Tribunal: TJES
Processo: 5011301-54.2023.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Ausência de Fundamentação; Julgamento Extra / Ultra / Citra Petita
Data de julgamento: 2024-04-03

Ementa:
EMENTA:
REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06. POSSE E DEPÓSITO DE ARTEFATO EXPLOSIVO. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DA LEI N.º
10.826/03. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MÉRITO.
DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. AUSÊNCIA DE FUNDA
MENTAÇÃO DAS BALIZAS “
CULPABILIDADE
”, “
MOTIVOS
” E “CONSEQUÊNCIAS”. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTGO 40, INCISO IV, DA LEI N
.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.
REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.
1.
Preliminar de ausência de correlação entre a denúncia e o acórdão impugnado
. Havendo correspondência entre o fato delituoso, descrito na inicial acusatória, e a motivação fática, contida no acórdão impugnado, não subsiste a alegada ofensa ao princípio da correlação.
Preliminar rejeitada.
2.
Mérito.
Em relação aos vetores “culpabilidade”, “motivos” e “consequências”, a negativação procedida é inidônea, uma vez que os fundamentos adotados, respectivamente, de que a conduta do réu atinge a coletividade; de que o acusado praticou o crime para obter lucro, bem como de que o comércio ilícito de entorpecentes é nocivo para a sociedade, aludem a conceitos vagos, abstratos e inerentes ao tipo penal.
3. No entanto, correta a desvaloração da baliza “circunstâncias”, pois a variedade das drogas apreendidas (cocaína e maconha) permite a exasperação da pena-base, devendo ser mantida, no patamar fixado na sentença e mantido no acórdão, qual seja,
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.
4. No caso, não restou demonstrado que o tráfico de drogas tenha sido exercido com o emprego de artefatos explosivos, de fabricação caseira, e que estes tenham utilizados para assegurar o sucesso da mercancia ilícita de entorpecentes, tratando-se, pois, de condutas autônomas, o que impede a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em detrimento do concurso material de crimes.
5. Pedido revisional julgado improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº 5011301-54.2023.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA:
REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06. POSSE E DEPÓSITO DE ARTEFATO EXPLOSIVO. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DA LEI N.º
10.826/03. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MÉRITO.
DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. AUSÊNCIA DE FUNDA
MENTAÇÃO DAS BALIZAS “
CULPABILIDADE
”, “
MOTIVOS
” E “CONSEQUÊNCIAS”. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTGO 40, INCISO IV, DA LEI N
.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.
REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.
1.
Preliminar de ausência de correlação entre a denúncia e o acórdão impugnado
. Havendo correspondência entre o fato delituoso, descrito na inicial acusatória, e a motivação fática, contida no acórdão impugnado, não subsiste a alegada ofensa ao princípio da correlação.
Preliminar rejeitada.
2.
Mérito.
Em relação aos vetores “culpabilidade”, “motivos” e “consequências”, a negativação procedida é inidônea, uma vez que os fundamentos adotados, respectivamente, de que a conduta do réu atinge a coletividade; de que o acusado praticou o crime para obter lucro, bem como de que o comércio ilícito de entorpecentes é nocivo para a sociedade, aludem a conceitos vagos, abstratos e inerentes ao tipo penal.
3. No entanto, correta a desvaloração da baliza “circunstâncias”, pois a variedade das drogas apreendidas (cocaína e maconha) permite a exasperação da pena-base, devendo ser mantida, no patamar fixado na sentença e mantido no acórdão, qual seja,
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.
4. No caso, não restou demonstrado que o tráfico de drogas tenha sido exercido com o emprego de artefatos explosivos, de fabricação caseira, e que estes tenham utilizados para assegurar o sucesso da mercancia ilícita de entorpecentes, tratando-se, pois, de condutas autônomas, o que impede a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em detrimento do concurso material de crimes.
5. Pedido revisional julgado improcedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar improcedente a ação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 11/03/2024

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Eminentes Pares, na sessão passada o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa pediu vista dos presentes autos na preliminar. Ocorre que o digno Relator já lançou no PJE o voto de mérito.

Informo que constará nas notas taquigráficas o já lançado voto e na sequência a manifestação do colegiado em relação à preliminar e ao mérito.

*

V O T O

MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (RELATOR):-

A defesa pugna pela reapreciação das circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59, do código penal, para fins de
fixação da pena-base no mínimo legal
.

