Tribunal: TJES
Processo: 0001930-22.2019.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Caução
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR – PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414⁄2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – COBRANÇAS INDEVIDAS – DÉBITO INEXISTENTE - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

2. É essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo.

3. Caso concreto em que houve claro cerceamento à defesa do consumidor, pois não lhe foi dado ciência inequívoca do trabalho técnico a ser realizado pelos prepostos da apelante no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º.

4. Nada obstante a má prestação do serviço, com a cobrança irregular de suposto débito, ainda que reconhecida a ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, não se observa a caracterização de dano moral indenizável, pois não restou comprovada a suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade do apelante ou a inscrição de seu nome nos cadastros negativos de débito.

5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001930-22.2019.8.08.0056

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GIOVANI GUMS

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR – PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414⁄2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – COBRANÇAS INDEVIDAS – DÉBITO INEXISTENTE - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

2. É essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo.

3. Caso concreto em que houve claro cerceamento à defesa do consumidor, pois não lhe foi dado ciência inequívoca do trabalho técnico a ser realizado pelos prepostos da apelante no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º.

4. Nada obstante a má prestação do serviço, com a cobrança irregular de suposto débito, ainda que reconhecida a ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, não se observa a caracterização de dano moral indenizável, pois não restou comprovada a suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade do apelante ou a inscrição de seu nome nos cadastros negativos de débito.

5. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL

Após a detida análise dos autos, rogo vênia à em. Desembargadora Relatora para
acompanhar a divergência
inaugurada pelo Exmo. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy e
REJEITAR

a preliminar
de nulidade por cerceamento de defesa suscitada de ofício.

Isso porque, como bem ressaltado no voto divergente, não há que se falar em nulidade quando não demonstrado efetivamente o prejuízo dela decorrente.

Sendo assim, não tendo sido evidenciado o prejuízo advindo do fato de não ter sido produzida a prova oral requerida, notadamente quando considerada a justificativa para o pedido de produção de tal prova, não vislumbro razões para acolher a preliminar sob análise.

É como voto.

VOTO VOGAL - MÉRITO

Eminentes Desembargadores, superada a questão preliminar, passamos ao julgamento do mérito do presente recurso, tendo sido proferido voto pelo e. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy no sentido de negar provimento ao recurso.

Rememoro que, na origem, GIOVANI GUMS ajuizou ação visando à declaração de inexistência de débito referente à suposto desvio de energia elétrica apurado em Termo de Ocorrência de Irregularidade, bem como a condenação da EDP ESPÍRITO SANTO DITRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, ora apelada, ao pagamento de indenização por danos morais.

Encerrada a fase instrutória, o juízo de primeiro grau proferiu a sentença de fls. 210/212 (id. 5655543), por meio da qual julgou improcedente o pedido inicial, sob os seguintes fundamentos:

Conforme se observa dos elementos que instruem os autos, em especial o Termo de Ocorrência e Irregularidade – TOI (fl. 32 e 136), as diligências realizadas naquela ocasião foram acompanhadas pelo requerente, que se recusou a assinar o referido termo.

[...] Assim, tendo sido garantidos ampla defesa e contraditório ao requerente quando da lavratura do Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI (fl. 32 e 136), que resultou na cobrança de valores não faturados, referente a consumo irregular, pela requerida, tenho que o pedido inicial, com relação à anulação do referido lançamento, deve ser julgado improcedente. E, não havendo irregularidade na cobrança feita pela parte requerida, não há que se falar em qualquer violação de direito passível de ensejar a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Irresignada, a parte autora interpôs a presente apelação alegando, em síntese, que não teve a oportunidade de comparecer a perícia realizada pela EDP, não tendo sido sequer cientificada de sua realização. Sustenta, ainda, ser devida a reforma da r. sentença para condenar a concessionária apelada ao pagamento de indenização por danos morais, decorrentes da cobrança indevida.

Pois bem. A controvérsia cinge-se na obediência, por parte da concessionária de energia elétrica, aos procedimentos administrativos necessários à identificação, apuração e resolução de irregularidades descobertas em medidor de energia situado em imóvel pertencente ao agravado.

À época dos fatos (julho de 2019), tais procedimentos eram regulamentados pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, da qual se extrai o que segue:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
(Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Consta dos autos apenas o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI (fl. 136) e o Levantamento da Carga Instalada (fl. 137),
sem, no entanto, qualquer demonstração de que o consumidor tenha sido notificado tempestivamente acerca das análises a serem realizadas no aparelho recolhido, ou que delas tenha efetivamente participado
.

Como sabido, em decorrência do princípio contratual, o pagamento a menor importa em enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, no procedimento de apuração do valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º).

Assim, embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cabe reiterar que, nos termos
do art. 129
da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável,
deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

Imperioso salientar, portanto, que
é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo,
sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo
.

Essa é a orientação firmada no precedente vinculante exarado pelo c. Superior Tribunal de Justiça ao firmar a Tese 699 no julgamento do REsp 1412433/RS:

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

No caso dos autos, a
concessionária não trouxe documento hábil a demonstrar realização de perícia e apuração de eventual quantia devida pelo apelado com a ciência e efetiva participação do consumidor a verdadeiramente propiciar-lhe o contraditório.

Quanto a este ponto, entendo que o demonstrativo de cálculo de consumo irregular recebido posteriormente pelo apelante (fls. 26/30) não representa, por si só, a garantia ao contraditório e a ampla defesa. Isso porque tal comunicação apenas informava sobre a posibilidade de apresentar reclamação a respeito dos valores já apurados, de modo que, ainda assim, foi negado ao consumidor o direito de acompanhar a produção da prova utilizada contra ele.

Em outras palavras,
não se pode admitir que a notificação para interposição de recurso administrativo, quando já
realizada a apuração do suposto débito
, seja capaz de suprir a exigência do contraditório.

Ao que se verifica,

o apelado não acompanhou a diligência da apelante na substituição do medidor; não foi notificado para estar presente na inspeção; e não foi notificado pelo correio ou outro meio disponível no prazo de 15 dias para, ai então, informar a opção pela perícia técnica (art. 129, §§3º e 4º da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, tomando ciência do TOI e dos valores somente após a cobrança dos supostos débitos.

Destarte,

houve, no caso em comento, claro cerceamento à defesa do consumidor, pois não lhe foi dado ciência inequívoca do trabalho técnico a ser realizado pelos prepostos da apelante no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º.

