Tribunal: TJES
Processo: 5010746-37.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA – LIMITADA A 100% DO CRÉDITO PRINCIPAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal.

2. A questão pode ser reconhecida por este órgão colegiado, porquanto a inconstitucionalidade da multa sancionatória prevista em patamar superior ao do tributo já foi decidido pelo E. STF, podendo ser afastada a cláusula de reserva de plenário (CPC, parágrafo único, do art. 949).

3. Assim, a sanção em questão revela-se confiscatória segundo os parâmetros jurisprudenciais, de modo que deve ocorrer a adequação conforme determinado na decisão proferida na origem, a fim de limitá-la ao teto da obrigação principal, conforme apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010746-37.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CASAL CAMA E COLCHOES LTDA - ME e outros (2)

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA – LIMITADA A 100% DO CRÉDITO PRINCIPAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal.

2. A questão pode ser reconhecida por este órgão colegiado, porquanto a inconstitucionalidade da multa sancionatória prevista em patamar superior ao do tributo já foi decidido pelo E. STF, podendo ser afastada a cláusula de reserva de plenário (CPC, parágrafo único, do art. 949).

3. Assim, a sanção em questão revela-se confiscatória segundo os parâmetros jurisprudenciais, de modo que deve ocorrer a adequação conforme determinado na decisão proferida na origem, a fim de limitá-la ao teto da obrigação principal, conforme apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais.

4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010746-37.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: CASAL CAMA E COLCHÕES LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão acostada no ID 29697297 da ação de origem (processo nº 5030092-67.2021.8.08.0024), que, ao apreciar a exceção de pré-executividade apresentada por
CASAL CAMA E COLCHÕES LTDA
nos autos da
execução
fiscal,

acolheu parcialmente procedente a peça defensiva para determinar que a multa do auto de infração nº 000050547855 (CDA nº 02222/2021) deve ser limitada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais, bem como condenou o excepto ao pagamento de honorários advocatícios.

Em suas razões (ID nº 6025760), o agravante sustenta, em síntese, que: (i)
“[...
] diante do dever-poder de seguir a legislação aplicável, constatada a infração, a penalidade estabelecida em ato normativo deve ser aplicada, não lhe cabendo a discussão ou ingerência sobre a dosimetria dos valores e percentuais praticados”
; (ii)
“[...] a multa prevista pela legislação tributária tem caráter de sanção por ato ilícito e visa exatamente ao desestímulo do sujeito passivo da obrigação tributária, em negar cumprimento ao comando normativo que fixa a prestação da exação a pagar ou das obrigações acessórias a serem cumpridas”
; (iii) a multa aplicada não infringe o princípio do não confisco; e (iv)
“[...] a multa aplicada na execução fiscal em questão se trata da classificação ‘qualificada’ que não se confunde nem com aquela travada no RE 640.452, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema nº 487, em que se controverte acerca do eventual caráter confiscatório de multa fiscal isolada aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, nem com aquela veiculada no RE 882.461, Rel. Min. Luiz Fux, Tema nº 816, que recai sobre a razoabilidade da multa fiscal moratória, conforme foi bem destacado na análise da Repercussão Geral do RE 736.090-SC”.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer, liminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, requer a reforma da decisão agravada.

Em decisão acostada no ID nº 6081675 foi indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal.

A agravada, em sede de contrarrazões acostadas no ID nº 6445100, pugnou pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Trata-se, na origem, de ação de execução fiscal ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de
CASAL CAMA E COLCHÕES LTDA,
consubstanciada na CDA nº 02222/2021.

Infere-se dos autos que a referida empresa executada apresentou exceção de pré-executividade, na qual alegou, em síntese: (i) cabimento do presente meio de defesa; (ii) nulidade da execução vez que não houve o trânsito em julgado da decisão administrativa; (iii) nulidade do auto de infração - multa confiscatória, pois o valor da multa aplicada corresponde a 178% do valor do tributo; (iv) inconstitucionalidade por incongruência interna à resolução do CGSN e por violação ao preceito constitucional da segurança jurídica; (v) impenhorabilidade dos valores constritos; e (vi) por fim, requereu a condenação do excepto, em honorários advocatícios, na forma do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

Intimado para se manifestar, o Estado/excepto apresentou impugnação, na qual afirmou o seguinte: (i) regularidade da execução fiscal; (ii) a infração cometida pela empresa executada foi caracterizada como falta de emissão de documento fiscal; (iii) a multa prevista pela legislação tributária tem caráter de sanção por ato ilícito e visa exatamente ao desestímulo do sujeito passivo da obrigação tributária; (iv) mesmo sendo optante do Simples Nacional à época dos fatos geradores, incide a Lei Estadual n. 7.000/01 e o RICMS/ES, em conformidade com o previsto no art. 13, XIII, §1º da LC n. 123/2006, aplicando-se, também, em razão disso, a autuação por meio de Auto de Infração (e não SEFISC), bem como alíquota de ICMS no percentual de 17% (dezessete por cento); (v) ausência de caráter confiscatório da multa; e (vi) a regra da impenhorabilidade não alcança pessoa jurídica.

