Tribunal: TJES
Processo: 0001754-91.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DE PROVA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL
- APELO DESPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmado pela confissão judicial do réu e pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante, inviabilizando o acolhimento da tese absolutória.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão em flagrante, ganha especial importância, tendo em vista serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) Reunidas todas as condições previstas no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, deve ser reduzida a pena do réu pelo redutor do tráfico privilegiado, pois, no caso, nenhuma das circunstâncias judiciais genéricas do art. 59 do CPB foram consideradas negativas na individualização da pena, trata-se de réu primário e que confessou o crime, colaborando com a instrução processual.

4) Diante da possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, impõe-se a aplicação da detração penal, nos termos do artigo 387, §2.º, do Código de Processo Penal.

5) Diante da reforma do regime para o aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, fica prejudicada a análise do pedido de recorrer em liberdade.

6) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001754-91.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ARLEN BRUNO MARTINS DA ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DE PROVA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL
- APELO DESPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmado pela confissão judicial do réu e pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante, inviabilizando o acolhimento da tese absolutória.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão em flagrante, ganha especial importância, tendo em vista serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) Reunidas todas as condições previstas no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, deve ser reduzida a pena do réu pelo redutor do tráfico privilegiado, pois, no caso, nenhuma das circunstâncias judiciais genéricas do art. 59 do CPB foram consideradas negativas na individualização da pena, trata-se de réu primário e que confessou o crime, colaborando com a instrução processual.

4) Diante da possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, impõe-se a aplicação da detração penal, nos termos do artigo 387, §2.º, do Código de Processo Penal.

5) Diante da reforma do regime para o aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, fica prejudicada a análise do pedido de recorrer em liberdade.

6) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ARLEN BRUNO MARTINS DA ROCHA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 138/139, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz/es, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa.

Em suas razões recursais de fls. 155/164, a defesa requer preliminarmente (1) a revogação da prisão preventiva. No mérito, postula pela (2) absolvição, aduzindo, para tanto, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer (3) o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, (4) a redução da pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima, (5) a exclusão da pena de multa, (6) a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos e, por fim, (7) a aplicação do instituto da detração.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 165/170, ocasião em que requer o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6723394, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Inicialmente, adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ARLEN BRUNO MARTINS DA ROCHA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 138/139, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz/es, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa.

Constou da denúncia que o ora apelante foi preso em flagrante na posse de 52 (cinquenta e duas) buchas de maconha, 22 (vinte e dois) pinos de cocaína e a quantia de R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais), após os policiais militares responsáveis pela prisão receberem a denúncia de que uma pessoa com as mesmas características do recorrente estava realizando comércio ilícito de entorpecentes.

Em suas razões recursais de fls. 155/164, a defesa postula pela absolvição, aduzindo, para tanto, insuficiência probatória.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelos Autos de Apreensão e de Constatação provisória de Natureza e Quantidade de Drogas, juntados às fls. 13/14, e Laudo Pericial de Exame Químico de fls. 102/105.

A
autoria
foi confessada pelo recorrente, ao ser interrogado em juízo, ocasião em que admitiu “
que real
m
ente estava vendendo drogas, pois estava desempregado na época e tinha
um
a filha para criar; que estava traficando no bairro h
á
15 dias; que vendia drogas sozinho e as tipos era
m
maconha e cocaín
a”.

A confissão do réu em relação a comercialização do entorpecente é confirmada pelos depoimentos dos Policiais Militares Elienei dos Santos Schwench e Ana Claudia Gonçalves Dias, também prestados em Juízo, e que constam do
link
presente na fl. 134, sendo eles seguros e harmônicos.

Neste sentido, “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

O Magistrado sentenciante, atento para a realidade social na qual o recorrente estava inserido, destacou que o fato dele ser pai de uma criança e estar desempregado não justificava o seu ingresso no mundo do tráfico:

“Ademais, o denunciado afirma que estava no local vendendo as drogas pois estava desempregado há um tempo e precisava de dinheiro para cuidar de sua filha,
o que não justifica sua entrada no mundo do tráfico
, tendo e vista as diversas oportunidades de emprego que a cidade oferece”.

Dessa forma, a versão de insuficiência probatória, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com a confissão do réu e depoimentos das testemunhas, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, a defesa requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal. No entanto, não verifico interesse em relação ao presente pleito, pois a pena já foi fixada em seu mínimo em abstrato, que é de 05 (cinco) anos.

De igual modo, não se vislumbra interesse no pedido relativo à redução da pena de multa, pois a mesma já foi fixada na sentença abaixo do mínimo legal, possivelmente por erro material, cuja correção resta impossibilitada diante do princípio da "
non reformatio in pejus
", visto ser recurso exclusivo da defesa.

