Tribunal: TJES
Processo: 0000424-64.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. OMISSÃO. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PREQUESTIONAMENTO. PARCIAL PROVIMENTO, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público Estadual em face de decisão colegiada que aplicou a causa de diminuição do tráfico privilegiado ao embargado, fixando a pena em 3 anos e 4 meses de reclusão. Alega o órgão ministerial omissão quanto à fundamentação para afastar a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei
nº
11.343/06, ressaltando a quantidade e natureza das drogas apreendidas (58 g de maconha, 8,3 g de crack e 106,8 g de cocaína), bem como a existência de concurso de pessoas e material destinado ao preparo e embalo dos entorpecentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1.

Se houve omissão de fundamentação no afastamento da benesse do tráfico privilegiado em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, para fins de observância ao art. 42 da Lei de Drogas.

2.
Se é cabível o prequestionamento dos dispositivos legais apontados pelo Ministério Público para viabilizar eventual
interposição de
recurso
às
instâncias superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1.

Observa-se omissão na fundamentação quanto à modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, especialmente no que tange à quantidade e natureza das substâncias ilícitas, que devem ser consideradas para adequar a aplicação da minorante.

2.
A decisão colegiada considerou na dosimetria que os elementos adicionais apresentados pelo Ministério Público, tais como concurso de pessoas e material apreendido, não possuem força probatória suficiente para afastar a aplicação da minorante.

3.
Embora tenha havido a necessidade de complementar a fundamentação, o conteúdo do voto permanece inalterado, com a aplicação da minorante em razão da dosimetria já estabelecida e pela ausência de jurisprudência vinculante que obrigue a exclusão da benesse exclusivamente pelos elementos apresentados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso conhecido e parcialmente provido para complementação da fundamentação, sem efeitos modificativos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000424-64.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAVALCANTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. OMISSÃO. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PREQUESTIONAMENTO. PARCIAL PROVIMENTO, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público Estadual em face de decisão colegiada que aplicou a causa de diminuição do tráfico privilegiado ao embargado, fixando a pena em 3 anos e 4 meses de reclusão. Alega o órgão ministerial omissão quanto à fundamentação para afastar a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei
nº
11.343/06, ressaltando a quantidade e natureza das drogas apreendidas (58 g de maconha, 8,3 g de crack e 106,8 g de cocaína), bem como a existência de concurso de pessoas e material destinado ao preparo e embalo dos entorpecentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1.

Se houve omissão de fundamentação no afastamento da benesse do tráfico privilegiado em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, para fins de observância ao art. 42 da Lei de Drogas.

2.
Se é cabível o prequestionamento dos dispositivos legais apontados pelo Ministério Público para viabilizar eventual
interposição de
recurso
às
instâncias superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1.

Observa-se omissão na fundamentação quanto à modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, especialmente no que tange à quantidade e natureza das substâncias ilícitas, que devem ser consideradas para adequar a aplicação da minorante.

2.
A decisão colegiada considerou na dosimetria que os elementos adicionais apresentados pelo Ministério Público, tais como concurso de pessoas e material apreendido, não possuem força probatória suficiente para afastar a aplicação da minorante.

3.
Embora tenha havido a necessidade de complementar a fundamentação, o conteúdo do voto permanece inalterado, com a aplicação da minorante em razão da dosimetria já estabelecida e pela ausência de jurisprudência vinculante que obrigue a exclusão da benesse exclusivamente pelos elementos apresentados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso conhecido e parcialmente provido para complementação da fundamentação, sem efeitos modificativos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000424-64.2021.8.08.0048

EM
BARGANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

E
MBARGADO:
PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAVALCANTE

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de

Embargos de Declaração
o
posto
s
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face de
acórdão que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao apelo interposto por
PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAVALCANTE

(ID 8917415).

Em suas razões, o
Parquet
alega
omissão
no julgado.
Alega que o acórdão não enfrentou todos os argumentos deduzidos e
aptos a
infirmar a conclusão
alcançada
,
em especial
quanto
as circunstâncias do caso concreto, que devem ser valoradas para
afasta
r a aplicação da causa de diminuição de pena
do “tráfico privilegiado”,
sobretudo diante da n
atureza e
d
a quantidade de drogas e
d
o histórico criminal do embargado.
Prequestiona a matéria
(ID 9073917).

Contrarrazões
pelo desprovimento do recurso (ID
9548155
)
.

P
ois bem.

Sabe-se,
a teor do art. 1.022 do CPC,
que os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade no julgado
ou corrigir erro material,
e segundo abalizada doutrina processual
1
, estas se configuram da seguinte forma:

“
(...
)
há erro material
, quando o que está escrito na decisão não corresponde à intenção do juiz, desde que isso seja perceptível por qualquer homem médio. (...)
A decisão é contraditória
quando traz proposições entre si inconciliáveis.

