Tribunal: TJES
Processo: 0016153-76.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CBMES EDITAL Nº 04/2018. EXAME PSICOTÉCNICO EM DESCONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS DO CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO SUBJETIVOS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Sabe-se que o edital representa a
“
lei do concurso
”
, de modo que suas previsões vinculam, não apenas os candidatos, mas também a Administração, que não pode flexibilizar, de acordo com cada situação concreta, as regras tornadas públicas e previstas para todos os candidatos participantes do certame.

2. Sobre os “exames psicotécnicos” realizados em concursos públicos, o Supremo Tribunal Federal, através do Súmula Vinculante nº 44, já sedimentou o entendimento acerca da necessidade de lei em sentido formal a fim de compelir candidatos a concurso público a se sujeitar aos exames psicossomáticos. Na mesma linha, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver (i) previsão legal e editalícia, (ii) se forem objetivos os critérios adotados para a avaliação e (iii) se couber a interposição de recurso contra o resultado.

3. Sustenta o autor, ora apelado, que o Edital de Abertura nº 004/2018 do certame não estabeleceu critérios objetivos de aferição da capacidade psicológica exigida do candidato para o desempenho do cargo público em questão. Dessa forma, cinge-se a controvérsia acerca da legalidade do ato administrativo que eliminou o autor, em razão da constatação de sua inaptidão em exame psicossomático, em decorrência da instituição de critérios subjetivos na avaliação do referido exame.

4. As diversas irregularidades identificadas no exame psicossomático (4ª etapa do certame) pelo Conselho Regional de Psicologia e pela Procuradoria Geral do Estado reforçam o argumento de ausência de objetividade e cientificidade na realização da avaliação psicológica.

5. Em que pese ter abrandado os critérios de avaliação da respectiva etapa, o 4ª Termo de Retificação do Edital de Abertura manteve as irregularidades apontadas pelo Conselho Regional de Psicologia (16ª Região), bem como pela própria Procuradoria Geral do Estado, no que tange à ausência de cientificidade e à utilização de critérios subjetivos no exame psicotécnico.

6. Independentemente do autor ter permanecido contraindicado após a retificação do edital, a referida etapa (avaliação psicossomática) permaneceu maculada, o que leva ao necessário reconhecimento de nulidade da desclassificação do autor, tendo em vista a ausência de objetividade e cientificidade dos critérios adotados para realização da avaliação psicológica, conferindo ao autor o direito de
prosseguimento no certame com a consequente reaplicação da avaliação psicológica.

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016153-76.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: HENRIQUE PEREIRA DA CRUZ e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos pelo
INSTITUTO AOCP
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (fls. 655/657 do ID 6276872) que, nos autos da Ação Ordinária proposta por
HENRIQUE PEREIRA DA CRUZ
, julgou procedente a pretensão autoral para declarar a nulidade da desclassificação do autor na 4ª (quarta) etapa do concurso público para provimento à graduação de Oficial Combatente do Corpo de Bombeiro Militar do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital nº 04/2018, e, com isso, possibilitar seu prosseguimento no certame com a consequente reaplicação da avaliação psicológica, que deverá adotar critérios científicos e objetivos para tal finalidade.

Em suas razões recursais (fls. 660/695, ID 6276872 e ID 6276874), ambos os apelantes sustentaram a regularidade da avaliação psicossomática realizada no certame em questão, tendo a mesma respeitado os preceitos legais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca dos requisitos para a validade do referido exame (i. previsão legal, ii. cientificidade e objetividade dos critérios adotados e iii. possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato) e as normas do Conselho Federal de Psicologia. Aduzem que a retificação do edital não feriu o princípio da isonomia, bem como não causou nenhum prejuízo ao autor.

Contrarrazões apresentadas no ID 6276879.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos pelo
INSTITUTO AOCP
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (fls. 655/657 do ID 6276872) que, nos autos da Ação Ordinária proposta por
HENRIQUE PEREIRA DA CRUZ
, julgou procedente a pretensão autoral para declarar a nulidade da desclassificação do autor na 4ª (quarta) etapa do concurso público para provimento à graduação de Oficial Combatente do Corpo de Bombeiro Militar do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital nº 04/2018, e, com isso, possibilitar seu prosseguimento no certame com a consequente reaplicação da avaliação psicológica, que deverá adotar critérios científicos e objetivos para tal finalidade.

