Tribunal: TJES
Processo: 5002686-41.2024.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Livramento condicional
Data de julgamento: 2024-11-26

Ementa:
EMENTA – EMBARGOS INFRINGENTES NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CÔMPUTO DO PERÍODO DA COVID-19 NO CUMPRIMENTO DE PENA – POSSIBILIDADE – ACESSO À SECRETARIA DO JUÍZO OBSTADO POR ATO DO E. TJES.

1. Deve ser computado como cumprimento de pena, o período em que o acesso à secretaria do Juízo restou obstado por ato do e. TJES, uma vez que, mesmo se quisesse o condenado estava impedido de comparecer em juízo para a devida comprovação, não sendo possível supor que de qualquer forma o apenado não compareceria em juízo.

2. Embargos Infringentes a que se dá provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº 5002686-41.2024.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: JOSE CARLOS GRATZ

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA – EMBARGOS INFRINGENTES NO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CÔMPUTO DO PERÍODO DA COVID-19 NO CUMPRIMENTO DE PENA – POSSIBILIDADE – ACESSO À SECRETARIA DO JUÍZO OBSTADO POR ATO DO E. TJES.

1. Deve ser computado como cumprimento de pena, o período em que o acesso à secretaria do Juízo restou obstado por ato do e. TJES, uma vez que, mesmo se quisesse o condenado estava impedido de comparecer em juízo para a devida comprovação, não sendo possível supor que de qualquer forma o apenado não compareceria em juízo.

2. Embargos Infringentes a que se dá provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 5002686-41.2024.8.08.0000

DATA DA SESSÃO:- 11/11/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (RELATOR):-

Trata-se de embargos infringentes opostos por
JOSÉ CARLOS GRATZ
em face de acórdão de relatoria do e. Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro que, por maioria de votos, conheceu e deu provimento ao recurso de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para que não seja computado como pena cumprida, o tempo de suspensão de comparecimento em cartório decorrente da suspensão das atividades forenses por conta da pandemia do coronavírus.

Aduz o embargante (id. 7508501 – pg. 32/45), que ainda que o apenado quisesse comparecer à secretaria da Vara, não seria possível fazer qualquer comprovação de comparecimento, uma vez que a Vara de Execuções Penais não estava aberta e não estava fazendo atendimento, no período, razão pela qual requer prevaleça o voto vencido quando do julgamento do agravo em execução penal.

Contrarrazões (id. 5997553) e parecer ministerial (id. 6130653), ambos pelo desprovimento dos embargos.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (RELATOR):-

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos infringentes.

Como relatado, o embargante sustenta, que ainda que o apenado quisesse comparecer à secretaria da Vara, não seria possível fazer qualquer comprovação de comparecimento, uma vez que a Vara de Execuções Penais não estava aberta e não estava fazendo atendimento, no período, razão pela qual requer que prevaleça o voto vencido quando do julgamento do agravo em execução penal.

Ao analisar o sistema SEEU, verifico que o embargante foi condenado a 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, tendo-lhe sido concedido o benefício do livramento condicional em 4 de julho de 2018.

Em 17 de julho de 2018, durante a audiência admonitória, o apenado teve ciência do cumprimento das condições que lhe foram impostas, dentre as quais, a obrigação de cumprimento bimestral em juízo.

Ao que se verifica, mesmo antes do período pandêmico, ou seja, desde 24 de junho de 2019, o condenado não estava mais comparecendo em juízo bimestralmente, como lhe fora determinado e, tampouco voltou a cumpri-la quando as atividades forenses presenciais foram retomadas.

Por essa razão, o órgão ministerial requereu ao juízo competente a prorrogação do período de prova proporcional ao tempo em que o apenado deixou de comparecer em juízo, tendo o Magistrado acolhido o pedido, mas considerou como cumprido o período em que as apresentações estavam suspensas em decorrência da pandemia da covid-19.

Em razão disso, o presentante do Ministério Público, interpôs o agravo em execução penal que, após analisado pela 1ª Câmara deste e. Tribunal de Justiça decidiu, por maioria de votos, dar provimento ao recurso ministerial para afastar o período da covid-19 do cômputo do cumprimento da pena, que restou assim ementado:

[...] AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CÔMPUTO FICTO DE PENA. MERA ORIENTAÇÃO DO CNJ. IMPOSSIBILIDADE PARA O APENADO. ABANDONO DO CUMPRIMENTO DA PENA ANTES DA PANDEMIA. MANUTENÇÃO DO ABANDONO APÓS O RETORNO DO EXPEDIENTE FORENSE.

1. Mesmo considerando o teor do o artigo 5°,V da Recomendação nº 62 do CNJ e da Orientação Técnica do Conselho Nacional de Justiça, a Corte Superior de Justiça já entendeu que não seria possível o cômputo ficto do cumprimento da pena em decorrência das suspensões operadas em decorrência da pandemia de COVID-19.

2. Não se trata de lei em sentido estrito, mas de meras orientações, sem qualquer caráter de aplicação compulsória. A aplicabilidade das referidas recomendações, demanda uma análise específica pelo juízo da Execução, observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sopesando no caso concreto do cabimento do cômputo do tempo ficto decorrente da suspensão do comparecimento com o caráter punitivo, ressocializador e compensador à sociedade da pena imposta.

3. Precedentes desta Corte Estadual pela impossibilidade de cumprimento ficto de pena, em especial, em hipóteses em que houve o abandono no cumprimento da pena.

4. Mostra-se inadequado o cômputo ficto do período entre março e outubro de 2020, em decorrência da suspensão do expediente forense pela pandemia, não se encontra justificado com base em elementos concretos e não há fundamento para aplicar as recomendações do Conselho Nacional de Justiça em relação ao apenado, eis que o apenado não estava cumprindo regularmente a pena e assim se manteve após a retomada do expediente forense.

5. Agravo provido por maioria de votos. Decisão reformada para afastar o cômputo do período de suspensão do expediente presencial forense como pena cumprida, e incluindo-o na prorrogação do período de prova do livramento condicional.

Ao proferir o voto divergente (vencedor), o em. Des. Eder Pontes, sustentou que:

[...] A Eminente Relatora, Desª. Rachel Durão Correia Lima, votou para negar provimento ao recurso e peço vênia para divergir quanto à interpretação de que “embora a referida orientação técnica não se trate de lei em sentido estrito, a sua aplicação fora chancelada pelos demais Tribunais Pátrios e pelo próprio STJ, razão pela qual entendo que cabe a aplicação da técnica interpretativa “
ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus
”, isto é, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir”.

Isso porque não se encontra pacificada a aplicação da referida orientação técnica do CNJ pela Corte Superior de Justiça, em sentido contrário, aquela Corte Superior de Justiça já decidiu que “por ausência de previsão legal, o tempo em que o apenado ficou impossibilitado de exercer o trabalho comunitário em razão da pandemia da Covid-19 não pode ser computado como pena cumprida” (AgRg no RHC n. 158.950/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022).

