Tribunal: TJES
Processo: 0007303-78.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), com pena fixada em 7 anos e 4 meses de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 740 dias-multa. A defesa pleiteia o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) determinar se a pena-base fixada pelo magistrado de primeiro grau está devidamente fundamentada e proporcional; (ii) avaliar a possibilidade de aplicação do redutor de pena referente ao tráfico privilegiado; (iii) verificar a possibilidade de fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base na culpabilidade elevada do recorrente, evidenciada pela prática do crime em concurso de agentes, o que denota maior reprovabilidade da conduta, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. As circunstâncias do crime foram corretamente valoradas de forma negativa, em razão do uso de rádio comunicador e da invasão de imóvel alheio para instalar uma base de tráfico, o que agrava a reprovabilidade da conduta e justifica o incremento da pena. A natureza e quantidade das drogas apreendidas (crack e maconha) justificam a exasperação da pena-base, em conformidade com o art. 42, da Lei de Drogas, dado o elevado poder viciante e destrutivo do crack, conforme entendimento consolidado do STJ. A negativa do redutor do tráfico privilegiado se justifica pelo histórico de atos infracionais do recorrente, com proximidade temporal em relação ao crime atual, o que indica envolvimento contínuo em atividades criminosas, não atendendo ao requisito exigido pelo art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. É devida a fixação de honorários advocatícios à defensora dativa, diante da ausência de Defensoria Pública no local de tramitação do processo.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 59; CPP, art. 3º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 791.388/MS, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024; STJ, AgRg nos EDcl no HC 706.720/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 2.545.448/ES, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007303-78.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY DOS SANTOS SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), com pena fixada em 7 anos e 4 meses de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 740 dias-multa. A defesa pleiteia o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) determinar se a pena-base fixada pelo magistrado de primeiro grau está devidamente fundamentada e proporcional; (ii) avaliar a possibilidade de aplicação do redutor de pena referente ao tráfico privilegiado; (iii) verificar a possibilidade de fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base na culpabilidade elevada do recorrente, evidenciada pela prática do crime em concurso de agentes, o que denota maior reprovabilidade da conduta, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. As circunstâncias do crime foram corretamente valoradas de forma negativa, em razão do uso de rádio comunicador e da invasão de imóvel alheio para instalar uma base de tráfico, o que agrava a reprovabilidade da conduta e justifica o incremento da pena. A natureza e quantidade das drogas apreendidas (crack e maconha) justificam a exasperação da pena-base, em conformidade com o art. 42, da Lei de Drogas, dado o elevado poder viciante e destrutivo do crack, conforme entendimento consolidado do STJ. A negativa do redutor do tráfico privilegiado se justifica pelo histórico de atos infracionais do recorrente, com proximidade temporal em relação ao crime atual, o que indica envolvimento contínuo em atividades criminosas, não atendendo ao requisito exigido pelo art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. É devida a fixação de honorários advocatícios à defensora dativa, diante da ausência de Defensoria Pública no local de tramitação do processo.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 59; CPP, art. 3º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 791.388/MS, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024; STJ, AgRg nos EDcl no HC 706.720/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 2.545.448/ES, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0007303-78.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY DOS SANTOS SILVA

Advogado(s) do reclamante: VITORIA XAVIER AMARAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

T
enho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Wesley dos Santos Silva
, inconformad
a
com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca d
e
Linhares
(
fls. 119/124 dos autos físicos
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02/03, o seguinte:

“
Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 17 de outubro de 2020, por volta das 19h10min, policiais militares receberam denúncias de que indivíduos estariam utilizando uma casa abandonada na localidade conhecida como “beco 12” no pó do Shell, para armazenar e vender entorpecentes. Ato contínuo, quando a guarnição se aproximava do local, os indivíduos perceberam a chegada dos militares e empreenderam fuga pulando muros de residências vizinhas, desobedecendo às ordens de abordagem. No entanto, os agentes que estavam posicionados na rua que fica atrás da casa lograram êxito em deter o denunciado. Durante busca pessoal ao denunciado, os agentes localizaram uma pequena bolsa vermelha contendo 17 (dezessete) buchas análogas à maconha e R$ 100,00 (cem reais) em espécie. Outrossim, na residência em que estavam os indivíduos a equipe encontrou uma bolsa preta contendo 04 (quatro) buchas de maconha, 32 (trinta e duas) pedras de crack, 03 (três) rádios comunicadores e R$ 04,00 (quatro reais) em espécie. Cumpre registrar que o acusado em seu interrogatório confirmou que é usuário de maconha, bem como que comercializa o referido entorpecente. Nesse sentido, restou evidenciado que o denunciado WESLEY praticou as condutas descritas no crime de tráfico de drogas, eis que autoria e materialidade restaram consubstanciadas no BU de fls. 02/06, auto de apreensão à fl. 14/15, auto de constatação de substância entorpecente e quantidade da substância tóxica à fl. 16, em consonância com as demais provas dos autos.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente
nas sanções do
artigo 33,
caput,

da Lei
nº
11.343/06
, à pena de
07 (sete
)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
no
regime
semiaberto
, além do pagamento de
740
(
setecentos e quarenta
) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Nas
razões recursais
, sediadas
no id.
9283281
, a defesa requer
o
redimensionamento da pena-base
para o mínimo legal ou, alternativamente, a redução da fração aplicada para cada circunstância judicial. Além disso, pugna pe
lo reconhecimento do tráfico privilegiado
.
Pleiteia, por fim, a fixação de honorários advocatícios em favor d
a
defensor
a
dativ
a
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime
do art. 33,
caput,
da Lei de Drogas,
as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

P
asso à análise dos pedidos referentes
à

dosimetria
da pena.

Na
primeira fase da dosimetria
, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do CP, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base
em
09
(
nove
) anos
de reclusão
, por considerar desfavoráveis
ao
apelante a
culpabilidade, as circunstâncias do crime e a natureza e quantidade de droga apreendida.

Na ocasião, fundamentou o que segue:

“
[...
]
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, vez que
o tráfico de drogas vinha sendo praticado em concurso

de agentes –

o réu e os indivíduos não identificados que evadiram da guarnição policial, além do indivíduo identificado apenas por WESLEY, vulgo “WL”

–
, potencializando a comercialização das drogas, estando em uma linha tênue para a configuração do crime de associação para o tráfico.

[...]

As
circunstâncias
do delito merecem censura, tendo em vista que, na prática do tráfico, o réu contatava com o uso de radiocomunicador, aparato que maximiza o êxito na traficância e a comunicação entre os agentes, dificultando, inclusive, o trabalho da força policial. Ademais, extrai-se que o acusado invadiu um imóvel de terceiros para a instalação de uma base do tráfico, circunstância que também aponta para uma maior reprovabilidade da conduta em análise.

[...]

A
natureza
da droga apreendida é desfavorável ao acusado, haja vista que uma

das substâncias se tratava

de

crack, isto é, substância entorpecente

devastadora e de alto poder viciante. A

quantidade
de drogas é reprovável, vez que foram apreendidas

32 (trinta e duas) pedras de crack e 21 (vinte e uma) buchas de maconha
, totalizando 53

(cinquenta e três) unidades de substâncias entorpecentes,

isto é, quantidade excessiva e muito além do necessário à consumação do tipo
”.

Inicialmente, destaco que a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
quanto à
culpabilidade
do agente
encontra respaldo na prova produzida nos autos, que dá conta da participação de outras pessoas na prática criminosa, não identificadas nos autos.

