Tribunal: TJES
Processo: 5031464-08.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031464-08.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARCILENE GONCALVES
RECORRIDO: BANCO PAN S.A.
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5031464-08.2023.8.08.0048

RECTE.: MARCILENE GONCALVES; BANCO PAN S.A

RECDO.: BANCO PAN S.A.; MARCILENE GONCALVES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. NULIDADE CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS EM DOBRO. COMPROVAÇÃO DE DEVOLUÇAO PELA AUTORA DE PARTE DO VALOR DEPOSITADO PELO BANCO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ASTREINTS MANTIDA. QUANTUM MANTIDO. RECURSO INOMINADO DO BANCO IMPROVIDO. RECURSO INOMINADO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recursos Inominados interpostos nos Id’s. 9033212 e 9033227. Contrarrazões apresentada pelo Banco recorrido, id. 9033235, com registro de que a parte recorrida( autora) encontra-se assistida pela Defensoria Publica apenas em fase recursal e o Banco encontra-se assistido por advogado desde o início.

VOTO

Isto posto, conheço dos Recursos Inominados interpostos (Id’s 9033212 e 90332270), eis que eles preenches seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado e passo a julgar o mérito, bem como concedo à recorrente Marcilene Gonçalves os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC).

Os presentes Recursos Inominados têm como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 9033200), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos:

“
Ante o exposto, julgam-se
PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos, resolvendo-se o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC, para o fim de:

a)
DECLARAR
a rescisão do contrato de
nº 7748462418
, devendo a ré
baixar o contrato
,
se abster de cobrar
e/ou
negativar
e se
abster de lançar valores deste contrato em contas vinculadas ao CPF da autora,
sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) por cobrança e/ou dia de negativação, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo da conversão da obrigação em perdas e danos.

b)
CONDENAR
a requerida a restituir a autora a importância de
R$ 339,60 (trezentos e trinta e nove reais e sessenta centavos)
, valor que deverá ser acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir da data do primeiro desconto (ato ilícito).

c) CONDENAR
a ré a pagar à autora a importância de
R$ 7.000,00
(sete mil reais) a título de indenização por danos morais, valor que deverá ser acrescido de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento.

Registra-se que caso tenham ocorrido descontos realizados após os meses já contabilizados pela sentença (outubro/2023) ou anteriores ao período contabilizado, deverão ser restituídos pela requerida, mediante comprovação dos descontos nos autos pela parte autora e estes valores deverão ser acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir da data do pagamento de cada desconto (art. 323, CPC);

A Secretaria deverá auxiliar a parte autora com o depósito judicial da quantia de R$

1.826,46 (mil, oitocentos e vinte e seis reais e quarenta e seis centavos).

Defere-se em sentença
, nos termos da fundamentação a
tutela de urgência
para determinar que a ré cumpra as obrigações fixadas no item
”A”
do dispositivo, independente do trânsito em julgado, inclusive sob pena das multas lá fixadas.”

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais, argumentando, em síntese,
através da qual alega que em 28/06/2023, a requerida realizou um empréstimo de cartão consignado em seu benefício no valor de R$ 2.462,00. Alega que no mesmo dia a requerida creditou em sua conta bancária o valor de R$ 1.722,91 e que, como não solicitou nenhum empréstimo, tampouco cartão de crédito, devolveu ao Banco a quanti de R$ 1.771,14, todavia a requerida estornou o depósito por duas vezes, tendo a autora novamente restituído a quantia. Ainda, afirma a requerente que em 14/11/2023 a requerida efetuou novo depósito em sua conta, no valor de R$ 1.826,46, tendo a requerente procurado o PROCON para resolver a lide, sem êxito, motivo pelo qual a
autora postula a rescisão do contrato 7748462418; que a ré emita boleto possibilitando a restituição da última quantia depositada em sua conta; a restituição em dobro da quantia descontada indevidamente de seu benefício e reparação moral.

O Banco Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando, em síntese, a regularidade do contrato, inclusive afirmando que cumpriu com seu dever de informação, a legitimidade do comprovante de transferência bancária, necessidade de apresentação dos extratos bancários pela autora, ausência de erro substancial, sustenta que houve recebimento dos valores por parte da autora, e pugna pelo afastamento das condenações referente a reparação material e moral, ausência dos requisitos para determinação de restituição em dobro, subsidiariamente postula pela minoração da reparação extrapatrimonial arbitrada, alega que a astreintes é desproporcional, que o termo inicial de incidência dos juros e correção nas condenações em reparação moral e material deve se dar a partir do arbitramento.

