Tribunal: TJES
Processo: 5004604-17.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tribunal Pleno
Gabinete do Des. Helimar Pinto

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS NO AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

Nº
5004604-17.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
BÁRBARA VIEIRA DA SILVA

ACÓRDÃO

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS NO
AGRAVO INTERNO EM
MANDADO DE SEGURANÇA.
CONTROVÉRSIA DELIMITADA:

CANDIDATO NEGRO APROVADO DENTRO NÚMERO DE VAGAS
DA
AMPLA CONCORRÊNCIA
E DAS
VAGAS RESERVADAS PARA COTISTAS.
NOMEAÇÃO NA LISTA QUE FOR MAIS VANTAJOSA AO CANDIDATO
OU NA LISTA DA AMPLA CONCORRÊNCIA PARA CEDER ESPAÇO A OUTRO CANDIDATO COTISTA. IRDR ADMITIDO.

1. Caso em que o processo paradigma trata de concurso público submetido à Lei nº 11.094/2020, que fora revogada pela Lei nº 12.010/2023. No que diz respeito aos certames submetidos ao regime jurídico da novel legislação, inexiste qualquer controvérsia a ser dissipada, devendo prevalecer o direito individual do candidato, que será chamado na lista que lhe for mais favorável. Por outro lado, remanesce a controvérsia em relação a todos os certames regidos pelo diploma legal revogado (Lei Estadual nº 11.094/2020), restando evidenciada, portanto, a potencialidade de decisões conflitantes, colocando em risco a isonomia e a segurança jurídica.

2. Se a divergência representa risco à segurança jurídica ou quebra da isonomia, admite-se a instauração do IRDR, sendo esta a situação relatada no presente processo paradigma, razão pela qual revela-se necessária a uniformização do entendimento.

3. Admitido o processamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas para apreciar a controvérsia assim delimitada:

“Se o candidato negro aprovado em concurso público submetido ao regime jurídico da Lei nº 1
1.094/2020,
em que f
igura,
concomitantemente, nas listas de ampla concorrência e de cotistas, deve ser nomeado
naquela em que estiver melhor classificado
ou
se

terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública.”

4. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivos admitido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 5004604-17.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: BARBARA VIEIRA DA SILVA

COATOR: SECRETARIA DE ESTADO DE GESTAO E RECURSOS HUMANOS e outros (2)

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tribunal Pleno
Gabinete do Des. Helimar Pinto

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS NO AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

Nº
5004604-17.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
BÁRBARA VIEIRA DA SILVA

ACÓRDÃO

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS NO
AGRAVO INTERNO EM
MANDADO DE SEGURANÇA.
CONTROVÉRSIA DELIMITADA:

CANDIDATO NEGRO APROVADO DENTRO NÚMERO DE VAGAS
DA
AMPLA CONCORRÊNCIA
E DAS
VAGAS RESERVADAS PARA COTISTAS.
NOMEAÇÃO NA LISTA QUE FOR MAIS VANTAJOSA AO CANDIDATO
OU NA LISTA DA AMPLA CONCORRÊNCIA PARA CEDER ESPAÇO A OUTRO CANDIDATO COTISTA. IRDR ADMITIDO.

1. Caso em que o processo paradigma trata de concurso público submetido à Lei nº 11.094/2020, que fora revogada pela Lei nº 12.010/2023. No que diz respeito aos certames submetidos ao regime jurídico da novel legislação, inexiste qualquer controvérsia a ser dissipada, devendo prevalecer o direito individual do candidato, que será chamado na lista que lhe for mais favorável. Por outro lado, remanesce a controvérsia em relação a todos os certames regidos pelo diploma legal revogado (Lei Estadual nº 11.094/2020), restando evidenciada, portanto, a potencialidade de decisões conflitantes, colocando em risco a isonomia e a segurança jurídica.

2. Se a divergência representa risco à segurança jurídica ou quebra da isonomia, admite-se a instauração do IRDR, sendo esta a situação relatada no presente processo paradigma, razão pela qual revela-se necessária a uniformização do entendimento.

3. Admitido o processamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas para apreciar a controvérsia assim delimitada:

“Se o candidato negro aprovado em concurso público submetido ao regime jurídico da Lei nº 1
1.094/2020,
em que f
igura,
concomitantemente, nas listas de ampla concorrência e de cotistas, deve ser nomeado
naquela em que estiver melhor classificado
ou
se

terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública.”

4. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivos admitido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, acolher e admitir o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivos suscitado, nos termos do voto do e. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Corregedoria - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Peço vista
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Corregedoria - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

TRIBUNAL PLENO

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5004604-17.2023.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 30/11/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Cuida-se de Agravo Interno em Mandado de Segurança, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Decisão Monocrática proferida no Id. 4925350, por meio da qual fora deferida a liminar, determinando-se à suposta autoridade coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, que promovesse, no prazo de 10 (dez) dias, a NOMEAÇÃO PRECÁRIA da impetrante BÁRBARA VIEIRA DA SILVA no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à 4ª vaga da listagem de cota para negros.

Nas razões do agravo interposto (Id. 4304431), o agravante sustenta que o remanejamento de candidatos com o propósito de elevar a quantidade de candidatos autodeclarados negros para além do número de vagas implica em ofensa à discricionariedade administrativa e aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital. Assevera, ainda, que o direito de concorrer nas duas listas (geral e reservada) decorre de previsão expressa de lei, o que confere legitimidade à postura estatal e afasta, por completo, a possibilidade de concessão da medida liminar (ausência de
fumus boni iuris
).

Informações prestadas pela autoridade coatora (Id. 5198151).

Em manifestação acostada no Id. 5278951, a D. Procuradora-Geral de Justiça informa a ausência de interesse público, deixando de se manifestar quanto ao mérito da causa.

Contrarrazões apresentadas pela agravada no Id. 5660790, pugnando pelo improvimento do presento Agravo Interno.

Nesta oportunidade, exerço
juízo negativo de retratação,
mantendo a Decisão agravada por seus próprios fundamentos.

É o relatório.
Inclua-se em pauta.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Conforme relatado, cuida-se de Agravo Interno em Mandado de Segurança, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Decisão Monocrática proferida no Id. 4925350, por meio da qual fora deferida a liminar, determinando-se à autoridade coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, que promovesse, no prazo de 10 (dez) dias, a NOMEAÇÃO PRECÁRIA da impetrante BÁRBARA VIEIRA DA SILVA no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à 4ª vaga da listagem de cota para negros.

Irresignado, o agravante sustenta que o remanejamento de candidatos com o propósito de elevar a quantidade de candidatos autodeclarados negros para além do número de vagas implica em ofensa à discricionariedade administrativa e aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital. Assevera, ainda, que o direito de concorrer nas duas listas (geral e reservada) decorre de previsão expressa de lei, o que confere legitimidade à postura estatal e afasta, por completo, a possibilidade de concessão da medida liminar (ausência de
fumus boni iuris
).

Diante de tal contexto, peço vênia para transcrever a decisão agravada, pois reflete meu entendimento sobre os fatos alegados pelo agravante:

“
Sustenta a impetrante que fora aprovada no Concurso Público para o Cargo de Analista Executivo - Área de formação Ciências Contábeis, promovido pela Secretaria de Estado de Gestão Pública e Recursos Humanos - SEGER, regido pelo Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, o qual previa 25 (vinte e cinco) vagas para a área de formação em Ciências Contábeis, com a estipulação de 17 (dezessete) vagas para ampla concorrência, 03 (três) vagas para pessoas com deficiência, 04 (quatro) vagas para pessoas pretas e pardas e 01 (uma) vaga para indígenas, além de prever 225 (duzentas e vinte e cinco) vagas em cadastro reserva. À vista disso, aduz que, inscrita pelo sistema de cotas raciais, restou aprovada na etapa de heteroidentificação do certame, logrando a classificação em 6ª (sexto) lugar dentre os cotistas pretos e pardos. Nesse sentido, afirma que, em 03/5/2023, a Administração Pública realizou a primeira nomeação, ocasião em que houve o preenchimento integral de todas as vagas previstas para o concurso. Diante disso, assevera que os candidatos Ana Paula da Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira foram classificados, respectivamente, na 11ª e 13ª classificação da listagem de ampla concorrência, bem como na 1ª e 2ª classificação, respectivamente, das vagas reservadas para pessoas negras e pardas. No entanto, ao realizar a nomeação dos candidatos aprovados, a Administração Pública desconsiderou o fato de que os candidatos Ana Paula da Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira foram classificados na lista de ampla concorrência, procedendo à convocação de ambos os candidatos dentro das vagas reservadas para cotistas, o que contraria as previsões editalícia e legal, já que os candidatos inscritos dentro das cotas concorrem em ambas as listagens, sendo reconhecido o direito de apenas ingressarem no sistema de cotas quando não abrangidos pelo número de vagas oferecidos na ampla concorrência. Assim sendo, aduz que, se a nomeação fosse feita de forma devida e respeitando os critérios legais, deveria ter sido nomeada, uma vez que o edital prevê 04 (quatro) vagas para pessoas pretas e pardas, e, descontando-se os 02 (dois) candidatos cotistas aprovados na ampla concorrência, a impetrante está classificada dentro das vagas reservadas.

Desse modo, requer, liminarmente, seja determinada a nomeação da impetrante para exercer o Cargo de Analista Executivo – Área Contábil da SEGER, fixando a data de posse da Impetrante no mesmo dia da posse dos demais candidatos da área de Ciências Contábeis, sob pena de multa diária, em caso de descumprimento da ordem. No mérito, pugna seja ratificada a antecipação dos efeitos da tutela.

O feito fora distribuído, inicialmente, para a 1ª Câmara Cível, sob relatoria do Des. Júlio César Costa de Oliveira, no entanto, considerando que a autoridade coatora apontada pela impetrante é o Governador do Estado do Espírito Santo, a competência originária para processar e julgar o presente mandado de segurança é do Tribunal Pleno, nos termos do artigo 50, alínea “d”, do Regimento Interno deste e. Tribunal de Justiça, tendo sido redistribuído para relatoria deste desembargador.

É o relatório. Passo a decidir sobre o pedido liminar.

Ora, o inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição Federal estabelece que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

À luz desse contexto, o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, permite a concessão de liminar em mandado de segurança, desde que se façam presentes, cumulativamente, o fumus boni iuris e o periculum in mora, de modo que, ausentes qualquer um deles, não há que se deferir liminarmente a segurança pleiteada.

Destaque-se, ainda, que, em consonância com a disposição contida no art. 1°, § 3°, da Lei nº 8.437/1992, é vedada a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação,
admitindo-se, excepcionalmente, a flexibilização da norma nas hipóteses

quando comprovada a

extrema urgência e iminência de perda imediata, integral e irreversível do objeto da ação
, em que a postergação da prestação jurisdicional puder causar prejuízo irreparável à parte, frustrando a sua efetividade.

No caso em tela, a impetrante postula, liminarmente, a sua nomeação para exercer o Cargo de Analista Executivo – Área Contábil da SEGER.

Inicialmente, impende salientar que, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em regra, “é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação. Quando um candidato questiona em juízo a sua não nomeação em concurso público, a relação jurídica processual é estabelecida somente entre ele e a Administração Pública, já que os demais candidatos serão alcançados apenas reflexamente pela decisão a ser proferida”.(AgInt na PET no RMS n. 45.477/AP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 8/8/2018.)

Com o objetivo da Administração Pública desenvolver políticas públicas abrangentes capazes de viabilizar a igualdade material entre os indivíduos, a Lei Federal nº 12.990/2014 prevê a reserva a pessoas negras o percentual de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos, estabelecendo, em seu art. 3º, § 1º, que
os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, a política de cotas para ingresso no serviço público fora regulamentada pela Lei Estadual nº 11.094/2020, que reserva aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos, estabelecendo, em seu art. 3º, que os candidatos negros e indígenas
concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência
, de acordo com a sua classificação no concurso.

Outrossim, nos termos do § 1º, do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020,
os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
.

Digno de nota consignar, ainda, que a nomeação dos candidatos aprovados
respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade
, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência, candidatos negros e candidatos indígenas, consoante dicção do art. 4º, da Lei Estadual nº 11.094/2020.

Na hipótese vertente, em atenção dos ditames da Lei Estadual nº 11.094/2020, o instrumento editalício do certame (Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022), observou os percentuais previstos quanto às vagas destinadas aos candidatos negros e indígenas, havendo previsto 25 (vinte e cinco) vagas para a área de formação em Ciências Contábeis, sendo 17 (dezessete) vagas para ampla concorrência, 03 (três) vagas para pessoas com deficiência, 04 (quatro) vagas para pessoas pretas e pardas e 01 (uma) vaga para indígenas, além de prever 225 (duzentas e vinte e cinco) vagas em cadastro reserva.

Ao tratar das vagas destinadas aos candidatos negros e aos candidatos indígenas, o item 5.2 do referido edital prevê os critérios de nomeação alternada, observada a proporcionalidade, senão vejamos:

“
5.2.5.3 Em cada uma das fases do concurso, não serão computados, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservadas a candidatos negros ou indígenas, os candidatos autodeclarados negros ou indígenas classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido a ampla concorrência,
sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência como também da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros ou indígenas, em todas as fases do concurso
.

(...)

5.2.5.6
A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros ou indígenas
”.

Desse modo, à luz da legislação que rege a matéria e do edital do certame, os candidatos negros concorrem, de forma concomitante, tanto às vagas destinadas à ampla concorrência quanto àquelas reservadas, constando, portanto, tanto na lista da ampla concorrência quanto na de cotistas.

Diante de tal panorama, a nomeação dos candidatos aprovados deve respeitar os critérios de alternância e proporcionalidade, de modo que o candidato negro deixa de integrar a lista de cotistas, tão somente, se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência.

No caso vertente, a
1ª(primeira) colocada
na cota de negro, Ana Paula da Terra de Souza, ficou em
11ª(décimo primeiro) lugar na ampla concorrência,
enquanto o
2º (segundo) colocado na cota de negro,
Weksley Lucas Resende Moreira, foi classificado em
13º (décimo terceiro) lugar na ampla concorrência
(Id. 4891656, p. 05).

Por sua vez, a impetrante fora aprovada em
6º lugar na cota de negro
.

A Administração Pública, ao realizar a
primeira chamada
de candidatos para o preenchimento das vagas (Id. 4891659, p. 02), nomeou os candidatos aprovados da 1ª à 23ª posição da listagem de ampla concorrência, bem como os candidatos classificados do 1º ao 4º lugar na listagem de cota de negros.

Nesse ponto, verifica-se que os candidatos Ana Paula da Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira
foram

nomeados

dentro das vagas reservadas para

cotistas.

Diante de tal conjuntura, sustenta a impetrante que se os 02 (dois) candidatos cotistas classificados na ampla concorrência não tivessem sido computados para
efeito do preenchimento das vagas reservadas,

a impetrante,
classificada em 6º lugar dentre as vagas para cotistas, teria sido nomeada
para ocupar a

4ªvaga

na listagem de cotas para negros,

tendo em vista que o 1º e 2º colocados cotistas também foram classificados dentro das vagas da ampla concorrência.

Note-se, portanto, que,
a despeito da previsão no

edital
, estando concomitantemente o
1º

e o 2º

colocados

na listagem de cotas
também na 11ª e 13ª colocações da ampla concorrência,
a Administração Pública não realizou

a chamadado

5º

e

6º

colocadosnas cotas.

Esclareço que os Tribunais Superiores por diversas vezes já se manifestaram no sentido de que "o edital do concurso público constitui lei entre as partes, gerando direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância" (RMS 61.995/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 1°/6/2020). Nesse mesmo sentido: STF, MS 30894, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe 21/9/2012.

Deste modo, observa-se, ao menos em cognição sumária que comporta a espécie, a violação (preterição) ao direito líquido e certo (direito subjetivo à nomeação) da impetrante, restando caracterizados o fundamento relevante e o risco de ineficácia do direito que a impetrante busca tutelar, eis que, não obstante
os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não

devam ser

computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas,
a Administração Pública procedeu à nomeação do
1º e 2º colocados cotistas,

quetambém foram classificados dentro das vagas da ampla concorrência,

nas vagas reservadas.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DEFIRO

O PEDIDO

LIMINAR,
determinando à autoridade coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, que promova, no prazo de 10 (dez) dias, a
NOMEAÇÃO

PRECÁRIA
da impetrante
BÁRBARA VIEIRA DA SILVA
no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à
4ª vaga da listagem de cota para negros
, sem prejuízo de posterior perda do cargo, caso denegada a segurança.”

À luz de tal panorama, é de se pontuar que as políticas afirmativas visam minorar a desigualdade política, social e econômica entre grupos de uma sociedade. Nesse contexto, a Lei de Cotas foi implementada com o objetivo de promover reparação histórica em relação à população afrodescendente, grupo historicamente desfavorecido em decorrência da escravidão e do racismo estrutural.

Assim sendo, em consonância com a expressa disposição contida na Lei Federal nº 12.990/2014, em seu art. 3º, § 1º,
não se justifica que candidatos negros aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência sejam computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas para cotistas, sob pena de não se assegurar qualquer benefício ao candidato autodeclarado negro
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO e

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 08/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares,

Trata-se de recurso de
AGRAVO INTERNO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão de ID nº 4925350 que nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
BÁRBARA VIEIRA DA SILVA,
concedeu a liminar pleiteada para que a autoridade coatora promovesse a nomeação precária da impetrante no Cargo de Analista Executivo – Área Ciências Contábeis, referente à 4ª vaga da listagem de cota para negros.

Em seu voto, o Eminente Desembargador Relator manifestou-se pelo desprovimento do recurso, considerando, para tanto, que
“à luz da legislação que rege a matéria e do edital do certame, os candidatos negros concorrem, de forma concomitante, tanto às vagas destinadas à ampla concorrência, quanto àquelas reservadas, constando, portanto, tanto na lista da ampla concorrência quanto na de cotistas”.

Assim,
“a nomeação dos candidatos aprovados deve respeitar os critérios de alternância e proporcionalidade, de modo que o candidato negro deixe de integrar a lista de cotistas, tão somente, se vier a ser convocado na lista de ampla concorrência”.

Nesse sentido, considerando que os candidatos cotistas aprovados em 1º (primeiro) e 2º (segundo) lugares, também lograram êxito em serem aprovados nas vagas de ampla concorrência, o ilustre Desembargador Relator entendeu que esses deveriam tomar posse como candidatos da ampla concorrência, não sendo computados para fins de preenchimento das vagas reservadas.

Diante da referida conclusão, ao negar provimento ao agravo interno, o nobre Desembargador Relator manteve a decisão liminar outrora proferida, determinando a nomeação precária da impetrante. O referido entendimento foi acompanhado por todos os Pares que me antecederam.

Em seguida, pedi vista para melhor analisar a controvérsia trazida aos autos.

De plano, ressalto que as conclusões exaradas pelo Eminente Desembargador Relator, sem dúvidas, privilegiam o sistema das cotas e garantem maior representatividade aos grupos tutelados pela medida afirmativa, motivo pelo qual não tenho dúvidas em acompanhá-lo neste ponto.

Por outro lado, ouso divergir no que concerne à determinação de nomeação precária da impetrante.

Notadamente, é cediço que as decisões liminares têm natureza precária, e, como tais, podem ser mantidas, revogadas, ou alteradas, ao longo de todo o processo, a teor do artigo 296, do CPC.

Nesse sentido, em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público durante o trâmite da demanda, mas, apenas, à reserva de vaga. Afinal, o referido comando que determinou sua permanência no concurso pode ser alterado a qualquer tempo.

Deste modo, apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determinou sua manutenção no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

A título elucidativo, transcrevo os seguintes precedentes da Corte Cidadã e deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 2017. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.
CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA
. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO. (...) 4
. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado
. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ; REsp 1.692.322; Proc. 2017/0176949-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 10/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2662)

______________________

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL.NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA
. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
.

2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.

