Tribunal: TJES
Processo: 5006587-52.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL

–
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO –
DESCONTOS REALIZADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – REPACTUAÇÃO DE DÍVIDA ANTERIOR – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO CONTRATO PRIMITIVO –
INVIABILIDADE DE VERIFICAR A EXISTÊNCIA DA PACTUAÇÃO VÁLIDA
– RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1 – A
instituição financeira não demonstrou que o contrato firmado decorreu de operação de refinanciamento de dívida, porquanto a pactuação originária sequer foi anexada aos autos.

3 – Consequentemente, diante da ausência de contratação, o que caracteriza a ilegalidade das cobranças realizadas, devem ser devolvidos em dobro os valores, conforme
tese fixada no julgamento do
EAREsp n. 600.663/RS
:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

(EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

4 - Demonstrada a falha na prestação do serviço, tem-se presente a lesão extrapatrimonial, haja vista os descontos realizados nos proventos de aposentadoria da autora, situação que ultrapassa o mero dissabor, privando-a de quantia essencial a sua subsistência, devendo ser mantido o valor arbitrado pelo juízo de origem de R$3.000,00 (três mil reais), montante que se encontra em consonância com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

5 - Com relação à fixação dos honorários advocatícios, assiste razão ao recorrente, tendo em vista que o art. 85 do CPC estabelece ordem a ser seguida, sendo que o valor da condenação precede ao proveito econômico obtido.

6 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006587-52.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
APELANTE: AURINEA DA SILVA BRANDOLFO
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL

–
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO –
DESCONTOS REALIZADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – REPACTUAÇÃO DE DÍVIDA ANTERIOR – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO CONTRATO PRIMITIVO –
INVIABILIDADE DE VERIFICAR A EXISTÊNCIA DA PACTUAÇÃO VÁLIDA
– RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1 – A
instituição financeira não demonstrou que o contrato firmado decorreu de operação de refinanciamento de dívida, porquanto a pactuação originária sequer foi anexada aos autos.

3 – Consequentemente, diante da ausência de contratação, o que caracteriza a ilegalidade das cobranças realizadas, devem ser devolvidos em dobro os valores, conforme
tese fixada no julgamento do
EAREsp n. 600.663/RS
:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

(EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

4 - Demonstrada a falha na prestação do serviço, tem-se presente a lesão extrapatrimonial, haja vista os descontos realizados nos proventos de aposentadoria da autora, situação que ultrapassa o mero dissabor, privando-a de quantia essencial a sua subsistência, devendo ser mantido o valor arbitrado pelo juízo de origem de R$3.000,00 (três mil reais), montante que se encontra em consonância com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

5 - Com relação à fixação dos honorários advocatícios, assiste razão ao recorrente, tendo em vista que o art. 85 do CPC estabelece ordem a ser seguida, sendo que o valor da condenação precede ao proveito econômico obtido.

6 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, tão somente para fixar os honorários advocatícios com base no valor da condenação, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5006587-52.2022.8.08.0011

APELANTE
:
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

APELADO
:
AURINEA DA SILVA BRANDOLFO

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da ação declaratória de inexistência de débitos c/c danos morais e materiais ajuizada por
AURINEA DA SILVA BRANDOLFO
,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a inexistência do débito e determinar: i) a título de repetição do indébito, a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados; ii) indenização por danos morais na quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), com atualização do evento danoso.

Em suas razões (id. 7516044), sustenta o banco apelante a regularidade da contratação, sendo o empréstimo nº 0058027018920210331 um Consignado Inteligente, que tem por finalidade a quitação de um contrato anterior (nº 212655055), sem liberação de valores, sendo que a consumidora teve como benefício imediato a cessação do contrato originário.

Aduz que a autora em nenhum momento solicitou a reativação do pacto pretérito, usufruindo das vantagens da nova contratação, além desta ter sido
firmada mediante biometria e digitação de senha pessoal, não havendo que se falar em vício de consentimento.

Ainda, assevera que pacto ocorreu em 31/03/2021, sendo a primeira parcela descontada em 08/06/2021, e somente após 13 (treze) descontos a apelada se insurgiu, o que torna sua pretensão de repetição de indébito injusta e indevida, porquanto agiu em posição jurídica contrária a quem pretende a nulidade do contrato.

Alega, também, que não há que se falar em ressarcimento de valores, ante a regularidade da contratação e, mesmo que se entenda por sua nulidade, não houve má-fé da instituição recorrente, devendo a condenação ser afastada.

