Tribunal: TJES
Processo: 0002784-03.2009.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tempo de Serviço Urbano/Contribuições não Recolhidas; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL. ARE Nº 709.212/DF (TEMA 608). PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO NA FORMA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS PROMOVIDA PELO STF. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.
1 - “
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
” (Súmula nº 22 do TJES). 2 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709212/DF (Tema 608), estabeleceu que para lesões cujo termo inicial da prescrição ocorra após 13/11/2014, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 (cinco) anos. Entretanto, para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial ou 5 (cinco) anos a partir da referida decisão. 3 - A presente ação foi proposta em 16/02/2009, ou seja, antes do julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF (Tema 608), pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 13/11/2014, razão pela qual deve ser observado o prazo prescricional de 30 (trinta) anos. 4 - Recurso desprovido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002784-03.2009.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: MARIA APARECIDA MARINHO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL. ARE Nº 709.212/DF (TEMA 608). PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO NA FORMA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS PROMOVIDA PELO STF. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.
1 - “
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
” (Súmula nº 22 do TJES). 2 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709212/DF (Tema 608), estabeleceu que para lesões cujo termo inicial da prescrição ocorra após 13/11/2014, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 (cinco) anos. Entretanto, para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial ou 5 (cinco) anos a partir da referida decisão. 3 - A presente ação foi proposta em 16/02/2009, ou seja, antes do julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF (Tema 608), pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 13/11/2014, razão pela qual deve ser observado o prazo prescricional de 30 (trinta) anos. 4 - Recurso desprovido. Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso e confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÂO: 04/04/2024

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária, apenas para condenar o Município/Apelante ao pagamento do FGTS devido no período de 02/06/2006 a 31/12/2008.

O Município/Apelante alega que a presente demanda não está abrangida pela modulação dos efeitos da decisão da sistemática da repercussão geral (Tema 608, STF), que assegura a aplicação da prescrição trintenária, devendo ser observada a prescrição quinquenal prevista no Decreto n.º 20.910/32.

Sustenta que deve ser afastada a pretensão atinente às férias + 1/3 e 13º salário, especialmente considerando que a Autora foi contratada sob a modalidade específica autorizada pela Constituição, sem que tenha participado de concurso público.

A Embargada apresentou resposta pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

*

V O T O

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária, apenas para condenar o Município/Apelante ao pagamento do FGTS devido no período de 02/06/2006 a 31/12/2008.

A Apelada ajuizou a presente ação requerendo a condenação do Município/Apelante (1) à regularização de sua situação perante o INSS, (2) ao depósito dos valores relativos ao FGTS e (3) o pagamento de indenização por danos morais.

A condenação imposta pela sentença se limitou ao depósito dos valores relativos ao FGTS, de modo que as alegações recursais relativas a uma suposta condenação ao pagamento de férias + 1/3 e 13º salário, não serão conhecidas.

Da remessa necessária

Em sede de remessa necessária, destaco que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema n.º 191 da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.

A matéria discutida nos autos (contrato de trabalho declarado nulo e responsabilidade de pagamento das verbas relativas ao FGTS) já se encontra sumulada por este egrégio Tribunal de Justiça (TJES). Nesse sentido o verbete nº 22:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Restou comprovado nos autos que a Apelada foi contratada para ocupar cargos na administração municipal e trabalhou por vários anos, mediante contratações temporárias, o que afasta a natureza excepcional deste tipo de contratação.

Nestas circunstâncias, “
O servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90
” (TJES, Agravo Interno Cível Ap, 064190006672, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022).

Desse modo, considerando que a Apelada trabalhou por vários anos em regime de designação temporária e o Município/Apelante não demonstrou a existência de excepcionais circunstâncias para legitimar cada uma delas, correta a sentença ao reconhecer a nulidade destas e o direito ao recebimento do FGTS.

Do recurso de apelação

O Município/Apelante alega que a presente demanda não está abrangida pela modulação dos efeitos da decisão da sistemática da repercussão geral (Tema 608, STF), que assegura a aplicação da prescrição trintenária, devendo ser observada a prescrição quinquenal prevista no Decreto n.º 20.910/32.

Assim, cumpre analisar a possibilidade, ou não, de aplicação da tese firmada no julgamento do ARE 709.212 (Tema 608) aos casos envolvendo contratos temporários celebrados pela Administração Pública.

Com relação à prescrição do FGTS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709212/DF (Tema 608), estabeleceu que para lesões cujo termo inicial da prescrição ocorra após 13/11/2014, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 (cinco) anos. Entretanto, para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial ou 5 (cinco) anos a partir da referida decisão.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a aplicação do referido precedente vinculante não se restringe à iniciativa privada, mas alcança os casos de contratos temporários celebrados pela Fazenda Pública. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 19 ADCT. DESLIGAMENTO DO QUADRO DE
SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS.
AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DO AUTOR NO SERVIÇO PÚBLICO. ART. 1° DO DECRETO 20.910/1932. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.
REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. APLICAÇÃO DOS TEMAS 191 E 308 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO
. I – Para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF e de normas infraconstitucionais locais, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria meramente indireta. II – Incide na espécie, o decidido nos julgamentos do RE 596.478-RG (Tema 191), da relatoria da Ministra Ellen Gracie, redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, e do RE 705.140-RG (Tema 308), da relatoria do Ministro Teori Zavascki. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, ARE 1178586 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também é firme no sentido de que a tese fixada no julgamento do ARE 709.212 (Tema 608) se aplica à Fazenda Pública:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRAZO EM CURSO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS
. 1. "Seguindo recente entendimento firmado pelo STF, no julgamento com repercussão geral do ARE n° 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão proferida no ARE n° 709212/DF, para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão. Portanto, a prescrição intercorrente para execução do FGTS, na hipótese sub judice, finda-se em trinta anos". (REsp 1594948/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 2/9/2016). 2.

Ainda na linha de nossa jurisprudência, "A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.
Precedentes." (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020) 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp n. 1.976.329/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022).

