Tribunal: TJES
Processo: 5028857-31.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – EDITAL 002/1993 –
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – AFASTADA –
NOMEAÇÃO TARDIA –
PRETERIÇÃO CARACTERIZADA – RECEBIMENTO DE SALÁRIOS E TEMPO DE SERVIÇO RETROATIVOS –

AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ARBITRARIEDADE –
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
A
partir da
publicação do Edital SEGER nº 54/14 em 31/07/2014, surgiu a aparente preterição dos candidatos aprovados
e permitiu aos que se consideraram preteridos, como os ora recorridos, a
possibilidade de buscar a tutela jurisdicional na defesa de seus direitos, atitude empreendida no momento oportuno, com a propositura da presente ação em
03/04/2019,
dentro do prazo prescricional quinquenal para demandar em desfavor da Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Prescrição quinquenal afastada. Prejudicial de mérito rejeitada.

2.
Embora se reconheça o direito subjetivo dos apelantes à nomeação, não fazem jus ao recebimento de salários retroativos ou mesmo à contagem retroativa de seu tempo de serviço e às promoções dele
derivadas
, tendo em vista que a aquisição de tais vantagens pressupõe a efetiva prestação do serviço. Tema da Repercussão Geral nº 671 (RE nº 724.347).

3.

N
em a lei ou mesmo a jurisprudência definem a “arbitrariedade flagrante”, o que deve ser analisado em cada caso concreto à luz dos princípios constitucionais da Administração Pública, razoabilidade e juízo de ponderação.
Precedente do STJ.
Nesse contexto,
faz-se necessário
verificar se a nomeação e posse tardias d
os

a
pelante
s
se deram em situação de patente arbitrariedade, ou seja, no descumprimento de preceito fundamental, má-fé ou qualquer outra manifestação de desídia para com a coisa pública ou instituições.

4.
Além de as preterições questionadas nos autos terem derivado de decisões judiciais, as nomeações dos candidatos aprovados fora do número de vagas no mencionado concurso público de investigador da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, foram discutidas durante anos perante o Poder Judiciário do ES, até que se decidiu pela nomeação dos inúmeros candidatos preteridos, como os apelantes. Com efeito, restou demonstrado que o atraso na investidura dos candidatos apelantes, aprovados em concurso público, se deu em razão de seu direito à nomeação estar sub judice, não havendo descumprimento de ordem judicial por parte da administração pública.

5.

I
nexist
e, nos presentes autos, demonstração
de arbitrariedade flagrante que conduza à obrigação de indenizar, notadamente porque o vencimento constitui retribuição pecuniária pelo desempenho do cargo público, não sendo devido, no caso, a título de indenização, com vistas à pretendida reparação de danos materiais.

6.
Recurso
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028857-31.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARINALVA OLIVEIRA DE SOUZA VIEIRA e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – EDITAL 002/1993 –
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – AFASTADA –
NOMEAÇÃO TARDIA –
PRETERIÇÃO CARACTERIZADA – RECEBIMENTO DE SALÁRIOS E TEMPO DE SERVIÇO RETROATIVOS –

AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ARBITRARIEDADE –
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
A
partir da
publicação do Edital SEGER nº 54/14 em 31/07/2014, surgiu a aparente preterição dos candidatos aprovados
e permitiu aos que se consideraram preteridos, como os ora recorridos, a
possibilidade de buscar a tutela jurisdicional na defesa de seus direitos, atitude empreendida no momento oportuno, com a propositura da presente ação em
03/04/2019,
dentro do prazo prescricional quinquenal para demandar em desfavor da Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Prescrição quinquenal afastada. Prejudicial de mérito rejeitada.

2.
Embora se reconheça o direito subjetivo dos apelantes à nomeação, não fazem jus ao recebimento de salários retroativos ou mesmo à contagem retroativa de seu tempo de serviço e às promoções dele
derivadas
, tendo em vista que a aquisição de tais vantagens pressupõe a efetiva prestação do serviço. Tema da Repercussão Geral nº 671 (RE nº 724.347).

3.