Quanto a alegação de ausência de fundamentação idônea, para fixar a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, na primeira fase dosimétrica, verifico que o Magistrado, negativou as balizas “culpabilidade”, “motivos”, circunstâncias” e “consequências”.

Em relação aos vetores
“culpabilidade”
,
“motivos”
e
“consequências”
, entendo que a negativação procedida revela-se inidônea, uma vez que os fundamentos adotados, respectivamente, de que a conduta do réu atinge a coletividade; de que o acusado praticou o crime para obter lucro, bem como de que o comércio ilícito de entorpecentes é nocivo para a sociedade, aludem a conceitos vagos, abstratos e inerentes ao tipo penal.

No entanto, reputo correta a desvaloração da baliza
“circunstâncias”
, pois a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (0,8 gramas cocaína e 97 gramas de maconha) permite a exasperação da pena-base, devendo ser mantida, no patamar fixado na sentença, e mantido no acórdão.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado do STJ:

“(...)
1. A jurisprudência desta Corte reafirmou antigo entendimento segundo o qual elementos do caso concreto tais como a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizados, a critério do magistrado, de forma fundamentada e alternativamente, como fundamento idôneo para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria
, ou para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase, incidindo em fração de diminuição de pena diversa da máxima. Precedentes, inclusive pela Terceira Seção desta Corte. (...)” (AgRg no HC n. 827.631/MT,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma,
julgado em 8/8/2023
)

Melhor sorte não assiste ao revisionante, quanto ao
pedido de aplicação da causa de aumento, prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06
.

Isso porque para a consumação do delito previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 10.826/03, basta o ato de manter em depósito o artefato explosivo, em desacordo com a determinação legal, porquanto se trata de crime de mera conduta e de perigo abstrato, conforme precedente do STJ, no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.º 1375045 - ES, julgado em 26/03/2019, sob a relatoria do Ministro Nefi Cordeiro.

Ademais, embora irrelevante a prova do caráter ofensivo, para tal fim, verifico que, no caso, o laudo pericial, colacionado às fls. 315-327, foi conclusivo no sentido de que o material explosivo apreendido possuía capacidade para causar danos ou lesões.

Acrescento, por fim, que não vislumbro nos autos elementos probatórios hábeis a demonstrar que, na hipótese vertente, o tráfico de drogas tenha sido exercido com o emprego de artefatos explosivos, de fabricação caseira, e que estes tenham sido utilizados para assegurar o sucesso da mercancia ilícita de entorpecentes, tratando-se, pois, de condutas autônomas, o que impede a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em detrimento do concurso material de crimes.

No mesmo sentido, menciono a jurisprudência deste sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. 02 RECURSOS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, E ART. 16, CAPUT, E ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, AMBOS DA LEI N° 10.826/03). PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PREJUDICIAL RECHAÇADA. ABSOLVIÇÃO. VALOR DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO, IMPOSSIBILIDADE. REFORÇO ARGUMENTATIVO. DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DO TRÁFICO. MANTIDO O AFASTAMENTO DA BENESSE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL COM APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO INCISO IV, DO ART. 40, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO CABIMENTO. RECURSOS DESPROVIDOS. (...) 4. Os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição. Precedentes STJ. (...) 7. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico. Precedentes STJ. 8. Caso em que não restou demonstrado que o porte de arma de fogo com numeração suprimida, incluindo uma submetralhadora, teria por finalidade, tão somente, a intimidação de terceiros para assegurar a mercancia das drogas, tratando-se, pois, de condutas autônomas, o que impede a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 em detrimento do concurso material de crimes. 9. Em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84. 10. Recursos a que nega provimento. (TJES, Apelação CriminaL n.º 0028253-88.2018.8.08.0048, Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal, Relator: Des. Heliomar Pinto, Data de Julgamento: 28/09/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE EXPLOSIVOS - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 16, INCISO III, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE
- DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - IMPOSSIBILIDADE INCIDÊNCIA DO ARTIGO 41, DA LEI ANTIDROGAS REQUERIDA PELO RÉU WASLEY DE SOUZA COSTA DESCABIMENTO RÉU QUE NEGOU A AUTORIA DELITIVA E NÃO COLABOROU EFETIVAMENTE COM A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PENAS DOSADAS EM CONSONÂNCIA COM OS ARTIGOS 59 E 68, DO CÓDIGO PENAL SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE PENA INALTERADA - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação dos recorrentes de serem usuários de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2. Tratando-se de crime formal e de mera conduta, a prova contida no auto de apreensão de que os acusados possuíam na residência artefatos explosivos, caracterizam o crime descrito no artigo 16, inciso III, do Estatuto do Desarmamento.
3. Mantidas inalteradas as penas corpóreas, por total consonância com os artigos 59 e 68, do Código Penal, não há que se falar na alteração do regime prisional imposto aos acusados. 4. Recursos conhecidos e improvidos (TJES, Classe: Apelação, 011160034457, Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal,
Relator: Des. Fernando Zardini Antonio, Relator Substituto: Des. Julio Cesar Costa de Oliveira
,
Data de Julgamento: 17/04/2019
)