Nesse sentido, observe-se as seguintes ementas de julgado deste eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 129, §5º, DA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL. COBRANÇA INDEVIDA. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO. ART. 5º, II, DA LEI Nº 13.460/2017.
SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ATO ILEGAL. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DO TJES. QUANTUM ARBITRADO DE ACORDO COM AS PECULIARIADES DO CASO. DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR DEFERIDA. MANUTENÇÃO DAS ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção não é suficiente para caracterizar a irregularidade da conduta do consumidor, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para apuração de possível fraude que ensejaria cobrança retroativa de consumo de energia.

2. Não há comprovação de que a EDP notificou o apelado previamente acerca da realização da perícia no medidor, ou de que enviou o TOI para o autor no prazo estabelecido na resolução normativa da ANEEL, mormente considerando que o autor não estava presente no momento da inspeção.

3. Considerando que fora deferida a inversão do ônus da prova, cabia à concessionária de energia elétrica comprovar que adotou todas as medidas impostas pela legislação para a cobrança, inclusive comprovando que submeteu o medidor à perícia, ônus que a EDP não se desincumbiu.

4. A presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17.

5. Reconhecida a ilegalidade do procedimento levado a cabo pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, a suspensão do fornecimento de energia elétrica se revela ilegal.

6. Este E. Tribunal já se manifestou no sentido de que a
suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011180071687, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019).

7.não merece prosperar a alegação de que
não houve qualquer descumprimento da obrigação imposta quando do deferimento da medida liminar, a ensejar a fixação de astreintes na sentença¿.,
tendo em vista que as faturas colacionadas a fls. 195 e ss. evidenciam que mesmo após a prolação da decisão de fl. 105/105-v, o recorrente continuou a promover a cobrança da multa administrativa aplicada.

8. Em observância ao disposto no Art. 85, § 11 do CPC, os honorários sucumbenciais devem ser majorados em mais 1% (um por cento), totalizando 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação.

9. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0001988-07.2019.8.08.0062. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO. Data de Julgamento: 31/08/2021. Data da Publicação no Diário: 15/09/2021).

DIREITO DO CONSUMIDOR PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL
- COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS COBRANÇAS INDEVIDAS DÉBITO INEXISTENTE - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que restou incontroverso nos autos que o consumidor foi compelido pela concessionária de energia elétrica a obrigação de pagar valores que entende ter havido com base em faturas denominadas revisão de faturamento e não foi realizada perícia técnica ou avalição técnica do aparelho medidor do consumo de energia elétrica que comprovasse a fraude do medidor de consumo de energia elétrica, sequer na fase administrativa.

2.
In casu
a suposta fraude perpetrada pelo conusmidor, geradora da cobrança da energia não registrada, deve ser provada pela concessionária, não podendo ser meramente presumida, e, na ausência perícia técnica, exigida pelo art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEEL, não é possível exercer a garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa, visto que não dispõe de elementos para contestar a acusação que lhe é imputada.

3. No caso em análise a concessionária de energia promoveu a retirada do medidor de energia, de forma unilateral, sequer submetendo àquele a perícia administrativa, quando, então, poderia o requerente acompanhar o procedimento, atendendo-se, assim, ao Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, a respaldar a cobrança que se seguiu em razão da recuperação implementada.

4. Houve claro cerceamento à defesa ao consumidor, pois embora tenha sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade não lhe foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelada no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º.

5. O titular da unidade não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL o que implica na manutenção da sentença de 1º grau que acolheu o pleito declaratório de inexistência do débito.

6.Ainda que reconhecida a ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, não houve suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade do apelado e seu nome não foi inscrito nos cadastros negativos de débito. Ademais, não há comprovação de que houve constrangimento do apelado quando os adquirentes do imóvel lhe informaram sobre a existência dos débitos, motivos pelos quais não restou caracterizado o dano moral indenizável.

7. Recurso parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0000512-34.2019.8.08.0061. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA. Data de Julgamento: 28/09/2021. Data da Publicação no Diário: 18/10/2021).

Em relação à ocorrência de danos morais indenizáveis, entretanto, tenho que não assiste razão ao apelante.

Isso porque, nada obstante a má prestação do serviço, com a cobrança irregular de suposto débito, não restou comprovado, nesta hipótese, a ocorrência de dano indenizável, sendo este elemento imprescindível para que se possa falar em procedência do pedido indenizatório, posto que
“o
reconhecimento do dever de indenizar a título de dano moral, ainda que decorrente de responsabilidade objetiva, exige a comprovação do ilícito civil, dano efetivo e nexo de causalidade entre os atos praticados pelo agente e os danos experimentados”
(TJ/ES. Apelação Cível nº 0700650-91.2007.8.08.0024). Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Arthur José Neiva de Almeida. Julgamento: 16/05/2016. Publicação: 20/06/2016).

Com efeito, não houve suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade do apelante e seu nome não foi inscrito nos cadastros negativos de débito, não havendo qualquer comprovação nesse sentido.

Nessa senda, ainda que reconhecida a ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, não observo a caracterização de dano moral indenizável.

Corroborando o que acabo de expor, observe-se os seguintes julgados deste e.TJ/ES em casos semelhantes, em que apesar da irregularidade na aferição da irregularidade e do débito, não ocorreu a suspensão do fornecimento de energia ou a negativação do consumidor perante os órgãos de proteção ao crédito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. COBRANÇA A TÍTULO DE RECUPERAÇÃO DE ENERGIA. INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. NECESSIDADE. ENTENDIMENTO DO TJES. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 129, §1º, DA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL. COBRANÇA INDEVIDA. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO. ART. 5º, II, DA LEI Nº 13.460/2017.
DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO OU INSCRIÇÃO NO SPC/SERASA. MERA COBRANÇA INDEVIDA.
Honorários ADVOCATÍCIOS.

[...]

5. Este eg. Tribunal de Justiça, em demandas análogas envolvendo a cobrança feita pela EDP a título de recuperação de consumo com base em Termo de Inspeção e Ocorrência TOI, vem entendendo pela existência do dever de indenizar por danos morais, nos casos em que houve a interrupção de energia ou indevida inscrição no cadastro de proteção ao crédito, prescindindo-se de prova do efetivo dano.

6.
In casu
, não houve suspensão no fornecimento de energia na residência do requerente ou ainda a sua inscrição no SPC/Serasa, de modo que não se vislumbra a ocorrência de danos morais indenizáveis pela simples cobrança, ainda que indevida realizada pela EDP.

