Tribunal: TJES
Processo: 0003501-18.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-11-27

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO PELO USO DE ARMA DE FOGO. ART. 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INSURGÊNCIA CONTRA A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CONDUTA TÍPICA. EFICIÊNCIA DA ARMA DE FOGO. PERÍCIA NÃO NECESSÁRIA. ALEGAÇÃO DE ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença da 4ª Vara Criminal da Comarca de Colatina que condenou o acusado pelo crime de roubo majorado pelo uso de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal), à pena de 08 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 262 dias-multa. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e atipicidade da conduta, ou, subsidiariamente, o afastamento da reincidência, o abrandamento do regime, a substituição da pena por restritivas de direitos, o direito de recorrer em liberdade e a fixação de honorários advocatícios para a defensora dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há sete questões em discussão: (i) definir se há insuficiência probatória para condenação; (ii) estabelecer se a conduta é atípica pela aplicação do princípio da insignificância, pela ineficiência da arma utilizada, ou pelo estado de necessidade; (iii) determinar se é cabível o afastamento da agravante da reincidência; (iv) verificar a possibilidade de abrandamento do regime prisional; (v) analisar o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (vi) analisar o direito de recorrer em liberdade, e (vii) fixar o valor dos honorários advocatícios da defensora dativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade e autoria do crime de roubo qualificado estão comprovadas pelos depoimentos dos policiais, pelo boletim de ocorrência e pela confissão judicial do réu, sendo inviável a absolvição por insuficiência probatória. 4. O princípio da insignificância não se aplica ao crime de roubo, que, além de violar o patrimônio, compromete a integridade física e psicológica da vítima, configurando-se como crime complexo. 5. A jurisprudência é pacífica ao afirmar que, no roubo, a apreensão e perícia da arma de fogo não são necessárias, ressaltando que, ainda que a arma de fogo não tenha nenhuma potencialidade lesiva no momento do crime, sua utilização ajuda no sucesso da empreitada criminosa, considerando seu poder de intimidar e amedrontar a vítima. 6. Para o reconhecimento do estado de necessidade, é necessário o preenchimento cumulativo de requisitos objetivos e subjetivos, nos termos do artigo 24, do Código Penal, que não foram comprovados pela defesa. 7. A reincidência está comprovada, com base em duas condenações anteriores com trânsito em julgado, o que justifica a manutenção da agravante, sendo a sua aplicação constitucional, conforme entendimento do STF no julgamento do RE 453.000/RS. 8. Dado o quantum da pena e a reincidência do réu, o regime inicial fechado é adequado e não se justificam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 9. O réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, e não há fundamento superveniente que justifique sua liberdade após a condenação, sendo improcedente o pedido de recorrer em liberdade 10. Quanto aos honorários advocatícios, a advogada dativa fez jus à remuneração por sua atuação em sede recursal, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal.
IV. DISPOSITIVO
11. Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 157, § 2º-A, I; art. 24; art. 44; art. 33, § 2º, “a”; Código de Processo Penal, art. 156; Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º.
Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.11.2004; STJ, AgRg no HC 739.630, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20.05.2022; STJ, AgRg-AREsp 2.100.469, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 23.06.2023; TJES, APCr 0003485-92.2019.8.08.0050, Rel. Des. Jaime Ferreira Abreu, DJES 14.02.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003501-18.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GESCIMAQUI SOUZA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO PELO USO DE ARMA DE FOGO. ART. 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INSURGÊNCIA CONTRA A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CONDUTA TÍPICA. EFICIÊNCIA DA ARMA DE FOGO. PERÍCIA NÃO NECESSÁRIA. ALEGAÇÃO DE ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença da 4ª Vara Criminal da Comarca de Colatina que condenou o acusado pelo crime de roubo majorado pelo uso de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal), à pena de 08 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 262 dias-multa. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e atipicidade da conduta, ou, subsidiariamente, o afastamento da reincidência, o abrandamento do regime, a substituição da pena por restritivas de direitos, o direito de recorrer em liberdade e a fixação de honorários advocatícios para a defensora dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há sete questões em discussão: (i) definir se há insuficiência probatória para condenação; (ii) estabelecer se a conduta é atípica pela aplicação do princípio da insignificância, pela ineficiência da arma utilizada, ou pelo estado de necessidade; (iii) determinar se é cabível o afastamento da agravante da reincidência; (iv) verificar a possibilidade de abrandamento do regime prisional; (v) analisar o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (vi) analisar o direito de recorrer em liberdade, e (vii) fixar o valor dos honorários advocatícios da defensora dativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade e autoria do crime de roubo qualificado estão comprovadas pelos depoimentos dos policiais, pelo boletim de ocorrência e pela confissão judicial do réu, sendo inviável a absolvição por insuficiência probatória. 4. O princípio da insignificância não se aplica ao crime de roubo, que, além de violar o patrimônio, compromete a integridade física e psicológica da vítima, configurando-se como crime complexo. 5. A jurisprudência é pacífica ao afirmar que, no roubo, a apreensão e perícia da arma de fogo não são necessárias, ressaltando que, ainda que a arma de fogo não tenha nenhuma potencialidade lesiva no momento do crime, sua utilização ajuda no sucesso da empreitada criminosa, considerando seu poder de intimidar e amedrontar a vítima. 6. Para o reconhecimento do estado de necessidade, é necessário o preenchimento cumulativo de requisitos objetivos e subjetivos, nos termos do artigo 24, do Código Penal, que não foram comprovados pela defesa. 7. A reincidência está comprovada, com base em duas condenações anteriores com trânsito em julgado, o que justifica a manutenção da agravante, sendo a sua aplicação constitucional, conforme entendimento do STF no julgamento do RE 453.000/RS. 8. Dado o quantum da pena e a reincidência do réu, o regime inicial fechado é adequado e não se justificam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 9. O réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, e não há fundamento superveniente que justifique sua liberdade após a condenação, sendo improcedente o pedido de recorrer em liberdade 10. Quanto aos honorários advocatícios, a advogada dativa fez jus à remuneração por sua atuação em sede recursal, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal.
IV. DISPOSITIVO
11. Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 157, § 2º-A, I; art. 24; art. 44; art. 33, § 2º, “a”; Código de Processo Penal, art. 156; Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º.
Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.11.2004; STJ, AgRg no HC 739.630, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20.05.2022; STJ, AgRg-AREsp 2.100.469, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 23.06.2023; TJES, APCr 0003485-92.2019.8.08.0050, Rel. Des. Jaime Ferreira Abreu, DJES 14.02.2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003501-18.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GESCIMAQUI SOUZA SILVA
Advogado(s) do reclamante: OLETE BARBOSA LOBO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
GESCIMAQUI SOUZA SILVA
, inconformado com a sentença prolatada pela magistrada da 4ª Vara Criminal da Comarca de Colatina (id 8049957).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte:

