Tribunal: TJES
Processo: 0030784-25.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI DE Nº. 8.137/90. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. ALEGAÇÃO AFASTADA. LEGITIMIDADE DO ACUSADO EM FIGURAR NO FEITO. ILEGALIDADE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. TESES RELATIVAS A EVENTUAIS NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA ESTRANHA AO JUÍZO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE ATESTADAS. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO APLICAÇÃO.

1. Compreende o STJ que “
para se imputar determinada responsabilidade penal é necessária a descrição do nexo causal, isto é, não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio-administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva”
(RHC n. 109.037/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

2. A inicial acusatória narra de forma minuciosa e individualizada a conduta do acusado, sendo fácil notar a pertinência subjetiva do réu em ocupar o polo passivo do processo criminal, mormente porque houve a prévia constituição do crédito tributário

3. Embora constitua direito fundamental do indivíduo ter os seus dados relativos à sua intimidade (bancária, fiscal, telefônico etc.) devidamente preservados e tutelados pelo Estado, a jurisprudência admite que o compartilhamento entre órgãos do poder público pode ser realizado, sem prévia autorização judicial. Precedentes.

4. A respeito das teses que eventualmente provocariam a nulidade do processo administrativo, firme é o STJ na ideia de que “
e
sta Corte possui entendimento no sentido de que o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificada, não é capaz de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete”
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.717.016/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.).

5. Procedendo à cautelosa análise epistemológica que o tipo penal reclama, observo que o material probatório alcança a segurança necessária à manutenção da sentença condenatória, estando a autoria descortinada sobretudo com base na prova testemunhal construída em juízo.

6. Quanto à tese de erro de proibição, por se tratar de empresário com amplo acesso à informação e que, devido à imersão no campo empresarial, lida constantemente com questões tributárias, não é razoável supor que desconhecia a ilicitude das condutas praticadas.

7. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030784-25.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO BRAGA RONCHETTI FERRI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI DE Nº. 8.137/90. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. ALEGAÇÃO AFASTADA. LEGITIMIDADE DO ACUSADO EM FIGURAR NO FEITO. ILEGALIDADE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. TESES RELATIVAS A EVENTUAIS NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA ESTRANHA AO JUÍZO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE ATESTADAS. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO APLICAÇÃO.

1. Compreende o STJ que “
para se imputar determinada responsabilidade penal é necessária a descrição do nexo causal, isto é, não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio-administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva”
(RHC n. 109.037/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

2. A inicial acusatória narra de forma minuciosa e individualizada a conduta do acusado, sendo fácil notar a pertinência subjetiva do réu em ocupar o polo passivo do processo criminal, mormente porque houve a prévia constituição do crédito tributário

3. Embora constitua direito fundamental do indivíduo ter os seus dados relativos à sua intimidade (bancária, fiscal, telefônico etc.) devidamente preservados e tutelados pelo Estado, a jurisprudência admite que o compartilhamento entre órgãos do poder público pode ser realizado, sem prévia autorização judicial. Precedentes.

4. A respeito das teses que eventualmente provocariam a nulidade do processo administrativo, firme é o STJ na ideia de que “
e
sta Corte possui entendimento no sentido de que o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificada, não é capaz de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete”
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.717.016/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.).

5. Procedendo à cautelosa análise epistemológica que o tipo penal reclama, observo que o material probatório alcança a segurança necessária à manutenção da sentença condenatória, estando a autoria descortinada sobretudo com base na prova testemunhal construída em juízo.

6. Quanto à tese de erro de proibição, por se tratar de empresário com amplo acesso à informação e que, devido à imersão no campo empresarial, lida constantemente com questões tributárias, não é razoável supor que desconhecia a ilicitude das condutas praticadas.

7. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
THIAGO BRAGA RONCHETTI FERRI
contra a sentença de fls. 246/248, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público Estadual, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o ora recorrente pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei de nº. 8.137/90, na forma do art. 71 do CP, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto.

A Defesa, em seu detalhado recurso, sustenta
(
i
)
a impossibilidade de imputar a responsabilidade penal a alguém simplesmente pelo fato de ser sócio proprietário da pessoa jurídica, o que traduziria responsabilidade penal objetiva;
(
ii
)
a ilegalidade da quebra do sigilo bancário;
(
iii
)
a ilegalidade da cobrança de imposto “por fora” do sistema simples nacional;
(
iv
)
a existência de irregularidades no processo administrativo fiscal;
(
v
)
a inconstitucionalidade na atualização do crédito do Estado, por índice acima da taxa Selic. Por fim, alega
(
vi
)
a insuficiência de provas para a condenação e
(
vii
)
a ocorrência de erro de proibição.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 8102148), no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, do CPP.

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de apelação criminal interposta por
THIAGO BRAGA RONCHETTI FERRI
contra a sentença de fls. 246/248, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público Estadual, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o ora recorrente pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei de nº. 8.137/90, na forma do art. 71 do CP, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto.

