Tribunal: TJES
Processo: 0013263-34.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0013263-34.2019.8.08.0035

APELANTE: WENDSON SANTOS COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO (ARTIGO 157, § 2º, II, E § 2º-A, II, DO CÓDIGO PENAL)
.
ILEGALIDADE DE PROVA.
VIOLAÇÃO AO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ARTIGO 226, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
OUTRAS PROVAS QUE CONFIRMAM A AUTORIA.

ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
NÃO CONFIGURAÇÃO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PERSONALIDADE. CONDENAÇÃO PRETÉRITA. DECOTE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não obstante a divergência jurisprudencial acerca da (im)prescindibilidade de observância do art. 226, do Código de Processo Penal, a jurisprudência é segura em orientar algumas ressalvas no sentido de que o magistrado pode se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem estreita relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.

2. No presente caso, a acusação em desfavor do réu não tem o reconhecimento pessoal como sua origem de causalidade, uma vez que sua relação com o delito se deu em razão de ter sido encontrado na posse do automóvel subtraído um dia após o cometimento do crime. Por sua vez, a vítima, ao ser ouvida perante a autoridade policial, afirmou “com certeza” que foi ele [o réu] quem o abordou. Em juízo, confirmou de forma expressa que conseguiu identificar o réu por fotografia.

3. Em suma, não somente o depoimento da vítima na esfera policial, mas também as outras diligências realizadas durante a fase investigativa, bem como as provas orais obtidas em juízo, formaram conjunto probatório suficiente para confirmação da prática delitiva em relação ao réu, não havendo que se falar no reconhecimento da ilegalidade apontada ou, ainda, em dúvidas na formação do édito condenatório.

4. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais. Necessidade de redimensionamento da pena-base.

5. Considerando que o réu nasceu em 28/01/2000, conclui-se que, na data dos fatos, era menor de 21 (vinte e um anos). Atenuante da menoridade relativa aplicada.

5.
Recurso

conhecido e, no mérito,
parcialmente
provido
para reduzir a pena do réu para
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013263-34.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WENDSON SANTOS COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0013263-34.2019.8.08.0035

APELANTE: WENDSON SANTOS COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO (ARTIGO 157, § 2º, II, E § 2º-A, II, DO CÓDIGO PENAL)
.
ILEGALIDADE DE PROVA.
VIOLAÇÃO AO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ARTIGO 226, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
OUTRAS PROVAS QUE CONFIRMAM A AUTORIA.

ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
NÃO CONFIGURAÇÃO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PERSONALIDADE. CONDENAÇÃO PRETÉRITA. DECOTE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não obstante a divergência jurisprudencial acerca da (im)prescindibilidade de observância do art. 226, do Código de Processo Penal, a jurisprudência é segura em orientar algumas ressalvas no sentido de que o magistrado pode se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem estreita relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.

2. No presente caso, a acusação em desfavor do réu não tem o reconhecimento pessoal como sua origem de causalidade, uma vez que sua relação com o delito se deu em razão de ter sido encontrado na posse do automóvel subtraído um dia após o cometimento do crime. Por sua vez, a vítima, ao ser ouvida perante a autoridade policial, afirmou “com certeza” que foi ele [o réu] quem o abordou. Em juízo, confirmou de forma expressa que conseguiu identificar o réu por fotografia.

3. Em suma, não somente o depoimento da vítima na esfera policial, mas também as outras diligências realizadas durante a fase investigativa, bem como as provas orais obtidas em juízo, formaram conjunto probatório suficiente para confirmação da prática delitiva em relação ao réu, não havendo que se falar no reconhecimento da ilegalidade apontada ou, ainda, em dúvidas na formação do édito condenatório.

4. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais. Necessidade de redimensionamento da pena-base.

5. Considerando que o réu nasceu em 28/01/2000, conclui-se que, na data dos fatos, era menor de 21 (vinte e um anos). Atenuante da menoridade relativa aplicada.