N
em a lei ou mesmo a jurisprudência definem a “arbitrariedade flagrante”, o que deve ser analisado em cada caso concreto à luz dos princípios constitucionais da Administração Pública, razoabilidade e juízo de ponderação.
Precedente do STJ.
Nesse contexto,
faz-se necessário
verificar se a nomeação e posse tardias d
os

a
pelante
s
se deram em situação de patente arbitrariedade, ou seja, no descumprimento de preceito fundamental, má-fé ou qualquer outra manifestação de desídia para com a coisa pública ou instituições.

4.
Além de as preterições questionadas nos autos terem derivado de decisões judiciais, as nomeações dos candidatos aprovados fora do número de vagas no mencionado concurso público de investigador da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, foram discutidas durante anos perante o Poder Judiciário do ES, até que se decidiu pela nomeação dos inúmeros candidatos preteridos, como os apelantes. Com efeito, restou demonstrado que o atraso na investidura dos candidatos apelantes, aprovados em concurso público, se deu em razão de seu direito à nomeação estar sub judice, não havendo descumprimento de ordem judicial por parte da administração pública.

5.

I
nexist
e, nos presentes autos, demonstração
de arbitrariedade flagrante que conduza à obrigação de indenizar, notadamente porque o vencimento constitui retribuição pecuniária pelo desempenho do cargo público, não sendo devido, no caso, a título de indenização, com vistas à pretendida reparação de danos materiais.

6.
Recurso
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Nos termos do Relatório, trata-se de apelação cível interposta por
MARINALVA OLIVEIRA DE SOUZA VIEIRA
E OUTROS (+
2
)
contra a sentença ID 6726442, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, na Ação Declaratória ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que julgou improcedentes as pretensões autorais, além de condenar os apelantes ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Irresignados, os apelantes alegam em suas razões ID 6726443 que
(1)
houve flagrante arbitrariedade da administração ao nomear candidatos que deveriam estar em classificação posterior e deixou de nomear os candidatos com notas maiores e, que, portanto, deveriam estar em posições anteriores;
(2)

em razão de erro grosseiro da administração
lhes é devida indenização, da qual deverá ser excluído o cômputo do tempo de serviço.

Contrarrazões em ID 6726446, com arguição de prejudicial de prescrição quinquenal com relação às pretensões de reenquadramento na carreira e indenização das remunerações dos apelantes, considerando o momento do evento danoso (preterição na ordem das nomeações). No mérito, pede o desprovimento do apelo interposto.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos da admissibilidade
conheço do
recurso interposto e passo a analisar as suas razões.

Pretendem os apelantes, em resumo, a declaração de erro grosseiro por parte da Administração Pública, retroagindo o efeito de suas nomeações à data na qual defendem que deveriam ter sido nomeados; o reenquadramento nos quadros da Polícia Civil, na referência correspondente ao tempo de serviço decorrente do período retroagido e a condenação do Estado ao pagamento de indenização
correspondente aos valore das remunerações que foram privados de receber por erro da Administração.

Para tanto aduzem que o Estado não respeitou as regras do Edital do concurso em referência e que, configurado o ato ilícito, fazem jus
ao reenquadramento
na referência correspondente ao tempo de serviço decorrente do período, bem como
a indenização correspondente aos valores das remunerações que foram privados de receber.

Feito esse breve relato, passo a analisar a questão prejudicial suscitada pelo Estado do ES.

-
PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A sentença apelada rejeitou a alegação de prescrição de fundo do direito e, por outro lado, acolheu a prescrição da pretensão de recebimento das verbas anteriores ao quinquênio que precedeu a data do ajuizamento da demanda, eventualmente devidas aos apelantes.

Por sua vez, o Estado do ES argumenta em suas contrarrazões que o fato gerador do evento danoso, a partir do qual se deve contar o prazo prescricional quinquenal, se deu a partir da preterição na ordem das nomeações, ou, subsidiariamente, a posse dos apelantes, de modo que sendo considerado este último marco temporal (posse) as pretensões dos apelantes Marinalva e Emerson já teriam sido atingidas pela prescrição.

