Tribunal: TJES
Processo: 5005273-32.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.
REJEITADA
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SUBMETIDO AO CONTRADITÓRIO. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. SAÍDA DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL.
APLICAÇÃO DO REGRAMENTO TRIBUTÁRIO ESTADUAL.
ARTIGO 13, §1º, INCISO
XIII,
ALÍNEA
“
F
”,
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. AFASTADA SISTEMÁTICA SIMPLES NACIONAL. ALÍQUOTA E FORMA DE ATUALIZAÇÃO PREVISTA NA LEI N
º 7.000/2001.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MULTA. REDUÇÃO. LIMITE. VALOR DO TRIBUTO APURADO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO AUTORAL ACOLHIDO EM PARTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL.
RECURSO
CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO.

1. Hipótese em que não está caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais que a irresignação recursal da apelante refere-se ao aspecto da sentença que entendeu que,
“
por ser a empresa autora optante do Simples Nacional, deve ser aplicada às diferenças constatadas entre a movimentação financeira declarada e a apurada pelo Fisco a alíquota de 3,95%, de acordo com anexo I da Lei Complementar nº 123/2006”.

Preliminar rejeitada.

2. De acordo com a jurisprudência do Pretório Excelso, as informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito não representam violação ao sigilo bancário.

3. A Lei Estadual nº 7.000/2001, em seu artigo 101, parágrafo único, assim como o artigo 699, §5º, do RICMS/ES, tratam da transferência de informações à Secretaria de Estado da Fazenda, a qual, no caso, no âmbito de procedimento administrativo submetido ao contraditório, apurou que houve saída de mercadorias sem a emissão de nota fiscal.

4. Na hipótese de omissão de receita tributável (diante da não apresentação dos documentos fiscais), aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional).

5. Em casos que tais, não obstante o entendimento adotado pelo julgador de origem, há remansosa jurisprudência desta Egrégia Corte pela aplicação da alíquota de 17%, prevista no normativo estadual.

6. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, hipótese dos autos. Assim, deve ser observada a alíquota prevista na lei estadual, e também a forma de atualização prevista na Lei nº 7.000/2001, não havendo que se falar em observância do artigo 35 a LC nº 123/2006, já que se trata operação mercantil não lastreada em documento fiscal.

7. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária. Precedentes.

8. A atividade empresarial da apelada é de comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios, sendo perfeitamente identificável o valor devido a título de ICMS, diante da infração por ausência de emissão de nota fiscal na saída de mercadoria (art. 539, I, do RICMS), hipótese em que a norma regente presume a operação tributável não registrada, constatada pela diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil (art. 76-A da Lei nº 7.000/2001).

9. A alíquota de 17% aplica-se sobre o valor da operação desacobertada de documento fiscal (artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06), sendo que somente após decisão formal de exclusão de ofício do Simples Nacional (artigo 29, XI, por descumprimento reiterado da obrigação contida no artigo 26, inciso I, ambos da LC 123/06), a contribuinte passa a ser regida pela sistemática de débito e crédito, de modo que não há que se falar de violação ao princípio da não-cumulatividade.

10. A multa deve ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários.

11. Sentença reformada para acolher em parte o pedido autoral, apenas no que tange à multa aplicada, que deve ser reduzida ao valor do tributo apurado.

12. Diante da sucumbência recíproca e da proporção de êxito de cada litigante, deve a autora/apelada arcar com 72% das despesas processuais e dos honorários, cabendo ao ente público a proporção de 28%, isento das custas, observado, quanto aos honorários, o percentual mínimo legal sobre o benefício econômico obtido.

13. Recurso conhecido e em parte provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005273-32.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BRASA COMERCIO LTDA - ME

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
REJEITADA
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SUBMETIDO AO CONTRADITÓRIO. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. SAÍDA DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL.
APLICAÇÃO DO REGRAMENTO TRIBUTÁRIO ESTADUAL.
ARTIGO 13, §1º, INCISO
XIII,
ALÍNEA
“
F
”,
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. AFASTADA SISTEMÁTICA SIMPLES NACIONAL. ALÍQUOTA E FORMA DE ATUALIZAÇÃO PREVISTA NA LEI N
º 7.000/2001.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MULTA. REDUÇÃO. LIMITE. VALOR DO TRIBUTO APURADO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO AUTORAL ACOLHIDO EM PARTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL.
RECURSO
CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO.

1. Hipótese em que não está caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais que a irresignação recursal da apelante refere-se ao aspecto da sentença que entendeu que,
“
por ser a empresa autora optante do Simples Nacional, deve ser aplicada às diferenças constatadas entre a movimentação financeira declarada e a apurada pelo Fisco a alíquota de 3,95%, de acordo com anexo I da Lei Complementar nº 123/2006”.