Este egrégio Tribunal também tem se manifestado no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DO VALOR DA CAUSA ESTAR ABAIXO DO TETO DOS JUIZADOS FAZENDÁRIOS. EXISTÊNCIA DE PEDIDO ILÍQUIDO. VALOR DA CAUSA ATRIBUÍDO POR ESTIMATIVA. PRELIMINAR REJEITADA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO NA FORMA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS PROMOVIDA NA TESE FIRMADA NO TEMA 608/STF. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. INAPLICABILIDADE DO PRAZO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DA CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...]. 2. O Supremo Tribunal Federal modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF (Tema 608), adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos temporários cujo prazo prescricional esteja em curso no momento do julgamento da repercussão geral, deve ser observado o prazo de prescrição trintenário. 3.
A jurisprudência mais recente do c. STJ orienta no sentido de que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.
4. As matérias versadas na ADI 5.090-DF/STF, no Tema 731 e na Súmula 459 do c.STJ não se subsomem às hipóteses de condenações da Fazenda Pública ao recolhimento de FGTS em favor do servidor em razão de contratos temporários considerados nulos, havendo, para tais casos, Temas Vinculantes específicos que orientam a fixação dos consectários de atualização nas condenações da Fazenda Pública. 5. O c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 905), seguindo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática de Repercussão Geral (Tema nº 810), fixou tese vinculante em que diferencia os índices a serem aplicados de acordo com a natureza jurídica da condenação fazendária. 6. Recurso e Reexame Obrigatório conhecidos e parcialmente providos (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0024525-92.2011.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 15/08/2023)

Assim, a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

A presente ação foi proposta em 16/02/2009, ou seja, antes do julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF (Tema 608), pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 13/11/2014, razão pela qual deve ser observado o prazo prescricional de 30 (trinta) anos.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. TEMAS 916 E 608 DA REPERCUSSÃO GERAL
. 1. Dissentir das conclusões do Tribunal de origem acerca da nulidade, ou não, do contrato temporário firmado entre as partes exigiria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, providência inviável em recurso extraordinário (Súmula 279/STF). 2.
Processo ajuizado anteriormente ao prazo assinalado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 709.212-RG (Tema 608-RG), situação que autoriza a incidência do prazo prescricional trintenária para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Precedentes.
3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento (STF, RE 784200 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 12-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-09-2023 PUBLIC 19-09-2023).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO NA FORMA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS PROMOVIDA NA TESE FIRMADA NO TEMA 608/STF. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. INAPLICABILIDADE DO PRAZO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DA CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...] 2) O Supremo Tribunal Federal modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF (Tema 608), adotando efeitos ex nunc, de forma que

aos contratos temporários cujo prazo prescricional esteja em curso no momento do julgamento da repercussão geral, deve ser observado o prazo de prescrição trintenário
. 3) A jurisprudência mais recente do c. STJ orienta no sentido de que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. [...] 6) Recurso e Reexame Obrigatório conhecidos e parcialmente providos (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0007192-54.2016.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 30/11/2023).

A presente ação, reafirmo, foi ajuizada em 16/02/2009, quando já estava em curso o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, já que os valores cobrados decorrem de contratos temporários celebrados entre 2001 e 2008.

Assim, considerando que na data do ajuizamento da ação não havia decorrido o prazo de 05 (cinco) anos a contar do julgamento do ARE 709.212-RG (13/11/2014), que sequer havia ocorrido, nem o prazo de 30 (trinta) anos a contar do termo inicial, não há que se falar em prescrição.

Registro que deixo de condenar o Município/Apelante ao pagamento de honorários recursais, pois os honorários sucumbenciais serão fixados na fase de liquidação de sentença.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação e, em sede de remessa necessária, confirmo a sentença.

É como voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Peço vista, Presidente.

*

DATA DA SESSÃO: 30/04/2024

VOTO VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Após detida análise da matéria e, após detido exame do feito, peço vênia para, respeitosamente,
divergir
do e. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, quanto à
prejudicial de mérito da prescrição
no presente feito.

Rememoro que trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelação cível
interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a r. sentença de fls. 67/75 (páginas 78/86) proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que julgou procedente em parte a pretensão autoral, condenando o apelante ao pagamento do FGTS devido no período de 02/06/2006 a 31/12/2008, aplicando-se a
prescrição trintenária
.

Argumenta, o apelante, mesmo em relação ao FGTS, e nos casos de nulidade da contratação temporária, é aplicável o Decreto 20.910/1932.

Requer seja reformada a r. sentença para declarar como prescrito o direito de demandar parcelas relativas aos depósitos do FGTS anteriores a cinco anos da data da propositura desta demanda.

O eminente Desembargador Relator alcançou o entendimento para negar provimento ao recurso de apelação e, em sede de remessa necessária, confirmar a r. sentença.

Segundo o voto condutor “[...] considerando que na data do ajuizamento da ação não havia decorrido o prazo de 05 (cinco) anos a contar do julgamento do ARE 709.212-RG (13/11/2014), que sequer havia ocorrido, nem o prazo de 30 (trinta) anos a contar do termo inicial, não há que se falar em prescrição. [...]”.

Ao compulsar os autos e em análise do voto condutor, respeitosamente e pedindo vênia ao entendimento adotado, entendo por bem
divergir
do voto do eminente Desembargador Relator. Explico.

Como cediço, no enfrentamento do Tema nº 608/STF

(ARE nº 709.212/DF), o Pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/90, na parte em que se prevê o prazo prescricional trintenário para as pretensões de recebimento de FGTS, em razão de violar o disposto no art. 7º, XXIX, da CF.

Assentou, assim, Tese no sentido de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal.

Vale conferir excertos do inteiro teor, que bem elucidam a questão objeto de repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) :BANCO DO BRASIL S/A

RECDO.(A/S) :ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES

Após a Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição: “o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária” (...)

(...) A jurisprudência desta Corte não se apresentava concorde com a ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional trintenário aplicável aos casos de recolhimento e de não recolhimento do FGTS. Isso porque o art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”. Eis o teor do referido dispositivo constitucional: “Art. 7º (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).”

Desse modo, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário. (...)

Conforme já dito, e por todas as razões já levantadas, entendo que esta Corte deve, agora, revisar o seu posicionamento anterior para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal (...)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, fixo a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Por conseguinte, voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988“

Na oportunidade, os efeitos do referido julgamento foram modulados de acordo com o seguinte regime: (i) para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento (13/11/2014), aplica-se, desde logo, o prazo de 5

anos; e (ii) para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro, 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Confira-se:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

O que ocorre, todavia, é que a situação dos autos destoa do contexto fático-jurídico aludido no julgamento do Tema 608 pelo E. STF, uma vez que, enquanto o Pretório Excelso se debruçou sobre o prazo prescricional aplicável na cobrança de valores não depositados no FGTS
devidos a empregado público celetista, em contenda travada com o Banco do Brasil S/A
, a presente demanda tem por causa de pedir
relação jurídica de direito administrativo

estabelecida entre pessoa contratada temporariamente e o município apelante
.

Tal esclarecimento se faz necessário, pois o contratado sob designação temporária, na forma do art. 37, IX da CF, não tem status jurídico de empregado celetista, mantendo relação jurídica de direito administrativo com o Poder Público, razão pela qual, em nosso entender, deve ser aplicada a norma de natureza especial reguladora da prescrição das dívidas da Fazenda Pública, prevista no art. 1º do Dec. nº 20.910/32,
in verbis
:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Merece ser salientado, ainda, que, no julgamento do Tema nº 608/STF, o Pretório Excelso não realizou o enfrentamento da questão em cotejo ao disposto no art. 1º do Dec. nº 20.910/32, descabendo cogitar de harmonização da hipótese dos autos ao quanto decidido pela Corte Suprema, por tratarem de situações distintas.