Em suas razões recursais (fls. 660/695, ID 6276872 e ID 6276874), ambos os apelantes sustentaram a regularidade da avaliação psicossomática realizada no certame em questão, tendo a mesma respeitado os preceitos legais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca dos requisitos para a validade do referido exame (i. previsão legal, ii. cientificidade e objetividade dos critérios adotados e iii. possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato) e as normas do Conselho Federal de Psicologia. Aduzem que a retificação do edital não feriu o princípio da isonomia, bem como não causou nenhum prejuízo ao autor.

Contrarrazões apresentadas no ID 6276879.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço dos apelos interpostos e passo a analisar as suas razões.

Na origem, o apelado sustenta que se encontra inserido nas fileiras do Corpo de Bombeiros desde o ano de 2011, ocupando a patente de Cabo, tendo se inscrito no concurso público para provimento do cargo de Oficial Combatente do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo (CBMES), Edital nº 04/2018, de 20 de julho de 2018, tendo logrado êxito nas 03 (três) primeiras etapas do certame.

Entretanto, aduz que foi submetido à 4ª fase do certame, referente à avaliação psicológica, e, diferente do ocorrido nas etapas anteriores, foi considerado contraindicado.

Alega que em razão do grande número de reprovações na etapa do exame psicossomático, bem como pelas diversas irregularidades detectadas pelo Conselho Regional de Psicologia, os responsáveis pelo certame, por meio do 4º Termo de Retificação do Edital de Abertura, optaram por providenciar uma alteração no edital do concurso, estabelecendo que o candidato seria reprovado se não atingisse os percentis esperados em três ou mais características, quando anteriormente estava previsto que o candidato seria contraindicado se não atingisse os percentis em uma ou mais características.

Mesmo após a referida alteração, o requerente permaneceu com o status de contraindicado por não ter atingido os parâmetros esperados nas características “
controle emociona
l”, “
organização
”, “
impulsividade
”, “
agressividade
” e “
ansiedade
”, e, consequentemente, foi eliminado da disputa das vagas de Oficial Combatente do CBMES.

Assim, por entender que a avaliação psicológica está eivada por diversas irregularidades, ajuizou a presente demanda pretendendo, liminarmente, a sua permanência no concurso, com o prosseguimento nas etapas seguintes.

Ao final, em sede de cognição exauriente, almejou a confirmação da liminar deferida.

Em decisão de fls. 272/274 (ID 6276872), a tutela de urgência foi indeferida.

E, após a regular tramitação do feito, foi proferida sentença (fls. 466/473), a qual julgou improcedente o pleito autoral.

O autor interpôs recurso de Apelação Cível, que foi conhecido e provido, para anular a sentença, ocasionando o consequente retorno dos autos à origem (fls. 621/631).

Intimadas as partes acerca da produção de provas (despacho de fl. 634), os requeridos, ora apelantes, manifestaram desinteresse (petições de fls. 636/643 e fl. 654), enquanto que o requerente postulou pela produção de prova pericial e, subsidiariamente, pela reaplicação da avaliação psicológica. De outra banda, requereu a juntada de parecer psicológico (petição de fls. 644/645).

Assim, sobreveio sentença (fls. 655/657), a qual indeferiu o pedido de produção de prova pericial, ante a sua desnecessidade, e julgou procedente a pretensão autoral,
para declarar a nulidade da desclassificação do autor na 4ª etapa do concurso público regido Edital nº 04/2018, de 20 de julho de 2018, possibilitando seu prosseguimento no certame com a consequente reaplicação da avaliação psicológica, que deverá adotar critérios científicos e objetivos para tal finalidade
.

Ato contínuo, os requeridos interpuseram os recursos de Apelação, ora em análise, sustentando, em síntese, a regularidade da avaliação psicossomática realizada no certame em questão, tendo a mesma respeitado os preceitos legais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca dos requisitos para a validade do referido exame e as normas do Conselho Federal de Psicologia. Aduzem que a retificação do edital não feriu o princípio da isonomia, bem como não causou nenhum prejuízo ao autor.

Pois bem. Feitas tais considerações,
passo à análise do mérito recursal.

Sabe-se que o edital representa a
“lei do concurso”
, de modo que suas previsões vinculam, não apenas os candidatos, mas também a Administração, que não pode flexibilizar, de acordo com cada situação concreta, as regras tornadas públicas e previstas para todos os candidatos participantes do certame.

