Tribunal: TJES
Processo: 5002907-34.2023.8.08.0008
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002907-34.2023.8.08.0008
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: CARLOS ALBERTO DIAS DOS SANTOS
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, sendo acompanhada por Dra Walméa.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5002907-34.2023.8.08.0008

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: CARLOS ALBERTO DIAS DOS SANTOS

RELATOR: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. DENER CARPANEDA

EMENTA. FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR RISCO DE VIDA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
CARLOS ALBERTO DIAS DOS SANTOS
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
aduzindo o requerente que é servidor público estadual e ocupa o cargo de Inspetor Penitenciário; que exerceu a função gratificada no período de outubro de 2020 até junho de 2023 e durante este período, não recebeu os valores que lhe eram devidos a título de gratificação por risco de vida em decorrência do cargo/função exercida. Pretende o adimplemento de valor a título de gratificação por risco de vida calculada sobre os valores percebidos em decorrência do exercício de função gratificada.

Em contestação (ID 8410145), o requerido sustenta que o acórdão CPGE n.º 06/2015 considerou possível a percepção da gratificação de risco de vida tão somente para um dos cargos em comissão na estrutura da SEJUS, relacionados no art. 34, parágrafo único, da LCE n.º 233/2022. Aduz que todos os servidores investidos no cargo de Inspetor Penitenciário incorporam a gratificação de risco de vida ao subsídio por cuidar de atividade inerente ao exercício do próprio cargo público e só é admissível, em certas ocasiões, o pagamento da gratificação de risco de vida a servidor ocupante de cargo em comissão na estrutura da SEJUS, sendo vedado o pagamento nos casos em que o servidor tenha o adicional incorporado ao seu subsídio, haja vista que isso representaria bis in idem e enriquecimento ilícito. Requereu a improcedência da demanda.

A sentença (ID 8410154) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

“Pelo exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos constantes da inicial e CONDENO o requerido a pagar em favor da parte autora os valores atinentes ao devido adicional por risco de vida, correspondente ao período durante o qual a parte demandante exercera função gratificada junto à SEJUS, tendo o adicional em questão como base de incidência a parcela/remuneração relativa à função gratificada, devendo sobre o montante, desde o inadimplemento de cada parcela até a expedição de requisição de pagamento ou precatório, incidir juros e correção monetária, uma única vez, tendo como parâmetro a taxa SELIC do período de incidência (até o efetivo pagamento), nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Por oportuno, declaro extinta a presente relação jurídica processual, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil
”.

Irresignado, o requerido interpôs Recurso Inominado (ID 8410156), reiterando que a parte autora recebe sua remuneração por meio de subsídio, sujeitando-se, assim, aos termos da LC nº 743/2013, conforme o qual, não faz jus a quaisquer adicionais, incluída a gratificação de risco de vida.

O autor apresentou contrarrazões (ID 8410159), requerendo a manutenção da sentença.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de manutenção da sentença
.

Pois bem. De fato, o adicional de risco de vida pretendido não pode ter como base de cálculo o subsídio estabelecido para o cargo ocupado pelo recorrido. Contudo, óbice não há à incidência do adicional pretendido sobre a parcela atinente à função gratificada outrora desempenhada, eis que não submetida a igual vedação estabelecida para o subsídio.

A propósito, no âmbito local, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo se manifestou no sentido de ser devida gratificação de acordo com a função de confiança que o servidor exerce. Vejamos:

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.
CARGO DE INSPETORA PENITENCIÁRIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA EXECUTANDO TRABALHO COM RISCO DE VIDA. AUSÊNCIA DE ÓBICE QUANTO À INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA PARA A AUTORA.
MONTANTE CORRESPONDENTE À FUNÇÃO DE CONFIANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Data: 31/Oct/2023; Órgão julgador: Turma Recursal - 5ª Turma; Número: 5020784-07.2021.8.08.0024; Magistrado: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES; Classe: Recurso Inominado Cível).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÕES. DECADÊNCIA INEXISTENTE. GRATIFICAÇÕES DE CARÁTER PRO LABORE. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de asseverar que nos casos em que a Administração deixa de incorporar gratificações e/ou vantagens nos proventos de seus servidores, quando de sua aposentadoria, esse ato configura conduta omissiva, dessa forma, fica descaracterizado o prazo decadencial, porquanto as prestações se renovam mês a mês (c.f. AgRg no AREsp 422.957/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/05/2017, DJe 23/05/2017). 2) Nesse sentido, se é possível aos autores impetrar, até mesmo, mandado de segurança tendo em vista que não há notícia nos autos de pedido administrativo, não há falar em prazo decadencial para revisão dos benefícios previdenciários. 3) As colendas Primeira, Segunda e a Quarta Câmaras Cíveis já apreciaram liças semelhantes, que também versavam sobre as gratificações de risco de vida e de função policial do Estatuto dos Policiais Civis (LC nº 3.400/81), sendo que todas chegaram à conclusão de que a incorporação é indevida em razão do caráter pro labore faciendo de tais gratificações, de sorte que nem mesmo as disposições dos artigos 154 e 255 da LC nº 3.400/81 têm o condão de afastar essa natureza. 4) Os Tribunais Superiores possuem entendimento no sentido de que as gratificações concedidas em caráter geral aos servidores ativos devem ser estendida aos inativos e pensionistas. Não é, contudo, o caso em questão, porquanto as gratificações em comento não são de caráter geral, uma vez que a lei impõe requisitos para a sua concessão, estipulando expressamente que somente serão devidas àqueles que se enquadrarem nos pressupostos estabelecidos. 5) Recurso conhecido e desprovido. (TJES - APL: 0029076-13.2014.8.08.0024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data da Publicação 03/05/2019).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DA SEJUS. DIREITO AO RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA, NATUREZA PROPTER LABOREM. BASE DE CÁLCULO. SUBSÍDIO. IMPOSSIBILIDADE. PARCELA ÚNICA. MONTANTE CORRESPONDENTE À FUNÇÃO DE CONFIANÇA OCUPADA NA ESTRUTURA INTERNA DA SEJUS. RECURSO DESPROVIDO. 1) A gratificação de risco de vida possui natureza propter laborem , isto é, transitória e indenizatória, garantidas exclusivamente para os servidores da SEJUS localizados nas respectivas áreas: Diretoria de Inspeção e Controle de Unidades Prisionais, Diretoria de Segurança Penitenciária, Diretoria de Inteligência Prisional, Gerência de Educação e Trabalho, Corregedoria, Diretoria Geral de Engenharia e Arquitetura, Diretoria de Assistência Jurídica do Sistema Penal, Gerência de Saúde do Sistema Penal, Diretoria de Operações Táticas, Diretoria de Movimentação Carcerária e Monitoração Eletrônica, Gerência de Reintegração Social e Cidadania, Gerência de Controle, Monitoramento e Avaliação de Gestão Penitenciária, bem como nos complexos penitenciários. (parágrafo único do art. 34 do LC nº 233/02) 2) Essa regra, ressalte-se, está em consonância com o disposto nos §§ 4º e 8º do art. 39 da Constituição Federal, os quais possibilitam a instituição do regime remuneratório de subsídio para carreiras diversas do serviço público e vedam expressamente a cumulação com qualquer verba adicional. 3) O Superior Tribunal de Justiça relativiza essa regra, autorizando o recebimento simultâneo do subsídio com outras parcelas remuneratórias quando o servidor já percebia vantagens de caráter pessoal e a legislação instituidora do subsídio não as absorvera expressamente. 4) Ocorre que a LC 455/2008, que instituiu o regime de subsídio para os Agentes Penitenciários e de Escolta e Vigilância Penitenciária, vedou expressamente o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, tendo em vista a absorção de todas as vantagens pessoais pela parcela única do subsídio. 5) Logo, inviável a utilização do valor do subsídio recebido pelos servidores substituídos como base de cálculo da gratificação de risco de vida, uma vez que a gratificação não é paga em decorrência do exercício dos cargos de Agentes Penitenciário e de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, senão por conta das funções de confiança que exercem na estrutura da Corregedoria da SEJUS. 6) Lídima, portanto, a decisão da Administração de calcular as gratificações de acordo com as parcelas correspondentes às funções de confiança. Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Vitória, 17 de abril de 2018. DESEMBARGADOR PRESIDENTE/RELATOR (TJ-ES - APL: 00332494620158080024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 17/04/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/04/2018).

Assim, considerando que restou comprovado que no período compreendido entre
outubro de 2020 até junho de 2023
o recorrido desempenhou função gratificada em ambientes penitenciários, mostra-se devido o recebimento do adicional de risco de vida pelo período acima exposto.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da Lei 9099/95.
Sem custas processuais, consoante art. 20, V, da Lei Estadual no 9.974/2013
, mas CONDENO o recorrente em honorários sucumbenciais em

20%
sobre o valor da condenação ou, na ausência desta, sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 e art. 85, §2º do CPC.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 20 de junho de 2024.

SUELLEN FARDIN GRIPP

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente relatora,

Ouso divergir. Por dois motivos basicamente. Em primeiro lugar é na leitura atenta da Constituição, em seu art. 39, § 4º, é expresso que não se pode cumular o subsídio com qualquer gratificação. Com se não bastasse o STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ADI 5404, excetuam apenas a retribuição por horas extraordinárias, assim estabeleceu a seguinte tese: “
O regime de subsídio não é compatível com a percepção de outras parcelas inerentes ao exercício do cargo, mas não afasta o direito à retribuição pelas horas extras realizadas que ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única
”. (ADI 5404, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-03-2023 PUBLIC 09-03-2023)

A despeito do comando constitucional, a Lei Complementar 743/2013, que rege os agentes penitenciários, assim dispõe:

Art. 3º
Os servidores ocupantes do cargo de Inspetor Penitenciário pertencente ao Quadro de Carreira de Pessoal do Sistema Penitenciário Estadual serão remunerados por subsídio, fixado em parcela única,
vedado o acréscimo de qualquer gratificação
, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos dos §§ 4º e 8º do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Parágrafo único.
Excetuam-se do
caput
deste artigo as parcelas de caráter eventual, relativas à função gratificada e ao cargo em comissão.