9. Ante o desprovimento do recurso, com fulcro no Art. 85, §11, do CPC, majora-se os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

10. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJ/ES. Apelação Cível nº0001690-52.2018.8.08.0061. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO. Data de Julgamento: 03/08/2021. Data da Publicação no Diário: 12/08/2021).

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAMENTO A MENOR DO CONSUMO. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. - A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13-12-2016, DJe 19-12-2016).

2. - A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não e suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.

3. - A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à inexistência de dano moral
in re ipsa
quando há mera cobrança indevida de valores (AgInt no REsp 1685959/RO, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 04-10-2018, DJe 11-10-2018). No caso, não está configurado dano imaterial porque a conduta da ré de cobrar valores indevidos a partir de suposta fraude no medidor de energia elétrica configurou mero dissabor no trato da relação contratual. Não houve suspensão do fornecimento da energia elétrica para o autor e também não ocorreu cobrança vexatória ou situação de constrangimento para ele.

4. - Apelações principal e adesiva desprovidas. (TJ/ES. Apelação Cível nº0002819-98.2017.8.08.0038. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 07/05/2019. Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Sendo assim, não vislumbro a necessidade de reforma da r. sentença objurgada quanto a este ponto.

Com base nas considerações tecidas, com a devida vênia ao eminente Des. Fernando Estevam Bravin Ruy,
INAUGURO DIVERGÊNCIA
quanto ao mérito para
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto e declarar inexistente o débito decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3470427 (fl. 136), mantendo a improcedência do pedido de indenização por danos morais.

Considerando a alteração sucumbencial, condeno ambas as partes ao pagamento
pro rata
das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 86,
caput
, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N. 0001930-22.2019.8.08.0045

RELATORA: DESª. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pela douta Relatora, respeitosamente, acompanho a
divergência inaugurada pelo e. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
,
como passo a expor.

Iniciado o julgamento a e. Desª. Relatora pronunciou, de ofício, a nulidade da sentença para determinar o retorno dos autos à primeira instância para reabertura da instrução processual, com análise do pedido autoral acerca da produção de prova.

Em continuidade o e. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou a divergência para afastar o cerceamento de defesa, sendo acompanhado pelos e. Desembargadores Carlos Simões.

Por compreender que "
o reconhecimento da nulidade de atos processuais exige efetiva demonstração de prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas pas de nullité sans grief
" (AgInt no REsp n. 1.896.296/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024.), acompanho a tese divergente pois a parte interesse não menciona nenhum prejuízo pelo julgamento antecipado da lide.

Diante do exposto,
data venia,

acompanho a divergência inaugurada pelo e. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
, para afastar o cerceamento de defesa suscitado de ofício pela e. Desª. Relatora.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Vitória, 17 de junho de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 17/06/2024 às 18:21:57, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51639417062024
.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

VOTO VOGAL - MÉRITO - JULGAMENTEO ESTENDIDO

Rememoro que trata-se de recurso de apelação interposto por
GIOVANI GUMS
em face da sentença que julgou improcedente a pretensão inicial, que almejava a declaração de inexistência de débito e indenização por danos morais, em virtude da autuação procedida pela
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Iniciado o julgamento a e. Desª. Relatora pronunciou, de ofício, a nulidade da sentença para determinar o retorno dos autos à primeira instância para reabertura da instrução processual.

Em continuidade o e. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou a divergência para afastar o cerceamento de defesa, sendo acompanhado pelos e. Desembargadores Carlos Simões e Sérgio Ricardo de Souza; momento no qual também acompanhei a divergência, para rejeitar a preliminar de nulidade da sentença e, via de consequência, adentrar no mérito recursal.

Ato seguinte, superada a questão da nulidade, o Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, ao examinar as razões recursais remanescentes, entendeu por bem manter a sentença, considerando que as provas produzidas seriam insuficientes para afastar as informações oficiais lavradas no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI).

Ocorre que, o Douto Desembargador Carlos Simões Fonseca inaugurou divergência para dar parcial provimento ao recurso e declarar inexistente o débito decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), tendo em vista que não foi oportunizado ao consumidor acompanhar a verificação da suposta fraude no medidor; sendo que foi acompanhado pelo Respeitável Desembargador Sérgio Ricardo de Souza quanto a este ponto.

Assim, respeitosamente,
acompanho a divergência inaugurada pelo e. Des. Carlos Simões Fonseca
, para dar parcial provimento ao recurso e declarar inexistente o débito decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) n. 3470427, mantendo a improcedência do pedido de indenização por danos morais e condenado, ainda, ambas as partes ao pagamento
pro rata
das custas processuais e dos honorários advocatícios.

É como voto.

Vitória, 31 de julho de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 31/07/2024 às 13:28:46, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52298131072024
.

VOTO

(Divergência –
Julgamento Estendido
)

Os autos vieram conclusos a este Gabinete em razão da regra prevista pelo art. 942 do CPC/15.

Re
lembro t
rata
r
-se de
R
ecurso de
A
pelação
interposto
por

GIOVANI GUMS
contra
a
sentença que julgou
im
procedente a pretensão
inicial, condenando a parte requerente, ainda, ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios.

A
eminente Relator
a

pronunciou de ofício a nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa, determinando o reto
r
no dos autos à primeira instância para reabertura da instrução processual, com análise do pedido
da parte autora
de produção de provas.

O eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou divergência, sendo acompanhado pelo Desembargador Carlos Simões Fonseca.

Após analisar atentamente os autos, adianto que acompanharei a divergência inaugurada pelo
ilustre Des. Fernando Estevam Bravin Ruy,
nos termos a seguir.

No caso em apreço,
consoante bem disposto em seu voto divergente, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça se manifesta no sentido de que “em regra, o cerceamento de defesa não pode ser afirmado, de ofício, pelo Tribunal, sendo obrigatória a impugnação da matéria para seu reconhecimento” (STJ; AgInt-AREsp 1.900.579; Proc. 2021/0146454-0; MA; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 06/05/2022), notadamente em razão do princípio norteador das nulidades –
pas de nullité sans grief
(
n
ão se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte).

Sequer tendo sido alegado qualquer prejuízo pelo então requerente, não há que se falar, assim, em nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Nesses termos, pedindo vênias a eminente Relator
a
,
acompanho
na íntegra
a
divergência
inaugurada pelo Des. Fernando Estavam Bravin Ruy
para
rejeitar a preliminar de nulidade da sentença suscitada de ofício e, assim, adentrar ao mérito recursal
.