Portanto, cuidando-se de demanda ajuizada em face do Poder Público tendo por causa de pedir relação jurídica administrativa firmada entre contratado temporariamente e o ente federativo apelante, deve se aplicar, por força do princípio da especialidade, a regra da prescrição quinquenal expressamente prevista no art. 1º, do Dec. nº 20.910/32.

Sem desconhecer a existência de divergência a respeito do tema no âmbito desta Corte, salienta-se que o entendimento ora externado encontra ressonância nesta c. Câmara e neste eg. TJES, valendo conferir, por todos, os seguintes arestos:

APELAÇÕES – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – RECURSO DO MUNICÍPIO DE SERRA CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DO AUTOR PREJUDICADOS. 1.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
. 3. O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação. Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Precedentes. 4. A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal. Precedentes. 5. Neste caso, como a ação foi proposta em 11/11/2019 (fl. 02), todas as dívidas pleiteadas antes de 11/11/2014 estão atingidas pela prescrição. In casu, como a última rescisão contratual do autor ocorreu em 22/12/2001, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 6. Recurso do Município de Serra conhecido e provido. Reexame necessário e recurso do autor, prejudicados. (Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0025436-51.2019.8.08.0048, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 28/Jun/2023)

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS – SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES – JUROS MORATÓRIOS DESDE A CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E – REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
. 2. No caso, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente estadual e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS é decorrente de uma relação de direito administrativo e se sujeita, portanto, a prazo prescricional especial, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Nesse contexto, como a ação ordinária foi ajuizada em 25/05/2017, todas as dívidas pleiteadas antes de 25/05/2012 estão atingidas pela prescrição e como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 17/04/2017, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 4. O STF firmou entendimento pacificado no ARE 766127 AgR no sentido de serem nulos os contratos temporários prorrogados sucessivamente, mesmo que fundados em previsões legais, por entender-se presente a intenção de burlar o princípio do concurso público como meio de ingresso no setor. 5. Na hipótese dos autos, a contratação da autora foi prorrogada sucessivamente, configurando-se aí a sua nulidade e ensejando, por conseguinte, nos termos da jurisprudência mencionada, o direito ao levantamento dos depósitos relativos ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990. 6. Em condenações da Fazenda Pública, a incidência dos juros de mora ocorre desde a citação e pelo índice da caderneta de poupança, bem como o termo inicial da correção monetária será a partir de cada parcela de FGTS que deveria ser paga e, com base no índice do IPCA-E. 7. Reexame necessário conhecido para reformar parcialmente a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0013834-09.2017.8.08.0024, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 08/Feb/2024)

REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. NULIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA QUE NÃO ALTERA A SENTENÇA. 1. Na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de designação temporária, o STF vem reconhecendo que tal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS. 2.
Outrossim, o Decreto nº 20.910/32, por se tratar de norma especial, deve prevalecer sobre a lei geral, sendo aplicável o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS
. 3. Remessa que não altera a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0031797-59.2019.8.08.0024, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 24/Jun/2022)

Sobre o tema, também

já se pronunciou o c. STJ, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE SERVIÇO POR TEMPO DETERMINADO. DIREITO AO FGTS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTENTE. RESP 1.110848/RN, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I - Não há contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, inexistindo omissões sobre as quais se devesse pronunciar em embargos declaratórios. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, o que se verifica no acórdão recorrido. II - Embora tenha se pronunciado sobre as questões pertinentes à demanda, analisando os pontos necessários ao deslinde da controvérsia, verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo vai de encontro à recente jurisprudência desta Corte, conforme se demonstra mais à frente. III - A questão em debate cinge-se em saber se é devido ou não o pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na contratação temporária de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público. IV - O aresto impugnado pelo recurso especial diverge do entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp 1.110848/RN, sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. Esse posicionamento é extensível aos trabalhadores temporários. V -
O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos
. (...) VIII - Correta, portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial para reconhecer o direito do recorrente aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, observada a prescrição quinquenal a ser considerada na fase de liquidação de sentença. IX - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1588052/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)

O mesmo entendimento é proclamado pela jurisprudência pátria, conforme arestos a seguir:

APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE OSASCO CONTRATADA POR PRAZO DETERMINADO – AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE – Pretensão da apelada à/ao: (i) baixa na CTPS, (ii) nulidade da justa causa aplicada, (iii) pagamento de saldo de salário de 09 (nove) dias, aviso prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional, férias proporcionais, 13º salário de 2.015, multa de 40% sobre o FGTS, multas dos artigos 467 e 477 da CLT (Dec.-Lei Federal nº 5.452, de 01/05/1.943) e adicional de insalubridade com reflexo nas demais verbas, (iv) recolhimento previdenciário e (v) indenização por danos morais no valor de R$ 57.558,00 (cinquenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e oito reais) –
Demanda inicialmente proposta perante a Justiça do Trabalho, na qual foi reconhecida a competência da Justiça Comum em razão da apelada se tratar de servidora municipal
–
Sentença de procedência em parte, para condenar o apelante ao pagamento de férias vencidas 2014/2015 mais 1/3, 03/12 de férias proporcionais mais 1/3, 13º salário 2015, FGTS sobre verbas rescisórias, multa de 40% sobre o FGTS, aviso prévio em relação ao segundo contrato com projeções em férias e 13º salário, saldo de salário de 09 (nove) dias e adicional de insalubridade em grau máximo – Pleito de reforma da sentença para que seja reconhecida a improcedência da ação – Cabimento em parte –
PRELIMINAR – Prescrição alegada pelo apelante – Afastamento – Servidor temporário que tem vínculo de caráter jurídico-administrativo com o ente público, sem sujeição à CLT (Dec.-Lei Fed. nº 5.452, de 01/05/1.943)– Prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decr. Fed. nº 20.910, de 06/01/1.932 – Contratos encerrados em 09/05/2.014 e 09/12/2.015 enquanto a demanda foi ajuizada em 03/05/2.016, dentro do prazo prescricional

(...) (TJ-SP - AC: 00025351620218260405 SP 0002535-16.2021.8.26.0405, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 10/06/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/06/2022)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - COMPETÊNCIA TERRITORIAL - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - AÇÃO CONTRA O ESTADO - CONTRATO DE ADESÃO - NULIDADE - POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO FORO PELO AUTOR - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR - NULIDADE - STF - RE 765320 EM REPERCUSSÃO GERAL - FGTS - INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - JUROS DE MORA - RE 870947 ED - DECRETO Nº 20.910/32 - HORAS EXTRAS, 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - VERBAS ASSEGURADAS PELO ARTIGO 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RE 1066677 - QUITAÇÃO - FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR - ÔNUS DA PROVA DO RÉU. - A cláusula de eleição constante em contrato temporário de serviço para a administração pública direta evidencia a tentativa de fraudar regra impressa no CPC que facilita o acesso à justiça àqueles que litigam com o Estado - O parágrafo único do art. 52 do CPC é regra basilar que visa proteger os administrados, permitindo o ajuizamento de demanda contra o Estado no foro de domicílio do autor, devendo prevalecer sobre o foro de eleição decorrente de contrato de adesão, sobrepondo-se o local da prestação de serviços - O acesso a cargo ou emprego público, de acordo com os requisitos da lei, será mediante concurso, sempre observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade - É nula a contratação temporária sucessivamente prorrogada ou efetivada sem a devida observância das hipóteses legais previstas na legislação de regência - O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral reconhecida, reafirmou jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera, como efeitos jurídicos, o pagamento do FGTS -
Para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, aplica-se a regra da prescrição quinquenal, nos termos do Decreto nº 2 0.910/32