Inclusive, recentemente, a 6ª Turma do Colendo STJ, no julgamento do AgRg no REsp n. 1.929.921/RS, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, mesmo considerando o teor do artigo 5°,V da Recomendação nº 62 do CNJ e da Orientação Técnica do Conselho Nacional de Justiça, entendeu que não seria possível o cômputo ficto do cumprimento da pena em decorrência das suspensões operadas em decorrência da pandemia de COVID-19.

Assim, concluiu-se que o entendimento adotado pela corte de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que está fixada no sentido de que "[n]ão é admissível, por ausência de previsão legal, que se considere como cumprida a pena daquele que já obtivera - por motivo de força maior e para não se expor a maior risco em virtude da pandemia - o benefício da suspensão da pena restritiva de direitos, sendo absolutamente necessário o efetivo cumprimento da pena como instrumento tanto de ressocialização do apenado como de contraprestação em virtude da prática delitiva, a fim de que o reeducando alcance o requisito necessário para a extinção de sua punibilidade" (AgRg no HC 644.942/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021).

No mesmo sentido veja-se: AgRg no HC n. 633.128/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022; AgRg no REsp 1.919.593/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 14/5/2021.

A fim de melhor esclarecer a discussão, transcrevo as recomendações do Conselho Nacional de Justiça objeto da apreciação:

Recomendação nº 62/2020 (prorrogada até 31 de dezembro de 2021 pela Recomendação nº 91/2021):
Art. 5º Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
(...)
V - suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias; (...).
Orientação Técnica do Conselho Nacional de Justiça publicada em 27/04/2020:

(...) Recomenda-se que os magistrados competentes, a partir da análise do caso concreto, possam considerar as alternativas penais adequadas em razão do caráter excepcional da pandemia e dos danos que um prolongamento excessivo ou, porventura, indeterminado da sujeição a obrigações penais pode causar à pessoa e seus familiares.
(...)
(2) No âmbito da execução penal, transação penal e condições impostas por suspensão condicional do processo e sursis:
(...)
(ii) Computar o período de dispensa temporária do cumprimento de penas e medidas alternativas de cunho pessoal e presencial - como a prestação de serviços à comunidade, o comparecimento em juízo etc. - durante o período da pandemia, como período de efetivo cumprimento, considerando que a sua interrupção independe da vontade da pessoa em cumprimento, decorrendo diretamente de imposição determinada por autoridades sanitárias, além do que a manutenção prolongada de pendências jurídico-penais tem um efeito dessocializador, em particular quanto as oportunidades de trabalho e renda (...).

Como bem ressaltado pela Nobre Relatora, não se trata de lei em sentido estrito, mas de meras orientações, sem qualquer caráter de aplicação compulsória.

Desse modo, a aplicabilidade das referidas recomendações demanda uma análise específica pelo juízo da Execução, observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sopesando no caso concreto do cabimento do cômputo do tempo ficto decorrente da suspensão do comparecimento com o caráter punitivo, ressocializador e compensador à sociedade da pena imposta.

Nesses termos, destaca-se outro julgado do Colendo STJ ressaltando o caráter de “mero aconselhamento” da Recomendação n. 62/CNJ e da necessidade de que haja decisão expressa e específica do Juízo da Execução quanto à efetiva suspensão do cumprimento de penas, justificando ser adequado o cômputo ficto na situação em concreto quando alcançadas as finalidades e os princípios que regem o cumprimento da pena. Vejamos:

(...)II - Em virtude da pandemia de coronavírus e a suspensão das atividades em geral, busca a d. Defesa a declaração da extinção da punibilidade, pelo cumprimento ficto das condições impostas. Contudo, a Recomendação n. 62/CNJ traduz mero aconselhamento aos Juízes da Execução Penal de suspensão temporária de benefícios. (...)

III - Diante das peculiaridades do caso concreto, de prestação de serviços à comunidade, o mero decurso do prazo fixado para o seu cumprimento não pode ser considerado como efetivamente adimplido, de forma ficta, já que, embora não haja culpa da parte recorrente em relação à pandemia de coronavírus e à prejudicialidade de diversos serviços, por outro lado, não se pode concluir que as finalidades últimas do que lhe fora imposto tenham sido atingidas por única razão temporal.

IV - Nesse sentido: "no que diz respeito à pretensão de flexibilização da interpretação dos arts. 148 e 149, da LEP, fundada na gravidade da pandemia da COVID-19, é cediço que a Recomendação n. 62/CNJ, de 18 de março de 2020, indica medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus (COVID-19), no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. A referida Recomendação, em seu art. 5º, inciso V, indica aos magistrados com competência sobre a execução penal a avaliação da necessidade de suspensão temporária do cumprimento das penas restritivas de direitos, gênero do qual é espécie a prestação de serviços à comunidade. (...) pode[ndo] o seu cumprimento ser retomado a critério do Juízo da Execução, de acordo com a alteração da situação fática impeditiva, não havendo, portanto, se falar em substituição da sanção originalmente imposta ao recorrente (prestação de serviços à comunidade) por outra modalidade de restritiva de direitos, com fundamento nos riscos da pandemia da COVID-19" (AgRg no REsp n. 1.919.593/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/5/2021).Recurso ordinário desprovido. (RHC n. 159.318/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) [...]

Inclusive, esta Câmara Criminal, anteriormente já decidiu pela impossibilidade de cumprimento ficto de pena, em especial, em hipóteses em que houve o abandono no cumprimento da pena, a exemplo dos seguintes julgados:

(...) 2. Não se pode equiparar o mero descumprimento das condições com o absoluto abandono do cumprimento da pena em regime aberto, em que o réu é apreendido após permanecer longo prazo evadido, sem ao menos retornar a cumprir as obrigações impostas, e pior, praticando novos crimes. Seria admitir o cumprimento ficto da pena, o que é inadmissível. 3. Considerando que, quando do cometimento do crime o agravante não se encontrava no cumprimento da pena, não se pode considerar referido lapso temporal para cômputo de efetiva pena cumprida. 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210045488, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

(...) 1) De início, quanto ao requerimento de retificação do resumo de penas para que seja computado como tempo de pena efetivamente cumprido os referidos períodos, verifico a impossibilidade do pleito defensivo, já que não se admite em nosso ordenamento a possibilidade do cumprimento ficto da pena. (...)2) Repisa-se: há admoestação judicial, tão somente, para cientificar-se dos termos para cumprimento da pena, devendo, para tanto, haver, ainda, o efetivo início de seu cumprimento. Com efeito, tendo em vista não restar comprovado nos autos que o reeducando efetivamente iniciou seu cumprimento de pena, não vislumbro o cômputo do prazo alegado, de modo que não há que se alterar o decisum do juízo de origem. (...) 4) RECURSO IMPROVIDO” (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200043287, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 17/03/2021, Data da Publicação no Diário: 20/05/2021)
Resta claro nos autos que o apenado, ora recorrente, não foi impedido de cumprir sua pena em razão da situação de Pandemia, mas já se encontrava inadimplente com suas obrigações desde 24/06/2019. Inclusive, no bojo de audiência de justificação alegou que “que em 2019 quando recebeu o Livramento Condicional, sua antiga advogada lhe disse que o mesmo teria direito ao indulto da pena; que por conta das prisões provisórias que já teria cumprido, que sua advogada lhe disse que já teria mais tempo do que o suficiente para ter sua pena indultada; que por conta de tal fato, pensou que não havia mais a necessidade de comparecer em juízo, pois pensou que teria direito ao indulto, bem como pela idade e pela pandemia; que não tem problema nenhum em comparecer em juízo; que não procurou o juízo para saber se teria terminado a sua pena, porque acreditou na sua advogada.