É como voto.

VOTO

(
Acompanhar divergência quanto ao mérito
)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto
por

GIOVANI GUMS
contra a sentença que julgou improcedente o pedido
inicial.

Em que pese a conclusão alcançada
pela Eminente Desembargadora Relatora e
pelo Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
, assim como o Desembargador
Carlos Simões Fonseca
,
vislumbro nos autos
a clara inobservância, pela concessionária de energia elétrica apelada, da Resolução nº 144/2010 da ANEEL, notadamente do procedimento administrativo
insculpido
no art. 129 para apuração/regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor de energia elétrica
:
nota-se que, como ressaltado pelo nobre Desembargador Carlos Simões Fonseca, “
o apelado não acompanhou a diligência da apelante na substituição do medidor; não foi notificado para estar presente na inspeção; e não foi notificado pelo correio ou outro meio disponível no prazo de 15 dias para, aí então, informar a opção pela perícia técnica (art. 129, §§3º e 4º da Resolução n. 414/2010 da ANEEL
)
, tomando ciência do TOI e dos valores somente após a cobrança dos supostos débitos
”.

Inobservado o procedimento previsto na Resolução, impõe-se o reconhecimento de ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP, com a
anulação das cobranças efetuadas
.

Ato contínuo
,
de igual maneira acompanho o entendimento exarado
no voto divergente do Desembargador Carlo Simões Fonseca
no sentido de que a lavratura de TOI em desfavor do consumidor, por si só, não configura dano moral indenizável, notadamente quando não houve suspensão do fornecimento de energia elétrica, como no caso em exame, consoante
entendimento d
esta Colenda Terceira Câmara Cível. Confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – JUIZ É O DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA – ART. 370 DO CPC – INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL IMPERTINENTE AO CASO – INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CIÊNCIA DO CONSUMIDOR DA REALIZAÇÃO DO RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA – DANO MORAL – NÃO DEMONSTRADO – READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há cerceamento de defesa por ausência de prova pericial, a qual constituiria, inclusive, prova impertinente ao deslinde do feito, tendo o magistrado, na condição de destinatário final da prova, concluído conforme dispõe o art. 370 do CPC. 2. Embora o TOI tenha sido devidamente assinado pelo consumidor, como determinado no art. 129, §§ 1º, I, 2º, da Resolução 414/2010 da ANEEL, observa-se que, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não fora suficiente para caracterizar irregularidade ou prática ilícita na conduta do consumidor, como autor da fraude, tornando ilegal o débito, oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção descrito nos autos. 3. Além disso, verifica-se que na comunicação de substituição de medidor, apesar de constar assinatura do consumidor, não apresenta data em que seria realizado a análise técnica pelo laboratório da concessionária de energia elétrica, o que, por si só, já demonstraria a impossibilidade do usuário em acompanhar a perícia, caracterizando clara violação ao contraditório. 4. Em verdade, o relatório de avaliação técnica não foi juntado aos autos pela apelante, de modo que sem o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de refaturamento, não se mostra suficientemente comprovada pela concessionária a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que tornam inexigíveis os valores por ela cobrados em sua integralidade. 5. A suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária Apelante, sem conferir oportunidade para que o titular responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção de eventual relatório de avaliação técnica. 6.
Em relação a condenação por danos morais, na hipótese, entendo descabidos, uma vez que, à luz do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ; AgInt-REsp 1.685.959; Proc. 2017/0173653-1; RO; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; Julg. 04/10/2018; DJE 11/10/2018) inexiste “dano moral in re ipsa quando há mera cobrança indevida de valores”.
7.

Par
a que houvesse dever de indenizar, o apelado deveria comprovar a existência de danos sofridos, como, por exemplo, a negativação indevida decorrente da cobrança, ou a suspensão de energia elétrica em sua residência, o que não aconteceu.
8. Recurso parcialmente provido. Data: 26/Feb/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5026108-41.2022.8.08.0024 Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Fornecimento de Energia Elétrica

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA DE CONSUMO – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – DANO MORAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Para que a conduta da recorrente estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que a usuária, ora recorrida, acompanhasse a perícia de verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado. 2. Destarte, diante da patente unilateralidade da conduta da concessionária que, violou o devido processo legal, indevida a cobrança do consumo apurado. 3.
A mera cobrança indevida não enseja o dever de indenizar. Não tendo o requerente demonstrado os danos sofridos, como a suspensão de energia elétrica ou a negativação indevida, não há que se falar em danos morais
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Data: 19/Apr/2023 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5001149-28.2021.8.08.0028 Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Indenização por Dano Moral

DIREITO DO CONSUMIDOR – PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414⁄2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – COBRANÇAS INDEVIDAS – DÉBITO INEXISTENTE - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Restou incontroverso nos autos que a avaliação técnica do medidor foi realizada sem a presença da consumidora, tendo sido sua ausência expressamente registrada na documentação. 2. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor. 3. É essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo. 4.
Nada obstante a má prestação do serviço, com a cobrança irregular de suposto débito, ainda que reconhecida a ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, não se observa a caracterização de dano moral indenizável, pois não restou comprovada a suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade da apelada ou a inscrição de seu nome nos cadastros negativos de débito
. 5. Recurso parcialmente provido. Data: 07/Mar/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0013807-37.2019.8.08.0030 Magistrado: CARLOS SIMOES FONSECA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Provas em geral

Nesse sentido, acompanho
integralmente o voto de mérito d
o culto Desembargador Carlos Simões Fonseca
a fim de
dar parcial provimento ao recurso interposto, no sentido de declarar inexistente o débito decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3470427, mantendo a improcedência do pedido de indenização por danos morais e condenado, ainda, ambas as partes ao pagamento
pro rata
das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Nesses termos, pedindo vênias
a
eminente Relator
a
, a
companho a divergência inaugurada pelo Desembargador
Carlos Simões Fonseca
quanto ao mérito
.

É como voto.

VOTO DE VISTA –
DIVERG
IR

Rememoro que cuidam os autos de apelação cível interposta por
GIOVANI GUMS

contra a r. sentença de fls. 210/212, integrada pela decisão de fls. 224/224v, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá que, nos autos da ação ordinária ajuizada pelo apelante em face da
EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, julgou improcedente a pretensão autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, votou no sentido de conhecer do recurso e pronunciar, de ofício, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, para determinar o retorno dos autos à primeira instância para reabertura da instrução processual, com análise do pedido autoral acerca da produção de prova, nos moldes do Código de Processo Civil.