3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

________________

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. LIMINAR CONTRA PODER PÚBLICO. POSSIBILIDADE NO CASO. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO. INVIABILIDADE. GARANTIA DE RESERVA DE VAGA. 1. A vedação à concessão de liminar contra o Poder Público expressa na Lei nº 9.494/97 não se aplica ao caso em apreço, que trata da continuação de candidato eliminado em concurso público, notadamente porque não implica pagamento de quaisquer vantagens pecuniárias. Precedentes do STF, STJ e TJES. 2. A inabilitação de candidato a concurso público na fase de investigação social por motivo de conveniência e oportunidade em razão de o participante ter registrado contra si Boletim de Ocorrência por infração de trânsito aparentemente viola o princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes do STF e do STJ.
3. Não é possível a convocação e frequência de candidato em curso de formação, cuja realização gera custos para a Administração Pública - incluindo a remuneração dos participantes -, a título precário e superficial lastreado em decisão provisória, haja vista que a ordem deve ser precedida da característica de definitividade decorrente do trânsito em julgado da decisão final. De todo modo, deve ser assegurada a reserva de vaga ao candidato, se por outro motivo não for eliminado
.
(TJES; AI 0000220-55.2020.8.08.9101; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 25/01/2022; DJES 11/03/2022)

Pelo exposto, peço
vênia
aos Eminentes Desembargadores que me antecederam para divergir parcialmente e, conferir parcial provimento ao recurso de agravo interno apenas para estabelecer que seja determinada a reserva de vaga da candidata BÁRBARA VIEIRA DA SILVA.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Senhor Presidente tive acesso ao voto do Eminente Relator, estou acompanhando o voto de Sua Excelência nesta ocasião com os acréscimos do eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 29/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente. Cuida-se de agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão (id. 4925350) pela qual o Eminente Relator deferiu a medida liminar pleiteada no mandado de segurança impetrado por Bárbara Vieira da Silva contra ato coator atribuído ao Governador do Estado do Espírito Santo e determinou a nomeação da impetrante no cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à

4ª vaga da lista de cotas para negros do concurso público regulado pelo Edital nº 35 – SEGER/ES, publicado em 01/11/2022.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso, reafirmando os fundamentos deduzidos na decisão recorrida, no que foi acompanhado pelos Eminentes Desembargadores Dair José Bregunce de Oliveira e Namyr Carlos de Souza Filho.

Na sessão de julgamento do dia 08/02/2024, em que o Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho inaugurou divergência ao dar parcial provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e determinar apenas a reserva de vaga em favor da impetrante, até o julgamento do mandado de segurança, entendimento que também foi adotado pelo Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento com a seguinte fundamentação.

As provas reunidas demonstram que a agravada foi aprovada no concurso público regulado pelo Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01/11/2022, para o cargo de Analista Executivo – Ciências Contábeis, tendo se classificado na 6ª colocação na relação de vagas reservadas a candidatos negros.

O concurso ofereceu 25 (vinte e cinco) vagas para o cargo de Analista Executivo com formação em Ciências Contábeis, sendo 17 (dezessete) para ampla concorrência, 3 (três) para pessoas com deficiência, 4 (quatro) para negros e 1 (uma) para indígenas.

A despeito de ter sido classificada fora do número de vagas, a agravada impetrou mandado de segurança alegando que os candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira, classificados, respectivamente, em 1º e 2º lugar nas vagas reservadas para negros, obtiveram nota para figurar dentro do número de vagas previsto no edital para a ampla concorrência, razão pela qual deveriam ter sido excluídos da ordem de classificação dos candidatos cotistas, observando o disposto no art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020 e no Edital do concurso.

A convocação de candidatos aprovados em concurso público pelo sistema de cotas deve respeitar os
critérios

de
alternância

e
proporcionalidade
, levando em conta a relação entre o
número total de vagas

e o
número de vagas reservadas para candidatos negros, indígenas e deficientes.

Tratando-se de convocação dos candidatos que concorreram dentro do número de
vagas reservadas a negros
, será reservada, no mínimo, a
3ª vaga
. Havendo mais vagas, serão reservadas as que corresponderem à 5ª vaga em cada grupo de 5 vagas após a 3ª.

Em vista disso, o candidato classificado em 1º lugar no sistema de cotas para negros será convocado para ocupar a vaga de número 3, entre àquelas previstas no edital, o 2º lugar será convocado para ocupar a vaga de número 8; o próximo para a vaga de número 13 e assim por diante.

Essa disposição de vagas está de acordo com o art. 1º, §§ 1º a 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente na data da realização do concurso supramencionado, com a seguinte redação:

“Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

§ 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público e no processo seletivo for igual ou superior a 03 (três).

§ 2º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros e a indígenas, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

§ 3º Para cargos com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso”.

Anote-se que a Lei Estadual nº 12.210/2023, a despeito de ter revogado a norma supramencionada para ampliar o percentual de vagas reservadas a negros e indígenas nos concursos públicos e processos seletivos realizados após a sua publicação, reproduziu tal regra para a distribuição proporcional das vagas reservadas a negros e indígenas. Vejamos:

“Art. 3º Serão reservados os seguintes percentuais de vagas nos concursos públicos e nos processos seletivos estaduais:

I - 20% (vinte por cento) para negros; e

II - 5% (cinco por cento) para indígenas.

§ 1º A reserva de vagas de que tratam os incisos do caput deste artigo será aplicada imediatamente quando a ordem de convocação dos candidatos aprovados na ampla concorrência do concurso público alcançar:

I - a 3ª (terceira) vaga para candidatos negros;

II - a 10ª (décima) vaga, para candidatos indígenas.

§ 2º Para cargos ofertados pelo edital de abertura do concurso público ou do processo seletivo com menos de 3 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado na reserva de vagas figurará apenas em lista de cadastro de reserva, para convocação às eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame.

§ 3º Na hipótese de a aplicação dos percentuais previstos nos incisos do caput deste artigo resultar em número fracionado, o número de convocações específicas das reservas de vagas será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos); ou diminuídos para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

Levando em conta a disposição acima, em um concurso que ofereça
3 vagas
,
20%

das vagas resultaria em uma fração de
0,6 (seis décimos)
, devendo assim ser arredondado para cima, ou seja, para
1 (uma) vaga reservada para a cota.

Do mesmo modo que em um concurso em que são oferecidas
6 vagas
,
20%

resultaria uma fração de
1,2 (um inteiro e dois décimos)
, sendo arredondado para baixo, seria oferecida
1 (uma) vaga

reservada para cota e assim em diante.

Averbe-se, noutra parte, que o art. 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020 prevê que “Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”.

Embora o § 1º do aludido dispositivo estabeleça que “Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”, tal disposição deve ser interpretada de forma sistemática com a regra prevista no “caput” e em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se o entendimento mais favorável ao candidato.

Destarte, o candidato negro, em princípio, figura tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado.

Dessa forma, se a posição do candidato negro lhe for mais favorável na lista geral, este candidato não fará o uso da política de cotas e, em razão disso, o percentual de 20% de reserva de vagas deverá ser recomposto com a classificação de novo candidato cotista.

Essa medida atenderá ao critério da máxima efetividade da norma por garantir maior representatividade possível dos grupos beneficiados pela política de cotas.

Tornar a opção pelo regime de cotas do candidato negro como um critério estanque e não considerar possibilidade de, segundo a nota obtida, ocorrer à convocação pela lista geral, termina por negar vigência ao disposto na
Lei Estadual nº 11.094/2020
e, em última análise, depõe contra a finalidade da ação afirmativa.

Todavia, não se pode descartar a possibilidade de o candidato negro aprovado dentro do número de vagas do edital e também optante pelo regime de cotas, para fins de nomeação e posse no cargo, ficar melhor posicionado na relação de cotistas. Nessa hipótese, considerando que este candidato concorre em ambas as listas “de acordo com a sua classificação”, nos termos do art. 3º, “caput”, da Lei Estadual nº 11.094/2020, a convocação deve ocorrer pelo regime de cotas.

Adotar outra solução terminaria por convocar um candidato negro, com pior nota, antes de um candidato também cotista, com melhor nota.

Assim, caso o candidato negro, que também obteve classificação para figurar na lista da ampla concorrência, seja beneficiado na ordem de nomeação pelo sistema de cotas, deve ser considerado cotista, sob pena de ter suprimido o direito à politica afirmativa de reserva de vagas da qual optou por participar.

Entendimento contrário resultaria em prejuízo para o candidato não apenas em relação ao momento da sua nomeação e posse no cargo, mas durante toda a sua vida funcional, tendo em vista que a sua exclusão da relação de vagas reservadas a negros poderá alterar a sua posição na lista de antiguidade para efeito de escolha de lotação, bem como em futuras promoções e remoções.

Por esta razão, o candidato que optou por concorrer às vagas reservadas a negros e que também obteve nota para aprovação e classificação dentro do número de vagas destinadas à ampla concorrência, somente será excluído da relação de candidatos cotistas quando a sua inclusão na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável.

Nesse sentido cito os seguintes precedentes:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

[...]

4.
Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020.

5.

É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a
priori
se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que
a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa
.

[...]

7.

Recurso conhecido e provido.”

(TJES – Agravo de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJe 22/05/2023).

“EMENTA: CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO.

[...]

5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação [...].

7 – Apelação não provida, com majoração da verba honorária.

(TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA.

[...]

2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim.

4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista.

5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à su
a.

6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.”

(TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019)

Na hipótese, a agravada afirma que os candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira,
aprovados em 1º e 2º lugar para as vagas reservadas às cotas raciais, obtiveram pontuação para figurar, respectivamente, em 11º e 13º lugar entre os classificados pela ampla concorrência, razão pela qual deveriam ser excluídos da relação de candidatos cotistas.

Todavia, tais candidatos não alcançaram, na ampla concorrência, a pontuação necessária para que fossem convocados em posições precedentes à que obtiveram na relação de vagas destinadas às cotas raciais e, por essa razão, não foram convocados na ordem de classificação da ampla concorrência.

A convocação conforme a relação de vagas reservadas às cotas raciais é mais favorável aos candidatos quando comparada àquela da ampla concorrência, eis que pela política de cotas raciais a candidata Ana Paula Terra de Souza foi a 3ª nomeada para tomar posse no cargo e o candidato
Weksley Lucas Resende Moreira foi o 8º, ao passo que se fossem convocados para posse com
base na ampla concorrência, considerando a unificação das listas de aprovados para estabelecer a ordem de nomeação e posse, seriam, respectivamente, os 14º e 16º nomeados.

A prevalecer a tese defendida pela agravada, os candidatos classificados em 3º e 4
º
lug
ares entre os aprovados nas vagas reservadas para negros seriam nomeados antes dos candidatos
Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira,
qu
e se clas
sif
icar
am em 1º e
2º luga
r.

Conclui-se, portanto, que não houve ilegalidade na convocação dos aludidos candidatos
para ocuparem as vagas reservadas aos candidatos negros, decorrendo a ausência de direito líquido e certo à retificação da ordem de classificação dos candidatos aprovados para as vagas reservadas às cotas raciais, conforme pleiteado pela agravada.

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e indeferir a medida liminar pleiteada no mandado de segurança.

É como voto.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Eminente Presidente pela ordem! Agora com o voto do eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira peço vênia para reformular meu entendimento, acompanhando a manifestação de Sua Excelência externada nesta ocasião.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminente Presidente pela ordem! Na sessão passada votei para dar provimento parcial ao recurso. Apenas discordei quanto à reserva de vagas ou dar logo a posse.

Agora, com esse voto irretocável do eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira não tenho dúvidas em reconsiderar meu voto e acompanhar a divergência de Sua Excelência.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Senhor Presidente, pela ordem! Peço o retorno dos autos para fazer um reexame diante do voto do eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

*

DESCONSIDERAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Eminente Presidente peço a palavra respeitosamente. Ante o respeitável voto do eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira e o pedido de retorno dos autos do Eminente Relator, solicito que meu voto seja desconsiderado provisoriamente.

*

DESCONSIDERAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminente Presidente pela ordem! Com o pedido de retorno dos autos do Eminente Relator também peço para desconsiderar meu voto para aguardar o entendimento de Sua Excelência diante do judicioso voto do eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Perfeitamente. Votos desconsiderados e os autos seguirão com vista ao gabinete do Eminente Relator.

*

tnsr
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 14/03/2024

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na sessão pretérita, após o voto divergente do e. Des. Fábio Clem de Oliveira, pedi o retorno dos autos, para melhor analisar a questão posta em debate.

Rememoro que se trata de Agravo Interno em Mandado de Segurança, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da Decisão Monocrática proferida no Id. 4925350, por meio da qual fora deferida a liminar, determinando-se à autoridade coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, que promovesse, no prazo de 10 (dez) dias, a NOMEAÇÃO PRECÁRIA da impetrante BÁRBARA VIEIRA DA SILVA no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à 4ª vaga da listagem de cota para negros.

Iniciado o julgamento em 30 de novembro de 2023, proferi voto para negar provimento ao recurso, arregimentado nos fundamentos lançados no decisum agravado, visto que, não obstante os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não devam ser computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas, a Administração Pública procedeu à nomeação do 1º e 2º colocados cotistas, quetambém foram classificados dentro das vagas da ampla concorrência, nas vagas reservadas. Registro, ainda, que fui acompanhado pelos Eminentes Desembargadores José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Dair José Bregunce de Oliveira e Namyr Carlos de Souza Filho.

Em continuação de julgamento, na sessão realizada em 08 de fevereiro do fluente ano, o Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho inaugurou divergência, havendo proferido voto para dar parcial provimento ao recurso, a fim de, reformando a decisão guerreada, determinar, tão somente, que se proceda à reserva de vaga em favor da impetrante, ora agravada, até o julgamento do Mandado de Segurança. Insta salientar que o Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima acompanhou o entendimento do Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Prosseguindo no julgamento, na sessão pretérita, ocorrida em 29 de fevereiro do corrente ano, o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira inaugurou nova divergência para, dando provimento ao recurso, reformar a decisão objurgada e, via de consequência, indeferir a medida liminar pleiteada no mandado de segurança. Em seguida, o Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima reformulou o seu voto para acompanhar o voto do Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, assim como o Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho. Registre-se, ainda, que determinaram a desconsideração de seus votos os Eminentes Desembargadores Dair José Bregunce de Oliveira e Namyr Carlos de Souza Filho.

Frente a tal panorama, relembro que, ao negar provimento ao presente recurso, consignei que, em consonância com a expressa disposição contida na Lei Federal nº 12.990/2014, em seu art. 3º, § 1º, não se justifica que candidatos negros aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência sejam computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas para cotistas, sob pena de não se assegurar qualquer benefício ao candidato autodeclarado negro.

Entrementes, o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, com sua costumeira perspicácia, apontou que o candidato negro, em princípio, figura tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado. Dessa forma, se a posição do candidato negro lhe for mais favorável na lista geral, este candidato não fará o uso da política de cotas e, em razão disso, o percentual de 20% de reserva de vagas deverá ser recomposto com a classificação de novo candidato cotista. Essa medida atenderá ao critério da máxima efetividade da norma por garantir maior representatividade possível dos grupos beneficiados pela política de cotas. Adotar outra solução terminaria por convocar um candidato negro, com pior nota, antes de um candidato também cotista, com melhor nota.

Diante de tal contexto, o cerne da questão deve ser examinado sob dois aspectos.

Em primeiro lugar, constata-se que os 02 (dois) candidatos negros aprovados concomitantemente nas duas listagens foram submetidos às mesmas condições impostas a todos os demais candidatos, visto que foram aprovados dentro do contexto da ampla concorrência, de modo que o critério de aprovação de tais candidatos foi meritocrático, quando, repise-se, a ação afirmativa visa a aprovação, em um percentual mínimo, de candidatos que, pelo critério da meritocracia, não seriam aprovados, em razão do contexto histórico da exclusão. Se a questão for observada sob o enfoque da superação de desigualdades raciais e distorções de oportunidades, o candidato aprovado de forma concomitante nas duas listagens deveria ser nomeado pela classificação da lista de ampla concorrência, a fim de que mais um candidato negro fosse nomeado pela lista de cotistas.

Por outro lado, se adotada tal percepção, a depender da pontuação obtida pelo candidato aprovado de forma concomitante nas duas listagens, tal posicionamento lhe seria deveras prejudicial. Isto porque, se o candidato cotista é classificado de forma concomitante tanto na lista de ampla concorrência quanto na listagem de negro e obtém melhor classificação dentre as vagas reservadas, a sua nomeação na ampla concorrência configuraria supressão ao direito de ser nomeado e empossado em posição mais vantajosa, o que, indubitavelmente, implicaria em nefasto prejuízo ao candidato, visto que sua nomeação dar-se-ia posteriormente à do candidato classificado em posição inferior a sua.

No caso vertente, a 1ª(primeira) colocada na cota de negro, Ana Paula da Terra de Souza, ficou em 11ª(décimo primeiro) lugar na ampla concorrência, enquanto o2º (segundo) colocado na cota de negro, Weksley Lucas Resende Moreira, foi classificado em 13º (décimo terceiro) lugar na ampla concorrência (Id. 4891656, p. 05). Por sua vez, a impetrante, ora agravada, fora aprovada em 6º lugar na cota de negro.

A Administração Pública, ao realizar a primeira chamada de candidatos para o preenchimento das vagas (Id. 4891659, p. 02), nomeou os candidatos aprovados da 1ª à 23ª posição da listagem de ampla concorrência, bem como os candidatos classificados do 1º ao 4º lugar na listagem de cota de negros, sendo que os candidatos Ana Paula da Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira foram nomeados dentro das vagas reservadas para cotistas.

Diante de tal conjuntura, conforme bem ressaltou o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, a convocação conforme a relação de vagas reservadas às cotas raciais é mais favorável aos candidatos quando comparada àquela da ampla concorrência, eis que, pela política de cotas raciais, a candidata Ana Paula Terra de Souza foi a 3ª nomeada para tomar posse no cargo e o candidato Weksley Lucas Resende Moreira foi o 8º, ao passo que se fossem convocados para posse com base na ampla concorrência, considerando a unificação das listas de aprovados para estabelecer a ordem de nomeação e posse, seriam, respectivamente, os 14º e 16º nomeados.

Defronte de tal conjuntura, a sapiente compreensão alcançada pelo Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira revela-se a mais escorreita, porquanto impede a preterição indevida do candidato aprovado de forma concomitante nas duas listagens, sendo certo que a sua nomeação deve se dar na lista que lhe for mais vantajosa, quer seja a da ampla concorrência quer seja a de cotistas, e não apenas dentre as vagas reservadas.

À luz de tais considerações, curvo-me ao posicionamento adotado pelo Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira para, reformulando o meu voto, DAR PROVIMENTO ao presente recurso e, via de consequência, CASSAR a medida liminar concedida no Mandado de Segurança, por meio da qual fora determinada a nomeação precária da impetrante, ora agravada.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
11/04/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo em face de decisão monocrática em sede de Mandado de Segurança (MS) que ordenou a nomeação precária de Bárbara Vieira da Silva no cargo de analista do Executivo - área de formação em Ciências Contábeis, referente ao concurso da SEGER/ES, Edital 035/2022.

Casos idênticos tramitam perante este egrégio Tribunal e, no presente momento, um deles se encontra sob minha relatoria (MS 5004687-33.2023.8.08.0000). Por essa razão, entendo que estejamos diante de uma oportunidade de uniformizar o entendimento institucional desta colenda Corte sobre a questão.

Na sessão do dia 30 de novembro de 2023, o eminente Relator proferiu voto no sentido de negar provimento ao agravo interposto pelo Estado do Espírito Santo, mantendo incólume o teor da decisão monocrática de nomear a agravada em caráter precário, tendo sido acompanhado pelos nobres Desembargadores José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Namyr Carlos de Souza Filho e Dair José Bregunce de Oliveira.

Segundo o entendimento original do eminente Relator:

“Assim sendo, em consonância com a expressa disposição contida na Lei Federal nº 12.990/2014, em seu art. 3º, § 1º, não se justifica que candidatos negros aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência sejam computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas para cotistas, sob pena de não se assegurar qualquer benefício ao candidato autodeclarado negro.”

Na sequência, o saudoso Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, em sede de voto vista, inaugurou parcial divergência apenas para que, ao invés de nomear a impetrante em caráter precário, fosse-lhe apenas reservada a vaga, o que contou com a adesão do eminente Desembargador Annibal Rezende Lima. A essência do entendimento do voto condutor, contudo, restou intocada.

Ocorre que, na sessão do dia 29 de fevereiro, o ilustre Desembargador Fábio Clem de Oliveira, divergindo em essência do entendimento original, proferiu judicioso voto cujo brilhantismo impactou todo este egrégio Colegiado. Nesse sentido, Sua Excelência deu provimento ao presente Agravo Interno e foi acompanhado pelos eminentes Desembargadores Telêmaco Antunes de Abreu Filho e Annibal Rezende Lima que reformularam seus votos. Na sequência, pediram desconsideração de seus votos os Desembargadores Dair José Bregunce de Oliveira e Namyr Carlos de Souza Filho.

Por fim, na sessão do dia 14 de março, o eminente Relator também reformulou o seu entendimento, quedando-se à brilhante inteligência do voto da lavra do eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira.

Pedi vista dos autos para melhor estudar o caso. Passo a expor meu entendimento.

Como bem explicitado pela versão original do voto de relatoria, o caso é regido pela Lei Federal 12.990/14. Essa legislação estabelece a regra de que os candidatos negros concorrerão nas duas listas e aqueles aprovados nas vagas da ampla concorrência não serão computados nas vagas reservadas:

Art. 3º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

Como bem destacado pelo eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, a legislação vigente na época do concurso era a Lei Estadual 11.094/2020 que, por sua vez, se encontrava em perfeita harmonia com a legislação federal.

Vejamos a redação do artigo 3º da Lei Estadual 11.094/2020:

Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

Nesse sentido, a mera leitura dos dispositivos em comento, até então, me tinham levado à conclusão idêntica àquela a qual chegou o eminente Relator na versão original de seu voto.