Destaca-se que
o ordenamento jurídico pátrio prevê o princípio da
actio nata
(art. 189 do CC/02), segundo o qual o prazo prescricional só encontra seu termo
a quo
no momento a partir do qual a ação poderia ter sido ajuizada, o que, na situação retratada nestes autos, somente ocorreu a partir da reclassificação geral dos candidatos do resultado final do concurso de acordo com as regras hospedadas no instrumento convocatório do certame, concretizadas no Edital SEGER nº 054/2014, conforme determinação oriunda do Plenário desta egrégia Corte

1
.

Ocorre que s
omente a partir desta reclassificação geral dos aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 002/93, efetuada em 31/07/2014 por meio do Edital SEGER nº 054/2014, é que surgiu o suposto direito subjetivo à nomeação dos apela
ntes
ao cargo de Investigador de Polícia Civil do Estado, na medida em que a nova ordem de classificação do certame teria provocado a nomeação de candidato menos bem posicionado que os recorridos no resultado final, o que teria gerado a preterição noticiada
na presente
demanda.

Com efeito, a partir da
publicação do Edital SEGER nº 54/14 em 31/07/2014, surgiu a aparente preterição dos candidatos aprovados
e permitiu aos que se consideraram preteridos, como os ora recorridos, a
possibilidade de buscar a tutela jurisdicional na defesa de seus direitos, atitude empreendida no momento oportuno, com a propositura da presente ação em
03/04/2019,
dentro do prazo prescricional quinquenal para demandar em desfavor da Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

Confira-se o posicionamento sedimentado
deste E. Tribunal

em casos
idênticos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA. REPUBLICAÇÃO DE CLASSIFICAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INOBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A prescrição contra a Fazenda Pública é regida, em regra, pelo Decreto nº 20.910/32, cuja norma do art. 1º prevê que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Considerando que a hipótese dos autos reflete, em síntese, pedido de nomeação em concurso público em razão de preterição de candidato melhor classificado, tenho que a data da prescrição deve observar as inúmeras publicações das reclassificações perpetradas pelo apelante antes da propositura da ação, em 2013, como, por exemplo, o Decreto nº 616-S, de 2009
[
...
].
(AC nº 0012428-89.2013.8.08.0024, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, Primeira Câmara Cível, DJ 23/11/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA - APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA - AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – NOMEAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
1. A prescrição para impugnação de problemas decorrentes da falta de nomeação de candidato aprovado em concurso público começa a correr a partir de sua homologação. Precedentes. Prejudicial afastada
[...]
.
(AC nº 0014014-54.2019.8.08.0024, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, DJ 25/01/2023, TJES).

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO LIMINAR CONCURSO DE INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL EDITAL 002/1993 INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA [...]. Prejudicial de mérito afastada. Inocorrência de prescrição –
Vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da ‘actio nata’, segundo o qual o prazo prescricional só encontra seu termo ‘a quo’ no momento a partir do qual a ação poderia ter sido ajuizada, o que, na situação retratada nestes autos, somente ocorreu em 31 de julho de 2014, com a publicação do Edital SEGER nº 54/2014 homologando o resultado do concurso, ocasião na qual a preterição dos candidatos aprovados em colocação inferior ao 1274º colocado, que há muito já se encontrava empossado, restou devidamente caracterizada, daí porque não há falar em prescrição, conforme reiterados precedentes desta Corte
[...]. (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024130167638, Relatora Substituta: Débora Maria Ambos Correa da Silva, Terceira Câmara Cível, J 18/12/2018, DJ 21/01/2019).

Destarte, considerando que o termo inicial do prazo prescricional quinquenal é 31/07/2014 (data da publicação do Edital SEGER nº 54/2014, que homologou o novo resultado final do certame) e que a presente demanda foi ajuizada em
03/04/2019
, dentro, assim, do prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32,
não merece reparo o capítulo da
sentença que afastou a alegação do Estado apelante da prescrição da pretensão autoral.

Portanto, rejeito a prejudicial de mérito e afasto a prescrição da pretensão autoral suscitada pelo apelado.

É como voto.