Nesse sentido, destaco que o Superior Tribunal de Justiça firmou seu entendimento acerca da questão, ao destacar ser
“assente na jurisprudência pátria que o Edital é a lei interna do concurso, e como tal deve ser rigorosamente observado tanto pelos candidatos, como pela Administração; é bem verdade que os candidatos não podem se furtar às disposições contidas no Edital, mas tal afirmação, igualmente, deve ser aplicada à Administração, lhe competindo a execução de todas as etapas do Concurso Público com fiel observância dos ditames previamente estipulados no instrumento convocatório [...]”.
(STJ, EDcl no AgRg no REsp 1285589/CE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 01/07/2013).

Reafirmando a sua posição nesse sentido, o C. STJ mais recentemente proferiu os seguintes julgados:
RMS 52.929/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021; RMS 61.984/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020; e RMS 45.901/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 19/12/2019, AREsp: 1894568 MS 2021/0139589-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 04/10/2021.

No mesmo sentido, tem-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. LEI INTERNA DO CONCURSO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
A orientação do STJ está firme no sentido de que “o edital é a lei interna do concurso público, que vincula não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, e estabelece regras dirigidas à observância do princípio da igualdade, devendo ambas as partes observar suas disposições.
” (AgInt no RMS n. 68.420/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022.) 2. No caso, o concurso público (Edital 001/2012) possibilitou que o candidato concorresse a dois cargos (Agente Penitenciário e Agende de Escolta de Vigilância Penitenciária), mas no momento da realização do curso de formação, a teor da alínea “e” do item 3.2 da regra editalícia, ele teria que fazer a escolha por um deles, o que, a despeito da opção designada na inscrição do apelante, ficou claro que a sua conduta denota que ele optou pelo cargo de Agente Penitenciário, quer seja porque foi o que ele logrou uma posição mais vantajosa na classificação, quer seja porque ele ajuizou demanda judicial para afastar a eliminação dele e respectiva nomeação. 3. Recurso improvido. Sentença mantida.

(TJES, Apelação Cível nº 0006314-90.2020.8.08.0024, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data: 02/03/2023)

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRONUNCIAMENTO SOBRE TODAS AS ALEGAÇÕES DAS PARTES. DESNECESSIDADE.
LICITAÇÃO
.
PRINCÍPIOS PREVISTOS NO ART. 3º DA LEI Nº 8.666/93. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. OBSERVÂNCIA ATÉ O FINAL DO CERTAME.
CERTIFICAÇÃO FSC.

[...] 2. Art. 3º DA Lei 8.666/93: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

3.
O "princípio da vinculação ao instrumento convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame” (REsp 354.977/SC, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 9.12.2003, p. 213.). (RMS 44.493/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)
[...]. (TJES, Classe: Apelação, 35140235124, Relator: Samuel Meira Brasil Junior - Relator Substituto: Rodrigo Ferreira Miranda, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 29/11/2016, Data da Publicação no Diário: 07/12/2016).

Sobre os “exames psicotécnicos” realizados em concursos públicos, o Supremo Tribunal Federal, através do Súmula Vinculante nº 44, já sedimentou o entendimento acerca da necessidade de lei em sentido formal a fim de compelir candidatos a concurso público a se sujeitar aos exames psicossomáticos (SV nº 44 -
Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público)
.

Na mesma linha, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver (i) previsão legal e editalícia, (ii) se forem objetivos os critérios adotados para a avaliação e (iii) se couber a interposição de recurso contra o resultado,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA DO MUNICÍPIO DA SERRA. EDITAL 001/2015. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. VALIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. 1. Nos casos em que o Recurso Especial é interposto pela alínea "c" do permissivo constitucional, também é imprescindível a indicação do artigo legal tido como violado ou que teve sua vigência negada, pois o dissídio jurisprudencial baseia-se na interpretação divergente da lei federal. Precedente da Corte Especial. 2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver previsão legal e editalícia, se forem objetivos os critérios adotados para a avaliação e se couber a interposição de recurso contra o resultado
. 3. O Tribunal de origem registrou expressamente que "a avaliação psicológica se pautou em critérios cientificamente objetivos, além de garantir a necessária publicidade e recorribilidade do resultado do exame, questões estas diretamente relacionadas com o grau de objetividade que o processo de seleção possa exigir, nenhuma ilegalidade pode ser a ele atribuída". Não há como rever esse entendimento, sob pena de esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1764088/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/10/2018, DJe 28/11/2018).

