Tribunal: TJES
Processo: 0001090-11.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO OU USO COMPARTILHADO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações Criminais interpostas contra sentença condenatória pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas). Os recorrentes pedem, em síntese, (i) a absolvição por ausência de provas, (ii) a desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28) ou para uso compartilhado (art. 33, §3º), (iii) a fixação das penas-base no mínimo legal e (iv) a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se as provas são insuficientes para embasar a condenação por tráfico de drogas; (ii) verificar se é possível desclassificar o delito para uso próprio ou uso compartilhado; e (iii) avaliar se a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, bem como se cabe a fixação de honorários advocatícios para o defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas por boletim unificado, autos de apreensão e laudos periciais, os quais evidenciam a posse de drogas em quantidade incompatível com o consumo pessoal, além da apreensão de balança de precisão, dinheiro em espécie e a fuga dos réus ao avistarem a polícia, indicando a destinação mercantil das substâncias.
4. A desclassificação para uso próprio ou uso compartilhado é inviável, pois a quantidade e variedade das drogas (cocaína, crack e maconha), somadas ao contexto do flagrante em local conhecido pelo tráfico, caracterizam a finalidade de comercialização. O uso compartilhado (art. 33, §3º) exige a demonstração de eventualidade e ausência de fins lucrativos, o que não se verifica no caso concreto.
5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada, considerando-se a natureza e quantidade das drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

6. Quanto aos honorários advocatícios, é devida a fixação para o advogado dativo também em segunda instância, em conformidade com a complexidade do caso e precedentes desta Câmara Criminal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos desprovidos.

Tese
s
de julgamento
:

1. A quantidade e a variedade de drogas, aliadas ao contexto da apreensão em local conhecido por tráfico e à fuga dos réus, caracterizam o crime de tráfico de drogas, sendo inviável a desclassificação para uso próprio ou uso compartilhado.
2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é legítima quando fundamentada na natureza e quantidade das drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A fixação de honorários advocatícios ao advogado dativo em segunda instância é cabível, conforme critérios de equidade e complexidade do caso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art
s
.
28,
33 e 42; CPC, art
s
. 85, §2º e
§
8º; CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
J
. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
J
. 21.09.2021; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva,
J
. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0009385-96.2018.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo,
J
. 04.04.2024.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade,

conhecer do
s
recurso
s
e
negar
-lhe
s
provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001090-11.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE LUIZ DE OLIVEIRA FILHO e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. SUBST. ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO OU USO COMPARTILHADO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações Criminais interpostas contra sentença condenatória pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas). Os recorrentes pedem, em síntese, (i) a absolvição por ausência de provas, (ii) a desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28) ou para uso compartilhado (art. 33, §3º), (iii) a fixação das penas-base no mínimo legal e (iv) a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se as provas são insuficientes para embasar a condenação por tráfico de drogas; (ii) verificar se é possível desclassificar o delito para uso próprio ou uso compartilhado; e (iii) avaliar se a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, bem como se cabe a fixação de honorários advocatícios para o defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas por boletim unificado, autos de apreensão e laudos periciais, os quais evidenciam a posse de drogas em quantidade incompatível com o consumo pessoal, além da apreensão de balança de precisão, dinheiro em espécie e a fuga dos réus ao avistarem a polícia, indicando a destinação mercantil das substâncias.
4. A desclassificação para uso próprio ou uso compartilhado é inviável, pois a quantidade e variedade das drogas (cocaína, crack e maconha), somadas ao contexto do flagrante em local conhecido pelo tráfico, caracterizam a finalidade de comercialização. O uso compartilhado (art. 33, §3º) exige a demonstração de eventualidade e ausência de fins lucrativos, o que não se verifica no caso concreto.
5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada, considerando-se a natureza e quantidade das drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

6. Quanto aos honorários advocatícios, é devida a fixação para o advogado dativo também em segunda instância, em conformidade com a complexidade do caso e precedentes desta Câmara Criminal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos desprovidos.

