Tribunal: TJES
Processo: 5001697-31.2023.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS.
E
NVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES
E REGIME PRISIONAL

MANTIDOS
. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta pela Defensoria Pública Estadual em face da sentença que condenou os réus pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) e posse irregular de arma de fogo de uso restrito (art. 16,
caput
e § 2º, da Lei nº 10.826/03), com fixação de penas em regime inicial fechado e pagamento de dias-multa. A defesa pleiteia a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para uso próprio e o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor da apelante, além de redução da pena-base para o recorrente e o reconhecimento de concurso formal de crimes e a modificação do regime prisional para ambos os acusados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para embasar a condenação dos acusados pelos crimes imputados; (ii) estabelecer se é possível desclassificar o crime de tráfico de drogas para uso próprio em favor da apelante; (iii) avaliar a aplicabilidade do tráfico privilegiado para a apelante, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (iv) avaliar a possibilidade de redução da pena-base em favor do recorrente e (v) determinar se deve ser reconhecido o concurso formal de crimes entre os delitos de tráfico e posse de arma de fogo, em lugar do concurso material, com a respectiva modificação do regime prisional.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade do tráfico de drogas e da posse irregular de arma de fogo está comprovada por laudos periciais e autos de apreensão, que confirmam a natureza e quantidade das drogas e a existência da arma de fogo apreendida.
A autoria dos crimes restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela ocorrência e pela confissão dos réus, sem que haja indícios de parcialidade ou contradição nas declarações dos agentes.
Os depoimentos policiais são admitidos como prova idônea, conforme jurisprudência pacífica, desde que não existam evidências de interesse particular dos agentes na incriminação dos acusados.
A configuração do tráfico de drogas em detrimento do uso próprio é corroborada pela forma de acondicionamento das drogas, distribuídas em porções prontas para a comercialização, e pela circunstância de que a apelante, embora usuária, poderia exercer simultaneamente a atividade de tráfico para sustentar o vício.
A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, relativa ao envolvimento de adolescente, é aplicável independentemente da comprovação de corrupção do menor, sendo suficiente o mero acompanhamento do adolescente durante a prática do crime.
Para a aplicação do tráfico privilegiado, exige-se que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades ilícitas nem integre organização criminosa. No caso da apelante, a significativa quantidade de drogas apreendidas (que não foi reconhecida na primeira fase), a posse de arma de fogo e o envolvimento de menor indicam dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.
O concurso material de crimes, em vez do concurso formal, aplica-se porque os delitos de tráfico e posse de arma de fogo tutelam bens jurídicos distintos e configuram condutas autônomas, não havendo relação direta entre os dois crimes para justificar a consunção.
Mantido o
quantum
da pena-base fixada em desfavor do apelante, eis que o patamar de majoração para ambos os crimes obedeceu um dos critérios adotados pela jurisprudência pretoriana, qual seja, o de 1/8 (um oitavo) entre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo penal, quais sejam, para o artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, entre 05 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão e para o artigo 16, § 2º, da Lei nº 10.826/2003, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos de reclusão.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 40, VI; Lei nº 10.826/2003, art. 16,
caput
e § 2º; Código Penal, art. 44, inciso I.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; TJES, ApCrim 0008958-94.2021.8.08.0048, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 13/09/2023; STJ, AgRg-HC 775.531, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 16/12/2022; STJ, AgRg-AREsp 2.393.095, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 25/10/2024; TJSC, ACR 5023206-89.2023.8.24.0039, Rel. Des. Norival Acácio Engel, j. 22/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001697-31.2023.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PATRICK GONCALVES DOS SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS.
E
NVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES
E REGIME PRISIONAL