Fundamentou, em síntese, que é “
o Juízo a quo não anunciou de forma correta e previamente o julgamento antecipado do mérito, bem como que sequer se manifestou acerca do pedido da parte autora no que tange produção de prova, acarretando cerceamento de defesa e violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da não-surpresa
”.

Rogando vênia à exímia relatora, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir do seu entendimento.

Como cediço, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça trilha no sentido de que “
Em regra, o cerceamento de defesa não pode ser afirmado, de ofício, pelo Tribunal, sendo obrigatória a impugnação da matéria para seu reconhecimento
” (STJ; AgInt-AREsp 1.900.579; Proc. 2021/0146454-0; MA; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 06/05/2022).

Isto porque, embora se trate de matéria de ordem pública, “
O reconhecimento da nulidade processual exige demonstração de efetivo prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief)
” (STJ; AgInt-AREsp 2.317.975; Proc. 2023/0080969-5; SP; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 11/04/2024).

Postas essas premissas, considerando que,
in casu
, em momento algum de seu apelo a parte interessada sequer menciona haver sofrido prejuízo em decorrência do julgamento antecipado da lide, limitando-se a sua insurgência ao mérito da controvérsia, revela-se imperioso o afastamento da tese da nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Ainda que assim não fosse, rememoro que o artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil dispõe que o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas.

É cediço, ainda, que o ordenamento processual, adotou o princípio da persuasão racional, segundo o qual o juiz, ao proferir decisão, formará livremente seu convencimento.

O art. 370 também do CPC prevê que “
caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito
”.

O juiz é, pois, o destinatário das provas, cabendo a ele sua valoração e o exame da conveniência em sua produção. Sobre a prova assim leciona Humberto Theodoro Júnior
1
:

Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados. A prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo, relevantes para o julgamento da causa. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos.
O destinatário é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio.

Nesse contexto, uma vez constatado que os elementos apresentados se mostraram suficientes para formação da convicção do juiz e que o pedido de produção de prova testemunhal e colhimento de depoimento pessoal não contribuiria para o desfecho do processo e havendo a devida análise dos elementos fáticos controvertidos, não há que se falar em cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, ante a exegese do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Neste caso, reputo que é desnecessária a produção da prova pretendida mormente porque as provas já acostadas aos autos manifestam claramente as questões em julgamento.

Sublinho que a parte pretendia apenas a produção de prova testemunhal e colhimento de depoimento pessoal, que não possuíam potencial para desconstituir o TOI lavrado pela concessionária de energia, sendo que a parte foi expressa em afirmar que com elas tão somente visava “
comprovar que o medidor de energia elétrica atende uma pequena área rural, bem como a forma como o medidor foi retirado do poste de energia
”, o que é facilmente extraído dos próprios documentos que instruem o feito.

Em sendo assim, a teor do art. 355 do CPC, o julgamento antecipado da lide não implica nenhuma nulidade da sentença por cerceamento de defesa se a matéria é unicamente de direito ou se nos autos há elementos suficientes para a análise das questões referentes à controvérsia posta, tal como se verifica nesse caso.

Ademais, a intimação anterior da parte para se manifestar sobre o julgamento antecipado da lide se revela completamente desnecessária, tendo em vista que a sistemática deve ser adotada sempre que não houver necessidade de produção de outras provas e a parte pode arguir prejuízo à sua defesa em sede de apelação.

Sopeso que o Tribunal da Cidadania possui jurisprudência pacífica nesse mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRODUÇÃO PROBATÓRIA INDEFERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. RECONHECIMENTO PELA CORTE DE ORIGEM A PARTIR DO EXAME DE ELEMENTOS FÁTICOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II -
Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o Tribunal de origem entender adequadamente instruído o feito, declarando prescindibilidade de produção probatória, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente
III - Rever o entendimento da Corte a quo, que consignou pela desnecessidade de produção de provas e ausência de comprovação do excesso de execução, afastando o cerceamento de defesa alegado, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte Superior. lV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (STJ; AgInt-EDcl-REsp 2.097.249; Proc. 2023/0336885-0; AL; Primeira Turma; Relª Min. Regina Helena Costa; DJE 19/04/2024)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGADA CONDENAÇÃO AO FORNECIMENTO DO SERVIÇO DE COBERTURA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 284/STF. NULIDADE DA SENTENÇA. DETERMINAÇÃO DE NOVA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU DA PERSUASÃO RACIONAL. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 83 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplicável o óbice da Súmula n. 284/STF, pois as razões delineadas no Recurso Especial estão dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido, no ponto relativo à alegada condenação sofrida pela parte agravante. 2.
"O magistrado é o destinatário das provas, cabendo-lhe apreciar a necessidade da produção de provas, sendo soberano para formar seu convencimento e decidir fundamentadamente, em atenção ao princípio da persuasão racional [...] Não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas requeridas pela parte consideradas desnecessárias pelo juízo, desde que devidamente fundamentado"
(AgInt no AREsp n. 2.050.458/SP, Rel. Ministro João Otávio DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022). Incidência da Súmula nº 83/STJ. 3. Não cabe, em Recurso Especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 4. O mero não conhecimento ou improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação na multa do artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015, devendo ser comprovado o manifesto propósito protelatório, o que não ocorreu na espécie. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 2.425.714; Proc. 2023/0241323-4; AM; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 11/04/2024)

Por todo o exposto, rogando
vênia
à eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva,
inauguro divergência
para
REJEITAR
a preliminar suscitada de ofício de nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, assim, adentrar ao mérito recursal.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol. I. 58. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 1101.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

VOTO DE VISTA –
MÉRITO

Consoante já assinalado, cuidam os autos de apelação cível interposta por
GIOVANI GUMS

contra a r. sentença de fls. 210/212, integrada pela decisão de fls. 224/224v, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá que, nos autos da ação ordinária ajuizada pelo apelante em face da
EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, julgou improcedente a pretensão autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Inicialmente, a eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, votou no sentido de conhecer do recurso e pronunciar, de ofício, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, para determinar o retorno dos autos à primeira instância para reabertura da instrução processual, com análise do pedido autoral acerca da produção de prova, nos moldes do Código de Processo Civil.