No caso em exame, verifica-se que a
Lei Estadual nº 6.184/2000
, em seus arts. 1º e 2º, expressamente prevê a obrigatoriedade da submissão do candidato, que objetiva ingressar nos quadros da Polícia Militar, Civil ou do Corpo de Bombeiros Militar, a um exame psicossomático. Vejamos:

Art. 1º
Durante a realização do concurso público com o objetivo de ingresso no quadro da Polícia Militar, Civil, ou do Corpo de Bombeiros Militar, será obrigatória a submissão do candidato a um exame psicossomático.

Art. 2º
O exame psicossomático somente poderá ser realizado por psicólogo clínico, devendo o relatório e as conclusões do psicólogo ficarem em arquivo específico das corporações para o tratamento de futuras ocorrências.

Da mesma forma, o
Edital de Abertura nº 004/2018
(20/06/2018), aos dispor sobre as regras a serem obedecidas no Concurso Público para ingresso na carreira de Oficial Combatente Bombeiro Militar (QOCBM), consignou, em seu item 1.4.1, a realização de Avaliação Psicológica, a ser promovida na 4ª Etapa do certame:

[...] 1.4.1 Etapas a serem realizadas pelo Instituto AOCP:

a) 1ª etapa, de caráter eliminatório e classificatório, consistirá na aplicação de Prova Objetiva e Prova Discursiva, conforme normativa do item 3 deste edital;

b) 2ª etapa, de caráter eliminatório, que consistirá no Entrega de documentação preliminar, revista no item 4 deste edital, e aferição de idade dos candidatos aprovados e classificação na 1ª etapa do concurso;

c) 3ª etapa, de caráter eliminatório, consistirá na realização de Exame de Aptidão Física dos candidatos aprovados e classificados na 2ª etapa do concurso, conforme normativa do item 5 deste edital;

d)
4ª etapa
, de caráter eliminatório, consistirá na realização de
Avaliação Psicológica
, dos candidatos aprovados e classificados na 3ª etapa do concurso, conforme normativa do item 6 deste edital. [...]

Em relação à possibilidade de
interposição de recurso
em face do resultado do exame, tem-se que o item 13.1 do respectivo Edital (fl. 75, autos físicos) cumpriu com tal requisito, tendo estabelecido expressamente que:

“13.1
Caberá interposição de recursos, devidamente fundamentados, ao Instituto AOCP, no prazo de 02 (dois) dias úteis, a contar da publicação das decisões objetos dos recursos, assim entendidos:

(...)

13.1.8
Contra o resultado da Avaliação Psicológica.”

Todavia, sustenta o autor, ora apelado, que o Edital do certame
não estabeleceu critérios objetivos de aferição da capacidade psicológica
exigida do candidato para o desempenho do cargo público em questão.

Dessa forma, cinge-se a controvérsia acerca da legalidade do ato administrativo que eliminou o autor, em razão da constatação de sua inaptidão em exame psicossomático, em decorrência da instituição de critérios subjetivos na avaliação do referido exame.

De plano, adianto que, após analisar detidamente os autos, não vislumbro razões para modificar o entendimento apresentado pelo Magistrado
a quo
na sentença vergastada.

Com base na tabela 6.1 do Edital (fl. 72, autos físicos), referente ao exame psicossomático, restou elencado 12 (doze) características e percentis esperados para cada uma, assentando que o candidato seria contraindicado caso não preenchesse os percentis esperados em
uma ou mais características
, no seguintes termos:

1. Atenção Concentrada:
Maior ou Igual a 25%;

2. Desenvolvimento Cognitivo:
Maior ou Igual a 35%.

3. Memória:
Maior ou Igual a 25%.

4. Fluência:
Maior ou Igual a 35%.

5. Controle Emocional:
Menor ou Igual a 50%.

6. Iniciativa:
Maior ou Igual a 35%.

7. Organização:
Maior ou Igual a 25%.

8. Impulsividade:
Menor ou Igual a 40%.

9. Agressividade:
Menor ou Igual a 40%.

10. Sociabilidade:
Maior ou Igual a 25%.

11. Ansiedade:
Menor ou Igual a 40%.

12. Franqueza:
Maior ou Igual a 25%.

O candidato será considerado CONTRAINDICADO se não atingir os percentuais esperados em uma, ou mais, características.

