Tribunal: TJES
Processo: 0031329-04.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2024-02-07

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO
ORDINÁRIA.

NULIDADE NO PROCEDIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL. NÃO VERIFICADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA TÉCNICA CONCLUSIVA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1
.
A visita do perito e dos assistentes técnicos ocorreu na data agendada, conforme declarado à fl. 597. Dessa forma, não vislumbro qualquer irregularidade na perícia realizada, ao contrário, entendo que agiu com acerto o Magistrado primevo ao registrar que
“A ocorrência de visita posterior e complementar pelo perito não invalida a realização dos trabalhos técnicos e não tem o condão de macular o procedimento”
.

2.
Verifica-se, portanto, que fora conferido o contraditório às partes, as quais foram intimadas das conclusões expostas no laudo pericial, sendo oportunizada a realização de impugnações e prestados os devidos esclarecimentos pelo profissional nomeado pelo juízo.

3.
De fato, há previsão na Lei Complementar Estadual nº 46/1994, que instituiu o regime jurídico único dos servidores públicos civis do Estado do Espírito Santo, acerca do pagamento de gratificação por exercício de atividade em condições insalubres, perigosas ou penosas

4.
A Lei Complementar 639/2012, em seu art. 30-A, dispõe que o servidor público estadual, vinculado ao Poder Executivo, terá direito ao recebimento do adicional de insalubridade desde que preenchidos os requisitos previstos em lei, quais sejam: (i) exercer atividades na área da Saúde, diretamente na Secretaria de Estado de Saúde SESA ou em processo de municipalização, desde que vinculado à SESA; (ii) seja remunerado pelo modelo de subsídio; (iii) trabalhe com habitualidade em locais insalubres; e (iv) laudo técnico confeccionado com a especificação do grau e percentual a ser pago.

5
. No caso dos autos, a Administração Pública suprimiu/reduziu o pagamento do adicional de insalubridade em razão de ter sido promovida uma revisão da situação dos servidores públicos lotados na Farmácia Cidadã Estadual, sob a compreensão que
“recebiam o adicional mesmo não restando caracterizada a condição insalubre do labor exercido”
, conforme fl. 412.

6.
Compulsando detidamente os autos, especialmente o laudo pericial de fls. 511/558, verifica-se que não restou comprovado que os substituídos pelo recorrente estão submetidos à condições insalubres de labor.

7.
É importante considerar que o laudo pericial foi elaborado por profissional de confiança do Juízo e produzido sobre os ditames do contraditório, com conteúdo que descreve minuciosamente as atividades laborativas dos substituídos, a metodologia de trabalho e o resultado das vistorias realizadas nos diversos setores da farmácia cidadã de Vila Velha, de modo que, em ações dessa natureza, o viés técnico deve prevalecer.

8
. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031329-04.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES DA SAUDE NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO
ORDINÁRIA.

NULIDADE NO PROCEDIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL. NÃO VERIFICADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA TÉCNICA CONCLUSIVA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1
.
A visita do perito e dos assistentes técnicos ocorreu na data agendada, conforme declarado à fl. 597. Dessa forma, não vislumbro qualquer irregularidade na perícia realizada, ao contrário, entendo que agiu com acerto o Magistrado primevo ao registrar que
“A ocorrência de visita posterior e complementar pelo perito não invalida a realização dos trabalhos técnicos e não tem o condão de macular o procedimento”
.

2.
Verifica-se, portanto, que fora conferido o contraditório às partes, as quais foram intimadas das conclusões expostas no laudo pericial, sendo oportunizada a realização de impugnações e prestados os devidos esclarecimentos pelo profissional nomeado pelo juízo.

3.
De fato, há previsão na Lei Complementar Estadual nº 46/1994, que instituiu o regime jurídico único dos servidores públicos civis do Estado do Espírito Santo, acerca do pagamento de gratificação por exercício de atividade em condições insalubres, perigosas ou penosas

4.
A Lei Complementar 639/2012, em seu art. 30-A, dispõe que o servidor público estadual, vinculado ao Poder Executivo, terá direito ao recebimento do adicional de insalubridade desde que preenchidos os requisitos previstos em lei, quais sejam: (i) exercer atividades na área da Saúde, diretamente na Secretaria de Estado de Saúde SESA ou em processo de municipalização, desde que vinculado à SESA; (ii) seja remunerado pelo modelo de subsídio; (iii) trabalhe com habitualidade em locais insalubres; e (iv) laudo técnico confeccionado com a especificação do grau e percentual a ser pago.