Diante do exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido formulado na revisão criminal.

É como voto.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (REVISOR):-

Eminentes Desembargadores, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

A fim de relembrar a questão, trata-se de Revisão Criminal ajuizada por ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA, visando rescindir o acórdão condenatório (Id n.º 6128585), da Segunda Câmara Criminal, deste Egrégio Tribunal, que, nos autos da ação penal n.º 0025945-88.2018.8.08.0024, manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06), condenando-o também pela prática do delito de porte irregular de artefato explosivo ou incendiário (art. 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 10.826/03).

O nobre relator, com o brilhantismo que lhe é peculiar, rejeitou a preliminar de ausência de correlação entre a denúncia e o acórdão impugnado e julgou improcedente o pedido formulado ao recurso, mantendo inalterada a dosimetria da pena realizada no acórdão transitado em julgado, bem como a condenação ao tipo penal do artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 10.826/03.

Após atenta apreciação do caderno processual, acompanho o entendimento do exímio Relator, eis que devidamente fundamentado e em consonância com a lei penal.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR. WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA;

HELIMAR PINTO e

ÉDER PONTES DA SILVA.

*

* *

cmv*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º 5011301-54.2023.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) REQUERENTE: RODOLFO NASCIMENTO MALHAME - ES34342, MARCIO ANDRE NASCIMENTO ROSA - ES33062

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal ajuizada por
ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA
, com fundamento no art. 621, incisos I, do Código de Processo Penal, visando a rescindir o acórdão condenatório (Id n.º 6128585), da Segunda Câmara Criminal, deste Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que, nos autos da ação penal n.º 0025945-88.2018.8.08.0024, que tramitou perante a 8ª Vara Criminal de Vitória/ES, por unanimidade de votos, julgou procedente o recurso ministerial, reformando, em parte, a sentença (Id n.º 6127954), mantendo a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06), e condenando-o também pela prática do delito de porte irregular de artefato explosivo ou incendiário (art. 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 10.826/03), fixando a sua pena, definitivamente, em 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa.

O acórdão, de relatoria do Eminente Desembargador Sérgio Bizzoto Pessoa de Mendonça, restou assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE DROGAS PROVA SUFICIENTE PARA MANTER A CONDENAÇÃO
PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO C
ONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 16 DA LEI 10.826/03
PERÍCIA QUE ATESTOU O POTENCIAL DE LESÃO DAS GRANADAS CASEIRAS CONDENAÇÃO RECURSO DO APELANTE ALESSANDRO IMPROVIDO E
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
1. Os depoimentos prestados pelos policiais envolvidos nas diligências que culminaram na prisão em flagrante delito do apelante devem ser analisados como os de qualquer outra pessoa, pois estes são pessoas idôneas e sem nenhuma animosidade específica contra o agente, de modo que não há razão para presumir que os agentes públicos mentiram, acusando falsamente um inocente. O crédito de seus depoimentos somente deveria ser retirado caso ficasse demonstrada a intenção prévia destes em prejudicar o acusado, em virtude de alguma rixa antiga, o que sequer foi apontado nos autos. 2. Sendo o laudo pericial conclusivo no sentido de que o material explosivo possuía capacidade para causar danos ou lesões, a conduta encontra tipicidade na exata correspondência com o delito definido no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei 10.826/03. A utilização de bombas caseiras tem sido cada vez mais frequente por pessoas envolvidas no submundo do tráfico de drogas, como forma de vingança a desafetos ou para a prática de atentados contra a população civil. 3. Recurso do apelante Alessandro improvido e do Ministério Público provido. (TJES, Apelação Criminal n.º 0025945-88.2018.8.08.0024, Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal, Relator: Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, Data de Julgamento: 08/10/2020).