Entretanto, considerando o baixíssimo nível de aprovação nesta 4ª Etapa do Concurso Público (Exame psicossomático), uma vez que apenas 6 dos 41 candidatos foram aprovados, diversas denúncias foram realizadas ao Conselho Regional de Psicologia da 16ª Região - Estado do Espírito Santo que, após apurar os fatos, oficiou ao Instituto AOCP, informando o ocorrido, e apresentou ao Ministério Público “
notícia de fato”
, em 18/12/2015, solicitando as providências cabíveis, tendo o
Parquet
instaurado o Procedimento Preparatório nº 2018.0035.6174-31, acostado aos autos às fls. 116/118.

Na oportunidade, o Conselho Regional de Psicologia (CRP) pontuou diversas irregularidades na aplicação do exame psicossomático (Notícia de Fato, às fls. 110/114):

1. Laudos errados (das devolutivas realizadas pela manhã), oriundos de testes que não foram totalmente corrigidos, com omissão de escore e classificação;

2. Laudo de candidato reprovado que apresentava dissonância entre a conclusão e o percentil atingido na habilidade que o reprovou (caso em que o candidato obteve o percentil dentro do esperado na habilidade, mas, ainda sim, foi reprovado);

3. Procedimento de aplicação, correção, análise e devolutiva de avaliação psicológica/psicossomática sem observância das legislações vigentes e dos manuais dos testes utilizados;

4. Escolha de métodos de avaliação incompatível com o perfil do edital, em manifesta demonstração de desconhecimento técnico acerca dos instrumentos utilizados;

5. Estabelecimentos dos parâmetros para avaliação do perfil profissiográfico desconsiderando os princípios da Psicometria;

6. Descumprimento de várias resoluções que regem a categoria do profissional de psicologia;

7. Indícios de falta de padronização na aplicação dos testes psicológicos, o que interferiu diretamente na confiabilidade dos resultados obtidos;

8. A determinação pelo Edital do construto “Desenvolvimento Cognitivo” como critério avaliativo para etapa psicológica/psicossomática, e a utilização de instrumento não correspondente para avaliar tal construto;

9. Consideração equivocada da faceta “depressão” para avaliar a característica Ansiedade;

10.Consideração equivocada da faceta “amabilidade” para avaliar a característica de franqueza;

11.Ausência de transparência em relação às tabelas normativas utilizadas para alcançar as classificações;

12.Constatação de utilização da tabela por gênero (tabela masculina e feminina), sendo que no Edital não há separação de vagas por gênero.

(...)

Tais evidências maculam o ato administrativo, conduzindo-o à NULIDADE do resultado de CONTRAINDICAÇÃO DOS CANDIDATOS.

Dessa forma, em razão das diversas irregularidades identificadas pelo Conselho Regional de Psicologia, a autarquia, a qual possui atribuição para orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão em sua área de competência,
concluiu pela ausência de cientificidade e objetividade dos critérios adotados para a realização da avaliação psicológica
.

Diante de tal cenário, a autoridade administrativa responsável pelo certame, retificou o edital de abertura através do 4º Termo de Retificação do Edital de Abertura nº 04/2018, de 20 de junho de 2018. Assim, a nova regra implementada pelo termo de retificação estabelece que “
O candidato será considerado CONTRAINDICADO se não atingir os percentuais esperados em
três, ou mais, características
”.

Considerando que o autor, segundo a avaliação psicológica, não atingiu os parâmetros esperados em 05 (cinco) características, quais sejam, “
controle emociona
l”, “
organização
”, “
impulsividade
”, “
agressividade
” e “
ansiedade
”, o mesmo permaneceu contraindicado na referida etapa.

Contudo,
em que pese ter abrandado os critérios de avaliação
da respectiva etapa, o 4ª Termo de Retificação do Edital de Abertura
manteve as irregularidades apontadas
pelo Conselho Regional de Psicologia (16ª Região), bem como pela própria Procuradoria Geral do Estado
, no que tange à ausência de cientificidade e objetividade nos critérios estabelecidos.

Nesse contexto, imperiosa a transcrição do parecer exarado pela Procuradoria Geral do Estado - PGE (fls. 122, autos físicos), o qual, por solicitação realizada pela Secretaria de Segurança Pública do Estado do Espíritos Santo, teceu os seguintes comentários acerca dos critérios utilizados no exame psicossomático:

(...)