Preliminar rejeitada.

2. De acordo com a jurisprudência do Pretório Excelso, as informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito não representam violação ao sigilo bancário.

3. A Lei Estadual nº 7.000/2001, em seu artigo 101, parágrafo único, assim como o artigo 699, §5º, do RICMS/ES, tratam da transferência de informações à Secretaria de Estado da Fazenda, a qual, no caso, no âmbito de procedimento administrativo submetido ao contraditório, apurou que houve saída de mercadorias sem a emissão de nota fiscal.

4. Na hipótese de omissão de receita tributável (diante da não apresentação dos documentos fiscais), aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional).

5. Em casos que tais, não obstante o entendimento adotado pelo julgador de origem, há remansosa jurisprudência desta Egrégia Corte pela aplicação da alíquota de 17%, prevista no normativo estadual.

6. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, hipótese dos autos. Assim, deve ser observada a alíquota prevista na lei estadual, e também a forma de atualização prevista na Lei nº 7.000/2001, não havendo que se falar em observância do artigo 35 a LC nº 123/2006, já que se trata operação mercantil não lastreada em documento fiscal.

7. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária. Precedentes.

8. A atividade empresarial da apelada é de comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios, sendo perfeitamente identificável o valor devido a título de ICMS, diante da infração por ausência de emissão de nota fiscal na saída de mercadoria (art. 539, I, do RICMS), hipótese em que a norma regente presume a operação tributável não registrada, constatada pela diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil (art. 76-A da Lei nº 7.000/2001).

9. A alíquota de 17% aplica-se sobre o valor da operação desacobertada de documento fiscal (artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06), sendo que somente após decisão formal de exclusão de ofício do Simples Nacional (artigo 29, XI, por descumprimento reiterado da obrigação contida no artigo 26, inciso I, ambos da LC 123/06), a contribuinte passa a ser regida pela sistemática de débito e crédito, de modo que não há que se falar de violação ao princípio da não-cumulatividade.

10. A multa deve ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários.

11. Sentença reformada para acolher em parte o pedido autoral, apenas no que tange à multa aplicada, que deve ser reduzida ao valor do tributo apurado.

12. Diante da sucumbência recíproca e da proporção de êxito de cada litigante, deve a autora/apelada arcar com 72% das despesas processuais e dos honorários, cabendo ao ente público a proporção de 28%, isento das custas, observado, quanto aos honorários, o percentual mínimo legal sobre o benefício econômico obtido.

13. Recurso conhecido e em parte provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal movida por
BRASA COMÉRCIO LTDA – ME
, julgou procedente a pretensão autoral
“
para anular o auto de infração de número 5.011.456-6 e da respectiva CDA de n.º 03583/2018, sem qualquer prejuízo de que o réu confeccione novo auto de infração, observando, contudo, o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar a demandante de empresa afeta ao Simples Nacional”,
condenando o
“requerido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo, dada a simplicidade da causa e ausência de dilação probatória, em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela autora, até o limite de 200 (duzentos) salários-mínimos, e 8% (oito por cento) sobre o valor remanescente, até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos, nos termos do art. 85, §3º, I e II, §5º do CPC”
.

O apelante afirma, em síntese, que (ID nº 6665160): 1)
“
de acordo com as Regras do Simples Nacional, regime fiscal adotado pela Empresa
Apelada
, o ilícito fiscal pelo qual foi flagrad
a
(deixar de emitir documento fiscal), importa inexoravelmente em sua exclusão do sistema
”,
conforme artigo 29, II da Lei Complementar nº 123/2006 (fl. 6); 2)
“dada a diferença dos valores relativos às operações efetuadas pela empresa registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, afasta-se a condição benéfica do SIMPLES para se aplicar a legislação estadual inerente ao tributo sonegado”
(fl. 12); 3)
“a própria Lei Complementar n. 123/2006 determina que, na hipótese de operação ou prestação tributável desacobertada de nota fiscal, seja observada a legislação estadual, ressalvando a incidência do ICMS, na forma instituída por cada Estado”,
conforme artigo 13, §1º, XIII, “e” e “f”, da LC nº 123/2006 (fl. 12); 4)
“a autoridade fazendária não possui discricionariedade quanto à aplicação da multa, sendo ele vinculado e obrigado à lavratura do auto com a sanção prevista no art. 75-A, §3º, I, ‘a’ por ‘deixar de emitir documento fiscal’”
(fl. 14); 5)
“em casos como este, a empresa deve ser tributada nos termos do RICMS/ES mesmo sendo optante do Simples Nacional”
(fl. 14); 6)
“a circunstância prevista na norma incita no artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006 na Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional CGSN, nº 30/2008 é aplicável somente para os casos em que o contribuinte sujeito ao Simples Nacional exerce atividade de prestação de serviços em conco
m
itância com venda de mercadorias, hipótese fática na qual estaria sujeita a incidência de ICMS e ISS”
(fl. 16); 7)
“NÃO se vislumbra no contrato social da empresa
Apelada
carreado aos autos com a inicial qualquer atividade vinculada a serviços”
(fl. 17); 8)
“a atividade da empresa Apelada é estritamente composta por COMÉRCIO VAREJISTA sendo completamente descabida alegação de possível incidência de ISS”
(fls. 17/18); 9)
“no que toca a fixação de honorários, em caso de (...) mantença do comando decisório atacado, há de se promover a adequação da condenação (...), de sorte que contemple exatamente o comando normativo ínsito no art. 85, §3º”
(fl. 20).