Inclusive, o Juízo da Execução prorrogou o período de prova do Livramento Condicional, ressaltando que “a última apresentação em juízo do apenado fora registrada em 24/06/2019, permanecendo irregular até o início da suspensão dos comparecimentos, que se deu em março/2020 e perdurou até outubro/2020”, bem como após o fim da suspensão do expediente forense em razão da pandemia “o reeducando se manteve irregular, comparecendo em juízo tão somente em setembro/2021”.

Ora, o Douto Magistrado corretamente concluiu que “esteve irregular no cumprimento da pena até o início da suspensão dos comparecimentos em juízo e também após a retomada das apresentações bimestrais”. Ou seja, restou reconhecido que o apenado não cumpriu as finalidades da pena, por isso necessária a prorrogação do período de prova.

Entretanto, extrai-se que o cômputo ficto do período entre março e outubro de 2020, em decorrência da suspensão do expediente forense, não se encontra justificado com base em elementos concretos, aliás, há contradição quanto à conclusão anteriormente destacada, ao ter reconhecido que o apenado não cumpriu as finalidades da pena e, por isso, declarou ser necessária a prorrogação do período de prova.

Assim, pelas mesmas razões, também não há fundamento para aplicar as recomendações do Conselho Nacional de Justiça em relação ao apenado JOSÉ CARLOS GRATZ no bojo da Execução Penal nº 0032787-55.2016.8.08.0024, eis que o apenado não estava cumprindo regularmente a pena e assim se manteve após a retomada do expediente forense. [...]

Do voto vencido da em. Relatora Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, constou que:

[...] Com efeito, em decorrência da pandemia da Covid-19, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação nº 062/2020, a qual, em seu art. 5º, V, recomendava aos magistrados com competência em execução penal a “suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias;”

Este eg. Tribunal de Justiça, a seu turno, editou o Ato Normativo nº 061/2020, o qual, em seu art. 2º, determinava a observância integral dos preceitos contidos na referida recomendação do CNJ, de modo que a obrigação de apresentação em juízo ficou dispensada até 28/09/2020.

Posteriormente, o CNJ regulamentou o disposto na Recomendação nº 062/2020, por meio de Orientação Técnica datada de 27/04/2020
1
, recomendando aos magistrados que computem “o período de dispensa temporária do cumprimento de penas e medidas alternativas de cunho pessoal e presencial – como a prestação de serviços à comunidade, o comparecimento em juízo etc. – durante o período da pandemia, como período de efetivo cumprimento, considerando que a sua interrupção independe da vontade da pessoa em cumprimento, decorrendo diretamente de imposição determinada por autoridades sanitárias, além do que a manutenção prolongada de pendências jurídico-penais tem um efeito dessocializador, em particular quanto as oportunidades de trabalho e renda;”

[...]

Ocorre que, na esteira do assentado pelo Juízo
a quo
, verifica-se que a referida orientação técnica do Conselho Nacional de Justiça não distingue entre aqueles apenados que estavam regular no comparecimento em juízo dos que estavam em situação irregular.

Nesse contexto, embora a referida orientação técnica não se trate de lei em sentido estrito, a sua aplicação fora chancelada pelos demais Tribunais Pátrios e pelo próprio STJ, razão pela qual entendo que cabe a aplicação da técnica interpretativa “
ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus
”, isto é, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.

Ademais, destaco que o agravado não se valeu da pandemia da Covid-19 para justificar o seu não comparecimento em período anterior à crise sanitária, ao revés, ele, de fato, confessou o não comparecimento no período de junho de 2019 em diante em virtude de orientação de sua advogada e, posteriormente, por força da suspensão da obrigação de comparecimento ante o advento da pandemia da Covid-19.

Cabe ressaltar ainda que não há nos autos notícia acerca do eventual descumprimento das demais condições impostas no termo de compromisso firmado durante o período de suspensão das apresentações em juízo. [...]

Não obstante os judiciosos argumentos lançados no voto vencedor e, ainda que se reconheça que, na hipótese, o apenado não cumpriu as finalidades da pena, fazendo-se necessária a prorrogação do período de prova, como de fato se deu, não vejo como manter o entendimento de que deve haver o decote do período em que as atividades forenses estiveram interrompidas em razão da pandemia, do computo do cumprimento de pena.

Digo isso, porque independentemente de não estar o apenado cumprindo regularmente a condição imposta, não cumprir as finalidades da pena e a recomendação do c. CNJ não fosse de cumprimento obrigatório, o fato é que, durante a suspensão das atividades forenses em razão da pandemia da covid-19, o apenado estava impedido, de comparecer na secretaria para a citada comprovação.

Destaco que no referido período de suspensão das atividades, não era admitida a entrada nas dependências do Fórum para qualquer atividade, de modo que, ainda que se suponha que de qualquer forma ele não compareceria em juízo, não pode ser o acusado penalizado por algo que, mesmo que se quisesse, não poderia fazer.

Ademais, como o próprio órgão ministerial afirmou, o apenado vinha descumprimento as obrigações impostas para a manutenção da benesse mesmo antes da pandemia da covid-19.

No entanto, não consta dos autos que tenha o ora embargado, adotado as medidas que lhe competiam no momento oportuno para cessar a irregularidade, quedando-se inerte.

Além disso, como bem ressaltado pela em. Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, “
não há nos autos notícia acerca do eventual descumprimento das demais condições impostas no termo de compromisso firmado durante o período de suspensão das apresentações em juízo
”.

No entanto, deverá ser computado como cumprimento de pena não o período todo da pandemia da covid-19, mas tão somente, o período de tempo em que restou obstado o acesso à secretaria do Juízo para a devida comprovação.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
aos embargos infringentes.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (REVISORA):-

Senhor Presidente, tive acesso aos autos e ao voto e não tenho dúvida em acompanho o voto do Eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

PEDRO VALLS FEU ROSA (averbo meu impedimento)

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO (averbo meu impedimento)

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA;

HELIMAR PINTO.

*

V O T O

VOTO DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Eminentes Pares, examinei com muita atenção o voto proferido pelo eminente Relator e pedi vista dos autos para melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, trata-se de embargos infringentes opostos por José Carlos Gratz, em face do acórdão proferido nos Autos nº 5005068-75.2022.8.08.0000, que, por maioria de votos, deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público Estadual, reformando a decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal, para afastar o cômputo do período de suspensão do expediente presencial forense em razão da pandemia de Covid-19, como pena cumprida, incluindo-o na prorrogação do período de prova do livramento condicional.