Superada a questão prejudicial, passo a análise das razões do presente apelo e destaco, inicialmente, que a questão em tela já foi apreciada por este Tribunal em diversas oportunidades, de modo que já
possui
orientação consolidada no sentido de reconhecer que realmente restou configurada a preterição apta a transformar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação
dos
candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no edital do concurso em debate, pois a partir da reclassificação do resultado final da disputa, houve indevida a nomeação de candidato figurante da 1274ª posição na ordem de classificação final.

No caso em tela, argumentam os apelantes que foram aprovad
os
no Concurso Público para o cargo de investigador da Polícia Civil, no ano de 2003, regido pelo Edital nº 002/1993 e, em razão de alegada preterição, somente tomaram posse e entraram no exercício dos respectivos cargos nos anos de 2009, 2011 e 2016.

Pois bem.

Nos termos do
precedente vinculante firmado pelo STF no Tema Repercussão Geral nº 7841 (RE 837.311, Relator: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015), foi estabelecida a tese de que
“o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (...) II – quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação”
.

Diante de tal precedente, tem-se que o Estado apela
do,
de fato,
adotou postura ilegal ao nomear candidato do certame
em debate
sem antes proceder à reclassificação geral dos aprovados, de acordo com os critérios previstos no instrumento convocatório, fazendo com que a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso em melhores colocações na ordem de classificação fosse transformada em direito subjetivo à nomeação, como é a situação dos apela
ntes
.

Tal orientação não passou despercebida pelo Tribunal Pleno desta Corte, que, ao julgar, entre outros, o Mandado de Segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000,
de relatoria da
eminente Des. Catharina Maria Novaes Barcellos,
assim definiu
:

MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA PARCIAL DO OBJETO DA AÇÃO. PRELIMINAR ACOLHIDA. PEDIDO DE INGRESSO DE LITISCONSORTES ATIVOS. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. NOMEAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. PRETERIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
[...]
Mandados de segurança impetrados por candidatos habilitados no concurso público para o cargo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (Edital nº 002/93). Estabelecida a ordem classificatória com base no critério de apuração definido no art. 51 do Decreto Estadual nº 3.509-N/93, vários candidatos aprovados e diplomados pela ACADEPOL foram nomeados no prazo de validade do certame. Ocorre que alguns candidatos ajuizaram duas ações ordinárias buscando a aplicação do critério de apuração previsto no próprio edital de abertura do concurso. Após longos anos de tramitação, ordenou-se a reclassificação geral dos candidatos consoante o critério estabelecido no Edital nº 002/93.
Na ocasião, em última instância, o STJ reconheceu a desnecessidade de citação dos demais candidatos participantes do concurso, na condição de litisconsortes necessários, com a ressalva expressa de que estes não seriam prejudicados pelo cumprimento de tais provimentos judiciais, porque as futuras nomeações deveriam obedecer à estrita ordem de classificação geral no certame. Contudo,
o Juízo de origem, inovando substancialmente os aludidos títulos judiciais, limitou o seu alcance em favor dos candidatos que figuravam como autores daquelas ações ordinárias, os quais foram reclassificados com fulcro no Edital nº 002/93 e ordenados numa lista especial, à margem dos seus concorrentes. E mais, sem nenhum comando neste sentido na res judicata, ordenou a imediata nomeação de tais candidatos nos cargos concorridos (Decreto nº 616-S de 2009), em detrimento da ordem de classificação geral no concurso. 3. Os impetrantes restaram preteridos em decorrência de flagrante violação à coisa julgada e ao princípio da isonomia, pois os seus concorrentes foram indevidamente beneficiados numa interpretação distorcida dos títulos judiciais, culminando na aplicação de critérios distintos de classificação para candidatos que concorriam em igualdade de condições: os autores das ações ordinárias foram ordenados em listagem separada e nomeados de imediato com base no critério do Edital nº 002/93, sem a observância da ordem geral de classificação, enquanto os demais candidatos permaneceram sob o critério do Decreto nº 3.509-N/93, numa situação totalmente desvantajosa. 5. Nota-se que os títulos judiciais não se destinaram exclusivamente aos candidatos demandantes, e sim, ao universo de participantes do concurso. Aliás, em se tratando de critério de classificação geral do certame, a decisão uniforme se impunha, sob pena de vulneração aos princípios balizares da concorrência pública, entre os quais o isonômico. A distorção do alcance de tais julgados por ocasião de seu cumprimento, além de inovar a lide, resultou numa situação inusitada e ilegal: a criação de categoria privilegiada de candidatos, sujeitos a critério de classificação diverso do aplicado àqueles que deveriam concorrer sob idênticas condições, a exemplo dos impetrantes. 6. Se já houve a nomeação daquele que figuraria em último lugar na lista geral de aprovados, após a reclassificação ora postulada, como evidencia a lista provisória divulgada pela ACADEPOL, os eventuais candidatos lesados com a quebra de tal ordem classificatória, se confirmada a preterição, farão jus à nomeação nos cargos almejados. 7. As recentes nomeações de vários candidatos em razão de acordos firmados entre estes e a Administração Estadual em outras demandas judiciais, com previsão na Lei Estadual nº 9.656/2011, editada em caráter emergencial com a finalidade de atender às diversas ações judiciais em curso referentes ao concurso público em questão, ampliando o respectivo quadro de pessoal, ainda sem cuidar de restabelecer a devida ordem de classificação no certame, somente reforçou a procedência das alegações sustentadas pelos impetrantes. Assim, não se vislumbram obstáculos intransponíveis à eventual nomeação de todos os impetrantes, condicionada à rigorosa observância da ordem classificatória a ser oficialmente publicada, como único meio de sanar a ilegalidade evidenciada nestes autos.
Por outro lado, a decisão proferida nos presentes autos não poderia afetar a situação fática consolidada dos candidatos nomeados através do ato coator impugnado (Decreto nº 616-S de 2009), citados como litisconsortes passivos necessários, pois há anos já se encontram no exercício dos cargos públicos para os quais foram habilitados no concurso, ensejando a aplicação da “teoria do fato consumado”, inspirada no princípio da segurança jurídica. 8. A hipótese vertente não comporta a alegação segundo a qual a nomeação de candidatos por força de ordem judicial seria incapaz de caracterizar preterição à convocação de outros concorrentes não beneficiados, ainda que estejam melhor situados na ordem de classificação do concurso. Como visto, as nomeações concretizadas por meio do Decreto nº 616-S de 2009 violaram a própria coisa julgada formada nas ações ordinárias que lhe serviriam de suporte, pois esta preservou o eventual direito dos demais candidatos não chamados a integrar a lide, conforme a ordem de classificação obtida no certame. Destarte, aqui, a premissa fática é diversa daquela na qual se assentou a orientação jurisprudencial aventada, restando manifesta a ilegalidade do ato que, a pretexto de cumprir a res judicata, subverte totalmente a ordem classificatória do concurso.
9. Segurança concedida para ordenar: i) a reclassificação geral dos candidatos no concurso, consoante o critério previsto no Edital nº 002/93, com a publicação oficial do resultado final, em cumprimento às decisões transitadas em julgado nos processos nº 024.000.132.472 e 024.010.109.890, oriundos da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória; ii) a nomeação dos impetrantes que ocuparem melhores posições do que os candidatos nomeados através do Decreto nº 616-S de 2009, conforme a rigorosa ordem classificatória resultante do item anterior, sem prejuízo do direito de precedência de terceiros.
(Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 31/05/2012, Data da Publicação no Diário: 06/06/2012).

Verifica-se, assim, que a ordem de classificação a ser observada no concurso público para provimento do cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil
em debate
deve ser aquela publicada em cumprimento à determinação judicial emanada pelo egrégio Tribunal Pleno desta Corte de Justiça (Edital SEGER nº 54/2014).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem
firme a orientação
que
“caracteriza-se preterição ao seu direito a ofensa à ordem de classificação, com a nomeação de concorrente listado em posição inferior, a autorizar a concessão de mandado de segurança para o provimento imediato”
(AgInt no REsp n. 1.672.331/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021, STJ).

