Tribunal: TJES
Processo: 5010929-08.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-02-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PROVIMENTO CARGO EFETIVO PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL – ANOS INICIAIS – MUNICÍPIO DE ARACRUZ (EDITAL Nº 002/2018/SEMED). QUANTITATIVO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE DE CARGOS EFETIVOS VAGOS EXISTENTES. CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS INICIALMENTE NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS APARENTEMENTE JUSTIFICADAS PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA, A PRINCÍPIO, DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA À AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DAS IMPETRANTES AGRAVANTES. PROBABILIDADE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
É discricionariedade da Administração Pública, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, estabelecer o quantitativo de vagas que serão disponibilizadas no certame, independentemente do número de cargos vagos existentes, pois existem inúmeros motivos para o Poder Público não ter o interesse em preencher aquelas vagas em determinado momento – questões financeiras e orçamentárias, falta de necessidade, política de austeridade, etc.

2)
Se os candidatos foram classificados fora das vagas previstas no certame para o cargo público almejado e não houve inobservância da ordem de classificação pela Administração Pública, o direito subjetivo à nomeação postulado no
mandamus
originário somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema Repercussão Geral nº 784, caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pelo Poder Público, ambas em número suficiente para alcançar a ordem de classificação dos impetrantes no certame, que, no caso, decorreria das reiteradas e ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função de Professora de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES.

3
)
Na hipótese, o perfunctório exame dos elementos probatórios que foram acostados junto à exordial e das informações prestadas pelas autoridades coatoras, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra o
mandamus
originário, permite, a princípio, a constatação que, durante o prazo de validade do certame, o município de Aracruz-ES preencheu os cargos vagos de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – de acordo com suas necessidades e observando atentamente a ordem de classificação do concurso público, sendo que as contratações temporárias para a mesma função foram implementadas exclusivamente para sanar vacâncias temporárias decorrentes de exonerações, aposentadorias, demissões, afastamentos por licença ou para desempenhar outras funções, ampliação de projetos escolares, entre outros, descortinando, aparentemente, a constitucionalidade (art. 37, inciso IX, da CF/88) e a legalidade (Leis Municipais nº 2.898/2006 e 4.352/2020) das suas implementações, obstando o reconhecimento da preterição arbitrária ao direito de nomeação das agravantes.

4
)
A mera implementação da contratação temporária para o exercício da mesma função de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – para qual as agravantes pretendem ser nomeadas em cargo efetivo, por si só, não é suficiente, a princípio, para evidenciar o comportamento arbitrário e imotivado da Administração Municipal, na medida em que a contratação temporária possui assentamento constitucional (art. 37, inciso IX, da CF/88), sendo perfeitamente cabível sua utilização
“
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
, no que se inclui a admissão precária para suprir vacâncias, afastamentos e licenças temporárias e inesperadas de servidores efetivos.

5
)
Agravo de instrumento desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010929-08.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FRANCIELLY SIRTOLI GRIPA FIGUEREDO e outros (2)

AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros (2)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PROVIMENTO CARGO EFETIVO PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL – ANOS INICIAIS – MUNICÍPIO DE ARACRUZ (EDITAL Nº 002/2018/SEMED). QUANTITATIVO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE DE CARGOS EFETIVOS VAGOS EXISTENTES. CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS INICIALMENTE NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS APARENTEMENTE JUSTIFICADAS PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA, A PRINCÍPIO, DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA À AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DAS IMPETRANTES AGRAVANTES. PROBABILIDADE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
É discricionariedade da Administração Pública, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, estabelecer o quantitativo de vagas que serão disponibilizadas no certame, independentemente do número de cargos vagos existentes, pois existem inúmeros motivos para o Poder Público não ter o interesse em preencher aquelas vagas em determinado momento – questões financeiras e orçamentárias, falta de necessidade, política de austeridade, etc.

2)
Se os candidatos foram classificados fora das vagas previstas no certame para o cargo público almejado e não houve inobservância da ordem de classificação pela Administração Pública, o direito subjetivo à nomeação postulado no
mandamus
originário somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema Repercussão Geral nº 784, caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pelo Poder Público, ambas em número suficiente para alcançar a ordem de classificação dos impetrantes no certame, que, no caso, decorreria das reiteradas e ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função de Professora de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES.

