Tribunal: TJES
Processo: 0003803-47.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS. IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. PRODUTO FORA DA GARANTIA. APENAS UMA ÚNICA EMPRESA HABILITADA A FAZER O REPARO. IMPOSSIBILIDADE DE ELABORAÇÃO DE TRÊS ORÇAMENTOS. PERDAS E DANOS. INOCORRÊNCIA. PARTE APELANTE OPTOU POR NÃO ALUGAR EQUIPAMENTO SUBSTITUTO. LIDE SECUNDÁRIA. MANUNTENÇÃO DA DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO PELO CONSERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mitigado os rigores da teoria finalista, para abarcar no conceito de consumidor a pessoa física ou jurídica que, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade em relação ao fornecedor. Logo, havendo vulnerabilidade técnica perante a empresa importadora do produto discutido nos autos, deve o caso ser analisado à luz das normas consumeristas.

2- O apelante não se insurgiu quanto à sua obrigação de pagar pelo reparo do produto, que, em 2018, já se encontrava fora do período de garantia, mas apenas questionou o orçamento apresentado pela apelada, no valor de R$ 24.916,42 (vinte e quatro mil, novecentos e dezesseis reais e quarenta e dois centavos), ressaltando que deveriam ter sido apresentados ao menos três orçamentos de empresas distintas. Contudo, o próprio recorrente consignou na petição inicial que o equipamento é importado e que existe apenas uma
“única assistência técnica autorizada a fazer o reparo”
, o que fragiliza a tese de que eram necessários orçamentos diversos, devendo, assim, permanecer hígida a determinação exarada na lide secundária, no sentido de que cabe àquele promover o pagamento do valor do conserto.

3- No tocante ao suposto dano material suportado em virtude da demora no reparo do aparelho, ressalta-se que a tese também não comporta acolhimento, pois o prazo de quase 03 (três) meses se mostrou razoável para conclusão, na medida em que o trabalho é realizado por apenas uma assistência técnica, tratando-se de máquina importada e de grande complexidade, sendo tal lapso, a propósito, consideravelmente inferior àquele utilizado durante o primeiro reparo, quando vigente a garantia e o recorrente permaneceu com outro equipamento em comodato.

4- O recorrente não controverteu a alegação da apelada no sentido de que a parte
“não optou por locar um equipamento similar [...] assumindo o risco quanto à ausência do equipamento em seu estabelecimento”, “eis que não queria pagar pela locação”
, sendo certo que, tratando-se de aparelho fora da garantia, não tem a fornecedora qualquer obrigação de custear o empréstimo de máquina substituta, mormente em se tratando de defeito por mau uso.

5- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003803-47.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO DE OLHOS DE ARACRUZ LTDA

APELADO: OPTIVISION COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI - EPP

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS. IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. PRODUTO FORA DA GARANTIA. APENAS UMA ÚNICA EMPRESA HABILITADA A FAZER O REPARO. IMPOSSIBILIDADE DE ELABORAÇÃO DE TRÊS ORÇAMENTOS. PERDAS E DANOS. INOCORRÊNCIA. PARTE APELANTE OPTOU POR NÃO ALUGAR EQUIPAMENTO SUBSTITUTO. LIDE SECUNDÁRIA. MANUNTENÇÃO DA DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO PELO CONSERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mitigado os rigores da teoria finalista, para abarcar no conceito de consumidor a pessoa física ou jurídica que, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade em relação ao fornecedor. Logo, havendo vulnerabilidade técnica perante a empresa importadora do produto discutido nos autos, deve o caso ser analisado à luz das normas consumeristas.

2- O apelante não se insurgiu quanto à sua obrigação de pagar pelo reparo do produto, que, em 2018, já se encontrava fora do período de garantia, mas apenas questionou o orçamento apresentado pela apelada, no valor de R$ 24.916,42 (vinte e quatro mil, novecentos e dezesseis reais e quarenta e dois centavos), ressaltando que deveriam ter sido apresentados ao menos três orçamentos de empresas distintas. Contudo, o próprio recorrente consignou na petição inicial que o equipamento é importado e que existe apenas uma
“única assistência técnica autorizada a fazer o reparo”
, o que fragiliza a tese de que eram necessários orçamentos diversos, devendo, assim, permanecer hígida a determinação exarada na lide secundária, no sentido de que cabe àquele promover o pagamento do valor do conserto.