Não obstante, embora se reconheça o direito subjetivo dos apelantes à nomeação na forma da fundamentação expendida, não fazem jus ao recebimento de salários retroativos ou mesmo à contagem retroativa de seu tempo de serviço e às promoções dele
derivadas
, tendo em vista que a aquisição de tais vantagens pressupõe a efetiva prestação do serviço.

A respeito da matéria, inclusive, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese vinculante no Tema da Repercussão Geral nº 671 (RE nº 724.347, publ. 13/05/15) orientando que
“Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”
.

Por conseguinte, justamente em razão da imprescindibilidade do exercício no cargo, igualmente não fazem jus ao pagamento da indenização pretendida. Nesse sentido, destaco:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E DEMAIS VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É entendimento do STJ de que os candidatos posteriormente nomeados em concurso público não fazem jus aos vencimentos e demais vantagens referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público,
ainda que a título de indenização
, mesmo que a situação seja reconhecida judicialmente, em razão da imprescindibilidade do efetivo exercício do cargo
(AgRg no REsp. 1.526.638/RN, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 18.11.2015; AgRg no REsp. 1.484.118/CE, Rel. Min. MARGA TESSLER, DJe 10.4.2015) [...]. (AgInt no AREsp 1630330/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. RETROAÇÃO DE FEITOS FUNCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. EXCLUSÃO DO CONCURSO. FLAGRANTE ARBITRARIEDADE. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
[...
]

O Superior Tribunal de Justiça, revendo sua orientação a respeito da matéria, em conformidade com o entendimento da Corte Suprema, firmou a compreensão de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas,
não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais
.
VI. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de que não configurada manifesta arbitrariedade, no ato de exclusão do autor do concurso público em questão, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. Precedentes do STJ. VII. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1398544 SP 2018/0301585-5, Relator: Ministra Assusete Magalhães, Data de Julgamento: 18/02/2020, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 02/03/2020).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS. NOMEAÇÃO TARDIA. ERRO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. REMUNERAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização.
2. Cumpre destacar que esse entendimento foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 724.347/DF, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgado em 26/02/2015, DJe 13/05/2015, restando consolidada a tese de que, “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.”
3 - A circunstância de que, na hipótese dos autos, o erro pela demora na nomeação do autor foi reconhecido pela própria Administração (MP/MG), e não por decisão judicial, não afasta a aplicação da mencionada e firme orientação jurisprudencial, pois
a ratio decidendi constante dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consagra a compreensão de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo (situação inocorrente na espécie), sob pena de enriquecimento sem causa

[...].
(REsp n. 1.238.344/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/11/2017, DJe de 19/12/2017).

Acompanhando a orientação das Cortes Superiores, este Tribunal Estadual também firmou seu entendimento no mesmo sentido.

Confira-se:

EMENTA – APELAÇÃO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS NOMEAÇÃO TARDIA EM CONCURSO PÚBLICO INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ARBITRARIEDADE FLAGRANTE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS RECURSO DESPROVIDO. 1. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 724347/DF, Relator para o acórdão Ministro Roberto Barroso, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.
2. - Com o mesmo entendimento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1238344/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/12/2017, proclamou que a nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público não gera direito à indenização, ainda que a demora tenha origem em erro reconhecido pela própria administração pública
3. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110254190, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 11/09/2020).

Com relação a
alegação de
arbitrariedade flagrante apta a autorizar o pagamento de indenizações pretendidas pelos apelantes, entende-se não ter havido comprovação nesse sentido.

Registre-se que nem a lei ou mesmo a jurisprudência definem a “arbitrariedade flagrante”, o que deve ser analisado em cada caso concreto à luz dos princípios constitucionais da Administração Pública, razoabilidade e juízo de ponderação. Neste sentido, o STJ já se pronunciou:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. FLAGRANTE ARBITRARIEDADE NA CONVOCAÇÃO PARA POSSE DE CANDIDATO APROVADO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL A QUO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior tem entendimento de que os candidatos posteriormente nomeados em concurso público não fazem jus aos vencimentos e demais vantagens referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, ainda que a título de indenização, mesmo que a situação seja reconhecida judicialmente, em face da imprescindibilidade do efetivo exercício do cargo. Nesse sentido: AgRg no REsp. 1.526.638/RN, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 18.11.2015 e REsp. 1.103.682/RS, Rel. Min. ERICSON MARANHO, DJe 22.10.2015. 2. Essa orientação foi confirmada pelo STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 724.347/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe 13.5.2015. 3. No referido precedente,
a Suprema Corte reconhece o direito ao pagamento na hipótese de arbitrariedade flagrante. Tal conceito, não está previsto em lei, e necessita ser sopesado pelo Juiz na análise do caso concreto.