[...], no dia 29 de novembro de 2023, por volta de 03h da madrugada, na Rodovia Gether Lopes de Farias, nº 607 - Carlos Germano Naumann, nesta cidade e comarca de Colatina, o ora denunciado, acima qualificado, subtraiu para si, com emprego de arma de fogo, durante repouso noturno, coisa alheia móvel pertencente ao Parque de Posto Anacleto, qual seja a importância de R$ 500,00 (quinhentos reais), conforme Boletim Unificado nº 53020352 e 53014262.

No dia dos fatos, o denunciado chegou ao posto de gasolina armado durante a madrugada, rendeu o frentista com uma arma de fogo em punho e subtraiu o montante de R$500,00, evadindo-se em seguida.

A Polícia Militar foi acionada e comunicada sobre o roubo e, verificando-se as gravações do videomonitoramento do local, foi possível identificar GESCIMAQUI como o autor do crime (fl.29).

Os agentes empreenderam buscas na região e, na tarde do mesmo dia, foram à residência do denunciado. Os agentes conversaram com a Srª Maria Luiza, esposa do denunciado, ela relatou que GESCIMAQUI não passou a noite em casa, e quando chegou, guardou um objeto na área externa da casa.

Dessa forma, os militares deram voz de prisão ao denunciado, que estava presente no local. Ato contínuo GESCIMAQUI confirmou ter efetuado o roubo e informou o local que ocultou a arma utilizada, sendo ela apreendida conforme fl. 21.

Infere-se dos autos, que GESCIMAQUI confessou o crime em Sede Policial, conforme oitiva em fl. 16 do APFD.