Em sede revisional, a defesa sustenta, em síntese:
[1]

Preliminarmente
, a nulidade por violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, quanto a capitulação do crime previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 10.826/03; e
[2]

No mérito
, [2.1] a reapreciação das circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59, do código penal, para fins de fixação da pena-base no mínimo legal; e [2.2] a aplicação da causa de aumento, prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06, na fração mínima, uma vez que os artefatos foram apreendidos no mesmo contexto fático da droga.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que o denunciado e o menor G.L.A., associaram-se, entre si, e com terceiras pessoas, não identificadas, para praticarem tráfico de drogas, utilizando-se, para tanto, do imóvel de três andares, situado na Escadaria Argentina Alves da Silva, s/n.º, bairro Bonfim, Vitória-ES, para preparar, guardar e vender as substâncias entorpecentes.

Descreve a peça acusatória que, no dia 04 de setembro de 2018, em cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão, expedido pela 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, nos autos de n.º 0022986-47.2018.8.08.0024, policiais militares, dirigiram-se até o imóvel, localizado no endereço, citado acima, onde o menor e o acusado se encontravam e foram apreendidos: 53 (cinquenta e três) buchas de maconha; 03 (três) pedras de crack; 01 (uma) porção pequena de maconha; 01 (uma) “bola” de “haxixe”; 01 (uma) arma de fogo, da marca Taurus, espécie pistola 9 mm, 01 (uma) algema, com chave; 01 (um) explosivo do tipo fogos de artifício; 02 (dois) artefatos improvisados explosivos; 04 (quatro) carregadores de munições, sendo 03 (três), com capacidade para 08 (oito) munições e 01 (um) com capacidade para 17 (dezessete) munições; materiais de embalo para drogas; adesivos característicos para demarcação da substância ilícita, indicando o grupo a que a droga pertencia; 02 (duas) folhas com contabilidade de tráfico; 01 (um) cordão dourado e 01 (um) pingente com as iniciais “HB”, referentes ao prenome dos chefes do tráfico local, que se encontrava preso; além da quantia de R$ 1.620,00 (hum mil, seiscentos e vinte reais), em espécie.

Após analisar os autos, passo a apreciação dos pedidos formulados.

01) PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E O ACÓRDÃO IMPUGNADO:

A defesa do acusado aduz que o acórdão é nulo, por ausência de correlação com o fato versado na denúncia.

Todavia, verifico que o fato típico pelo qual o réu foi condenado (artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 10.826/03), encontra-se, devidamente, descrito na denúncia, haja vista o registro de que, no imóvel, em que a polícia militar, cumpriu o mandado de busca e apreensão, o acusado, apesar de tentar empreender fuga, foi capturado, havendo, ainda, a apreensão de, dentre outros materiais ilícitos, fogos de artifício e de artefatos improvisados (de fabricação caseira) explosivos.

Portanto, havendo correspondência entre o fato delituoso, descrito na inicial acusatória, e a motivação fática, contida no acórdão impugnado, não subsiste a alegada ofensa ao princípio da correlação.

Esclareço que a atribuição de definição jurídica diversa, aos fatos narrados na denúncia, não implica violação ao princípio da correlação, uma vez que o acusado se defende das condutas que lhe são imputadas na denúncia, e não da capitulação jurídica, dada pelo Ministério Público, consoante posicionamento jurisprudencial assente no âmbito do STJ:

“(...) II - "O princípio da correlação ou da congruência configura efetiva garantia ao réu de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da acusação.
Segundo o brocardo, o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela indicada"
( HC n. 441.175/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 20/06/2018).
III - O art. 383, caput, do Código de Processo Penal, dispõe que "o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave".
IV - O col. Supremo Tribunal Federal, ao proferir julgamento sobre o tema, ressaltou que
"o princípio da congruência, dentre os seus vetores, indica que o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida.