5.
Recurso

conhecido e, no mérito,
parcialmente
provido
para reduzir a pena do réu para
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0013263-34.2019.8.08.0035

APELANTE: WENDSON SANTOS COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
WENDSON SANTOS COSTA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha (Id. 6585152, vol. 02, pp. 221/229), por meio da qual foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, à pena de 10 (dez) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, em regime inicial fechado.

Razões recursais da Defesa, vol. 02, pp. 247/265, alegando a ilicitude do reconhecimento pessoal do réu, realizado em desconformidade com o artigo 226, do Código Penal, assim como a ilegalidade das provas dele decorrentes. Alternativamente, pugna pela absolvição com base na insuficiência probatória e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, além da aplicação da atenuante da menoridade, o afastamento das majorantes e a fixação de regime de cumprimento de pena mais favorável.

Emerge da denúncia que, no dia 06/6/2019, por volta de 16h20min, o réu Wendson Santos Costa e um indivíduo não identificado, de forma consciente e em comunhão de vontades, dirigiram-se a uma oficina mecânica situada em Vila Velha à procura de um incauto, visto que pretendiam praticar um roubo.

Ao chegarem no local, visualizaram a vítima Mario José de Oliveira, proprietário da oficina, e, mediante grave ameaça exercida pelo uso de arma de fogo, exigiram as chaves do veículo Chevrolet S10, placa AVO5788, empreendendo fuga na sequência.

No dia seguinte, em 07/7/2019, por volta de 21h45min, policiais militares, em patrulhamento preventivo, foram informados que o veículo subtraído estava transitando. Nesse ínterim, visualizaram o réu José Rogério de Oliveira Junior conduzindo o referido automóvel e o réu Wendson como carona.

De acordo com a peça acusatória, ao perceber a presença da guarnição, o condutor do veículo fugiu e, após os meliantes efetuarem um disparo de arma de fogo, dispensaram-na, momento em que colidiram com outro automóvel em uma rua no Bairro Santa Paula I, onde foram detidos.

A vítima, ao ser ouvida pela autoridade policial, reconheceu o réu Wendson como um dos autores do crime de roubo praticado.

Devidamente processados, o réu José Rogério de Oliveira Junior teve sua punibilidade reconhecida como extinta, face sua morte, enquanto o réu Wenson Santos Costa foi condenado pela prática do crime de roubo majorado.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade
,
conheço do recurso e passo à análise d
as teses arguidas pela defesa técnica.

Inicialmente, tem-se que a
materialidade
dos fatos está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (vol. 01, pp. 15/21), pelo Auto de Apreensão e pelo Auto de Restituição (vol. 01, p. 87).

A defesa técnica inaugura suas razões recursais pugnando pelo reconhecimento da ilegalidade do reconhecimento feito pela vítima em razão da suposta inobservância do procedimento de reconhecimento de pessoas previsto no artigo 226, do Código de Processo Penal.

Neste ponto, destaca-se que, de fato, a 6ª Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 598.886/SC (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020), promoveu uma relevante virada jurisprudencial acerca da natureza do procedimento de reconhecimento de pessoas previsto no art. 226, do Código de Processo Penal, e das consequências para o seu descumprimento, o que foi
acolhido
pela 5ª Turma e culminou em recente manifestação da
3ª Seção daquele Tribunal Superior
(HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023).

Essa reinterpretação foi adotada a partir de estudos jurídico-psicológicos preocupados com as chamadas “falsas memórias” e a limitada capacidade humana de armazenamento de informações, ainda mais em cenários de extrema tensão (como o sofrimento de um ato criminoso), do que se extrai a necessidade de observância de um procedimento que não promova indução do reconhecimento, bem como reduza o grau de subjetivismo e o risco de distorções.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a tendência tem sido
sufragad
a
pela c. 2ª Turma (RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022), mas encontra
resistência
da c. 1ª Turma (HC 229198 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22-08-2023; HC 227629 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26-06-2023). Portanto, tal interpretação não pode ser considerada vinculante, tampouco representa posição pacífica dos tribunais superiores.