Assim agindo, o denunciado encontra-se incurso na sanção penal descrita no
art. 157, § 2º-A, I do Código Penal Brasileir
o
.

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, a magistrada sentenciante julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar
GESCIMAQUI SOUZA SILVA
nas sanções do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 262 (duzentos e sessenta e dois) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela absolvição do apelante, seja por insuficiência probatória, seja por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, postula o afastamento da agravante da reincidência, o abrandamento do regime prisional, a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos e a concessão do direito de recorrer em liberdade. Ao final, requer o arbitramento dos honorários advocatícios recursais em prol da defensora dativa.

Pois bem. Demonstrados resumidamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, não obstante a confissão judicial do acusado
GESCIMAQUI SOUZA SILVA
, a defesa almeja alcançar sua absolvição por insuficiência probatória.

Nessa quadra, v
erifico
que
a
materialidade
delitiva

restou

comprovada
nos autos físicos
por meio do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo
e
da imagem capturada pelo sistema de monitoramento,
todos dispostos no id 8049666.

Quanto à autori
a, passo a tecer algumas considerações.

O
P
olicial
M
ilitar
Rhander Ricardo da Silva, ao prestar depoimento em juízo
(
link
de audiência disposto

no id 8049957), declarou que tomou ciência da ocorrência e se deslocou para o posto alvo do assalto, solicitando as câmeras de videomonitoramento, onde foi possível visualizar o rosto do acusado, que já era conhecido pela guarnição.

Esclareceu que foram até a residência do réu, onde conversaram tanto com o acusado, quanto com sua esposa. Informou que na oportunidade, o apelante confessou que praticou o roubo em questão porque tinha uma dívida e estava precisando do dinheiro, sendo que, posteriormente, ainda mostrou aos policiais onde havia guardado a arma de fogo – uma submetralhadora
caseira
– utilizada para cometer o crime.
Ao final, narrou que o frentista do posto de gasolina informou que foi subtraído o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), o qual não foi recuperado.

No mesmo sentido foi o depoimento judicial do
P
olicial
M
ilitar Yan
Rodrigues Alves

(
link
de audiência disposto

no id 8049957).
A testemunha informou que havia denúncia do roubo e, ao verem o vídeo da câmera de videomonitoramento do posto de gasolina, identificaram que se tratava da pessoa do apelante, que já era conhecido pelos policiais. Relatou que se deslocaram para o endereço do réu e, ao conversarem com a esposa dele, a mesma disse que o acusado não havia dormido em casa, porém tinha chegado pela manhã e guardado alguma coisa.

Asseverou que ao conversarem com o apelante, o mesmo confessou que havia roubado a quantia do posto porque estava com uma dívida, tendo, inclusive, mostrado onde estava a arma utilizada no delito.
Por fim, informou que a quantia roubada não foi recuperada.

Quanto ao apelante, ao ser interrogado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
(
link
de audiência disposto

no id 8049957),
confessou os fatos que lhe foram imputados, dizendo que tinha uma dívida antiga e, em virtude disso, estava sendo ameaçado, razão pela qual cometeu o crime de roubo narrado na denúncia.

Assim, resta evidente a existência de provas capazes de confirmar que o apelante
GESCIMAQUI SOUZA SILVA
praticou o crime de roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo, restando descabido o pleito absolutório por insuficiência probatória.

Em prosseguimento, a defesa pleiteia a absolvição do réu por atipicidade da conduta, inicialmente em razão da aplicação do princípio da insignificância.

Como sabido, o Direito Penal deve coexistir e ser interpretado em consonância com outros princípios de ordem constitucional, tais como o princípio da fragmentariedade, da intervenção mínima, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nessa senda, a doutrina e a jurisprudência dominante têm decidido pela incidência do princípio da insignificância, ou crime de bagatela, quando a coisa subtraída tem pequeno valor, já que não há verdadeira lesão ao patrimônio da vítima, de modo que a irrelevância social do fato e a conduta que não indica periculosidade social excluem a responsabilidade penal.

Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal traça 04 (quatro) vetores para a incidência do benefício, a saber:
mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e, por fim, inexpressividade da lesão jurídica provocada
(HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004).