Em suas
razões recursais
, o embargante sustenta que, ainda que o apenado quisesse comparecer à secretaria da Vara, não seria possível fazer comprovação do comparecimento, uma vez que a Vara de Execuções Penais estava fechada e não havia atendimento, de modo que postula seja computado como período cumprido o prazo pelo qual o comparecimento em cartório ficou suspenso pelo juízo de execuções penais em razão da pandemia de coronavírus, fazendo prevalecer, assim, o voto vencido.

No presente caso, o eminente Relator, Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo, em seu judicioso voto, deu provimento aos embargos infringentes interpostos pela defesa, para determinar seja computado como cumprimento de pena o período de tempo em que restou obstado o acesso à Secretaria do Juízo, em razão da pandemia de Covid-19.

Por sua vez, a eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima e o eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer acompanharam o voto do Relator.

Em seguida, pedi vista dos autos para melhor analisar a demanda.

Pois bem.

Inicialmente, saliento que, quando do julgamento do agravo em execução, a eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima negou provimento ao recurso ministerial, a fim de manter a decisão recorrida, que computou o período em que o expediente forense esteve suspenso em razão da pandemia da Covid-19 como tempo de pena cumprida.

Lado outro,
o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro
inaugurou divergência, para dar provimento ao recurso do
Parquet
, reformando a decisão
a quo
, a fim de afastar o cômputo do período de suspensão do expediente presencial forense, como pena cumprida, incluindo-o na prorrogação do período de prova do livramento condicional.

Em tal oportunidade,
acompanhei a divergência em todos os seus termos
, de modo que, por maioria de votos, o recurso ministerial foi conhecido e provido, nos termos do voto do Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

Em razão de tal decisão não unânime, José Carlos Gratz opôs os presentes embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto vencido e, por consequência, seja negado provimento ao agravo em execução interposto pelo
Parquet
, mantendo-se a decisão que considerou o período de suspensão do comparecimento em decorrência da pandemia como pena efetivamente cumprida.

Dito isso, esclarecida a divergência em questão e, após analisar detidamente os autos,
com a devida vênia
, entendo por manter meu posicionamento externado à época do julgamento do agravo em execução interposto pelo
Parquet
, quando acompanhei a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

Sobre o tema, não desconheço a Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que recomendou aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerassem a medida de suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de livramento condicional, pelo prazo de noventa dias, bem como que recomendou o cômputo do referido período de dispensa temporária do cumprimento de penas e medidas alternativas de cunho pessoal e presencial - como a prestação de serviços à comunidade, o comparecimento em juízo etc. - durante o período da pandemia, como período de efetivo cumprimento.

Todavia, entendo que, na aplicabilidade da referida recomendação, deve haver uma análise específica caso a caso, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além das peculiaridades do caso concreto, a fim de se verificar se, na hipótese, o cômputo do tempo ficto decorrente da suspensão do comparecimento se amolda aos objetivos ressocializadores da reprimenda.

Nessa linha intelectiva, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a Recomendação n. 62/CNJ traduz
mero aconselhamento
aos juízes da execução penal, de modo que deve haver uma análise específica do caso concreto, a fim de verificar se tal contagem ficta pode ser considerada como período cumprido. Vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUSPENSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PERÍODO DE DISPENSA TEMPORÁRIA COMO EFETIVO CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES. PANDEMIA DE CORONAVÍRUS. RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CNJ. CUMPRIMENTO FICTO DE IMPOSIÇÃO LEGAL OU JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - In casu, foi homologada a transação penal em relação à parte recorrente, pela suposta prática do delito tipificado no art. 129 do Código Penal Brasileiro, com a aplicação imediata de pena restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade). II -
Em virtude da

pandemia de coronavírus e a suspensão das atividades em geral, busca a d.

Defesa a declaração da extinção da punibilidade, pelo cumprimento ficto das

condições impostas. Contudo, a Recomendação n. 62/CNJ traduz mero

aconselhamento aos Juízes da Execução Penal de suspensão temporária de

benefícios
. V
erbis: "Art. 5º Recomendar aos magistrados com competência

sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e

em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as

seguintes medidas: (...) V - suspensão temporária do dever de apresentação

regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão

domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis)

e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias". III - Diante das

peculiaridades do caso concreto, de prestação de serviços à comunidade, o mero

decurso do prazo fixado para o seu cumprimento não pode ser considerado

como efetivamente adimplido, de forma ficta, já que, embora não haja culpa da

parte recorrente em relação à pandemia de coronavírus e à prejudicialidade de

diversos serviços, por outro lado, não se pode concluir que as finalidades

últimas do que lhe fora imposto tenham sido atingidas por única razão

temporal.
lV - Nesse sentido: "no que diz respeito à pretensão de flexibilização da interpretação dos arts. 148 e 149, da LEP, fundada na gravidade da pandemia da COVID-19, é cediço que a Recomendação n. 62/CNJ, de 18 de março de 2020, indica medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus

(COVID-19), no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. A referida Recomendação, em seu art. 5º, inciso V, indica aos magistrados com competência sobre a execução penal a avaliação da necessidade de suspensão temporária do cumprimento das penas restritivas de direitos, gênero do qual é espécie a prestação de serviços à comunidade. (...) pode[ndo] o seu cumprimento ser retomado a critério do Juízo da Execução, de acordo com a alteração da situação fática impeditiva, não havendo, portanto, se falar em substituição da sanção originalmente imposta ao recorrente (prestação de serviços à comunidade) por outra modalidade de restritiva de direitos, com fundamento nos riscos da pandemia da COVID-19" (AGRG no RESP n. 1.919.593/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/5/2021).Recurso ordinário desprovido. (STJ; RHC 159.318; Proc. 2022/0008637-8; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 08/03/2022; DJE 14/03/2022).

Dito isso, no caso em análise, consoante bem ressaltou o eminente Relator dos presentes embargos infringentes, “
em 17 de julho de 2018, durante a audiência admonitória, o apenado teve ciência do cumprimento das condições que lhe foram impostas, dentre as quais, a obrigação de cumprimento bimestral em juízo
.
Ao que se verifica,
mesmo antes do período pandêmico, ou seja, desde 24 de junho de 2019, o

condenado não estava mais comparecendo em juízo bimestralmente, como lhe fora determinado e,

tampouco voltou a cumpri-la quando as atividades forenses presenciais foram retomadas”
.

Desse modo, se antes do período de suspensão do expediente presencial forense em razão da pandemia de Covid-19 o apenado já não estava cumprindo, tampouco, com o retorno regular do expediente, voltou a cumprir o comparecimento bimestral em juízo, vindo a comparecer apenas em setembro de 2021, ou seja, onze meses após a retomada do expediente forense,
entendo não ser possível considerar cumprido fictamente o período entre março e outubro de 2020
, quando a vara da execução penal não estava aberta em razão das medidas sanitárias decorrentes da pandemia de coronavírus.

