Tribunal: TJES
Processo: 0007056-53.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0007056-53.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIAS BERTOLLO JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE INVASÃO DE DOMICÍLIO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PENA-BASE NO MÍNIMO – AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – PARCIAL CABIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A busca e apreensão dos entorpecentes na residência do acusado sucedeu de forma devida, havendo indícios e informações de que no local estariam os entorpecentes produto do crime, isto posto, não há que se falar em invasão a domicílio, conforme entendimentos do Superior Tribunal de Justiça. 2. Também não há que se falar em ausência de provas quando o lastro probatório se mostra suficiente a ensejar uma condenação. 3. Visto que a configuração dos maus antecedentes e a reincidência do acusado, deu-se em razão de processo posterior a data dos fatos destes, há de se verificar sua primariedade, motivo pelo qual fixar-se-á a pena-base próximo do mínimo legal, assim como, aplicar-se-á a causa de diminuição do tráfico privilegiado. 4. Incabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, assim como pela impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direito, conforme art. 33, § 2º, “b”, e art. 44, I, ambos do CP, respectivamente. Recurso Parcialmente Provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007056-53.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIAS BERTOLLO JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0007056-53.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIAS BERTOLLO JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE INVASÃO DE DOMICÍLIO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PENA-BASE NO MÍNIMO – AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – PARCIAL CABIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A busca e apreensão dos entorpecentes na residência do acusado sucedeu de forma devida, havendo indícios e informações de que no local estariam os entorpecentes produto do crime, isto posto, não há que se falar em invasão a domicílio, conforme entendimentos do Superior Tribunal de Justiça. 2. Também não há que se falar em ausência de provas quando o lastro probatório se mostra suficiente a ensejar uma condenação. 3. Visto que a configuração dos maus antecedentes e a reincidência do acusado, deu-se em razão de processo posterior a data dos fatos destes, há de se verificar sua primariedade, motivo pelo qual fixar-se-á a pena-base próximo do mínimo legal, assim como, aplicar-se-á a causa de diminuição do tráfico privilegiado. 4. Incabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, assim como pela impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direito, conforme art. 33, § 2º, “b”, e art. 44, I, ambos do CP, respectivamente. Recurso Parcialmente Provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0007056-53.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIAS BERTOLLO JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Brevemente descreve a denúncia que, no dia 24/10/2017, em uma residência de cor verde, de esquina, localizada na Rua Calogi, Bairro Rio Marinho, Vila Velha/ES, o denunciado, tinha em depósito, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, um pacote da droga conhecida como “metanfetamina”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, o mesmo foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006), tendo o apelante, inicialmente, apresentado irresignação quanto à ilicitude da busca e apreensão realizada no domicílio do apelante.

Conforme jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, em crimes permanentes, como no tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar uma busca domiciliar desprovida de mandado judicial, sendo exigido para tal, demonstração mínima de indícios de que em suposta residência, está-se diante de uma situação de flagrante delito (REsp n. 2.103.894/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.).

Em análise detida aos autos, verifico que diante de informações da Polícia Federal, a mesma informou que Hasalo, irmão do acusado, estaria com mandado de prisão em aberto, por crime de tráfico de drogas, de igual maneira também foi informado à Polícia Militar, de que na residência de Elias estariam os entorpecentes.

Isto posto, diante da presença de um delito permanente, crime de tráfico de drogas, somado aos indícios e informações de que na residência do acusado estariam os entorpecentes produto do crime, transcorreu lícita a busca realizada no domicílio de Elias.

Dando prosseguimento, quanto ao pleito da defesa pela absolvição do acusado, ante a ausência de autoria do réu no crime perpetrado, verifico não assistir razão, pelos motivos que passo a expor.

A autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo laudo de exame químico (fl. 128), auto de prisão em flagrante delito (fls. 06/12), auto de apreensão (fl. 16), boletim unificado (fls. 21/24), e termos de declaração (fls. 07/10), senão vejamos, apenas na parte em que importa para elucidação dos fatos:

“(...) INFORMO QUE HAVIAM INFORMAÇÕES DE QUE NA RESIDÊNCIA DO SEU IRMÃO, O SR. ELIAS BERTOLLO JUNIOR, 21 ANOS, ESTARIAM OS ENTORPECENTES. PROSSEGUINDO AO LOCAL, NA RUA CALOGI, RESIDÊNCIA VERDE DE ESQUINA, SEM NÚMERO, BAIRRO RIO MARINHO, A MESMA ENCONTRAVA-SE ABERTA, E QUE NO INTERIOR DESSA, ESTAVA UMA RÉPLICA DE PISTOLA, ASSIM COMO UM PEQUENO PACOTE DENTRO DA GAVETA DO QUARTO, CONTENDO “CRISTAIS”, QUE DE ACORDO COM O DETIDO, SERIA METANFETAMINA. (...)” (Depoimento do Policial Fábio Nogueira Fraga, em sede policial – às fls. 07/08).