Na sequência, o recorrente postula pela redução da pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima.

A pretendida causa de diminuição não foi aplicada na sentença recorrida, e não consta dela nenhuma fundamentação pela qual se possa inferir dedicação a atividades criminosas por parte do réu condenado.

Ademais, nenhuma das circunstâncias judiciais genéricas do art. 59 do CPB foram consideradas negativas na individualização da pena, tratando-se de réu primário e que confessou o crime, colaborando com a instrução processual, devendo ser destacado que sua colaboração não o beneficiou diante do impedimento previsto na súmula nº 231, do Colendo STJ.

Portanto, diante da conjunção de todos esses fatores, entendo que o recorrente reúne todas as condições previstas no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, para ter sua pena reduzida pelo redutor do tráfico privilegiado.

Diante disso, reduzo a pena do recorrente na fração mínima de 1/6 (um sexto), considerando a significativa quantidade e quantidade de entorpecente apreendido, circunstâncias não utilizadas para recrudescimento da pena na primeira fase da dosimetria,
resultando em uma pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mantido o valor da pena de multa em 50 (cinquenta) dias-multa
.

Por fim, a defesa postula pela aplicação da detração penal.

Acerca do tema, perfilho o entendimento exposto no Parecer subscrito pela Douta Procuradoria de Justiça, no qual ficou assentado que, “
considerando que o recorrente está segregado cautelarmente desde que foi preso em flagrante em data de 30 de junho de 2.022, ou seja, há mais de 01 (um) ano, e que recebeu pena de 05 (cinco) anos de reclusão, tem-se que ao se aplicar o instituto da detração remanescerá para cumprimento reprimenda inferior a 04 (quatro) anos, permitindo, nos termos do artigo 387, §2.º, do Código de Processo Penal, a alteração do regime para o sistema aberto
”.

Desse modo, deve ser abatido do tempo da condenação o período em que o recorrente ficou preso preventivamente, que se iniciou em 30 de junho de 2022 e transcorreu até a data do julgamento do presente recurso, procedimento que deverá ser realizado pelo Juízo de origem ao determinar a expedição da guia de execução provisória ou definitiva, a depender de eventual interposição de recurso.

Conforme a pena detraída do recorrente passará a ser estabelecida em um patamar abaixo de quatro anos, o regime inicial de cumprimento de pena será o
ABERTO
, conforme a regra geral prevista no art. 33, §2º, do CPB.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB,
SUBSTITUO
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços a comunidade, com duração do mesmo período relativo à pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária, a ser fixada no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos, considerando a condição econômica do réu.

Diante da reforma do regime para o aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, fica prejudicada a análise do pedido de recorrer em liberdade.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo para reduzir a pena do recorrente, fixar regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Expeça-se Alvará de soltura.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Senhor Presidente,

Eminentes Pares,

Após ouvir atentamente o brilhante voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima em sessão pretérita, respeitosamente pedi vista dos autos para melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, tem-se, aqui,
apelação criminal interposta por

A
RLEN BRUNO MARTINS DA ROCHA,

em face da r. sentença condenatória de fls. 138/139, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz/
ES
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa.

E
m seu judicioso voto, a eminente Re
latora deu parcial provimento ao recurso, redimensionando a pena definitiva para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 50 (cinquenta) dias-multa. Em seguida, aplicou a detração penal, substituindo, em seguida, a pena privativa de liberdade em restritivas de direito, na forma do art. 44, do Código Penal.

Em que pese não mere
cer
qualquer reparo o redimensionamento da pena, bem como a aplicação da detração penal, reputo não ser o caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que o apelante não preenche
um d
o
s
requisit
os do artigo 44, do Código Penal, vez que a sua pena
definitiva

foi fixada
em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, e 50 (cinquenta) dias-multa.

No ponto, destaco que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, estabelece como um dos
seus

requisitos
que a pena privativa de liberdade não seja superior a 04 (quatro) anos.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I –
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Lado outro,
a detração, prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, se presta
“
para fins de determinação
do regime inicial
de pena privativa de liberdade”,
nada interferindo no
quantum
d
a pena definitiva fixada
na condenação.

Assim, tendo em vista que a detração não tem o condão de alterar a pena definitiva fixada, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito no presente caso, uma vez que a pena definitiva fixada foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Diante

das razões expostas,
rogando vênia à eminente Desembargador
a
Relator
a
, voto
no sentido de
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, redimensionando a pena do recorrente e fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena, diante da aplicação da detração.

É como voto.