Isso porque, o abandono do cumprimento da pena pelo apenado muito antes da suspensão do expediente forense em razão da pandemia e seu retorno ao comparecimento em juízo quase um ano após a retomada regular das atividades judiciárias, demonstra que ele não satisfez as finalidades ressocializadoras da reprimenda.

Diferente seria se o apenado estivesse regular com os comparecimentos bimestrais em juízo e tivesse deixado de cumpri-los única e exclusivamente em razão da suspensão do expediente diante da pandemia de coronavírus, todavia, o embargante, em verdade, já não cumpria a obrigação imposta, tampouco voltou a cumpri-la logo findo o período de suspensão das atividades judiciárias presenciais, demonstrando a desídia no cumprimento da reprimenda.

Portanto, observo que o apenado não estava cumprindo regularmente a pena e assim se manteve após a retomada do expediente forense, de modo que, diante dessa particularidade, entendo que
deve ser afastado o

cômputo do período de suspensão do expediente presencial forense,

como pena cumprida
, incluindo-o na prorrogação do período de prova do livramento condicional.

À luz do exposto,
CONHEÇO
dos embargos infringentes e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o acórdão recorrido.

É como voto.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO;

ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA .

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Reunidas - 1º Grupo Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
5002686-41.2024.8.08.0000
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
EMBARGANTE: JOSÉ CARLOS GRATZ
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Advogados do(a) EMBARGANTE: FREDERICO POZZATTI DE SOUZA - ES19811, LUIZ ALFREDO DE SOUZA E MELLO - ES5708
RELATOR: Des. Substituto JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos infringentes.

Como relatado, o embargante sustenta, que ainda que o apenado quisesse comparecer à secretaria da Vara, não seria possível fazer qualquer comprovação de comparecimento, uma vez que a Vara de Execuções Penais não estava aberta e não estava fazendo atendimento, no período, razão pela qual requer que prevaleça o voto vencido quando do julgamento do agravo em execução penal.

Ao analisar o sistema SEEU, verifico que o embargante foi condenado a 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, tendo-lhe sido concedido o benefício do livramento condicional em 4 de julho de 2018.

Em 17 de julho de 2018, durante a audiência admonitória, o apenado teve ciência do cumprimento das condições que lhe foram impostas, dentre as quais, a obrigação de cumprimento bimestral em juízo.

Ao que se verifica, mesmo antes do período pandêmico, ou seja, desde 24 de junho de 2019, o condenado não estava mais comparecendo em juízo bimestralmente, como lhe fora determinado e, tampouco voltou a cumpri-la quando as atividades forenses presenciais foram retomadas.

Por essa razão, o órgão ministerial requereu ao juízo competente a prorrogação do período de prova proporcional ao tempo em que o apenado deixou de comparecer em juízo, tendo o Magistrado acolhido o pedido, mas considerou como cumprido o período em que as apresentações estavam suspensas em decorrência da pandemia da covid-19.

Em razão disso, o presentante do Ministério Público, interpôs o agravo em execução penal que, após analisado pela 1ª Câmara deste e. Tribunal de Justiça decidiu, por maioria de votos, dar provimento ao recurso ministerial para afastar o período da covid-19 do cômputo do cumprimento da pena, que restou assim ementado:

[...]
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CÔMPUTO FICTO DE PENA. MERA ORIENTAÇÃO DO CNJ. IMPOSSIBILIDADE PARA O APENADO. ABANDONO DO CUMPRIMENTO DA PENA ANTES DA PANDEMIA. MANUTENÇÃO DO ABANDONO APÓS O RETORNO DO EXPEDIENTE FORENSE.

1. Mesmo considerando o teor do o artigo 5°,V da Recomendação nº 62 do CNJ e da Orientação Técnica do Conselho Nacional de Justiça, a Corte Superior de Justiça já entendeu que não seria possível o cômputo ficto do cumprimento da pena em decorrência das suspensões operadas em decorrência da pandemia de COVID-19.

2. Não se trata de lei em sentido estrito, mas de meras orientações, sem qualquer caráter de aplicação compulsória. A aplicabilidade das referidas recomendações, demanda uma análise específica pelo juízo da Execução, observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sopesando no caso concreto do cabimento do cômputo do tempo ficto decorrente da suspensão do comparecimento com o caráter punitivo, ressocializador e compensador à sociedade da pena imposta.

3. Precedentes desta Corte Estadual pela impossibilidade de cumprimento ficto de pena, em especial, em hipóteses em que houve o abandono no cumprimento da pena.

4. Mostra-se inadequado o cômputo ficto do período entre março e outubro de 2020, em decorrência da suspensão do expediente forense pela pandemia, não se encontra justificado com base em elementos concretos e não há fundamento para aplicar as recomendações do Conselho Nacional de Justiça em relação ao apenado, eis que o apenado não estava cumprindo regularmente a pena e assim se manteve após a retomada do expediente forense.

5. Agravo provido por maioria de votos. Decisão reformada para afastar o cômputo do período de suspensão do expediente presencial forense como pena cumprida, e incluindo-o na prorrogação do período de prova do livramento condicional.

Ao proferir o voto divergente (vencedor), o em. Des. Eder Pontes, sustentou que:

[...] A Eminente Relatora,
Desª. Rachel Durão Correia Lima,
votou para negar provimento ao recurso e peço vênia para divergir quanto à interpretação de que “
embora a referida orientação técnica não se trate de lei em sentido estrito, a sua aplicação fora chancelada pelos demais Tribunais Pátrios e pelo próprio STJ, razão pela qual entendo que cabe a aplicação da técnica interpretativa “
ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus
”, isto é, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir”.

Isso porque não se encontra pacificada a aplicação da referida orientação técnica do CNJ pela Corte Superior de Justiça, em sentido contrário, aquela Corte Superior de Justiça já decidiu que
“p
or ausência de previsão legal, o tempo em que o apenado ficou impossibilitado de exercer o trabalho comunitário em razão da pandemia da Covid-19 não pode ser computado como pena cumprida” (AgRg no RHC n. 158.950/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022).

Inclusive, recentemente, a 6ª Turma do Colendo STJ, no julgamento do AgRg no REsp n. 1.929.921/RS, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, mesmo considerando o teor do artigo 5°,V da Recomendação nº 62 do CNJ e da Orientação Técnica do Conselho Nacional de Justiça, entendeu que não seria possível o cômputo ficto do cumprimento da pena em decorrência das suspensões operadas em decorrência da pandemia de COVID-19.

Assim, concluiu-se que o entendimento adotado pela corte de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que está fixada no sentido de que
"[n]ão é admissível, por ausência de previsão legal, que se considere como cumprida a pena daquele que já obtivera - por motivo de força maior e para não se expor a maior risco em virtude da pandemia - o benefício da suspensão da pena restritiva de direitos, sendo absolutamente necessário o efetivo cumprimento da pena como instrumento tanto de ressocialização do apenado como de contraprestação em virtude da prática delitiva, a fim de que o reeducando alcance o requisito necessário para a extinção de sua punibilidade"
(AgRg no HC 644.942/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021).

