Tribunal: TJES
Processo: 5005752-25.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
–
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 - RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E,
NESTA EXTENSÃO,
PROVIDO
EM PARTE.

1.
Preliminar de inovação recursal. Do cotejo da petição inicial, observa-se que o pedido para que seja assegurado o direito a proceder à apuração do indébito e a sua compensação administrativa não foi deduzido quando da propositura da ação, razão pela qual não é possível dele conhecê-lo nesta instância recursal, por inovação e supressão de instância.

2.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

3
.
O Excelso Supremo Tribunal Federal julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

4
.

Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005752-25.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OCEAN DROP COMERCIO LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
–
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 - RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E,
NESTA EXTENSÃO,
PROVIDO
EM PARTE.

1.
Preliminar de inovação recursal. Do cotejo da petição inicial, observa-se que o pedido para que seja assegurado o direito a proceder à apuração do indébito e a sua compensação administrativa não foi deduzido quando da propositura da ação, razão pela qual não é possível dele conhecê-lo nesta instância recursal, por inovação e supressão de instância.

2.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

3
.
O Excelso Supremo Tribunal Federal julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

4
.

Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
OCEAN DROP COMERCIO LTDA
contra a r. sentença de id. 9116428 integrada por decisão de id. 9116485 que, nos autos do
Mandado de Segurança
Preventivo
impetrado por esta contra suposto ato coator iminente do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança.

Em suas razões recursais, a apelante aduz, em suma:
(i)
diante das premissas fixadas, o tributo está instituído tão somente quando todo o fluxo de positivação for satisfeito: quando a Constituição Federal delegar competência legiferante e conferir o delineamento estrutural ao tributo; quando o Congresso Nacional regulamentar os aspectos gerais por meio de lei complementar e os Estados e o Distrito Federal os aspectos específicos por meio de lei estadual e distrital;
(ii)
a ausência de quaisquer destes elementos implica a impossibilidade de cobrança;
(iii)
a LC 190/2022 publicada em 05/01/2022, não pode surtir efeito durante todo o presente exercício financeiro, a bem do que prescreve a anterioridade anual;
(iv)
o Diferencial de Alíquota do ICMS representa uma nova relação jurídico-tributária, e, portanto, deve ser reconhecida a determinação da LC 190/2022, publicada em 05/01/2022, como marco temporal para aplicação da anterioridade anual;
(v)
a sentença que não apreciou a impossibilidade da exigibilidade do Difal-ICMS no mesmo exercício em que exaustivamente regulamentada a nova hipótese de incidência do tributo, bem como não atribuiu ao art. 3º a leitura mais adequada à Constituição. Subsidiariamente, pugna pela suspensão da exigibilidade do ICMS-Difal durante 90 (noventa) dias, contados da data de publicação da LC 190/2022, em observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, CF).

Contrarrazões apresentadas em id. 9116493 pelo desprovimento do recurso.

Intimada para manifestar acerca de possível supressão de instância, apresentou a apelante petição de id. 10187513.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5005752-25.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OCEAN DROP COMERCIO LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(Preliminar de inovação recursal)

O apelante deduz em suas razões recursais pedido para que lhe seja assegurado o direito a proceder à apuração do indébito e a sua compensação administrativa.

Entretanto, ao cotejar a petição inicial, observo que tal requerimento não foi deduzido quando da propositura da ação, razão pela qual não é possível dele conhecê-lo nesta instância recursal, por inovação e supressão de instância.

Intimada para manifestar acerca da matéria, apresentou a apelante petição de id. 10187513, argumentando que o direito da contribuinte de proceder à compensação administrativa será consectário lógico do reconhecimento judicial da inexigibilidade do imposto.

Ressalta-se que é vedado, em sede de apelação, formular pedido novo, de modo a inovar questão não suscitada anteriormente no processo, sob pena de violação ao contraditório e ampla defesa.