Contrarrazões no evento 6665163, pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade, diante da ausência de impugnação aos fundamentos da sentença, e, no mérito, por seu desprovimento, ressaltando a
“impossibilidade, por ausência de permissão legal, da cobrança de ‘ICMS por fora’ do sistema do Simples Nacional, exatamente por ofensa ao princípio da não-cumulatividade, no caso dos autos”
, e destacando a necessidade de análise das demais questões postas na anulatória em caso de acolhimento da tese recursal.

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
.

O elemento da razão, à luz do princípio da
dialeticidade
, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Neste caso,
não está caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade
, pois é possível depreender das razões recursais que a irresignação recursal do apelante refere-se ao aspecto da sentença que entendeu que,
“
por ser a empresa autora optante do Simples Nacional, deve ser aplicada às diferenças constatadas entre a movimentação financeira declarada e a apurada pelo Fisco a alíquota de 3,95%, de acordo com anexo I da Lei Complementar nº 123/2006”.

Assim,

REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

DO OBJETO.

A r. sentença atacada assim definiu a questão controvertida (grifei):

(...) a Lei Complementar Federal nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que, detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos:

Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

§ 1ºConsideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:

(...)

XIII – operações com cartão de crédito;

(...)

§ 2º As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

(...)

§ 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.

Nesse sentido, no âmbito estadual, o §5º do art. 699-Z-N do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES), prevê que, até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito e débito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizadas pelas empresas no mês anterior:

Art. 699-Z-N. A impressão de comprovante de crédito ou débito, referente ao pagamento efetuado mediante utilização de cartão de crédito ou de débito, realizado por meio de transferência eletrônica de dados, deverá ocorrer no ECF, vedada a utilização, no estabelecimento do contribuinte, de equipamento do tipo Point of Sale – POS – ou qualquer outro que possua recursos que possibilitem ao contribuinte usuário a não emissão do comprovante.

(...)

§ 5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: (...)

Na mesma linha se verifica a norma inserta no parágrafo único do art. 101 da Lei Estadual nº 7.000/2001:

Art. 101. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

(...)

Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no "caput", deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.597, de 18.07.2007, DOE ES de 19.07.2007).

Logo,
não se afigura irregularidade na utilização dos referidos dados para instrução de processo administrativo fiscal e, tampouco, em quebra de sigilo bancário, notadamente porque o documento id. 12210424 - Pág. 6 atesta a existência de instauração de um procedimento administrativo fiscal inicial, através da Ordem de Fiscalização nº 2014-01150, no qual a autora foi intimada para apresentar ao Fisco Estadual a documentação correspondente
.

À vista disso, em princípio o
procedimento
adotado pelo Fisco está em
harmonia
com as normas
constitucional e legal,
sendo
regular
a análise das
informações
prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito
para fins de apuração de eventual ilicitude.