No mesmo sentido veja-se: AgRg no HC n. 633.128/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022; AgRg no REsp 1.919.593/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 14/5/2021.

A fim de melhor esclarecer a discussão, transcrevo as recomendações do Conselho Nacional de Justiça objeto da apreciação:

Recomendação nº 62/2020 (prorrogada até 31 de dezembro de 2021 pela Recomendação nº 91/2021):

Art. 5º Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
(...)
V - suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias; (...).

Orientação Técnica do Conselho Nacional de Justiça publicada em 27/04/2020:

(...) Recomenda-se que os magistrados competentes, a partir da análise do caso concreto, possam considerar as alternativas penais adequadas em razão do caráter excepcional da pandemia e dos danos que um prolongamento excessivo ou, porventura, indeterminado da sujeição a obrigações penais pode causar à pessoa e seus familiares.
(...)
(2) No âmbito da execução penal, transação penal e condições impostas por suspensão condicional do processo e sursis:
(...)
(ii) Computar o período de dispensa temporária do cumprimento de penas e medidas alternativas de cunho pessoal e presencial - como a prestação de serviços à comunidade, o comparecimento em juízo etc. - durante o período da pandemia, como período de efetivo cumprimento, considerando que a sua interrupção independe da vontade da pessoa em cumprimento, decorrendo diretamente de imposição determinada por autoridades sanitárias, além do que a manutenção prolongada de pendências jurídico-penais tem um efeito dessocializador, em particular quanto as oportunidades de trabalho e renda (...).

Como bem ressaltado pela Nobre Relatora, não se trata de lei em sentido estrito, mas de meras orientações, sem qualquer caráter de aplicação compulsória.

Desse modo, a aplicabilidade das referidas recomendações demanda uma análise específica pelo juízo da Execução, observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sopesando no caso concreto do cabimento do cômputo do tempo ficto decorrente da suspensão do comparecimento com o caráter punitivo, ressocializador e compensador à sociedade da pena imposta.

Nesses termos, destaca-se outro julgado do Colendo STJ ressaltando o caráter de
“mero aconselhamento”
da Recomendação n. 62/CNJ e da necessidade de que haja decisão expressa e específica do Juízo da Execução quanto à efetiva suspensão do cumprimento de penas, justificando ser adequado o cômputo ficto na situação em concreto quando alcançadas as finalidades e os princípios que regem o cumprimento da pena. Vejamos:

(...)II - Em virtude da pandemia de coronavírus e a suspensão das atividades em geral,
busca a d. Defesa a declaração da extinção da punibilidade, pelo cumprimento ficto das condições impostas. Contudo, a Recomendação n. 62/CNJ traduz mero aconselhamento aos Juízes da Execução Penal de suspensão temporária de benefícios.
(...)

III -
Diante das peculiaridades do caso concreto
, de prestação de serviços à comunidade,
o mero decurso do prazo fixado para o seu cumprimento não pode ser considerado como efetivamente adimplido, de forma ficta
, já que, embora não haja culpa da parte recorrente em relação à pandemia de coronavírus e à prejudicialidade de diversos serviços,
por outro lado, não se pode concluir que as finalidades últimas do que lhe fora imposto tenham sido atingidas por única razão temporal.

IV - Nesse sentido: "no que diz respeito à pretensão de flexibilização da interpretação dos arts. 148 e 149, da LEP, fundada na gravidade da pandemia da COVID-19, é cediço que a Recomendação n. 62/CNJ, de 18 de março de 2020, indica medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus (COVID-19), no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. A referida Recomendação, em seu art. 5º, inciso V,
indica aos magistrados com competência sobre a execução penal a avaliação da necessidade de suspensão temporária do cumprimento das penas
restritivas de direitos, gênero do qual é espécie a prestação de serviços à comunidade. (...) pode[ndo] o seu cumprimento ser retomado a critério do Juízo da Execução, de acordo com a alteração da situação fática impeditiva, não havendo, portanto, se falar em substituição da sanção originalmente imposta ao recorrente (prestação de serviços à comunidade) por outra modalidade de restritiva de direitos, com fundamento nos riscos da pandemia da COVID-19" (AgRg no REsp n. 1.919.593/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/5/2021).Recurso ordinário desprovido. (RHC n. 159.318/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) [...]

Inclusive, esta Câmara Criminal, anteriormente já decidiu pela impossibilidade de cumprimento ficto de pena, em especial, em hipóteses em que houve o abandono no cumprimento da pena, a exemplo dos seguintes julgados:

(...) 2. Não se pode equiparar o mero descumprimento das condições com o absoluto abandono do cumprimento da pena em regime aberto, em que o réu é apreendido após permanecer longo prazo evadido, sem ao menos retornar a cumprir as obrigações impostas, e pior, praticando novos crimes.
Seria admitir o cumprimento ficto da pena, o que é inadmissível. 3. Considerando que, quando do cometimento do crime o agravante não se encontrava no cumprimento da pena, não se pode considerar referido lapso temporal para cômputo de efetiva pena cumprida.
4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210045488, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

(...) 1) De início, quanto ao requerimento de retificação do resumo de penas para que seja computado como tempo de pena efetivamente cumprido os referidos períodos, verifico a impossibilidade do pleito defensivo,
já que não se admite em nosso ordenamento a possibilidade do cumprimento ficto da pena.
(...)2) Repisa-se: há admoestação judicial, tão somente, para cientificar-se dos termos para cumprimento da pena,
devendo, para tanto, haver, ainda, o efetivo início de seu cumprimento. Com efeito, tendo em vista não restar comprovado nos autos que o reeducando efetivamente iniciou seu cumprimento de pena, não vislumbro o cômputo do prazo alegado
, de modo que não há que se alterar o decisum do juízo de origem. (...) 4) RECURSO IMPROVIDO” (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200043287, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 17/03/2021, Data da Publicação no Diário: 20/05/2021)
Resta claro nos autos que o apenado, ora recorrente, não foi impedido de cumprir sua pena em razão da situação de Pandemia, mas já se encontrava inadimplente com suas obrigações desde 24/06/2019. Inclusive, no bojo de audiência de justificação alegou que
“que em 2019 quando recebeu o Livramento Condicional, sua antiga advogada lhe disse que o mesmo teria direito ao indulto da pena; que por conta das prisões provisórias que já teria cumprido, que sua advogada lhe disse que já teria mais tempo do que o suficiente para ter sua pena indultada; que por conta de tal fato, pensou que não havia mais a necessidade de comparecer em juízo, pois pensou que teria direito ao indulto, bem como pela idade e pela pandemia; que não tem problema nenhum em comparecer em juízo; que não procurou o juízo para saber se teria terminado a sua pena, porque acreditou na sua advogada.