As manifestações técnicas, os critérios de aptidão estabelecidos em certames anteriores para provimento de cargos da mesma natureza,
a desproporcionalidade da relevância conferida a esta etapa do certame em detrimento das demais indicam que os
critérios adotados nos editais em análise não se apresentam os corretos para aferir a aptidão do candidato
. Entretanto, conclusão nesse sentido é de competência exclusiva da banca examinadora.

Nesse ponto, ainda que os referidos aspectos técnicos fujam do plexo de competências desta Procuradoria Jurídica,
chama à atenção o item 10.3.3.4 do Edital, que dispõe acerca da classificação final da fase de exame psicossomático, prevendo que esta será obtida por meio de
análise técnica global de todo o material produzido pelo candidato
.

Ora, se o exame psicossomático deve considerar de forma global todo o material produzido pelo candidato,
parece contraditório à aludida norma editalícia a previsão de contraindicação do candidato quanto não atingir os percentis esperados em apenas uma das características
.

(...)

Como já mencionado alhures, tal contradição apontada pela PGE, bem como as demais irregularidades demonstradas pelo CRP, foram mantidas com a alteração das regras editalícias pelo 4º Termo de Retificação.

Logo,
independentemente do autor ter permanecido contraindicado após a retificação do edital, a referida etapa (avaliação psicossomática) permaneceu maculada, o que leva ao necessário reconhecimento de nulidade da desclassificação do autor,
tendo em vista a ausência de objetividade e cientificidade dos critérios adotados para realização da avaliação psicológica
, conferindo ao autor o direito de
prosseguimento no certame com a consequente reaplicação da avaliação psicológica.

Isso porque, na esteira do que tem advertido o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que “
esta Corte firmou a orientação de que, declarada a nulidade do exame psicotécnico, em razão da existência de critérios subjetivos de avaliação, o candidato deve submeter-se a novo exame
” (STJ - AgInt no REsp n. 1.610.517/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 24/9/2020).

No mesmo sentido dos argumentos acima apresentados:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - EXAME PSICOTÉCNICO - CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É necessário um grau mínimo de objetividade e de publicidade dos critérios que norteiam a avaliação psicossomática. De modo que, a ausência desses requisitos torna o ato ilegítimo, por não possibilitar o acesso à tutela jurisdicional para a verificação de lesão de direito individual pelo uso desses critérios. 2.
As considerações trazidas pelo Conselho Regional de Psicologia do Espírito Santo somado ao fato de que os critérios adotados pela banca examinadora na realização do exame psicossomático já foram alterados, reforçam o argumento de ausência de objetividade e cientificidade dos mesmos.
3. Sobretudo porque, os critérios elencados no edital não devem expressar caráter demasiadamente discricionário e subjetivo, tampouco se utilizar de conceitos vagos, amplos e imprecisos, sob pena de macular a legalidade da avaliação psicológica. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016163, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/11/2020, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 03/2018 CFO 2018/PMES. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. EDITAL. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O caso trata de análise de apontados critérios subjetivos previstos em edital para aferição do aspecto psicossomático de concurso público, que estão sujeitos ao controle judicial. 2.
A regra reconhecidamente contraditória e desproporcional constante do edital original, reconhecida foi modificada após a realização do exame psicotécnico, quando foram alterados os critérios de aferição da aptidão,
mas, igualmente, sem embasamento objetivo e em dissonância com a disposição editalícia de análise global das características
, o que também foi observado pelo órgão especializado em psicologia
(sem notícias nos autos do deslinde do procedimento preparatório instaurado pelo MPES após denúncia realizada pelo Conselho Regional de Psicologia). 3. Presente a probabilidade do direito do agravante, assim como o perigo na demora. 4. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199018318, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021).

