Tribunal: TJES
Processo: 5006284-37.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Honorários Advocatícios
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. É cabível o arbitramento de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando é excluído algum sócio executado da execução fiscal. Precedente do c. STJ.

2. Quando a exceção de pré-executividade objetivar apenas a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, porque não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedente do c. STJ.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006284-37.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ANDRE LOPES FARIAS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. É cabível o arbitramento de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando é excluído algum sócio executado da execução fiscal. Precedente do c. STJ.

2. Quando a exceção de pré-executividade objetivar apenas a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, porque não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedente do c. STJ.

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006284-37.2023.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ANDRÉ LOPES FARIAS

ADVOGADO : ANDRÉ LOPES FARIAS

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : ALEMER JABOUR MOULIN

MAGISTRADO : FÁBIO PRETTI

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia devolvida no agravo de instrumento está relacionada à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em exceção de pré-executividade acolhida tão somente para excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, sem acarretar a sua extinção.

A decisão agravada acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo sócio, cuja defesa foi patrocinada pelo Agravante, reconhecendo que não foi apurada a sua responsabilidade no processo administrativo fiscal, na forma do art. 135, do CTN, implicando a ilegitimidade passiva para figurar na execução fiscal proposta pelo Agravado.

Ainda, condenou o ente público Agravado ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), de acordo com o art. 85, § 8º, do CPC.

O Agravante pretende reformar a decisão agravada, sustentando que (i) a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais por equidade importa em violação ao disposto no art. 85, §§ 2º, 3º e 6º, do CPC; (ii) o proveito econômico advindo do reconhecimento da ilegitimidade e o valor da causa são mensuráveis, referindo-se à dívida que o excipiente deixou de pagar na execução fiscal; e (iii) a decisão agravada contraria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como precedente do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.076) (ID 5234426).

Em contraditório recursal, o Agravado pede o desprovimento do recurso (ID 5832987).

Pois bem.

Como se extrai dos autos, a execução fiscal não foi extinta, mas apenas excluído o sócio do polo passivo da demanda.

O c. Superior Tribunal de Justiça manifestou, em sede de recursos especiais repetitivos (Tema 961), que é cabível o arbitramento de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando excluído algum executado da execução fiscal, que não é extinta, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. Não obstante isso, conforme já decidiu a Corte Especial do STJ, "no que diz respeito ao procedimento recursal, deve ser observada a lei que vigorar no momento da interposição do recurso ou de seu efetivo julgamento, por envolver a prática de atos processuais independentes, passíveis de ser compatibilizados com o direito assegurado pela lei anterior" (EDcl no AgRg no MS 21.883/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 06/12/2016). Assim sendo, em atenção ao art. 1.036, § 5º, do CPC/2015 e ao art. 256, caput, do RISTJ, foram afetados para julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, além deste, os Recursos Especiais 1.764.349/SP e 1.764.405/SP, que cuidam do mesmo Tema 961.

II. Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão do Tribunal de origem que, ao negar provimento a Agravo de Instrumento, manteve a decisão do Juízo de 1º Grau, que a condenara ao pagamento de honorários advocatícios à recorrida, em decorrência do acolhimento de Exceção de Pré-Executividade, que entendera não ser a excipiente sócia da empresa executada, determinando sua exclusão do polo passivo da Execução Fiscal, por ilegitimidade passiva, com o prosseguimento da Execução contra a sociedade executada e sócios.

III. A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais representativos de controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC/73, restou assim delimitada: "Possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."

IV. Construção doutrinária e jurisprudencial, a Exceção de Pré-Executividade consiste em meio de defesa do executado, tal qual os Embargos à Execução. Difere deste último, sobretudo, pelo objeto: enquanto os Embargos à Execução podem envolver qualquer matéria, a Exceção de Pré-Executividade limita-se a versar sobre questões cognoscíveis ex officio, que não demandem dilação probatória. Ato postulatório que é, a Exceção de Pré-Executividade não prescinde da representação, em Juízo, por advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Por isso, antes mesmo da afetação do presente Recurso Especial ao rito dos repetitivos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificara o entendimento sobre a matéria, no sentido de serem devidos honorários advocatícios, quando acolhida a Exceção de Pré-Executividade para excluir o excipiente, ainda que não extinta a Execução Fiscal, porquanto "a exceção de pré-executividade contenciosa e que enseja a extinção da relação processual em face de um dos sujeitos da lide, que para invocá-la empreende contratação de profissional, torna inequívoca o cabimento de verba honorária, por força da sucumbência informada pelo princípio da causalidade. (...) a imposição dos ônus processuais, no Direito Brasileiro, pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes" (STJ, AgRg no REsp 1.180.908/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/08/2010). Precedentes do STJ: REsp 577.646/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJU de 17/12/2004; REsp 647.830/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 21/03/2005; AgRg no Ag 674.036/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 26/09/2005; REsp 642.644/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 02/08/2007; REsp 902.451/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2008; AgRg no Ag 998.516/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/12/2008; AgRg no REsp 1.272.705/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2011.

