Tribunal: TJES
Processo: 0000512-35.2022.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000512-35.2022.8.08.0059

APELANTES: WELLIGTON DA SILVA LOPES, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: WILBER RODRIGUES MESQUITA - ES6483

APELADOS: WELLIGTON DA SILVA LOPES, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: WILBER RODRIGUES MESQUITA - ES6483

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CAUSA DE AUMENTO
.
ARMA DE FOGO.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.

SENTENÇA REFORMADA
.

1."A
dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade
" (AgRg no HC n. 786.617/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

2. “
a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
” (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

3. As
circunstâncias do crime
, por sua vez, entendo que devam ser valoradas negativamente, uma vez que o apelante estava realizando o tráfico de drogas, acompanhado de terceiro que realizava a sua segurança armada, havendo troca de tiros com a polícia militar.

4. “
É
firme o entendimento desta Corte Superior [Superior Tribunal de Justiça] no sentido de não ser necessária a apreensão e a realização de perícia da arma de fogo para incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, quando houver nos autos outros meios de provas suficientes que atestem o uso de armamento como meio de intimidação difusa ou coletiva, como ocorreu na hipótese
” (AgRg no HC n. 804.128/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023).

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado nas hipóteses em que o delito é cometido em contexto com arma de fogo – o que é o caso dos autos. (AgRg no HC n. 848.766/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024).

6.
Recurso
do Ministério Público parcialmente provido. Recurso do réu desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000512-35.2022.8.08.0059

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLIGTON DA SILVA LOPES e outros

APELADO: WELLIGTON DA SILVA LOPES e outros

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000512-35.2022.8.08.0059

APELANTES: WELLIGTON DA SILVA LOPES, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: WILBER RODRIGUES MESQUITA - ES6483

APELADOS: WELLIGTON DA SILVA LOPES, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: WILBER RODRIGUES MESQUITA - ES6483

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CAUSA DE AUMENTO
.
ARMA DE FOGO.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.

SENTENÇA REFORMADA
.

1."A
dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade
" (AgRg no HC n. 786.617/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

2. “
a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
” (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

3. As
circunstâncias do crime
, por sua vez, entendo que devam ser valoradas negativamente, uma vez que o apelante estava realizando o tráfico de drogas, acompanhado de terceiro que realizava a sua segurança armada, havendo troca de tiros com a polícia militar.

4. “
É
firme o entendimento desta Corte Superior [Superior Tribunal de Justiça] no sentido de não ser necessária a apreensão e a realização de perícia da arma de fogo para incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, quando houver nos autos outros meios de provas suficientes que atestem o uso de armamento como meio de intimidação difusa ou coletiva, como ocorreu na hipótese
” (AgRg no HC n. 804.128/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023).

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado nas hipóteses em que o delito é cometido em contexto com arma de fogo – o que é o caso dos autos. (AgRg no HC n. 848.766/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024).

6.
Recurso
do Ministério Público parcialmente provido. Recurso do réu desprovido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de Wellington da Silva Lopes e dar parcial provimento ao recuso do Ministério Público Estadual, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000512-35.2022.8.08.0059

APELANTES: WELLIGTON DA SILVA LOPES, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: WILBER RODRIGUES MESQUITA - ES6483

APELADOS: WELLIGTON DA SILVA LOPES, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: WILBER RODRIGUES MESQUITA - ES6483

VOTO

Cuidam os autos de dois recursos de Apelação Criminal interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por
WELLINGTON DA SILVA LOPES
,

em face da r. Sentença, disponibilizada no
link
inserto na certidão ID 5734011 (DOC 00005123520228080059.pdf, pp. 303/314), proferida pelo Juízo da Vara Única de Fundão, por meio da qual condenou o apelante pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, fixado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

O Ministério Público Estadual protocolou suas razões recursais (DOC 00005123520228080059.pdf, pp. 338/345) pugnando pela reforma na dosimetria da pena. Na primeira fase, pugna pela valoração negativa dos vetores da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias do crime, além da quantidade e da variedade de drogas. Na terceira fase, busca o reconhecimento da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. Por fim, sustenta a desproporcionalidade da reprimenda corporal com o montante de dias-multa aplicado.

A defesa apresenta suas razões recursais (ID 6012686) pleiteando a reforma da sentença para fixar a pena base no mínimo legal, bem como para reconhecer o tráfico na sua forma privilegiada.

Contrarrazões (DOC 00005123520228080059.pdf, pp. 349/359 e ID 6118941) pugnando pelo desprovimento do recurso da parte contrária.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 6164561) manifestando-se pelo integral provimento do recurso ministerial e desprovimento do recurso da defesa.

Extrai-se da denúncia que, no dia 04/6/2022, por volta das 23h, em via pública do Bairro Orly Ramos, Município de Fundão, nas proximidades de uma passarela e linha férrea, o apelante trazia consigo 76 (setenta e seis) papelotes de cocaína e 09 (nove) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com o auxílio de arma de fogo.