O peso dos argumentos do ilustre Desembargador Fábio Clem de Oliveira, contudo, me levaram a estudar o caso mais detidamente, pois sua Excelência desce a fundo na sistemática da legislação em comento, trazendo à tona uma situação que, em um primeiro momento, se nos revela de evidente injustiça.

O ilustre julgador explana a sistemática legal em seu respeitável voto:

“Em vista disso, o candidato classificado em 1º lugar no sistema de cotas para negros será convocado para ocupar a vaga de número 3, entre àquelas previstas no edital, o 2º lugar será convocado para ocupar a vaga de número 8; o próximo para a vaga de número 13 e assim por diante.”

Ao conjugar essa funcionalidade com o artigo 3º, §1º da Lei Estadual 11.094/2020, Sua Excelência sustentou que deve ser dada a este dispositivo interpretação sistemática com o
caput
e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a que a interpretação a prevalecer, segundo o seu entendimento, é aquela mais favorável ao candidato.

Transcrevo o trecho do referido voto:

“Embora o § 1º do aludido dispositivo estabeleça que “Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”, tal disposição deve ser interpretada de forma sistemática com a regra prevista no “caput” e em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se o entendimento mais favorável ao candidato.”

Com base na premissa de que a interpretação mais razoável e proporcional é aquela mais favorável ao candidato, individualmente considerado, o eminente julgador concluiu que o aprovado na ampla concorrência e nas vagas de cotas só não seria computado nas vagas da política afirmativa quando isso lhe fosse mais favorável.

Nesse sentido, afirma o eminente Desembargador:

“Destarte, o candidato negro, em princípio, figura tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado.”

O argumento, a meu ver, de mais peso para aderir à tese apresentada é o seguinte:

“Adotar outra solução terminaria por convocar um candidato negro, com pior nota, antes de um candidato também cotista, com melhor nota.”

Por exemplo, se o candidato fosse aprovado concomitantemente em primeiro lugar nas vagas das cotas e quarto lugar na ampla concorrência, ele deveria, segundo esse entendimento, figurar na lista das cotas, pois ocuparia, assim, a vaga de número três do certame.

Caso contrário, se seu nome fosse desconsiderado nas vagas das cotas, esse candidato passaria a ocupar a quarta posição (ampla concorrência), cedendo, assim, a sua primeira colocação das vagas reservadas ao candidato cotista aprovado em segundo lugar que, por conseguinte, passaria a ocupar a vaga de número três no concurso.

Em outras palavras, o primeiro colocado nas vagas das cotas ocuparia a vaga de número quatro e o segundo colocado na vaga das cotas ocuparia a vaga de número três, o que, evidentemente, causaria prejuízo a quem se encontra em melhor colocação na lista dos destinatários da política afirmativa.

Com base nessa situação, o eminente Desembargador concluiu seu brilhante voto por dar provimento ao Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Em que pese o brilhantismo e a densidade dos argumentos trazidos pelo voto divergente, peço vênias para discordar pelos motivos que passo a apresentar.

O desenvolvimento de todo o raciocínio apresentado pelo insigne Desembargador Fábio Clem de Oliveira está assentado na premissa de que a interpretação mais razoável e proporcional do caso seria aquela mais benéfica ao candidato considerado individualmente.

Nesse diapasão, com base nas palavras do voto em comento, posso afirmar que todo o raciocínio então apresentado foi desenvolvido dentro do horizonte do direito individual.

É dessa premissa que, respeitosamente, ouso divergir.

As cotas são uma política afirmativa que materializam um direito social, ou seja, trata-se de um direito fundamental de segunda dimensão, de índole intervencionista do Estado, que tem como finalidade a promoção da igualdade material e não possui o indivíduo (isoladamente considerado) como seu destinatário, mas se volta à proteção de determinado grupo social que restou alijado do processo histórico conduzido pelas classes dominantes.

A constitucionalidade da política de cotas, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal, tanto no que concerne ao acesso às universidades (ADPF 186/DF) quanto no que tange aos concursos públicos (ADC 41), se desenvolve dentro desse horizonte interpretativo:

EMENTA : ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

I – Não contraria - ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares.

II – O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade.

III – Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa.

IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro.

V - Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição.

VI - Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes.

VII – No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos.

VIII – Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente.

E também:

Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido.

1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos.

1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente.

1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais.

1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014.

2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

(ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Pelo o que posso depreender da atenta leitura do respeitável voto de divergência, entendo que Sua Excelência acabou por tornar absoluto o teor descrito pelo Ministro Luís Roberto Barroso no item iv do capítulo de número dois da ementa da ADC 41, qual seja, o aspecto atinente à classificação do candidato que, de fato, repercutirá em toda a sua carreira.

Assim, fez preponderar de forma absoluta este único aspecto, de modo a interpretar o caso dentro do horizonte hermenêutico do direito individual, ou seja, à luz da premissa segundo a qual a interpretação mais razoável e proporcional seria aquela mais favorável ao candidato.

No entanto, a apreciação deste complexo e delicado caso não pode ser reduzida à esfera individual do candidato, de modo que se faz necessária a ampliação de seu horizonte interpretativo.

Com efeito, entendo que a leitura mais adequada do ponto de vista constitucional sobre o presente caso deve conjugar, além da esfera jurídica individual do candidato, como foi brilhantemente destacado no voto de divergência, outros aspectos igualmente importantes, com especial atenção para a finalidade da política afirmativa das cotas: a promoção a igualdade material que tem como destinatário grupos sociais vulnerabilizados,
in casu
, a população negra.

Nesse sentido, a premissa do presente caso que mais se encontra em conformidade com os ditames constitucionais é aquela mais favorável não ao indivíduo (candidato) mas sim ao grupo social considerado em seu conjunto, ou seja, os candidatos negros.

A ideia central da política de cotas, em vista da promoção da igualdade material, se concretiza no presente caso com o ingresso do maior número de candidatos negros nos quadros da Administração Pública. Esse sim me parece ser o verdadeiro escopo da política afirmativa aplicada ao presente caso.

Revisitemos, então, o cenário sobre o qual nos debruçamos agora com essa nova lente, com esse novo horizonte interpretativo e veremos que a tese originalmente apresentada pelo eminente Relator atende muito mais à finalidade do direito social em tela do que aquela apresentada pela divergência.

De fato, o estado de coisas brilhantemente apresentado pelo ilustre Desembargador Fábio Clem de Oliveira revela um prejuízo a ser sofrido pelo candidato individualmente considerado. Por outro lado, o entendimento perfilhado por Sua Excelência acaba por privilegiar o indivíduo em detrimento do grupo social, real e primordial destinatário do direito social em questão. Vejamos.

O candidato aprovado em primeiro lugar entre os cotistas ocupará a vaga de número três da totalidade das vagas. Ele somente teria seu nome não computado nas vagas cotistas se estivesse em posição mais favorável na ampla concorrência, ou seja, apenas se figurasse em primeiro ou segundo lugar na ampla concorrência - o que é possível, mas pouco provável, de uma forma geral.

Ao assim proceder, supondo que a mesma situação se repetisse com os outros três cotistas do presente certame, o número de negros a adentrar nos quadros da Administração Pública seria de quatro (justamente os quatro cotistas).

Diverso seria o cenário no qual se adota a seguinte premissa: o candidato que obtiver êxito em ser aprovado dentro do número de vagas da ampla concorrência deixa de ser destinatário da política afirmativa de cotas.

Ao assim se entender, resguarda-se o direito subjetivo de ser nomeado do candidato negro aprovado na ampla concorrência e, por outro lado, abre-se espaço para que mais um negro ingresse nos quadros da Administração Pública, atendendo-se, assim, com mais perfeição ao escopo da política afirmativa de cotas.

Ao não ser computado no número de vagas reservadas, nos justos termos do artigo 3º, §1º da Lei 11.094/2020, o candidato negro aprovado na ampla concorrência cede o seu espaço nas vagas reservadas para que seja preenchido por um candidato suplente do mesmo grupo social vulnerabilizado.

Nesse cenário, dois candidatos negros ingressariam nos quadros da Administração ao invés de um.

No presente caso, os candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira foram aprovados, respectivamente, em primeiro e segundo lugar nas vagas reservadas e também lograram êxito na aprovação na ampla concorrência.

Se os seus nomes não forem computados nas vagas reservadas, abrir-se-á espaço para ingresso de mais dois candidatos negros nos quadros da Administração Pública. Assim, em um primeiro momento havia quatro candidatos negros ascendendo aos quadros funcionais, conforme as vagas previstas originalmente no edital; agora, há seis candidatos negros que podem ser nomeados. Em termos percentuais, isso significa um incremento da ordem de 50% na representatividade do grupo social em questão, ou seja, algo verdadeiramente significativo.

Esse me parece ser um estado de coisas muito mais adequado à finalidade da política afirmativa das cotas.

Esclarecida essa questão, passo respeitosamente a enfrentar de maneira mais detida o ponto mais robusto da brilhante argumentação do voto divergente que, de fato, é o prejuízo sofrido pelo candidato negro que também foi aprovado dentro do número de vagas da ampla concorrência.

Como é sabido pela uníssona doutrina constitucionalista, as gerações dos direitos fundamentais são complementares, de modo que a subsequente não pode meramente substituir a antecedente, abandonando as conquistas históricas advindas do período anterior.

Aplicado ao presente caso, isso significa que o fato de as cotas terem natureza jurídica de direito social não pode implicar na desconsideração pura e simples dos direitos subjetivos dos candidatos em sua esfera individual. Os direitos sociais, em lugar de serem uma antítese, complementam as conquistas da primeira geração dos direitos fundamentais, de modo que não se pode desconsiderar a dimensão individual da esfera jurídica dos candidatos.

Como foi brilhantemente demonstrado pelo voto divergente, há inegavelmente um prejuízo do candidato cotista, fato que até então não havia sido considerado por este Sodalício. No entanto, se o entendimento até então perfilhado pelo voto de relatoria não havia considerado esse aspecto denunciado pela divergência, isso não pode significar que agora devamos abandonar o aspecto social da política afirmativa das cotas em privilégio unicamente da esfera individual do candidato cotista.

Estamos diante de uma colisão de direitos fundamentais cuja solução se encontra no juízo de proporcionalidade.

De um lado, há a esfera individual do candidato cotista, aprovado tanto na ampla concorrência quanto nas vagas reservadas, em seu direito de ascender ao cargo da Administração Pública na melhor posição possível. Do outro lado, há o direito social materializado nas cotas de titularidade de toda a comunidade negra, representada nesse caso por todos os candidatos cotistas, de ascender aos quadros da Administração Pública no maior número de representantes possível.

A pergunta que se coloca é a seguinte: seria proporcional a restrição do direito do candidato cotista a alcançar a melhor posição possível no certame em vista de se garantir o mais amplo acesso aos candidatos negros cotistas aos quadros da Administração Pública?

Segundo o magistério de Bernardo Gonçalves, o juízo de proporcionalidade se divide em três “sub-regras” que devem ser analisadas na seguinte sequência: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Passo assim ao juízo de adequação.

Segundo Virgílio Afonso da Silva:

“[...]adequado, então, não é somente
o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado
[...] Dessa forma, uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido.” (
apud
GONÇALVES, Bernardo. 2021, p.280).

Nesse sentido, o fim almejado da política de cotas é garantir o mais amplo acesso aos quadros da Administração Pública aos candidatos negros. O meio que o caso nos apresenta é a restrição do candidato cotista não ao acesso, mas à melhor colocação no pleito. Seria adequado, então, restringir o acesso do candidato cotista na melhor colocação (meio) em prol de se ampliar o acesso como um todo do grupo social dos candidatos negros (fim)? De alguma forma essa restrição contribui para fomentar o acesso do grupo vulnerabilizado, nos termos do magistério acima apresentado?

A resposta só pode ser afirmativa.

Como as sub-regras da proporcionalidade são de aplicação sucessiva e subsidiária (GONÇALVES, Bernardo. 2021, p. 279), então a resposta afirmativa para a pergunta acerca da adequação já revela que a restrição imposta ao candidato cotista é proporcional.

No entanto, pelo andamento avançado dos debates, entendo que seja prudente levar o juízo de proporcionalidade até o seu termo derradeiro. Por isso, passarei a fazer um juízo hipotético de que a medida não passou pelo teste da adequação, o que nos levaria a avançar rumo ao juízo da necessidade.

Sobre a necessidade, postula Bernardo Gonçalves (2021, p. 280):

“Por necessidade, entende-se uma imposição que é posta ao Poder Público para que adote sempre a medida menos gravosa possível (
de menor ingerência possível
) para atingir um determinado objetivo. Aqui, um ato que limita um direito fundamental só será considerado necessário se, para realizar o seu objetivo pretendido, não houver outra medida ou ato que limite, em menor intensidade (
menos gravidade
), o direito fundamental a ser atingido.”

Nesse sentido, a pergunta que se coloca é: a restrição a ser imposta ao candidato cotista é a menos grave possível?

A resposta só pode ser afirmativa.

Não há, no presente caso, outra medida que se revele como menos gravosa do que a restrição em tela. Como o ato só será considerado necessário se não houver outra medida que limite em menor intensidade o direito fundamental atingido, então minha conclusão só pode ser pela afirmação que a restrição do acesso ao cargo público na melhor colocação possível é medida necessária, uma vez que não há, no presente cenário, outra de menor gravidade.

Assim como na adequação, o juízo positivo acerca da necessidade já comprovaria, por si só, a proporcionalidade da restrição imposta ao candidato cotista.

No entanto, para levar o juízo de proporcionalidade em sentido amplo ao seu último termo, assim como feito na sub-regra anterior, farei um juízo hipotético de que a medida não passou no teste de necessidade, o que levaria a um julgamento quanto à proporcionalidade em sentido estrito da restrição em tela. Vamos a ele.

Segundo Bernardo Gonçalves:

“A proporcionalidade em sentido estrito, então, é um raciocínio de sopesamento (balanceamento) que se dá entre a intensidade da restrição que o direito fundamental irá sofrer e a importância da realização do outro direito fundamental que lhe é colidente e que, por isso, parece fundamentar a adoção de medida restritiva.” (2021, p. 280)

Nesse ponto penso que se revela o equívoco da leitura do presente caso à luz da categoria do direito individual. Se esse cenário for analisado à luz unicamente desta categoria jurídica, a restrição se mostraria desproporcional em sentido estrito. Isso porque haveria, de um lado, a restrição de acesso de um cotista na melhor posição possível e, de outro lado, o direito de acesso de outro cotista.

Tendo em vista somente essa perspectiva, o segundo cotista sairia melhor colocado do que o primeiro que, por sua vez, teve uma pontuação maior. Foi perfilhando essa linha de entendimento que o nobre Desembargador Fábio Clem de Oliveira concluiu pela inviabilidade do pleito originário da impetrante, ora agravada, e deu provimento ao Agravo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

No entanto, como já demonstrado, o caso deve ser lido à luz da finalidade da política de cotas, isto é, o direito social à igualdade material, tendo como destinatário o grupo social historicamente vulnerabilizado dos negros.

Nesse horizonte, a colisão não se dá entre o direito de um cotista melhor colocado
versus
a possibilidade de ingresso de outro cotista que obteve menor pontuação. Ao contrário, a colisão se revela entre o direito de um candidato cotista de ingressar na melhor colocação possível
versus
a possibilidade de ampliação de acesso aos cargos da Administração Pública em benefício do grupo social dos candidatos negros.

É esclarecedora a lição de Bernardo Gonçalves lastreada no magistério de Daniel Sarmento: “Há aqui um raciocínio baseado no custo-benefício da norma avaliada, isto é, o ônus imposto pela norma deve ser inferior ao benefício (bônus) que pretende gerar”. (2021, p.280).

Nesse sentido, o ônus a ser suportado pelo candidato classificado em primeiro lugar nas vagas reservadas (cotas) e também na ampla concorrência é abrir mão da sua melhor colocação para uma posição de menos favorável, mas dentro do número de vagas, o que respeita o seu direito à nomeação (Tema 784, STF). O bônus, por sua vez, é a ampliação do acesso a todo grupo social dos candidatos negros.

A mim, ao menos, é bastante claro que o ônus imposto ao candidato no presente caso é infinitamente inferior ao benefício da ampliação de acesso aos candidatos negros aos quadros da Administração Pública que, aliás, é o próprio escopo da política afirmativa das cotas, como já demonstrado.

Portanto, a pergunta pela proporcionalidade em sentido estrito em relação à restrição suportada pelo candidato cotista aprovado na ampla concorrência também só pode ser respondida afirmativamente, o que nos leva a concluir pela proporcionalidade da medida.

Todo esse raciocínio demonstra que é justa e proporcional a previsão constante no artigo 3º, §1º da Lei 11.094/2020 cuja constitucionalidade se revela nesse momento.

A ideia central na política de cotas é que o critério até então absoluto da maior pontuação seja temperado com o valor da inclusão social. Nesse sentido, o legislador, amparado pela Constituição, determinou, por exemplo, que a terceira vaga do certame fosse destinada ao primeiro colocado na lista dos cotistas, o que pode significar que o ocupante da vaga de número três tenha uma pontuação menor do que a do aprovado para a vaga de número quatro. Isso é perfeitamente possível.

Por força do princípio constitucional da solidariedade (artigo 3º, I da Constituição da República), os candidatos da ampla concorrência têm o dever de aceitar que um candidato com menor pontuação fique à frente de outro com maior pontuação. Essa medida tem como finalidade corrigir uma grave distorção histórica sofrida pelos negros.

Esse mesmo dever encontra também como destinatário o candidato cotista aprovado dentro das vagas da ampla concorrência, devendo ele receber o mesmo tratamento dado a todos os candidatos que se encontram nessa situação.

É justo e adequado, portanto, que todos os candidatos aprovados na ampla concorrência recebam tratamento idêntico, inclusive os cotistas.

Em outras palavras, aqueles que se encontram em situação jurídica idêntica devem receber do Direito o mesmo tratamento. Não há razão para dar tratamento diferenciado a um candidato cotista se ele foi aprovado dentro do número de vagas da ampla concorrência. Isso representaria uma evidente violação ao princípio da isonomia (artigo 5º,
caput
da Constituição da República).

Um candidato cotista aprovado na ampla concorrência se encontra exatamente na mesma situação que um candidato não cotista aprovado na ampla concorrência. Ambos são destinatários do dever fundamental de aceitar que um candidato cotista com menor pontuação e não aprovado na ampla concorrência se encontre em classificação melhor do que aquele com maior pontuação aprovado na ampla concorrência.

Portanto, ao contrário de ter como premissa que a interpretação mais razoável e proporcional é aquela mais favorável ao candidato individualmente considerado, tenho por conclusão que o entendimento que melhor atende ao postulado da proporcionalidade é aquele que desconsidera o nome do candidato cotista quando este se encontra aprovado dentro das vagas da ampla concorrência, atendendo assim à finalidade da política constitucional das cotas, qual seja, a maior ampliação possível da representação de grupos sociais historicamente vulnerabilizados nos quadros da Administração Pública (aumento de 50% no presente caso).

Por essas razões, pedindo humildemente vênias ao eminente Relator e ao ilustre Desembargador Fábio Clem de Oliveira, nego provimento ao presente Agravo Interno e mantenho incólume a decisão monocrática atacada.

É como respeitosamente voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Senhor Presidente, acompanho o voto reformulado pelo eminente Relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 18/04/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente, eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
agravo interno
interposto pelo
Estado
do Espírito Santo
contra decisão proferida pelo eminente
Relator,
Des. Helimar Pinto
, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Barbara Vieira da Silva
que concedeu a tutela provisória pleiteada liminarmente para determinar que a autoridade coatora promova a nomeação precária da impetrante no Cargo de Analista Executivo – Área Ciências Contábeis, referente à 4ª vaga da listagem de cota para negros.

Ao iniciar a votação, o
preclaro Relator
se manifestou pelo
desprovimento do recurso
, sob o fundamento que
“à luz da legislação que rege a matéria e do edital do certame, os candidatos negros concorrem, de forma concomitante, tanto às vagas destinadas à ampla concorrência, quanto àquelas reservadas, constando, portanto, tanto na lista da ampla concorrência quanto na de cotistas”
, de forma que
“a nomeação dos candidatos aprovados deve respeitar os critérios de alternância e proporcionalidade, de modo que o candidato negro deixe de integrar a lista de cotistas, tão somente, se vier a ser convocado na lista de ampla concorrência”
, e, considerando que os candidatos cotistas aprovados em 1º (primeiro) e 2º (segundo) lugares, também lograram êxito em serem aprovados nas vagas de ampla concorrência, deveriam tomar posse como candidatos da ampla concorrência, não sendo computados para fins de preenchimento das vagas reservadas, o que demonstraria o interesse da Administração Estadual em promover a nomeação de candidatos até a ordem de classificação da impetrante (06ª colocada), razão pela qual manteve a tutela provisória concedida liminarmente que determinou a imediata nomeação da requerente agravada.