(...) (TJ-MG - AC: 50059746320198130313, Relator: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 08/10/2020, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2020)

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1030, II, DO CPC/2015 - AÇÃO ORDINÁRIA -
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA – NULIDADE – FGTS -VERBA DEVIDA - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - DECRETO Nº 20.910/32 - NORMA ESPECIAL
- APLICAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO - ADEQUAÇÃO AO TEMA 810 DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral, reafirmou a jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera como efeito jurídico o direito ao pagamento do FGTS. 2. Comprovada a irregularidade da contratação em desconformidade com o art. 37, IX, da CF, impõe-se o reconhecimento do direito ao recebimento do FGTS. 3.
O prazo prescricional referente à cobrança das parcelas do FGTS formulada em face da Fazenda Pública é de cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/31
. 4. Considerando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos a correção monetária deverá incidir pelo IPCA-E e os juros moratórios segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. 5. Em juízo de retratação, reformar o acórdão recorrido. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0481.12.014671-9/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/09/2022, publicação da súmula em 16/09/2022)

Apelação e Recurso Adesivo – Ação Ordinária – Servidor público municipal – São Paulo – Contrato temporário – Vínculo administrativo e não empregatício –
Autora que foi contratada temporariamente para exercer função de auxiliar técnico em saúde, decorrente de necessidade temporária – Art. 37, IX, da Constituição Federal
–
Possibilidade de se estender à servidora temporária apenas as vantagens previstas em lei específica ou no contrato – Inteligência do art. 39, § 3º da Constituição Federal – Hipótese em que a Lei Mun. nº 10.793/1989, garante ao servidor temporário os mesmos direitos e vantagens dos demais servidores públicos municipais – Gratificação GEPSAS que se incorpora aos vencimentos, pois verbas de caráter geral – Impossibilidade do pagamento de FGTS – Inaplicabilidade do Tema nº 916 do STF – Dano moral não comprovado –
Prescrição das prestações anteriores aos cinco anos antecedentes à propositura da demanda
–
Sentença mantida – Recursos não improvidos. (TJSP; Apelação Cível 1074484-38.2022.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/12/2023; Data de Registro: 05/12/2023)

Fincada essa premissa, considerando que, na hipótese dos autos, a ação foi proposta em 11/02/2009

pretendendo o recebimento de depósitos de FGTS relativos a contratos de designação temporária firmados entre os

anos de 2001

a 2008

(fl. 12),
acolho

a prejudicial de mérito sustentada pelo apelante para reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral, em relação ao período anterior a 11/02/2004.

Diante do exposto,
CONHEÇO

e
DOU PROVIMENTO EM PARTE

ao apelo, para reformar a r. sentença, no sentido de reconhecer parcialmente a prescrição da pretensão autoral, em relação às parcelas de FGTS anteriores a 11/02/2004, mantendo,

no mais, em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
, a r. sentença.

Via reflexa, majoro os honorários advocatícios a serem arbitrados em liquidação de sentença em 2%, nos termos do §11, do artigo 85, do CPC.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Senhor Presidente, peço vista dos autos.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos irão com vista ao gabinete do eminente Desembargador Robson Luiz Albanez.

*

kfm
*

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Peço vista, Presidente.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

O processo vai ao Desembargador Robson primeiro. O Desembargador Dair votará por último, porque estava ausente no início do julgamento, mas vai compor a Câmara julgadora.

*

DATA DA SESSÃO: 07/05/2024

VOTO VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes pares.
Rememoro que se trata de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária, apenas para condenar o Município/Apelante ao pagamento do FGTS devido no período de 02/06/2006 a 31/12/2008.

A divergência reside em qual seria o prazo prescricional aplicado para a cobrança de FGTS decorrentes de contratos temporários declarados nulos celebrados com a Administração Pública.

O eminente Relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, entendeu que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também nas demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Assim, conclui sua excelência que, considerando que a demanda foi ajuizada em 16/02/2009, ou seja, antes do julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF (Tema 608), pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 13/11/2014, deveria ser observado o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, razão pela qual negou provimento ao recurso do Município de Cariacica e, em sede de remessa necessária, confirmou a sentença.

Por sua vez, inaugurou divergência a insigne Desembargadora Convocada Heloisa Carielli, para dar parcial provimento ao apelo do Município, de forma a reconhecer a prescrição das parcelas de FGTS anteriores a 11/02/2004.

P
ara tanto, entendeu que, c
uidando-se de demanda ajuizada em face do Poder Público e fincado em causa de pedir decorrente de relação jurídica administrativa firmada entre contratado temporariamente e o ente federativo apelante, aplicar-se-ia, por força do princípio da especialidade, a regra da prescrição quinquenal expressamente prevista no art. 1º, do Dec. nº 20.910/32.

Contudo, a despeito dos substanciosos fundamentos da divergência, assim como o eminente Relator, entendo que a incidência da tese firmada no Tema n.º 608 do STF, bem como da modulação nele contida, não se limita as demandas em se que se pleiteie FGTS em relação travada entre empregado e pessoa jurídica de direito privado, aplicando-se também aos litígios que envolvam a Fazenda Pública.

O entendimento, inclusive, é encampado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...].IV -
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
. Precedentes. [...].(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

No mesmo sentido:
AgInt no REsp n. 1.976.329/MG,
relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022 -
REsp n. 1.834.435/AM
, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 19/12/2019.

No Supremo Tribunal Federal:
RE 1102752 AgR
, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020.

E também as seguintes decisões monocráticas no âmbito do Excelso Pretório:
RE 1.138.193/ES
, Rel. Min. DIAS TOFFOLI –
RE 1.168.339-AgR/PB
, Rel. Min. ROBERTO BARROSO –
RE 1.168.412/MG,
Rel. Min. EDSON FACHIN – RE
1.190.329/ES,
Rel. Min. GILMAR MENDES –
RE 1.218.021
/ES, Rel. Min. ROBERTO BARROSO.