MANTIDOS
. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta pela Defensoria Pública Estadual em face da sentença que condenou os réus pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) e posse irregular de arma de fogo de uso restrito (art. 16,
caput
e § 2º, da Lei nº 10.826/03), com fixação de penas em regime inicial fechado e pagamento de dias-multa. A defesa pleiteia a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para uso próprio e o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor da apelante, além de redução da pena-base para o recorrente e o reconhecimento de concurso formal de crimes e a modificação do regime prisional para ambos os acusados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para embasar a condenação dos acusados pelos crimes imputados; (ii) estabelecer se é possível desclassificar o crime de tráfico de drogas para uso próprio em favor da apelante; (iii) avaliar a aplicabilidade do tráfico privilegiado para a apelante, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (iv) avaliar a possibilidade de redução da pena-base em favor do recorrente e (v) determinar se deve ser reconhecido o concurso formal de crimes entre os delitos de tráfico e posse de arma de fogo, em lugar do concurso material, com a respectiva modificação do regime prisional.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade do tráfico de drogas e da posse irregular de arma de fogo está comprovada por laudos periciais e autos de apreensão, que confirmam a natureza e quantidade das drogas e a existência da arma de fogo apreendida.
A autoria dos crimes restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela ocorrência e pela confissão dos réus, sem que haja indícios de parcialidade ou contradição nas declarações dos agentes.
Os depoimentos policiais são admitidos como prova idônea, conforme jurisprudência pacífica, desde que não existam evidências de interesse particular dos agentes na incriminação dos acusados.
A configuração do tráfico de drogas em detrimento do uso próprio é corroborada pela forma de acondicionamento das drogas, distribuídas em porções prontas para a comercialização, e pela circunstância de que a apelante, embora usuária, poderia exercer simultaneamente a atividade de tráfico para sustentar o vício.
A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, relativa ao envolvimento de adolescente, é aplicável independentemente da comprovação de corrupção do menor, sendo suficiente o mero acompanhamento do adolescente durante a prática do crime.
Para a aplicação do tráfico privilegiado, exige-se que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades ilícitas nem integre organização criminosa. No caso da apelante, a significativa quantidade de drogas apreendidas (que não foi reconhecida na primeira fase), a posse de arma de fogo e o envolvimento de menor indicam dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.
O concurso material de crimes, em vez do concurso formal, aplica-se porque os delitos de tráfico e posse de arma de fogo tutelam bens jurídicos distintos e configuram condutas autônomas, não havendo relação direta entre os dois crimes para justificar a consunção.
Mantido o
quantum
da pena-base fixada em desfavor do apelante, eis que o patamar de majoração para ambos os crimes obedeceu um dos critérios adotados pela jurisprudência pretoriana, qual seja, o de 1/8 (um oitavo) entre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo penal, quais sejam, para o artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, entre 05 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão e para o artigo 16, § 2º, da Lei nº 10.826/2003, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos de reclusão.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 40, VI; Lei nº 10.826/2003, art. 16,
caput
e § 2º; Código Penal, art. 44, inciso I.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; TJES, ApCrim 0008958-94.2021.8.08.0048, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 13/09/2023; STJ, AgRg-HC 775.531, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 16/12/2022; STJ, AgRg-AREsp 2.393.095, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 25/10/2024; TJSC, ACR 5023206-89.2023.8.24.0039, Rel. Des. Norival Acácio Engel, j. 22/10/2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
PATRICK GONÇALVES DOS SANTOS
e por
CACIELE OLIVEIRA DE JESUS
, inconformados com a sentença constante no id. 10265847, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha.

A denúncia (id. 10265790), narrou que:

“
No dia 06 de setembro de 2023, por volta das 11h30, no interior da residência localizada na R. Adolfo Bozette, nº 626, bairro Santa Helena, São Gabriel da Palha, os denunciados PATRICK GONÇALVES DOS SANTOS e CACIELE OLIVEIRA DE JESUS, associaram-se, de modo estável e permanente, juntamente com a adolescente THAINÁ DA SILVA DE JESUS, para a prática do tráfico de drogas, especialmente, na referida data, onde guardavam as substâncias.

No mesmo tempo e local acima, os denunciados PATRICK GONÇALVES DOS SANTOS e CACIELE OLIVEIRA DE JESUS possuíam arma de fogo de uso proibido.

Este Órgão Ministerial representou pela busca e apreensão, com base em solicitação pela Polícia Militar, no imóvel do locador Oziel Paes Scherrer em que estava locado por CACIELE OLIVEIRA DE JESUS e pela adolescente THAINÁ DA SILVA DE JESUS (não identificada ao tempo da representação).

Deferida a medida sob o nº 0000832-93.2023.8.08.0045, a Polícia Militar e a Polícia Civil foram até o local acima, onde encontraram uma submetralhadora calibre .380, mais duas munições do mesmo calibre e uma sacola verde contendo 150 (cento e cinquenta) pedras de ‘crack’, 80 (oitenta) buchas de ‘maconha’ e R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais) em espécie.

Posteriormente, no outro alvo foram localizados PATRICK GONÇALVES DOS SANTOS, CACIELE OLIVEIRA DE JESUS e THAINÁ DA SILVA DE JESUS, os quais tiveram seus celulares apreendidos.