Após a
referida conclusão ter sido acompanhada

pelos eminentes
Desembargadores
José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Dair José Bregunce de Oliveira e Namyr Carlos de Souza Filho
, o insigne
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
pediu vista dos autos e
inaugurou divergência parcial
, apenas para afastar a ordem de imediata nomeação da impetrante ao cargo postulado, já que deveria ser assegurado apenas a reserva da vaga para o candidato
sub judice
, diante da natureza precária das decisões liminares, no que
foi acompanhado
pelo culto
Des. Annibal Rezende de Lima
.

Na sequência, o preclaro
Des. Fábio Clem de Oliveira

inaugurou nova divergência para dar provimento ao recurso de agravo interno
e, consequentemente, revogar a tutela provisória que foi deferida liminarmente no mandado de segurança, sob o fundamento que o candidato negro aprovado nas duas listas deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado,
conclusão esta que foi adotada
pelo eminente
Relator
e pelos insignes
Desembargadores Annibal de Rezende Lima
e
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, mediante reformulação de seus votos, enquanto os cultos
Desembargadores Dair José Bregunce de Oliveira e Namyr Carlos de Souza Filho
determinaram a
desconsideração de seus votos
.

Por sua vez, o eminente
Des. Pedro Valls Feu Rosa
apresentou extenso e bem fundamentado voto
divergindo da posição até então adotada
neste julgamento
, a fim de negar provimento ao recurso de agravo interno e, com isso, preservar a decisão que deferiu a tutela provisória no
mandamus
,
uma vez que na colisão entre o direito de um candidato cotista de ingressar na melhor colocação possível versus a possibilidade de ampliação de acesso aos cargos da Administração Pública em benefício do grupo social dos candidatos negros esta última deveria prevalecer.

Diante da existência de posições antagônicas e da relevância do tema que envolve a implementação da política afirmativa de cotas raciais em concursos públicos à luz da legislação estadual, entendi prudente pedir vista dos autos para realizar um detido estudo a respeito da matéria e, rogando máxima vênia ao eminente Des. Pedro Valls Feu Rosa que possui entendimento diverso,
não tenho dúvida em acompanhar a tese apresentada pelo culto Des. Fábio Clem de Oliveira e que foi perfilhada pelos preclaros pares que me antecederam na ordem de votação, inclusive pelo insigne Relator
.

A matéria devolvida a exame deste agravo interno envolve
as nomeações implementadas pelo Governador do Estado para o cargo de Analista Executivo – Área Ciências Contábeis –, oriund
as
do concurso regulado pelo Edital nº 035/2022/SEGER,
isto é, se estas teriam observado corretamente a
ordem de classificação, na medida em que
teria
deix
ado
de contabilizar os 02 (dois) candidatos mais bem classificados da lista de vagas reservadas para os autodeclarados negros e pardos na décima primeira e décima terceira colocações da lista de ampla concorrência, conforme determinado no § 1º do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e nos itens 5.2.5.3 e 5.2.5.6 do instrumento convocatório, o que
teria
obst
ado
a nomeação dos candidatos aprovados na 5ª e 6ª colocações das cotas raciais,
no que se insere a impetrante agravada,
e enfraquece
ria
esta política pública.

A despeito dos brilhantes fundamentos expostos pelo eminente Des. Pedro Valls Feu Rosa, a meu ver,
a interpretação sistemática da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, deve privilegiar a nomeação mais favorável ao candidato optante da cota racial que se encontra aprovado dentro das vagas disponibilizadas no certame, o que, inclusive, reflete o espírito da Lei Estadual nº 12.210/2023, que atualmente rege a matéria, impossibilitando o reconhecimento da probabilidade do direito líquido e certo da impetrante agravada em ser nomeada por meio das vagas reservadas.

A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negro e pardos como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade.

A reserva de percentual das vagas previstas no concurso público em prol de candidatos autodeclarados negros retrata exatamente uma destas políticas afirmativas, já que busca assegurar que um percentual mínimo dos cargos que a Administração Pública pretende prover sejam ocupados pela comunidade negra. No âmbito do Estado do Espírito Santo, o art. 1º da Lei Estadual nº 11.094/2020
1
, vigente à época dos fatos, garantia que 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso para provimento de cargos efetivos fossem reservadas aos candidatos autodeclarados negros, o que foi devidamente observado no edital do certame.

Acontece que, em determinadas ocasiões, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas para as cotas raciais também fica aprovado dentro das vagas previstas para a ampla concorrência, de forma que figura nas 02 (duas) listas de aprovados do concurso público, o que gera a problemática noticiada nesta demanda, qual seja, como deve ser implementada a sua nomeação, isto é, observando a sua posição na lista das vagas reservadas aos autodeclarados negros – normalmente mais benéfica – ou na lista da ampla concorrência – o que permitiria que outro candidato autodeclarado negro menos bem classificado também fosse nomeado.

A respeito da questão, o art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, disciplinava que
“Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”
e que
“Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”
.

Muito embora a interpretação literal do § 1º do citado dispositivo legal possa levar a crer, num primeiro momento, que o candidato autodeclarado negro deveria ocupar exclusivamente a vaga da ampla concorrência, ainda que em detrimento de sua ordem de classificação com base nas vagas reservadas, a meu ver, a referida disposição deve ser interpretada de maneira lógico-sistemática com a regra prevista no
caput
do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se, assim, o entendimento mais favorável ao candidato.

Isto porque, a nomeação do candidato negro aprovado dentro das vagas disponíveis no edital nas duas listas que observa a ordem de classificação mais favorável com base na sua condição de costa racial
evita
suposta preterição ao seu direito de ser nomeado preferencialmente em relação aos demais candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua na lista de classificação
e, com isso, evita-se eventual postergação do seu ato de nomeação e suas repercussões, como, por exemplo, demora no acesso à remuneração proveniente do exercício do cargo, interferência na antiguidade na carreira, entre outras.

A adoção da solução oposta implicaria em convocar um candidato optante do regime de cotas racial, com pior nota, antes de um candidato também autodeclarado negro, com melhor nota, o que
afrontaria o postulado da isonomia entre os candidatos que prestam concurso público se valendo desta política afirmativa
,
sem mencionar no prejuízo existente em relação ao momento da nomeação e posse no cargo que afetaria sua vida funcional
, já que poderá alterar a sua posição na lista de antiguidade para efeito de escolha de lotação, futuras promoções e remoções.

Exatamente, por isso, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas aos negros e que figurou tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas, somente deverá ser excluído da lista dos aprovados cotistas quando sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável,
interpretação esta que reflete o espírito e a vontade do legislador capixaba
, que ao editar a Lei Estadual nº 12.010/2023, que revogou a Lei Estadual nº 11.094/2020, foi expressa ao adotar este posicionamento, vejamos:

Art. 5º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência.

§ 1º O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas.

§ 2º O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência,
será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável
.

Não se trata de aplicar a Lei Estadual nº 12.010/2023 retroativamente – o que é vedado –, mas constatar que esta é a interpretação que deve ser adotada dentre as possíveis da redação constante no art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, a qual não deixa de observar a política afirmativa das cotas de igualar as oportunidades, já que o percentual das vagas do certame previamente determinado em lei estará assegurado aos candidatos autodeclarados negros, não podendo o candidato cotista que obteve maior nota ser compelido a figurar exclusivamente na lista da ampla concorrência somente para que outro candidato cotista com nota inferior também figure na lista de aprovados das vagas reservadas sob a premissa de ampliação da política de cota raciais.

Muito embora possa me sensibilizar com a situação do candidato cotista que poderia figurar dentro das vagas reservadas aos autodeclarados negros, tal circunstância individual, a meu ver, contraria o disposto na melhor exegese do art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, fere os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao candidato cotista que seria preterido em sua melhor classificação e não pode ser justificada numa tentativa de ampliar a finalidade da criação da política afirmativa de cotas raciais, a qual é observada quando determinado percentual das vagas disponibilizadas no certame é reservada para o grupo de cidadãos negros e/ou pardos.

Ao tratar da matéria, os egrégios Tribunais pátrios,
inclusive este Sodalício,
têm adotado este mesmo posicionamento, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. [...] 4.
Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020.
5.
É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a
priori
se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que
a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa
.
[...] 7.
Recurso conhecido e provido.” (TJES – Agravo de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJe 22/05/2023).

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO. [...]
5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação
[...]. 7 – Apelação não provida, com majoração da verba honorária. (TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA.
[...]
2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.
3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à sua.

6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.” (TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019).

Na hipótese, 02 (dois) candidatos autodeclarados negros foram aprovados dentro das vagas disponíveis para o cargo almejado tanto na lista reservada – em 1º (primeiro) e 2º (segundo) lugares – quanto na lista geral – 11º (décimo primeiro) e 13 (décimo terceiro) lugares –, os quais, portanto, somente não deveriam ter sido contabilizados no momento de implementar a nomeação da lista de cotas raciais caso fossem convocados em posições precedentes na ampla concorrência, o que não reflete o cenário descortinado nestes autos, de forma que a convocação deles entre os 04 (quatro) primeiros candidatos da lista reservada, e não entre os 23 (vinte e três) primeiros candidatos da lista geral aparentemente se revelou correta.

A prevalecer a tese defendida pela impetrante agravada, outros candidatos cotistas seriam nomeados antes daqueles que obtiveram melhor nota e ficaram em 1º (primeiro) e 2º (segundo) lugares, o que não atende a melhor interpretação da regra constante no art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Os candidatos negros aprovados concomitantemente nas duas listagens foram submetidos às mesmas condições impostas a todos os candidatos, inclusive os outros que optaram pelas cotas raciais, de forma que o critério de aprovação daqueles foi meritocrático e observou a política afirmativa que tem por escopo a aprovação, num percentual mínimo, de candidatos que, pela meritocracia, não seriam aprovados, em razão do contexto histórico de desigualdade social.

Conclui-se, assim, ao menos por ora, que não houve ilegalidade na convocação do Estado dos candidatos para ocuparem as vagas reservadas aos autodeclarados negros, de forma que
a decisão que deferiu liminarmente a tutela provisória no mandado de segurança deve ser revogada
.

Por tais considerações, novamente rogando vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso,
acompanho

o entendimento exposto pelo preclaro Des. Fábio Clem de Oliveira e que foi adotado posteriormente pelo insigne Relator,
para conhecer e
d
ar
provimento ao recurso de
agravo interno
, a fim de revogar a decisão que deferiu a tutela provisória no mandado de segurança.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Consulto na sequência o eminente Desembargador Willian Silva.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Acompanho o voto da eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanho o voto do Eminente Relator em seu voto reformulado.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Eminente Presidente já consignei voto junto ao PJE e concordo plenamente com os fundamentos trazidos pela eminente Desembargadora Eliana; inicialmente cumprimentei o eminente Desembargador Fabio Clem pelo voto e a pergunta que me parece que todos ficam a fazer inicialmente é: quando um cotista dispensa sua conta? É muito simples.

Vamos supor (e me parece que no concurso da magistratura ocorre isso) o cotista entra na quarta ou quinta vaga. Natural. O primeiro cotista entra na terceira e se ele passar em primeiro lugar? Nesse caso ele vai para a concorrência geral, não se subsume à cota.

O primeiro cotista continua sendo o terceiro. Ou seja, o segundo cotista passaria a ser o primeiro a assumir uma vaga de cotista, porque o primeiro também passou em primeiro lugar que não é uma vaga de cotista.

Toda vez que um candidato cotista assume uma vaga melhor no concurso, ele dispensa a vaga de cotista e, obviamente, o seguinte da cota passa a ser o precedente.

Não tenho nenhuma dúvida em acompanhar o Eminente Relator em sua reformulação, trazida inicialmente pelos fundamentos do eminente Desembargador Fabio Clem e, agora, com os acréscimos da eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

É como me manifesto.

*

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Voto no mesmo sentido, Eminente Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Eminente Presidente é também como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 25/04/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, pedi vista em Sessão pretérita para melhor exame das relevantes questões discutidas nos autos, bem assim para analisar os robustos e contundentes fundamentos já externados pelos eminentes Desembargadores que me precederam na votação.

Destaco, por oportuno, que não vou me alongar na presente manifestação, até porque o feito já se encontra pautado desde o final de novembro de 2023 e, como antes dito, os votos já lançados por Vossas Excelências estão minuciosa e densamente fundamentados.

Assim, da análise por mim empreendida para propiciar a elaboração deste voto, vou acompanhar a conclusão externada pelo eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa.

No caso, ainda que em Decisão precária e provisória, já tive a oportunidade de concluir, assim como entendeu o eminente Desembargador Pedro, que as cotas raciais em concursos públicos devem ser compreendidas em favor do grupo que se pretende compensar pelas desigualdades a que foram submetidos ao longo do tempo - e não, pois, à pessoa individualmente considerada.

Com efeito, o Mandado de Segurança n.º 5004832-89.2023.8.08.0000, a despeito de ter sido distribuído à relatoria do eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio, foi encaminhado ao meu Gabinete para análise da medida liminar requerida na petição inicial por força do disposto no art. 36 do Regimento Interno - dado o afastamento, à época, do Desembargador Zardini por período superior a 03 (três) dias.

Na ocasião, deferi o pedido liminar com fundamento, em síntese, na assertiva de que a interpretação adotada quando da publicação do resultado do concurso questionado naquele
mandamus
:

“(...) é contrária às normas antes citadas e aparenta favorecer apenas indivíduos autodeclarados negros, quando o escopo da Lei Estadual n.º 11.094/2020 – e da própria criação das leis cotistas –

é o de buscar o favorecimento do grupo de cidadãos (no caso, negros) como um todo
.” (Grifei).

A mencionada conclusão, insta salientar, foi a mesma adotada pelo Tribunal Regional Federal da Quinta Região, em Acórdão que restou assim ementado (na parte que importa ao voto):

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA E CONEXÃO NÃO CONFIGURADAS. PEDIDO DIVERSO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS. GARANTIA DA RESERVAS DE VAGAS EM TODAS AS FASES DO CONCURSO. INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA EDITALÍCIA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. (...). O artigo 3ª da Lei 12.990/2014, que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, dispõe que: Art. 3º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1º
Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
. [...] 9.
Da exegese da norma, extrai-se que o legislador, ao se valer da expressão "concorrerão concomitantemente" no caput e prescrever, no § 1º, que os candidatos aprovados dentro das vagas da ampla concorrência não serão computados como cotistas, acabou por determinar que a cota, em sua integralidade, deve ser compreendida como uma vantagem, não abatendo dela o número de candidatos cotistas que conseguiram sua aprovação a despeito dela, assim como que esta não pode ser percebida apenas como um direito subjetivo do candidato autodeclarado negro isoladamente considerado, mas sim vantagem que visa beneficiar a comunidade negra como um todo
. 10.
Destarte, a cota não deve ser percebida como uma mera segregação, ou como uma vantagem que deve ser assegurada a um indivíduo isoladamente considerado, mas sim um benefício ao grupo historicamente desfavorecido, que visa garantir que ao final de todo concurso 20% dos convocados sejam negros favorecidos pela cota
. (...). (TRF5, PROCESSO: 08034363120214058500, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA DAMASCENO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/11/2022). (Sem grifo no original).

Não desconheço a existência de outros julgados em sentido contrário ao ora mencionado, tal como aqueles citados pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Também reconheço que as conclusões contrárias à ora proposta são relevantes e muito bem fundamentadas. Todavia, atualmente penso que a melhor solução é aquela externada pelo Desembargador Pedro, isto é, as cotas raciais devem ser compreendidas em favor do coletivo e não do cidadão individualmente considerado.

Do exposto, rogando as mais respeitosas vênias àqueles que se pronunciam em sentido diverso, acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, isto é, “
nego provimento ao presente Agravo Interno e mantenho incólume a decisão monocrática atacada
”.

É como voto.

*

MANIFESTAÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, pela ordem! Farei uma colocação que não é comum fazer em julgamentos que já estão em andamento. Acho que a decisão sobre este processo é importantíssima para a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e por isso li com toda atenção o voto do eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa.

Na verdade o voto de Sua Excelência é um tratado de Direito a respeito dessa situação das cotas, mas uma coisa me chamou atenção no voto proferido pelo eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, por fazer referência à lei de cotas do nosso Estado, de 2020. Parece-me que o voto do Desembargador Pedro está exatamente de acordo com a lei de 2020, que retrata a lei federal que regula isto.

Só que o Estado do Espírito Santo, em dezembro de 2023, a modificou e foi com base nesta, modificada que prioriza o candidato e não essa cota de uma forma geral, é que proferi o meu voto nesta questão.

Caso sigamos, com todo respeito, o brilhante voto proferido pelo Desembargador Pedro, implicaremos à pessoa que passou em primeiro lugar nas cotas, uma preterição autoritária; porque negaríamos provimento ao agravo interno e nomeando uma pessoa que foi classificada posteriormente.

Faço essa colocação porque há sim uma possibilidade de interpretação se olharmos para a lei de 2020, mas se verificarmos a de dezembro de 2023 veremos que negar provimento a este recurso, imporemos a esta pessoa que passou em primeiro lugar na cota, uma preterição autoritária.

Peço desculpas pela interrupção, mas a faço em razão da importância do tema para este Tribunal.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos para analisar essa questão temporal.

*

cmv*

DATA DA SESSÃO: 09/05/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

SUSCITAÇÃO DE IRDR

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática da lavra do eminente Relator em Mandado de Segurança cujo debate se centra nos desdobramentos do regime jurídico relativo às cotas em concursos públicos nos termos da Lei 11.094/2020 do estado do Espírito Santo.

Em um primeiro momento, o eminente Relator entendeu pelo deferimento do pleito da agravada que, por sua vez, advoga a tese segundo a qual deve ser desconsiderado na lista das vagas reservadas o nome do candidato cotista aprovado também dentro do número de vagas da ampla concorrência.

Na sequência, o eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira inaugurou divergência em favor do indeferimento do pleito da impetrante, trazendo à lume a tese segundo a qual o candidato na situação acima descrita poderia optar em qual lista seu nome deveria constar, de modo a privilegiar a situação do candidato individualmente considerado.

A divergência foi acompanhada pelos Desembargadores Annibal Rezende Lima e Telêmaco Antunes de Abreu Filho. Na sequência, o eminente Relator pediu retorno dos autos e, na sessão seguinte, aderiu à tese encampada pela divergência, sendo acompanhado pelos Desembargadores Namyr Carlos de Souza Filho, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Willian Silva, Janete Vargas Simões, Fernando Estevam Bravin Ruy, Everton Schwab Pinto Júnior e Fernando Zardini Antonio.

Pedi vista dos autos e, em sentido contrário à divergência, votei a favor do pleito da impetrante/agravada, pois entendo que a política de cotas tem natureza de direito social e deve ser interpretada como favorável a grupos historicamente excluídos, ao contrário do entendimento capitaneado pelo insigne Desembargador Fábio Clem de Oliveira que perfilha o entendimento de privilegiar o candidato individualmente considerado.

O eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida pediu vistas e acompanhou o entendimento que respeitosamente trago a este egrégio Sodalício. Na sequência, o Desembargador Fábio Clem de Oliveira, na sessão do dia 25/04, pediu a palavra e manifestou que o posicionamento externado em seu brilhante voto já se amoldava à inteligência da vigente Lei 12.010/2023 que revogou a Lei 11.094/2020, então em vigor na data da realização do certame.

Por conta dessa questão de possível conflito de leis no tempo, pedi vista novamente para melhor analisar o caso.

Debruçando-me mais uma vez sobre os autos, pude verificar que a presente controvérsia unicamente de direito diz respeito a diversos processos, o que, por sua vez, nos lança em um potencial cenário de decisões contraditórias, pondo em risco, assim, a segurança jurídica e a isonomia.

Em vista de afastar eventual violação aos princípios jurídicos acima elencados, entendo que seja oportuna, a partir do presente caso, a suscitação de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas a fim de uniformizar a jurisprudência desta egrégia Corte, nos termos dos fundamentos que passo a expor.

1.DO CABIMENTO E DA LEGITIMIDADE

Conforme previsto no Código de Processo Civil, mais especificamente no artigo 976 e seguintes, é cabível a suscitação de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) quando se verifica a efetiva repetição de processos com controvérsia unicamente de direito e, consequentemente, risco à isonomia e à segurança jurídica:

Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

A presente controvérsia se encontra em repetidos feitos. Apenas a título de exemplo, de minha relatoria, atualmente, há pendente de julgamento o Agravo Interno em Mandado de Segurança 5004687-33.2023.8.08.0000 com questão unicamente de direito idêntica a do presente processo.

Além do mencionado
writ
, houve também sob minha relatoria o Mandado de Segurança 5007078-58.2023.8.08.0000 que versava sobre a mesma questão de direito e só não prosseguiu para julgamento do mérito por conta da desistência da ação por parte da impetrante. Cito também, por oportuno, o processo tombado sob o número 5004832-89.2023.8.08.000, de relatoria do ilustre Desembargador Fernando Zardini Antonio que versa sobre exatamente o mesmo tema.