Divergi do referido entendimento, sendo acompanhado pelos demais pares que compõem este julgamento.

Na sequência, retornando os autos ao gabinete da relatora, a exímia Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos proferiu o voto de mérito no seguinte sentido:

Em que pese a divergência inaugurada pelo e. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, mantenho o posicionamento já registrado pela Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

Outrossim, considerando que a questão até aqui debatida não é afeta à preliminar de admissibilidade recursal ou questão de ordem, sendo atinente à análise da própria sentença recorrida, com a devida vênia, entendo que os autos devem seguir ao Desembargador que inaugurou o voto divergente para que avance ao mérito recursal, na medida em que o voto de divergência, acompanhado pelos demais pares, rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa presente no voto de relatoria.

O voto proferido pela culta Desembargadora relatora deve ser considerado de mérito porque o vogal jamais pode votar antes do relator e enquanto não encerrado o julgamento do recurso, inclusive com o exame do mérito, quando é o caso, não existe relator designado. Como é cediço, somente se pode falar em mudança de relatoria quando o Presidente do órgão colegiado, ao declarar o resultado do julgamento, informar o relator designado para a lavratura do acórdão
1
.

Feita essa introdução e passando ao mérito recursal, merece ser mantida intacta a sentença primeva, porquanto as provas produzidas pelo autor são insuficientes para afastar as informações oficiais lavradas pela ré quando da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, o que tornam inexigíveis os valores por ela cobrados em sua integralidade
” (TJES; Data: 09/Apr/2024; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Número: 0005870-73.2019.8.08.0030; Des. Rel: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, verifico que no caso em apreço, embora o Termo de Ocorrência e Inspeção não tenha sido lavrado na presença do consumidor, a pessoa denominada
Renato Zitlaw
se identificou como usuário da unidade, e na sua presença, foi inspecionado o relógio que mede o consumo de energia elétrica do local.

Aliás, ressalto que o recorrente recebeu pessoalmente, em agosto de 2019, o demonstrativo de cálculo de consumo irregular que também se presta a notificar o consumidor acerca da inspeção realizada (fls. 26/30).

O artigo 129 da Resolução nº 414/2010, que ainda estava em vigor no momento da lavratura do TOI, estabelecia as hipóteses de necessidade de realização de perícia, vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

[...]

§ 10º Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11º Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Nota-se que a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL. Neste caso, o consumidor, que não se encontrava na residência no momento de apuração, possuía o prazo de 15 (quinze) dias da sua notificação para pugnar pela realização de perícia, todavia, não há nenhuma alusão ao fato de ter solicitado a realização da perícia.

Registro que não é razoável e proporcional que os fiscais da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
devam permanecer no local da vistoria aguardando a chegada do usuário do serviço, porquanto a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do Termo de Ocorrência e Inspeção.

Nesse contexto, entendo que inexiste mácula no procedimento adotado pela apelada, de forma que regular e válida a forma de constatação da fraude no medidor. É de se sobrelevar que na hipótese, a parte autora foi cientificada da inspeção, porém não requereu a perícia técnica ou mesmo a avaliação técnica no medidor.

Aliás, é de se notar que na ausência de realização de prova pericial, única capaz de trazer certeza para as alegações autorais, a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela apelada.

O relato contido no Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3470427 (fls. 136/137) lavrado em 26.07.2019, documento exigido pelo inciso I do § 1º do artigo supracitado, foi devidamente preenchido, tendo dele constado o seguinte:
“
Medidor de energia elétrica encontrado fisicamente com condutores elétricos interligando irregularmente os terminais de entrada e saída do borne do medidor de energia, impedindo o correto registro da energia consumida pelo medidor de energia
”.

Inclusive, a gravidade da situação fática encontrada no medidor de energia elétrica do autor, que foi identificado com ligação direta através de ponte no borne do medidor, deve ser realçada, sob pena de atitudes como esta passarem despercebidas.

Diante das circunstâncias acima expostas, não há que se falar em nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Aliás, esse goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes do artigo 585 da Resolução nº 1000/2021 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

Em verdade, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações do autor.

M
utatis mutandis
, nessa mesma linha de entendimento, destaco o seguinte precedente julgado pela colenda Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO DE DÉBITO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA C/C DANOS MORAIS FRAUDE DEVIDAMENTE APURADA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO ACOMPANHADO PELO CONSUMIDOR AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PERÍCIA ADMINISTRATIVA AUSÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA RECURSO IMPROVIDO. 1. O TOI goza de presunção de veracidade, mormente quando os técnicos da apelante, acompanhados do consumidor, que não requereu perícia técnica, aferem
in loco
o desvio do registro da energia consumida. 2. O desvio de energia elétrica obriga o usuário a responder pelos prejuízos causados à concessionária de energia pública. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 020180028480, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

Por óbvio, o desvio de energia mediante a realização de ligação direta através de ponte no borne do medidor só pode ser promovido pela ação humana, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público.

Constatada a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, então vigente, conforme o demonstrativo de cálculo de consumo irregular de fls. 26/30, por meio do qual apurou a diferença de faturamento e de todo procedimento, notificou o autor.

Por fim, à guisa de observação, impende esclarecer que os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor, a meu ver, não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel.

Isto porque, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, por meio de um cálculo que considera meses de maneira ficta, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL,
a dívida deve ser considerada atual.

Desse modo, embora o débito tenha sido calculado considerando-se de maneira ficta a média dos 03 (três) maiores valores de consumo ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade, conforme preconiza Resolução nº 414/10 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual, sendo indubitável que aquele que se encontra na posse do imóvel no momento da apuração da fraude e, consequentemente, do cálculo de apuração de consumo é responsável pelo pagamento da dívida, porque constituída naquele momento, o que clarifica a regularidade da conduta da ré quanto a suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão do inadimplemento da dívida.

Destarte, compulsando os autos entendo que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada.

Por todo o exposto, rogando
vênia
à eminente relatora, voto no sentido de
CONHE
CER
do recurso de apelação cível e, no mérito,

NEG
AR-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo, assim, a sentença de improcedência.

A título de honorários recursais, majoro a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios, de modo que tal verba sucumbencial passa de 10% (dez por cento), fixado na origem, para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §11, do diploma processual civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Art. 144 - Cabe ao Relator a redação do acórdão.

§ 1º - Vencido o Relator, será o Acórdão redigido pelo Desembargador que houver proferido o primeiro voto divergente.