Destarte, faz-se necessária apenas a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena
" (...)” (STJ - AgRg no HC: 498750 SC 2019/0074161-7,
Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 28/05/2019
)

Ademais, destaco que a aplicabilidade da
“emendatio libelli”
, em segundo grau, por ocasião do julgamento de eventuais recursos, tal qual ocorrido, na hipótese em apreciação, na qual o Magistrado sentenciante absolveu o acusado do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no artigo 16, “caput”, da Lei n.º 10.826/03, sobrevindo a sua condenação, em segunda instância, pelo crime de posse de artefato explosivo ou incendiário (artigo 16, parágrafo único, inciso III, Lei n.º 10.826/03), frise-se, configurando, assim, mera modificação da capitulação jurídica dos fatos descritos na denúncia.

Sobre o tema, cito o precedente:

“(...) II - Alegação defensiva de ocorrência de mutatio libelli. Improcedência da pretensão.
Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal.
O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado.
Como corolário da devolutividade recursal vertical ampla, inerente à apelação, desde que a matéria tenha sido devolvida em extensão, plenamente possível ao Tribunal realizar emendatio libelli para a correta aplicação da hipótese de incidência, desde que dentro da matéria devolvida e não implique reformatio in pejus
, caso haja recurso exclusivo da defesa. Precedentes. III - Na hipótese em foco, não há se falar em mutatio libelli;
mas, sim, em emendatio libelli.

A Corte originária não acresceu fato novo a imputação penal,
o que implicaria em mutatio libelli.
Em verdade, o Tribunal de origem deu novo enquadramento aos fatos em análise
, de modo a afastar a aplicação do delito de organização criminosa e fazer incidir a figura típica do crime de associação criminosa. IV - Portanto, "a adequação típica realizada pelo Tribunal de origem levou em consideração a narrativa trazida na própria denúncia[...] . Nesse contexto, estando descritos na denúncia os elementos levados em consideração para alterar o tipo penal, reafirmo que não há se falar em mutatio libelli mas sim em emendatio libelli" (AgRg no AREsp n. 1.664.921/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021) (...)” (STJ - AgRg no HC: 727549 PR 2022/0062675-2,
Relator: Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT,
Data de Julgamento: 17/05/2022)

Dessa forma,
REJEITO
a preliminar, e passo ao enfrentamento do mérito.

02) MÉRITO:

A defesa pugna pela reapreciação das circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59, do código penal, para fins de
fixação da pena-base no mínimo legal
.

Quanto a alegação de ausência de fundamentação idônea, para fixar a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, na primeira fase dosimétrica, verifico que o Magistrado, negativou as balizas “culpabilidade”, “motivos”, circunstâncias” e “consequências”.

Em relação aos vetores
“culpabilidade”
,
“motivos”
e
“consequências”
, entendo que a negativação procedida revela-se inidônea, uma vez que os fundamentos adotados, respectivamente, de que a conduta do réu atinge a coletividade; de que o acusado praticou o crime para obter lucro, bem como de que o comércio ilícito de entorpecentes é nocivo para a sociedade, aludem a conceitos vagos, abstratos e inerentes ao tipo penal.

No entanto, reputo correta a desvaloração da baliza
“circunstâncias”
, pois a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (0,8 gramas cocaína e 97 gramas de maconha) permite a exasperação da pena-base, devendo ser mantida, no patamar fixado na sentença, e mantido no acórdão.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado do STJ:

“(...)
1. A jurisprudência desta Corte reafirmou antigo entendimento segundo o qual elementos do caso concreto tais como a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizados, a critério do magistrado, de forma fundamentada e alternativamente, como fundamento idôneo para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria
, ou para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase, incidindo em fração de diminuição de pena diversa da máxima. Precedentes, inclusive pela Terceira Seção desta Corte. (...)” (AgRg no HC n. 827.631/MT,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma,
julgado em 8/8/2023
)

Melhor sorte não assiste ao revisionante, quanto ao
pedido de aplicação da causa de aumento, prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06
.

Isso porque para a consumação do delito previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 10.826/03, basta o ato de manter em depósito o artefato explosivo, em desacordo com a determinação legal, porquanto se trata de crime de mera conduta e de perigo abstrato, conforme precedente do STJ, no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.º 1375045 - ES, julgado em 26/03/2019, sob a relatoria do Ministro Nefi Cordeiro.