Em síntese, todos os processos que tratam da política de cotas em concursos públicos trazem à tona a mesma controvérsia. Caso não haja uniformização da jurisprudência desta colenda Corte, a segurança jurídica e a isonomia correrão o grave risco de serem violadas.

Desse modo, fica demonstrado o cabimento do incidente a ser suscitado.

Passo à análise da legitimidade.

2.DA LEGITIMIDADE

O artigo 977 do Código de Processo Civil traz o rol de legitimados para suscitação do incidente em questão.

Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal:

I - pelo juiz ou relator, por ofício;

II - pelas partes, por petição;

III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

Parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente.

Pelo inciso I, nota-se que o legislador usou a palavra juiz, deixando em aberto ao intérprete significar o seu termo de forma ampla ou estrita: naquela estariam abarcados todos os magistrados, juízes de primeiro grau, desembargadores e ministros, pois todos são magistrados (juízes); nesta (interpretação estrita), concluiríamos que apenas juízes de primeira instância poderiam suscitar o IRDR, de modo que nas demais instâncias a legitimidade ficaria restringida à pessoa do Relator.

Tendo em vista que o presente caso já se encontra em avançado debate colegiado, tendo a me filiar à interpretação ampla do referido dispositivo. Não parece ter sido outra a escolha do Regimento Interno desta egrégia Corte (RITJES), quando nos debruçamos sobre os parágrafos 1º e 2º do artigo 205:

Art. 205 - O Tribunal Pleno é o órgão competente para processar os incidentes de resolução de demandas repetitivas, sob o rito do artigo 976 a 980 do Código de Processo Civil, ficando incumbido de fixar a tese jurídica para uniformização de jurisprudência do Poder Judiciário Estadual e, igualmente, de julgar o recurso ou processo de competência originária.

§1º O pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, formulado por Desembargador no bojo de recurso ou processo de competência originária, será distribuído por livre sorteio.

§2º O pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, formulado por Juiz e endereçado ao Presidente do Tribunal, será distribuído por livre sorteio, exceto se houver Desembargador prevento para o julgamento dos recursos oriundos do processo de onde se originou o incidente.

Note-se que o RITJES usa a palavra Desembargador em lugar do termo Relator. Assim, entendo que o RITJES confere interpretação ampla ao que dispõe o artigo 977 do Diploma Processual, de modo a reconhecer a legitimidade dos Desembargadores de forma geral para suscitar IRDR.

Por essa razão normativa e tendo em vista a situação concreta do avançar dos debates em sessão colegiada, entendo que todo e qualquer Desembargador possui poderes para provocar o incidente processual em questão.

Caso não seja este o entendimento prevalecente neste egrégio Tribunal Pleno, fica minha sugestão ao eminente Relator para que suscite o IRDR em vista de que seja uniformizada a jurisprudência sobre a questão de direito em tela.

3.DA QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO EM PAUTA

Feitas as considerações formais acerca de legitimidade e cabimento e sempre em vista do já avançado estado do debate em questão, serei breve em minha exposição sobre a questão unicamente de direito.

Conforme destacado pelo eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira na sessão de 25/04, o concurso público do caso-piloto (Mandado de Segurança 5004604-17.2023.8.08.0000) estava submetido ao regime jurídico da Lei 11.094/2020 que atualmente se encontra revogada pela Lei 12.010/2023.

A lei revogadora institui uma sistemática similar, para não dizer idêntica, à inteligência norteadora do voto do Desembargador Fábio Clem de Oliveira, de modo que a controvérsia para casos futuros se encontra superada, uma vez que se submeterão ao novo regime da Lei 12.010/2023.

Contudo, restam pendentes ainda concursos subordinados ao regime jurídico anterior (Lei 11.094/2020). Sobre estes resta pendente a uniformização do entendimento deste egrégio Colegiado.

Nesse sentido, existem duas teses em debate que resumo da seguinte forma:

1.O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação.

2.O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública.

A tese vencedora será aplicada uniformemente a todos os casos que versem sobre essa mesma questão.

As razões de direito que fundamentam as teses acima expostas já são de conhecimento de todos e estão disponíveis nas notas taquigráficas.

4.CONCLUSÃO

Pelas razões acima expostas, suscito o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

Caso seja de entendimento do Colegiado que a legitimidade fique restrita ao eminente Relator, submeto o caso à Sua Excelência.

Na sequência, submeto respeitosamente o caso ao egrégio Colegiado.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

O Desembargador Pedro pediu vista e apresentou voto, em razão da divergência, suscitando o IRDR. Quando o IRDR é suscitado nas câmaras, a admissibilidade é feita pelo plenário.

Então submeto à deliberação do plenário, a conversão desse julgamento em IRDR. Em primeiro lugar ouviremos o Desembargador Relator Helimar Pinto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos para fazer uma análise do caso.

*

ts

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 16/05/20204

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Eminentes pares, rememoro que se trata de Agravo Interno em Mandado de Segurança, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Decisão Monocrática proferida no Id. 4925350, por meio da qual fora deferida a liminar, determinando-se à autoridade coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, que promovesse, no prazo de 10 (dez) dias, a NOMEAÇÃO PRECÁRIA da impetrante BÁRBARA VIEIRA DA SILVA no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à 4ª vaga da listagem de cota para negros.

Iniciado o julgamento, proferi voto para negar provimento ao Agravo Interno, arregimentado nos termos do
decisum
objurgado, tendo consignado que não se justifica que candidatos negros aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência sejam computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas para cotistas, sob pena de não se assegurar qualquer benefício ao candidato autodeclarado negro.

Em seguida, o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, com seu costumeiro brilhantismo, inaugurou divergência, havendo apontado que o candidato negro, em princípio, figura tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado, quer seja a da ampla concorrência quer seja a de cotistas, e não apenas dentre as vagas reservadas, privilegiando-se, desse modo, o candidato individualmente considerado.

Diante disso, aderi ao posicionamento capitaneado pelo Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira para, reformulando o meu voto, dar provimento ao recurso e, via de consequência, cassar a medida liminar concedida no Mandado de Segurança, por meio da qual fora determinada a nomeação precária da impetrante/agravada.

Registro que a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira foi acompanhada pelos Eminentes Desembargadores Annibal Rezende Lima, Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Namyr Carlos de Souza Filho, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Willian Silva, Janete Vargas Simões, Fernando Estevam Bravin Ruy, Everton Schwab Pinto Júnior e Fernando Zardini Antonio.

Na sequência, o e. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa inaugurou nova divergência, entendendo que a ideia central da política de cotas, em vista da promoção da igualdade material, se concretiza com o ingresso do maior número de candidatos negros nos quadros da Administração Pública, de modo que, considerando a natureza de direito social da Lei de Cotas, esta deve ser interpretada como favorável a grupos historicamente desfavorecidos em decorrência da escravidão e do racismo estrutural.

Registro que a divergência inaugurada pelo Des. Pedro Valls Feu Rosa fora acompanhada pelo e. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

Em seguida, o e. Desembargador Fábio Clem de Oliveira consignou que a divergência por ele inaugurada está em consonância com a disposição da Lei nº 12.010/2023, que revogou a Lei nº 11.094/2020, que estava em vigor na data da realização do certame.

Diante disso, na sessão pretérita,
o e. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa suscitou Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
, a fim de uniformizar a jurisprudência desta Egrégia Corte quanto aos seguintes temas:

“
01) O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação; e

02) O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública”
.

Diante de tal cenário, impende salientar que, em consonância com a disposição contida no art. 205, do RITJES, “
O Tribunal Pleno é o órgão competente para processar os incidentes de resolução de demandas repetitivas, sob o rito do artigo 976 a 980 do Código de Processo Civil, ficando incumbido de fixar a tese jurídica para uniformização de jurisprudência do Poder Judiciário Estadual e, igualmente, de julgar o recurso ou processo de competência originária”.

Sobreleva registrar, outrossim, que o pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, formulado por Desembargador no bojo de recurso ou processo de competência originária, será distribuído por livre sorteio (art. 205, § 1º, do RITJES).

Com efeito, os requisitos para o regular processamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas estão elencados no art. 976, incisos I e II, e no artigo 978, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil,
in litteris
:

“
Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

(...)

Art. 978. O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal.

Parágrafo único. O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.”

Assim sendo, passo a verificar a presença ou não dos requisitos para admissão do IRDR, quais sejam, a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

O atendimento do primeiro requisito é patente, na medida em que há repetidos processos sobre política de cotas em concursos públicos que versam sobre idêntica controvérsia em trâmite perante este e. TJES, tanto no Pleno quanto nas Câmaras Cíveis Reunidas.

Quanto ao segundo requisito, relativo à existência de risco de ofensa à isonomia ou à segurança jurídica, é de se pontuar que o processo paradigma trata de concurso público submetido à Lei nº 11.094/2020, que fora revogada pela Lei nº 12.010/2023.

À luz de tal prisma, insta salientar que
a Lei nº

12.010/2023, de 22/12/2023,

dirimiu a controvérsia ora suscitada
, ao dispor em seu art. 5º, o seguinte:

“
Art. 5º: Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência.

§ 1º: O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas.

§ 2º:
O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que

permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável
.”
(negrito nosso)

Diante de tal panorama, no que diz respeito aos certames submetidos ao regime jurídico da novel legislação, inexiste qualquer controvérsia a ser dissipada, devendo prevalecer o direito individual do candidato, que será chamado na lista que lhe for mais favorável.

Por outro lado,
remanesce a controvérsia em relação a todos os

certames regidos pelo diploma legal revogado

(Lei Estadual nº 11.094/2020), restando evidenciada, portanto, a potencialidade de decisões conflitantes, colocando em risco a

isonomia e a

segurança jurídica
.

Frente a tal contexto, se a divergência representa risco à segurança jurídica ou quebra da isonomia, admite-se a instauração do IRDR, sendo esta a situação relatada no presente processo paradigma, razão pela qual revela-se necessária a uniformização do entendimento deste egrégio Colegiado.

Arrimado nas considerações ora tecidas, preenchidos os requisitos necessários de admissibilidade,
admito o processamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas suscitado

pelo e. Des. Pedro Valls Feu Rosa, para apreciar a controvérsia assim delimitada:

“
Se o candidato negro aprovado em concurso público submetido ao regime jurídico da Lei nº 11.094/2020, em que figura, concomitantemente, nas listas de ampla concorrência e de cotistas, deve ser nomeado

naquela em que estiver melhor classificado ou se

terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública.”

Caso seja este o entendimento prevalente no e. Tribunal Pleno, submeto à deliberação a questão da relatoria, tendo em vista que o Regimento Interno determina a
distribuição por livre sorteio
(art. 205, § 1º, do RITJES).

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Nesse caso, após diversos votos, considerando que se trata de demanda com matéria capaz de provocar divergência, o Desembargador Pedro Valls suscitou questão de ordem propondo instauração de um IRDR. O Relator pediu o retorno dos autos e agora acompanha o voto pela instauração do IRDR.

Todos acompanham?

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, gostaria de fazer uma observação. Há dois processos pautados em que também poderíamos inserir a determinação de suspensão dos julgamentos até que decidamos o incidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Perfeitamente, são os processos pautados sob número 01(5004687-33.2023.8.08.0000) e 02 (5004832-89.2023.8.08.0000).

Submetendo a admissibilidade. Todos admitem?

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, admito o IRDR.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA;

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO;

WILLIAN SILVA;

ROBSON LUIZ ALBANEZ;

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY;

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA;

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS;

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA;

HELIMAR PINTO;

ÉDER PONTES DA SILVA;

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA;

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA;

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO;

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA;

FABIO BRASIL NERY;

HELOISA CARIELLO e

ALDARY NUNES JÚNIOR.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Admitido o IRDR, à unanimidade, poderíamos inclusive, reunir os três processos para julgamento conjunto.

*

lsl*

1
Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tribunal Pleno
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Nº
5004604-17.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BÁRBARA VIEIRA DA SILVA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Agravo Interno em Mandado de Segurança, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Decisão Monocrática proferida no Id. 4925350, por meio da qual fora deferida a liminar, determinando-se à autoridade coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, que promovesse, no prazo de 10 (dez) dias, a NOMEAÇÃO PRECÁRIA da impetrante BÁRBARA VIEIRA DA SILVA no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à 4ª vaga da listagem de cota para negros.

Irresignado, o agravante sustenta que o remanejamento de candidatos com o propósito de elevar a quantidade de candidatos autodeclarados negros para além do número de vagas implica em ofensa à discricionariedade administrativa e aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital. Assevera, ainda, que o direito de concorrer nas duas listas (geral e reservada) decorre de previsão expressa de lei, o que confere legitimidade à postura estatal e afasta, por completo, a possibilidade de concessão da medida liminar (ausência de
fumus boni iuris
).

Diante de tal contexto, peço vênia para transcrever a decisão agravada, pois reflete meu entendimento sobre os fatos alegados pelo agravante:

“Sustenta a impetrante que fora aprovada no Concurso Público para o Cargo de Analista Executivo - Área de formação Ciências Contábeis, promovido pela Secretaria de Estado de Gestão Pública e Recursos Humanos - SEGER, regido pelo Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, o qual previa 25 (vinte e cinco) vagas para a área de formação em Ciências Contábeis, com a estipulação de 17 (dezessete) vagas para ampla concorrência, 03 (três) vagas para pessoas com deficiência, 04 (quatro) vagas para pessoas pretas e pardas e 01 (uma) vaga para indígenas, além de prever 225 (duzentas e vinte e cinco) vagas em cadastro reserva. À vista disso, aduz que, inscrita pelo sistema de cotas raciais, restou aprovada na etapa de heteroidentificação do certame, logrando a classificação em 6ª (sexto) lugar dentre os cotistas pretos e pardos. Nesse sentido, afirma que, em 03/5/2023, a Administração Pública realizou a primeira nomeação, ocasião em que houve o preenchimento integral de todas as vagas previstas para o concurso. Diante disso, assevera que os candidatos Ana Paula da Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira foram classificados, respectivamente, na 11ª e 13ª classificação da listagem de ampla concorrência, bem como na 1ª e 2ª classificação, respectivamente, das vagas reservadas para pessoas negras e pardas. No entanto, ao realizar a nomeação dos candidatos aprovados, a Administração Pública desconsiderou o fato de que os candidatos Ana Paula da Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira foram classificados na lista de ampla concorrência, procedendo à convocação de ambos os candidatos dentro das vagas reservadas para cotistas, o que contraria as previsões editalícia e legal, já que os candidatos inscritos dentro das cotas concorrem em ambas as listagens, sendo reconhecido o direito de apenas ingressarem no sistema de cotas quando não abrangidos pelo número de vagas oferecidos na ampla concorrência. Assim sendo, aduz que, se a nomeação fosse feita de forma devida e respeitando os critérios legais, deveria ter sido nomeada, uma vez que o edital prevê 04 (quatro) vagas para pessoas pretas e pardas, e, descontando-se os 02 (dois) candidatos cotistas aprovados na ampla concorrência, a impetrante está classificada dentro das vagas reservadas.

Desse modo, requer, liminarmente, seja determinada a nomeação da impetrante para exercer o Cargo de Analista Executivo – Área Contábil da SEGER, fixando a data de posse da Impetrante no mesmo dia da posse dos demais candidatos da área de Ciências Contábeis, sob pena de multa diária, em caso de descumprimento da ordem. No mérito, pugna seja ratificada a antecipação dos efeitos da tutela.

O feito fora distribuído, inicialmente, para a 1ª Câmara Cível, sob relatoria do Des. Júlio César Costa de Oliveira, no entanto, considerando que a autoridade coatora apontada pela impetrante é o Governador do Estado do Espírito Santo, a competência originária para processar e julgar o presente mandado de segurança é do Tribunal Pleno, nos termos do artigo 50, alínea “d”, do Regimento Interno deste e. Tribunal de Justiça, tendo sido redistribuído para relatoria deste desembargador.

É o relatório. Passo a decidir sobre o pedido liminar.

Ora, o inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição Federal estabelece que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

À luz desse contexto, o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, permite a concessão de liminar em mandado de segurança, desde que se façam presentes, cumulativamente, o fumus boni iuris e o periculum in mora, de modo que, ausentes qualquer um deles, não há que se deferir liminarmente a segurança pleiteada.

Destaque-se, ainda, que, em consonância com a disposição contida no art. 1°, § 3°, da Lei nº 8.437/1992, é vedada a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação,
admitindo-se, excepcionalmente, a flexibilização da norma nas hipóteses
quando comprovada a
extrema urgência e iminência de perda imediata, integral e irreversível do objeto da ação
, em que a postergação da prestação jurisdicional puder causar prejuízo irreparável à parte, frustrando a sua efetividade.

No caso em tela, a impetrante postula, liminarmente, a sua nomeação para exercer o Cargo de Analista Executivo – Área Contábil da SEGER.

Inicialmente, impende salientar que, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em regra, “é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação. Quando um candidato questiona em juízo a sua não nomeação em concurso público, a relação jurídica processual é estabelecida somente entre ele e a Administração Pública, já que os demais candidatos serão alcançados apenas reflexamente pela decisão a ser proferida”.(AgInt na PET no RMS n. 45.477/AP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 8/8/2018.)

Com o objetivo da Administração Pública desenvolver políticas públicas abrangentes capazes de viabilizar a igualdade material entre os indivíduos, a Lei Federal nº 12.990/2014 prevê a reserva a pessoas negras o percentual de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos, estabelecendo, em seu art. 3º, § 1º, que
o
s candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, a política de cotas para ingresso no serviço público fora regulamentada pela Lei Estadual nº 11.094/2020, que reserva aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos, estabelecendo, em seu art. 3º, que os candidatos negros e indígenas
concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência
, de acordo com a sua classificação no concurso.

Outrossim, nos termos do § 1º, do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020,
o
s candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
.

Digno de nota consignar, ainda, que a nomeação dos candidatos aprovados
respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade
, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência, candidatos negros e candidatos indígenas, consoante dicção do art. 4º, da Lei Estadual nº 11.094/2020.

Na hipótese vertente, em atenção dos ditames da Lei Estadual nº 11.094/2020, o instrumento editalício do certame (Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022), observou os percentuais previstos quanto às vagas destinadas aos candidatos negros e indígenas, havendo previsto 25 (vinte e cinco) vagas para a área de formação em Ciências Contábeis, sendo 17 (dezessete) vagas para ampla concorrência, 03 (três) vagas para pessoas com deficiência, 04 (quatro) vagas para pessoas pretas e pardas e 01 (uma) vaga para indígenas, além de prever 225 (duzentas e vinte e cinco) vagas em cadastro reserva.

Ao tratar das vagas destinadas aos candidatos negros e aos candidatos indígenas, o item 5.2 do referido edital prevê os critérios de nomeação alternada, observada a proporcionalidade, senão vejamos:

“5.2.5.3 Em cada uma das fases do concurso, não serão computados, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservadas a candidatos negros ou indígenas, os candidatos autodeclarados negros ou indígenas classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido a ampla concorrência,
sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência como também da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros ou indígenas, em todas as fases do concurso
.

(...)

5.2.5.6
A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros ou indígenas
”.

Desse modo, à luz da legislação que rege a matéria e do edital do certame, os candidatos negros concorrem, de forma concomitante, tanto às vagas destinadas à ampla concorrência quanto àquelas reservadas, constando, portanto, tanto na lista da ampla concorrência quanto na de cotistas.

Diante de tal panorama, a nomeação dos candidatos aprovados deve respeitar os critérios de alternância e proporcionalidade, de modo que o candidato negro deixa de integrar a lista de cotistas, tão somente, se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência.

No caso vertente, a
1
ª
(primeir
a
) colocad
a
na cota de negro, Ana Paula da Terra de Souza, ficou em
11ª
(
décimo primeir
o) lugar na ampla concorrência,
enquanto o
2º (segundo) colocado na cota de negro,
Weksley Lucas Resende Moreira, foi classificado em
13º (décimo terceiro) lugar na ampla concorrência
(Id. 4891656, p. 05)
.

Por sua vez, a impetrante fora aprovada em
6
º lugar na cota de negro
.

A Administração Pública, ao realizar a
primeira chamada
de candidatos para o preenchimento das vagas (Id. 4891659, p. 02), nomeou os candidatos aprovados da 1ª à 23ª posição da listagem de ampla concorrência, bem como os candidatos classificados do 1º ao 4º lugar na listagem de cota de negros.

Nesse ponto, verifica-se que os candidatos Ana Paula da Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira
foram
nomeados

dentro das vagas reservadas para
cotistas.

Diante de tal conjuntura, sustenta a impetrante que se os 02 (dois) candidatos cotistas classificados na ampla concorrência não tivessem sido computados para
efeito do preenchimento das vagas reservadas,
a impetrante,
classificada em 6º lugar dentre as vagas para cotistas, teria sido nomeada
para ocupar a
4ª
vaga
n
a listagem de cotas para negros,
tendo em vista que o 1º e 2º colocados cotistas também foram classificados dentro das vagas da ampla concorrência.