A autora, nas razões de seu recurso, menciona que houve falha na sentença pois já devolveu o valor de R$ 1.826,46 ao Banco, postula pela reforma da r. sentença com modificação da determinaçao de pagamento.

A priori, insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo, restando evidente a hipossuficiência técnica da parte autora, assim, a teor do disposto no art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, inverte-se, portanto, o ônus da prova no caso em apreço.

Assim, entendo que não há nos autos nenhuma comprovação de que a autora foi cientificada de forma clara e objetiva de que na verdade o Banco requerido realizou a concessão de crédito, vinculando-o a cartão de crédito consignado, embora a ré sustente que o contrato é exatamente aquele impugnado, já que a consumidora teria assinado termo de adesão com autorização para Reserva de Margem Consignável (RMC), isto é, desconto do valor mínimo em folha de pagamento, conclusão plausível em razão do contexto em que a contratação se deu, até mesmo, pela ausência de prova pela ré de que a parte autora tenha efetivamente desbloqueado e utilizado cartão de crédito para compras.

Não há nos autos provas de que o Banco requerido tenha informado a autora de forma clara e objetiva que se tratava de um contrato de cartão consignado. Poderia o Banco ter anexado aos autos conversas em que informa a autora com clareza o que este estaria de fato contratando.

Ainda, não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também, a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, como por exemplo, gravação da conversa mantida com o consumidor e extratos de mensagens, importando ressaltar ainda que
simples cópia de documentos e ou selfie, não é suficiente para atestar a contratação.

No mais, não se pode desconsiderar que tal matéria é significativamente corriqueira no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Não há razão para contratar serviço em que se pagará além e não se utilizar do cartão de crédito ofertado, daí evidenciada a má-fé da instituição bancária, sobretudo porque na maioria das vezes se tratam de hipossuficientes e carentes, de notável vulnerabilidade.

Ainda, a autora demonstra nos autos as diversas vezes que efetivou a devolução da quantia depositada em sua conta bancária, buscando rescindir o contrato, ID. 9033018 e 9033032, prova suficiente para comprovar sua alegação. Assim, resta evidente que houve conduta lesiva perpetrada pela requerida, qual seja, falha na prestação adequada de informações do Banco que levou negócio jurídico a efeito sem aferir se a autora entendeu a modalidade contratada, bem como pelo fato de impedir o cancelamento do contrato.

Como bem asseverou a r. sentença de piso:

“Em suma, a simples devolução da quantia depositada na conta da autora, já deveria ser indício suficiente de seu interesse em cancelar o contrato e, somado a isso, a requerente prova que efetuou diversas ligações para ré, bem como que a demanda estornou por mais de uma vez os valores devolvidos e permaneceu com os descontos, conduta extremamente abusiva, visando manter a autora vinculada a contrato que nunca quis contratar.”

Nesse diapasão, sendo a consumidora pessoa hipossuficiente, resta evidenciada a incapacidade técnica desta, de sorte que incumbia à requerida fazer prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado na inicial, a teor do disposto no art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC.

Assim, considerando a existência de falha na prestação de serviço do banco, este responde de forma objetiva, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça:

SÚMULA 479 STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Diante dessas considerações, voto pela manutenção da r. sentença no ponto em que determinou que o Banco se abstenha de cobrar, negativar e de lançar valores relativas ao contrato em questão em contas vinculadas á autora, bem como determinou a rescisão do contrato 7748462418.

No que se refere a reparação material, comprovado nos autos que mesmo após a devolução das quantias pela autora, o Banco continuou a realizar descontos em seu beneficio, acertada a r. sentença ao estabelecer a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício da consumidora.

Em relação as alegações recursais quanto a inaplicabilidade do disposto no artigo 42, parágrafo único do CDC, entendo que
a repetição do indébito deve ocorrer em dobro, em decorrência de violação ao princípio da boa-fé objetiva, conforme jurisprudência fixada no Tema 929 do c. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO
. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA.
PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. [...]. 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor.
O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor
. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois está se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. [...]. 28.
Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. [...]. [STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021].

Com relação à existência ou não de dano moral, nota-se que a conduta da recorrente provocou constrangimento ao consumidor que excedem o mero aborrecimento. A recorrida suportou desfalque indevido em seu benefício, mesmo tendo devolvido o dinheiro depositado em sua conta, submetendo a autora a um verdadeiro martírio para resolução do problema. Com efeito, não se está diante de mero inadimplemento contratual, mas de conduta que lesionou a dignidade da recorrida enquanto consumidora, razão pela qual conclui-se pela existência de lesão moral e, consequentemente, do dever de indenizar.