V. O entendimento condiz com os posicionamentos do STJ em matéria de honorários de advogado. De fato, quando confrontado ou com a literalidade do art. 20 do CPC/73 ou com a aplicação de regras isentivas dos honorários, este Tribunal vem, de modo sistemático, interpretando restritivamente as últimas normas, e extensivamente o primeiro dispositivo processual, considerando o vetusto princípio de direito segundo o qual a lei não pode onerar aquele em cujo favor opera. Tal foi o raciocínio que presidiu a edição da Súmula 153 do STJ: "A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos não exime o exequente dos encargos da sucumbência".

VI. Semelhante razão inspirou o julgamento do Recurso Especial 1.185.036/PE, sob o regime dos recursos repetitivos, no qual se questionava a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais, em decorrência da integral extinção da Execução Fiscal, pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. No aludido julgamento restou assentada "a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios quando acolhida a Exceção de Pré-Executividade e extinta a Execução Fiscal" (STJ, REsp 1.185.036/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/10/2010).

VII. O mesmo se passa quando a Exceção de Pré-Executividade, acolhida, acarreta a extinção parcial do objeto da execução, ou seja, quando o acolhimento da objeção implica a redução do valor exequendo. Precedentes do STJ: REsp 306.962/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJU de 21/03/2006; REsp 868.183/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 11/06/2007; AgRg no REsp 1.074.400/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2008; AgRg no REsp 1.121.150/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/12/2009; EREsp 1.084.875/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 09/04/2010;
REsp 1.243.090/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/04/2011; AgRg no AREsp 72.710/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2012; AgRg no AREsp 579.717/PB, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2015; AgInt no REsp 1.228.362/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/08/2017. O mesmo entendimento, pelo cabimento de honorários de advogado, firmou a Corte Especial do STJ, no REsp 1.134.186/RS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, quando acolhida, ainda que parcialmente, a impugnação ao cumprimento da sentença, registrando o voto condutor do aludido acórdão que "o acolhimento ainda que parcial da impugnação gerará o arbitramento dos honorários, que serão fixados nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, do mesmo modo que o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, porquanto, nessa hipótese, há extinção também parcial da execução" (STJ, REsp 1.134.186/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 21/10/2011).

VIII. As hipóteses de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença e de acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para reduzir o montante exequendo, são em tudo análogas à hipótese ora em julgamento, ou seja, acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para excluir determinado executado do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, prosseguindo, em relação à sociedade executada e aos demais sócios. Nenhuma delas põe fim ao processo, ou seja, a natureza dos pronunciamentos não é outra senão a de decisão interlocutória. A rigor, o que difere as primeiras hipóteses do caso em análise é o objeto sobre o qual recaem. O caso em julgamento opera a extinção parcial subjetiva do processo, aqueles, a extinção parcial objetiva. Sendo as hipóteses espécies de extinção parcial do processo, clara está a adequação de tratá-las por igual: ubi eadem ratio ibi idem jus.

IX. Tese jurídica firmada:
"Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."

X. Caso concreto: Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.

XI. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

(REsp n. 1.358.837/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021.)” (destaquei)

Cumpre acentuar, também, que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que quando a exceção de pré-executividade objetivar apenas a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados
por apreciação equitativa
, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, porque não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, como segue:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
De início, cumpre esclarecer que a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 desta Corte, que se limitou a analisar a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015 - fixação de honorários por apreciação equitativa - aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
.

2.
A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal
.

3.
O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019
.

4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido.

(AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022.)” (destaquei)

No mesmo sentido, colaciono do julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A pretensão de reconhecer o caráter irrisório da verba honorária fixada na instância ordinária não foi veiculada no recurso especial, sendo inaugurada no presente Agravo.

III - Revela-se incabível ampliar-se o objeto do recurso especial em sede de agravo interno, aduzindo questões novas, não suscitada no momento oportuno, tendo em vista a configuração da vedada inovação recursal e a ocorrência da preclusão consumativa. Precedentes.

IV -
Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019" (1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022)
.

V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)” (destaquei)

Por oportuno, é importante frisar que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema repetitivo n.º 1.076, limitou-se a analisar a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC – fixação dos honorários por apreciação equitativa -, nas situações em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda foram elevados.

Na ocasião, foi adotado o entendimento de que a fixação dos honorários por apreciação equitativa restringe-se às causas em que irrisório ou inestimável o proveito econômico, ou ainda, quando o valor da demanda for muito baixo.

