Tribunal: TJES
Processo: 0025849-39.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsidade de atestado médico; Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGOS 157, § 2º, INCISO II, E 307, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL
–
RECURSO DA DEFESA –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO
DA
PENA-BASE –
PARCIAL ACOLHIDA
– NEUTRALIZAÇÃO D
A
CIRCUNSTÂNCIA RELATIVA À CULPABILIDADE
–
REVOGAÇÃO PRISÃO CAUTELAR
– P
ERDA OBJETO
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar a circunstância referente à culpabilidade fora inidônea, a mesma deve ser neutralizada, razão pela qual deve ser reduzida, proporcionalmente, a pena corpórea aplicada. 3. O pedido de revogação da prisão cautelar deve ser julgado prejudicado, eis que atualmente o réu encontra-se em liberdade. 4. Recurso conhecido e provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025849-39.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SAMUEL CARVALHO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGOS 157, § 2º, INCISO II, E 307, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL
–
RECURSO DA DEFESA –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO
DA
PENA-BASE –
PARCIAL ACOLHIDA
– NEUTRALIZAÇÃO D
A
CIRCUNSTÂNCIA RELATIVA À CULPABILIDADE
–
REVOGAÇÃO PRISÃO CAUTELAR
– P
ERDA OBJETO
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar a circunstância referente à culpabilidade fora inidônea, a mesma deve ser neutralizada, razão pela qual deve ser reduzida, proporcionalmente, a pena corpórea aplicada. 3. O pedido de revogação da prisão cautelar deve ser julgado prejudicado, eis que atualmente o réu encontra-se em liberdade. 4. Recurso conhecido e provido parcialmente.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
SAMUEL CARVALHO DA SILVA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 10ª Vara Criminal de Vitória (fls. 76/82 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3235969), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções dos artigos 157, § 2º, inciso II, e 307, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, às penas de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses reclusão, 03 (três) meses de detenção e 13 (treze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais às fls. 98/100-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 3235969), a defesa requer a redução da pena-base aplicada para o crime de roubo, por meio do afastamento da desvaloração das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e às circunstâncias do crime, ou, alternativamente, por meio da redução do patamar de aumento para cada circunstância judicial desfavorável. Por fim, sustenta a incompatibilidade da prisão cautelar com o regime de cumprimento de pena fixado, razão pela qual pleiteia a revogação da mesma.

Pois bem.

Por ser oportuno, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas dos crimes pelos quais o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do
pleito formulado referente
a dosimetria da pena.

No que concernente à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldos jurisprudenciais. Observe:

[...] 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES.
(TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021).

Com o exposto,
observo que na primeira
fase da dosimetria,
o
ju
iz

de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal,
em relação ao crime de roubo,
desvalorou
as circunstâncias judiciais referentes
à culpabilidade,
os motivos,
à
s circunstâncias e consequências do crime,
resultando na pena-base de
0
6
(
seis
) anos de reclusão e
1
0 (
dez
) dias-multa
.

Conforme relatado,
a
defesa

do apelante sustenta
a necessidade
d
e
afastamento da desvaloração da
s
circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e às circunstâncias do crime.

Em relação ao vetor referente à culpabilidade, imperioso rememorar que o mesmo se refere ao “
[...] maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018)
”.

Dito isso, verifico que o magistrado sentenciante se utilizou de fundamentação inidônea ao desvalorar tal circunstância, tendo em vista que a utilização de simulacro de arma de fogo, conforme entendimento firmado pela jurisprudência pátria, é inerente à violência ou grave ameaça necessária para caracterização do tipo penal de roubo. Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO [PELO CONCURSO DE PESSOAS] E AGRAVADO [PRATICADO CONTRA CRIANÇA] E CORRUPÇÃO DE MENOR, EM CONCURSO MATERIAL. PENA-BASE DO ROUBO ELEVADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E DE FORMA EXACERBADA, DIREITO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, FARIA JUS A REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO. CULPABILIDADE. USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE À VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA CARACTERIZADORAS DO TIPO PENAL DO ROUBO. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR NÃO AUTORIZADA. ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT. CONDUTA SOCIAL. REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS. INIDONEIDADE. ORIENTAÇÃO DO STJ E TJMT. PENA-BASE READEQUADA. CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. CONCURSO FORMAL MAIS BENÉFICO. DETRAÇÃO. DEDUÇÃO DO PERÍODO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. NÃO MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA REDIMENSIONAR AS PENAS DO APELANTE.
O uso de simulacro de arma de fogo não autoriza a exasperação da reprimenda basilar, devendo ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo (AGRG no HC nº 568.150/SP). No mesmo sentido: STJ, AGRG no HC nº 602438/SP; AGRG no AREsp nº 1705612/AL; TJMT, AP NU 0004836-14.2017.8.11.0042)
. [...]. (TJMT; ACr 0012219-89.2017.8.11.0059; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Marcos Machado; Julg 14/11/2023; DJMT 27/11/2023).