De igual modo, o acórdão deste Órgão Fracionário:

REEXAME PREVISTO NO ART. 1.040, II DO CPC DA APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATOS TEMPORÁRIOS. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO. ADEQUAÇÃO AO JULGAMENTO DO ARE 790.212 (TEMA 608) PELO STJ TESE APLICÁVEL À HIPÓTESE AINDA QUE A DEMANDA TENHA SIDO AJUIZADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES E AFRONTA AO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal. Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos ex nunc: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015). 2) In casu, considerando que o vínculo mais antigo teve início em março de 1997, é possível concluir que o prazo prescricional já tinha sido deflagrado no momento do julgamento do precedente vinculante. Assim, ajuizada a ação em 14.10.2015, não há se reconhecer a prescrição da pretensão autoral, porquanto aplica-se o prazo trintenário não decorrido, restando pertinente o exercício do juízo de retratação da apelação dos autores. [...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 062150040764, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/12/2022, Data da Publicação no Diário: 13/01/2023)

Destarte, por digressivos outros fundamentos
, acompanho o eminente Relator, para também negar provimento ao recurso de apelação e confirmar a sentença
.

É
como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE)

Nesta oportunidade, eu profiro voto oral, no qual, com toda vênia a colega Heloísa, eu
acompanho o respeitável voto de relatoria.

*

rfv
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002784-03.2009.8.08.0012

APELANTE
: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADA
: MARIA APARECIDA MARINHO

RELATOR
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária, apenas para condenar o Município/Apelante ao pagamento do FGTS devido no período de 02/06/2006 a 31/12/2008.

A Apelada ajuizou a presente ação requerendo a condenação do Município/Apelante (1) à regularização de sua situação perante o INSS, (2) ao depósito dos valores relativos ao FGTS e (3) o pagamento de indenização por danos morais.

A condenação imposta pela sentença se limitou ao depósito dos valores relativos ao FGTS, de modo que as alegações recursais relativas a uma suposta condenação ao pagamento de férias + 1/3 e 13º salário, não serão conhecidas.

Da remessa necessária

Em sede de remessa necessária, destaco que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema n.º 191 da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.

A matéria discutida nos autos (contrato de trabalho declarado nulo e responsabilidade de pagamento das verbas relativas ao FGTS) já se encontra sumulada por este egrégio Tribunal de Justiça (TJES). Nesse sentido o verbete nº 22:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Restou comprovado nos autos que a Apelada foi contratada para ocupar cargos na administração municipal e trabalhou por vários anos, mediante contratações temporárias, o que afasta a natureza excepcional deste tipo de contratação.

Nestas circunstâncias, “
O servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90
” (TJES, Agravo Interno Cível Ap, 064190006672, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022).

Desse modo, considerando que a Apelada trabalhou por vários anos em regime de designação temporária e o Município/Apelante não demonstrou a existência de excepcionais circunstâncias para legitimar cada uma delas, correta a sentença ao reconhecer a nulidade destas e o direito ao recebimento do FGTS.

Do recurso de apelação

O Município/Apelante alega que a presente demanda não está abrangida pela modulação dos efeitos da decisão da sistemática da repercussão geral (Tema 608, STF), que assegura a aplicação da prescrição trintenária, devendo ser observada a prescrição quinquenal prevista no Decreto n.º 20.910/32.

Assim, cumpre analisar a possibilidade, ou não, de aplicação da tese firmada no julgamento do ARE 709.212 (Tema 608) aos casos envolvendo contratos temporários celebrados pela Administração Pública.

Com relação à prescrição do FGTS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709212/DF (Tema 608), estabeleceu que para lesões cujo termo inicial da prescrição ocorra após 13/11/2014, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 (cinco) anos. Entretanto, para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial ou 5 (cinco) anos a partir da referida decisão.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a aplicação do referido precedente vinculante não se restringe à iniciativa privada, mas alcança os casos de contratos temporários celebrados pela Fazenda Pública. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 19 ADCT. DESLIGAMENTO DO QUADRO DE
SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS.
AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DO AUTOR NO SERVIÇO PÚBLICO. ART. 1° DO DECRETO 20.910/1932. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.
REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. APLICAÇÃO DOS TEMAS 191 E 308 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO
. I – Para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF e de normas infraconstitucionais locais, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria meramente indireta. II – Incide na espécie, o decidido nos julgamentos do RE 596.478-RG (Tema 191), da relatoria da Ministra Ellen Gracie, redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, e do RE 705.140-RG (Tema 308), da relatoria do Ministro Teori Zavascki. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, ARE 1178586 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também é firme no sentido de que a tese fixada no julgamento do ARE 709.212 (Tema 608) se aplica à Fazenda Pública:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRAZO EM CURSO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS
. 1. "Seguindo recente entendimento firmado pelo STF, no julgamento com repercussão geral do ARE n° 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão proferida no ARE n° 709212/DF, para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão. Portanto, a prescrição intercorrente para execução do FGTS, na hipótese sub judice, finda-se em trinta anos". (REsp 1594948/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 2/9/2016). 2.
Ainda na linha de nossa jurisprudência, "A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.
Precedentes." (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020) 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp n. 1.976.329/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022).

Este egrégio Tribunal também tem se manifestado no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DO VALOR DA CAUSA ESTAR ABAIXO DO TETO DOS JUIZADOS FAZENDÁRIOS. EXISTÊNCIA DE PEDIDO ILÍQUIDO. VALOR DA CAUSA ATRIBUÍDO POR ESTIMATIVA. PRELIMINAR REJEITADA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO NA FORMA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS PROMOVIDA NA TESE FIRMADA NO TEMA 608/STF. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. INAPLICABILIDADE DO PRAZO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DA CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...]. 2. O Supremo Tribunal Federal modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF (Tema 608), adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos temporários cujo prazo prescricional esteja em curso no momento do julgamento da repercussão geral, deve ser observado o prazo de prescrição trintenário. 3.
A jurisprudência mais recente do c. STJ orienta no sentido de que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.
4. As matérias versadas na ADI 5.090-DF/STF, no Tema 731 e na Súmula 459 do c.STJ não se subsomem às hipóteses de condenações da Fazenda Pública ao recolhimento de FGTS em favor do servidor em razão de contratos temporários considerados nulos, havendo, para tais casos, Temas Vinculantes específicos que orientam a fixação dos consectários de atualização nas condenações da Fazenda Pública. 5. O c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 905), seguindo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática de Repercussão Geral (Tema nº 810), fixou tese vinculante em que diferencia os índices a serem aplicados de acordo com a natureza jurídica da condenação fazendária. 6. Recurso e Reexame Obrigatório conhecidos e parcialmente providos (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0024525-92.2011.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 15/08/2023)

Assim, a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

A presente ação foi proposta em 16/02/2009, ou seja, antes do julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF (Tema 608), pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 13/11/2014, razão pela qual deve ser observado o prazo prescricional de 30 (trinta) anos.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. TEMAS 916 E 608 DA REPERCUSSÃO GERAL
. 1. Dissentir das conclusões do Tribunal de origem acerca da nulidade, ou não, do contrato temporário firmado entre as partes exigiria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, providência inviável em recurso extraordinário (Súmula 279/STF). 2.
Processo ajuizado anteriormente ao prazo assinalado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 709.212-RG (Tema 608-RG), situação que autoriza a incidência do prazo prescricional trintenária para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Precedentes.
3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento (STF, RE 784200 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 12-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-09-2023 PUBLIC 19-09-2023).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO NA FORMA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS PROMOVIDA NA TESE FIRMADA NO TEMA 608/STF. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. INAPLICABILIDADE DO PRAZO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DA CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...] 2) O Supremo Tribunal Federal modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF (Tema 608), adotando efeitos ex nunc, de forma que
aos contratos temporários cujo prazo prescricional esteja em curso no momento do julgamento da repercussão geral, deve ser observado o prazo de prescrição trintenário
. 3) A jurisprudência mais recente do c. STJ orienta no sentido de que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. [...] 6) Recurso e Reexame Obrigatório conhecidos e parcialmente providos (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0007192-54.2016.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 30/11/2023).

