Tribunal: TJES
Processo: 0014312-51.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 90, DA LEI Nº 8.666/1993; ARTS. 317 E 333, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DAS DEFESAS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINARES. PRELIMINARES DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REJEITADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS MATERIAIS APREENDIDOS. REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVAS. REJEITADA. SUPOSTA POSSIBILIDADE DE OFERICIMENTO DE ANPP. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES EM SEU MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, ‘J’, DO CP. PROGRESSÃO DE REGIME CONDICIONADA AO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DO CP. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO MÍNIMA. ART. 387, IV, DO CPP. MANTIDA. RECURSOS DAS DEFESAS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. CONHECIDO E PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL.
1. Depreende-se dos autos que o deferimento do pedido de interceptação telefônica observou os requisitos da Lei nº 9.296/1996, na medida em que as interceptações telefônicas das linhas indicadas pela Polícia Civil foram devidamente fundamentadas em indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas, corroborados pelas provas colhidas aos autos, havendo a devida delimitação quanto à imprescindibilidade da medida. A medida cautelar tinha por finalidade apurar tanto o crime do art. 90, da Lei nº 8.666/1993 – punível com detenção –, quanto o crime do artigo 288, do Código Penal, ao qual é aplicável a pena de reclusão
.
Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que não há violação ao artigo 2º, inciso III, da Lei nº 9.296/1996, quando a interceptação telefônica for decretada para apurar crime punido com pena de detenção, se conexo a crime com pena de reclusão, como ocorrido no presente caso. Preliminares rejeitadas. 2. O Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou que não há necessidade de nova autorização judicial para acesso a dispositivos eletrônicos apreendidos durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, porquanto a prévia autorização judicial para a busca e a apreensão já pressupõe a autorização da extração dos dados do material apreendido. Precedentes. Preliminar rejeitada. 3. Conforme iterada jurisprudência, "ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. [...] (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.048.216/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 12/5/2023)”. Não há necessidade de comprovação de prejuízo ao erário para a consumação do delito da fraude à licitação, de modo que se mostra prescindível a realização e perícia técnica nesse sentido. Indeferimento de oitiva de testemunha arrolada exclusivamente pelo Ministério Público devidamente justificada, não tendo a defesa do apelante demonstrado a imprescindibilidade de seu depoimento. Preliminares rejeitadas. 4. As Cortes Superiores têm se manifestado no sentido de que, conjugando essas duas ideias, é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que ainda não recebida a denúncia, de modo que, a partir de então, iniciada a persecução penal em juízo, não há que se falar em retroceder o trâmite processual para que seja aplicado o instituto. No presente caso, a denúncia foi recebida em 22 de março de 217, de modo que não se aplica a retroatividade penal para permitir que seja viabilizado o oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente. Preliminar rejeitada. 5. O apelante foi condenado pelo crime de corrupção ativa conforme os fatos descritos na denúncia, não havendo que se falar em violação ao princípio da correlação. Preliminar rejeitada. 6. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade dos crimes do art. 90, da Lei nº 90, da Lei nº 8.666/1990, bem como dos artigos 317 e 333 do Código Penal. 7. Não há qualquer mácula na valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime em relação ao crime do art. 90, da Lei nº 8.666/1993. No que concerne à culpabilidade, o agente utilizou-se de seu amplo conhecimento em gestão pública e suas prévias experiências na área para o cometimento do crime, além da posição de hierarquia por ele exercida dentro da pasta. Em relação às circunstâncias do crime, tem-se que o
modus operandi
empregado justifica o incremento da pena-base, eis que os réus praticaram diversos atos com o escopo de frustrar a concorrência do processo de compra de repelentes, até mesmo com a falsificação de documento do certame. Em relação às consequências do crime, foi provado nos autos que, em decorrência da fraude à licitação, houve prejuízo aos cofres públicos de, ao menos, R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a evidenciar a necessidade de maior reprimenda aos réus. Ademais, em relação ao
quantum
de incremento da pena-base, conforme entendimento jurisprudencial, “Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.430.287; Proc. 2023/0262797-0; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 06/02/2024; DJE 19/02/2024)”. 8. Quanto aos crimes de corrupção ativa e passiva, verifica-se que o efetivo pagamento (por parte do particular) e recebimento (por parte do funcionário público) da vantagem indevida se consubstanciam em exaurimento dos delitos em questão, sendo circunstâncias aptas à valoração negativa das consequências do crime. Precedentes. 9. Na segunda fase da dosimetria, houve expressa fundamentação para a incidência da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal, consubstanciado no fato de que a o crime foi praticado durante o estado de calamidade pública decorrente da epidemia de Zika Vírus, sendo inequívoco que os apelantes se prevaleceram da situação de calamidade para praticarem o crime em questão, eis que a fraude à licitação se deu justamente em contrato emergencial que visava atender à emergência de saúde pública ocasionada pelo surto de Zika Vírus. A gravidade da calamidade pública em questão, bem como da própria conduta dos recorrentes, justifica a aplicação de patamar superior a 1/6. Precedentes. 11. Manutenção da condicionante à progressão de regime, consubstanciada na reparação do dano ao erário, na forma do que disciplina o art. 33, § 4º, do Código Penal. Ao contrário do alegado pela defesa, não se está aqui diante de condicionante irrazoável ou ilegal, na medida em que, além de decorrer de expressa previsão legal, já houve o expresso reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. 12. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso”. (AgRg no REsp n. 1.724.625/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 28/6/2018). Ao contrário do alegado pelas defesas, há nos autos farta prova testemunhal e documental apta a demonstrar que o prejuízo aos cofres públicos decorrente da fraude à licitação por eles praticada alcançou, no mínimo, o montante de 1 milhão de reais. 13. Recursos das defesas conhecidos e desprovidos. Conhecido e provido o recurso ministerial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0014312-51.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)
APELADO: JOSE HERMINIO RIBEIRO e outros (3)