Registra-se que a prática do crime
em concurso de agentes é circunstância apta a avaliação negativa da culpabilidade, eis que demonstra a maior reprovabilidade de sua conduta, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE EXACERBADA. ATUAÇÃO EM CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de Pedro Ricardo Camargo Elvira, condenado a 6 anos de reclusão e 620 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). A defesa alega constrangimento ilegal na exasperação da pena-base, sustentando que a moduladora da culpabilidade foi utilizada sem fundamentação idônea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a exasperação da pena-base pela culpabilidade exacerbada, com fundamento no concurso de agentes, apresenta justificativa idônea que autorize o aumento da pena, e se houve constrangimento ilegal na dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR [...
]
4. No presente caso, a exasperação da pena-base foi fundamentada pela atuação do paciente em concurso de agentes
e pela quantidade da droga apreendida (9,445 kg de maconha), elementos idôneos e concretamente considerados pelas instâncias ordinárias, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/06 e art. 59 do Código Penal.
5. A fundamentação apresentada pelas instâncias inferiores segue a jurisprudência consolidada, não havendo ilegalidade ou desproporcionalidade que justifique a intervenção desta Corte. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 791.388/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.)

[...
]
3. Hipótese em que a exasperação da pena do paciente no crime de tráfico de drogas, no modesto patamar de 1/3, foi suficientemente justificada pela expressiva quantidade e a natureza especialmente deletéria da droga apreendida - 939,11g de cocaína -, além do fato de o paciente ter cometido o delito enquanto estava foragido do sistema prisional, a denotar maior culpabilidade,
e de ter praticado o delito em concurso de agentes, o que torna as circunstâncias do delito mais gravosas. Precedentes
.
4. Em relação aos pedidos de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no crime de tráfico de drogas e de abrandamento do regime prisional, o presente recurso não merece conhecimento, pois o agravante não infirmou o fundamento constante da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ. 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 706.720/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)

D
essa forma, mantenho a valoração negativa da culpabilidade do agente.

Prosseguindo, reputo ser idônea a negativação das circunstâncias do crime com base no fato de o apelante se utilizar de rádio comunicador, uma vez que isso potencializa o êxito na traficância e dificulta a atuação da força policial, merecendo, portanto, maior reprimenda estatal.

Além disso, também foi considerado que o acusado invadiu imóvel de terceiros para instalação de base para o tráfico de drogas, o que também evidencia a maior reprovabilidade de sua conduta, uma vez que denota a insegurança gerada aos moradores do local pela atuação do acusado.

Nesse particular, destaco que o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu ser idônea a valoração negativa das circunstâncias do crime em caso análogo ao presente, em que o réu invadiu a casa de terceiros durante a sua tentativa de fuga. Confira-se:

[...]
2. De rigor a valoração das circunstâncias do crime, quando o réu invade domicílio alheio, na posse de droga e arma, para tentar escapar dos policiais, por se tratar de fato relevante que evidencia a maior reprovabilidade da conduta, diante da insegurança da conduta para os moradores do local.
3. Não merece reforma a valoração dos vetores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a quantidade e a variedade das substâncias entorpecentes. 4. Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. 5. A tese de incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas não foi enfrentada pela Corte de origem. Assim, a matéria que não foi ventilada no acórdão recorrido e não foi objeto de embargos de declaração carece do necessário prequestionamento, recaindo à espécie a Súmula 282 do STF, a qual transcrevo: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." 6. Concluindo o Tribunal de origem pela dedicação a atividades criminosas, diante das circunstâncias da prisão e da apreensão de rádios comunicadores, arma de fogo e munições, a reversão deste entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.545.448/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)

Dessa forma, mantenho a valoração negativa das circunstâncias do crime,
a qual, inclusive, se presta a exasperação da pena-base em patamar superior aos sugeridos pelos Tribunais Superiores
.

Prosseguindo, a defesa também se insurge contra a valoração negativa da natureza e quantidade de drogas, alegando que foi apreendida pequena quantidade de maconha.

