga, especialmente se considerada a realidade da Comarca (cidade do interior e de limitado poder aquisitivo da comunidade local) e a quantidade de usos individuais que esse montante proporciona”.

No caso, a quantidade e natureza da droga justificam a exasperação na pena-base, mas o incremento feito pela magistrado se revela excessivo e desproporcional.

Assim, considerando a apreensão de 52,3 gramas de cocaína, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, foi reconhecido o tráfico privilegiado, sendo a pena reduzida em 1/6 em razão da quantidade e natureza da droga.

O STJ “
vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”
(AgRg no HC n. 811.100/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 29/6/2023).

No entanto, entendo que a quantidade e natureza das drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS PARA ELEVAR A PENA BASE E MODULAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SIMULTÂNEAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É possível a "[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022).

2. No caso em análise, as instâncias ordinárias utilizaram a quantidade e natureza das drogas apreendidas para elevar a pena-base. A utilização de tal vetor para também modular a fração de diminuição decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem. Precedentes.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 808.841/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE JÁ AVALIADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do réu em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, tendo em vista que a grande quantidade de entorpecente apreendido já fora valorada na primeira fase da dosimetria.

2.
A propósito, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.056.007/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu.

2. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.139.803/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 2/5/2023.)GRIFEI.

Por outro lado, considerando a apreensão de rádio comunicador e material para preparação e embalo da droga, o que revela a dedicação criminosa, mantenho a fração de 1/6.

Assim, fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto.

Pelo exposto, pedindo vênia ao Eminente Relator, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do réu para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.