Dito isso, saliento que o entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de que

não é possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de roubo
, uma vez que, além do patrimônio, ele protege o bem jurídico consistente na integridade física e psicológica da vítima, já que sua elementar, além da subtração do bem, é a grave ameaça e a violência à pessoa, tratando-se o roubo de crime complexo, razão pela qual
não se pode falar em inexpressividade da lesão jurídica provocada, tampouco em mínima ofensividade da conduta
.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes da Corte Superior e deste Tribunal de Justiça. Confira-se:

[...].

1. A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que,

nos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra a vítima, como no roubo, não é aplicável o princípio da insignificância
. [...]. (STJ; AgRg-HC 739.630; Proc. 2022/0129319-0; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 17/05/2022; DJE 20/05/2022).

[...].
2.
Nos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra a vítima, como no roubo, não é aplicável o princípio da insignificância. Precedentes. STF e STJ.

3. Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal. Exegese da Súmula nº 231/STJ. Precedentes. STJ. 4. Recurso improvido. (TJES; APCr 0003485-92.2019.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Conv. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 14/12/2022; DJES 14/02/2023).

Dessa forma, demonstrado nos autos que a subtração se deu mediante grave ameaça,
exercida com o emprego de arma de fogo,

não se admite a aplicação do princípio da insignificância
in casu
.

A defesa também
sustenta
que a conduta seria atípica em razão da não comprovação d
a

eficiência da arma de fogo utilizada, eis que não houve a realização de perícia.

Todavia, não obstante o teor da alegação defensiva,
ressalto o pacífico entendimento de que, no crime de roubo, não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, sua períci
a
. Nesse sentido:

[...].
2. Ademais, "mesmo após a superveniência das alterações trazidas, em 24/5/2018, pela Lei n. 13.654/2018, essa Corte Superior, no que tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal - nos casos em que utilizada arma de fogo -,
manteve o entendimento exarado por sua Terceira Seção, no sentido de ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, uma vez que seu potencial lesivo é in re ipsa (AGRG no HC 473.117/MS, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 14/2/2019)" (HC n. 729.649/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022). 3. Nesse contexto, "a incidência da majorante do art. 157, §2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (AGRG no AREsp n. 2.076.555/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022)
. [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.100.469; Proc. 2022/0098864-9; RN; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023).

Nesse sentido, ainda que a arma de fogo não tivesse nenhuma potencialidade lesiva no momento do crime, entendo que sua utilização ajudou no sucesso da empreitada criminosa, considerando seu poder de intimidar e amedrontar a vítima, como ocorreu no presente caso.

Ademais, concernente à alegação de atipicidade da conduta em razão de suposto estado de necessidade, eis que o réu possui um filho pequeno para sustentar, igualmente não merece prosperar.

N
os termos do artigo 24, do Código Penal, “
considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se
”.

Nessa seara, para o reconhecimento da excludente de ilicitude em questão, é necessário o preenchimento d
os
requisitos objetivos e subjetivos, a saber:
(i)
atualidade do perigo;
(ii)

que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente;
(iii)

intenção de salvar direito próprio ou alheio;
(iv)
inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;
(v)
inevitabilidade do comportamento lesivo;
(vi)
inexigibilidade do sacrifício do interesse ameaçado; e
(vii)
que o agente conheça a situação do fato justificante.

N
o presente caso,
não restou demonstrado a presença dos requisitos cumulativos caracterizadores do estado de necessidade, haja vista que a defesa
quedou-se inerte em comprovar que a família do réu estava passando por necessidades e que o acusado não poderia, naquele momento, obter dinheiro para o sustento de seu filho através de outr
o
s
meios
lícit
o
s.

Ainda,
em seu interrogatório judicial, o recorrente afirma que cometeu o
crime de roubo
para pagar uma dívida que possuía, todavia, não ficou comprovado a existência dessa dívida, nem tão pouco das supostas ameaças que estava sofrendo, conforme alegado.

Sobre o tema, colaciono o seguinte precedente:

[...].
Pleito de reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade, em relação ao crime patrimonial. Alegada prática do crime em razão de ameaças de facção criminosa relacionadas à dívida. Impossibilidade. Ausência de provas nos autos acerca do estado de necessidade, bem como das circunstâncias ocasionadoras, ou até mesmo da impossibilidade de supri-la através de meios lícitos. Ademais, situação de perigo atual que não pode ter sido provocada pela própria vontade do agente delitivo. Precedentes.
Pretensão afastada. Fixação de honorários. Impraticabilidade. Verba arbitrada na origem que se mostra proporcional ao trabalho desempenhado. Atuação profissional que abrange toda a defesa, inclusive na esfera recursal. Precedentes deste órgão fracionário. Fixação indevida. Recurso parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido.
(TJSC; ACR 5004483-69.2023.8.24.0282; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Ana Lia Moura Lisboa Carneiro; Julg. 05/09/2024).