Note-se, portanto, que,
a despeito da previsão no
e
dital
, estando concomitantemente o
1º
e o 2º
colocado
s
na listagem de cotas
também na 11ª e 13ª colocações da ampla concorrência,
a Administração Pública não realizou
a chamada
do
5
º
e
6
º
colocado
s
nas cotas.

Esclareço que os Tribunais Superiores por diversas vezes já se manifestaram no sentido de que "o edital do concurso público constitui lei entre as partes, gerando direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância" (RMS 61.995/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 1°/6/2020). Nesse mesmo sentido: STF, MS 30894, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe 21/9/2012.

Deste modo, observa-se, ao menos em cognição sumária que comporta a espécie, a violação (preterição) ao direito líquido e certo (direito subjetivo à nomeação) da impetrante, restando caracterizados o fundamento relevante e o risco de ineficácia do direito que a impetrante busca tutelar, eis que, não obstante
o
s candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não
devam ser
computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas,
a Administração Pública procedeu à nomeação do
1º e 2º colocados cotistas,
que
também foram classificados dentro das vagas da ampla concorrência,
nas vagas reservadas
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

DEFIRO
O PEDIDO
LIMINAR
,
determinando à autoridade coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, que promova, no prazo de 10 (dez) dias, a
NOMEA
ÇÃO

PRECÁRIA
da impetrante
B
Á
RBARA VIEIRA DA SILVA

no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à
4
ª vaga da listagem de cota para negro
s
, sem prejuízo de posterior perda do cargo, caso denegada a segurança.”

À luz de tal panorama, é de se pontuar que as políticas afirmativas visam minorar a desigualdade política, social e econômica entre grupos de uma sociedade. Nesse contexto, a Lei de Cotas foi implementada com o objetivo de promover reparação histórica em relação à população afrodescendente, grupo historicamente desfavorecido em decorrência da escravidão e do racismo estrutural.

Assim sendo, em consonância com a expressa disposição contida na Lei Federal nº 12.990/2014, em seu art. 3º, § 1º,
não se justifica que candidatos negros aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência sejam computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas para cotistas, sob pena de não se assegurar qualquer benefício ao candidato autodeclarado negro
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
N
EGO PROVIMENTO
ao
A
gravo
I
nterno
.

É como voto.

VOTO

(RETORNO)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na sessão pretérita, após o voto divergente do e. Des. Fábio Clem de Oliveira, pedi o retorno dos autos, para melhor analisar a questão posta em debate.

Rememoro que se trata de Agravo Interno em Mandado de Segurança, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Decisão Monocrática proferida no Id. 4925350, por meio da qual fora deferida a liminar, determinando-se à autoridade coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, que promovesse, no prazo de 10 (dez) dias, a NOMEAÇÃO PRECÁRIA da impetrante BÁRBARA VIEIRA DA SILVA no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à 4ª vaga da listagem de cota para negros.

Iniciado o julgamento em 30 de novembro de 2023, proferi voto para negar provimento ao recurso, arregimentado nos fundamentos lançados no
decisum
agravado, visto que, não obstante
o
s candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não
devam ser
computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas,
a Administração Pública procedeu à nomeação do
1º e 2º colocados cotistas,
que
também foram classificados dentro das vagas da ampla concorrência,
nas vagas reservadas
.
Registro, ainda, que fui acompanhado pelos Eminentes Desembargadores José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Dair José Bregunce de Oliveira e Namyr Carlos de Souza Filho.

Em continuação de julgamento, na sessão realizada em 08 de fevereiro do fluente ano, o Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho inaugurou divergência, havendo proferido voto para dar parcial provimento ao recurso, a fim de, reformando a decisão guerreada, determinar, tão somente, que se proceda à reserva de vaga em favor da impetrante, ora agravada, até o julgamento do Mandado de Segurança. Insta salientar que o Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima acompanhou o entendimento do Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Prosseguindo no julgamento, na sessão pretérita, ocorrida em 29 de fevereiro do corrente ano, o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira inaugurou nova divergência para, dando provimento ao recurso, reformar a decisão objurgada e, via de consequência, indeferir a medida liminar pleiteada no mandado de segurança. Em seguida, o Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima reformulou o seu voto para acompanhar o voto do Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, assim como o Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho. Registre-se, ainda, que determinaram a desconsideração de seus votos os Eminentes Desembargadores Dair José Bregunce de Oliveira e Namyr Carlos de Souza Filho.

Frente a tal panorama, relembro que, ao negar provimento ao presente recurso, consignei que, em consonância com a expressa disposição contida na Lei Federal nº 12.990/2014, em seu art. 3º, § 1º, não se justifica que candidatos negros aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência sejam computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas para cotistas, sob pena de não se assegurar qualquer benefício ao candidato autodeclarado negro.

Entrementes, o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, com sua costumeira perspicácia, apontou que o candidato negro, em princípio, figura tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado. Dessa forma, se a posição do candidato negro lhe for mais favorável na lista geral, este candidato não fará o uso da política de cotas e, em razão disso, o percentual de 20% de reserva de vagas deverá ser recomposto com a classificação de novo candidato cotista. Essa medida atenderá ao critério da máxima efetividade da norma por garantir maior representatividade possível dos grupos beneficiados pela política de cotas. Adotar outra solução terminaria por convocar um candidato negro, com pior nota, antes de um candidato também cotista, com melhor nota.

Diante de tal contexto, o cerne da questão deve ser examinado sob dois aspectos.

Em primeiro lugar, constata-se que os 02 (dois) candidatos negros aprovados concomitantemente nas duas listagens foram submetidos às mesmas condições impostas a todos os demais candidatos, visto que foram aprovados dentro do contexto da ampla concorrência, de modo que o critério de aprovação de tais candidatos foi meritocrático, quando, repise-se, a ação afirmativa visa a aprovação, em um percentual mínimo, de candidatos que, pelo critério da meritocracia, não seriam aprovados, em razão do contexto histórico da exclusão. Se a questão for observada sob o enfoque da superação de desigualdades raciais e distorções de oportunidades, o candidato aprovado de forma concomitante nas duas listagens deveria ser nomeado pela classificação da lista de ampla concorrência, a fim de que mais um candidato negro fosse nomeado pela lista de cotistas.

Por outro lado, se adotada tal percepção, a depender da pontuação obtida pelo candidato aprovado de forma concomitante nas duas listagens, tal posicionamento lhe seria deveras prejudicial. Isto porque, se o candidato cotista é classificado de forma concomitante tanto na lista de ampla concorrência quanto na listagem de negro e obtém melhor classificação dentre as vagas reservadas, a sua nomeação na ampla concorrência configuraria supressão ao direito de ser nomeado e empossado em posição mais vantajosa, o que, indubitavelmente, implicaria em nefasto prejuízo ao candidato, visto que sua nomeação dar-se-ia posteriormente à do candidato classificado em posição inferior a sua.

No caso vertente, a
1
ª
(primeir
a
) colocad
a
na cota de negro, Ana Paula da Terra de Souza, ficou em
11ª
(
décimo primeir
o) lugar na ampla concorrência,
enquanto o
2º (segundo) colocado na cota de negro,
Weksley Lucas Resende Moreira, foi classificado em
13º (décimo terceiro) lugar na ampla concorrência
(Id. 4891656, p. 05)
.
Por sua vez, a impetrante, ora agravada, fora aprovada em
6
º lugar na cota de negro
.

A Administração Pública, ao realizar a
primeira chamada
de candidatos para o preenchimento das vagas (Id. 4891659, p. 02), nomeou os candidatos aprovados da 1ª à 23ª posição da listagem de ampla concorrência, bem como os candidatos classificados do 1º ao 4º lugar na listagem de cota de negros, sendo que os candidatos Ana Paula da Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira
foram
nomeados

dentro das vagas reservadas para
cotistas.

Diante de tal conjuntura, conforme bem ressaltou o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, a convocação conforme a relação de vagas reservadas às cotas raciais é mais favorável aos candidatos quando comparada àquela da ampla concorrência, eis que, pela política de cotas raciais, a candidata Ana Paula Terra de Souza foi a 3ª nomeada para tomar posse no cargo e o candidato Weksley Lucas Resende Moreira foi o 8º, ao passo que se fossem convocados para posse com base na ampla concorrência, considerando a unificação das listas de aprovados para estabelecer a ordem de nomeação e posse, seriam, respectivamente, os 14º e 16º nomeados.

Defronte de tal conjuntura, a sapiente compreensão alcançada pelo Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira revela-se a mais escorreita, porquanto impede a preterição indevida do candidato aprovado de forma concomitante nas duas listagens, sendo certo que a sua nomeação deve se dar na lista que lhe for mais vantajosa, quer seja a da ampla concorrência quer seja a de cotistas, e não apenas dentre as vagas reservadas.

À luz de tais considerações, curvo-me ao posicionamento adotado pelo Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira para, reformulando o meu voto,
D
AR PROVIMENTO
ao presente recurso e, via de consequência,
CASSAR
a medida liminar concedida no Mandado de Segurança, por meio da qual fora determinada a nomeação precária da impetrante, ora agravada.

É como voto.

VOTO

(ADMISSIBILIDADE DE INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS)

Eminentes pares, rememoro que se trata de Agravo Interno em Mandado de Segurança, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Decisão Monocrática proferida no Id. 4925350, por meio da qual fora deferida a liminar, determinando-se à autoridade coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital nº 035 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, que promovesse, no prazo de 10 (dez) dias, a NOMEAÇÃO PRECÁRIA da impetrante BÁRBARA VIEIRA DA SILVA no Cargo de Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à 4ª vaga da listagem de cota para negros.

Iniciado o julgamento, proferi voto para negar provimento ao Agravo Interno, arregimentado nos termos do
decisum
objurgado, tendo consignado que não se justifica que candidatos negros aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência sejam computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas para cotistas, sob pena de não se assegurar qualquer benefício ao candidato autodeclarado negro.

Em seguida, o Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, com seu costumeiro brilhantismo, inaugurou divergência, havendo apontado que o candidato negro, em princípio, figura tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado, quer seja a da ampla concorrência quer seja a de cotistas, e não apenas dentre as vagas reservadas, privilegiando-se, desse modo, o candidato individualmente considerado.

Diante disso, aderi ao posicionamento capitaneado pelo Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira para, reformulando o meu voto, dar provimento ao recurso e, via de consequência, cassar a medida liminar concedida no Mandado de Segurança, por meio da qual fora determinada a nomeação precária da impetrante/agravada.

Registro que a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira foi acompanhada pelos Eminentes Desembargadores Annibal Rezende Lima, Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Namyr Carlos de Souza Filho, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Willian Silva, Janete Vargas Simões, Fernando Estevam Bravin Ruy, Everton Schwab Pinto Júnior e Fernando Zardini Antonio.

Na sequência, o e. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa inaugurou nova divergência, entendendo que a ideia central da política de cotas, em vista da promoção da igualdade material, se concretiza com o ingresso do maior número de candidatos negros nos quadros da Administração Pública, de modo que, considerando a natureza de direito social da Lei de Cotas, esta deve ser interpretada como favorável a grupos historicamente desfavorecidos em decorrência da escravidão e do racismo estrutural.

Registro que a divergência inaugurada pelo Des. Pedro Valls Feu Rosa fora acompanhada pelo e. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

Em seguida, o e. Desembargador Fábio Clem de Oliveira consignou que a divergência por ele inaugurada está em consonância com a disposição da Lei nº 12.010/2023, que revogou a Lei nº 11.094/2020, que estava em vigor na data da realização do certame.

Diante disso, na sessão pretérita,
o e. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

suscitou Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
, a fim de uniformizar a jurisprudência desta Egrégia Corte quanto aos seguintes temas:

“
01) O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação; e

02) O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública”
.

Diante de tal cenário, impende salientar que, em consonância com a disposição contida no art. 205, do RITJES,
“O Tribunal Pleno é o órgão competente para processar os incidentes de resolução de demandas repetitivas, sob o rito do artigo 976 a 980 do Código de Processo Civil, ficando incumbido de fixar a tese jurídica para uniformização de jurisprudência do Poder Judiciário Estadual e, igualmente, de julgar o recurso ou processo de competência originária”.

Sobreleva registrar, outrossim, que o pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, formulado por Desembargador no bojo de recurso ou processo de competência originária, será distribuído por livre sorteio (art. 205, § 1º, do RITJES).

Com efeito, os requisitos para o regular processamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas estão elencados no art. 976, incisos I e II, e no artigo 978, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil,
in litteris
:

“
Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

(...)

Art. 978. O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal.

Parágrafo único. O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.”

Assim sendo, passo a verificar a presença ou não dos requisitos para admissão do IRDR, quais sejam, a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

O atendimento do primeiro requisito é patente, na medida em que há repetidos processos sobre política de cotas em concursos públicos que versam sobre idêntica controvérsia em trâmite perante este e. TJES, tanto no Pleno quanto nas Câmaras Cíveis Reunidas.

Quanto ao segundo requisito, relativo à existência de risco de ofensa à isonomia ou à segurança jurídica, é de se pontuar que o processo paradigma trata de concurso público submetido à Lei nº 11.094/2020, que fora revogada pela Lei nº 12.010/2023.

À luz de tal prisma, insta salientar que
a Lei
nº
12.010/202
3,
de 22/12/2023,
dirimiu a controvérsia ora suscitada
, ao dispor em seu art. 5º, o seguinte:

“
Art. 5º: Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência.

§ 1º: O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas.

§ 2º:
O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que
permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável
.”
(negrito nosso)

Diante de tal panorama, no que diz respeito aos certames submetidos ao regime jurídico da novel legislação, inexiste qualquer controvérsia a ser dissipada, devendo prevalecer o direito individual do candidato, que será chamado na lista que lhe for mais favorável.

Por outro lado,
remanesce a controvérsia
em relação a todo
s
os
certames regidos pel
o diploma legal
revogad
o

(
Lei
Estadual
nº 11.094/2020
)
, restando evidenciad
a
, portanto,
a potencialidade de decisões conflitantes, colocando em risco a
isonomia e
a
segurança jurídica
.

Frente a tal contexto, se a divergência representa risco à segurança jurídica ou quebra da isonomia, admite-se a instauração do IRDR, sendo esta a situação relatada no presente processo paradigma, razão pela qual revela-se necessária a uniformização do entendimento deste egrégio Colegiado.

Arrimado nas considerações ora tecidas, preenchidos os requisitos necessários de admissibilidade,
admito o processamento do
I
ncidente de
R
esolução de
D
emandas
R
epetitivas
suscitad
o
pelo e. Des. Pedro Valls Feu Rosa,
para apreciar a controvérsia assim delimitada:

“
Se o candidato negro aprovado em concurso público submetido ao regime jurídico da Lei nº 1
1.094/2020,
em que f
igura,
concomitantemente, nas listas de ampla concorrência e de cotistas, deve ser nomeado
naquela em que estiver melhor classificado
ou
se

terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública.”

Caso seja este o entendimento prevalente no e. Tribunal Pleno, submeto à deliberação a questão da relatoria, tendo em vista que o Regimento Interno determina a
distribuição por livre sorteio
(art. 205, § 1º, do RITJES).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
D
AR PROVIMENTO
ao presente recurso e, via de consequência,
CASSAR
a medida liminar concedida no Mandado de Segurança, por meio da qual fora determinada a nomeação precária da impetrante, ora agravada.

Acompanho o preclaro Relator para dar provimento ao recurso e cassar a medida liminar concedida.

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo em face de decisão monocrática em sede de Mandado de Segurança (MS) que ordenou a nomeação precária de Bárbara Vieira da Silva no cargo de analista do Executivo - área de formação em Ciências Contábeis, referente ao concurso da SEGER/ES, Edital 035/2022.

Casos idênticos tramitam perante este egrégio Tribunal e, no presente momento, um deles se encontra sob minha relatoria (MS 5004687-33.2023.8.08.0000). Por essa razão, entendo que estejamos diante de uma oportunidade de uniformizar o entendimento institucional desta colenda Corte sobre a questão.

Na sessão do dia 30 de novembro de 2023, o eminente Relator proferiu voto no sentido de negar provimento ao agravo interposto pelo Estado do Espírito Santo, mantendo incólume o teor da decisão monocrática de nomear a agravada em caráter precário, tendo sido acompanhado pelos nobres Desembargadores José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Namyr Carlos de Souza Filho e Dair José Bregunce de Oliveira.

Segundo o entendimento original do eminente Relator:

“
Assim sendo, em consonância com a expressa disposição contida na Lei Federal nº 12.990/2014, em seu art. 3º, § 1º,
não se justifica que candidatos negros aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência sejam computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas para cotistas, sob pena de não se assegurar qualquer benefício ao candidato autodeclarado negro
.”

Na sequência, o saudoso Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, em sede de voto vista, inaugurou parcial divergência apenas para que, ao invés de nomear a impetrante em caráter precário, fosse-lhe apenas reservada a vaga, o que contou com a adesão do eminente Desembargador Annibal Rezende Lima. A essência do entendimento do voto condutor, contudo, restou intocada.

Ocorre que, na sessão do dia 29 de fevereiro, o ilustre Desembargador Fábio Clem de Oliveira, divergindo em essência do entendimento original, proferiu judicioso voto cujo brilhantismo impactou todo este egrégio Colegiado. Nesse sentido, Sua Excelência deu provimento ao presente Agravo Interno e foi acompanhado pelos eminentes Desembargadores Telêmaco Antunes de Abreu Filho e Annibal Rezende Lima que reformularam seus votos. Na sequência, pediram desconsideração de seus votos os Desembargadores Dair José Bregunce de Oliveira e Namyr Carlos de Souza Filho.

Por fim, na sessão do dia 14 de março, o eminente Relator também reformulou o seu entendimento, quedando-se à brilhante inteligência do voto da lavra do eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira.

Pedi vista dos autos para melhor estudar o caso. Passo a expor meu entendimento.

Como bem explicitado pela versão original do voto de relatoria, o caso é regido pela Lei Federal 12.990/14. Essa legislação estabelece a regra de que os candidatos negros concorrerão nas duas listas e aqueles aprovados nas vagas da ampla concorrência não serão computados nas vagas reservadas:

Art. 3º

Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência,
de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

Como bem destacado pelo eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, a legislação vigente na época do concurso era a Lei Estadual 11.094/2020 que, por sua vez, se encontrava em perfeita harmonia com a legislação federal.

Vejamos a redação do artigo 3º da Lei Estadual 11.094/2020:

Art. 3º
Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º
Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
.

Nesse sentido, a mera leitura dos dispositivos em comento, até então, me tinham levado à conclusão idêntica àquela a qual chegou o eminente Relator na versão original de seu voto.

O peso dos argumentos do ilustre Desembargador Fábio Clem de Oliveira, contudo, me levaram a estudar o caso mais detidamente, pois sua Excelência desce a fundo na sistemática da legislação em comento, trazendo à tona uma situação que, em um primeiro momento, se nos revela de evidente injustiça.

O ilustre julgador explana a sistemática legal em seu respeitável voto:

“
Em vista disso, o candidato classificado em 1º lugar no sistema de cotas para negros será convocado para ocupar a vaga de número 3, entre àquelas previstas no edital, o 2º lugar será convocado para ocupar a vaga de número 8; o próximo para a vaga de número 13 e assim por diante.”

Ao conjugar essa funcionalidade com o artigo 3º, §1º da Lei Estadual 11.094/2020, Sua Excelência sustentou que deve ser dada a este dispositivo interpretação sistemática com o
caput
e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a que a interpretação a prevalecer, segundo o seu entendimento, é aquela mais favorável ao candidato.

Transcrevo o trecho do referido voto:

“
Embora o §

1º do aludido dispositivo estabeleça que “Os candidatos

negros

e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”,

tal

disposição deve ser interpretada de forma sistemática com

a regra prevista no “caput” e em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,

adotando-se o entendimento mais favorável ao candidato.
”

Com base na
premissa de que a interpretação mais razoável e proporcional é aquela mais favorável ao candidato, individualmente considerado
, o eminente julgador concluiu que o aprovado na ampla concorrência e nas vagas de cotas só não seria computado nas vagas da política afirmativa quando isso lhe fosse mais favorável.

Nesse sentido, afirma o eminente Desembargador:

“Destarte, o candidato negro,

em princípio, figura tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado.”

O argumento, a meu ver, de mais peso para aderir à tese apresentada é o seguinte:

“
Adotar outra solução terminaria por convocar um candidato negro, com pior nota, antes de um candidato também cotista, com melhor nota.”

Por exemplo, se o candidato fosse aprovado concomitantemente em primeiro lugar nas vagas das cotas e quarto lugar na ampla concorrência, ele deveria, segundo esse entendimento, figurar na lista das cotas, pois ocuparia, assim, a vaga de número três do certame.