Esse é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SEM DEPÓSITO INTEGRAL. EXCEPCIONALIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. INCLUSÃO DE OPERAÇÕES REGULARES NA BASE DE CÁLCULO. FATO CONSTITUTIVO. ÔNUS DO AUTOR. INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1) A suspensão liminar da exigibilidade de obrigação tributária sem o depósito integral do valor da dívida, só deve ocorrer excepcionalmente, quando presentes, notadamente, a plausibilidade do direito e o periculum in mora. 2) Mesmo tratando-se de optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria à conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, tendo sido autuada porque deixou de emitir notas fiscais em operações de saída, nos termos da alínea f do inciso XIII §1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se, ao caso, o RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002). 3) O auto de infração, como ato administrativo, goza de presunção relativa de veracidade, assim, como a realização de operações regulares traduz o próprio fato constitutivo do direito da agravante, cabe a ela o ônus de comprová-lo. 4)
A Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos. 5) No âmbito estadual, o §5º do art. 699-Z-N do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior
. (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189004475, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019, destaque não original)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INFORMAÇÕES. OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE. SIMPLES. CONTRIBUINTE OMISSO. ALÍQUOTA DE 17%. ALÍNEA f DO INCISO XIII DO ART. 13 DA LC Nº 123/2006. MULTA PUNITIVA. REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBU TO. DECADÊNCIA. §4º DO ART. 150 DO CTN. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) A Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos. 2)
No âmbito estadual, o §5º do art. 699-Z-N do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior. 3) Por conseguinte, o procedimento adotado pelo Fisco desponta em harmonia com a norma legal, restando inafastável a regularidade da análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito para fins de apuração de eventual ilicitude
. 4) A legislação do Simples Nacional não se aplica às hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas. 5) O STF firmou o entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que extrapolem 100% do valor do débito importa em afronta ao inciso IV do art. 150 da CF. 6) Deve ser declarada a decadência em relação ao período de maio de 2011 a outubro de 2011, nos termos do §4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, uma vez que não houve lançamento no quinquênio legal. 7) Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 048160241690, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 19/09/2018, destaque não original)

Cumpre ressaltar que a tese fixada no julgamento do
tema n.º 225
pelo Supremo Tribunal Federal não elide tal conclusão, pois justamente
foi reconhecida a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar n.º 105/2001, de maneira a concluir que não ofende o direito ao sigilo bancário à transferência de dados entre a instituição financeira e o fisco
.

Por outro lado, resta incontroverso que a autora é adepta do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (id. 12210414), não tendo sido excluída ou afastada temporariamente de tal regime.

Destarte,
a requerente está submetida à Lei Complementar Federal nº 123/2006 e à Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN - nº 30, de 07 de fevereiro de 2008, os quais estabelecem a forma de arrecadação tributária e também a competência para fiscalização por descumprimento da legislação específica
.

Apesar disso,
a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, no seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado, quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, desatenda à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal
, senão vejamos:

“
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal...;”

Desse modo, c
onsiderando a desconformidade da escrituração fiscal, bem como entre o valor informado pela autora nos documentos emitidos e a quantia declarada pelas administradoras de cartões de crédito e débito, fatos dos quais a demandante não se insurge, passa a se sujeitar às normas fiscais do Estado do Espírito Santo, ainda que optante do sistema tributário diferenciado
– SIMPLES NACIONAL:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SEM DEPÓSITO INTEGRAL. EXCEPCIONALIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. INCLUSÃO DE OPERAÇÕES REGULARES NA BASE DE CÁLCULO. FATO CONSTITUTIVO. ÔNUS DO AUTOR. INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (...) 2)
Mesmo tratando-se de optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria à conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, tendo sido autuada porque deixou de emitir notas fiscais em operações de saída, nos termos da alínea f do inciso XIII §1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se, ao caso, o RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002)
. 3) O auto de infração, como ato administrativo, goza de presunção relativa de veracidade, assim, como a realização de operações regulares traduz o próprio fato constitutivo do direito da agravante, cabe a ela o ônus de comprová-lo. 4) A Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos. 5) No âmbito estadual, o §5º do art. 699-Z-N do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior. 6) A nulidade do auto de infração não deve ser declarada em caso de falhas que não comprometam o exercício do direito de defesa do contribuinte, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (
pas des nullités sans grief
), nulificando-se o processo apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça. (...) 9) Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189004475, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019, destaque não original)

Quanto à alíquota impugnada de
17% (dezessete por cento)
, certo é que tal percentual
encontra fundamento
na própria
legislação estadual,
notadamente, no
Art. 71, inciso I, alínea “a”, do RICMS
.