Não obstante a divergência jurisprudencial acerca da (im)prescindibilidade de observância do art. 226, do Código de Processo Penal, a jurisprudência é segura em orientar algumas
ressalvas
no sentido de que: 1)
“o magistrado pode se convencer da autoria delitiva
a partir do exame de outras provas
que não guardem estreita relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento”
1
; 2) a realização do reconhecimento pessoal é destinada apenas às situações em que
não
há um prévio conhecimento entre o reconhecedor e o reconhecido
2
; 3) mesmo que obedecido o procedimento legal,
não há caráter absoluto e tarifado no resultado do reconhecimento
, seja positivo ou negativo
3
.

No presente caso, após compulsar os autos, verifica-se a presença de uma dessas ressalvas, notadamente o fato de que a acusação em desfavor de Wendson não tem o reconhecimento pessoal como sua origem de causalidade, uma vez que
sua relação com o delito se deu em razão de ter sido encontrado na posse do automóvel subtraído um dia após o cometimento do crime
. Destarte, confirmando essa conclusão, o Policial Pablo Leandro da Silva dos Santos, prestando depoimento em juízo, esclareceu que as duas pessoas que estavam dentro do veículo subtraído não saíram do seu interior até serem abordadas.

Por sua vez, a vítima Mario Jose de Oliveira, ao ser ouvida perante a autoridade policial,
descreveu as características dos suspeitos
, aduzindo que o indivíduo que fez a abordagem era baixo, moreno e tinha cabelo curto. Apresentada a foto de Wendson,
o ofendido afirmou “com certeza” que foi ele quem o abordou
(vol. 01, p. 91).

Não bastasse, a vítima também foi ouvida em juízo e, apesar de dizer não ser possível, via câmera, afirmar que o réu é, ou não, autor do crime, haja vista que a imagem transmitida estava embaçada,
confirmou de forma expressa que conseguiu identificar o réu por fotografia
.

Em suma, não somente o depoimento da vítima na esfera policial, mas também as outras diligências realizadas durante a fase investigativa, bem como as provas orais obtidas em juízo, formaram conjunto probatório suficiente para confirmação da prática delitiva em relação ao réu, não havendo que se falar no reconhecimento da ilegalidade apontada ou, ainda, em dúvidas na formação do édito condenatório. Sobre o tema, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO OCORRÊNCIA.
AUTORIA ASSOCIADA POR OUTROS ELEMENTOS COLHIDOS DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

IDONEIDADE.
PRECEDENTES DESTA CORTE.

(...)

4.
Estando os elementos informativos da fase inquisitiva - reconhecimento realizado pela vítima - corroborados pela prova produzida em juízo - depoimentos realizados em juízo -, não se verifica, pois, a alegada nulidade. Precedentes.

5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC 763773/SP. Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT). Sexta Turma. Julgado em 27/3/2023. DJe: 31/3/2023).

Prosseguindo, em relação à dosimetria, a pena-base foi exasperada em dois anos, sendo fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, em razão da avaliação negativa da culpabilidade, antecedentes, personalidade, circunstâncias e consequências do crime. Confira-se:

Tendo em vista a
culpabilidade, devidamente evidenciada, merecendo o acusado reprimenda estatal, considerando ter cometido em desfavor de vítima em atividade laboral, denotando especial audácia; antecedentes, reincidente,
conforme espelho de GE anexo;
personalidade, evidencia ser voltada para a prática delitiva, eis que reincidente em crime doloso,
circunstância esta objetivamente aferível; motivos, não .declinados, face a negativa;
circunstâncias, desfavoráveis, porque a subtração deu-se em concurso de agentes, inviabilizando a defesa da vítima,
e, em especial, face o emprego de arma de fogo, o que exacerba a periculosidade in concreto da ação;
consequências do crime, relevantes, eis que a vítima sofreu prejuízo financeiro, eis que o veículo foi recuperado com avarias e, por se tratar de veículo pertencente a um cliente, foi a vítima quem se responsabilizou pelos reparos
; comportamento da vítima, que não facilitou a prática criminosa e a situação financeira do acusado, de menor sorte.