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 90, DA LEI Nº 8.666/1993; ARTS. 317 E 333, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DAS DEFESAS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINARES. PRELIMINARES DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REJEITADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS MATERIAIS APREENDIDOS. REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVAS. REJEITADA. SUPOSTA POSSIBILIDADE DE OFERICIMENTO DE ANPP. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES EM SEU MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, ‘J’, DO CP. PROGRESSÃO DE REGIME CONDICIONADA AO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DO CP. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO MÍNIMA. ART. 387, IV, DO CPP. MANTIDA. RECURSOS DAS DEFESAS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. CONHECIDO E PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL.
1. Depreende-se dos autos que o deferimento do pedido de interceptação telefônica observou os requisitos da Lei nº 9.296/1996, na medida em que as interceptações telefônicas das linhas indicadas pela Polícia Civil foram devidamente fundamentadas em indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas, corroborados pelas provas colhidas aos autos, havendo a devida delimitação quanto à imprescindibilidade da medida. A medida cautelar tinha por finalidade apurar tanto o crime do art. 90, da Lei nº 8.666/1993 – punível com detenção –, quanto o crime do artigo 288, do Código Penal, ao qual é aplicável a pena de reclusão
.
Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que não há violação ao artigo 2º, inciso III, da Lei nº 9.296/1996, quando a interceptação telefônica for decretada para apurar crime punido com pena de detenção, se conexo a crime com pena de reclusão, como ocorrido no presente caso. Preliminares rejeitadas. 2. O Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou que não há necessidade de nova autorização judicial para acesso a dispositivos eletrônicos apreendidos durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, porquanto a prévia autorização judicial para a busca e a apreensão já pressupõe a autorização da extração dos dados do material apreendido. Precedentes. Preliminar rejeitada. 3. Conforme iterada jurisprudência, "ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. [...] (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.048.216/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 12/5/2023)”. Não há necessidade de comprovação de prejuízo ao erário para a consumação do delito da fraude à licitação, de modo que se mostra prescindível a realização e perícia técnica nesse sentido. Indeferimento de oitiva de testemunha arrolada exclusivamente pelo Ministério Público devidamente justificada, não tendo a defesa do apelante demonstrado a imprescindibilidade de seu depoimento. Preliminares rejeitadas. 4. As Cortes Superiores têm se manifestado no sentido de que, conjugando essas duas ideias, é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que ainda não recebida a denúncia, de modo que, a partir de então, iniciada a persecução penal em juízo, não há que se falar em retroceder o trâmite processual para que seja aplicado o instituto. No presente caso, a denúncia foi recebida em 22 de março de 217, de modo que não se aplica a retroatividade penal para permitir que seja viabilizado o oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente. Preliminar rejeitada. 5. O apelante foi condenado pelo crime de corrupção ativa conforme os fatos descritos na denúncia, não havendo que se falar em violação ao princípio da correlação. Preliminar rejeitada. 6. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade dos crimes do art. 90, da Lei nº 90, da Lei nº 8.666/1990, bem como dos artigos 317 e 333 do Código Penal. 7. Não há qualquer mácula na valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime em relação ao crime do art. 90, da Lei nº 8.666/1993. No que concerne à culpabilidade, o agente utilizou-se de seu amplo conhecimento em gestão pública e suas prévias experiências na área para o cometimento do crime, além da posição de hierarquia por ele exercida dentro da pasta. Em relação às circunstâncias do crime, tem-se que o
modus operandi
empregado justifica o incremento da pena-base, eis que os réus praticaram diversos atos com o escopo de frustrar a concorrência do processo de compra de repelentes, até mesmo com a falsificação de documento do certame. Em relação às consequências do crime, foi provado nos autos que, em decorrência da fraude à licitação, houve prejuízo aos cofres públicos de, ao menos, R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a evidenciar a necessidade de maior reprimenda aos réus. Ademais, em relação ao
quantum
de incremento da pena-base, conforme entendimento jurisprudencial, “Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.430.287; Proc. 2023/0262797-0; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 06/02/2024; DJE 19/02/2024)”. 8. Quanto aos crimes de corrupção ativa e passiva, verifica-se que o efetivo pagamento (por parte do particular) e recebimento (por parte do funcionário público) da vantagem indevida se consubstanciam em exaurimento dos delitos em questão, sendo circunstâncias aptas à valoração negativa das consequências do crime. Precedentes. 9. Na segunda fase da dosimetria, houve expressa fundamentação para a incidência da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal, consubstanciado no fato de que a o crime foi praticado durante o estado de calamidade pública decorrente da epidemia de Zika Vírus, sendo inequívoco que os apelantes se prevaleceram da situação de calamidade para praticarem o crime em questão, eis que a fraude à licitação se deu justamente em contrato emergencial que visava atender à emergência de saúde pública ocasionada pelo surto de Zika Vírus. A gravidade da calamidade pública em questão, bem como da própria conduta dos recorrentes, justifica a aplicação de patamar superior a 1/6. Precedentes. 11. Manutenção da condicionante à progressão de regime, consubstanciada na reparação do dano ao erário, na forma do que disciplina o art. 33, § 4º, do Código Penal. Ao contrário do alegado pela defesa, não se está aqui diante de condicionante irrazoável ou ilegal, na medida em que, além de decorrer de expressa previsão legal, já houve o expresso reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. 12. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso”. (AgRg no REsp n. 1.724.625/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 28/6/2018). Ao contrário do alegado pelas defesas, há nos autos farta prova testemunhal e documental apta a demonstrar que o prejuízo aos cofres públicos decorrente da fraude à licitação por eles praticada alcançou, no mínimo, o montante de 1 milhão de reais. 13. Recursos das defesas conhecidos e desprovidos. Conhecido e provido o recurso ministerial.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, negar provimento aos recursos das defesas e dar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINARES DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral dos a
dvogados Dr. Francisco de Assis Araújo Herkenhoff e Dr. Juliano Pereira de Sá Rosa
, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Pois bem.