Ademais, embora irrelevante a prova do caráter ofensivo, para tal fim, verifico que, no caso, o laudo pericial, colacionado às fls. 315-327, foi conclusivo no sentido de que o material explosivo apreendido possuía capacidade para causar danos ou lesões.

Acrescento, por fim, que não vislumbro nos autos elementos probatórios hábeis a demonstrar que, na hipótese vertente, o tráfico de drogas tenha sido exercido com o emprego de artefatos explosivos, de fabricação caseira, e que estes tenham sido utilizados para assegurar o sucesso da mercancia ilícita de entorpecentes, tratando-se, pois, de condutas autônomas, o que impede a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em detrimento do concurso material de crimes.

No mesmo sentido, menciono a jurisprudência deste sodalício:

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. 02 RECURSOS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO (
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, E ART. 16, CAPUT, E ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, AMBOS DA LEI N° 10.826/03
). PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PREJUDICIAL RECHAÇADA. ABSOLVIÇÃO. VALOR DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO, IMPOSSIBILIDADE. REFORÇO ARGUMENTATIVO. DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DO TRÁFICO. MANTIDO O AFASTAMENTO DA BENESSE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL COM APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO INCISO IV, DO ART. 40, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO CABIMENTO. RECURSOS DESPROVIDOS.
(...)

4. Os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição. Precedentes STJ.

(...)

7. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico. Precedentes STJ. 8. Caso em que não restou demonstrado que o porte de arma de fogo com numeração suprimida, incluindo uma submetralhadora, teria por finalidade, tão somente, a intimidação de terceiros para assegurar a mercancia das drogas, tratando-se, pois, de condutas autônomas, o que impede a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 em detrimento do concurso material de crimes.
9. Em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84. 10. Recursos a que nega provimento.
(TJES, Apelação CriminaL n.º 0028253-88.2018.8.08.0048,
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal
,
Relator: Des. Heliomar Pinto
,
Data de Julgamento: 28/09/2023
)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE EXPLOSIVOS - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 16, INCISO III, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE
- DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - IMPOSSIBILIDADE INCIDÊNCIA DO ARTIGO 41, DA LEI ANTIDROGAS REQUERIDA PELO RÉU WASLEY DE SOUZA COSTA DESCABIMENTO RÉU QUE NEGOU A AUTORIA DELITIVA E NÃO COLABOROU EFETIVAMENTE COM A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PENAS DOSADAS EM CONSONÂNCIA COM OS ARTIGOS 59 E 68, DO CÓDIGO PENAL SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE PENA INALTERADA - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação dos recorrentes de serem usuários de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2. Tratando-se de crime formal e de mera conduta, a prova contida no auto de apreensão de que os acusados possuíam na residência artefatos explosivos, caracterizam o crime descrito no artigo 16, inciso III, do Estatuto do Desarmamento.
3. Mantidas inalteradas as penas corpóreas, por total consonância com os artigos 59 e 68, do Código Penal, não há que se falar na alteração do regime prisional imposto aos acusados. 4. Recursos conhecidos e improvidos (TJES, Classe: Apelação, 011160034457, Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal,
Relator:
Des. Fernando Zardini Antonio,
Relator Substituto:
Des. Julio Cesar Costa de Oliveira
,
Data de Julgamento: 17/04/2019
)

Diante do exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido formulado na revisão criminal.

É como voto.

Vitória-ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Substituto
JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Desembargadores, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

A fim de relembrar a questão, trata-se de Revisão Criminal ajuizada por ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA, visando rescindir o acórdão condenatório (Id n.º 6128585), da Segunda Câmara Criminal, deste Egrégio Tribunal, que, nos autos da ação penal n.º 0025945-88.2018.8.08.0024, manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06), condenando-o também pela prática do delito de porte irregular de artefato explosivo ou incendiário (art. 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 10.826/03).

O nobre relator, com o brilhantismo que lhe é peculiar, rejeitou a preliminar de ausência de correlação entre a denúncia e o acórdão impugnado e julgou improcedente o pedido formulado ao recurso, mantendo inalterada a dosimetria da pena realizada no acórdão transitado em julgado, bem como a condenação ao tipo penal do artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 10.826/03.

Após atenta apreciação do caderno processual, acompanho o entendimento do exímio Relator, eis que devidamente fundamentado e em consonância com a lei penal.

É como voto.

Acompanho o E. Relator quanto ao improcedência do pedido.