3
)
Na hipótese, o perfunctório exame dos elementos probatórios que foram acostados junto à exordial e das informações prestadas pelas autoridades coatoras, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra o
mandamus
originário, permite, a princípio, a constatação que, durante o prazo de validade do certame, o município de Aracruz-ES preencheu os cargos vagos de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – de acordo com suas necessidades e observando atentamente a ordem de classificação do concurso público, sendo que as contratações temporárias para a mesma função foram implementadas exclusivamente para sanar vacâncias temporárias decorrentes de exonerações, aposentadorias, demissões, afastamentos por licença ou para desempenhar outras funções, ampliação de projetos escolares, entre outros, descortinando, aparentemente, a constitucionalidade (art. 37, inciso IX, da CF/88) e a legalidade (Leis Municipais nº 2.898/2006 e 4.352/2020) das suas implementações, obstando o reconhecimento da preterição arbitrária ao direito de nomeação das agravantes.

4
)
A mera implementação da contratação temporária para o exercício da mesma função de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – para qual as agravantes pretendem ser nomeadas em cargo efetivo, por si só, não é suficiente, a princípio, para evidenciar o comportamento arbitrário e imotivado da Administração Municipal, na medida em que a contratação temporária possui assentamento constitucional (art. 37, inciso IX, da CF/88), sendo perfeitamente cabível sua utilização
“
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
, no que se inclui a admissão precária para suprir vacâncias, afastamentos e licenças temporárias e inesperadas de servidores efetivos.

5
)
Agravo de instrumento desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

__________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Francielly Sirtoli Gripa Figueredo, Luana Ferreira Miossi e Lucineia Ayres Coutinho da Silva
, contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz-ES (ID 6059403) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pelas recorrentes em face de ato dito coator praticado
pela Secretária de Educação e pela Subsecretária de Administração de Recursos Humanos do

Município de
Aracruz
-ES
(nº 5001769-38.2023.8.08.0006), indeferiu o pedido liminar de tutela provisória, deixando de determinar que o ente municipal agravado nomeasse as agravantes para o cargo público efetivo de professora.

Depreende-se dos documentos acostados ao
mandamus
originário e das informações prestadas pelas autoridades coatoras que as agravantes se inscreveram no concurso público promovido pelo município de Aracruz-ES, por intermédio do Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo, regido pelo Edital SEMED nº 002/2018, concorrendo ao cargo efetivo de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais, o qual estipulou 28 (vinte e oito) vagas para ampla concorrência e 03 (três) para pessoas com deficiência, tendo sido aprovadas na 165ª (centésima sexagésima quinta) – Luana –, 186ª (centésima octogésima sexta) – Lucinéia – e 275ª (ducentésima septuagésima quinta) – Francielly – colocações da lista geral, certame este que foi homologado em 22/05/2019 e possui prazo de validade de 02 (dois) anos, prorrogáveis por mais 02 (dois), a critério da Administração Municipal (ID’s 6059407, 6059408 e 6059409).

Diante da proximidade do término do prazo de validade do certame e em virtude da última convocação feita pelo município agravado, em fevereiro de 2023, ter alcançado somente a candidata classificada na 93ª (nonagésima trigésima) posição do certame (ID 5255159), as agravantes impetraram mandado de segurança na instância primeva objetivando, liminarmente, a obtenção de tutela provisória para serem imediatamente nomeadas no cargo efetivo de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES, sob o argumento que haveriam 268 (duzentos e sessenta e oito) cargos vagos (ID 6059406) e inúmeras e reiteradas contratações temporárias ilegais (ID 6059410) que caracterizariam a preterição arbitrária ao direito subjetivo à nomeação.

Por considerar que as impetrantes não lograram êxito em ilidir a presunção de legitimidade que milita em relação às contratações temporárias implementadas pelo município agravado, a magistrada
a quo
indeferiu o pedido liminar de tutela provisória, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelas requerentes.

Em cognição sumária, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferindo, na medida em que não vislumbrada a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo, a qual
segue a mesma orientação do Ministério Público Estadual de primeiro grau
(ID 33238226).

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se as impetrantes,
aprovadas
fora
das vagas previstas no certame
, possuem a probabilidade do direito líquido e certo de serem imediatamente nomeadas para o cargo efetivo de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES, em virtude da aventada preterição arbitrária ao direito de nomeação decorrente das reiteradas supostas ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função durante o prazo de validade do concurso.