3- No tocante ao suposto dano material suportado em virtude da demora no reparo do aparelho, ressalta-se que a tese também não comporta acolhimento, pois o prazo de quase 03 (três) meses se mostrou razoável para conclusão, na medida em que o trabalho é realizado por apenas uma assistência técnica, tratando-se de máquina importada e de grande complexidade, sendo tal lapso, a propósito, consideravelmente inferior àquele utilizado durante o primeiro reparo, quando vigente a garantia e o recorrente permaneceu com outro equipamento em comodato.

4- O recorrente não controverteu a alegação da apelada no sentido de que a parte
“não optou por locar um equipamento similar [...] assumindo o risco quanto à ausência do equipamento em seu estabelecimento”, “eis que não queria pagar pela locação”
, sendo certo que, tratando-se de aparelho fora da garantia, não tem a fornecedora qualquer obrigação de custear o empréstimo de máquina substituta, mormente em se tratando de defeito por mau uso.

5- Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0003803-47.2018.8.08.0006

APTE(S):

INSTITUTO DE OLHOS DE ARACRUZ

APDO(S):

OPTIVISION COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI - EPP

RELATOR:

DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível interposta por
INSTITUTO DE OLHOS DE ARACRUZ
, no intuito de reformar a sentença de fls. 285/286v, por meio da qual a Magistrada
a quo
julgou improcedentes os pedidos formulados em face de
OPTIVISION COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI
, bem como julgou procedentes os pleitos formulados por esta última em sede de reconvenção.

Sustenta (fls. 289/302), em síntese, que
“adquiriu um aparelho oftalmológico ‘OCT 3D 2000’ juntamente com a empresa Recorrida, em janeiro de 2015. O aparelho começou a ser utilizado em fevereiro de 2015, e logo em setembro de 2015 a máquina apresentou defeito chamado ‘galvano error’. O aparelho foi reparado e devolvido em meados de 2016, quando foi ofertado mais um ano de garantia”,
acrescentando que “em 2018 o aparelho apresentou o mesmo problema, com o mesmo erro, sendo enviado para assistência técnica em 26/03/2018”.

Acrescenta que
“é plenamente plausível a equiparação da Recorrente (pessoa jurídica) a consumidor, em primazia a teoria finalista aprofundada, dado que a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada a consumidor quando demonstrar a sua vulnerabilidade”.

Aduz, ainda, que

“em nenhum momento o Recorrente se negou em cobrir os custos com reparo da máquina, muito pelo contrário, sempre foi o seu desejo que o equipamento fosse reparado em tempo hábil e com a devida contraprestação”,
registrando que o
“conserto apenas fora realizado por ordem judicial”.

Pontua que
“paira suspeita quanto a valoração do reparo, eis que deveria ter apresentado pelo menos 3 laudos técnicos independentes alheios a sua empresa, para que a cobrança possuísse lisura
”,
motivo pelo qual
“requer a reforma da decisão de primeiro grau, com o julgamento pela improcedência da reconvenção”.

Na sequência, registra que
“a junção da demora no atendimento e a falta com a verdade da empresa sobre as relações contratuais com seu fornecedor, acabaram afetando o Recorrente, com enormes transtornos e prejuízos. Logo, o ajuizamento da ação se deu principalmente pelo temor do Recorrente de não ter sua máquina oftalmológica reparada por desavenças contratuais que não possui ingerência, bem como os prejuízos suportados na esfera material”
.

Destaca, por fim, que
“em comparação com os meses janeiro, fevereiro e março de 2018, anteriores ao defeito apresentado no dia 26/03/2018, o autor deixou de lucrar aproximadamente R$ 10.000,00 (dez mil reais) mensais”
, acrescentando que
“como o equipamento ficou parado na sede da Requerida por quase 3 (três) meses sem solução. Diante disso, o Recorrente estipulou uma perda na monta de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)”.