Tese
s
de julgamento
:

1. A quantidade e a variedade de drogas, aliadas ao contexto da apreensão em local conhecido por tráfico e à fuga dos réus, caracterizam o crime de tráfico de drogas, sendo inviável a desclassificação para uso próprio ou uso compartilhado.
2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é legítima quando fundamentada na natureza e quantidade das drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A fixação de honorários advocatícios ao advogado dativo em segunda instância é cabível, conforme critérios de equidade e complexidade do caso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art
s
.
28,
33 e 42; CPC, art
s
. 85, §2º e
§
8º; CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
J
. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
J
. 21.09.2021; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva,
J
. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0009385-96.2018.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo,
J
. 04.04.2024.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade,

conhecer do
s
recurso
s
e
negar
-lhe
s
provimento
, nos termos do voto da Relatora.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
Nº 0001090-11.2023.8.08.0011

APELANTE
S
: ANDR
É
LUIZ DE OLIVEIRA FILHO, GUILHERME PEREIRA BRAND
Ã
O, VINÍCIUS DE PAULA SILVA
E ERICK PEREIRA BRANDÃO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR
A
: DES.

SUBST. ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÕES CRIMINAIS
interpostas por (i)
ANDRÉ LUIZ DE OLIVEIRA FILHO,
(ii)
ERICK PEREIRA BRANDÃO,
(iii)
GUILHERME PEREIRA BRANDÃO
e

(iv)
VINÍCIUS DE PAULA SILVA
em face da r. Sentença juntada aos IDs 8853874 e 8853873 (fls. 84/91), que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar os apelantes no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixadas as penas, respectivamente, em
(i)
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa;
(ii)
2 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa;
(iii)
02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa; e
(iv)
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais de ID 8854235,
G
uilherme
e
E
rick

pleiteiam o provimento do recurso e a reforma da sentença a fim de que sejam
(i)
absolvidos diante da ausência de provas aptas a embasar a condenação, ou subsidiariamente;
(ii)
desclassificado o delito de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da mesma lei; e
(iii)
fixadas as penas-bases no patamar mínimo legal.

Por sua vez,
A
ndré
apresentou suas razões no ID 8854245, ocasião em que pugnou pelo provimento do recurso e a reforma da sentença a fim de que seja absolvido pela suposta prática do delito de tráfico de drogas por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, desclassificada a conduta imputada para aquela disposta no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, fixando-se honorários advocatícios ao advogado dativo.

Por fim,
V
inícius
, em razões apresentadas no ID 8854247, pleiteou pelo provimento do recurso e a reforma da sentença a fim de que seja absolvido por insuficiência probatória, ou subsidiariamente, desclassificada a conduta imposta para aquela disposta no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões, ao ID 8854248, pelo
desprovimento
dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 10713116, pelo
des
provimento
dos recursos.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia que:

[...] Revela o inquérito policial junto que no dia 07 de abril de 2023, por volta das 22h00min, na Rua Hilda Borges, próximo a escadaria, bairro Rubem Braga, nesta cidade, os Denunciados foram flagrados vendendo e tendo em depósito as drogas vulgarmente conhecidas como “cocaína”, "crack" e "maconha", com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fls. 43/44 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 45, sendo que o crime contava com emprego de arma de fogo como forma de intimidação difusa.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulhamento titico pelo bairro Rubem Braga, nesta cidade, policiais militares receberam informação no sentido da promoção do tráfico de drogas na Rua Hilda Borges.

Conforme informado, um grupo de indivíduos estaria na laje da residência de VINICIUS DE PAULA SILVA, vulgo "SOLDADO", então conhecido no meio policial ante o envolvimento com a mercancia de entorpecentes, promovendo a venda de drogas.

A par das informações, os agentes se dirigiram a residência apontada e de um ponto estratégico passaram a observar o imóvel com o objetivo de confirmar as notícias recebidas. Durante a campana, os policiais constataram a presença de quatro indivíduos na laje do imóvel. Ainda, confirmaram que terceiros a bordo de motocicletas passavam pela residência, compravam entorpecentes que eram vendidos pelos suspeitos, em regime de revezamento, deixavam o local logo depois.

Ato contínuo, os agentes da lei se dividiram em duas equipes, uma delas se dirigiu aos fundos do imóvel e a outra prosseguiu a pé pela Rua Hilda Borges. Na ocasião, ao se aproximarem do im6vei os policiais visualizaram o Denunciado VINICIUS, vulgo "SOLDADO" portando uma arma de fogo, tipo revolver. Ocorre que ao perceber a aproximação dos agentes VINICIUS, vulgo "SOLDADO", empreendeu fuga para o interior da residência.