§ 2º - Nos casos de falta ou impedimento dos vencedores, caberá ao vencido redigir o acórdão, declarar os votos dos ausentes e receber ou rejeitar os embargos.

§ 3º - Na eventualidade da falta de todos os julgadores, o Presidente designará relator “ad hoc”.

§ 4º - Vencido em parte, o Relator lavrará o acórdão, a menos que a divergência parcial, a critério do Presidente, afete substancialmente a fundamentação do julgado, caso em que a redação competirá ao primeiro vencedor.

Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta por
GIOVANI GUMS
contra sentença de fls. 210/212 - Id nº 5655543, integrada pelo decisum de fls. 224/224v - Id nº 5655544, proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Santa Maria de Jetibá/ES, que nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais ajuizado em face da
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.,
julgou improcedente o pedido inserto na inicial e, via de consequência, revogou a decisão liminar de fls. 83/84, condenando o requerente ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, no patamar de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, consoante dispõe os artigos 82, §2º, e 85, §2º, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais de fls. 226/232, (Ids 5655544 e 5655545), o recorrente alegou que foi surpreendido com o envio do TOI nº 0003501976970295934C19, referente a cobrança de consumo por estimativa na importância de R$ 14.032,57, a título de suposto desvio de energia elétrica, sendo que, ao contrário do que restou consignado na r. sentença, não teve a oportunidade de comparecer na perícia realizada pela EDP e, sequer foi cientificado quando de sua realização.

Defende que quando a EDP analisou o seu relógio, o fez de forma unilateral, não sendo suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, sendo necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar a suposta fraude, ainda mais quando o presente relógio possui os lacres intactos e o problema principal estava no display (fls. 156), defeito que não pode ser imputado ao usuário.

Assevera que em que pese ter se recusado a assinar o Termo de Ocorrência de Inspeção, muito em decorrência da disparidade técnica e da não concordância com a alegação preliminar, o fato do recorrente não ter sido intimado macula a inspeção.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, no sentido de que sejam acolhidos os pedidos iniciais, referente a declaração de ilegalidade da lavratura do TOI, com a consequente declaração de inexistência do débito, acrescido de danos morais.

Contrarrazões de Id nº 5655556, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Decisão de Id nº 5681224, deferiu a concessão do efeito suspensivo ao apelo.

Na origem, conforme emerge da petição inicial, a requerente ajuizou ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais alegando, em resumo, que foi surpreendido com o envio do TOI nº 0003501976970295934C19, referente a cobrança de consumo por estimativa na importância de R$ 14.032,57, a título de suposto desvio de energia elétrica.

Alega o autor que não foi comunicado da vistoria que seria realizada e que somente teve ciência no momento do recebimento da cobrança, a qual entende ser injusta. Acrescenta, ainda, que não houve realização de perícia a fim de constatar as irregularidades.

Por ocasião da apresentação da contestação, a EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. (fls. 101/127), alegou em sede de verificação periódica (Resolução ANEEL nº 414/2010, art. 77), realizada no dia 26.07.2019, os técnicos detectaram equipamento com irregularidade provocada por intervenção de terceiros, estando com os condutores elétricos interligados irregularmente aos terminais de entrada e saída do borne do medidor. Com efeito, posteriormente a constatação da irregularidade e resolução do problema, o medidor da parte autora passou a auferir consumo corretamente, ocorrendo inclusive o degrau de consumo, conforme observa do histórico de consumo.

Após a apresentação da réplica, o MM Juiz saneou o feito e determinou a intimação das partes para se manifestarem acerca das provas que pretendiam produzir.

Considerando a decisão supramencionada, a parte requerida pugnou pelo julgamento antecipado da lide e, de outro lado, o autor manifestou interesse (fls. 206/209), na produção de prova testemunhal e depoimento pessoal, considerando a inviabilidade da prova pericial.

Na sequência, o d. Juiz Singular, proferiu a r. sentença de improcedência, sob o fundamento de que “
ao que tudo indica, todos os procedimentos foram realizados na presença do usuário da instalação elétrica e em conformidade com a expressa disposição da norma que rege a questão”.

De plano, convém salientar que o ordenamento jurídico pátrio faculta ao magistrado processante ultimar o julgamento antecipado do mérito , desde que satisfeitos os requisitos previstos no art. 355 do CPC, in verbis:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349 .

Verifica-se, portanto, que o julgamento antecipado da lide não implica, por si só, em cerceamento do direito de defesa, porquanto, de fato, a prova é destinada ao Juiz da demanda e, sem dúvida, a este compete avaliar sua utilidade, necessidade e adequação, podendo indeferir as que reputar inúteis, desnecessárias ou protelatórias.

Outrossim, é dever do magistrado analisar, de forma cautelosa e aprofundada cada caso com suas peculiaridades, delimitando o conjunto probatório específico que se revele imprescindível ao deslinde do litígio, com o propósito de evitar a prolação de decisões equivocadas, bem como incorrer em cerceamento de defesa.

Analisando o caso em voga, observa-se que o Juízo
a quo
não anunciou de forma correta e previamente o julgamento antecipado do mérito, bem como que sequer se manifestou acerca do pedido da parte autora no que tange produção de prova, acarretando cerceamento de defesa e violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da não-surpresa.

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, assegurado pelo art. 5º, inciso LV da Constituição Federal, assegurado pelo art. 5º, inciso LV da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. inciso LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Porquanto o princípio da ampla defesa é uma garantia não apenas ao réu, mas também ao autor, e se cada parte requerer produção de prova, tanto na fase postulatória quanto na probatória, necessária ao próprio convencimento motivado do juiz, sendo imprescindível ao próprio saneamento do processo, devendo o magistrado, antes de prolatar a sentença, anunciar o julgamento antecipado do mérito, oportunizando às partes as provas que pretendem produzir, sob pena de incorrer em prolação de decisão surpresa, a teor do 9º e 10, do CPC, caso sentenciar o feito, sem conceder a referida oportunidade. In verbis:

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Calha, ademais, no caso, o princípio da cooperação insculpido no art. 6º do CPC o qual determina que "Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Além disso,
o princípio da cooperação impõe que o magistrado comunique às partes a intenção de abreviar o procedimento, julgando antecipadamente a lide.
Tal intimação prévia é de suma importância, porquanto profilática, evita uma decisão-surpresa, que abruptamente encerre o procedimento, frustrando expectativas das partes.