A presente ação, reafirmo, foi ajuizada em 16/02/2009, quando já estava em curso o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, já que os valores cobrados decorrem de contratos temporários celebrados entre 2001 e 2008.

Assim, considerando que na data do ajuizamento da ação não havia decorrido o prazo de 05 (cinco) anos a contar do julgamento do ARE 709.212-RG (13/11/2014), que sequer havia ocorrido, nem o prazo de 30 (trinta) anos a contar do termo inicial, não há que se falar em prescrição.

Registro que deixo de condenar o Município/Apelante ao pagamento de honorários recursais, pois os honorários sucumbenciais serão fixados na fase de liquidação de sentença.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação e, em sede de remessa necessária, confirmo a sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso e, em reexame necessário, manter a r. sentença.

VOTO VISTA – DIVERGENTE

Após detida análise da matéria e, após detido exame do feito, peço vênia para, respeitosamente,
divergir
do e. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, quanto à
prejudicial de mérito
da
prescrição
no presente feito.

Rememoro que trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelação cível
interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a r. sentença de fls. 67/75 (páginas 78/86) proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que julgou procedente em parte a pretensão autoral, condenando o apelante ao pagamento do FGTS devido no período de 02/06/2006 a 31/12/2008, aplicando-se a
prescrição trintenária
.

Argumenta, o apelante, mesmo em relação ao FGTS, e nos casos de nulidade da contratação temporária, é aplicável o Decreto 20.910/1932.

Requer seja reformada a r. sentença para declarar como prescrito o direito de demandar parcelas relativas aos depósitos do FGTS anteriores a cinco anos da data da propositura desta demanda.

O eminente Desembargador Relator alcançou o entendimento para negar provimento ao recurso de apelação e, em sede de remessa necessária, confirmar a r. sentença.

Segundo o voto condutor “[...] considerando que na data do ajuizamento da ação não havia decorrido o prazo de 05 (cinco) anos a contar do julgamento do ARE 709.212-RG (13/11/2014), que sequer havia ocorrido, nem o prazo de 30 (trinta) anos a contar do termo inicial, não há que se falar em prescrição. [...]”.

Ao compulsar os autos e em análise do voto condutor, respeitosamente e pedindo vênia ao entendimento adotado, entendo por bem
divergir
do voto do eminente Desembargador Relator. Explico.

C
omo cediço, no enfrentamento do
Tema nº 608/
STF
(
ARE nº 709.212/DF
),
o
Pretório Excelso
declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/90, na parte em que
se
prevê
o
prazo prescricional
trintenário
para
as
pretensões de recebimento de FGTS,
em razão de violar o disposto no art. 7º, XXIX, da CF.

Assentou, assim, Tese no sentido de que
o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal.

Vale conferir excertos do inteiro teor,
que bem elucidam a
questão objeto de repercussão geral
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) :BANCO DO BRASIL S/A

RECDO.(A/S) :ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES

Após a Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição: “o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária” (...)

(...) A jurisprudência desta Corte não se apresentava concorde com a ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional trintenário aplicável aos casos de recolhimento e de não recolhimento do FGTS. Isso porque o art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”. Eis o teor do referido dispositivo constitucional: “Art. 7º (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).”

Desse modo, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário.
(...)

Conforme já dito, e por todas as razões já levantadas, entendo que esta Corte deve, agora, revisar o seu posicionamento anterior para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal (...)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, fixo a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Por conseguinte, voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988“

Na oportunidade,
os efeitos do
referido
julgamento
foram modulados
de acordo com o seguinte regime: (i)
para
os casos em que o
termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento
(13/11/2014),
aplica-se, desde logo, o prazo de
5
anos;
e (ii)
para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro, 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Confira-se:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

O que ocorre, todavia, é que a situação dos autos destoa do contexto fático-jurídico aludido no julgamento do Tema 608 pelo E. STF,
uma vez que, enquanto o Pretório Excelso se debruçou sobre o prazo prescricional aplicável na cobrança de valores não depositados no FGTS
devidos a empregado
público celetista
, em contenda travada com o Banco do Brasil S/A
, a presente demanda tem por causa de pedir
relação jurídica
de direito administrativo
estabelecida entre pessoa contratada temporariamente e o
município apelante
.

Tal esclarecimento se faz necessário, pois o contratado sob designação temporária, na forma do art. 37, IX da CF,
não
tem status jurídico de
empregado
celetista
,
mantendo relação jurídica de direito administrativo com o Poder Público, r
azão pela qual,
em nosso entender, deve
ser aplicada a norma de natureza especial reguladora da prescrição das dívidas da Fazenda Pública, prevista no art. 1º do Dec. nº 20.910/32,
in verbis
:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Merece ser salientado, ainda, que
,
no julgamento do
Tema nº 608/STF,
o
Pretório Excelso
não
realizou o enfrentamento
da questão
em cotejo
a
o
disposto no
art. 1º do Dec.
nº
20.910/32,
descabendo cogitar de
harmonização da hipótese dos autos
ao
quanto
decidido pela Corte Suprema,
por tratarem de situações distintas
.

Portanto,
cuidando-
se d
e demanda ajuizada em face do
P
oder
P
úblico
tendo por causa de pedir
relação jurídica administrativa
firmada entre contratado temporariamente
e
o ente federativo apelante,
deve se
aplica
r
,
por força do princípio da especialidade,
a regra da prescrição quinquenal
expressamente prevista
no art. 1º, do Dec. n
º
20.910/32.