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO ALTERAÇÃO DO EDITAL APÓS RESULTADO DA PROVA PSICOLÓGICA - RECURSO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que o Corpo de Bombeiros do Estado do Espírito Santo (CBMES) abriu concurso público para o cargo de Soldado Combatente Bombeiro Militar (QPCBM), conforme Edital publicado em 22/06/2018, realizado pelo Instituto AOCP e, após a realização dos testes relativos à quarta etapa (avaliação psicológica), diante da reprovação massiva, optou por retificar o edital em comento para permitir a contraindicação do candidato somente se verificado o não atingimento dos percentis esperados em três ou mais características e não apenas em uma, como originalmente previsto. 2. O Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e este eg. TJES já firmaram o entendimento de que a alteração de parâmetros de avaliação previstos originalmente no edital somente se admite se observados os princípios básicos administrativos. 3.
In casu , os critérios de avaliação foram alterados pela banca examinadora após a realização dos testes e após o acesso ao resultado da referida avaliação, o que indica o ferimento a princípios básicos administrativos, como a segurança jurídica e o princípio da legalidade e afasta o poder de autotutela do Estado, que deve estar atrelado e respeitar a aplicação de tais princípios.
4. Considerando que não se está diante, como afirma o apelante, de hipótese semelhante à alteração de gabarito de prova, mas sim alteração de critério objetivo de avaliação, afasta-se a alegação de que, neste caso concreto, estaria o Poder Judiciário intervindo em critério de correção da banca examinadora, atitude refutada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190130948, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021).

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. AVALIAÇÃO PSICOSSOMÁTICA. ELIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO EDITAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE GLOBAL DO MATERIAL PRODUZIDO PELO CANDIDATO. INOCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE TESTES EM DESCONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS DO CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA E DO CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Segundo o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a aplicabilidade de exame psicotécnico em concurso público está condicionada ao preenchimento de 03 (três) requisitos indispensáveis: (I) legalidade, (II) objetividade e cientificidade, bem como (III) recorribilidade administrativa do resultado da avaliação. 2. No caso dos autos, a insurgência recursal encontra-se vinculada, apenas e tão somente, no tocante à objetividade e cientificidade do exame psicotécnico previsto no Edital n° 03/2018 – PMES, cujo critérios de avaliação constam dos itens 10.3.3 e seguintes, bem como do Anexo III. 3. A análise dos documentos colacionados aos autos, demonstra uma série de irregularidades praticadas na avaliação desta fase, a uma, porque em contraposição ao que definido edital, o resultado final não fora obtido pela análise global do material produzido pelo candidato; e a duas, porque utilizados testes em desconformidade com os parâmetros do Conselho Federal de Psicologia e do Conselho Regional de Psicologia; tendo o Recorrente sido contraindicado por não haver atingido os percentuais mínimos nos quesitos memória, organização, impulsividade, agressividade e ansiedade. (grifamos). 4.O próprio Conselho Regional de Psicologia da 16ª Região – ES, apresentou ao Ministério Público Estadual denúncia de irregularidades praticadas no certame em análise, apontando, inclusive, a aplicação de teste equivocado no que tange a um dos aspectos que ensejaram a contraindicação do Recorrente. (grifamos). 5. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Agravo de Instrumento nº 5000459-20.2020.8.08.0000, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data: 31/08/2020)

Outrossim, quanto à possibilidade de alteração edital do concurso público, o Supremo Tribunal já sedimentou o entendimento em sentido positivo
“(...) desde que esse não esteja concluído e homologado,
quando houver necessidade de adaptação do certame a nova legislação aplicável ao caso
.”
(AI 814164 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 10-03-2014 PUBLIC 11-03-2014).

Diferente não é a orienteção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual preceitua que “[...]
O edital é a lei do concurso, sendo vedado à Administração Pública alterá-lo, salvo para, em razão do princípio da legalidade,
ajustá-lo à nova legislação
, enquanto não concluído e homologado o certame
. [...]” (RMS n. 13.578/MT, relator Ministro Vicente Leal, relator para acórdão Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 22/4/2003, DJ de 12/8/2003, p. 260.)

Nesse contexto, transcrevo a conclusão alcançada pelo Juízo
a quo
, a qual ratifico, no sentido de que “
além das diversas irregularidades indicadas pelo Conselho Regional de Psicologia da 16ª Região – Estado do Espírito Santo, que apontam para a ausência de objetividade e cientificidade nos critérios da avaliação psicológica,
a Administração Pública alterou as regras do edital após a divulgação do resultado da 4ª etapa do certame, o que não é permitida na hipótese dos autos
”.

Ademais, outro ponto que merece destaque diz respeito ao fato de que o autor já faz parte do quadro profissional do Corpo de Bombeiros do Estado do Espírito Santo, desde o ano de 2011, ocupando a patente de Cabo, o que evidencia que o mesmo possui aptidão física e psicológica para o exercício do cargo público em questão, haja vista que a atividade de bombeiro militar submete o profissional à forte pressão externa e emocional.