A parcela perseguida pelo autor é a Gratificação de Risco de Vida, previsto na Lei 233/2002,
in verbis
:

Art. 34.
O servidor público civil localizado ou designado para o desempenho de atribuições, tarefas, encargos ou nomeado para qualquer cargo da Secretaria de Estado da Justiça - SEJUS, com efetivo exercício em estabelecimento penal, faz jus à percepção da Gratificação de Risco de Vida de 40% (quarenta por cento) do vencimento do cargo ocupado pelo servidor, instituída pelo
art. 100 e parágrafos da Lei Complementar nº 46, de 31.12.1994
, a partir da vigência desta Lei Complementar.

Parágrafo único.
Ficam amparados pelo
caput
deste artigo os servidores localizados nas respectivas áreas: Diretoria de Inspeção e Controle de Unidades Prisionais, Diretoria de Segurança Penitenciária, Diretoria de Inteligência Prisional, Gerência de Educação e Trabalho, Corregedoria, Diretoria Geral de Engenharia e Arquitetura, Diretoria de Assistência Jurídica do Sistema Penal, Gerência de Saúde do Sistema Penal, Diretoria de Operações Táticas, Diretoria de Movimentação Carcerária e Monitoração Eletrônica, Gerência de Reintegração Social e Cidadania, Gerência de Controle, Monitoramento e Avaliação de Gestão Penitenciária, bem como nos complexos penitenciários
.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 761, de 10 de janeiro de 2014).

Contudo, temos aqui duas vedações legais claras. Primeiro, a LC 743/2013 excetua apenas a gratificação relativa a função gratificada, caso do autor, que possui cargo efetivo e a gratificação por função que é “CHEFE DE EQUIPE FG-CE CENTRO DE DETENCAO PROVISORIA S. DOMINGOS DO NORTE”. Segundo, a função gratificada dos autos não se enquadra no rol do parágrafo único do art. 34 da Lei 233/2002, como se infere do cotejo acima.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO – REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO – GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A respeito da matéria objeto dos autos, dispõe o artigo 39, §4º, da CF/88, incluído pela EC 19/98, que a remuneração por subsídio será fixada em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, sendo esta a modalidade de pagamento dos servidores públicos do sistema penitenciário do Estado do Espírito Santo por força da Lei Complementar Estadual nº 743/13. 2. Em que pese o apelante sustentar sua pretensão no disposto nos artigos 93, I e 100 da LC 46/1994 e no artigo 11 da LC 363/2006, o fato é que a LC 743/2013, obsta expressamente o recebimento de gratificações pelos Inspetores Penitenciários ao tratar da remuneração por subsídio, sendo ela posterior e específica em relação a carreira. 3. Nos termos da Súmula Vinculante nº 37 "No cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob a fundamento de isonomia". 4. Recurso desprovido.(TJES, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 0035046-86.2017.8.08.0024, Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 05/Jul/2023)

RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGENTE PENITENCIÁRIO. SUBSÍDIO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E/OU PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO POR RISCO DE VIDA. ARTIGO 107, § 1º, DA LC Nº 10.098/1994. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. - Os comandos do artigo 7º, da CF/88, que acarretem em acréscimo de remuneração, como no caso dos adicionais de periculosidade e insalubridade, não podem ser deferidos cumulativamente com o regime remuneratório do subsídio, pois tal regime presume que situações excepcionais, como o labor insalubre ou perigoso já estão devidamente abarcados pelo subsídio, visto serem inerentes às atividades do cargo onde é pretendida tal gratificação. Inteligência do artigo 39, § 4º, da Constituição Federal. - É vedada a cumulação da gratificação por risco de vida percebida com o adicional de insalubridade pretendido. Art. 107, § 1º, da Lei Complementar nº 10.098/94. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJ-RS - Recurso Cível: 71006494330 RS, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Data de Julgamento: 29/06/2017, Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/07/2017)

Com isso,
in casu
, compreendo que assiste razão ao Estado, pois o autor não exerce a função estabelecida no art. 34, p. único, da Lei 233/2002, e ainda que fizesse parte, existe expressa previsão de impossibilidade de cumulação de gratificações, pois o recorrido é remunerado por subsídio.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso do Estado e, no mérito, DOU-LHE provimento para reformar a sentença e julgar improcedente os pedidos iniciais.

Diante do provimento do recurso, nos termos do art. 55, sem custas e honorários.

É como, respeitosamente, voto.