O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão.
(...)
Considera-se omissa
a decisão que não se manifestar: a)
sobre um pedido
de tutela jurisdicional
; b) sobre
fundamentos e
argumentos relevantes lançados pelas partes (
art. 489, §1º, IV); c) sobre questões apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não tenham sido suscitadas pela parte
.
(...)

A decisão é obscura

quando for ininteligível
, quer porque mal-redigida, quer porque escrita à mão com letra ilegível
(...)
. Um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração para buscar esse esclarecimento.”

Por sua vez, o art. 620,
caput
, do Código de Processo Penal reza que
“os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é
ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.
”
Já o §2º prevê que
“se não preenchidas as conclusões enumeradas neste artigo, o relator indeferirá desde logo o requerimento.”

Inicialmente, o órgão ministerial afirma que o afastamento da benesse prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, em
primeira instância
, se deu em razão da
expressiva
quantidade e
na
natureza d
as
drogas apreendidas
, e não em virtude de ações penais não transitadas em julgado em desfavor do embargado.

Além disso, ressalta que a natureza e a quantidade de droga
s
apreendida
s
não for
am
u
sadas
para exasperar a pena-base, o que autorizaria a sua
aplicação
na t
erceira fase
do cálculo
dosimétric
o,
para fins de afastamento da minorante em comento.

No caso
,
foram apreendidos

58 g
de fragmentos vegetais
, n
o
s quais foi detectada a presença de tetrahidrocanadinol; 8,3 g de material compactado em pequenas pedras, de cor bege nas quais foi detectada a presença do éster metílico da benzoilecgonina; e 106,8 g de material em pó, de cor branca, contidas em microtubos plástico, nas quais foi detectada a presença do éster metílico da benzoilecgonina.

S
ustenta
ainda
o órgão acusador
que há
outros fatores,
que, em
acréscimo às
ações penais em curso, não deixam dúvidas
quanto
a dedicação do embargado a atividades criminosas
, tais como
“
a realização da traficância em concurso de pessoas e a localização no local da abordagem de uma faca e farto material para preparo e embalo de entorpecentes”.

Na esteira desse pensamento, reconhecida a omissão
n
a
fundamentação

em relação

à regra contida n
o art. 42 da Lei de Drogas.
Entretanto,
entendo
que o
acórdão embargado
não
merec
e
retificação
quanto a pena fixada
.

Isto porque,
de acordo com o
s atuais
julgados emanados
d
o Tribunal da Cidadania,

aplica-se ao caso

o entendimento de

que
a
avaliação da

quantidade
e
d
a natureza
d
os
entorpecentes

apreendidos
não podem,

por si sós,
afastar o
reconhecimento d
o tipo

privilegiad
o

(REsp nº 1
963433
/SP,
pendente de julgamento sob o rito dos repetitivos – Tema Repetitivo nº 1154 do STJ),
mas é apta a
modular a causa de diminuição de pena
, não havendo motivos para
afastar a minorante na íntegra, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06
e Tema 712 do STF.

Vejamos:

Tema 712
- Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
Relator(a):

MIN. GILMAR MENDES
Leading Case:
ARE 666334.

Descrição:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 5º, XLVI, da Constituição federal, a possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, de valoração da quantidade e da qualidade da droga apreendida, tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira fase, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Tese:
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
.

A
ssim, em reconhecimento
a
o equívoco externado, reanaliso a terceira fase dosimétrica da sentença condenatória,
mas tão somente para fins de complementação d
a
fundamentação, uma vez já considerad
a
s
a quantidade e natureza de drogas apreendidas
para modular a aplicação da benesse.

Por derradeiro,
no voto

(ID
8312729
),
onde
se lê

“
Passo a aplicar a benesse do tráfico privilegiado, na terceira fase, estabelecendo a pena, por fim, em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses.”
,
leia-se

“Passo a aplicar a benesse do tráfico privilegiado, na terceira fase, estabelecendo a pena, por fim, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses,
em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas, não utilizadas
na
primeira fase da dosimetria para agravar a pena do denunciado, mas suficientes
para a
modulação e diminuição da aplicação da minorante referida.
”

Logo, verificado o equívoco referente a fundamentação da aplicação do art. 33, §4º, da CP, retifico o voto para a complementação necessária.

Considera-se prequestionada as matérias para todos os fins.

P
ortanto, sem delongas,

CONHEÇO
DO RECURSO E DOU-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, sem efeitos modificativos.

É como vot
o.

6

1
Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil, 13ª ed., vol.3, juspodium, 2016, pag. 249-255.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)