Por terem as agravantes optado por utilizarem a via estreita do mandado de segurança na instância primeva, o preenchimento do pressuposto da probabilidade do provimento do recurso está associado à possibilidade da concessão da tutela provisória na origem, o que depende de os fatos que amparam a sua alegação quanto ao seu direito líquido e certo puderem ser comprovados de forma incontestável, mediante a juntada de prova documental na própria exordial, visto que no trâmite do
mandamus
não há espaço para a produção probatória, ou seja, deve haver prova inequívoca da verossimilhança da alegação e o risco de ineficácia da medida frente ao ato impugnado (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009).

Prefacialmente e sem a necessidade de maiores digressões, agiu com acerto o juízo
a quo
em não acolher a alegação que o município agravado teria disponibilizado ilegalmente quantitativo de vagas inferior em relação ao número de cargos disponíveis de acordo com a legislação municipal, pois, além de o direito de questionar tal fato na via mandamental ter decaído, uma vez que teria que ser objurgado nos 120 (cento e vinte) dias subsequentes após a publicação do instrumento convocatório (art. 23 da Lei nº 12.016/09
1
), é discricionariedade da Administração Pública, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, estabelecer o quantitativo de vagas que serão disponibilizadas no certame, independentemente do número de cargos vagos existentes, pois existem inúmeros motivos para o Poder Público não ter o interesse em preencher aquelas vagas em determinado momento – questões financeiras e orçamentárias, falta de necessidade, política de austeridade, etc.

Frisado este ponto, o art. 37, incisos I e II, da Constituição da República, exterioriza princípio, no sentido que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei, bem como que a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A aprovação em concurso público,
dentro do número de vagas disponíveis no edital
, gera, para o candidato, o direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame, competindo à Administração Pública a discricionariedade de estabelecer qual o melhor momento para prover o cargo público vago. Esse entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 161
2
.

Ocorre que, na hipótese, como as agravantes foram classificadas
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado e
não houve inobservância da ordem de classificação
pelo município agravado
, o direito subjetivo à nomeação postulado no
mandamus
originário somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema Repercussão Geral nº 784, caso ficasse demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, ambas em
número suficiente para alcançar a ordem de classificação das requentes no certame
, que, no caso, segundo as recorrentes, decorreria das reiteradas e ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função de Professora de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante (Tema Repercussão Geral nº 784), a Suprema Corte enfatizou que “
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior
,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Assim, em virtude de as agravantes terem se classificado fora do número de vagas previstas no instrumento convocatório, ainda que tenham demonstrado, por meio de informação prestada pelo próprio ente municipal recorrido, que atualmente existem mais de 200 (duzentos) cargos efetivos de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES vagos, considerando o disposto na Lei Municipal nº 3.356/2010, o que seria suficiente para alcançar as suas classificações no certame, a probabilidade do direito à nomeação dependeria da demonstração do interesse inequívoco do município agravado em preencher todos os referidos cargos vagos imediatamente até as suas colocações no concurso, em decorrência de algum comportamento arbitrário e imotivado a revelar a preterição ao direito de nomeação.

Todavia, a despeito do esforço das agravantes, o perfunctório exame dos elementos probatórios que foram acostados junto à exordial e das informações prestadas pelas autoridades coatoras, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra o
mandamus
originário, permite, a princípio, a constatação que, durante o prazo de validade do certame,
o município de
Aracruz
-ES
preencheu
os cargos vagos de
Professor
de Ensino Fundamental – Anos Iniciais –

de acordo com
suas necessidades
e observando atentamente a ordem de classificação do concurso público
, sendo que
as contratações temporárias para a mesma função foram implementadas exclusivamente para sanar vacâncias temporárias
decorrentes de exonerações, aposentadorias, demissões, afastamentos por licença ou para desempenhar outras funções, ampliação de projetos escolares, entre outros, descortinando, aparentemente, a constitucionalidade (art. 37, inciso IX, da CF/88) e a legalidade (Leis Municipais nº 2.898/2006 e 4.352/2020) das suas implementações, obstando o reconhecimento da preterição arbitrária ao direito de nomeação das agravantes.

De acordo com as informações prestadas pelas autoridades coatoras no
mandamus
originário, as quais foram devidamente acompanhadas da respectiva documentação comprobatória, atualmente existiriam 89 (oitenta e nove) profissionais contratados temporariamente para exercer a função de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais –, sendo 15 (quinze) deles para atuar no projeto ajustando saberes – término em dezembro de 2023 –, 02 (dois) para atender carga horária de professor de artes que está para realizar novo concurso, 01 (um) para suprir a vacância gerada até a entrada em exercício do nomeado na última convocação e 71 (setenta e um) para substituir professores efetivos afastados legalmente.