Nas situações em que a demanda contra a Fazenda Pública possui proveito econômico inestimável, como no presente caso, em que não é possível atribuir valor patrimonial à controvérsia porque a execução não foi extinta, mas apenas excluído o sócio do polo passivo, é possível arbitrar a verba honorária por apreciação equitativa, não havendo que se falar em divergência com a tese firmada no Tema n.º 1.076, do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, de acordo com o disposto no art. 85, § 8º, do CPC e a orientação jurisprudencial, mantenho inalterada a decisão agravada que fixou os honorários advocatícios por apreciação equitativa, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

O montante revela-se razoável e proporcional a remunerar condignamente o advogado Agravante.

Em face do exposto,
NEGO
PROVIMENTO ao agravo de instrumento
, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/232/5006284-37.2023.8.08.0000_DI_AI

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo douto Relator, respeitosamente,

registro divergência
,
como passo a expor.

Cinge-se a discussão a respeito da aplicação, ou não, da equidade para fins de fixação dos honorários sucumbenciais, ante o acolhimento de exceção de pré-executividade que, em suma, resultou na exclusão de sócios do pólo passivo da execução fiscal originária.

Na decisão recorrida, o magistrado de origem arbitrou a verba honorária em R$2.000,00, valendo-se do regramento previsto no art. 85, §8º, do CPC; sendo este o cerne da insurgência recursal, na medida em que a parte recorrente defende a inaplicabilidade do juízo de equidade em casos como o vertente, uma vez que há proveito econômico aferível.

Apesar de não desconhecer a divergência a respeito da matéria, filio-me à corrente segundo a qual, mesmo em hipóteses como a vertente, deve ser respeitada a orientação vinculante relativa ao tema repetitivo n. 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade.

Assim sendo, em meu sentir a decisão objurgada não deve prosperar, porquanto não está em harmonia com o regramento previsto no Código de Processo Civil (CPC), assim como com a posição já adotada por este Sodalício e pelos demais Tribunais Pátrios em hipóteses semelhantes.

Conforme inteligência do art. 85 do CPC, nas causas em que a Fazenda Pública figurar como parte, o honorários advocatícios sucumbenciais serão fixados em observância i) ao grau de zelo do profissional; ii) ao lugar da prestação do serviço; iii) à natureza e à importância da causa; e iv) ao trabalho realizado e ao tempo exigido para tanto; tendo como base de cálculo o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou, ainda, o valor da causa (art. 85, § 4º, III, CPC),
“não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido”.

Verifica-se, portanto, que os critérios para a fixação de honorários, previstos nos parágrafos 2º e 8º do dispositivo supra são elencados em ordem de preferência legal, que não pode ser suplantada ao arbítrio do julgador.

Inclusive, o art. 85,§ 6º-A, do CPC é clarividente ao prescrever que
“quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo”.

Logo, concluo que a
fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) consubstancia uma exceção, sendo viável apenas nas hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou se o valor atribuído à causa for deveras baixo.

Nessa mesma linha intelectiva, além da previsão legal, compete rememorar o precedente normativo vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior sobre a temática, senão vejamos as teses firmadas no bojo do tema repetitivo n. 1.076:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Dito isso, especificamente nas hipóteses de exclusão de sócio do polo passivo de execução fiscal, destaco que, em

julgamento de caso análogo ao dos autos, de minha relatoria, esta Colenda Câmara entendeu, por unanimidade, que,
nos casos em que a exceção de pré-executividade é acolhida tão somente para excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, ou seja, mesmo quando o feito não é extinto, o proveito econômico não é inestimável, coincidindo com o valor atribuído à causa, isto é, do crédito tributário objeto da ação de execução fiscal à época do ajuizamento da demanda
, devendo ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios em favor dos patrono dos sócios, consoante a ordem de preferência estabelecida no art. 85, §2º do CPC. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL QUE NÃO É EXTINTA. APLICAÇÃO DOS §§ 2º E 3º, DO ART. 85, DO CPC.
1. Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta." (STJ, REsp 1.764.349/SP. Rel. Ministra Assusete Magalhães). 2.
a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é regra de
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício[...]
Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade nos casos em que
não houver proveito econômico ou sendo este irrisório e, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
, o que não se revela no caso em apreço
[...] (TJES, Apelação n.º 024140275256, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 09/11/2021, DJ 02/12/2021). 3.Não tendo a sentença conteúdo condenatório pecuniário, o
parâmetro deverá corresponder ao proveito econômico atualizado (atualizado à época do ajuizamento da demanda em R$93.553,11), pois não se mostra inestimável
nem irrisório, segundo a dicção legal. 4. Sendo a demanda de média complexidade, não dando fim ao mérito da insurgência e com duração de pouco mais de dez anos, fixo a verba honorária de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido (que, “in casu”, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja,
a importância do crédito tributário atualizado à época do ajuizamento da demanda em R$93.553,11
, sendo o valor atualizado até 200 (duzentos) salários-mínimos. 5. Recurso
CONHECIDO e PROVIDO
. (TJ-ES, Agravo de Instrumento 5002748-86.2021.8.08.0000, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 22/03/2022)