Caso contrário, se seu nome fosse desconsiderado nas vagas das cotas, esse candidato passaria a ocupar a quarta posição (ampla concorrência), cedendo, assim, a sua primeira colocação das vagas reservadas ao candidato cotista aprovado em segundo lugar que, por conseguinte, passaria a ocupar a vaga de número três no concurso.

Em outras palavras, o primeiro colocado nas vagas das cotas ocuparia a vaga de número quatro e o segundo colocado na vaga das cotas ocuparia a vaga de número três, o que, evidentemente, causaria prejuízo a quem se encontra em melhor colocação na lista dos destinatários da política afirmativa.

Com base nessa situação, o eminente Desembargador concluiu seu brilhante voto por dar provimento ao Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Em que pese o brilhantismo e a densidade dos argumentos trazidos pelo voto divergente, peço vênias para discordar pelos motivos que passo a apresentar.

O desenvolvimento de todo o raciocínio apresentado pelo insigne Desembargador Fábio Clem de Oliveira está assentado na premissa de que a interpretação mais razoável e proporcional do caso seria aquela
mais benéfica ao candidato considerado individualmente.

Nesse diapasão, com base nas palavras do voto em comento, posso afirmar que
todo o raciocínio então apresentado foi desenvolvido dentro do horizonte do direito individual.

É dessa premissa que, respeitosamente, ouso divergir.

As cotas são uma política afirmativa que materializam um
direito social
, ou seja,
trata-se de um direito fundamental de segunda dimensão
, de índole intervencionista do Estado, que tem como finalidade a promoção da
igualdade material
e
não possui o indivíduo (isoladamente considerado) como seu destinatário, mas se volta à proteção de determinado grupo social
que restou alijado do processo histórico conduzido pelas classes dominantes.

A constitucionalidade da política de cotas
, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal, tanto no que concerne ao acesso às universidades (ADPF 186/DF) quanto no que tange aos concursos públicos (ADC 41),
se desenvolve dentro desse horizonte interpretativo:

EMENTA : ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

I – Não contraria - ao contrário, prestigia – o princípio da
igualdade material
, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem
um número indeterminados de indivíduos
, mediante ações de natureza estrutural, seja de
ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados
, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares.

II – O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade.

III – Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa.

IV –
Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados
, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro.

V - Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e
a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias
, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição.

VI - Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes.

VII –
No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos.

VIII – Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente.

E também:

Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido.

1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos.

1.1.
Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e
garantir a igualdade material entre os cidadãos
,
por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente.

1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais.

1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014.

2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv)
a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas.
4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

(ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Pelo o que posso depreender da atenta leitura do respeitável voto de divergência,

entendo que Sua Excelência acabou por tornar absoluto

o teor descrito pelo Ministro Luís Roberto Barroso no item
iv
do capítulo de número dois da ementa da ADC 41, qual seja, o
aspecto atinente à classificação do candidato que, de fato, repercutirá em toda a sua carreira.

Assim, fez preponderar de forma absoluta este único aspecto, de modo a interpretar o caso dentro do horizonte hermenêutico do direito individual, ou seja, à luz da premissa segundo a qual a interpretação mais razoável e proporcional seria aquela mais favorável ao candidato.

No entanto, a apreciação deste complexo e delicado caso não pode ser reduzida à esfera individual do candidato, de modo que se faz necessária a ampliação de seu horizonte interpretativo.

Com efeito, entendo que
a leitura mais adequada do ponto de vista constitucional sobre o presente caso deve conjugar, além da esfera jurídica individual do candidato, como foi brilhantemente destacado no voto de divergência, outros aspectos igualmente importantes, com especial atenção para a finalidade da política afirmativa das cotas: a promoção a igualdade material que tem como destinatário grupos sociais vulnerabilizados,
in casu
, a população negra.

Nesse sentido,
a premissa do presente caso que mais se encontra em conformidade com os ditames constitucionais é aquela mais favorável não ao indivíduo (candidato) mas sim ao grupo social considerado em seu conjunto, ou seja, os candidatos negros.

A ideia central da política de cotas
, em vista da promoção da igualdade material,
se concretiza no presente caso com o ingresso do maior número de candidatos negros nos quadros da Administração Pública
. Esse sim me parece ser o verdadeiro escopo da política afirmativa aplicada ao presente caso.

Revisitemos, então, o cenário sobre o qual nos debruçamos agora com essa nova lente, com esse novo horizonte interpretativo e veremos que a tese originalmente apresentada pelo eminente Relator atende muito mais à finalidade do direito social em tela do que aquela apresentada pela divergência.

De fato, o estado de coisas brilhantemente apresentado pelo ilustre Desembargador Fábio Clem de Oliveira revela um prejuízo a ser sofrido pelo candidato individualmente considerado. Por outro lado,
o entendimento perfilhado por Sua Excelência acaba por privilegiar o indivíduo em detrimento do grupo social, real e primordial destinatário do direito social em questão.
Vejamos.

O candidato aprovado em primeiro lugar entre os cotistas ocupará a vaga de número três da totalidade das vagas. Ele somente teria seu nome não computado nas vagas cotistas se estivesse em posição mais favorável na ampla concorrência, ou seja, apenas se figurasse em primeiro ou segundo lugar na ampla concorrência - o que é possível, mas pouco provável, de uma forma geral.

Ao assim proceder, supondo que a mesma situação se repetisse com os outros três cotistas do presente certame, o número de negros a adentrar nos quadros da Administração Pública seria de quatro (justamente os quatro cotistas).

Diverso seria o cenário no qual se
adota a seguinte premissa: o candidato que obtiver êxito em ser aprovado dentro do número de vagas da ampla concorrência deixa de ser destinatário da política afirmativa de cotas.

Ao assim se entender,
resguarda-se o direito subjetivo de ser nomeado do candidato negro aprovado na ampla concorrência e, por outro lado, abre-se espaço para que mais um negro ingresse nos quadros da Administração Pública
, atendendo-se, assim, com mais perfeição ao escopo da política afirmativa de cotas.

Ao não ser computado no número de vagas reservadas
, nos justos termos do artigo 3º, §1º da Lei 11.094/2020,
o candidato negro aprovado na ampla concorrência cede o seu espaço nas vagas reservadas para que seja preenchido por um candidato suplente do mesmo grupo social vulnerabilizado
.

Nesse cenário, dois candidatos negros ingressariam nos quadros da Administração ao invés de um.

No presente caso, os candidatos
Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira foram aprovados, respectivamente, em primeiro e segundo lugar nas vagas reservadas e também lograram êxito na aprovação na ampla concorrência.

Se os seus nomes não forem computados nas vagas reservadas, abrir-se-á espaço para ingresso de mais dois candidatos negros nos quadros da Administração Pública. Assim, em um primeiro momento havia quatro candidatos negros ascendendo aos quadros funcionais, conforme as vagas previstas originalmente no edital; agora, há seis candidatos negros que podem ser nomeados. Em termos percentuais, isso significa um incremento da ordem de 50% na representatividade do grupo social em questão, ou seja, algo verdadeiramente significativo.

Esse me parece ser um estado de coisas muito mais adequado à finalidade da política afirmativa das cotas.

Esclarecida essa questão, passo respeitosamente a enfrentar de maneira mais detida o ponto mais robusto da brilhante argumentação do voto divergente que, de fato, é o prejuízo sofrido pelo candidato negro que também foi aprovado dentro do número de vagas da ampla concorrência.

Como é sabido pela uníssona doutrina constitucionalista, as gerações dos direitos fundamentais são complementares, de modo que a subsequente não pode meramente substituir a antecedente, abandonando as conquistas históricas advindas do período anterior.

Aplicado ao presente caso, isso significa que o fato de as cotas terem natureza jurídica de direito social não pode implicar na desconsideração pura e simples dos direitos subjetivos dos candidatos em sua esfera individual. Os direitos sociais, em lugar de serem uma antítese, complementam as conquistas da primeira geração dos direitos fundamentais, de modo que não se pode desconsiderar a dimensão individual da esfera jurídica dos candidatos.

Como foi brilhantemente demonstrado pelo voto divergente, há inegavelmente um prejuízo do candidato cotista, fato que até então não havia sido considerado por este Sodalício. No entanto, se o entendimento até então perfilhado pelo voto de relatoria não havia considerado esse aspecto denunciado pela divergência,
isso não pode significar que agora devamos abandonar o aspecto social da política afirmativa das cotas em privilégio unicamente da esfera individual do candidato cotista.

Estamos diante de uma colisão de direitos fundamentais cuja solução se encontra no juízo de proporcionalidade.

De um lado, há a esfera individual do candidato cotista, aprovado tanto na ampla concorrência quanto nas vagas reservadas, em seu direito de ascender ao cargo da Administração Pública na melhor posição possível. Do outro lado, há o direito social materializado nas cotas de titularidade de toda a comunidade negra, representada nesse caso por todos os candidatos cotistas, de ascender aos quadros da Administração Pública no maior número de representantes possível.

A pergunta que se coloca é a seguinte:
seria proporcional a restrição do direito do candidato cotista a alcançar a melhor posição possível no certame em vista de se garantir o mais amplo acesso aos candidatos negros cotistas aos quadros da Administração Pública?

Segundo o magistério de Bernardo Gonçalves, o juízo de proporcionalidade se divide em três “sub-regras” que devem ser analisadas na seguinte sequência: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Passo assim ao juízo de adequação.

Segundo Virgílio Afonso da Silva:

“[...]adequado, então, não é somente
o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado
[...] Dessa forma, uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido.” (
apud
GONÇALVES, Bernardo. 2021, p.280).

Nesse sentido,
o fim almejado da política de cotas é garantir o mais amplo acesso aos quadros da Administração Pública aos candidatos negros. O meio que o caso nos apresenta é a restrição do candidato cotista não ao acesso, mas à melhor colocação no pleito. Seria adequado, então, restringir o acesso do candidato cotista na melhor colocação (meio) em prol de se ampliar o acesso como um todo do grupo social dos candidatos negros (fim)? De alguma forma essa restrição contribui para fomentar o acesso do grupo vulnerabilizado, nos termos do magistério acima apresentado?

A resposta só pode ser afirmativa.

Como as sub-regras da proporcionalidade são de aplicação sucessiva e subsidiária (GONÇALVES, Bernardo. 2021, p. 279), então a resposta afirmativa para a pergunta acerca da adequação já revela que a restrição imposta ao candidato cotista é proporcional.

No entanto, pelo andamento avançado dos debates, entendo que seja prudente levar o juízo de proporcionalidade até o seu termo derradeiro. Por isso, passarei a fazer um juízo hipotético de que a medida não passou pelo teste da adequação, o que nos levaria a avançar rumo ao juízo da necessidade.

Sobre a necessidade, postula Bernardo Gonçalves (2021, p. 280):

“Por
necessidade
, entende-se uma imposição que é posta ao Poder Público para que adote sempre a medida menos gravosa possível (
de menor ingerência possível
) para atingir um determinado objetivo. Aqui, um ato que limita um direito fundamental só será considerado necessário se, para realizar o seu objetivo pretendido, não houver outra medida ou ato que limite, em menor intensidade (
menos gravidade
), o direito fundamental a ser atingido.”

Nesse sentido, a pergunta que se coloca é:
a restrição a ser imposta ao candidato cotista é a menos grave possível?

A resposta só pode ser afirmativa.

Não há, no presente caso, outra medida que se revele como menos gravosa do que a restrição em tela. Como o ato só será considerado necessário se não houver outra medida que limite em menor intensidade o direito fundamental atingido, então
minha conclusão só pode ser pela afirmação que a restrição do acesso ao cargo público na melhor colocação possível é medida necessária, uma vez que não há, no presente cenário, outra de menor gravidade.

Assim como na adequação, o juízo positivo acerca da necessidade já comprovaria, por si só, a proporcionalidade da restrição imposta ao candidato cotista.

No entanto, para levar o juízo de proporcionalidade em sentido amplo ao seu último termo, assim como feito na sub-regra anterior, farei um juízo hipotético de que a medida não passou no teste de necessidade, o que levaria a um julgamento quanto à proporcionalidade em sentido estrito da restrição em tela. Vamos a ele.

Segundo Bernardo Gonçalves:

“A proporcionalidade em sentido estrito, então, é um raciocínio de sopesamento (balanceamento) que se dá entre a intensidade da restrição que o direito fundamental irá sofrer e a importância da realização do outro direito fundamental que lhe é colidente e que, por isso, parece fundamentar a adoção de medida restritiva.” (2021, p. 280)

Nesse ponto penso que se revela o equívoco da leitura do presente caso à luz da categoria do direito individual.
Se esse cenário for analisado à luz unicamente desta categoria jurídica, a restrição se mostraria desproporcional em sentido estrito. Isso porque haveria, de um lado, a restrição de acesso de um cotista na melhor posição possível e, de outro lado, o direito de acesso de outro cotista.

Tendo em vista somente essa perspectiva, o segundo cotista sairia melhor colocado do que o primeiro que, por sua vez, teve uma pontuação maior. Foi perfilhando essa linha de entendimento que o nobre Desembargador Fábio Clem de Oliveira concluiu pela inviabilidade do pleito originário da impetrante, ora agravada, e deu provimento ao Agravo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

No entanto, como já demonstrado, o caso deve ser lido à luz da finalidade da política de cotas, isto é, o direito social à igualdade material, tendo como destinatário o grupo social historicamente vulnerabilizado dos negros.

Nesse horizonte,
a colisão não se dá entre o direito de um cotista melhor colocado
versus
a possibilidade de ingresso de outro cotista que obteve menor pontuação.
Ao contrário,
a colisão se revela entre o direito de um candidato cotista de ingressar na melhor colocação possível
versus
a possibilidade de ampliação de acesso aos cargos da Administração Pública em benefício do grupo social dos candidatos negros
.

É esclarecedora a lição de Bernardo Gonçalves lastreada no magistério de Daniel Sarmento: “Há aqui um raciocínio baseado no custo-benefício da norma avaliada, isto é, o ônus imposto pela norma deve ser inferior ao benefício (bônus) que pretende gerar”. (2021, p.280).

Nesse sentido, o ônus a ser suportado pelo candidato classificado em primeiro lugar nas vagas reservadas (cotas) e também na ampla concorrência é abrir mão da sua melhor colocação para uma posição de menos favorável, mas dentro do número de vagas, o que respeita o seu direito à nomeação (Tema 784, STF). O bônus, por sua vez, é a ampliação do acesso a todo grupo social dos candidatos negros.

A mim, ao menos,
é bastante claro que o ônus imposto ao candidato no presente caso é infinitamente inferior ao benefício da ampliação de acesso aos candidatos negros aos quadros da Administração Pública que, aliás, é o próprio escopo da política afirmativa das cotas, como já demonstrado.

Portanto,
a pergunta pela proporcionalidade em sentido estrito em relação à restrição suportada pelo candidato cotista aprovado na ampla concorrência também só pode ser respondida afirmativamente, o que nos leva a concluir pela proporcionalidade da medida.

Todo esse raciocínio demonstra que é justa e proporcional a previsão constante no artigo 3º, §1º da Lei 11.094/2020 cuja constitucionalidade se revela nesse momento.

A ideia central na política de cotas é que o critério até então absoluto da maior pontuação seja temperado com o valor da inclusão social. Nesse sentido, o legislador, amparado pela Constituição, determinou, por exemplo, que a terceira vaga do certame fosse destinada ao primeiro colocado na lista dos cotistas, o que pode significar que o ocupante da vaga de número três tenha uma pontuação menor do que a do aprovado para a vaga de número quatro. Isso é perfeitamente possível.

Por força do princípio constitucional da solidariedade (artigo 3º, I da Constituição da República),
os candidatos da ampla concorrência têm o dever de aceitar que um candidato com menor pontuação fique à frente de outro com maior pontuação.
Essa medida tem como finalidade corrigir uma grave distorção histórica sofrida pelos negros.

Esse mesmo dever encontra também como destinatário o candidato cotista aprovado dentro das vagas da ampla concorrência
,
devendo ele receber o mesmo tratamento dado a todos os candidatos que se encontram nessa situação.

É justo e adequado, portanto, que todos os candidatos aprovados na ampla concorrência recebam tratamento idêntico, inclusive os cotistas.

Em outras palavras, aqueles que se encontram em situação jurídica idêntica devem receber do Direito o mesmo tratamento.
Não há razão para dar tratamento diferenciado a um candidato cotista se ele foi aprovado dentro do número de vagas da ampla concorrência.
Isso representaria uma evidente violação ao princípio da isonomia (artigo 5º,
caput
da Constituição da República).

Um candidato cotista aprovado na ampla concorrência se encontra exatamente na mesma situação que um candidato não cotista aprovado na ampla concorrência.
Ambos são destinatários do dever fundamental de aceitar que um candidato cotista com menor pontuação e não aprovado na ampla concorrência se encontre em classificação melhor do que aquele com maior pontuação aprovado na ampla concorrência.

Portanto, ao contrário de ter como premissa que a interpretação mais razoável e proporcional é aquela mais favorável ao candidato individualmente considerado, tenho por conclusão que o entendimento que melhor atende ao postulado da proporcionalidade é aquele que desconsidera o nome do candidato cotista quando este se encontra aprovado dentro das vagas da ampla concorrência
, atendendo assim à finalidade da política constitucional das cotas, qual seja, a maior ampliação possível da representação de grupos sociais historicamente vulnerabilizados nos quadros da Administração Pública (aumento de 50% no presente caso).

Por essas razões, pedindo humildemente vênias ao eminente Relator e ao ilustre Desembargador Fábio Clem de Oliveira, nego provimento ao presente Agravo Interno e mantenho incólume a decisão monocrática atacada.

É como respeitosamente voto.

Sessão 11/04/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Acompanho o voto do eminente relator, quando,
após retorno dos autos
, DÁ PROVIMENTO AO RECURSO e CASSA A MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA.

Sr. Presidente, eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
agravo interno
interposto pelo
Estado
do Espírito Santo
contra decisão proferida pelo eminente
Relator,
Des. Helimar Pinto
, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Barbara Vieira da Silva
que concedeu a tutela provisória pleiteada liminarmente para determinar que a autoridade coatora promova a nomeação precária da impetrante no Cargo de Analista Executivo – Área Ciências Contábeis, referente à 4ª vaga da listagem de cota para negros. No início do julgamento, o relator encaminhou voto no sentido de negar provimento ao agravo interno.

No que interessa, a esta altura do julgamento, diante das reconsiderações e desconsideração de alguns votos, registro que o preclaro
Des. Fábio Clem de Oliveira

inaugurou divergência para dar provimento ao recurso de agravo interno
e, consequentemente, revogar a tutela provisória que foi deferida liminarmente no mandado de segurança, sob o fundamento que o candidato negro aprovado nas duas listas deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado,
conclusão esta que foi adotada
pelo eminente
Relator
e pelos insignes
Desembargadores Annibal de Rezende Lima
e
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
e Namyr Carlos de Souza Filho

Por sua vez, o eminente
Des. Pedro Valls Feu Rosa
apresentou extenso e bem fundamentado voto
divergindo da posição até então adotada
neste julgamento
, a fim de negar provimento ao recurso de agravo interno e, com isso, preservar a decisão que deferiu a tutela provisória no
mandamus
,
uma vez que na colisão entre o direito de um candidato cotista de ingressar na melhor colocação possível versus a possibilidade de ampliação de acesso aos cargos da Administração Pública em benefício do grupo social dos candidatos negros esta última deveria prevalecer.

Diante da existência de posições antagônicas e da relevância do tema que envolve a implementação da política afirmativa de cotas raciais em concursos públicos à luz da legislação estadual, entendi prudente pedir vista dos autos para realizar um detido estudo a respeito da matéria e, rogando máxima vênia ao eminente Des. Pedro Valls Feu Rosa que possui entendimento diverso, bem como ao eminente Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama,
não tenho dúvida em acompanhar a tese apresentada pelo culto Des. Fábio Clem de Oliveira e que foi perfilhada também pelo eminente Relator, em reconsideração de voto e pelos preclaros pares que me antecederam na ordem de votação, Desembargadores Annibal de Rezende Lima, Telemâco Antunes de Abreu Filho e Namyr Carlos de Souza Filho.

A matéria devolvida a exame deste agravo interno envolve
as nomeações implementadas pelo Governador do Estado para o cargo de Analista Executivo – Área Ciências Contábeis –, oriund
as
do concurso regulado pelo Edital nº 035/2022/SEGER,
isto é, se estas teriam observado corretamente a
ordem de classificação, na medida em que
teria
deix
ado
de contabilizar os 02 (dois) candidatos mais bem classificados da lista de vagas reservadas para os autodeclarados negros e pardos na décima primeira e décima terceira colocações da lista de ampla concorrência, conforme determinado no § 1º do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e nos itens 5.2.5.3 e 5.2.5.6 do instrumento convocatório, o que
teria
obst
ado
a nomeação dos candidatos aprovados na 5ª e 6ª colocações das cotas raciais,
no que se insere a impetrante agravada,
e enfraquece
ria
esta política pública.