APELAÇÃO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE UM DOS RÉUS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE JUNTADA DE PROVA ESSENCIAL À DEFESA. REJEITADA. PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. CONFIGURAÇÃO DE CRIME ÚNICO. OFENSA A PATRIMÔNIO DE UMA ÚNICA PESSOA. ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO QUANTO À IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO CONTRA UMA DAS VÍTIMAS. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO. LAUDO PERICIAL. SIMULACRO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DECOTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ADEQUAÇÃO. DETRAÇÃO. INVIABILIDADE. [...]. 7.
Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, a utilização de arma carente de potencial lesivo (simulacro, arma desmuniciada), como forma de intimidação da vítima caracteriza a elementar grave ameaça descrita no tipo penal do roubo
, mas não permite o reconhecimento da majorante de pena, em face de sua ineficácia para a realização de disparos. Demonstrado, por meio de laudo pericial, o emprego de simulacro na prática delitiva, deve ser afastada a majorante do emprego de arma de fogo. [...]. 9.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo (AGRG no AREsp 1705612/AL, Rel. Ministro OLINDO Menezes (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)
. [...]. (TJDF; APR 07005.76-42.2021.8.07.0002; 178.2266; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Sandoval Oliveira; Julg. 08/11/2023; Publ. PJe 22/11/2023)
.

Quanto às circunstâncias do crime, sabe-se que “
[...]
se referem ao modo de execução, e deve levar em conta a gravidade do delito, evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente
. (STJ. AgRg no HC 610.260/MS, Relator: Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022)”.

In casu
, vejo que a fundamentação trazida pelo magistrado sentenciante menciona o fato d
e que “
[...]
o
delito foi cometido durante o repouso noturno, momento em que a vigilância está reduzida e impossibilita a defesa e visibilidade para com a vítima

[...]
”.

Nesse segmento, ao contrário do delineado pela defesa do apelante, importante destacar que a fundamentação procedida se encontra em harmonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, não merecendo ser reparado. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PERÍODO NOTURNO E VÍTIMA IDOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 3/8. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 2.
A valoração negativa das circunstâncias do crime de roubo se deu com fundamentação idônea, observando-se o modus operandi empregado na prática delitiva, pois o Tribunal estadual considerou o fato de que o crime foi praticado no período noturno - por volta das 5h -, quando normalmente as pessoas estão descansando e a vigilância é reduzida, aduzindo, ainda, que o ingresso do agente na residência da vítima - pessoa idosa e que morava sozinha - facilitou a prática do delito, estando em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
. [...]. (STJ; AgRg-HC 804.611; Proc. 2023/0056815-0; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 27/10/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, II E V, § 2º-A, I E II, DO CP (1º FATO). ART. 15 DA LEI N. 10.826/2003 (2º FATO). PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONDUTA PRATICADA EM PERÍODO NOTURNO. ELEMENTO CONCRETO QUE DEMONSTRA MAIOR GRAVIDADE DO DELITO. EXASPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. CÚMULO DAS CAUSAS DE AUMENTO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. 1.
"O Juiz de piso, ao valorar negativamente as circunstâncias do crime, ressaltou que o delito foi praticado durante o período noturno e com utilização de disparo de arma de fogo, o que constitui fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo, a justificar a majoração da pena" (AGRG no HC n. 687.979/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe de 19/10/2021).
[..]. (STJ; AgRg-HC 796.068; Proc. 2023/0002557-1; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 17/08/2023).

Assim, tenho que o pleito defensivo deve ser parcialmente acolhido, devendo ser afastada apenas a desvaloração da circunstância judicial referente à culpabilidade.

Tendo em vista a presença de 03 (três) vetores negativados, tenho por necessário reduzir a pena-base do apelante em relação ao crime de roubo para
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria, reconhecida a atenuante da confissão, razão pela qual a pena deve ser reduzida no mesmo patamar aplicado pelo magistrado sentenciante, ou seja, 06 (seis) meses de reclusão, restando fixada em
05 (cinco) anos de reclusão
.

Inexistem circunstâncias agravantes e causas de diminuição de pena, mas presente a causa especial de aumento de pena prevista no § 2º, inciso II, do artigo 157, do Código Penal, motivo pela qual a pena deve ser majorada no mesmo patamar aplicado pelo magistrado sentenciante, ou seja, 1/3 (um terço), restando fixada em definitivo a pena de
0
6
(
seis
) anos
e 08 (oito) meses
de reclusão
.

Por fim, acerca da alegação defensiva de incompatibilidade da prisão cautelar do ora apelante com o regime de cumprimento de pena fixado, imperioso reconhecer a perda do objeto da referida pretensão, tendo em vista que, em conformidade com o delineado pela representante ministerial em sede de contrarrazões recusais, o Juízo da Execução Penal, após receber a guia de execução provisória, expediu o competente alvará de soltura, em razão de ter concedido ao mesmo a devida progressão de regime.

Ante o exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO
do recurso, para, no mérito,
D
AR
PARCIAL
P
ROVIMENTO
ao
mesmo
,
para
redimensiona
r
a pena
de
SAMUEL CARVALHO DA SILVA
,
referente ao crime d
o
artigo

15
7,
§ 2º, inciso II, do
Código Penal
,
a
o importe de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e
10
(
dez
) dias-multa,
mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.