Dentro desse contexto, CACIELE OLIVEIRA DE JESUS e a adolescente THAINÁ DA SILVA DE JESUS residiam no apartamento alvo, ao passo que PATRICK GONÇALVES DOS SANTOS frequentava o local para o comércio ilícito de entorpecentes.

As circunstâncias do fato acima narrado, a natureza e quantidade das substâncias não deixam dúvidas sobre a destinação dos ilícitos ao tráfico de drogas.”.

Diante dos fatos acima apontados e após regular desenvolvimento da ação penal, os apelantes foram condenados pela prática dos crimes descritos no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 e no artigo 16,
caput
e § 2º, da Lei nº 10.826/03, às penas definitivas de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa (Caciele) e 12 (doze) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, também em regime inicial fechado, além do pagamento de 638 (seiscentos e trinta e oito) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos (Patrick).

Dito isso, inicialmente, a douta Defensoria Pública Estadual, prestando assistência jurídicos aos dois recorrentes, pugnou pela absolvição de ambos os acusados, aduzindo, em síntese, que não existem provas suficientes a embasar uma condenação. Subsidiariamente, requer, quanto à acusada Caciele, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/2006 e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ocorre que, a materialidade encontra-se comprovada por meio do Boletim Unificado nº 52248036 (id. 10265576 – fls. 05/11), do Auto de apreensão (id. 10265576 – fls. 51/52), do Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (id. 10265576 – fl. 53), do Laudo Pericial nº 14.798/2023 (id. 10265804 – fls. 03/13) e do Laudo de Química Forense nº 7.835/2023 (id. 10265807 – fls. 01/02).

Quanto à autoria, compulsando atentamente os autos, verifica-se que também se mostra indene de dúvidas, a partir da confissão da ré CACIELE em sede policial (fls. 29/30 de id 30775895) e de ambos os réus em sede judicial (id 44532267), além dos depoimentos testemunhais colhidos, conforme constou na r. sentença. Vejamos:

“A acusada CACIELE, apesar de atribuir ao acusado PATRICK a propriedade do material ilícito encontrado no imóvel que estava residindo, reconheceu que tinha conhecimento acerca da existência do mesmo e, inclusive, autorizou o depósito do referido material na sua residência. Além disso, expôs que:

‘conhece PATRICK; que alugou uma casa em São Gabriel da Palha; que ele pediu pra ficar na casa da declarante três dias; que tinha três dias que ele estava morando na casa dela; que ele tinha levado as drogas, que foi 150 pedras de crack picado, 80 dolar de maconha, 1 submetralhadora caseira e 2 balas de 380; que no dia da apreensão que os aprenderam não foi o policial Zé Roberto que a aprendeu; que no dia que a ‘pegaram’ na rua, a ‘pegaram’ junto com o PATRICK; que não a levaram junto para revistar sua casa; que simplesmente a aprenderam; que a botaram dentro do carro da viatura; que foi no carro do Zé Roberto e a levaram para o DPJ; que não a levaram para revistar sua casa; que não disseram que revistariam; que as coisas que estavam dentro da casa era tudo do PATRICK; que não tinha envolvimento nenhum com o tráfico; que as drogas e metralhadora eram dele; que no momento da audiência de custódia e no DPJ, assumiu porque ficou com muito medo dele tentar fazer alguma coisa com a declarante, mas as coisas são tudo dele; que não tenho nada a ver com isso; que ele sabe que as coisas são dele; que tava morando no quilômetro 41 junto com meus irmãos; que depois foi morar em Nova Venécia; que conheceu PATRICK em Nova Venécia; que depois alugou uma casa em São Gabriel da Palha; que reconheceu o PATRICK lá; que ele a pediu pra guardar umas coisas dentro da sua casa; que era a arma e a submetralhadora; que é usuária; que quando ele a pediu pra guardar essas coisas dentro da sua casa, ela disse “tá bom, então”; mas no momento da apreensão, não tinha nada a ver com isso; que confirma que conheceu TAINÁ; que ela morava junto com a declarante; que o PATRICK, no dia da delegacia, o PATRICK tinha pedido a TAINÁ para assumir a droga; que não sabe qual foi o depoimento que ela deu na delegacia; que no momento que os homens a prenderam, o PATRICK tinha pedido para a declarante assumir tudo; que disse que assumiria a arma, mas a droga não; que só assumiu a arma, com medo dele lhe fazer algum mal; que os três tiveram contato na cela; que emprestou a submetralhadora para RICARDO, mas não sabia que ele ia roubar; que não sabe o que ele iria fazer com a arma; que PATRICK passou três dias na sua casa; que ele iria embora na quarta-feira, porém foram apreendidos; questionada por que aceitou o material na sua casa, disse que era usuária; que tinha conhecimento que PATRICK estava com as drogas na sua casa; que RICARDO devolveu a metralhadora no mesmo dia’.