E mais: indevido o arbitramento de indenização por danos morais, pois não há provas de que os fatos narrados tenham acarretado ofensa aos direitos da personalidade da autora.

Por fim, pugna sejam os honorários fixados sobre o valor da condenação e não sobre o proveito econômico obtido.

Contrarrazões no id. 7516045

pugnando pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar
as razões recursais
.

Na lide originária, questiona a autora os descontos realizados em seus proventos oriundos de empréstimo dito não reconhecido, cujo valor sequer foi disponibilizado em sua conta (id. 7516009 – fls. 01 a 09).

O Magistrado julgou procedentes os pedidos autorais em razão da ilegalidade da contratação.

Apesar de a instituição financeira ter demonstrado a formalização do contrato por meio de biometria e digitação de senha pessoal (id. 7516009 – fls. 01 a 09; id. 7516003), que contou com participação da apelada, não comprovou, por outro lado, que o contrato firmado decorreu de operação de refinanciamento de dívidas.

Assim, verifico que não houve pela apelante demonstração de que a cédula de crédito bancário deriva de contrato anterior, porquanto a pactuação originária sequer foi anexada aos autos.

A suposta natureza da operação realizada explica, portanto, o motivo pelo qual não houve o depósito de qualquer valor na conta da recorrida, haja vista afirmar a recorrente tratar-se de refinanciamento de dívida previamente contratada.

Em seu depoimento pessoal a autora foi firme em informar:

“que nunca fez empréstimo com o Banco Itaú; que uma funcionária disse que poderia pegar R$6.734,00; que foi ao Banco Itaú, porém não assinou e não contratou nada; que foi ao banco receber e uma funcionária ofereceu uma simulação de empréstimo, pedindo que retornasse ao banco em 3 dias; que a funcionária disse que não foi aprovada; que após a conversa saiu do banco; que quando buscou outra instituição para fazer um empréstimo, teve a resposta de que estaria sendo descontado R$134,00 pelo banco Itaú; que não recebeu nada em sua conta referente ao empréstimo; que não reconhece a segunda assinatura, pois não assina dessa forma; que a primeira assinatura está parecida com a original; que a terceira assinatura foi colhida para o seguro do cartão; que o valor desse seguro seria R$13,00; que a finalidade do cartão seria para ter direito a consultas médicas, dentista, etc; que essa assinatura não seria para contrato de empréstimo e sim para o seguro do cartão e ter direito a consultas médicas; que o fato já teria ocorrido há quase 2 anos; que o cartão seria tipo um plano de saúde; que os dois daria R$22,00, sendo R$7,00 e pouco do seguro do cartão e o R$13,00 e pouco para ter direito a médico e dentista; que só iria pagar metade nessas consultas, segundo a funcionária; que não contratou empréstimo; que tem empréstimo com um banco consignado; que ligou para o banco e disseram que não faziam esse tipo de empréstimo; que naquele Banco Itaú de Cachoeiro; que tem o cartão; que disseram que não poderia pegar; que não tinha mais o cartão; que houve apenas a simulação e não deram baixa; que foi o exatamente o valor que a funcionária disse que seria cobrado; que em 2022, quando foi ao banco receber a pensão, a funcionária disse “Olha Dona Aurinea, a senhora já pode pegar R$900,00”; que perguntou a funcionária “do que?”; que ela respondeu “dos RS6.700,00 que a senhora fez de empréstimo”; que disse que não fez nenhum empréstimo; que funcionária mandou procurar um advogado; que não percebeu os descontos desde 2021; que pensou que o desconto era das outras financeiras; que por isso não falou nada; que a funcionária do banco lhe alertou; que teria procurado o doutor; que não ligou tentando uma renegociação; que nunca renegociou com ninguém; que não entrou em contato com o banco nem com o INSS; que apenas procurou o advogado por orientação da funcionária, pois já estaria descontando o valor há um ano da conta; que mais ninguém tem acesso às contas e aos cartões bancários; que ninguém sabe as senhas; que é sozinha; que mora em Soturno e os filhos em Cachoeiro; que nunca deixou senha com o cartão".

Há plausibilidade e verossimilhança nas alegações da recorrida, que aparentemente restou induzida a erro pela instituição financeira, pois apenas pretendia firmar contrato de serviços médicos e odontológicos, o que de fato consta dos termos anexados no id. 7515995 (contrato de Seguro LIS).

A única contratação anterior comprovada data de 25/06/2007, cuja baixa ocorreu em 21/08/2008, na qual a autora financiou R$305,07 (trezentos e cinco reais e sete centavos), conforme documento de id. 7516008.