Pois bem.

Versa a demanda sobre ação de obrigação de fazer, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada pelo recorrente em face de OPTIVISION COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI-EPP, sustentando, em síntese, que adquiriu desta o aparelho “OCT 3D 2000”, em janeiro de 2015, o qual teria apresentado defeito em setembro do mesmo ano.

Assim, postulou, de forma liminar, o reparo da máquina, bem como o fornecimento de outra similar durante o tempo de conserto.

Em sede definitiva, pleiteou
“a estabilização dos efeitos da tutela antecipada, com posterior condenação do requerido, a título de perdas e danos até a data do reparo do equipamento ou medida equivalente”
.

A parte apelada apresentou defesa e reconvenção, registrando o seguinte, conforme sintetizado pela magistrada
a quo
:
“
a)
o equipamento foi adquirido em janeiro/2015 e o mesmo possuía 1 (um) ano de garantia;
b)
após 3 (três) anos, em março/2018 a requerente contatou a requerida para solicitando novos reparos;
c)
procedeu a acessos remotos no equipamento, viabilizou a retirada do produto de outro Estado e produziu laudo técnico detectando falha no equipamento;
d)
foi apurado que o equipamento estava danificado por mau uso, posto que sofreu descargas elétricas externas em desacordo com o manual do fabricante;
e)
a requerente teve a oportunidade de locar outro equipamento enquanto o defeituoso era reparado, contudo não optou por tal opção;
f)
os documentos que embasam o pedido de lucros cessantes são imprecisos e não fixam qualquer critério indenizatório;
g)
em sede de reconvenção, que a requerente seja condenada ao pagamento do valor a título de reparo do equipamento”.

A sentença objeto de análise foi motivada nos seguintes termos:

“Compulsando os autos, é possível verificar que a celebração de negócio jurídico entre as partes é incontroversa, restando na demanda a discussão acerca da alegação da requerente de que o produto apresentou o mesmo problema de oportunidades anteriores, mas dessa vez estava fora da garantia, não tendo ocorrido o reparo em tempo razoável.

Em contrapartida, a requerida alega que o equipamento é importado, o que torna os reparos morosos, a depender da entrega de peças pela fabricante, todavia, teria sido oferecido a requerente a oportunidade de locar equipamento similar, mas a mesma não optou por tal possibilidade.

Ante as alegações e provas produzidas nos autos, entendo que assiste razão a parte requerida/reconvinte. Explico.

A própria requerente não nega que o equipamento não se encontrava mais em garantia e, embora alegue que a requerida era a única empresa autorizada a realizar os reparos, não foi verificado demora excessiva se compararmos com o atendimento durante a garantia. Na primeira oportunidade que o equipamento apresentou defeito, como narrado pela própria requerente, o acionamento da requerida se deu em setembro/2015 e o aparelho foi devolvido em meados de 2016, tendo a requerida estendido a garantia por mais 1 (um) ano.

No caso dos autos, o acionamento da requerida, por problemas apresentados pelo aparelho, se deu em 26/03/2018, e até o ajuizamento da ação em 29/06/2018, não havia ocorrido o reparo, ou seja, ao comparar com o prazo atendido anteriormente e não reclamado pela requerente à época, não há falta de razoabilidade no tempo de reparo.

Ademais, a requerida acostou aos autos prova técnica que denota mau uso do equipamento em desacordo com o manual (fls. 238). Entretanto, a requerente não produziu nenhuma prova capaz de desconstituir tal alegação.

Além disso, na troca de e-mails de fls. 33/35, a requerida respondia as comunicações da requerente informando que precisava de retorno da fabricante/empresa terceira (TOPCON) com a cotação de peças e orçamentos. Diferentemente dos casos de incidência das normas consumeristas que, em razão da hipossuficiência, não há necessidade de inclusão de todas as empresas e a apuração de quem efetivamente deu causa ao dano, na presente demanda, a requerente não incluiu a fabricante nos autos e não logrou êxito em demonstrar que a conduta da requerida possui nexo com os danos causados.