Todavia, as diferenças constatadas pelo Fisco Estadual deverão se sujeitar à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, de acordo com determinação contida na Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN - nº 5
. Nesse sentido, cito os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADO RETROATIVAMENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. INAPLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL EM CONFRONTO COM A LEGISLAÇÃO FEDERAL. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1
.
O art. 39, §2º da LC nº 123/06 é categórico ao prever que apurada omissão de receita [...], a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta lei , não admitindo a utilização de outra norma legal. 2. Constatado que o fisco estadual ao verificando a sonegação fiscal por empresa optante pelo sistema único de arrecadação instituído pelo Simples Nacional, aplicou a alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista na Lei Estadual que rege o ICMS, verifico que a fase administrativa de constituição do crédito tributário apresenta vício desde a lavratura do auto de infraçã
o
. 3. Este Egrégio Tribunal vem adotando o entendimento de ser desarrazoado submeter empresas contribuintes do sistema especial aos ditames de legislações estaduais, como no caso do RICMS/ES (Regimento do Imposto de Circulação de Mercadorias do Estado do Espírito Santo), cuja submissão dar-se-ia somente se não participasse a microempresa ou empresa de pequeno porte daquele regulamento tributário previsto na Lei Complementar nº 123/2006. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160000246, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020, destaque não original)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL SUBMETIDA À DISCIPLINA DO SIMPLES NACIONAL. COMPETÊNCIA DO ENTE FEDERADO ESTADUAL PARA AUTUAÇÃO APENAS POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. REMESSA E APELO DESPROVIDOS. 1)
Tratando-se de descumprimento de obrigação tributária principal e estando o contribuinte inserido no sistema único de arrecadação instituído pelo Simples Nacional, a legislação aplicável, inclusive para aplicação da penalidade cabível, é aquela prevista para o referido sistema (LC nº 123⁄08 e normas correlatas), e não a legislação relativa ao ICMS aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes desse regime
.
2) Remessa necessária e apelo voluntário desprovidos. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130406341, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2017, Data da Publicação no Diário: 17/05/2017, destaque não original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO -
AUTO DE INFRAÇÃO – NULIDADE - OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - ICMS
- RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. 1- Não há dúvidas que a agravada é optante pelo Simples Nacional, ou seja, Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e estão submetidas a Lei Complementar n. 123/2006 e Resolução CGSN n. 30, de 07 de fevereiro de 2008. 2 -
A empresa optante pelo Simples Nacional, quando constatado a omissão da receita e eventual falta de recolhimento do tributo (obrigação principal), poderá ser autuada e seu lançamento se dará pelo Sistema Único de Arrecadação e não por norma estadual relativa ao ICMS, como presente o agravante
.
3 - Verifica-se inexistir qualquer ilegalidade a ensejar a reforma da decisão impugnada, uma vez que se encontra em consonância com o conjunto probatório carreado aos autos, bem como foi proferida dentro de um critério de razoabilidade. 4 - Recurso conhecido, mas desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24149004780, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/06/2014, Data da Publicação no Diário: 26/06/2014, destaque não original)

Analisando o
anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006
, observo que
a
s alíquotas nele constantes possuem
variáveis entre 1,25% a 3,95%
, conforme a receita bruta anual da empresa
,
sendo que estas alíquotas são
substantivamente inferiores ao patamar de 17% (dezessete por cento)
adotado pelo réu.

Frisa-se que a
Lei Complementar Federal nº 123/2006

determina
, nas hipóteses de
omissão de receita
, que se aplica a
maior alíquota prevista na legislação em coment
o, nos termos do seu art. 39, §2º, que assim preconiza:

§ 2º. No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS
e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal
...;

No mesmo sentido, o
art. 83 da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN - nº 94/2001
, dispõe:

Art. 83. No caso em que a ME ou EPP optante pelo Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS
e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior das alíquotas relativas à faixa de receita bruta de enquadramento do contribuinte, dentre as tabelas aplicáveis às respectivas atividades
. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 2º).

Não é demais externar o que dispõem os arts. 84, 85 e 86, ambos da aludida Resolução Federal:

Art. 84. Constitui infração, para os fins desta Resolução, toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, da ME ou EPP optante que importe em inobservância das normas do Simples Nacional. (Lei Complementar nº123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 33, § 4º).

Art. 85. Considera-se também ocorrida infração quando constatada: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 33, § 4º)

I –
omissão de receitas
...;”.

Art. 86. Aplicam-se aos tributos devidos pela ME e pela EPP, inscritas no Simples Nacional, as normas relativas aos juros e multa de mora e de ofício previstas para o imposto de renda, inclusive, quando for o caso, em relação ao ICMS e ao ISS. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 35).