Nesse jaez, o anúncio do julgamento antecipado deve ser previamente à sentença, a fim de evitar uma limitação ao direito à produção de provas e, consequentemente, que os autos sejam enviados à segunda instância, com um conjunto probatório insuficiente para melhor resolução do conflito, como na hipótese em apreço.

Ademais, especificamente sobre a produção de prova, os arts. 369 e 370, parágrafo único, do CPC, preconizam que o juiz, antes de prolatar a sentença, tem que analisar os pedidos das partes, deferindo ou não, em decisão fundamentada, anunciando o julgamento antecipado do mérito, se for o caso, intimando as partes para se manifestarem acerca das provas que pretendem produzir. Vejamos:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

No caso em análise, o magistrado a quo em que pese ter intimado as partes para se manifestarem acerca das provas que pretendiam produzir, não analisou o pedido formulado pelo autor, no que tange a produção de provas requeridas, deixando de oportunizar e realizar a devida dilação probatória, acarretando cerceamento de defesa.

Ademais, de acordo com o art. 374 do CPC, configuram hipóteses de dispensa da instrução por não dependerem de prova, os (1) fatos notórios, (2) confessados, os (3) admitidos como incontroversos e os (4) legalmente presumidos como existentes ou verdadeiros.

Inclusive, pelo cotejo denota-se que a parte pleiteou a produção de prova testemunhal e o depoimento pessoal, diante da impossibilidade de realização da prova pericial por ocasião da instrução.

Assim, com as devidas vênias a entendimentos contrários, entendo que,
in casu,
ocorreu falha de procedimento, uma vez que providências foram claramente desconsideradas pelo Juízo
a quo
antes do julgamento do processo, tendo a demanda sido sentenciada sem anúncio do julgamento antecipado da lide e sem a apreciação prévia de pedido de produção de prova o que, por si só, enseja a quebra, em cadeia, do princípio do contraditório e da ampla defesa, acarretando a nulidade do comando decisório ante a configuração de cerceamento de defesa.

Nessa senda, entendo ser imprescindível a manifestação do Juízo de Origem acerca das solicitações para produção de provas feitas pelas partes, não podendo elas restarem sem qualquer tipo de resposta jurisdicional, sendo essa uma questão de ordem pública, cuja inobservância configura cerceamento de defesa.

A nulidade da sentença e do processo, nesse específico, decorreu de um vício, mais amplo e mais profundo, quanto ao contraditório, por isso que o julgamento terminou desvinculado de premissas resultantes de uma instrução probatória legítima.

Oportuno destacar o entendimento da Corte Superior acerca do tema:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. INÉRCIA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRECLUSÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Esta Corte já firmou entendimento de que

preclui o direito a prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação"
(AgRg no AREsp 645.985/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 16/06/2016, DJe de 22/06/2016). 2. Deve ser rejeitado o alegado cerceamento de defesa, na medida em que, apesar de devidamente intimada para especificar provas que pretendia produzir, a parte se manteve silente, ocorrendo a preclusão. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1586247 GO 2019/0282500-5, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 01/06/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2020).

Pelo entendimento jurisprudencial do STJ, é possível extrair que o direito à prova preclui a partir da intimação das partes para manifestarem acerca de eventuais provas que pretendem produzir.

Confira-se, ainda, o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE ANÚNCIO DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA COM FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO.

1. Antes de se adentrar na análise do mérito da apelação, existe uma questão de ordem pública anterior a ser resolvida, cognoscível de ofício.

2. Compulsando os autos detidamente, observa-se que o Juízo a quo proferiu sentença sem o devido anúncio de julgamento antecipado ou da apresentação de despacho saneador.

3. Como salientado pela doutrina, o julgamento antecipado sem a prévia comunicação às partes fere o princípio da cooperação. Nesse sentido, o escólio do professor Fredie Didier Jr., "essa intimação prévia é importantíssima, porquanto profilática, evita uma decisão surpresa, que abruptamente encerre o procedimento, frustrando expectativas das partes." (Curso de Direito Processual Civil, v.1, JusPodivm, 8ª ed., Salvador, p. 473).

4.
Assim, o anúncio do julgamento antecipado objetiva evitar uma limitação ao direito à produção de provas, impedindo, consequentemente, que os autos sejam enviados à segunda instância com um conjunto probatório insuficiente a melhor resolução do conflito.

5. Desta forma, a antecipação do julgamento da ação sem anterior comunicação às partes demonstra o error in procedendo, sobretudo porque a sentença de improcedência teve como fundamento a ausência de produção de prova.

6. Ademais, o entendimento concretizado no Enunciado nº. 297 do Fórum Permanente de Processualistas Civis preconiza que "O juiz que promove julgamento antecipado do mérito por desnecessidade de outras provas não pode proferir sentença de improcedência por insuficiência de provas".

7. Sentença anulada de ofício. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em tornar nula, de ofício, a sentença vergastada e determinar o retorno dos autos à vara de origem, restando prejudicado o conhecimento do recurso interposto, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 24 de março de 2021 FRANCISCO GOMES DE MOURA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator (TJCE. Apelação Cível - 0007173-90.2018.8.06.0167, Rel. Desembargador(a) CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, 2ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 24/03/2021, data da publicação: 24/03/2021).

Como já salientado, considerando os fatos apresentados, em especial a alegação acerca da controvérsia do procedimento adotado pela EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A, entendo que o Juízo
a quo
deveria, no mínimo, ter se manifestado quanto ao pedido de produção de prova formulado pelo autor para, posteriormente, anunciar devidamente o julgamento antecipado da lide.

Por essas razões,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
GIOVANI GUMS
e pronuncio,
de ofício
, a nulidade da sentença para determinar o retorno dos autos à primeira instância para reabertura da instrução processual, com análise do pedido autoral acerca da produção de prova, nos moldes do Código de Processo Civil.

É como voto.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Em que pese a divergência inaugurada pelo e. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy,
mantenho o posicionamento já registrado pela Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

Outrossim, considerando que a questão até aqui debatida não é afeta à preliminar de admissibilidade recursal ou questão de ordem, sendo atinente à análise da própria sentença recorrida, com a devida vênia, entendo que
os autos devem seguir ao Desembargador que inaugurou o voto divergente para que avance ao mérito recursal
, na medida em que o voto de divergência, acompanhado pelos demais pares, rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa presente no voto de relatoria.

DESEMBARGADORA SUBS. VÂNIA MASSAD CAMPOS