Tribunal: TJES
Processo: 5013342-53.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. JULGAMENTO DAS ADIS NºS 7070/DF, 7078/CE E 7066/DF PELO STF. VALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA PERMITIDA APÓS O PRAZO DE NOVENTA DIAS CONTADOS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

I.
In casu,
a Empresa Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança,
“para assegurar à Impetrante, o direito de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até janeiro de 2023
”.

II.
As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

III.
No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

IV.
A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.
Na medida em que o pedido da Petição Inicial deste Mandado de Segurança limitou-se a postular a incidência do princípio da anterioridade anual ou de exercício, a fim de que se permitisse a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de janeiro/2023, o que não se faz possível acolher diante da não aplicação de tal postulado na espécie, infere-se que a hipótese é de denegação da segurança.

V.
Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido,
para manter, incólume, a Sentença combatida, na medida em que a impetração objetiva impedir que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exija da IMPETRANTE, antes de janeiro/2023, o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota - DIFAL -, contrapondo-se ao direito do ESTADO DO ESPÍRITO efetivar a cobrança do ICMS/DIFAL a partir de 05/04/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013342-53.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PONTO DAS MANGUEIRAS COMERCIO DE FERRAMENTAS EIRELI

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. JULGAMENTO DAS ADIS NºS 7070/DF, 7078/CE E 7066/DF PELO STF. VALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA PERMITIDA APÓS O PRAZO DE NOVENTA DIAS CONTADOS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

I.
In casu,
a Empresa Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança,
“para assegurar à Impetrante, o direito de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até janeiro de 2023
”.

II.
As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

III.
No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

IV.
A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.
Na medida em que o pedido da Petição Inicial deste Mandado de Segurança limitou-se a postular a incidência do princípio da anterioridade anual ou de exercício, a fim de que se permitisse a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de janeiro/2023, o que não se faz possível acolher diante da não aplicação de tal postulado na espécie, infere-se que a hipótese é de denegação da segurança.

V.
Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido,
para manter, incólume, a Sentença combatida, na medida em que a impetração objetiva impedir que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exija da IMPETRANTE, antes de janeiro/2023, o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota - DIFAL -, contrapondo-se ao direito do ESTADO DO ESPÍRITO efetivar a cobrança do ICMS/DIFAL a partir de 05/04/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

PONTO DAS MANGUEIRAS COMÉRCIO DE FERRAMENTAS EIRELI
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em virtude da
SENTENÇA
(
id. 3836264), proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela Recorrente em face de ato supostamente coator praticado pelo Sr.
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
denegou a segurança.

A Recorrente sustenta, em resumo, que “
a
violação ao direito líquido e certo do contribuinte de se ver obrigado ao recolhimento do DIFAL apenas após a edição da LC nº 190/2022 e sua regular produção de efeitos, o que se dará apenas em 1º de janeiro de 2023, quando já terá transcorrido o prazo de 90 dias de sua edição (anterioridade nonagesimal) e terá se iniciado outro exercício financeiro (anterioridade anual ou de exercício)
”.

Pleiteia, neste contexto, a concessão da antecipação da tutela recursal para fins de suspensão da exigibilidade do tributo. E, ao final, que se confirma provimento ao recurso para fins de concessão da segurança no sentido de reconhecer o direito de não recolhimento do DIFAL até janeiro/2023.

Contrarrazões (id. 3836273), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 4008012), pela prescindibilidade da intervenção ministerial.

Decisão (id. 4736457), indeferindo a tutela de urgência incidental postulada pela Recorrente.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Como relatado,
PONTO DAS MANGUEIRAS COMÉRCIO DE FERRAMENTAS EIRELI
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em virtude da
SENTENÇA
(
id. 3836264), proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela Recorrente em face de ato supostamente coator praticado pelo Sr.
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
denegou a segurança.

A Recorrente sustenta, em resumo, que
“
a
violação ao direito líquido e certo do contribuinte de se ver obrigado ao recolhimento do DIFAL apenas após a edição da LC nº 190/2022 e sua regular produção de efeitos, o que se dará apenas em 1º de janeiro de 2023, quando já terá transcorrido o prazo de 90 dias de sua edição (anterioridade nonagesimal) e terá se iniciado outro exercício financeiro (anterioridade anual ou de exercício)
”.

Pleiteia, neste contexto, a concessão da antecipação da tutela recursal para fins de suspensão da exigibilidade do tributo. E, ao final, que se confirma provimento ao recurso para fins de concessão da segurança no sentido de reconhecer o direito de não recolhimento do DIFAL até janeiro/2023.

Contrarrazões (id. 3836273), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 4008012), pela prescindibilidade da intervenção ministerial.

Decisão (id. 4736457), indeferindo a tutela de urgência incidental postulada pela Recorrente.