Portanto,
por ser a empresa autora optante do Simples Nacional, deve ser aplicada às diferenças constatadas entre a movimentação financeira declarada e a apurada pelo Fisco a alíquota de 3,95%, de acordo com anexo I da Lei Complementar nº 123/2006
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO - EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO - ALIQUOTA EQUIVOCADA - REFLEXO NA APLICAÇÃO DA MULTA EXCESSIVIDADE - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA - ART. 300, CAPUT , DO CPC. RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. 1. Demonstrados os requisitos de que cuida o artigo 300, caput, do Código de Processo Civil de 2015, notadamente acerca do
aparente equívoco do agravante em aplicar a alíquota de 17% sobre os valores de ICMS supostamente recolhidos a menor, uma vez que a agravada se encontra abarcada no sistema tributário de alíquota máxima prevista pelo Anexo I, da Lei Complementar nº 123/06, qual seja a de 3,95%
, além do fato de que a multa aplicada foi elevadíssima dado o efeito reflexo da grande diferença de alíquotas entre a devida e a que foi fixada pela agravante -, estando aprioristicamente adequada a premissa da respeitável decisão recorrida no sentido do que há hipotética afronta ao princípio constitucional do não-confisco. 2. A multa aplicada pelo ente Estatal, supera 170% (cento e setenta por cento) do suposto imposto devido, que fora aplicado alíquota de 17% (dezessete por cento), considerando que a agravada se encontra abarcada no sistema tributário de alíquota máxima prevista pelo Anexo I, da Lei Complementar nº 123/06, qual seja a de 3,95%, verifica-se a desproporcionalidade do imposto e da multa aplicada à empresa agravada. (...). 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199001579, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019, destaque não original)

Sendo assim,
deve ser invalidado o auto de infração de número 5.011.456-6,
com a desconstituição do crédito tributário apurado com base em alíquota prevista em legislação estadual e,

por consequência
, o decorrente da multa aplicada,
sem prejuízo da lavratura de novo auto de infração, de acordo com as regras do Simples Nacional:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL SUBMETIDA À DISCIPLINA DO MENCIONADO REGIME. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO E ATOS SUBSEQUENTES
.
1. - Segundo posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça, tratando-se de descumprimento de obrigação tributária principal e estando o contribuinte inserido no sistema único de arrecadação instituído pelo Simples Nacional, a legislação aplicável, inclusive para aplicação da penalidade cabível, é aquela prevista para o referido sistema (LC nº 123/08 e normas correlatas), e não a legislação relativa ao ICMS aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes desse regime (Apelação/remessa necessária n. 0044915-15.2013.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, data do julgamento: 09-05-2017, data da publicação no Diário: 17-05-2017) 2. -
Assim, não é lícita a pretensão do Estado de aplicar na cobrança de ICMS sobre o valor do faturamento não declarado pela impetrante a alíquota de 17% (dezessete por cento), devendo ser aplicada a alíquota máxima prevista à época no Anexo I da Lei complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, qual seja, 3,95% (três inteiros e noventa e cinco centésimos por cento). 3. - Uma vez reconhecida a existência de vício na apuração de diferença de tributo devida, porque aplicada alíquota inapropriada (17%), a multa de igual modo padece de vício, por ter sido fixada com base em imposto cobrado a maior
. 4. - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170044580, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019, destaque não original)

Ante o exposto,
JULGO

PROCEDENTE
o pedido formulado para anular o auto de infração de número 5.011.456-6 e da respectiva CDA de n.º 03583/2018, sem qualquer prejuízo de que o réu confeccione novo auto de infração, observando, contudo, o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar a demandante de empresa afeta ao Simples Nacional.

(...).

A r.
sentença
atacada está,
no tocante ao primeiro argumento
do recorrente,
de acordo
com o
entendimento jurisprudencia
l fixado pelo
Pretório Excelso,
no sentido de que as informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito
não representam

violação ao sigilo bancário.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADI nº 2859/DF
concluiu que os artigos 5º e 6º da Lei Complementar Federal nº 105/2011, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências,
“além de não violarem qualquer garantia constitucional, representam o próprio cumprimento dos comandos constitucionais direcionados ao Fisco, bem como dos comandos dirigidos aos cidadãos, na relação tributária que os une”.

A Lei Estadual nº 7.000/2001, em seu artigo 101, parágrafo único, assim como o artigo 699, §5º, do RICMS/ES, tratam da transferência de informações à Secretaria de Estado da Fazenda, a qual, no caso, no âmbito de procedimento administrativo submetido ao contraditório, apurou que
houve saída de mercadorias sem a emissão de nota fiscal.

Todavia, na hipótese de
omissão de receita tributável
(diante da não apresentação dos documentos fiscais), constatada com base na diferença apurada entre valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pela administradora de cartões de crédito e débito e os valores declarados pelo contribuinte,
aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional).