A despeito dos brilhantes fundamentos expostos pelo eminente Des. Pedro Valls Feu Rosa, a meu ver,
a interpretação sistemática da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, deve privilegiar a nomeação mais favorável ao candidato optante da cota racial que se encontra aprovado dentro das vagas disponibilizadas no certame, o que, inclusive, reflete o espírito da Lei Estadual nº 12.210/2023, que atualmente rege a matéria, impossibilitando o reconhecimento da probabilidade do direito líquido e certo da impetrante agravada em ser nomeada por meio das vagas reservadas.

A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negro e pardos como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade.

Acontece que, em determinadas ocasiões, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas para as cotas raciais também fica aprovado dentro das vagas previstas para a ampla concorrência, de forma que figura nas 02 (duas) listas de aprovados do concurso público, o que gera a problemática noticiada nesta demanda, qual seja, como deve ser implementada a sua nomeação, isto é, observando a sua posição na lista das vagas reservadas aos autodeclarados negros – normalmente mais benéfica – ou na lista da ampla concorrência – o que permitiria que outro candidato autodeclarado negro menos bem classificado também fosse nomeado.

A respeito da questão, o art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época da abertura do concurso, disciplinava que
“Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”
e que
“Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”
.

Muito embora a interpretação literal do § 1º do citado dispositivo legal possa levar a crer, num primeiro momento, que o candidato autodeclarado negro deveria ocupar exclusivamente a vaga da ampla concorrência, ainda que em detrimento de sua ordem de classificação com base nas vagas reservadas, a meu ver, a referida disposição deve ser interpretada de maneira lógico-sistemática com a regra prevista no
caput
do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se, assim, o entendimento mais favorável ao candidato.

Isto porque, a nomeação do candidato negro aprovado dentro das vagas disponíveis no edital nas duas listas que observa a ordem de classificação mais favorável com base na sua condição de costa racial
evita
suposta preterição ao seu direito de ser nomeado preferencialmente em relação aos demais candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua na lista de classificação
e, com isso, evita-se eventual postergação do seu ato de nomeação e suas repercussões, como, por exemplo, demora no acesso à remuneração proveniente do exercício do cargo, interferência na antiguidade na carreira, entre outras.

A adoção da solução oposta implicaria em convocar um candidato inscrito e aceito no regime de cotas racial, com pior nota, antes de um candidato também autodeclarado negro, com melhor nota, o que
afrontaria o postulado da isonomia entre os candidatos que prestam concurso público se valendo desta política afirmativa
,
sem mencionar no prejuízo existente em relação ao momento da nomeação e posse no cargo que afetaria sua vida funcional
, já que poderá alterar a sua posição na lista de antiguidade para efeito de escolha de lotação, futuras promoções e remoções.

Exatamente, por isso, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas aos negros e que figurou tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas, somente deverá ser excluído da lista dos aprovados cotistas quando sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável,
interpretação esta que reflete o espírito e a vontade do legislador capixaba
, que ao editar a Lei Estadual nº 12.010/2023, que revogou a Lei Estadual nº 11.094/2020, foi expressa ao adotar este posicionamento, vejamos:

Art. 5º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência.

§ 1º O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas.

§ 2º O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência,
será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável
.

Não se trata de aplicar a Lei Estadual nº 12.010/2023 retroativamente, mas constatar que esta é a interpretação que deve ser adotada dentre as possíveis da redação constante no art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, a qual não deixa de observar a política afirmativa das cotas de igualar as oportunidades, já que o percentual das vagas do certame previamente determinado em lei estará assegurado aos candidatos autodeclarados negros, não podendo o candidato cotista que obteve maior nota ser compelido a figurar exclusivamente na lista da ampla concorrência somente para que outro candidato cotista com nota inferior também figure na lista de aprovados das vagas reservadas sob a premissa de ampliação da política de cota raciais.

Muito embora possa me sensibilizar com a situação do candidato cotista que poderia figurar dentro das vagas reservadas aos autodeclarados negros, tal circunstância individual, a meu ver, contraria o disposto na melhor exegese do art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020 (revogada) e da Lei 12.010/2023, em vigor, fere os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao candidato cotista que seria preterido em sua melhor classificação e não pode ser justificada numa tentativa de ampliar a política afirmativa de cotas raciais.

Ao tratar da matéria, os egrégios Tribunais pátrios,
inclusive este Sodalício,
têm adotado este mesmo posicionamento, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. [...] 4.
Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020.
5.
É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a
priori
se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações devem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que
a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa
.
[...] 7.
Recurso conhecido e provido.” (TJES – Agravo de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJe 22/05/2023).

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO. [...]
5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação
[...]. 7 – Apelação não provida, com majoração da verba honorária. (TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA.
[...]
2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.
3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à sua.

6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.” (TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019).

Na hipótese em julgamento, 02 (dois) candidatos autodeclarados negros foram aprovados dentro das vagas disponíveis para o cargo almejado tanto na lista reservada – em 1º (primeiro) e 2º (segundo) lugares – quanto na lista geral – 11º (décimo primeiro) e 13 (décimo terceiro) lugares –, os quais, portanto, somente não deveriam ter sido contabilizados no momento de implementar a nomeação da lista de cotas raciais caso fossem convocados em posições precedentes na ampla concorrência, o que não reflete o cenário descortinado nestes autos, de forma que a convocação deles entre os primeiros candidatos da lista reservada, e não entre os 23 (vinte e três) primeiros candidatos da lista geral aparentemente se revelou correta.

A prevalecer a tese defendida pela impetrante agravada, outros candidatos cotistas seriam nomeados antes daqueles que obtiveram melhor nota e ficaram em 1º (primeiro) e 2º (segundo) lugares, o que não atende a melhor interpretação da regra constante no art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Conclui-se, assim, ao menos por ora, que não houve ilegalidade na convocação do Estado dos candidatos para ocuparem as vagas reservadas aos cotistas negros, de forma que
a decisão que deferiu liminarmente a tutela provisória no mandado de segurança deve ser revogada
.

Por tais considerações, novamente rogando vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso,
acompanho

o entendimento exposto pelo preclaro Des. Fábio Clem de Oliveira e que foi adotado posteriormente pelo insigne Relator,
para conhecer e
d
ar
provimento ao recurso de
agravo interno
, a fim de revogar a decisão que deferiu a tutela provisória no mandado de segurança.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

1
Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

Acompanho o voto divergente da eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

Considerando a reformulação do voto pelo eminente, acompanho-o na íntegra.

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5004604-17.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BÁRBARA VIEIRA DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO

VOTO:
D
ES
EMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

Cuida-se de
agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão (id. 4925350) pela qual o Eminente Relator deferiu a medida liminar pleiteada no mandado de segurança impetrado por Bárbara Vieira da Silv
a
contra ato coator atribuído ao Governador do Estado do Espírito Santo e
determinou a nomeação
da impetrante
no cargo de
Analista Executivo - Área Ciências Contábeis, referente à

4ª vaga da lista de cota
s
para
negros

do
concurso público regulado pelo Edital nº 35 – SEGER/ES,
publicado em
01
/11
/2022
.

O
Eminente Relator negou provimento ao recurso,
reafirmando os fundamentos deduzidos na decisão recorrida
, no que foi acompanhado pelos
Eminentes Desembargadores Dair José Bregunce de Oliveira e
Namyr
Carlos de Souza Filho.

Na sessão de julgamento do dia 0
8
/02/2024, em que o Eminente
Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho inaugurou divergência
ao
dar parcial provimento ao recurso
para
reformar a decisão agravada
e
determinar
apenas
a reserva de vaga em favor da impetrante,
até o julgamento do mandado de segurança
,
entendimento que também foi adotado pelo Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima,
pedi
vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento
com a seguinte fundamentação
.

As provas reunidas demonstram que

a
agravada foi aprovada no concurso público regulado pelo Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01/11/2022, para o cargo de Analista Executivo – Ciências Contábeis, tendo se classificado na 6ª colocação na relação de vagas reservadas
a candidatos negros
.

O concurso ofereceu 25 (vinte e cinco) vagas para
o cargo de Analista Executivo com
formação em Ciências Contábeis, sendo 17 (dezessete) para ampla
concorrência, 3 (três) para pessoas com deficiência, 4 (quatro) para
negros
e 1 (uma) para indígenas.

A despeito de ter sido classificada fora do número de vagas, a agravada impetrou mandado de segurança alegando que os candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira, classificados,
respectivamente, em 1º e 2º lugar
nas vagas reservadas para
negros
,
obtiveram
nota para figurar dentro do número de vagas
previsto no edital
para
a
ampla concorrência, razão pela qual deveria
m
ter sido excluído
s
d
a ordem de classificação dos candidatos cotistas,
observando o disposto no art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020 e
n
o Edital do concurso
.

A
convocação d
e
candidatos
aprovados
em concurso público
pelo sistema de
cotas deve respeitar os
critérios
de
alternância
e
proporcionalidade
, levando em conta a relação entre o
número total de vagas
e o
número de vagas reservadas para
candidatos

negros,
indígenas

e
deficientes
.

Tratando-se d
e
convocação dos candidatos que concorreram dentro do número de
vagas reservadas
a negros
, será reservada,
no mínimo,
a
3ª vaga
. Havendo mais vagas, serão reservadas as que corresponderem à 5ª vaga em cada grupo de 5 vagas após a 3ª.

Em vista disso, o
candidato classificado em 1º lugar no sistema de cotas para negros será convocado para ocupar a vaga de número 3, entre àquelas previstas no edital, o 2º lugar será convocado para ocupar a vaga de número 8; o próximo para a vaga de número 13 e assim por diante.

Essa disposição de vagas
e
stá de acordo com o
art.
1
º,
§§ 1º a 3º
da Lei Estadual nº 11.094/20
20
,
vigente na data da realização do concurso
supramencionado
, com a seguinte redação:

“
Art. 1º
Ficam reservadas aos negros
17% (dezessete
por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

§ 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público e no processo seletivo for igual ou superior a 03 (três).

§ 2º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros e a indígenas, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

§ 3º P
ara cargos com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso”.

A
note-se que a Lei Estadual nº 12.210/2023,
a despeito de ter revogado
a norma supramencionada
para ampliar o percentual de vagas reservadas a negros e indígenas nos concursos públicos e processos seletivos realizados após a sua
publicação
, reproduziu
tal regra

para a
distribuição
proporcional
das vagas
reservadas a negros e indígenas
. Vejamos:

“
Art. 3º Serão reservados os seguintes percentuais de vagas nos concursos públicos e nos processos seletivos estaduais:

I - 20% (vinte por cento) para negros; e

II - 5% (cinco por cento) para indígenas.

§ 1º A reserva de vagas de que tratam os incisos do caput deste artigo será aplicada imediatamente quando a ordem de convocação dos candidatos aprovados na ampla concorrência do concurso público alcançar:

I - a 3ª (terceira) vaga para candidatos negros;

II - a 10ª (décima) vaga, para candidatos indígenas.

§ 2º Para cargos ofertados pelo edital de abertura do concurso público ou do processo seletivo com menos de 3 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado na reserva de vagas figurará apenas em lista de cadastro de reserva, para convocação às eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame.

§ 3º Na hipótese de a aplicação dos percentuais previstos nos incisos do
caput
deste artigo resultar em número fracionado, o número de convocações específicas das reservas de vagas será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos); ou diminuídos para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

Levando em conta a disposição acima, em um concurso que ofereça
3 vagas
,
20%
das vagas resultaria em
uma fração de

0,6
(seis décimos)
, devendo assim ser arredondado para cima, ou seja,
para
1
(uma)
vaga reservada para a cota.
Do mesmo modo que em um concurso em que são oferecidas
6 vagas
,
20%
resultaria
uma

fração de

1,2
(um inteiro e dois décimos)
, sendo arredondado para baixo, seria oferecida
1
(uma)
vaga
reservada para cota e assim em diante.

Averbe-se, noutra parte, que o art.
3
º
da Lei Estadual nº 11.094/2020
prevê que “
Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”.

E
mbora o §
1
º do aludido dispositivo estabeleça que “
Os candidatos
negros
e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
”,
tal
disposição
deve ser interpretada de forma sistemática com
a regra prevista
no “caput” e em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
adotando-se
o entendimento mais favorável ao candidato
.

Destarte, o
candidato negro,
em princípio
, figura tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado.

Dessa forma, se a posição do candidato negro lhe for mais favorável na lista geral, este candidato não fará o uso da política de cotas
e
, em razão disso, o percentual de 20% de reserva de vagas deverá ser recomposto com a classificação de novo candidato cotista.

Essa medida atenderá ao critério da máxima efetividade da norma por garantir maior representatividade possível dos grupos beneficiado
s

pela política de cotas
.

T
ornar a opção pelo regime de cotas do candidato negro como um critério estanque e não considerar possibilidade de, segundo a nota obtida, ocorrer
à
convocação pela lista geral, termina por negar vigência ao disposto
na
Lei Estadual nº 11.094/2020
e, em última análise, depõe contra
a finalidade

d
a ação afirmativa.

Todavia
, não se pode descartar a possibilidade de o candidato negro aprovado dentro do número de vagas do edital e também optante pelo regime de cotas, para fins de
nomeação
e posse no cargo
, ficar melhor posicionado na relação de cotistas.
Nessa
hipótese, considerando que este candidato concorre em ambas as listas “
de acordo com a sua classificação”, nos termos do
art.
3
º
, “caput”, da
Lei Estadual nº 11.094/2020
, a convocação deve ocorrer pelo regime de cotas.

Adotar outra solução terminaria por convocar um candidato negro, com pior nota, antes de um candidato também cotista, com melhor nota.

Assim, c
aso
o
candidato negro, que
também

obteve

classificação para
figur
ar

na lista d
a
ampla concorrência
, seja beneficiado na ordem de
nomeação

pelo sistema
de
cotas
, deve ser considerado cotista, sob pena
de
ter suprimido o direito à politica afirmativa de reserva de vagas da qual optou por participar.

Entendimento contrário
resultaria
em prejuízo para o candidato não apenas em relação ao momento da sua nomeação e posse
no cargo
, mas durante toda a sua vida funcional, tendo em vista que
a sua exclusão da relação d
e vagas reservadas a negros

poderá alterar
a sua posição na lista de antiguidade para efeito
de escolha d
e
lotação, bem como em futuras promoções e remoções.

Por esta razão, o candidato que optou por concorrer às vagas reservadas a negros e que também obteve nota para aprovação
e classificação
dentro do número de vagas
destinadas à
ampla concorrência, somente será excluído da relação de candidatos cotistas quando a sua
inclusão na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável.

N
esse sentido cito os seguintes precedentes:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

[...]

4.
Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020.

5.
É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a
pri
ori

se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que
a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa
.

[...]

7.
Recurso conhecido e provido.”

(
TJ
ES
– Agravo
de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJe 22/05/2023).

“
EMENTA: CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO.

[...]

5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação
[...]
.

7 – Apelação não provida, com majoração da verba honorária.

(TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023)

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA.

[...]

2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve
s
er realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim.

4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista.

5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à su
a.

6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.”

(
TRF1 -
AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONV
OCADO
), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019)

N
a hipótese, a
agravada

afirma que o
s
candidato
s Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira
,
aprovado
s
em 1º
e 2º
lugar
para as
vaga
s reservadas às
cotas raciais,
obt
iveram
pontuação para figurar,
respectivamente, em 11º e 13º lugar
entre os classificados pela ampla concorrência, razão pela qual deveria
m
ser excluído
s
da relação de candidatos cotistas.

Todavia,
tai
s
candidato
s
não alcanç
aram
,
na ampla concorrência,

a
pontuação necessária
para que fosse
m
convocado
s

em posiç
ões
precedente
s
à que obt
iveram

na relação
de vagas
destinadas
às cotas raciais e, por essa razão, não
fo
ram
convocado
s

na ordem de classificação da
ampla concorrência.

A convocação conforme
a relação de vagas reservadas às
cotas raciais é mais favorável
ao
s
candidato
s
quando comparada àquela da
ampla concorrência,
eis que pela política de
cotas raciais
a candidata Ana Paula Terra de Souza
foi a 3ª
nomeada para
tomar posse no cargo e o candidato
Weksley Lucas Resende Moreira
foi o 8º, ao passo que se fossem convocados para posse com
base n
a
ampla concorrência,
considerando a unificação das listas de aprovados
para estabelecer a ordem de nomeação
e posse
,

seriam, respectivamente,
os
1
4
º e
16º nomeados.

A prevalecer a tese defendida pela agravada, os candidatos classificados em 3º e 4
º
lug
ar
es
entre os aprovados nas vagas reservadas para negros seriam nomeados antes dos candidatos
Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira,
qu
e se clas
sif
icar
am em 1º e

2º luga
r
.

Conclui-se, portanto
,
que
não houve ilegalidade na convocação do
s aludidos
candidato
s

para ocupar
em
as vagas reservadas aos candidatos negros, decorrendo a ausência de direito líquido e certo à
retificação da ordem de classificação dos candidatos aprovados para as vagas reservadas às cotas raciais,
conforme
pleiteado pela agravada
.

Por estas razões,
com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relato
r, dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e indeferir a medida liminar pleiteada no mandado de segurança.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 10.04.2024:

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5004604-17.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA:
BÁRBARA VIEIRA DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO

VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de
Agravo Interno
interposto pelo Estado do Espírito Santo em face de
decisão monocrática
proferida em sede de Mandado de Segurança que deferiu a medida liminar para ordenar a nomeação precária da impetrante Bárbara Vieira da Silva no cargo de Analista do Executivo - área de formação em Ciências Contábeis, referente ao concurso da SEGER/ES - Edital nº 035/2022.

O Eminente Desembargador Relator Helimar Pinto, em sessão pretérita, havia reformulado o seu voto para acolher a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira no sentido de
dar provimento
ao agravo interno e
cassar
a medida liminar anteriormente concedida.

Em seguida, pediu vista dos autos o Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa e apresentou voto divergente para
negar provimento
ao recurso e manter incólume a decisão monocrática que concedeu a medida liminar.

Pois bem, ao examinar com bastante acuidade a matéria de fundo do
mandamus,
conclui pelo
provimento
do recurso tal como o Desembargador Relator, todavia, por fundamentação jurídica diversa, que passo a expor a seguir.

De início, cumpre salientar que, conforme consignado pelo nosso Decano em seu voto divergente, a temática acerca da interpretação do regramento das
cotas raciais
na implementação das nomeações dos aprovados em concursos públicos é bastante recorrente neste Egrégio Tribunal Pleno e nos Grupos de Câmaras Reunidas tanto relativamente ao concurso objeto da presente ação constitucional e também de outros certames públicos.

Não tenho dúvidas que a orientação trazida pelo Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa sobre a finalidade da política afirmativa materializada nas
cotas raciais
, especialmente examinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 186 e da ADC nº 41, consiste na interpretação constitucional do instituto e que deve direcionar a sua aplicação prática.

Entretanto, no caso do concurso público regido pelo Edital nº 035/2022 SEGER/ES,
há previsão editalícia
expressa
no
item 18.3, que ainda não foi trazida ao exame neste Egrégio Tribunal Pleno,
definindo que:

18. DA NOMEAÇÃO, POSSE E EXERCÍCIO

(...)

18.3
Os candidatos que concorrerem às vagas reservadas para negros
, indígenas ou pessoas com deficiência e
que alcançarem pontuação para figurarem como aprovados em ambas ou na lista de ampla concorrência
conforme item 17.2.1
serão nomeados

na primeira oportunidade em que uma dessas classificações for alcançada pela ordem de nomeações
, segundo os critérios de convocação por alternância e proporcionalidade
.

Assim sendo, na hipótese vertente, não há qualquer margem para interpretação, nem a que privilegie o candidato cotista ou a coletividade das cotas raciais, pois o edital determina que
os candidatos cotistas negros aprovados também nas vagas da ampla concorrência
serão nomeados na primeira oportunidade
em que uma dessas classificações for alcançada pela ordem de nomeações.

Portanto, não há fundamento relevante capaz de embasar o deferimento da medida liminar de ordem de nomeação precária da impetrante (aprovada no
cadastro de reserva
na 6ª classificação das vagas dos cotistas negros) em virtude da aprovação de dois cotistas negros também nas vagas da ampla concorrência, pois esses devem ser nomeados na primeira oportunidade, de acordo com a proporcionalidade e alternância dos critérios de convocação, exatamente como realizado pelo Estado Agravante por meio do Decreto nº 1123-S de 03 de maio de 2023 publicado no Diário Oficial de 04 de maio de 2023.

Pelo exposto, respeitosamente,
acompanho
o Eminente Desembargador Relator para
dar provimento
ao agravo interno, nos termos da fundamentação ora exposta e que prestigia a observância e o cumprimento das disposições editalícias que regem o certame em questão, em especial o item 18.3, que estabelece a nomeação dos candidatos cotistas negros aprovados também nas vagas da ampla concorrência na primeira oportunidade em que uma dessas classificações for alcançada pela ordem de nomeações.

É como voto.

Acompanho o e. relator após a sua reformulação de voto, para revogar a liminar.