Em prosseguimento, dada a situação flagrancial os policiais se dirigiram a laje do imóvel e abordaram os outros três sujeitos, identificados como ANDRÉ LUIZ DE OLIVEIRA FILHO, ERICK PEREIRA BRANDÃO e GUILHERME PEREIRA BRANDÃO, ora Denunciados. De plano, ao realizarem a transposição do muro para acessarem a laje da habitação os agentes já visualizaram e apreenderam 01 (urna) balança de precisão e 61 (sessenta e uma) pedras da droga análoga ao "crack".

Após, parte da equipe se dirigiu ao interior do imóvel, refazendo o caminho tornado por VINICIUS, instante em que apreenderam no interior de uma gaveta que se encontrava aberta, na cozinha da residência, 04 (quatro) munições calibre .38 e a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) em espécie. No imóvel, foi identificado o senhor Márcio de Paula Silva, tio de VINICIUS. Indagado pelos policiais, Márcio informou que estava no interior da residência quando ouviu o sobrinho descendo peia escada, pegando algo e depois pulando a janela.

Em que pese a realização de cerco no local, VINICIUS, levando consigo uma bolsa, conseguiu se evadir dos agentes pulando o telhado de uma residência vizinha e tomando sentido ignorado.

Paralelamente, a equipe que diligenciou junto a laje do imóvel e ao realizar busca pessoal nos flagranteados apreendeu com ERICK 02 (dois) pinos contendo a droga
conhecida como “cocaína” e a quantia de R$ 14,00 (quatorze reais) em espécie.

Realizada busca na laje da residência, os policiais encontraram no interior de uma pochete 77 (setenta e sete) pinos contendo a droga análoga a “cocaína”, 01 (uma) bucha de substância semelhante ii maconha" e 03 (trés) aparelhos celulares.

Assim procedendo, estão os Denunciados incursos nas iras do crime previsto no art. 33,
capu
t
, com o aumento do art.40, IV, ambos da Lei n° 11.343/06. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

A materialidade do crime de tráfico de drogas restou devidamente comprovada (IDs 8853876/8853879 e 8853873) pelo Boletim Unificado de fls. 29/37, Auto de Apreensão de fls. 43/44, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 45 e Laudo Químico de fl. 35/35-v.

Inicialmente, as defesas de
G
uilherme, Erick e André
sustentam que deve ser operada a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, para aplicar tal desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do art. 28, isto é, quanto à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Ademais, requer o apelante
V
inícius
a desclassificação para o crime previsto no art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006.

O delito de uso compartilhado de drogas aplica-se a quem oferece drogas, eventualmente, de forma gratuita, à pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos.

Nesse contexto, o elemento subjetivo do tipo é oferecer ou fornecer a droga com o propósito de uso compartilhado e eventual, de modo que, se a conduta de oferecimento for feita com habitualidade, ou caso não se destine ao uso em conjunto, a conduta se adequará ao
caput
, do art. 33 da Lei de Drogas, isto é, ao crime de tráfico de entorpecentes.

Na hipótese, em razão do estado flagrancial, os agentes da lei adentraram na laje do imóvel e abordaram os acusados. Na ocasião, apreenderam 01 (uma) balança de precisão e 61 (sessenta e uma) pedras de “Crack”, uma pochete com 77 (setenta e sete) pinos de “Cocaína”, 01 (uma) bucha de “Maconha” e 03 (três) aparelhos celulares, que estavam na laje da residência. Ainda, em busca pessoal, foram apreendidos com o apelante
E
rick
, 02 (dois) pinos de “Cocaína” e a quantia de R$ 14,00 (quatorze reais) em espécie.

No caso ora julgado, verifica-se que a natureza (“Maconha”, “Crack” e “Cocaína”) e a quantidade (01 bucha, 61 pedras e 79 pinos) é variada e mais do que o razoável para se considerar como destinada ao uso próprio.

Com relação ao local e condições em que se desenvolveu a ação, identificou-se que era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, e as condições do flagrante e o dinheiro apreendido (cento e sessenta e quatro reais) demonstram que o fim era de mercância.