Em casos que tais, não obstante o entendimento adotado pelo julgador de origem,
há remansosa jurisprudência desta Egrégia Corte pela aplicação da alíquota de 17%,
prevista no normativo estadual, confira-se (grifei):

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS
NO PERÍODO DE ABRIL/2014 A MARÇO/2019.
APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO).
RECURSO PROVIDO. 1 - Tratando-se o Agravo de Instrumento, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. 2 - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista que (i) o contribuinte apenas se sujeita ao recolhimento do ICMS, por ser atuante no ramo de comércio de vestuários, calçados e bijuterias, e tendo em vista (ii) ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. 3 -
A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.
4 - Com efeito,
a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal
. 5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. 6 - Recurso provido. ( AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001701-77.2021.8.08.0000, 4ª Câmara Cível, Desª. Relª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, julgado em 05/09/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DE ICMS.
DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO 1.
A empresa agravada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em diversas operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito
. 2.
A Lei Complementar 123/2006 disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.
3.O caso em comento subsume-se ao art. 13 §1º, XIII, ‘f’ da Lei Complementar 123/2006. A legislação mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois,
nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal
. 4.Decisão reformada. 5. Recurso conhecido e provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 5002907-92.2022.8.08.0000, 4ª Câmara Cível, Des. Rel. MANOEL ALVES RABELO, julgado em 14/12/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.
(...).
A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido
. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão reformada, com indeferimento do pedido liminar. 4. Recurso conhecido e provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 5004957-28.2021.8.08.0000, 4ª Câmara Cível, Des. Rel. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, julgado em 06/12/2021).

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL
, a tributação será realizada
sem a incidência do regime especial
, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II -
Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA IMPETRANTE DO SIMPLES NACIONAL. DESCUMPRIMENTO REITERADO DA OBRIGAÇÃO DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL RELATIVO À VENDA DE MERCADORIA. INFRAÇÃO VERIFICADA NOS MESES DE MARÇO A NOVEMBRO. MAIS DE DOIS PERÍODOS DE APURAÇÃO DO ICMS. ATRAÇÃO DA NORMA SANCIONATÓRIA. PAGAMENTO REALIZADO APÓS A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO VERIFICADA. IMPROCEDÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.
1) O descumprimento reiterado da obrigação de emitir documento fiscal relativo à venda de mercadoria, verificado quando idênticas infrações são cometidas em dois ou mais períodos de apuração meses, no caso do ICMS, tributo sujeito a regime de apuração mensal, enseja a exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional (inc. XI c/c § 9º do art. 29 da Lei Complementar 123/2006).
2) Para inibir a aplicação dessa penalidade, a empresa deve regularizar a situação e recolher os valores devidos antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração, nos moldes da denúncia espontânea (art. 162-G c/c 798 do RICMS-ES), o que não ocorre quando tais providências são tomadas após a lavratura do auto de infração. 3) Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180130841, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL. RECOLHIMENTO DE ICMS. ART. 13, § 1°, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC N° 123/2006. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal: Não obstante as alegações do recorrido, entende-se que não houve ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Em suas razões recusais, o apelante apontou especificamente os capítulos da r. sentença que almeja a reforma, de modo que, é também possível depreender os motivos de sua insurgência. Preliminar REJEITADA. 2. O art. 76, inc. VIII da Lei n° 7.000/2001 (RICMS/ES), dispõe que presume-se operação ou prestação tributável não registrada quando ficar constatada a existência de diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito em conta-corrente e demais estabelecimentos similares e aqueles registrados nas escritas contábil ou contábil. Caberia ao apelado demonstrar que emitiu notas fiscais nas operações de saída de mercadorias, no entanto, não produziu provas nesse sentido.
3. Apesar de ser optante do Simples Nacional, a apelada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias e por isso, poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES.
4. Verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN nº 94/2011. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017) 5. Inversão do ônus sucumbencial, para condenar a apelada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Porém, a sua exigibilidade deve ser suspensa em decorrência da parte ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (art. 98, § 3° do CPC). 6. Remessa Necessária CONHECIDA. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160257960, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019)

O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06

expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, hipótese dos autos
.

Nesse contexto, deve ser observada a alíquota prevista na lei estadual, e também a forma de atualização prevista na Lei nº 7.000/2001, não havendo que se falar em observância do artigo 35 a LC nº 123/2006, já que se trata operação mercantil não lastreada em documento fiscal.

Acrescente-se que o descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de
exclusão de ofício
da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária.

Nesse sentido, observa-se, ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA. 1. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. 2. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06. 3. A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento,
0035430-78.2019.8.08.0024
, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

Em igual teor:
TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000423-41.2021.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2023.