P
or tod
os os fatos acima demonstrados
, não há que se falar em absolvição por atipicidade da conduta do réu,
motivo pelo qual mantenho a condenação de
GESCIMAQUI SOUZA SILVA
nas sanções do artigo 157,
§ 2º-
A
, inciso I,
do Código Penal.

Prosseguindo na análise das insurgências, a defesa pleiteou o afastamento da agravante da reincidência.

Nesse particular,
em consulta realizada no sistema INFOPEN-ES,
constata-se que o apelante
GESCIMAQUI SOUZA SILV
A
possui
duas
condenaç
ões
anterior
es
com trânsito em julgado
(
Ações Penais
nºs
0007937-35.2014.8.08.0014 e 0001264-55.2016.8.08.0014
)
.

Assim, restando demonstrado que o ora apelante cometeu novo crime, depois do trânsito em julgado de sentença condenatória por crime anterior, evidente o descabimento do pleito defensivo de afastamento da agravante da reincidência.

Ademais, acerca da alegação defensiva de inconstitucionalidade do instituto da reincidência, imperioso destacar que “
[...]
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento no RE 453.000/RS, em sede de repercussão geral (Tema 114), assentou a constitucionalidade da reincidência como agravante genérica da pena, entendimento este que produz reflexos em suas repercussões sobre a fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.
[...]. (TJMS; ACr 0004260-57.2021.8.12.0008; Corumbá; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Paes de Campos; DJMS 27/09/2024; Pág. 69)
”.

Assim, tenho por incabível o acolhimento da tese defensiva, eis que, ao contrário do sustentado, a aplicação da regra da reincidência não culmina no reconhecimento de dupla valoração, uma vez que o objetivo essencial da medida não consiste em punir duas vezes um só ilícito anteriormente perpetrado pelo indivíduo incriminado, mas assegurar uma punição mais severa do agente, reconhecendo que sua conduta demonstrou maior reprovabilidade no meio social, pela reiteração em conduta delitiva.

Sobre o tema, colaciono o seguinte aresto:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO TENTADO (ART. 155, § 4º, INCISO II, C/C ART. 14, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). APELO 01. RÉU ROGÉRIO BARBOSA VENTURA.
Dosimetria. Pedido de reconhecimento da inconstitucionalidade e inconvencionalidade da reincidência. Tese afastada. Inocorrência de bis in idem, por não se tratar de dupla condenação pelo mesmo crime. Opção legislativa de dar tratamento mais rigoroso àquele que reitera práticas delituosas. Questão superada pelo STF em repercussão geral (re 453.000). Instituto abrigado pela Constituição Federal. Correta aplicação da agravante
. [...]. (TJPR; Rec 0002128-79.2023.8.16.0126; Palotina; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Delcio Miranda da Rocha; Julg. 23/09/2024; DJPR 23/09/2024).

Quanto ao pedido de
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, diante da manutenção da pena imposta, verifico que não assiste razão à defesa
considerando
o
quantum
de pena estabelecido,

situação em que

revela
adequado o cumprimento da pena em regime inicial
fechado
, conforme se depreende do artigo 33, § 2
º
, alínea “
a
”, do Código Penal.

Já em relação ao pleito de substituição da pena, tenho que o mesmo se mostra descabido, uma vez que não restaram preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, tendo em vista que a pena foi aplicada em patamar superior a 04 (quatro) anos e o apelante ostenta a condição de multirreincidente.

Na sequência, observo que a defesa pleiteou a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Sem maiores delongas, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Por fim, em relação à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal da advogada dativa, Dra. Olete Barbosa Lobo – OAB/ES nº 26.432.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação da advogada dativa.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do apelante durante esta seara recursal, verifico que essa fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que a Drª. Olete Barbosa Lobo – OAB/ES nº 26.432 bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no quantum de R$ 700,00 (setecentos reais) concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

D
iante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)