Foi, então, que, na sequência, adveio a r. decisão objurgada, oportunidade em que o MM. Juiz
a quo
acolheu parcialmente procedente a peça defensiva para determinar que a multa do auto de infração nº 000050547855 (CDA nº 02222/2021) deve ser limitada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais, bem como condenou o excepto ao pagamento de honorários advocatícios.

Irresignado, o agravante interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar o seu mérito.

Como se sabe, o Excelso Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, senão vejamos:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.
2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.
(ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

A respeito das multas sancionatórias qualificadas – decorrente de ação dolosa com intuito de fraudar ou sonegar a arrecadação tributária –, é bem verdade que a Corte Suprema reconheceu a existência de repercussão geral no RE 736.090/SC, o que demonstra que aquela Corte reputou existir distinção entre as multas sancionatórias ordinárias e aquelas denominadas qualificadas. Cito a ementa do referido julgado:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL QUALIFICADA. SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. 150% SOBRE A TOTALIDADE OU DIFERENÇA DO IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO NÃO PAGA, NÃO RECOLHIDA, NÃO DECLARADA OU DECLARADA DE FORMA INEXATA
(ATUAL § 1º C/C O INCISO I DO CAPUT DO ARTIGO 44 DA LEI FEDERAL Nº 9.430/1996). VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. QUESTÃO RELEVANTE DOS PONTOS DE VISTA ECONÔMICO E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
(RE 736090 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 29/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015)

Trata-se do Tema nº 863 (
“Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório”
) que, como se observa, realmente possui uma particularidade em relação ao já consagrado posicionamento daquela Corte a respeito do limite das multas fiscais no patamar de 100% (cem por cento) da obrigação principal.

Contudo, há uma particularidade descrita pelo Estado do Espírito Santo em seu recurso. Como se observa da leitura do inteiro teor do RE 736.090/SC, anteriormente transcrito, a multa fiscal qualificada analisada no bojo do citado recurso é aquela prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/96, que trata da
legislação tributária federal
.

Tal circunstância, inclusive, não passou despercebida pelo Exmo. Ministro LUIS ROBERTO BARROSO que, no voto de sua relatoria, assentou:

3. De início, ressalto que a controvérsia posta nestes autos não guarda semelhança com aquela que será discutida no RE 736.090-RG.
O Tema 863 da sistemática da repercussão geral refere-se ao limite máximo da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996
.

4. A Lei nº 9.430/1996 disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais.
(...).

6. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996
.

A referida manifestação foi proferida no bojo do Agravo Regimental interposto nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário assim ementado:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.
1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes
. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.
(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

Dito isto, refuta-se a tese do agravante de que, no caso, dado o caráter fraudulento e/ sonegação, seria possível aplicar multa acima de 100% (cento por cento).

Em análise do Auto de Infração lavrado (nº 5.054.785-5) que foi lavrado em desfavor da recorrida, decorrente da conduta de deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, o imposto devido foi quantificado em R$ 196.812,03 (cento e noventa e seis mil e oitocentos e doze reais e três centavos), ao passo que a multa foi lavrada em R$ 350.459,16 (trezentos e cinquenta mil e quatrocentos e cinquenta e nove reais e dezesseis centavos).

Ora, como dito anteriormente, a compreensão do E. STF é no sentido de que as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido são confiscatórias. Senão vejamos:

“
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.”
(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

A jurisprudência desta
E
grégia Corte também acompanha esse posicionamento:

“
O Supremo Tribunal Federal estabeleceu a premissa de que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido
.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199014135, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação no Diário: 21/09/2020)

_______________________

“
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
” (TJES, Classe: Apelação, 024080378672, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 18/10/2019)

Saliento, ainda, oportunamente, que a questão pode ser reconhecida por este órgão colegiado, porquanto a inconstitucionalidade da multa sancionatória prevista em patamar superior ao do tributo já foi decidido pelo E. STF, podendo ser afastada a cláusula de reserva de plenário (CPC, parágrafo único, do art. 949).

Sobre o tema:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REGRA DO NÃO CONFISCO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO.
MULTA. APLICAÇÃO. VALOR SUPERIOR AO TRIBUTO DEVIDO. INCONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA
SEDIMENTADA NO STF. DISPENSA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO
. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA MULTA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.
(RE 863.049 AgR-ED, Rel.Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 30.9.2015)

Assim, a sanção em questão revela-se confiscatória segundo os parâmetros jurisprudenciais, de modo que deve ocorrer a adequação conforme determinado na decisão proferida na origem, a fim de limitá-la ao teto da obrigação principal, conforme apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais.

Por essas razões,
CONHEÇO DO RECURSO
, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

COM O RELATOR

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.