A Defesa, em seu detalhado recurso, sustenta, preliminarmente,
(
i
)
a impossibilidade de imputar a responsabilidade penal a alguém simplesmente pelo fato de ser sócio proprietário da pessoa jurídica, o que traduziria responsabilidade penal objetiva;
(
ii
)
a ilegalidade da quebra do sigilo bancário;
(
iii
)
a ilegalidade da cobrança de imposto “por fora” do sistema simples nacional;
(
iv
)
a existência de irregularidades no processo administrativo fiscal;
(
v
)
a inconstitucionalidade na atualização do crédito do Estado, por índice acima da taxa Selic. Por fim, alega
(
vi
)
a insuficiência de provas para a condenação e
(
vii
)
a ocorrência de erro de proibição.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 8102148), no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

De acordo com a Denúncia, o acusado Thiago Braga Ronchetti Ferri, na qualidade de sócio-administrador da empresa "Portal do Sono Colchões Ltda ME", com nome fantasia "Portal do Sono", situada na Rua Carlos Martins, lojas 07 e 08, bairro Jardim Camburi, Vitória/ES, deixou de emitir notas fiscais na saída de mercadorias nos meses de 01/2010 a 12/2012; 02/2013 a 08/2013; 11/2013 a 02/2014 e 04/2014 a 06/2014, totalizando R$ 619.459,62 (seiscentos e dezenove mil, quatrocentos e cinquenta e nove reais e sessenta e dois centavos) — cálculo em 13/12/2018, conforme certidão de dívida ativa de fl. 09 e auto de infração nº. 5.010.963.-3, às fls. 08. Com a sua conduta o acusado teria fraudado a fiscalização tributária, omitindo operações realizadas em seu estabelecimento.

De início, em sede preliminar,
a defesa
suscita
a
i
legitimidade do acusado de figurar no feito
, já que, em tese, apenas ostenta a condição de sócio-administrador.

Não perco de vista o entendimento do STJ segundo o qual “
para se imputar determinada responsabilidade penal é necessária a descrição do nexo causal, isto é, não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva”
(RHC n. 109.037/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Contudo, observo, de plano, que a inicial acusatória narra de forma minuciosa e individualizada a conduta do acusado, sendo fácil notar a pertinência subjetiva do réu em ocupar o polo passivo do processo criminal, mormente porque houve a prévia constituição do crédito tributário.

Com efeito, estando demonstrada a atuação do acusado na empresa, responsável inclusive pela regularidade fiscal, não há que se falar em responsabilidade penal objetiva.

Na sequência do apelo,
a defesa questiona
a ilegalidade da quebra do sigilo bancário
, ao argumento de que o procedimento só poderia ser realizado mediante autorização judicial.

A esse respeito, embora constitua direito fundamental do indivíduo ter os seus dados relativos à sua intimidade (bancária, fiscal, telefônico etc) devidamente preservados e tutelados pelo Estado, a jurisprudência admite que o compartilhamento entre órgãos do poder público pode ser realizado sem prévia autorização judicial.

A corroborar, vejamos julgado do STJ no sentido da viabilidade do compartilhamento de dados bancários sem prévia autorização judicial:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE DE COMPARTILHAMENTO DE DADOS SIGILOSOS ENTRE RECEITA FEDERAL E MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. EIVA NÃO CONFIGURADA. TEMA N. 990 FIXADO EM RE NA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Não é possível taxar de omissa o provimento jurisdicional que, por razões das quais discorda a parte, decida de modo contrário à pretensão deduzida, mesmo que não reflita entendimento jurisprudencial dominante sobre determinada matéria.

II - No caso, o Tribunal de origem julgou a apelação ministerial, declarando a ilicitude do compartilhamento de informações sigilosas entre a autoridade fazendária e o órgão de acusação, pelos motivos que se lhe faziam adequados, não se caracterizando ofensa ao art. 619 do CPP por diferir o resultado da pretensão dos recorrentes.

III - No julgamento do REsp n. 1.134.655/SP, submetido ao rito de recursos repetitivos, a Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento de que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário, é autorizada pela Lei n. 8.021/1990 e pela Lei Complementar n. 105/2001, normas procedimentais cuja aplicação é imediata. Com o advento da Lei n. 10.174/2001, foi revogada a proibição de compartilhamento de dados, sem a prévia autorização judicial, estabelecida nos arts. 38 da Lei n. 4.595/1964 e na Lei n. 9.311/1996, passando-se a admitir que a Receita Federal utilize as informações prestadas pelas instituições financeiras para a instauração de procedimento administrativo fiscal.

IV - No caso, o ilícito tributário foi constatado a partir de informações obtidas pelo fisco diretamente da instituição financeira, procedimento que, à luz do que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, é válido e não enseja a nulidade da prova obtida. Assim, não há se cogitar a nulidade do compartilhamento de dados sigilosos entre a Receita Federal do Brasil e o Ministério Público Federal, ainda que sem autorização judicial, porquanto, à toda evidência, o envio das informações ao órgão ministerial decorreu do dever legal imposto à autoridade fazendária, que, após o exaurimento da via administrativa e à constituição definitiva do crédito tributário, é obrigada a comunicar às autoridades competentes a ocorrência de possível crime fiscal. Não há se falar, então, em violação ao princípio da reserva de jurisdição.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.810.875/BA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023, grifos acrescidos).