Neste sentido, corroborando a tese apresentada pelo autor/apelado, tenho que “
a aprovação do Recorrido em Avaliação Psicológica anterior e a sua manutenção na profissão de Bombeiro Militar, exercida com excelência por anos, digna de elogios e destaques registados em seu assentamento funcional, inexistindo qualquer registro desabonador,
reforça a tese de falibilidade do exame em questão
, já que o Recorrido, comprovadamente,
possui perfil psicológico adequado para o desempenho da vida militar
.”

Por fim, em relação à
ofensa ao princípio de separação de poderes
, o Supremo Tribunal Federal já decidiu de forma reiterada que o controle do Poder Judiciário em causas relacionadas a atos administrativos não viola o princípio da separação de poderes,
in verbis
:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JUDICIAL. ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO EDITAL. ANÁLISE DE CLÁUSULAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. PRECEDENTES.
1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade.
2. O Tribunal de origem consignou, com fundamento nos fatos e nas provas dos autos e nas cláusulas do instrumento convocatório do certame, que a experiência profissional do autor é compatível com aquela exigida pela empresa ré em seu Edital de concurso público. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise das cláusulas de edital de concurso público e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 4. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 690.113/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao “preenchimento de requisitos exigidos em edital de concurso para provimento de cargo público”, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 5. Agravo regimental não provido.

(STF - AI: 832901 RJ, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-227 DIVULG 18-11-2013 PUBLIC 19-11-2013)

Portanto, não há de se falar em ofensa ao princípio da separação de poderes presente no artigo 2º da Constituição Federal, uma vez que o ato de desclassificação do candidato se deu de forma desproporcional e abusiva.

Portanto, firme nas razões expostas, conheço dos apelos interpostos e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO,
julgando prejudicada a Remessa Necessária e mantendo os termos da sentença.

Na forma do §11, do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, considerando o grau de complexidade da causa e o trabalho adicional realizado nesta instância recursal.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CBMES EDITAL Nº 04/2018. EXAME PSICOTÉCNICO EM DESCONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS DO CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO SUBJETIVOS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Sabe-se que o edital representa a
“
lei do concurso
”
, de modo que suas previsões vinculam, não apenas os candidatos, mas também a Administração, que não pode flexibilizar, de acordo com cada situação concreta, as regras tornadas públicas e previstas para todos os candidatos participantes do certame.

2. Sobre os “exames psicotécnicos” realizados em concursos públicos, o Supremo Tribunal Federal, através do Súmula Vinculante nº 44, já sedimentou o entendimento acerca da necessidade de lei em sentido formal a fim de compelir candidatos a concurso público a se sujeitar aos exames psicossomáticos. Na mesma linha, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver (i) previsão legal e editalícia, (ii) se forem objetivos os critérios adotados para a avaliação e (iii) se couber a interposição de recurso contra o resultado.

3. Sustenta o autor, ora apelado, que o Edital de Abertura nº 004/2018 do certame não estabeleceu critérios objetivos de aferição da capacidade psicológica exigida do candidato para o desempenho do cargo público em questão. Dessa forma, cinge-se a controvérsia acerca da legalidade do ato administrativo que eliminou o autor, em razão da constatação de sua inaptidão em exame psicossomático, em decorrência da instituição de critérios subjetivos na avaliação do referido exame.

4. As diversas irregularidades identificadas no exame psicossomático (4ª etapa do certame) pelo Conselho Regional de Psicologia e pela Procuradoria Geral do Estado reforçam o argumento de ausência de objetividade e cientificidade na realização da avaliação psicológica.

5. Em que pese ter abrandado os critérios de avaliação da respectiva etapa, o 4ª Termo de Retificação do Edital de Abertura manteve as irregularidades apontadas pelo Conselho Regional de Psicologia (16ª Região), bem como pela própria Procuradoria Geral do Estado, no que tange à ausência de cientificidade e à utilização de critérios subjetivos no exame psicotécnico.

6. Independentemente do autor ter permanecido contraindicado após a retificação do edital, a referida etapa (avaliação psicossomática) permaneceu maculada, o que leva ao necessário reconhecimento de nulidade da desclassificação do autor, tendo em vista a ausência de objetividade e cientificidade dos critérios adotados para realização da avaliação psicológica, conferindo ao autor o direito de
prosseguimento no certame com a consequente reaplicação da avaliação psicológica.

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.