Como se vê, as atuais contratações temporárias implementadas pelo município agravado para a mesma função cujo cargo efetivo as agravantes pretendem ser nomeadas não possuem, ao menos por ora, o condão de revelar comportamento caracterizador da
“
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”
(Tema Repercussão Geral nº 784/STF).

Não fosse o bastante, o município agravado ainda esclareceu no
mandamus
originário que,
“
Em levantamento realizado por este Setor de Março de 2023, para a última efetivação de profissionais aprovados no referido concurso público, foi constatado que haviam na Rede, 273 turmas de ensino fundamental anos iniciais e 261 professores efetivos, havendo a necessidade de nomeação de 12 profissionais deste cargo”
, o que foi implementado em 17/05/2023, com a convocação de 12 (doze) candidatos aprovados – até a posição nº 105 (cento e cinco) – e, posteriormente, em 12/06/2023, com a convocação de mais 03 (três) candidatos aprovados – até a posição de nº 108 (cento e oito) –, em virtude do não comparecimento de 03 (três) nomeados.

É possível extrair de todas as informações, assim, que apesar de o concurso público ter previsto 31 (trinta e uma) vagas para o cargo efetivo de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES, foram nomeados 108 (cento e oito) candidatos da lista geral e 03 (três) candidatos com deficiência, no escopo de abarcar todas as 273 (duzentas e setenta e três) turmas de ensino fundamental anos iniciais do município agravado, de forma que, apesar de existirem mais de 200 (duzentos) cargos efetivos vagos, a necessidade momentânea do magistério municipal está sendo, aparentemente, atendida com todas as nomeações que foram implementadas durante o prazo de validade do certame, sendo que as 89 (oitenta e nove) contratações temporárias efetuadas para o exercício da mesma função, a princípio, foram destinadas a suprir vacâncias temporárias da Administração Municipal, impossibilitando, ao menos por ora, o reconhecimento da probabilidade do direito líquido e certo à nomeação das agravantes.

A bem da verdade, caso a pretensão recursal das agravantes fosse acolhida, o município agravado teria que implementar a nomeação das recorrentes, a despeito de inexistir turmas de ensino fundamental anos iniciais disponíveis para o exercício do magistério.

A mera implementação da contratação temporária para o exercício da mesma função de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – para qual as agravantes pretendem ser nomeadas em cargo efetivo, por si só, não é suficiente, a princípio, para evidenciar o comportamento arbitrário e imotivado da Administração Municipal, na medida em que a contratação temporária possui assentamento constitucional (art. 37, inciso IX, da CF/88), sendo perfeitamente cabível sua utilização
“
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
, no que se inclui a admissão precária para suprir vacâncias, afastamentos e licenças temporárias e inesperadas de servidores efetivos.

Em situações semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça tem concluído no mesmo sentido, vejamos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CLÁUSULA DE BARREIRA. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF E AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. (...). IV. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). V. No julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral 635.739/AL (Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/10/2014), o Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que "é constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame." (Tema 376/STF). Essa orientação tem sido reiterada pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, dentre inúmeros: STJ, AgInt no RMS 66.848/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/10/2021; RMS 65.540/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/07/2021; AgInt no RMS 51.590/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/04/2020; RMS 54.448/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/09/2017.
VI. Quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017. VII. No caso, a impetrante não logrou êxito na comprovação de existência de cargo vago ou de contratação irregular de temporários. Ausência de comprovação de direito líquido e certo. Precedentes, em casos semelhantes:
(...). VIII. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no RMS n. 52.530/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 21/3/2023, STJ).

(...).
V - É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a preterição do direito das partes insurgentes de serem nomeadas, por contratação irregular de servidores temporários, para os mesmos cargos. Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo.
(...). (AgInt no AREsp n. 1.534.706/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022, STJ).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Esta Corte, na linha do entendimento do STF ao julgar o RE n. 837.311/PI, firmou jurisprudência de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ocorreu na espécie.
2. Igualmente consolidado o entendimento de que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. 3. No caso, o edital do certame previu a existência de 7 vagas, sendo 1 vaga destinada para candidato portador de deficiência. Desse modo, a recorrente encontra-se aprovada fora do número de vagas do edital, sendo a primeira excedente. Destarte, inexistindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, não há falar em ofensa ao direito líquido e certo de nomeação da recorrente. 4. A existência em si de cargos vagos não obriga a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no edital do concurso. Eventual provimento de número maior de cargos se insere na discricionariedade da administração pública (AgInt no MS n. 22.090/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 27/3/2020).
5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no RMS n. 56.687/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 30/8/2022, STJ).