Destaca-se que a atividade empresarial da apelada é de comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios, sendo perfeitamente identificável o valor devido a título de ICMS, diante da infração por ausência de emissão de nota fiscal na saída de mercadoria (art. 539, I, do RICMS), hipótese em que a norma regente presume a operação tributável não registrada, constatada pela diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil (art. 76-A da Lei nº 7.000/2001).

A alíquota de 17% aplica-se sobre o valor da operação desacobertada de documento fiscal (artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06), sendo que
somente após decisão formal de exclusão de ofício do Simples Nacional
(artigo 29, XI, por descumprimento reiterado da obrigação contida no artigo 26, inciso I, ambos da LC 123/06), o
contribuinte passa a ser regida pela sistemática de débito e crédito
, de modo que
não há
que se falar de
violação ao princípio da não-cumulatividade.

Por fim, sobre o alegado
caráter confiscatório da sanção
, cumpre observar que a incidência da capitulação da multa em questão – 75, §3º, inciso XVII, a, da Lei nº 7.000/2001 – foi objeto do
incidente de inconstitucionalidade registrado sob o nº 0002132-98.2011.8.08.0049,
o qual foi rejeitado pelo fato de que ambas as turmas do
Supremo Tribunal Federal
já decidiram que
a sanção não pode superar o valor do tributo devido
, vide:

CONSTITUCIONAL – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 75, §3º, INCISO XVII, “A”, LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001 – MULTA QUE SUPERA O VALOR DO TRIBUTO EM MAIS DE 100% (CEM POR CENTO) – MANIFESTAÇÃO DE AMBAS AS TURMAS DO EG. STF – RESERVA DE PLENÁRIO – DESNECESSIDADE – HIPÓTESE PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 481 DO CPC/73 (ATUALMENTE CORRESPONDE AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 949 DO CPC/15). 1 – “Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”. Precedentes do STF. 2 – Em recentes decisões, o eg. STF afirmou que “não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte”, alargando, portanto, o espectro de aplicação da dispensa de reserva de plenário. 3 – Torna-se desnecessária a remessa da questão constitucional ao plenário do TJES, quando já existir pronunciamento de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal. 4 – Incidente de inconstitucionalidade rejeitado. (TJES, Classe: Argüição de Inconstitucionalidade Ap – Reex, 49110021323, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016)

Ainda prevalece o entendimento de que “
são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 1158977 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2020 PUBLIC 28-02-2020; ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; ARE 1007478 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 05-09-2017 PUBLIC 06-09-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

Nesse contexto, a
multa
deve ser
reduzida
para o patamar constitucional, isto é, para
mantê-la abaixo do valor do tributo
2
,
porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Aliás, esta colenda Câmara Cível, no julgamento de processo semelhante ao dos autos, reputou regular multa estabelecida em 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. ARTIGO 6º, § 2º, DA LEI 4.452⁄97. PRONUNCIAMENTO DO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO NESTE FEITO. VINCULAÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO ÓRGÃO PLENÁRIO. MANUTENÇÃO DA HIGIDEZ DA MULTA FISCAL NO PERCENTUAL DE ATÉ 100% (CEM POR CENTO). RESTITUIÇÃO APENAS DO EXCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
III. Revela-se hígida a multa fiscal no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar
.
IV. Os valores pagos em excesso, isto é, aqueles relacionados à fração inconstitucional da multa fiscal, que, na hipótese, refere-se tão somente ao que ultrapassou o percentual de 100% (cem por cento), deverão ser ressarcidos, tudo a ser devidamente apurado em sede de Liquidação de Sentença. V. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 24110363116, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da Publicação no Diário: 23/03/2016)

Sopeso que, embora a nova redação da multa imponha como limite mínimo 30 VRTEs e não mais 100 VRTEs, isto não significa que o ente público, ao autuar o contribuinte, tenha que fixar, sempre e em qualquer circunstância, a multa no patamar mínimo legal, sendo que, no caso concreto, quaisquer desses valores seriam ínfimos para manter o caráter da reprovabilidade da conduta da apelada, já que o imposto devido foi fixado em 22.801,3417 VRTEs.

Posto isso,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença atacada para
acolher em parte o pedido autoral
, apenas no que tange à
multa aplicada
, que deve
ser reduzida ao valor do tributo apurado
.

Por fim, diante da sucumbência recíproca e da proporção de êxito de cada litigante, deve a autora/apelada arcar com 72% das despesas processuais e dos honorários, cabendo ao ente público a proporção de 28%, isento das custas, observado, quanto aos honorários, o percentual mínimo legal sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
ARE 776273 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

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