Nesta baila, cumpre elucidar que as Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-Membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

Com efeito, no que concerne à matéria em apreço, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, em recente julgamento conjunto das
ADIs nº
s
7070/DF, 7078/CE e 7066/DF
, firmou a compreensão de que
“
não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
,
sendo reconhecida, outrossim, a
“
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
”,
consoante se infere da seguinte pesquisa realizada (
https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADIs7.0667.070e7.078anterioridadeDifalICMSLOFSPAO.pdf).

Portanto, verifica-se que a cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-Membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da
Lei Complementar nº 190/2022
, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em
05.01.2022
,
a cobrança do ICMS/DIFAL

somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

Neste sentido, perfilha a
jurisprudência pátria
,
in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. VENDAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1.903 (RE 1.287/ 019/DF) E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. VEICULANDO NORMAS GERAIS DO TRIBUTO. FATO GERADOR JÁ TRIBUTADO ANTERIORMENTE POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 156/2015. LEGALIDADE DA COBRANÇA. JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7078 E 7070. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE PREJUDICADO.

I -
Consoante o art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022, o DIFAL poderá ser cobrado no prazo de 90 dias a contar da publicação da lei complementar, ocorrida em 05.01.2022, portanto, a partir de abril/2022
.

II -
A Lei Complementar Federal n. 190/2022 veicula normas gerais do tributo, e não lei instituidora deste, de forma que afastada a obrigatoriedade de observância aos princípios da anterioridade tributária
.

III -
O art. 150, inciso III, b, da Constituição Federal, veda tão somente a cobrança do tributo "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" e, no caso, a Lei Complementar Federal n. 190/2022, não instituiu, nem aumentou o ICMS-DIFAL.

IV -
Por sua vez, o tributo estadual DIFAL-ICMS foi instituído no âmbito do Estado do Amazonas por meio da Lei Complementar Estadual n. 156/2015, que alterou o art. 12, § 2º-B e § 2º-C, da Lei Complementar Estadual n. 19/97 (Código Tributário Estadual).

V -
Portanto, já tendo sido editada a lei que traça as normas gerais do tributo (Lei Complementar Federal n. 190/2022), não há óbice para a produção dos efeitos da Lei Estadual n. 156/2015 já existente
.

VI -
Conclui-se pela possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, pois a anterioridade prevista no art. 150, inciso III, b, da CF/1988, deve considerar a lei que instituiu ou aumentou o tributo, que, no caso é a Lei Estadual n. 156/2015 e não a lei complementar federal que estabeleceu regras gerais.

VII –
Apelação conhecida e provida. Segurança denegada. Apelação da parte autora prejudicado.”

(
TJ-AM
- Apelação Cível: 0652536-79.2022.8.04.0001 Manaus, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 03/02/2024, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 03/02/2024)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL – (...) –
Pretensão de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022 – Inadmissibilidade
– Cobrança lícita e regular – Lei Estadual nº 17.470/2021, publicada em dezembro de 2021, que efetivamente instituiu o tributo, de competência estadual –

Exigibilidade a partir de abril de 2022
, conforme esclarecimentos do Comunicado CAT nº 2/22 – Princípios da anterioridade anual e nonagesimal devidamente observados –
Lei Complementar nº 190/2022 que não instituiu nem majorou tributos, tratando-se apenas de norma geral para validação da cadeia normativa
– Conformidade com o julgamento do C. STF no Leading Case RE 1287019, Tema 1093 – Manutenção da sentença que denegou a segurança – Recurso não provido.

(
TJSP
- Apelação Cível: 1056218-03.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 13/02/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2024)

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. (...) 6.
Entendimento reiterado pelo STF em 29.11.2023, no julgamento da ADI 7.066, que reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022
. (,,,)”.

(
TJRJ -
APELAÇÃO: 0112088-07.2022.8.19.0001 202300187911, Relator: Des(a). ANA CRISTINA NASCIF DIB MIGUEL, Data de Julgamento: 07/02/2024, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 08/02/2024)

P
or fim, registre-se que o pedido inaugural desta Ação Mandamental restou assim delineado,
in litteris:

“e) A procedência dos pedidos da Impetrante com a consequente
concessão da segurança pleiteada para assegurar à Impetrante, o direito de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até janeiro de 2023
. E, concedida a segurança pleiteada, seja assegurado, também, o direito à Impetrante de realizar a compensação do período não prescrito através da escrita fiscal da Impetrante ou do pagamento do precatório referente aos valores desde a data da impetração;”

De
sta feita, na medida em que o pedido da Petição Inicial deste Mandado de Segurança limitou-se a postular a incidência do princípio da anterioridade anual ou de exercício, a fim de que se permitisse a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de janeiro/2023, o que não se faz possível acolher diante da não aplicação de tal postulado na espécie, infere-se que a hipótese é de denegação da Segurança.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, e no
MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter, incólume, a Sentença combatida, na medida em que a impetração objetiva impedir que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exija da IMPETRANTE, antes de janeiro/2023, o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota - DIFAL -, contrapondo-se ao direito do ESTADO DO ESPÍRITO efetivar a cobrança do ICMS/DIFAL a partir de 05/04/2022.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a Relatoria.