5
. No caso dos autos, a Administração Pública suprimiu/reduziu o pagamento do adicional de insalubridade em razão de ter sido promovida uma revisão da situação dos servidores públicos lotados na Farmácia Cidadã Estadual, sob a compreensão que
“recebiam o adicional mesmo não restando caracterizada a condição insalubre do labor exercido”
, conforme fl. 412.

6.
Compulsando detidamente os autos, especialmente o laudo pericial de fls. 511/558, verifica-se que não restou comprovado que os substituídos pelo recorrente estão submetidos à condições insalubres de labor.

7.
É importante considerar que o laudo pericial foi elaborado por profissional de confiança do Juízo e produzido sobre os ditames do contraditório, com conteúdo que descreve minuciosamente as atividades laborativas dos substituídos, a metodologia de trabalho e o resultado das vistorias realizadas nos diversos setores da farmácia cidadã de Vila Velha, de modo que, em ações dessa natureza, o viés técnico deve prevalecer.

8
. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031329-04.2015.8.08.0035

APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES DA SAÚDE PÚBLICA NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
SINDICATO DOS TRABALHADORES DA SAÚDE PÚBLICA NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra r. sentença de fls. 761/769, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, que, nos autos de
ação ordinária

ajuizada pelo recorrente em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pedido autoral.

Em seu recurso, fls. 774/790, aduz o recorrente, em síntese, que a sentença deve ser anulada ante a violação aos postulados da ampla defesa e do contraditório, sendo necessária a produção de novo laudo pericial, bem como de prova testemunhal e documental. Alega, outrossim, que o contato dos servidores com agentes químicos, físicos e biológicos no ambiente de trabalho, ainda que de forma eventual, autoriza o pagamento do adicional de insalubridade.

Contrarrazões, às fls. 792/795-verso, pelo desprovimento.

A D. Procuradoria de Justiça, em parecer de id 4804053, não externou interesse jurídico nos autos.

Em resumo, o sindicato apelante ajuizou a presente demanda pleiteando a condenação do réu ao pagamento de adicional de insalubridade em favor dos servidores estaduais da farmácia cidadã estadual de Vila Velha/ES.

Alega, para tanto, que os substituídos
“atuam em ambiente insalubre, sendo estes em sua maioria, unidades hospitalares ou laboratoriais onde há exposição a agentes físicos, químicos e biológicos”.

Sustenta, ademais, que mesmo os servidores que aderiram ao pagamento de remuneração mediante subsídio possuem direito ao recebimento do referido adicional (art. 1º, § 3º, da LC nº 639/12), sendo que tal verba era recebida antes da migração da modalidade de pagamento.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requereu a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento do adicional de insalubridade aos servidores substituídos que aderiram ao subsídio, bem como aos que não aderiram ao subsídio.

O Estado, em contestação de fls. 411/414, aduziu a inexistência dos requisitos para o pagamento do adicional de insalubridade.

Ao sanear o feito, o juízo singular, além de fixar os pontos controvertidos, deferiu a realização da prova pericial, bem como da documental suplementar.

A prova pericial foi acostada mediante o laudo de fls. 511/558 e complementada às fls. 624/629.

Após, foi proferida sentença de improcedência pelo fato de que a prova pericial não reconheceu
“nenhum agente físico, químico ou biológico que pudesse ser enquadrado (...)”
para fins de recebimento do adicional em cotejo.

Ato contínuo, irresignada, a parte autora interpôs recurso de apelação alegando, em síntese, que a sentença deve ser anulada ante a violação aos postulados da ampla defesa e do contraditório, uma vez que havia apresentado novo pedido de esclarecimentos (fls. 640/653), e pleiteado a realização de nova prova pericial, bem como a produção de outros meios probatórios, o que não fora analisado pelo juízo
a quo
.

Após o exercício do contraditório, a Eg. Terceira Câmara Cível deu provimento ao recurso manejado pelo sindicato autor, determinando o retorno dos autos para que o I. Perito seja intimado para proceder com os esclarecimentos pendentes.

Com o retorno dos autos e a manifestação das partes acerca das manifestações do I. Perito de fls. 511/558 e 624/633, o Magistrado primevo proferiu a r. sentença vergastada julgando improcedente a pretensão autoral.