Não obstante isso, conforme se depreende dos autos, além da maconha, também houve a apreensão de pedras de crack, cuja nocividade à saúde e a facilidade com que induz seus usuários à dependência química se revela fundamento apto à elevação da pena-base com fulcro no art. 42, da Lei de Drogas.

A esse respeito, sabe-se que o artigo 42, da Lei de Drogas, prevê que
“
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, de forma que se mostra perfeitamente idônea a fundamentação utilizada pelo
Magistrad
o

a quo
para exasperar a pena-base do recorrente,
que
se fundou na natureza dos entorpecentes apreendidos com o apelante,
conforme precedentes do
Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime, fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que
“os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021.)

No que concerne ao
quantum
de aumento da pena em razão d
a valoração negativa d
e duas circunstâncias judiciais,
ao contrário do alegado pela defesa, não
verifico a ocorrência de qualquer ilegalidade.
Explico.

A respeito do tema,
o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento
ideal

de
pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum

extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

Todavia,
as

aludidas

frações cuidam de patamares meramente norteadores, que buscam

garantir a segurança jurídica e dar orientação quanto à

fixação da pena
, de modo que
é plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum

de incremento diverso
, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

É justamente nesse sentido que tem entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...] 3
. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.).

No presente caso, vejo que o patamar adotado pelo magistrado sentenciante não desbordou em muito do incremento sugerido pelos Tribunais Pátrios, se justificando, ademais, a adoção de patamar acima daquele usualmente aplicado, haja vista que, como já citado, as circunstâncias do crime extrapolaram, em muito, da normalidade do tipo penal de tráfico de drogas.

Portanto, sob a égide da leitura doutrinária e jurisprudencial hodierna e do princípio da razoabilidade, bem como diante do postulado constitucional acerca da necessidade de expressa fundamentação nas decisões judiciais, nos termos do
artigo 93, inciso IX,
da Carta Magna, verifico que
a pena-base fixada
ao
apelante se encontra proporcional, necessária e adequada ao caso em tela, devendo ser mantida
, eis que baseada em elementos concretos constantes nos autos.

Prosseguindo,
na
terceira fase
,
a defesa pugna pela
incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Sobre o assunto,
tem-se que a referida minorante encontra-se assim prevista n
o artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sã
o
cumulativos,

quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

E
m sentença,
conforme visto,
o magistrado
a quo
afastou a aplicação do trágico privilegiado,
em decorrência
de o acusado ter r
egistros de
atos infracionais,
conforme se depreende dos documentos acostados às fls. 114/118.

No que se refere ao reconhecimento do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, sabe-se que
“o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”
. (EREsp n. 1.916.596/SP, de minha relatoria, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

No c
aso do acusado, verifica-se que os regis
tr
os infracionai
s
se referem a fatos ocorridos nos anos de 2016, 2017 e 2019, com execução de medida socioeducativa cadastrada no ano de 2020, o que evidencia a proximidade temporal entre eles
e a conduta o
ra apura
da, datad
a de outubro de 2020.

Dessa forma, diante d
os atos infracionais registrados em desfavor do acusado,
não se mostra viável o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por derradeiro,
a
advogad
a
dativ
a
,
Dr
a. Vitória Xavier Amaral
– OAB/ES nº
30.126
, requereu a fixação de honorários advocatícios por sua atuação na esfera recursal.

Sobre o assunto, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta Primeira Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação da advogada dativa atuante nestes autos.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade, haja vista que se trata de apenas 01 (um) apelante, sob a imputação do crime previsto no artigo 33, da Lei de Drogas. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa da apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere aos atos praticados – interposição e apresentação de razões de apelação.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que a
Dr
a. Vitória Xavier Amaral
– OAB/ES nº
30.126
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios
no
quantum
de
R$ 800,00 (oitocentos reais)
concernentes à sua atuação em âmbito recursal em favor do réu
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, bem como fixando honorários advocatícios em favor d
a
defensor
a
dativ
a
.

É como voto.

Vitória, 11 de novembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)