Tal dinâmica dos fatos foi referida no Boletim Unificado e nos depoimentos dos Policiais Militares, a ver:

[...] nesse dia a gente recebeu uma informação por transeuntes sobre o tráfico de entorpecentes no local; eu não me recordo o nome mas me recordo o apelido, alcunha desse rapaz de ‘Soldado’, que ele já estaria fazendo a mercância de entorpecentes no local (...) prosseguimos ao local a fim de averiguar, dividimos a equipe, ficamos a um certo ponto mais elevado, observando o que se ocorria ali no local (...) visualizamos motocicletas parando no local (...) o contato entre eles; tinha um portão de ferro ali na laje que dava acesso para a rua e as pessoas fazendo aquele contato com eles (...) até chegar mais próximo a residência (...) visualizei os indivíduos ali dentro e na hora de realizar a abordagem, esse rapaz de apelido Soldado, ele desceu pro interior da casa; a laje e esse portão são no nível da rua, mas a residência é abaixo; ele desceu, a gente tentou realizar um cerco ali, ele conseguiu pular a janela e se evadir; adentramos no local, abordamos esses três outros indivíduos ali, vimos já na hora uma certa quantidade de entorpecentes e a balança; e depois no realizar das buscas, foi encontrado mais esse outro material numa pochete (...) no dia esse rapaz de apelido Soldado, ele tava até com o cabelo pintado e na hora que eu cheguei na lateral da casa eu consegui visualizar ele e mais os indivíduos ali na laje (...) eu cheguei muito próximo da lateral da laje, vi esse rapaz, anteriormente a gente já tinha visto a arma de fogo com o Soldado (...) a arma tava com ele, eu cheguei bem próximo, vi ele, vi os outros três juntos; quando a gente deu a ordem para a abordagem, ele desceu correndo pela escada, falou que ia abrir o portão e desceu correndo [...]

(Policial Militar Roberto Cardoso Pereira - ID 10576358)

[...] durante patrulhamento pelo bairro Rubem Braga, a equipe de força tática ISEO (SGT Machado, CB Cardoso, SD Pabulo e SD Baiense), receberam informações por populares que não quiseram se identificar, por medo de represálias, que na rua Hilda Borges, localizada no bairro Rubem Braga, havia um grupo de indivíduos realizando tráfico de entorpecentes em cima da laje da residência de Vinicius, vulgo Soldado, já conhecido pela guarnição pelo envolvimento com o tráfico de drogas. De posse da informação, deslocamos para o local, onde realizamos uma observação e constatamos que haviam realmente quatro pessoas na referida laje, realizando a venda de entorpecentes a qualquer pessoa que por ali procurasse; sendo possível ainda observar várias pessoas em motocicletas, se deslocando ao local para comprar os entorpecentes, caracterizando típica mercância de entorpecentes. Realizamos uma aproximação, sendo que dois militares ficaram na Avenida Carlos Lindemberg visualizando os fundos da residência, e dois militares deslocaram em patrulha a pé pela rua Hilda Borges e ao se aproximar foi possível visualizar o nacional Vinícius de Paula Silva na parte lateral esquerda da laje ostentando um revólver e ao perceber a presença policial, correu descendo para o interior de sua residência. Ato contínuo, foi dada a ordem para que os outros três indivíduos que se encontravam na laje, ficassem na posição de abordagem (...) foi visualizado de imediato uma balança de precisão e diversas pedras de Crack. Após acessar a laje, parte da equipe ficou com os três abordados e outra parte em acompanhamento a Vinícius, que passou por dentro de sua residência e pulou sobre um telhado com uma bolsa em mãos, sendo visualizado pelos militares que se encontravam na rua de baixo realizando o cerco, porém não tivemos êxito em abordá-lo [...]

(Policial Militar Luiz Pabulo Fim Tiengo - fls. 04/05 do IP)

Nesse sentido, é o entendimento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que:
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Em casos semelhantes já se posicionou este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Cumpre salientar que o entendimento dos tribunais é consolidado no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui terem os apelantes incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Calha ressaltar que os recorrentes
A
ndré e Vinícius

possuem contra si condenações pelo tráfico de drogas (processos nº 0004656-07.2019.8.08.0011 e nº 0018946-90.2020.8.08.0011).

Por esses motivos, não há dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento os pedidos de desclassificação do crime para o delito de consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) ou para o delito de uso compartilhado de drogas (art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006).

Nesse sentido, veja-se julgados deste E. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE USO COMPARTILHADO DE DROGAS ART. 33, §3º DA LEI 11.343/2006. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. As provas produzidas em Juízo, especialmente o depoimento do policial militar, além do boletim unificado, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas e laudo de química forense, apontam para o crime de tráfico, sendo certo que a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante. Precedente do TJES. 2.
Reconhecida a traficância, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 33, §3º da Lei nº 11.343/2006, eis que ausente a comprovação do uso da droga de forma gratuita, eventual e compartilhada, com pessoa do relacionamento do réu, para juntos consumirem.
3. Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pedido de gratuidade de justiça, em razão da hipossuficiência do réu. 4. Recurso defensivo desprovido.