Enquanto o réu PATRICK reconheceu integralmente a propriedade do material ilícito encontrado, declarando que:

‘conhece CACIELE; que a conheceu em Nova Venécia; que as drogas e a arma encontradas na casa da CACIELE eram do declarante; que ela só guardava; que não ficava em São Gabriel da Palha; que mora em Aracruz; que ela só era responsável por guardar; que estava em São Gabriel há dois dias e teve a operação; que a operação e os mandados de busca não estavam no seu nome; que não era grande quantia de droga; que a droga e submetralhadora eram suas; que tinha dois dias que estava lá; que levou para ela guardar, pois tinha comprado; questionando porque não levou para outro local, disse que o declarante que estava responsável por guardar; que a função dele era levar; que não conhece RODRIGO e RICARDO; que não autorizou a CACIELE a emprestar a submetralhadora; que não pode falar quem determinou a sua função; que não lembra quanto tinha ao todo; que não soube que CACIELE havia emprestada a arma; que quando chegou na casa, se encontravam apenas a CACIELE e a ‘menina’; que não dormia lá, vez que dormia em hotel; que não procede que ficou três dias na casa dela; que chegou em um dia e foi preso no outro; que não ficou na casa dela porque a arma e as drogas estavam lá; que a função do declarante era só essa; entregar as coisas e ir embora;’(...).

Ainda nesse diapasão, necessário trazer ao debate as declarações prestadas por dois policiais militares que participaram do cumprimento do mandado de busca e apreensão. O PM/ES JOSÉ ROBERTO LIMA MIRANDA afirmou que:

‘que foi feita uma operação integrada entre a PM e a PC e tinha, além da casa onde foi encontrada as drogas da CACIELE e a arma, foram outros pontos também; que durante o cumprimento na residência da CACIELE, foi encontrada a metralhadora artesanal e uma certa quantidade de droga; que não se recorda a quantidade, mas era uma quantidade expressiva; que foram feitos em outros pontos também; que não se recorda se ela estava nessa residência na hora da prisão ou se ela estava na outra residência alvo das buscas; que confirma que PATRICK também tinha um envolvimento; que ele tinha vindo de Nova Venécia há pouco tempo e estava na traficância junto com esse grupo do bairro Santa Helena; que confirma que tinha uma adolescente; que com certeza tinha crack; que foi os condutores da ocorrência que fizeram essa localização da droga; que só atuaram como apoio; que confirma que tinha conhecimento que ambos estavam traficando; que a metralhadora foi usada em roubos na cidade; que a princípio, tinham pouco conhecimento deles; que depois que tiveram conhecimento sobre o Patrick, as informações do pessoal de Nova Venécia era que ele é um indivíduo de alta periculosidade; que confirma que a CACIELE já possuia um envolvimento no tráfico anteriormente a esse fato; que foi o que gerou a solicitação do mandado de busca para casa dela; que o alvo era PATRICK, os outros indivíduos lá que também moravam na mesma residência e a CACIELE’.

Por fim, a testemunha PM/ES JULIANO ZORZANELLI MORAES esclareceu que:

se dirigiram até a casa alvo, que era da CACIELE, que durante as buscas, localizaram uma submetralhadora 380, de fabricação caseira embaixo de uma cama no quarto e mais uma sacola que continha uma quantidade de entorpecentes; que não se recorda a quantidade, mas tinha bastante droga; que simultaneamente, havia outros alvos também que estavam sendo cumprindo mandados; que um desses alvos, a CACIELE estava junto com a TAINÁ e com o PATRICK em outra casa, que também foi alvo simultâneo da operação; que já conhecia os acusados de outras ocorrências; que já foi cumprido um mandado de busca e apreensão quando PATRICK residia em Nova Venécia; que receberam informações que ele estava envolvido no esquema de tráfico pelo pessoal da polícia civil, da investigação e também da Agência de Inteligência do Batalhão; que o mesmo pra CACIELE, que ela também ela estaria envolvido juntamente com o Patrick nessa organização de ilícitos; que o intuito do mandado era tráfico, busca de ilícitos, drogas, armas, principalmente armas;