Inclusive, o Juízo da Execução prorrogou o período de prova do Livramento Condicional, ressaltando que
“a última apresentação em juízo do apenado fora registrada em 24/06/2019, permanecendo irregular até o início da suspensão dos comparecimentos, que se deu em março/2020 e perdurou até outubro/2020”
, bem como após o fim da suspensão do expediente forense em razão da pandemia
“o reeducando se manteve irregular, comparecendo em juízo tão somente em setembro/2021”.

Ora, o Douto Magistrado

corretamente concluiu que
“esteve irregular no cumprimento da pena até o início da suspensão dos comparecimentos em juízo e também após a retomada das apresentações bimestrais”
. Ou seja, restou reconhecido que o apenado não cumpriu as finalidades da pena, por isso necessária a prorrogação do período de prova.

Entretanto, extrai-se que o cômputo ficto do período entre março e outubro de 2020, em decorrência da suspensão do expediente forense, não se encontra justificado com base em elementos concretos, aliás, há contradição quanto à conclusão anteriormente destacada, ao ter reconhecido que o apenado não cumpriu as finalidades da pena e, por isso, declarou ser necessária a prorrogação do período de prova.

Assim, pelas mesmas razões, também não há fundamento para aplicar as recomendações do Conselho Nacional de Justiça em relação ao apenado
JOSÉ CARLOS GRATZ
no bojo da Execução Penal nº 0032787-55.2016.8.08.0024, eis que o apenado não estava cumprindo regularmente a pena e assim se manteve após a retomada do expediente forense. [...]

Do voto vencido da em. Relatora Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, constou que:

[...] Com efeito, em decorrência da pandemia da Covid-19, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação nº 062/2020, a qual, em seu art. 5º, V, recomendava aos magistrados com competência em execução penal a “
suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias
;”

Este eg. Tribunal de Justiça, a seu turno, editou o Ato Normativo nº 061/2020, o qual, em seu art. 2º, determinava a observância integral dos preceitos contidos na referida recomendação do CNJ, de modo que a obrigação de apresentação em juízo ficou dispensada até 28/09/2020.

Posteriormente, o CNJ regulamentou o disposto na Recomendação nº 062/2020, por meio de Orientação Técnica datada de 27/04/2020
1
, recomendando aos magistrados que computem “
o período de dispensa temporária do cumprimento de penas e medidas alternativas de cunho pessoal e presencial – como a prestação de serviços à comunidade, o comparecimento em juízo etc. – durante o período da pandemia, como período de efetivo cumprimento, considerando que a sua interrupção independe da vontade da pessoa em cumprimento, decorrendo diretamente de imposição determinada por autoridades sanitárias, além do que a manutenção prolongada de pendências jurídico-penais tem um efeito dessocializador, em particular quanto as oportunidades de trabalho e renda
;”

[...]

Ocorre que, na esteira do assentado pelo Juízo
a quo
, verifica-se que a referida orientação técnica do Conselho Nacional de Justiça não distingue entre aqueles apenados que estavam regular no comparecimento em juízo dos que estavam em situação irregular.

Nesse contexto, embora a referida orientação técnica não se trate de lei em sentido estrito, a sua aplicação fora chancelada pelos demais Tribunais Pátrios e pelo próprio STJ, razão pela qual entendo que cabe a aplicação da técnica interpretativa “
ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus
”
, isto é, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.

Ademais, destaco que o agravado não se valeu da pandemia da Covid-19 para justificar o seu não comparecimento em período anterior à crise sanitária, ao revés, ele, de fato, confessou o não comparecimento no período de junho de 2019 em diante em virtude de orientação de sua advogada e, posteriormente, por força da suspensão da obrigação de comparecimento ante o advento da pandemia da Covid-19.

Cabe ressaltar ainda que não há nos autos notícia acerca do eventual descumprimento das demais condições impostas no termo de compromisso firmado durante o período de suspensão das apresentações em juízo. [...]

Não obstante os judiciosos argumentos lançados no voto vencedor e, ainda que se reconheça que, na hipótese, o apenado não cumpriu as finalidades da pena, fazendo-se necessária a prorrogação do período de prova, como de fato se deu, não vejo como manter o entendimento de que deve haver o decote do período em que as atividades forenses estiveram interrompidas em razão da pandemia, do computo do cumprimento de pena.

Digo isso, porque independentemente de não estar o apenado cumprindo regularmente a condição imposta, não cumprir as finalidades da pena e a recomendação do c. CNJ não fosse de cumprimento obrigatório, o fato é que, durante a suspensão das atividades forenses em razão da pandemia da covid-19, o apenado estava impedido, de comparecer na secretaria para a citada comprovação.

Destaco que no referido período de suspensão das atividades, não era admitida a entrada nas dependências do Fórum para qualquer atividade, de modo que, ainda que se suponha que de qualquer forma ele não compareceria em juízo, não pode ser o acusado penalizado por algo que, mesmo que se quisesse, não poderia fazer.

Ademais, como o próprio órgão ministerial afirmou, o apenado vinha descumprimento as obrigações impostas para a manutenção da benesse mesmo antes da pandemia da covid-19.

No entanto, não consta dos autos que tenha o ora embargado, adotado as medidas que lhe competiam no momento oportuno para cessar a irregularidade, quedando-se inerte.

Além disso, como bem ressaltado pela em. Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, “
não há nos autos notícia acerca do eventual descumprimento das demais condições impostas no termo de compromisso firmado durante o período de suspensão das apresentações em juízo
”.

No entanto, deverá ser computado como cumprimento de pena não o período todo da pandemia da covid-19, mas tão somente, o período de tempo em que restou obstado o acesso à secretaria do Juízo para a devida comprovação.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
aos embargos infringentes.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Pares, examinei com muita atenção o voto proferido pelo eminente Relator e pedi vista dos autos para melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, trata-se de embargos infringentes opostos por José Carlos Gratz, em face do acórdão proferido nos Autos nº 5005068-75.2022.8.08.0000, que, por maioria de votos, deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público Estadual, reformando a decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal, para afastar o cômputo do período de suspensão do expediente presencial forense em razão da pandemia de Covid-19, como pena cumprida, incluindo-o na prorrogação do período de prova do livramento condicional.

Em suas
razões recursais
, o embargante sustenta que, ainda que o apenado quisesse comparecer à secretaria da Vara, não seria possível fazer comprovação do comparecimento, uma vez que a Vara de Execuções Penais estava fechada e não havia atendimento, de modo que postula seja computado como período cumprido o prazo pelo qual o comparecimento em cartório ficou suspenso pelo juízo de execuções penais em razão da pandemia de coronavírus, fazendo prevalecer, assim, o voto vencido.

No presente caso, o eminente Relator, Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo, em seu judicioso voto, deu provimento aos embargos infringentes interpostos pela defesa, para determinar seja computado como cumprimento de pena o período de tempo em que restou obstado o acesso à Secretaria do Juízo, em razão da pandemia de Covid-19.

Por sua vez, a eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima e o eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer acompanharam o voto do Relator.

Em seguida, pedi vista dos autos para melhor analisar a demanda.

Pois bem.