Assim, na forma do artigo 373, CPC, no que concerne a demanda principal, entendo que a requerente não logrou êxito em comprovar suas alegações de que a conduta da requerida causou os prejuízos financeiros e lucros cessantes; já a requerida, comprovou a alegação de mau uso, pela prova trazida aos autos – o que afasta o nexo de causalidade e atribui a culpa pelo defeito a requerente e que precisaria do envio de peças da fabricante [...].

Portanto, não restando comprovada a responsabilidade e o dever de reparar da requerida, assiste razão a reconvenção, motivo pelo qual, há que se revogar a liminar deferida nos autos e condenar a requerente/reconvinda, ao pagamento do valor referente ao reparo no equipamento, o qual perfaz o total de R$ 24.916,42 (vinte e quatro mil, novecentos e dezesseis reais, e quarenta e dois centavos), devidamente corrigido com juros e correção monetária”.

Nesse cenário, após detida análise dos autos, tenho que o apelo não prospera.

De início, registro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mitigado os rigores da teoria finalista, para abarcar no conceito de consumidor a pessoa física ou jurídica que, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade em relação ao fornecedor. Logo, havendo vulnerabilidade técnica perante a empresa importadora do produto discutido nos autos, deve o caso ser analisado à luz das normas consumeristas.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. AFASTAMENTO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE TÉCNICA. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. [...] 2.
O aresto recorrido está de acordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a Teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, ainda que não seja destinatária final do produto, apresente-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica em relação ao fornecedor.
[...] (STJ; AgInt-REsp 2.082.702; Proc. 2023/0225397-4; MT; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 22/08/2024)

Todavia, ainda que aplicáveis ditas regras na hipótese em análise, a manutenção da improcedência da tese autoral é medida impositiva.

A alegação de cerceamento do direito de defesa não prospera, porquanto em momento algum, durante o trâmite do feito na instância primeva, o recorrente impugnou o laudo técnico juntado pela apelada à fl. 238, que concluiu, como causa do dano,
“surto/pico de energia na rede elétrica e/ou no-break fora das especificações recomendadas, bem como com mau funcionamento”,
tendo, em alegações finais, postulado pelo imediato julgamento da demanda.

Por conseguinte, observo que o apelante não se insurgiu quanto à sua obrigação de pagar pelo reparo do produto, que, em 2018, já se encontrava fora do período de garantia, mas apenas questionou o orçamento apresentado pela apelada, no valor de R$ 24.916,42 (vinte e quatro mil, novecentos e dezesseis reais e quarenta e dois centavos), ressaltando que a deveriam ter sido apresentados ao menos três orçamentos de empresas distintas.

Contudo, o próprio recorrente consignou na petição inicial que o equipamento é importado e que existe apenas uma
“única assistência técnica autorizada a fazer o reparo”
(fl. 13), o que fragiliza a tese de que eram necessários orçamentos diversos, devendo, assim, permanecer hígida a determinação exarada na lide secundária, no sentido de que cabe àquele promover o pagamento do valor do conserto.

No tocante ao suposto dano material suportado em virtude da demora no reparo do aparelho, ressalta-se que a tese também não comporta acolhimento, pois o prazo de quase 03 (três) meses se mostrou razoável para conclusão, na medida em que, conforme visto, o trabalho é realizado por apenas uma assistência técnica, tratando-se de máquina importada e de grande complexidade, sendo tal lapso, a propósito, consideravelmente inferior àquele utilizado durante o primeiro reparo, quando vigente a garantia e o recorrente permaneceu com outro equipamento em comodato.

Convém destacar que o apelante não controverteu a alegação da apelada no sentido de que a parte
“não optou por locar um equipamento similar [...] assumindo o risco quanto à ausência do equipamento em seu estabelecimento”, “eis que não queria pagar pela locação”
, sendo certo que, tratando-se de aparelho fora da garantia, não tem a fornecedora qualquer obrigação de custear o empréstimo de máquina substituta, mormente em se tratando de defeito por mau uso.

Pelo exposto, despiciendas maiores considerações,
nego provimento
ao recurso.

Via de consequência, majoro os honorários sucumbenciais do patamar de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), em atenção ao §11, do art. 85, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.