Consta dos autos que policiais militares, em patrulhamento preventivo, receberam informação de que 10 (dez) traficantes estavam portando armas de fogo e efetuando disparos em local conhecido como Rádio. Ao chegarem na localidade, a guarnição policial realizou o cerco tático, iniciando a abordagem, quando então os alvos empreenderam fuga em direções distintas.

Em perseguição ao apelante e a outro suspeito, identificado como “Besouro” ou “BZ”, este último efetuou disparos de arma de fogo em direção aos policiais, evadindo-se para uma região de mata. Contudo, o apelante não conseguiu se esconder e foi detido pelos policiais.

Realizada busca pessoal no recorrente, foram apreendidos, em uma bolsa, 76 (setenta e seis) papelotes de cocaína, 09 (nove) buchas de maconha, além da quantia de R$ 2.314,00 (dois mil, trezentos e quatorze reais) em espécie.

Indagado, o apelante disse que estava na pista realizando a venda de entorpecentes e que contava com o suporte de seu comparsa, “Besouro” ou “BZ”, que atuava como segurança armado da boca.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (DOC 00005123520228080059.pdf, p. 41) e Laudo Pericial Toxicológico (DOC 00005123520228080059.pdf, p. 269).

A autoria, por sua vez, resta confirmada diante dos depoimentos dos policiais militares colhidos em juízo, bem como pela confissão do réu.

A discussão dos autos cinge-se à dosimetria da pena.

Inicialmente, saliento que "
a
dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade
" (AgRg no HC n. 786.617/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

Na primeira fase, o juízo de primeiro grau fundamentou:

“
A culpabilidade é inerente ao tipo penal, não existindo qualquer outra situação capaz de valorar negativamente esta circunstância judicial. Os antecedentes não se encontram maculados. A conduta social, que se reflete na convivência, no grupo e sociedade, ou seja, no relacionamento com seus pares, ao que tudo indica, é normal. Em razão da ausência de subsídios, não é possível formar juízo, positivo ou negativo, da personalidade do acusado. (TJES, Classe: Apelação Criminal: 48080095226, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julg: 06104/2011, DJe: 12/04/2011). O motivo do crime é o lucro fácil auferido com a guarda e disseminação de substâncias entorpecentes. As circunstâncias do crime, não existem elementos acidentais e estranhos à configuração típica que possam influenciar na aplicação da pena. As consequências extrapenais do crime são ínsitas ao tipo penal. Nada a que se falar acerca do comportamento da vítima, eis que o delito em tela é de perigo abstrato, tendo como vítima toda a coletividade
.”

O Ministério Público Estadual pugna pela valoração negativa dos vetores da
culpabilidade
, dos
motivos
, das
circunstâncias
do crime, além da
quantidade e da variedade de drogas
. A defesa pleiteia a reforma da sentença para fixar a pena base no mínimo legal.

A
culpabilidade
, entendo que seja normal à espécie, não restando evidenciada peculiaridade a exasperar a pena.

Quanto aos
motivos
do crime, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que “
a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
” (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

As
circunstâncias do crime
, por sua vez, entendo que devam ser valoradas negativamente, uma vez que o apelante estava realizando o tráfico de drogas, acompanhado de terceiro que fazia a sua segurança armada, havendo troca de tiros com a polícia militar.

Em razão da variedade de drogas apreendidas, 76 (setenta e seis) papelotes de cocaína e 09 (nove) buchas de maconha, entendo que a pena deva ser exasperada, nos moldes do art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Deste modo, valorando-se negativamente 02 (duas) circunstâncias judiciais, e tendo como base a regra do Superior Tribunal de Justiça de exasperar a pena em 1/8 para cada circunstância judicial negativada, calculado sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas, fixo a pena base em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6, fixando-a em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na terceira fase, o Ministério Público pugna pelo reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Relembro que “
é firme o entendimento desta Corte Superior [Superior Tribunal de Justiça] no sentido de não ser necessária a apreensão e a realização de perícia da arma de fogo para incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, quando houver nos autos outros meios de provas suficientes que atestem o uso de armamento como meio de intimidação difusa ou coletiva, como ocorreu na hipótese
” (AgRg no HC n. 804.128/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023).

Em interrogatório, o próprio apelante confirma que se encontrava acompanhado de terceiro, o qual estava armado para realizar a segurança do tráfico de drogas. O Policial Militar, por sua vez, confirma que indivíduos armados empreenderam fuga após realizado o cerco tático.

Deste modo, a despeito da não apreensão da arma de fogo, entendo que o seu uso como forma de proteger as drogas restou devidamente comprovado, motivo pelo qual deve incidir a causa de aumento de pena, em 1/6.

Deste modo, fixo a pena em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, fixado cada dia multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime inicial de pena como semiaberto.

A defesa, por sua vez, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado nas hipóteses em que o delito é cometido em contexto com arma de fogo – o que é o caso dos autos. (AgRg no HC n. 848.766/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024).

Deste modo, entendo como correto o afastamento do tráfico privilegiado.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso de
WELLINGTON DA SILVA LOPES

e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
reformando a sentença para fixar a pena em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)