Inicialmente, saliento que, quando do julgamento do agravo em execução, a eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima negou provimento ao recurso ministerial, a fim de manter a decisão recorrida, que computou o período em que o expediente forense esteve suspenso em razão da pandemia da Covid-19 como tempo de pena cumprida.

Lado outro,
o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro
inaugurou divergência, para dar provimento ao recurso do
Parquet
, reformando a decisão
a quo
, a fim de afastar o cômputo do período de suspensão do expediente presencial forense, como pena cumprida, incluindo-o na prorrogação do período de prova do livramento condicional.

Em tal oportunidade,
acompanhei a divergência em todos os seus termos
, de modo que, por maioria de votos, o recurso ministerial foi conhecido e provido, nos termos do voto do Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

Em razão de tal decisão não unânime, José Carlos Gratz opôs os presentes embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto vencido e, por consequência, seja negado provimento ao agravo em execução interposto pelo
Parquet
, mantendo-se a decisão que considerou o período de suspensão do comparecimento em decorrência da pandemia como pena efetivamente cumprida.

Dito isso, esclarecida a divergência em questão e, após analisar detidamente os autos,
com a devida vênia
, entendo por manter meu posicionamento externado à época do julgamento do agravo em execução interposto pelo
Parquet
, quando acompanhei a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

Sobre o tema, não desconheço a Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que recomendou aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerassem a medida de suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de livramento condicional, pelo prazo de noventa dias, bem como que recomendou o cômputo do referido período de dispensa temporária do cumprimento de penas e medidas alternativas de cunho pessoal e presencial - como a prestação de serviços à comunidade, o comparecimento em juízo etc. - durante o período da pandemia, como período de efetivo cumprimento.

Todavia, entendo que, na aplicabilidade da referida recomendação, deve haver uma análise específica caso a caso, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além das peculiaridades do caso concreto, a fim de se verificar se, na hipótese, o cômputo do tempo ficto decorrente da suspensão do comparecimento se amolda aos objetivos ressocializadores da reprimenda.

Nessa linha intelectiva, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a Recomendação n. 62/CNJ traduz
mero aconselhamento
aos juízes da execução penal, de modo que deve haver uma análise específica do caso concreto, a fim de verificar se tal contagem ficta pode ser considerada como período cumprido. Vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUSPENSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PERÍODO DE DISPENSA TEMPORÁRIA COMO EFETIVO CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES. PANDEMIA DE CORONAVÍRUS. RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CNJ. CUMPRIMENTO FICTO DE IMPOSIÇÃO LEGAL OU JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - In casu, foi homologada a transação penal em relação à parte recorrente, pela suposta prática do delito tipificado no art. 129 do Código Penal Brasileiro, com a aplicação imediata de pena restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade). II -
Em virtude da pandemia de coronavírus e a suspensão das atividades em geral, busca a d. Defesa a declaração da extinção da punibilidade, pelo cumprimento ficto das condições impostas. Contudo, a Recomendação n. 62/CNJ traduz mero aconselhamento aos Juízes da Execução Penal de suspensão temporária de benefícios
. V
erbis: "Art. 5º Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas: (...) V - suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias". III - Diante das peculiaridades do caso concreto, de prestação de serviços à comunidade, o mero decurso do prazo fixado para o seu cumprimento não pode ser considerado como efetivamente adimplido, de forma ficta, já que, embora não haja culpa da parte recorrente em relação à pandemia de coronavírus e à prejudicialidade de diversos serviços, por outro lado, não se pode concluir que as finalidades últimas do que lhe fora imposto tenham sido atingidas por única razão temporal.
lV - Nesse sentido: "no que diz respeito à pretensão de flexibilização da interpretação dos arts. 148 e 149, da LEP, fundada na gravidade da pandemia da COVID-19, é cediço que a Recomendação n. 62/CNJ, de 18 de março de 2020, indica medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus (COVID-19), no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. A referida Recomendação, em seu art. 5º, inciso V, indica aos magistrados com competência sobre a execução penal a avaliação da necessidade de suspensão temporária do cumprimento das penas restritivas de direitos, gênero do qual é espécie a prestação de serviços à comunidade. (...) pode[ndo] o seu cumprimento ser retomado a critério do Juízo da Execução, de acordo com a alteração da situação fática impeditiva, não havendo, portanto, se falar em substituição da sanção originalmente imposta ao recorrente (prestação de serviços à comunidade) por outra modalidade de restritiva de direitos, com fundamento nos riscos da pandemia da COVID-19" (AGRG no RESP n. 1.919.593/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/5/2021).Recurso ordinário desprovido. (STJ; RHC 159.318; Proc. 2022/0008637-8; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 08/03/2022; DJE 14/03/2022).

Dito isso, no caso em análise, consoante bem ressaltou o eminente Relator dos presentes embargos infringentes, “
e
m 17 de julho de 2018, durante a audiência admonitória, o apenado teve ciência do cumprimento das condições que lhe foram impostas, dentre as quais, a obrigação de cumprimento bimestral em juízo
.
Ao que se verifica,
mesmo antes do período pandêmico, ou seja, desde 24 de junho de 2019, o condenado não estava mais comparecendo em juízo bimestralmente, como lhe fora determinado e, tampouco voltou a cumpri-la quando as atividades forenses presenciais foram retomadas”
.

Desse modo, se antes do período de suspensão do expediente presencial forense em razão da pandemia de Covid-19 o apenado já não estava cumprindo, tampouco, com o retorno regular do expediente, voltou a cumprir o comparecimento bimestral em juízo, vindo a comparecer apenas em setembro de 2021, ou seja, onze meses após a retomada do expediente forense,
entendo não ser possível considerar cumprido fictamente o período entre março e outubro de 2020
, quando a vara da execução penal não estava aberta em razão das medidas sanitárias decorrentes da pandemia de coronavírus.

Isso porque, o abandono do cumprimento da pena pelo apenado muito antes da suspensão do expediente forense em razão da pandemia e seu retorno ao comparecimento em juízo quase um ano após a retomada regular das atividades judiciárias, demonstra que ele não satisfez as finalidades ressocializadoras da reprimenda.

Diferente seria se o apenado estivesse regular com os comparecimentos bimestrais em juízo e tivesse deixado de cumpri-los única e exclusivamente em razão da suspensão do expediente diante da pandemia de coronavírus, todavia, o embargante, em verdade, já não cumpria a obrigação imposta, tampouco voltou a cumpri-la logo findo o período de suspensão das atividades judiciárias presenciais, demonstrando a desídia no cumprimento da reprimenda.

Portanto, observo que o apenado não estava cumprindo regularmente a pena e assim se manteve após a retomada do expediente forense, de modo que, diante dessa particularidade, entendo que
deve ser afastado o cômputo do período de suspensão do expediente presencial forense,

como pena cumprida
, incluindo-o na prorrogação do período de prova do livramento condicional.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do
s embargos infringentes e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o acórdão
recorrido.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso.

É como voto.

Acompanho o voto do Relator.