Sem desconhecer a existência de divergência a respeito
do tema no âmbito desta Corte,
salient
a-se
que o entendimento ora
externado encontra ressonância
n
esta c. Câmara e
n
este eg. TJES
, valendo conferir, por todos, os seguintes arestos:

APELAÇÕES – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – RECURSO DO MUNICÍPIO DE SERRA CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DO AUTOR PREJUDICADOS. 1.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
. 3. O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação. Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Precedentes. 4. A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal. Precedentes. 5. Neste caso, como a ação foi proposta em 11/11/2019 (fl. 02), todas as dívidas pleiteadas antes de 11/11/2014 estão atingidas pela prescrição. In casu, como a última rescisão contratual do autor ocorreu em 22/12/2001, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 6. Recurso do Município de Serra conhecido e provido. Reexame necessário e recurso do autor, prejudicados. (Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0025436-51.2019.8.08.0048, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 28/Jun/2023)

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS – SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES – JUROS MORATÓRIOS DESDE A CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E – REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
. 2. No caso, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente estadual e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS é decorrente de uma relação de direito administrativo e se sujeita, portanto, a prazo prescricional especial, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Nesse contexto, como a ação ordinária foi ajuizada em 25/05/2017, todas as dívidas pleiteadas antes de 25/05/2012 estão atingidas pela prescrição e como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 17/04/2017, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 4. O STF firmou entendimento pacificado no ARE 766127 AgR no sentido de serem nulos os contratos temporários prorrogados sucessivamente, mesmo que fundados em previsões legais, por entender-se presente a intenção de burlar o princípio do concurso público como meio de ingresso no setor. 5. Na hipótese dos autos, a contratação da autora foi prorrogada sucessivamente, configurando-se aí a sua nulidade e ensejando, por conseguinte, nos termos da jurisprudência mencionada, o direito ao levantamento dos depósitos relativos ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990. 6. Em condenações da Fazenda Pública, a incidência dos juros de mora ocorre desde a citação e pelo índice da caderneta de poupança, bem como o termo inicial da correção monetária será a partir de cada parcela de FGTS que deveria ser paga e, com base no índice do IPCA-E. 7. Reexame necessário conhecido para reformar parcialmente a sentença.
(
Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0013834-09.2017.8.08.0024, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 08/Feb/2024
)

REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. NULIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA QUE NÃO ALTERA A SENTENÇA. 1. Na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de designação temporária, o STF vem reconhecendo que tal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS. 2.
Outrossim, o Decreto nº 20.910/32, por se tratar de norma especial, deve prevalecer sobre a lei geral, sendo aplicável o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS
. 3. Remessa que não altera a sentença.
(
Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0031797-59.2019.8.08.0024, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 24/Jun/2022
)

Sobre o tema,
também
já se pronunciou o c. STJ, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE SERVIÇO POR TEMPO DETERMINADO. DIREITO AO FGTS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTENTE. RESP 1.110848/RN, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I - Não há contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, inexistindo omissões sobre as quais se devesse pronunciar em embargos declaratórios. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, o que se verifica no acórdão recorrido. II - Embora tenha se pronunciado sobre as questões pertinentes à demanda, analisando os pontos necessários ao deslinde da controvérsia, verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo vai de encontro à recente jurisprudência desta Corte, conforme se demonstra mais à frente. III - A questão em debate cinge-se em saber se é devido ou não o pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na contratação temporária de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público. IV - O aresto impugnado pelo recurso especial diverge do entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp 1.110848/RN, sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. Esse posicionamento é extensível aos trabalhadores temporários. V -
O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos
.
(...)
VIII - Correta, portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial para reconhecer o direito do recorrente aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, observada a prescrição quinquenal a ser considerada na fase de liquidação de sentença. IX - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1588052/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)

O mesmo entendimento é proclamado pela jurisprudência pátria, conforme arestos a seguir:

APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE OSASCO CONTRATADA POR PRAZO DETERMINADO – AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE – Pretensão da apelada à/ao: (i) baixa na CTPS, (ii) nulidade da justa causa aplicada, (iii) pagamento de saldo de salário de 09 (nove) dias, aviso prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional, férias proporcionais, 13º salário de 2.015, multa de 40% sobre o FGTS, multas dos artigos 467 e 477 da CLT (Dec.-Lei Federal nº 5.452, de 01/05/1.943) e adicional de insalubridade com reflexo nas demais verbas, (iv) recolhimento previdenciário e (v) indenização por danos morais no valor de R$ 57.558,00 (cinquenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e oito reais) –
Demanda inicialmente proposta perante a Justiça do Trabalho, na qual foi reconhecida a competência da Justiça Comum em razão da apelada se tratar de servidora municipal
– Sentença de procedência em parte, para condenar o apelante ao pagamento de férias vencidas 2014/2015 mais 1/3, 03/12 de férias proporcionais mais 1/3, 13º salário 2015, FGTS sobre verbas rescisórias, multa de 40% sobre o FGTS, aviso prévio em relação ao segundo contrato com projeções em férias e 13º salário, saldo de salário de 09 (nove) dias e adicional de insalubridade em grau máximo – Pleito de reforma da sentença para que seja reconhecida a improcedência da ação – Cabimento em parte –
PRELIMINAR – Prescrição alegada pelo apelante – Afastamento – Servidor temporário que tem vínculo de caráter jurídico-administrativo com o ente público, sem sujeição à CLT (Dec.-Lei Fed. nº 5.452, de 01/05/1.943)– Prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decr. Fed. nº 20.910, de 06/01/1.932 – Contratos encerrados em 09/05/2.014 e 09/12/2.015 enquanto a demanda foi ajuizada em 03/05/2.016, dentro do prazo prescricional

(...)
(TJ-SP - AC: 00025351620218260405 SP 0002535-16.2021.8.26.0405, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 10/06/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/06/2022)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - COMPETÊNCIA TERRITORIAL - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - AÇÃO CONTRA O ESTADO - CONTRATO DE ADESÃO - NULIDADE - POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO FORO PELO AUTOR - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR - NULIDADE - STF - RE 765320 EM REPERCUSSÃO GERAL - FGTS - INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - JUROS DE MORA - RE 870947 ED - DECRETO Nº 20.910/32 - HORAS EXTRAS, 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - VERBAS ASSEGURADAS PELO ARTIGO 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RE 1066677 - QUITAÇÃO - FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR - ÔNUS DA PROVA DO RÉU. - A cláusula de eleição constante em contrato temporário de serviço para a administração pública direta evidencia a tentativa de fraudar regra impressa no CPC que facilita o acesso à justiça àqueles que litigam com o Estado - O parágrafo único do art. 52 do CPC é regra basilar que visa proteger os administrados, permitindo o ajuizamento de demanda contra o Estado no foro de domicílio do autor, devendo prevalecer sobre o foro de eleição decorrente de contrato de adesão, sobrepondo-se o local da prestação de serviços - O acesso a cargo ou emprego público, de acordo com os requisitos da lei, será mediante concurso, sempre observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade - É nula a contratação temporária sucessivamente prorrogada ou efetivada sem a devida observância das hipóteses legais previstas na legislação de regência - O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral reconhecida, reafirmou jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera, como efeitos jurídicos, o pagamento do FGTS -
Para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, aplica-se a regra da prescrição quinquenal, nos termos do Decreto nº 2 0.910/32