Conforme jurisprudência pátria:

EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS – Ação declaratória de inexistência de relação jurídica c.c. repetição de indébito e danos morais julgada improcedente, com condenação do autor por litigância de má-fé – Inconformismo do autor –
Refinanciamentos de empréstimos consignados por meio de assinatura digital (biometria facial) – Falta de comprovação da existência dos contratos primitivos que deram origem aos refinanciamentos
– Fotografia selfie que não é suficiente para reconhecimento da validade da assinatura digital por biometria facial, diante das circunstâncias do caso concreto – Indícios de fraude na contratação – Valores descontados do benefício previdenciário do recorrente que lhe devem ser restituídos pelo banco recorrido, na forma simples – Dano moral configurado – Descabimento da condenação por litigância de má-fé – Sentença reformada – RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - RI: 10084409620218260077 SP 1008440-96.2021.8.26.0077, Relator: Camila Paiva Portero, Data de Julgamento: 20/05/2022, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 20/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO CONSUMIDOR.
REFINANCIAMENTO DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. ALEGADA AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO.
DISPONIBILIZAÇÃO DE VALORES INCONTROVERSA NOS AUTOS. DEBATE QUE SE RESTRINGE À CONTRATAÇÃO/AUTORIZAÇÃO POR PARTE DO CONSUMIDOR. DEMANDA QUE SE SUBMETE ÀS REGRAS CONSUMERISTAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 297 DO STJ.
ÔNUS DE COMPROVAR A EXISTÊNCIA E A VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO, EM AÇÕES DESTA NATUREZA, QUE RECAI SOBRE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, A TEOR DO ART. 373, II, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA POR PARTE DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO BANCO. INVIABILIDADE DE VERIFICAR A EXISTÊNCIA DA PACTUAÇÃO VÁLIDA E A REGULARIDADE DOS DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
CONDUTA ABUSIVA RECONHECIDA. DICÇÃO DO ART. 39, III, IV E VI, DO CDC. IMPERATIVA DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. RETORNO DAS PARTES À CONJUNTURA ANTERIOR. DEVOLUÇÃO, PELO CONSUMIDOR, DOS VALORES DISPONIBILIZADOS DECORRENTES DO REFINANCIAMENTO. REPETIÇÃO SIMPLES DOS DESCONTOS INDEVIDOS PELO BANCO, A FIM DE EVITAR ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES. DANO MORAL. ILICITUDE DOS DÉBITOS DECORRENTES DE REFINANCIAMENTO NÃO CONTRATADO. VERBA ALIMENTAR. PREJUÍZOS DE ORDEM MORAL QUE NÃO SE COADUNAM COM O CONCEITO DE MERO ABORRECIMENTO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO ARBITRADA. RECURSO PROVIDO.(TJ-SC - APL: 05002342020138240035 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0500234-20.2013.8.24.0035, Relator: Torres Marques, Data de Julgamento: 21/09/2021, Quarta Câmara de Direito Comercial)

Assim, inexistindo a prova da contratação anterior que justificasse a suposta renegociação, entendo pela manutenção da sentença em relação à declaração de inexistência da contratação.

E, consequentemente, diante da ausência de contratação, o que caracteriza a ilegalidade das cobranças realizadas, deve ser verificada se a devolução dos descontos indevidamente realizados deverá se dar de forma simples ou em dobro.

Nesta toada, a Colenda Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 600.663/RS, definiu as seguintes orientações sobre a matéria:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

[...].

TESE FINAL
28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

[...].

(EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Do julgado, extrai-se que apenas as cobranças posteriores à publicação do acórdão, datado de 30/03/2021, devem ser devolvidas em dobro sem a comprovação da má-fé.

Em tendo os descontos se iniciado em 08/06/2021, devem ser apurados os valores efetivamente cobrados em sede de liquidação de sentença, a serem devolvidos em dobro.

Assim, demonstrada a falha na prestação do serviço, reputo presente a lesão extrapatrimonial, haja vista os descontos realizados nos proventos de aposentadoria da autora, situação que ultrapassa o mero dissabor, privando-a de quantia essencial a sua subsistência, devendo ser mantido o valor arbitrado pelo juízo de origem de R$3.000,00 (três mil reais), montante que se encontra em consonância com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

Por fim, com relação aos honorários advocatícios arbitrados, entendo assistir razão ao recorrente, tendo em vista que o art. 85 do CPC estabelece ordem a ser seguida, sendo que o valor da condenação precede ao proveito econômico obtido.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, tão somente para que os honorários advocatícios fixados tenham por base o valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso.
Manifesto-me no sentido de acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto Relator.