Pois bem.
Inicialmente alega o recorrente que a r. sentença padece de nulidade, sob o argumento que não foram prestados todos os esclarecimentos referentes ao laudo pericial, e que o seu assistente técnico não fora intimado da realização da perícia realizada.

Todavia, verifico dos autos que houve o agendamento da visita técnica no local informado, com data e hora determinada, tendo o juízo
a quo
promovido a intimação das partes, conforme fls. 506/507, para que fossem comunicados os assistentes técnicos.

Depreende-se, portanto, que a visita do perito e dos assistentes técnicos ocorreu na data agendada, conforme declarado à fl. 597. Dessa forma, não vislumbro qualquer irregularidade na perícia realizada, ao contrário, entendo que agiu com acerto o Magistrado primevo ao registrar que
“A ocorrência de visita posterior e complementar pelo perito não invalida a realização dos trabalhos técnicos e não tem o condão de macular o procedimento”
.

Frisa-se, oportunamente, que houve comunicação do assistente técnico do recorrente de que haveria uma nova visita ao local de trabalho dos substituídos, ocasião em que o profissional não compareceu por motivos pessoais, conforme o próprio informa à fl. 597.

Além disso, verifica-se que fora conferido o contraditório às partes, as quais foram intimadas das conclusões expostas no laudo pericial, sendo oportunizada a realização de impugnações e prestados os devidos esclarecimentos pelo profissional nomeado pelo juízo.

Superado tal ponto, sabe-se que, de fato, há previsão na Lei Complementar Estadual nº 46/1994, que instituiu o regime jurídico único dos servidores públicos civis do Estado do Espírito Santo, acerca do pagamento de gratificação por exercício de atividade em condições insalubres, perigosas ou penosas, conforme segue:

Art. 97 - O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação calculada sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão que exerça.

§ 1º - Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstias infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes e radioativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

§ 2º - Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis, explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§ 3º - Consideram-se penosas as atividades normalmente cansativas ou excepcionalmente desgastantes exercidas com habitualidade pelo servidor público, na forma prevista em regulamento.

§ 4º - As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento.

Portanto, para que tal norma possua eficácia, é necessária a edição de uma norma regulamentadora que prescreva a forma como será realizado o pagamento, não se admitindo aplicação analógica, ainda que pertencente ao mesmo ente público.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA REJEITADA -
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA ASSIDUIDADE
ACORDO FIRMADO COM SINDICATO ADICIONAL NOTURNO FALTA DE PROVAS HONORÁRIOS RECURSAIS DESCABIMENTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
O art. 39, § 3º da CF se projeta como norma de eficácia limitada; a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade, só lhe sendo permitido fazer o que a lei autoriza, e a decisão impugnada julgou improcedente o pedido acertadamente em razão da ausência de lei e não por ausência de comprovação das atividades exercidas em condições insalubres
. (...). 6. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação, 024070047451, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2018, Data da Publicação no Diário: 31/10/2018)
(grifei)

_________________________

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. SERVIDOR DA SESA. MOTORISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DECRETO Nº 3.488-R. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não prosperar a alegação de cerceamento de defesa, na medida em que tanto a sentença, quanto a decisão em sede de embargos de declaração adotaram fundamentação suficiente em relação aos pedidos e teses da inicial, assim como sobre o conjunto probatório formado nos autos. (...) 4.
No que se refere ao adicional de periculosidade, não obstante o art. 97, da Lei Complementar nº 46/94, preveja a gratificação, e seu parágrafo segundo destaque o conceito de trabalho perigoso, o respectivo parágrafo quarto destaca que serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento. Dessa maneira, apesar do adicional de periculosidade estar previsto na Lei Complementar nº 46/94, carece da regulamentação necessária à sua incidência, não podendo ser autoaplicável, tampouco permitir aplicação subsidiária do regramento trabalhista, tendo em vista que o regime jurídico do apelante é estatutário e, conforme entendimento deste e. TJES, a administração pública está adstrita ao princípio da legalidade na produção de seus atos, não podendo conformar-se a concessão do adicional de periculosidade com a simples menção legal de sua existência, principalmente quando carecer de regulamentação.
5. Recurso conhecido e improvido.
(TJES; AC 0025550-67.2016.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 03/08/2021; DJES 17/08/2021)
(grifei)

Nesse cenário, a Lei Complementar nº 639/2012, em seu art. 30-A, dispõe que o servidor público estadual, vinculado ao Poder Executivo, terá direito ao recebimento do adicional de insalubridade desde que preenchidos os requisitos previstos em lei, quais sejam: (i) exercer atividades na área da Saúde, diretamente na Secretaria de Estado de Saúde SESA ou em processo de municipalização, desde que vinculado à SESA; (ii) seja remunerado pelo modelo de subsídio; (iii) trabalhe com habitualidade em locais insalubres; e (iv) laudo técnico confeccionado com a especificação do grau e percentual a ser pago.