(...)
(TJ-MG - AC: 50059746320198130313, Relator: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 08/10/2020, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2020)

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1030, II, DO CPC/2015 - AÇÃO ORDINÁRIA -
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA – NULIDADE – FGTS -VERBA DEVIDA - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - DECRETO Nº 20.910/32 - NORMA ESPECIAL
- APLICAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO - ADEQUAÇÃO AO TEMA 810 DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral, reafirmou a jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera como efeito jurídico o direito ao pagamento do FGTS. 2. Comprovada a irregularidade da contratação em desconformidade com o art. 37, IX, da CF, impõe-se o reconhecimento do direito ao recebimento d
o
FGTS. 3.
O prazo prescricional referente à cobrança das parcelas do FGTS formulada em face da Fazenda Pública é de cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/31
. 4. Considerando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos a correção monetária deverá incidir pelo IPCA-E e os juros moratórios segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. 5. Em juízo de retratação, reformar o acórdão recorrido. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0481.12.014671-9/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/09/2022, publicação da súmula em 16/09/2022)

Apelação e Recurso Adesivo – Ação Ordinária – Servidor público municipal – São Paulo – Contrato temporário – Vínculo administrativo e não empregatício –
Autora que foi contratada temporariamente para exercer função de auxiliar técnico em saúde, decorrente de necessidade temporária – Art. 37, IX, da Constituição Federal
– Possibilidade de se estender à servidora temporária apenas as vantagens previstas em lei específica ou no contrato – Inteligência do art. 39, § 3º da Constituição Federal – Hipótese em que a Lei Mun. nº 10.793/1989, garante ao servidor temporário os mesmos direitos e vantagens dos demais servidores públicos municipais – Gratificação GEPSAS que se incorpora aos vencimentos, pois verbas de caráter geral – Impossibilidade do pagamento de FGTS – Inaplicabilidade do Tema nº 916 do STF – Dano moral não comprovado –
Prescrição das prestações anteriores aos cinco anos antecedentes à propositura da demanda
– Sentença mantida – Recursos não improvidos. (TJSP; Apelação Cível 1074484-38.2022.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/12/2023; Data de Registro: 05/12/2023)

Fincada essa premissa, considerando que, na
hipótese
dos autos,
a ação foi proposta
em
11/02/2009

pretendendo o
recebimento
de depósitos de
FGTS
relativos a
contratos de designação temporária firmados
entre os
anos de
200
1
a 2008
(fl. 1
2
),
acolho
a prejudicial de mérito sustentada pelo apelante para reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral, em relação ao período anterior a
11/02/2004
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao apelo, para
reformar a r. sentença, no sentido de reconhecer parcialmente a prescrição da pretensão autoral, em relação às parcelas de FGTS anteriores a 11/0
2
/2004
,
mantendo
,
no mais,
em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
,
a r. sentença.

Via reflexa, majoro os honorários advocatícios a serem arbitrados em liquidação de sentença em 2%, nos termos do §11, do artigo 85, do CPC.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
000278
4
-03.2009.8.08.0012

APELANTE:

MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADO:
MARIA APARECIDA MARINHO

RELATOR:
DES.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO
VISTA

Eminentes pares.

Rememoro que se
t
rata de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária, apenas para condenar o Município/Apelante ao pagamento do FGTS devido no período de 02/06/2006 a 31/12/2008.

A divergência reside em qual seria o prazo prescricional aplicado para
a
cobrança de FGTS decorrentes de contratos temporários declarados nulos celebrados com a Administração Pública.

O eminente Relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, entendeu que
a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também
nas
demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Assim, conclui sua excelência que,
considerando que a demanda foi ajuizada em 16/02/2009,
ou seja, antes do julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF (Tema 608), pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 13/11/2014, deveria ser observado o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, razão pela qual negou provimento ao recurso do Município de Cariacica e, em sede de remessa necessária, confirmou a sentença.

Por sua vez,
inaugurou divergência a insigne Desembargadora Convocada Heloisa Carielli, para dar parcial provimento ao apelo do Município,
de forma a reconhecer a prescrição das parcelas de FGTS anteriores a 11/02/2004.

Para tanto, entendeu que, c
uidando-se de demanda ajuizada em face do Poder Público
e
fincado em causa de pedir decorrente de relação jurídica administrativa firmada entre contratado temporariamente e o ente federativo apelante, aplicar-se-ia, por força do princípio da especialidade, a regra da prescrição quinquenal expressamente prevista no art. 1º, do Dec. nº 20.910/32.

Contudo, a despeito dos substanciosos fundamentos da divergência, assim como o eminente Relator, entendo que a
incidência da tese firmada no
Tema
n.º
608
do STF, bem como da modulação nele contida, não se limita as demandas em se que se pleiteie F
GTS
em relação travada entre empregado e pessoa jurídica de direito privado, aplicando-se também aos litígios que envolvam a
Fazenda

Pública
.

O entendimento, inclusive, é encampado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...].IV -
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
. Precedentes. [...].(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

No mesmo sentido:
AgInt no REsp n. 1.976.329/MG,
relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022 -
REsp n. 1.834.435/AM
, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 19/12/2019.

No
Supremo Tribunal Federal:
RE 1102752 AgR
, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020.

E também
as seguintes decisões monocráticas no âmbito do Excelso Pretório:
RE 1.138.193/ES
, Rel. Min. DIAS TOFFOLI –
RE 1.168.339-AgR/PB
, Rel. Min. ROBERTO BARROSO –
RE 1.168.412/MG,
Rel. Min. EDSON FACHIN – RE
1.190.329/ES,
Rel. Min. GILMAR MENDES –
RE 1.218.021
/ES, Rel. Min. ROBERTO BARROSO.

D
e igual modo,
o
acórdão
d
este Órgão Fracionário:

REEXAME PREVISTO NO ART. 1.040, II DO CPC DA APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATOS TEMPORÁRIOS. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO. ADEQUAÇÃO AO JULGAMENTO DO ARE 790.212 (TEMA 608) PELO STJ TESE APLICÁVEL À HIPÓTESE AINDA QUE A DEMANDA TENHA SIDO AJUIZADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES E AFRONTA AO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal. Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos ex nunc: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015). 2) In casu, considerando que o vínculo mais antigo teve início em março de 1997, é possível concluir que o prazo prescricional já tinha sido deflagrado no momento do julgamento do precedente vinculante. Assim, ajuizada a ação em 14.10.2015, não há se reconhecer a prescrição da pretensão autoral, porquanto aplica-se o prazo trintenário não decorrido, restando pertinente o exercício do juízo de retratação da apelação dos autores.
[...].

(TJES, Classe: Apelação Cível, 062150040764, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/12/2022, Data da Publicação no Diário: 13/01/2023)

Destarte, por digressivos outros fundamentos
, acompanho o eminente Relator, para também negar provimento ao recurso de apelação e confirmar a sentença
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANE
Z