Sob tal enfoque, impende rememorar que o valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem de criminosos durante a prática do delito de tráfico de drogas ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...). III – Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes. IV – Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V – No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

Desse modo,
entendo que
rest
aram
caracteriza
do
s

o
s
crime
s

de tráfico de entorpecentes
e de
posse de arma
de fogo de uso restrito

(artigo 16,
caput
e § 2º,
da
Lei nº 10.826/2003), pelos quais

fo
ram i
mputado
s

ao
s
acusad
o
s
.

Ademais, importante mencionar, ainda, que os entorpecentes estavam individualizados em pequenas porções envoltas por plástico, prontas para a comercialização, sendo certo que as drogas apreendidas se destinavam ao comércio ilícito.

No ponto, mesmo que a acusada Caciele seja usuária, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Sendo assim,
in casu
, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se à atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Destarte, a forma em que as drogas estavam acondicionadas, somadas às circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, demonstram cabalmente que se destinavam à atividade ilícita de tráfico de drogas, razão pela qual resta consumado o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
não podendo prosperar o pleito de desclassificação para o
delito constante no
artigo 28, da
referida legislação,
em favor de Caciele Oliveira de Jesus
.

Sob outra perspectiva, sabe-se que para a configuração da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei n° 11.343/06, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente tenha sido corrompida, bastando, para tanto, que o agente pratique um dos crimes dispostos nos arts. 33 a 37, da mesma lei, em companhia de criança ou adolescente.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06). PENA-BASE. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. HISTÓRICO DE CONDENAÇÕES DO APELANTE. UTILIZAÇÃO NAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MAJORANTE DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE ENTORPECENTES. CARACTERIZAÇÃO MEDIANTE ENVOLVIMENTO DO MENOR, A QUALQUER PRETEXTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Houve exasperação da pena-base mediante fundamentação idônea, considerando, sobretudo, os antecedentes criminais e a quantidade de entorpecentes encontrados (artigo 42, da Lei 11.343/2006). 2. Não há bis in idem na avaliação do histórico criminal do apelante, tendo em vista que o juízo primevo utilizou duas condenações para negativar a vetorial dos antecedentes criminais e uma outra distinta para aferir a sua reincidência. 3. A reincidência constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes do c. STJ. 4.
É irrelevante a comprovação da efetiva corrupção do adolescente para a caracterização do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, posto que é suficiente que haja prova de seu envolvimento na prática delituosa para que incida a majorante
. 5. Recurso conhecido e, no mérito, improvido. (TJES, ApCrim 0008958-94.2021.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Helimar Pinto, Sessão de julgamento: 13/09/2023).

In casu
, restou incontroverso, por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, que os acusados foram abordados na companhia da adolescente Thainá da Silve de Jesus.

No ponto, importante mencionar que a acusada Caciele Oliveira de Jesus confirmou em seu depoimento que, “conheceu TAINÁ; que ela morava junto com a declarante; que o PATRICK, no dia da delegacia, o PATRICK tinha pedido a TAINÁ para assumir a droga; que não sabe qual foi o depoimento que ela deu na delegacia”.

Desse modo, resta indene de dúvidas o envolvimento da adolescente na prática delituosa, circunstância suficiente para viabilizar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei n° 11.343/06

Prosseguindo, a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal para o apelante Patrick Gonçalves dos Santos, bem como seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06.

Em relação ao pedido de fixação da reprimenda basilar no mínimo legal, a defesa alega que o magistrado sentenciante “majorou em 1 ano e 03 meses a pena-base do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) e majorou 01 ano a pena-base do crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido (art. 16, § 2º da Lei 10.826/03) em razão do reconhecimento de uma única circunstância negativa”, qual seja, os maus antecedentes.

Não assiste razão à defesa.

Isso porque, o patamar de majoração para ambos os crimes obedeceu um dos critérios adotados pela jurisprudência pretoriana, qual seja, o de 1/8 (um oitavo) entre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo penal, quais sejam, para o artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, entre 05 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão e para o artigo 16, § 2º, da Lei nº 10.826/2003, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos de reclusão, nada havendo para ser alterado no tocante às penas-bases fixadas para o apelante Patrick Gonçalves dos Santos.