(TJES; A
p
Cr
im nº
0009385-96.2018.8.08.0048; Rel. Des.
Ubiratan Almeida Azevedo
;
Segunda
Câmara Criminal; J.
04.04.2024
)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES; A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001; Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos
;
Primeira
Câmara Criminal; J. 30.11.2022) –
destaquei

Assim, as provas apresentadas no processo são plenamente suficientes para confirmar o fato criminoso atribuído aos recorrentes. Logo, não há fundamentos que justifiquem o acolhimento do pedido de absolvição, razão pela qual impõe-se a manutenção da condenação, afastando qualquer alegação de insuficiência de provas.

Mais adiante, os apelantes
E
rick
e
Guilherme,
almejam a fixação da pena-base no mínimo legal.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no art. 33 da Lei nº 11.343/0206 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Juízo de primeiro grau fixou, em relação aos apelantes
Erick
e
Guilherme
, a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal em virtude da culpabilidade, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (133,1 g de “Cocaína”, 22,3 g de “Crack” e 1,3 g de “Maconha”):

ERICK PEREIRA BRANDÃO

–
Tráfico de Drogas –

[...] O juízo de
culpabilidade
é elevado, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (133,1 g de “Cocaína”, 22,3 g de “Crack” e 1,3 g de “Maconha”);
antecedentes
imaculados; não foram colhidos elementos suficientes para se auferir sobre a
conduta

social
do réu; quanto a
personalidade
do agente, não pode a mesma ser valorada negativamente; quanto aos
motivos
, são os próprios da conduta delituosa, sendo identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil em detrimento de saúde alheia; as
circunstâncias
não são valoráveis para o aumento da pena base;
consequências

do

crime
de tráfico de drogas, são inerentes ao próprio tipo; não há que se falar em
comportamento
da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Desse modo, sopesadas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. [...]

GUILHERME PEREIRA BRANDÃO

–
Tráfico de Drogas –

[...] O juízo de
culpabilidade
é elevado, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (133,1 g de “Cocaína”, 22,3 g de “Crack” e 1,3 g de “Maconha”);
antecedentes
imaculados; não foram colhidos elementos suficientes para se auferir sobre a
conduta

social
do réu; quanto a
personalidade
do agente, não pode a mesma ser valorada negativamente; quanto aos
motivos
, são os próprios da conduta delituosa, sendo identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil em detrimento de saúde alheia; as
circunstâncias
não são valoráveis para o aumento da pena base;
consequências

do

crime
de tráfico de drogas, são inerentes ao próprio tipo; não há que se falar em
comportamento
da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Desse modo, sopesadas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. [...]

Verifica-se que a dosimetria da pena, especialmente na 1ª fase é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Para desempenhar esta tarefa, deve observar o disposto na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada.

Neste ensejo, assevero que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que:
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021)

No presente caso, não se verifica ilegalidade flagrante ou abuso de poder, ao que não cabe aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado.

Conforme aduzido pela Procuradoria de Justiça em seu parecer:
“ao contrário do que alega a distinta Defesa, tal circunstância não foi analisada sob a ótica da culpabilidade normativa, elemento do crime, mas tomou por base o grau de reprovabilidade da conduta do agente, quando comparada a outras condutas de mesma espécie, ao considerar a quantidade e diversidade da droga apreendida.”

Dito isso, verifica-se que o magistrado

fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 15 (quinze) meses acima do mínimo legal.

Por fim, requer o advogado dativo do apelante
A
ndré
a fixação dos honorários advocatícios por sua atuação em segundo grau de jurisdição.

O arbitramento de honorários, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §2º e §8º, estabelecendo a fixação consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ademais, ressalta-se que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de honorários.

Assim, tendo o Dr. Carlos Alberto Freitas Barcellos – OAB/ES nº 7.389 sido nomeado como advogado dativo do réu
A
ndré
(ID 8853883), e, por ter apresentado razões de recurso, procedo nos termos do art. 85, §2º e §8º, do CPC, o arbitramento de honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância.

Frise-se que tal valor é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO,
fixando
os honorários ao advogado nomeado como dativo, o Dr. Carlos Alberto Freitas Barcellos – OAB/ES nº 7.389, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.