Tribunal: TJES
Processo: 5008710-81.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL).

2.
O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade do exercício.

3. E
m relação à anterioridade nonagesimal, o Supremo Tribunal Federal - STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, tendo em vista que a própria Lei Complementar n. 190/2022 estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008710-81.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL).

2.
O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade do exercício.

3. E
m relação à anterioridade nonagesimal, o Supremo Tribunal Federal - STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, tendo em vista que a própria Lei Complementar n. 190/2022 estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5008710-81.2022.8.08.0024

APELANTE:
DL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante narrado, trata-se de Apelação Cível interposta por DL Distribuidora de Medicamentos Ltda em razão da Sentença de id 6671867, proferida nos autos do Mandado de Segurança em face de suposto ato coator praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, na qual o Magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória denegou a segurança, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

No recurso de ID 6923379, a Apelante pugna pela reforma da Sentença ao

argumento de que:
(1)
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
; (2)
“considerando que a Lei Complementar n.º 190/2022 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, observando-se os Princípios da Anterioridade de exercício e nonagesimal, é inequívoco que o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 1º de janeiro de 2023”
.

Como se vê, o que se discute no presente recurso é se a edição da Lei Complementar n.º 190/2022 requer a observância dos princípios da anterioridade do exercício e nonagesimal.

A Constituição Federal estabeleceu os princípios da anterioridade anual (ou de exercício) e da anterioridade nonagesimal, em relação à vigência da norma tributária, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...);

III - cobrar tributos:

(...);

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Os mencionados princípios, como se percebe pela simples leitura dos dispositivos constitucionais ora citados, constituem garantia dos contribuintes diante de leis que instituem ou que aumentem tributos.

Ocorre que a Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (ICMS-DIFAL).

O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio da anterioridade (seja o de exercício ou o nonagesimal).

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Assim, é possível constatar que a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que sustenta a Apelante, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.

Desse modo, não houve violação ao princípio da anterioridade anual, uma vez que,
in casu
, ocorreu apenas nova regulamentação de normas gerais sobre o tema, sem qualquer agravamento da situação tributária dos contribuintes.

Todavia, em relação à anterioridade nonagesimal, o Supremo Tribunal Federal - STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, tendo em vista que a própria Lei Complementar n. 190/2022 estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Assim, com base no entendimento ora externado, constata-se a possibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) no ano de 2022, devendo, contudo, observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Do exposto,
CONHEÇO E

DOU PARCIAL PROVIMENTO

AO RECURSO,
para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria no sentido de dar parcial provimento ao recurso.