Na sequência, a defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, relativa ao tráfico privilegiado em favor de Caciele Oliveira de Jesus.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que são cumulativos os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Vejamos:

(...). II –
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. (...). (STJ; AgRg-HC 775.531; Proc. 2022/0316341-1; PE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Pois bem.A despeito do fato de o magistrado sentenciante não ter exarado manifestação acerca do reconhecimento do tráfico privilegiado, certo é que foi apreendida com a recorrente e com o corréu, significativa quantidade de drogas, vale dizer, 150 (cento e cinquenta) pedras de ‘crack’ (substância de maior efeito deletério) e 80 (oitenta) buchas de ‘maconha’, que não foram reconhecidas na primeira fase da dosimetria, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

Além disso, não se pode perder de vista acerca da apreensão da arma de fogo - submetralhadora calibre .380, mais duas munições do mesmo calibre -em poder dos acusados e que o tráfico de drogas estava sendo praticado na companhia de uma adolescente.

Desse modo, não há como ser desprezada a conclusão que a ré se dedicava à atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida, sendo inviável reconhecer o pedido defensivo de aplicação da figura do tráfico privilegiado em seu favor. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06. PLEITO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO CAPITULADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DA ORA AGRAVANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1.
In casu
, infere-se da conjuntura fática analisada pelo Tribunal de origem que a ora agravante e os demais corréus praticavam constantemente a mercancia de substâncias entorpecentes, razão pela qual escorreito o não reconhecimento do tráfico privilegiado. 2. Agravo regimental conhecido e desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.393.095; Proc. 2023/0216639-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 25/10/2024)

Dessa forma, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Prosseguindo, pugna a defesa pelo reconhecimento do concurso formal de crimes em detrimento do concurso material, reconhecido na r. sentença.

Ocorre que, como bem pontuado nas contrarrazões recursais, "além da posse das drogas, a posse irregular da arma de fogo não possuiu relação direta para com o tráfico de drogas e, sim, constituindo dolos distintos, razão pela qual, houve a efetiva materialização do instituto do concurso material de crimes, aplicando-se, in casu, o sistema do cúmulo das penas". Em idêntica orientação:

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, E ARTS. 12 E 16, AMBOS DA LEI Nº 10.826/03).(...). Mérito. Autoria e materialidade incontestes.
Pedido de aplicação do princípio da consunção entre os delitos do estatuto do desarmamento. Inviabilidade. Bens jurídicos diversos e autônomos, que não se constituem de fatos anteriores ou mesmo posteriores relacionados. Manutenção do concurso material que se impõe
. Dosimetria. A) tráfico ilícito de entorpecentes. Primeira etapa. Pedido de afastamento do aumento fundamentado no art. 42, da Lei de Tóxicos. Impossibilidade. Apreensão, na casa do recorrente, de mais de dezessete quilogramas de maconha, seiscentos gramas de cocaína e trezentos e setenta e seis comprimidos de mda. Quantidade, variedade e natureza que justificam a exasperação, inclusive na fração aplicada na origem (1/4). B) reconhecimento, de ofício, da atenuante da menoridade relativa em relação a todos os delitos. Agente que, ao tempo do fato, contava com vinte anos de idade. Cálculo readequado. Requerimento de abrandamento do regime inicial de resgate da sanção. A) pena de reclusão. Impossibilidade. Reprimenda estabelecida em patamar superior a oito anos. Agente reincidente e circunstância judicial negativa. Inteligência do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal. B) detenção. Natureza da sanção que permite apenas a fixação inicial do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 1º, do mesmo diploma legal. Pedido de aplicação da detração. Não acolhimento. Regime inicial de resgate da sanção que não levou em conta apenas o quantum estabelecido, mas, também, a reincidência e a existência de circunstância judicial negativa. Pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade. Inviabilidade. Fundamentos que ensejaram a decretação da segregação que permanecem hígidos. Medida extrema necessária à garantia da ordem pública. Prisão mantida. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido de forma parcial. De ofício, readequado o cálculo dosimétrico. (TJSC; ACR 5023206-89.2023.8.24.0039; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Norival Acácio Engel; Julg. 22/10/2024).

Por fim, mantido o
quantum
de pena fixado em primeiro grau de jurisdição, e por expressa vedação legal (artigo 44, inciso I, do Código Penal), inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a alteração dos regimes prisionais fixados aos ora apelantes.

À luz do exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO
PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os fundamentos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)