Por fim, no que toca ao
quantum
indenizatório, considerando que ao arbitrá-lo o magistrado deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ponderando entre a gravidade da conduta, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes, entende-se adequada a fixação do valor em R$ 7.000,00 (sete mil reais), quantia suficiente para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

No que tange a cominação da multa arbitrada,
a jurisprudência do STJ admite, em caráter excepcional, que o quantum arbitrado a título de astreintes seja alterado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se verifica na espécie
.
Em se verificando que a multa diária foi estipulada em valor compatível com a prestação imposta pela decisão judicial, eventual obtenção de valor final expressivo, decorrente do decurso do tempo associado à inércia da parte em cumprir a determinação, não enseja a sua redução.

Em relação ao cômputo dos juros de mora na condenação em danos morais, o STJ possui entendimento no sentido de que incidem a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento
.
Colaciono julgado:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE EM COLETIVO. DANOS MORAIS. QUANTUM RAZOÁVEL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. ARBITRAMENTO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 8.000,00 (oito mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos suportados pela vítima em razão de lesões decorrentes do acidente de trânsito. 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que o termo inicial dos juros de mora, nas indenizações por danos morais decorrentes de ilícito contratual, é a data da citação. Precedentes.
3. A correção monetária das importâncias fixadas a título de danos morais incide desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ. 4. Agravo interno parcialmente provido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de determinar a incidência dos juros moratórios, a partir da citação,
e da correção monetária desde a data do arbitramento definitivo da condenação
. (STJ - AgInt no AREsp: 1728093 RJ 2020/0172673-3, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 08/02/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2021) (grifo nosso)

Já em relação ao cômputo dos juros de mora na condenação em danos materiais, o STJ possui entendimento no sentido de que
o termo inicial para incidência de juros de mora em caso de indenização por dano material decorrente de responsabilidade contratual, é a partir da citação. Segue jurisprudência:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA INDEVIDA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM CONTA CORRENTE. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA PARA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ORA AGRAVADA.
TERMO

INICIAL
DOS
JUROS
DE
MORA
PARA A INDENIZAÇÃO POR
DANOS

MATERIAIS
.
CITAÇÃO
.
RELAÇÃO CONTRATUAL
. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. 1. Cabe ao recorrente, em sua petição de agravo interno, impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada (art. 1.021 , § 1º , do CPC ). 2. No presente caso, a indenização por
danos

materiais
é
decorrente
de responsabilidade
contratual
, contando-se os
juros de mora a partir da citação
. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido em parte e não provido. ( STJ Agint nos Edcl no Resp 1982034 MA 2022/0017338-4. Data publicação: 28/06/2022)”

No que se refere ao termo inicial para início da contagem da correção monetária em caso de condenação por dano material decorrente de relação contratual, é da data do efetivo prejuízo, nos termos da Sumula 43 do STJ.

Assim, acertada a r. sentença ao estabelecer o termo inicial para contagem dos juros a data da citação e correção monetária do arbitramento, em relação a reparação moral, bem como termo inicial para contagem de juros a partir da citação e correção monetária desde o primeiro desconto ( ato ilícito).

Em relação ao Recurso interposto pela autora, infere-se dos autos que a requerente no id. 9033018, juntou três comprovantes de devolução de valores ao Banco e que no id. 9033032, junta um quarto, no valor de R$ 1.722,91.

Assim, a própria autora menciona em sua inicial que o Banco depositou em sua conta os seguintes valores: R$ 1722,91; R$ 1798,80 ( duas vezes) e R$ 1826,46, totalizando R$ 7.146,97.

A autora faz prova nos autos que devolveu ao Banco: R$ 1.771,14; R$ 1798,80 ( duas vezes) e R$ 1722,91, totalizando R$ 7091,65.

Desta feita caberia a autora restituir ao Banco a diferença entre o valor depositado por este em sua conta e o valor devolvido pela autora, qual seja R$ 55,32 e não R$ 1.826,46 como determinado em sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo Banco e
LHE NEGO PROVIMENTO
.

CONHEÇO
do recurso interposto pela autora e
LHE CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO para o fim de determinar que a Secretaria auxilie a parte autora com deposito judicial na quantia de R$ 55,32 ( cinquenta e cinco reais e trinta e dois centavos), no mais mantenho a r. sentença nos seus demais termos.

CONDENO
o recorrente
BANCO PAN S.A
ao pagamento de custas processuais( já recolhidas) e
de honorários advocatícios que se fixa em R$ 1.000,00 (mil reais), em favor do fundo de aparelhamento da Defensoria Pública Estadual-FADEPES, nos termos da Lei Complementar Estadual 105/97.

Sem custas e honorários à autora face o provimento parcial do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)