Ocorre que, no caso dos autos, a Administração Pública suprimiu/reduziu o pagamento do adicional de insalubridade em razão de ter sido promovida uma revisão da situação dos servidores públicos lotados na Farmácia Cidadã Estadual, sob a compreensão que
“recebiam o adicional mesmo não restando caracterizada a condição insalubre do labor exercido”
, conforme fl. 412.

Compulsando detidamente os autos, especialmente o laudo pericial de fls. 511/558, verifica-se que não restou comprovado que os substituídos pelo recorrente estão submetidos à condições insalubres de labor.

Transcrevo trecho do laudo pericial de fls. 511/558:

“(...)

8.1 QUESITOS DO JUÍZO (fls. 432)

(...)

3) Se o local de trabalho dos servidores/substituídos é considerado insalubre para fins de recebimento do adicional de insalubridade;

Resposta:

Em inspeção realizada nas dependências da Farmácia Estadual Cidadã de Vila Velha, não foram identificados agentes químicos, físicos e/ou biológicos que, em função de sua natureza, concentração ou intensidade, e tempo de exposição, são capazes de causar danos a saúde do trabalhador. Não caracterizando insalubridade conforme prevê os anexos da Norma Regulamentadora nº 15 – ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES, Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

(...)

8.2 QUESITOS DO REQUERENTE (FLS. 442/444)

(...)

7) Se os substituídos mantinham contato/ficavam expostos a fungos, bactérias, protozoários, bacilos, tuberculose, HIV e sangue;

Resposta:

Por ser esta uma farmácia destinada à distribuição de medicamentos de alto custo, eventualmente poderá os servidores substituídos manterem contato com agentes biológicos. Mas para ser caracterizado conforme anexo 14 da NR-15, Portaria 3.214/78, do MTE, seria necessário um contato habitual e permanente, o que não ocorre, pois os usuários chegam a esta farmácia para realizar abertura de processos e posteriormente serem encaminhados ao setor de dispensação onde são antedidos pelos farmacêuticos, esse atendimento acontece de forma informal, o usuário senta na cadeira e aguarda o preenchimento dos formulários pelo farmacêutico, depois o mesmo entrega o medicamento para o usuário, finalizando o atendimento.”

É importante considerar que o laudo pericial foi elaborado por profissional de confiança do Juízo e produzido sobre os ditames do contraditório, com conteúdo que descreve minuciosamente as atividades laborativas dos substituídos, a metodologia de trabalho e o resultado das vistorias realizadas nos diversos setores da farmácia cidadã de Vila Velha, de modo que, em ações dessa natureza, o viés técnico deve prevalecer.

Para o deslinde adequado da controvérsia ora apresentada são necessários conhecimentos técnicos ou científicos sobre as características das instalações, a destinação do local, as atividades desempenhadas, os procedimentos realizados e os equipamentos de segurança disponibilizados. Em razão disso, a perícia cumpriu, com êxito, o encargo de examinar os locais de trabalho e as atividades que são desenvolvidas para justificar o não enquadramento da condição insalubre de labor dos substituídos.

Assim, escorreita a r. sentença vergastada que julgou improcedente a pretensão autoral, sob o fundamento que
“diante da extensa prova pericial produzida, concluiu o expert que ‘não foi reconhecido nenhum agente físico, químico ou biológico que pudesse ser enquadrado conforme anexos da NR-15, da Portaria 3.214/78, do MTE, assim como não foram reconhecidos agentes que fossem enquadrados nos anexos da NR-16 da Portaria 3.21
5
/
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do MTE
’
”.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Via de consequência, majoro os honorários sucumbenciais neste grau recursal de 17% (dezessete por cento) para 19% (dezenove por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do § 11, do art. 85, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)