A colenda Quarta Câmara Cível, sob a minha relatoria, inclusive, negou provimento a recurso de agravo de instrumento interposto por outras candidatas que se encontravam na mesma situação das aqui agravantes, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PROVIMENTO CARGO EFETIVO PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL – ANOS INICIAIS – MUNICÍPIO DE ARACRUZ (EDITAL Nº 002/2018/SEMED). QUANTITATIVO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE DE CARGOS EFETIVOS VAGOS EXISTENTES. CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS INICIALMENTE NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS APARENTEMENTE JUSTIFICADAS PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA, A PRINCÍPIO, DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA À AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DAS IMPETRANTES AGRAVANTES. PROBABILIDADE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1)
É discricionariedade da Administração Pública, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, estabelecer o quantitativo de vagas que serão disponibilizadas no certame, independentemente do número de cargos vagos existentes, pois existem inúmeros motivos para o Poder Público não ter o interesse em preencher aquelas vagas em determinado momento – questões financeiras e orçamentárias, falta de necessidade, política de austeridade, etc.
2)
Se os candidatos foram classificados fora das vagas previstas no certame para o cargo público almejado e não houve inobservância da ordem de classificação pela Administração Pública, o direito subjetivo à nomeação postulado no
mandamus
originário somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema Repercussão Geral nº 784, caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pelo Poder Público, ambas em número suficiente para alcançar a ordem de classificação dos impetrantes no certame, que, no caso, decorreria das reiteradas e ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função de Professora de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES.
3)
Na hipótese, o perfunctório exame dos elementos probatórios que foram acostados junto à exordial e das informações prestadas pelas autoridades coatoras, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra o
mandamus
originário, permite, a princípio, a constatação que, durante o prazo de validade do certame, o município de Aracruz-ES preencheu os cargos vagos de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – de acordo com suas necessidades e observando atentamente a ordem de classificação do concurso público, sendo que as contratações temporárias para a mesma função foram implementadas exclusivamente para sanar vacâncias temporárias decorrentes de exonerações, aposentadorias, demissões, afastamentos por licença ou para desempenhar outras funções, ampliação de projetos escolares, entre outros, descortinando, aparentemente, a constitucionalidade (art. 37, inciso IX, da CF/88) e a legalidade (Leis Municipais nº 2.898/2006 e 4.352/2020) das suas implementações, obstando o reconhecimento da preterição arbitrária ao direito de nomeação das agravantes.
4)
A mera implementação da contratação temporária para o exercício da mesma função de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – para qual as agravantes pretendem ser nomeadas em cargo efetivo, por si só, não é suficiente, a princípio, para evidenciar o comportamento arbitrário e imotivado da Administração Municipal, na medida em que a contratação temporária possui assentamento constitucional (art. 37, inciso IX, da CF/88), sendo perfeitamente cabível sua utilização
“para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
, no que se inclui a admissão precária para suprir vacâncias, afastamentos e licenças temporárias e inesperadas de servidores efetivos.
5)
Agravo de instrumento desprovido. (AI nº 5006382-22.2023.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, DJ 19/09/2023, Quarta Câmara Cível, TJES).

Assim, por constatar que o município agravado, aparentemente, utilizou adequadamente a lista de aprovados no certame para preencher os cargos efetivos de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – dentro do prazo de validade do certame de acordo com suas necessidades, ao menos por ora, vislumbro a imprescindibilidade de preservar a decisão objurgada que indeferiu liminarmente o pedido de tutela de urgência formulado no
mandamus
originário, na medida em que constatada a ausência de probabilidade do direito das impetrantes/agravantes em compelir a Administração Municipal em nomeá-las para o referido cargo efetivo, considerando terem sido aprovadas no cadastro de reserva.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para
lhe

negar
provimento
, a fim de preservar a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela provisória no
mandamus
originário.

É como voto.

1
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

2
Tema Repercussão Geral nº 161 do STF – O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.