No mesmo caminhar, também entenderam os Tribunais Pátrios nos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA ORIGINALMENTE. REDIRECIONAMENTO DO FEITO AOS ADMINISTRADORES.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO QUE NÃO INTEGRAVA O QUADRO SOCIETÁRIO À ÉPOCA DO ATO ILÍCITO. RECONHECIDA ILEGITIMIDADE. EXCLUSÃO DA EXCIPIENTE DO POLO PASSIVO DA LIDE. PROSSEGUIMENTO DA EXACIONAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FORÇOSA FIXAÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. EXEGESE DO TEMA 961/STJ. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. PROVEITO ECONÔMICO PLENAMENTE AFERÍVEL. NECESSIDADE DE REVISÃO DA SENTENÇA PARA ADEQUAR O ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS AOS TERMOS DO ART. 85, § 3º, DO CPC. INTELIGÊNCIA DO TEMA N. 1076/STJ.
RECURSO PROVIDO. OBSERVADO O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, É CABÍVEL A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, QUANDO O SÓCIO É EXCLUÍDO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE NÃO É EXTINTA (TEMA 961/STJ). O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEFINIU O TEMA N. 1076, CONCLUINDO PELA INVIABILIDADE DA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA QUANDO O VALOR DA CONDENAÇÃO OU O PROVEITO ECONÔMICO FOREM ELEVADOS. (TJ-SC - APL: 00006178020098240072, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 26/07/2022, Primeira Câmara de Direito Público)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO.
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Fixação. Apreciação equitativa. Impossibilidade. Art. 85, § 8º, do CPC. Inaplicável. Proveito econômico. Aferível.
Valor excessivo. Irrelevância. Tema 1076 do STJ. Decisão reformada. Recurso provido. (TJPR; AgInstr 0065887-12.2020.8.16.0000; Mandaguaçu; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Vicente Del Prete Misurelli; Julg. 15/08/2022; DJPR 15/08/2022)

APELAÇÃO.
EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Cabimento. Acolhimento da defesa para a declaração de legitimidade passiva do excipiente, o que qualifica a sucumbência. Incidência do Princípio da causalidade. Condenação da exequente em honorários diante da necessidade de manejo do meio de defesa para a exclusão do sócio da execução fiscal. Inteligência do Tema 410 firmada pelo STJ e art. 85, §1º, do CPC. Precedentes deste Tribunal de Justiça. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA.
O Código de Processo Civil disciplinou de forma objetiva a forma de incidência da verba honorária, reservando a fixação por equidade para situações excepcionais.
Critério de incidência deve observar a especificidade do caso, em atenção à ordem de vocação estabelecida pelo art. 85, §3º, II, do CPC.
Inexistindo condenação, a verba honorária deve ser calculada com base no proveito econômico obtido pela contribuinte. In casu, o conteúdo econômico corresponde ao valor da causa. Arbitramento dos honorários em desfavor da FESP em 15% sobre o proveito econômico auferido pela contribuinte
, já compreendida a majoração pertinente à fase recursal. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; AC 0008056-67.2004.8.26.0071; Ac. 15915735; Bauru; Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. José Maria Câmara Junior; Julg. 04/08/2022; DJESP 10/08/2022; Pág. 2610)

Cabe apontar que, ainda que de fato não fosse possível mensurar o proveito econômico na espécie, o art. 85, §4º, III prevê que a condenação em honorários dar-se-ia sobre o valor atualizado da causa; sendo assim, entendo que não é possível a utilização do critério de equidade em detrimento da ordem de preferência legal dos critérios para arbitramento de honorários.

Por todo o arrazoado, deve ser acolhida a pretensão recursal
,
fixando-se os honorários advocatícios no percentual mínimo em cada uma das faixas previstas no art. 85, § 3º, do CPC, as quais forem necessárias (art. 85, §5º, CPC), calculado o montante sobre o valor do proveito econômico obtido pelo sócio excluído da lide,
in casu
, correspondente ao crédito objeto da ação de execução fiscal.

Diante do exposto,
inauguro divergência
, para conhecer e
DAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto e, reformando em parte a decisão recorrida, determinar que os honorários advocatícios sejam calculados da seguinte maneira: observância do percentual mínimo em cada uma das faixas previstas no art. 85, §3º, do CPC, as quais forem necessárias (art. 85, §5º, CPC), calculado o montante sobre o valor do proveito econômico obtido pelo sócio excluído da lide,
in casu
, correspondente ao crédito objeto da ação de execução fiscal (R$233.213,49).

É como voto.

Vitória, 23 de abril de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/04/2024 às 15:41:32, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50892023042024
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