Na mesma linha esta 1ª Câmara Criminal, mencionando o tema 990, do STF, pondera que “
no caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990)
”. (Apelação Criminal, 0005167-15.2009.8.08.0024, Relatora: RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal, Data: 21/10/2023, grifos acrescidos).

Afastada, portanto, a tese defensiva.

Na sequência do recurso, a defesa sustenta
teses concernentes à
irregularidade
do processo administrativo fiscal.

Conforme orientação do STJ, “
e
sta Corte possui entendimento no sentido de que o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificada, não é capaz de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete”
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.717.016/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.).

O entendimento acima justifica, fundamentadamente, o afastamento das teses da
(a)
ilegalidade da cobrança “por fora” do ICMS
(b)
e da inconstitucionalidade na atualização do crédito tributário promovido pelo Fisco Estadual, já que superior à taxa SELIC fixada pela União para os seus créditos, o que violaria o art. 24, inciso I, §1º e §4º da Constituição Federal (competência concorrente e suplementar dos Estados).

Referidas questões, que eventualmente possam ensejar nulidade no processo administrativo, consubstanciam matéria estranha ao juízo criminal, em especial quando o débito tributário se apresenta devidamente constituído e revestido de juridicidade.

Considerando o afastamento das teses até então enfrentadas, prossigo no exame das demais teses defensivas.

Da cuidadosa leitura das razões recursais, observo que
a defesa sustenta que inexiste prova suficiente apta a embasar uma condenação
, consignando que “não havendo comprovação da autoria e da materialidade, e mais, a ausência de provas robustas a justificar a condenação, outra saída na não pode prosperar que não seja a absolvição do apelante”.

Em breve digressão, entendo que, em crimes dessa natureza, é necessário que a conduta do agente seja avaliada com cautela, sob pena de imputar uma condenação criminal a mera infração administrativa, o que incorreria em manifesta responsabilidade objetiva, sem a devida análise do dolo.

No meio doutrinário, diz-se que “
o direito penal tributário, portanto, precisa ser usado com cautela, somente como última hipótese, em relação a condutas infracionais realmente graves”
(NUCCI, Guilherme de Souza.
Leis penais e processuais penais comentadas.
7. ed. 2013. p. 491).

O acusado foi condenado pela prática do seguinte crime previsto na Lei nº. 8.137/90:

Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Da análise dos autos, observo que o material probatório alcança a segurança necessária à manutenção da sentença condenatória.

A
materialidade
encontra confirmação no auto de infração nº 5.010.963-3 (fl. 10) na certidão de dívida ativa nº 08790/2018 (fls. 11/11v) e na cópia do contrato social da empresa acostado às fls. 25/27.

A
autoria
, de igual sorte, deflui da prova testemunhal produzida em juízo, que seguramente evidencia a prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei de nº. 8.137/90.

A testemunha Paulo Mattedi, que foi contador da empresa, afirmou em juízo que registrava os documentos que recebia da empresa do acusado, declarando, ainda, que o réu era sócio-administrador da empresa.

A sócia Thais Braga Ronchetii Ferri declarou que não frequentava a loja, pois era somente sócia minoritária e não desempenhava nenhuma função.

Em juízo, o acusado confirmou em parte a denúncia e afirmou que recorreu administrativamente da autuação. Tal afirmação demonstra conhecimento pelo acusado da infração tributária e revela que exercia poderes de gestão.

Por fim, o auditor-fiscal Luciano José da Silva, responsável pela fiscalização, esclareceu que a empresa em questão foi autuada por falta de emissão de documento fiscal em saída de mercadoria e que uma vez que a empresa não emite nota fiscal de saída de mercadoria, ela perde os benefícios do Simples nacional.

Longe da ideia de direito penal objetivo, concepção que deve ser de fato repelida, vislumbro que a autoria restou devidamente descortinada pela prova testemunhal produzida em juízo, mantendo-se, com efeito, incólume a sentença combatida.

Em derradeiro,
pugna a defesa pela incidência do erro de proibição
, considerando que o acusado, na visão defensiva, adotou os meios que entendeu corretos para o desempenho de suas atividades.

Quanto ao erro de proibição, trata-se de hipótese em que “
o agente atua sem consciência de ilicitude, servindo, pois, de excludente de culpabilidade”
(NUCCI, Guilherme de Souza.
Código penal comentado.
21.ed. 2021. p. 198).

No caso sob enfoque, trata-se de empresário com amplo acesso à informação e que, devido à imersão no campo empresarial, lida constantemente com questões tributárias, não sendo razoável supor que desconhecia a ilicitude das condutas praticadas.

Portanto,
CONHEÇO
do recurso de apelação para no mérito
NEGAR-LHE
provimento.

É como voto.