Cumpre salientar que, em juízo, tanto o Policial Militar Fábio Nogueira Fraga, quanto a agente Kesia Wotkoski Eler, confirmaram todo o depoimento prestado em sede policial, relatando de forma harmônica e com riqueza de detalhes a forma em que foram encontrados os entorpecentes na casa do acusado, assim como, foi relatado a Fábio, pelo irmão do acusado, que os entorpecentes encontrados valeriam muito dinheiro, sendo comprado para serem posteriormente revendido em “raves”.

Nesse sentido, ainda que a defesa do apelante tenha sustentado que não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelos depoimentos dos policiais militares, que efetuaram a prisão em flagrante, que o apelante incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido, manifestou-se esta Primeira Câmara Criminal:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ESTRITA DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. In casu, as instâncias ordinárias concluíram haver prova concreta da prática do tráfico de entorpecentes com a prisão em flagrante na residência do corréu de 99,527g de cocaína e 905g de maconha, de balança de precisão e de materiais próprios do tráfico. Outrossim, ficou comprovada a estabilidade e a permanência da associação criminosa.

2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

3. A pretendida absolvição, ademais, demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inviável na via estrita do writ.
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 838.442/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

Já se consolidou na jurisprudência dos tribunais que não é necessária a prova flagrancial do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se insere o núcleo "ter em depósito" e “guardar”, do que se conclui ter incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita e culpável.

Sendo assim, entendo não assistir razão à defesa, ao pugnar pela absolvição do réu, uma vez que restou evidenciado que o mesmo estava traficando drogas.

Passo então a analisar a dosimetria da pena, uma vez que a defesa pleiteou pela aplicação da pena-base no mínimo legal, assim como pelo reconhecimento da primariedade do acusado, uma vez que o processo utilizado para a reincidência, teria transcorrido posteriormente ao fato destes autos.

Noto que a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, tendo em vista os maus antecedentes, e a natureza da droga apreendida, conforme o art. 42 da Lei 11.343/06.

Todavia, a fundamentação para tal exasperação, no que tange aos maus antecedentes, sucedeu devido ao processo de nº 0010918-61.2020.8.08.0035, no qual os fatos ocorreram em 2020, e obtiveram trânsito em julgado em 2021, ou seja, aconteceram anos depois dos fatos destes autos, motivo pelo qual não há como considerá-lo como maus antecedentes, sequer como reincidência.

Quanto à natureza do entorpecente apreendido, denominada de “metanfetamina”, não há qualquer tipo de ilegalidade, ou desproporcionalidade a ser sanada, motivo pelo qual, a mantenho.

Portanto, fixo a pena-base do acusado no
quantum
de 05 (cinco) e 03 (três) meses de reclusão, e ao pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco dias-multa).

No que se refere ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, aplicar-se-á o tráfico privilegiado ao réu, uma vez que não há como considerá-lo como reincidente e possuidor de maus antecedentes nestes autos.

Especificamente quanto à fixação da fração da causa de diminuição, atribuo o quantum de 1/5 (um quinto), tendo em vista a quantidade da droga apreendida, dado que a porção do entorpecente de “metanfetamina” apreendida, conforme declarações das testemunhas policiais, seria vendida por altíssimo valor no comércio clandestino, entendendo ser devidamente justificada a utilização de tal fração para a reprovação do ato (AgRg no AREsp n. 2.401.591/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023.).

Outrossim, evidencia-se a importância da discricionariedade que o magistrado possui ao valorar a pena na dosimetria, porém, desde que ocorra de forma fundamentada, e que não haja discrepância gritante, ou arbitrária acerca do respectivo cálculo. Deste modo, verifica-se que tal valor arbitrado, como já mencionado anteriormente, encontra-se suficiente e razoável para repressão do ilícito penal praticado.

Isto posto, inexistindo atenuantes, agravantes, causas de aumento e demais causas de diminuição,
fixo a pena definitiva de
Elias Bertollo Junior,
em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e ao pagamento de 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa.

Nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP,
dar-se-á o início do cumprimento da pena do acusado, em regime semiaberto.

Nessa linha, considerando que ao apelante foi imposta pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão, nota-se que não estão presentes todos os requisitos do art. 44 do CP, motivo pelo qual não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos.

Mediante tais fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.