Tribunal: TJES
Processo: 0005009-67.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005009-67.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RENAN AMORIM SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO E
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS –

MAJORAÇÃO DO PATAMAR DA ATENUANTE DA MENORIDADE – DESCABIMENTO – DISCRICIONARIEDADE -

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe. 2. No caso focado, a natureza e a quantidade de entorpecentes são suficientes para elevar a pena-base imposta ao réu. 3. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, tendo em vista que o réu se dedica às atividades criminosas. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005009-67.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RENAN AMORIM SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005009-67.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RENAN AMORIM SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO E
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS –

MAJORAÇÃO DO PATAMAR DA ATENUANTE DA MENORIDADE – DESCABIMENTO – DISCRICIONARIEDADE -

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe. 2. No caso focado, a natureza e a quantidade de entorpecentes são suficientes para elevar a pena-base imposta ao réu. 3. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, tendo em vista que o réu se dedica às atividades criminosas. 4. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005009-67.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RENAN AMORIM SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RENAN AMORIM SILVA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para cumprimento no regime semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 30 de julho de 2022, o denunciado trazia consigo em uma bolsa 02 pinos de cocaína e uma bucha de maconha. Em uma sacola dispensada próximo ao local, foram encontrados 27 (vinte e sete) buchas grandes de maconha e 76 (setenta e seis) pinos de cocaína, e ainda, R$ 207,00 (duzentos e sete reais) em espécie.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a absolvição, ou, a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Pede ainda, a redução do apenamento base para o patamar mínimo legal, bem como a utilização da fração de 1/6 (um sexto) para aplicação da atenuante da menoridade relativa. Ao final, pretende a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06 e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, do mesmo diploma legal.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra da ilustre Procuradora de Justiça Edwiges Dias, opinando pelo parcial provimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 127/128.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado negou a autoria delitiva.

Entretanto, da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Maycon Muller Custódio e Ian Venturim,
in verbis:

“
Que consegue lembar um pouco da ocorrência; Que estavam em patrulhamento e receberam uma informação do MP que fica do lado do fórum, que o acusado estava traficando na rua informada; Que chegaram até o local e como já tinham um vídeo que anexaram na ocorrência, já tinham noção das características do acusado; Que chegaram no local e de longe o acusado observou a presença deles; Que o acusado foi contra os policiais para passar da viatura; Que como já tinham as características realizaram a abordagem; Que acha que com o acusado foi encontrado uma quantia em dinheiro, não se lembra se era um pino, mas acha que tinha alguma droga com o acusado; Que com o vídeo já tinham noção de onde o acusado tinha alocado o restante das drogas; Que foi nesse momento que realmente acharam as drogas no local
(PM Maycon Muller Custódio)”.

“
Que receberam um NCAP do MP da cessão de inteligência deles, um vídeo a qual teria uma pessoa traficando no local; Que foram até o local, e abordaram o acusado; Que com o acusado tinha uma bolsinha com droga e dinheiro e que no local do vídeo aonde mostrava o acusado entrando, encontraram o resto da droga”
(PM Ian Venturim)”.

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente em seu depoimento se passar como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

É de se ressaltar que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Mister ainda, a manutenção da condenação na causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas, uma vez que o acusado exercia o tráfico entre as escolas municipais UMEF Prof. Nice de Paula A. Sobrinho e UMEF Dep. Mikeil Chequer.

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que a sentença levou em consideração a quantidade e natureza dos entorpecentes (artigo 42, da Lei Antidrogas), para valorar a pena-base do réu, fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal, restando fixada em 06 (seis) anos de reclusão, não havendo, assim, ilegalidade ou abuso no
quantum
fixado pelo magistrado
a quo
.

Acerca do pleito de majoração do patamar referente à atenuante da menoridade, é de conhecimento notório que, assim como no caso da pena-base, a jurisprudência tem se firmado no sentido de que o
“quantum”
de redução das atenuantes deve ser fixado de forma discricionária pelo magistrado sentenciante.

Nesta quadra, importante ressaltar que este entendimento já foi delineado por ambas as Câmaras Criminais deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme arestos que ora colaciono:

(...) 4. O C. STJ firmou o entendimento de que, para orientar o cálculo da minorante, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 5. Além disso, destaca-se que o entendimento do C. STJ é consolidado no sentido de que embora o magistrado se encontre adstrito aos critérios previstos para enquadrar o acusado na forma mais benéfica do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, a fração de redução encontra-se inserida dentro de um juízo de discricionariedade, cuja valoração deve, de forma fundamentada, estar atrelada aos elementos concretos inserido nos autos que demonstrem a maior reprovabilidade da conduta praticada (AgRg no HC 445.294/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 26/09/2018).(TJES, Apelação, 028170004924, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/11/2018, Data da Publicação no Diário: 30/11/2018).

(...)
O Colendo Tribunal de Justiça tem posicionamento solidificado no sentido de que o quantum de redução referente a aplicação das atenuantes e agravantes não está especificado no Código Penal, e por isso, deve ser fixado pela discricionariedade vinculada do magistrado competente. Nesta linha, também trilho este entendimento, pois inexistem critérios legais para efetuar eventuais aumentos ou diminuições decorrentes de circunstâncias atenuantes ou agravantes, devendo ser levado em consideração os elementos do caso concreto, que devem ser analisadas discricionariamente pelo juiz sentenciante.

(...)
(TJES, Apelação, 064150021604, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/02/2019, Data da Publicação no Diário: 18/02/2019).

Deste modo, entendo que o referido pleito defensivo é incabível eis que o patamar fixado pelo magistrado a quo, encontra-se dentro dos limites da discricionariedade que lhe são conferidos pelo legislador.

Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado pelo douto magistrado Renan é portador de condenação penal por prática de mesmo delito e possuidor de passagens pela Vara da Infância e da Juventude, como especificado no corpo da sentença, razão pela qual, não faz jus ao referido benefício.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Adiro à revisão. Acompanho o entendimento do E. Relator.