Em relação à culpabilidade,
o fato de o delito ter sido cometido no ambiente do trabalho da vítima, tendo os meliantes se aproveitado de um momento de distração daquela, é circunstância que demonstra maior audácia, revelando uma conduta mais reprovável. Idônea a fundamentação, portanto.

Há prova de condenação anterior do réu, razão pela qual os
antecedentes
foram corretamente valorados. No entanto, em relação à
personalidade,
relembro que a 3ª Seção do STJ já sedimentou que
“A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais”
(EAREsp 1311636/MS, julgado em 10/04/2019). Desse modo, utilizar a reincidência em crime doloso para aferir a personalidade, além de configurar bis in idem no presente caso, também mostra-se equivocado.

Quanto às
circunstâncias
, a prática delitiva em concurso de agentes justifica a exasperação, sendo possível, no concurso entre majorantes, utilizar uma delas para exasperar a pena-base e a outra para majorar a pena na terceira fase. Por fim, quanto às
consequências,
apesar de o prejuízo financeiro ser inerente ao delito, é possível avaliar tal vetorial desfavoravelmente quando o dano for excessivo, como na hipótese em apreço, em que a vítima precisou consertar avarias no veículo para restituí-lo ao legítimo proprietário. Houve, portanto, ao menos duas consequências negativas, uma em relação à vítima imediata (proprietário da oficina mecânica) e outra no tocante ao proprietário do automóvel.

Em suma, de todas as circunstâncias avaliadas como desabonadoras, somente a personalidade do agente foi aferida de forma equivocada.

Diante desses parâmetros,
“É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória”
. (STJ.
3ª Seção
. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

Isto porque, caso o Tribunal afaste a valoração negativa de parte das vetoriais e mantenha a pena-base no patamar originário, estaria, na prática, atribuindo para a circunstância judicial remanescente um peso maior do que foi estabelecido na sentença, operação esta que implicaria em
reformatio in pejus
.

Assim, reduzo a pena-base do réu, proporcionalmente, para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Na segunda fase dosimétrica, a defesa pugna pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. Nesse contexto, verifica-se que o réu nasceu em 28/01/2000, razão pela qual, na data dos fatos, era menor de 21 (vinte e um anos).

Reconhecida a atenuante, portanto, procedo à redução da pena no patamar de 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase dosimétrica, correta a aplicação da majorante prevista no artigo 157, § 2º-A, I, do Código Penal, a se considerar que, apesar de a arma não ter sido apreendida, a vítima confirmou que foi ameaçada com emprego do referido artefato. Além disso, os policiais que conduziram o flagrante declararam que houve troca de tiros durante a abordagem. Não bastasse, a vítima mencionou que o veículo foi restituído com marcas de tiros.

Assim, aplicando-se a fração de 2/3 (dois terços), a pena definitiva será de
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 13 (treze) dias de reclusão
. Mantenho a pena pecuniária em 20 (vinte) dias-multa, considerando que a obediência ao critério trifásico nas três fases dosimétricas implicaria em apenamento maior que o fixado em sentença – o que é vedado em recurso exclusivo da defesa.

O regime inicial de pena, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente a reincidência, deve ser o fechado

Diante do exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a pena do réu para
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

É como voto.

1
ST
J
: HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020; AgRg no REsp n. 1.999.878/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022; AgRg no REsp n. 1.991.572/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022; HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023;
STF:
RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022.

2
AgRg no HC n. 809.703/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.

3
HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para dar parcial provimento ao recurso.