Da leitura do voto condutor, algumas hipóteses foram numeradas, entre elas o descumprimento pela Administração de decisão judicial determinando a nomeação, decisão imotivada e patentemente arbitrária de não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas.

4. Sem, por certo, pretender esgotar todas as hipóteses que possam se mostrar flagrantemente arbitrárias, culminou o Exmo. Ministro por formular que a simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável. No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada
[...].
(AgInt no REsp 1454847/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 11/04/2018).

Nesse contexto,
faz-se necessário
verificar se a nomeação e posse tardias d
os

a
pelante
s
se deram em situação de patente arbitrariedade, ou seja, no descumprimento de preceito fundamental, má-fé ou qualquer outra manifestação de desídia para com a coisa pública ou instituições.

No caso em tela, c
onforme explanado anteriormente, o
Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar, entre outros, o Mandado de Segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000
consignou expressamente que
“alguns candidatos ajuizaram duas ações ordinárias buscando a aplicação do critério de apuração previsto no próprio edital de abertura do concurso. Após longos anos de tramitação, ordenou-se a reclassificação geral dos candidatos consoante o critério estabelecido no Edital nº 002/93”
e, ainda,
“
o Juízo de origem, inovando substancialmente os aludidos títulos judiciais, limitou o seu alcance em favor dos candidatos que figuravam como autores daquelas ações ordinárias. E mais, sem nenhum comando neste sentido na res judicata, ordenou a imediata nomeação de tais candidatos nos cargos concorridos (Decreto nº 616-S de 2009), em detrimento da ordem de classificação geral no concurso”.

Extrai-se do referido julgado, que o próprio Poder Judiciário ordenou a reclassificação geral de candidatos limitando o seu comando a estes, o que, gerou, como visto, a preterição dos apelantes à nomeação no cargo pretendido.

Além de as
preterições questionadas nos autos terem derivado de decisões judiciais,
as nomeações dos candidatos aprovados fora do número de vagas no mencionado concurso público de investigador da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, foram discutidas durante anos perante o Poder Judiciário do ES,
até que se decidiu pela nomeação dos inúmeros candidatos preteridos, como os apelantes.

Com efeito, restou d
emonstrado nos autos que o atraso na investidura
dos candidatos apelantes,
aprovad
os
em concurso público, se de
u
em razão
de
seu
direito à nomeação estar
sub judice
, não havendo descumprimento de ordem judicial por parte da administração pública.

Deste modo,
inexist
e, nos presentes autos, demonstração
de arbitrariedade flagrante que conduza à obrigação de indenizar, notadamente porque o vencimento constitui retribuição pecuniária pelo desempenho do cargo público, não sendo devido, no caso, a título de indenização, com vistas à pretendida reparação de danos materiais.

Nestes termos, não tendo sido demonstrada a flagrante arbitrariedade por parte da administração pública, não merece reforma a sentença apelada, neste ponto.

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO
P
ROVIMENTO
ao apelo interposto
.

Na forma do §11 do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários sucumbenciais para 12% sobre o valor atualizado da causa, considerando a duração e complexidade da demanda e o trabalho adicional realizado nessa instância recursal.

É como voto.

1 - No julgamento dos Mandados de Segurança de nºs 100.090.024.983, 100.110.014.261, 100.090.033.216, 100.090.045.822, 100.090.038.934, 100.090.023.613, 100.090.024.751, 100.090.036.532, 100.090.028.729 e 100.090.025.253.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
12% sobre o valor atualizado da causa.

Acompanho a relatoria.