Posto isso,
não conheço
parcialmente
do recurso no que se refere a esta questão.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5005752-25.2022.8.08.0024

APELANTE: OCEAN DROP COMERCIO LTDA

APELADO
S
: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
OCEAN DROP COMERCIO LTDA
contra a r. sentença de id. 9116428 integrada por decisão de id. 9116485 que, nos autos do
Mandado de Segurança
Preventivo
impetrado por esta contra suposto ato coator iminente do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança.

Em suas razões recursais, a apelante aduz, em suma:
(i)
diante das premissas fixadas, o tributo está instituído tão somente quando todo o fluxo de positivação for satisfeito: quando a Constituição Federal delegar competência
legiferante e conferir o delineamento estrutural ao tributo; quando o Congresso Nacional regulamentar os aspectos gerais por meio de lei complementar e os Estados e o Distrito Federal os aspectos específicos por meio de lei estadual e distrital;
(ii)
a ausência de quaisquer destes elementos implica a impossibilidade de cobrança;
(iii)
a LC 190/2022 publicada em 05/01/2022, não pode surtir efeito durante todo o presente exercício financeiro, a bem do que prescreve a anterioridade anual;
(iv)
o Diferencial de Alíquota do ICMS representa uma nova relação jurídico-tributária, e, portanto, deve ser reconhecida a determinação da LC 190/2022, publicada em 05/01/2022, como marco temporal para aplicação da anterioridade anual;
(v)
a sentença que não apreciou a impossibilidade da exigibilidade do Difal-ICMS no mesmo exercício em que exaustivamente regulamentada a nova hipótese de incidência do tributo, bem como não atribuiu ao art. 3º a leitura mais adequada à Constituição. Subsidiariamente, pugna pela suspensão da exigibilidade do ICMS-Difal durante 90 (noventa) dias, contados da data de publicação da LC 190/2022, em observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, CF).

Contrarrazões apresentadas em id. 9116493 pelo desprovimento do recurso.

Pretende a parte apelante, em sua exordial, a concessão da segurança a fim de “
reconhecer o direito subjetivo líquido e certo da sociedade empresária impetrante a não se sujeitar à exigência de recolhimento do ICMS–DIFAL em favor do Estado do Espírito Santo (i) durante todo o exercício financeiro de 2022, em observância à anterioridade anual; ; alternativamente, (ii) até que editada lei estadual pelo ES que dê densificação normativo aos parâmetros gerais assentados pela LC 190/2022; (iii) ou depois de transcorridos 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022, em observância à anterioridade nonagesimal;
”

Esta pretensão, pelo que observo, se amolda em parte ao decidido pelo E. Pretório que, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

Na oportunidade, assim restou decidido:

[...] 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

[...] 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.[...]

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Vale ressaltar, entretanto, que a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS-DIFAL.

Entrementes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal encerrou, em 29/11/2023, o julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, que tratavam da controvérsia acerca da observância ou não da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Assim, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedentes as ações diretas de inconstitucionalidade, concluindo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022,
deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou o tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Cito, na oportunidade, os recentes julgados desta C. Câmara:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – APLICABILIDADE – PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO TERCEIRO DA LEI COMPLEMENTAR – RECURSO PROVIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia. 2. Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 3. Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES; Apelação Cível 5013507-03.2022.8.08.0024; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos; Julgado em: 14/08/2024).

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). 2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF. 3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020. 4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022). 5.
A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF. 6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

(TJES; Apelação Cível 5003682-35.2022.8.08.0024; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Desª. Janete Vargas Simões; Julgado em: 15/08/2024).

Assim, tendo em vista os limites da pretensão vertida pela parte impetrante/recorrente,
CONHEÇO
PARCIALMENTE DO RECURSO
e, nesta extensão,
DOU-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para, reformando a r. sentença,
CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA
e determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Condeno o Estado ao ressarcimento de metade das custas eventualmente suportadas pela parte impetrante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - de 04.11.2024 a 08.11.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.