Rememorando o caso, cuidam os autos de r
ecursos de apelação criminal, interpostos pelo

Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, bem como pelas defesas de

José Hermínio Ribeiro, Mauro Roberto Cardoso Torres e Jocilene da Silva Pinheiro,

em face da sentença prolatada às fls. 1.621/1.655 dos autos físicos, pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Vitória.

Antes da adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise das preliminares de nulidade suscitadas pelas defesas.

Inicialmente, a defesa de
José Hermínio Ribeiro
suscita a nulidade da interceptação telefônica, por ausência de fundamentação e demonstração da imprescindibilidade da medida.

Ainda quanto à interceptação telefônica, as defesas de
José Hermínio Ribeiro
e de
Jocilene da Silva Pinheiro
requerem seja reconhecida a nulidade da interceptação telefônica, por inobservância ao disposto no art. 2º, da Lei nº 9.296/1996, uma vez que a medida teria sido requerida e determinada para apuração de fato típico do art. 90, da Lei nº 8.666/1993, punido com detenção.

Por fim, a defesa do recorrente
José Hermínio Ribeiro
argumenta que a medida decretada teria se consubstanciado em interceptação prospectiva, uma vez que a interceptação teria sido utilizada para atingir outros alvos e fatos, argumentando que
“não se coaduna com o devido processo legal que se entenda que uma interceptação telefônica possa prestar-se a meio de investigar em abstrato qualquer procedimento de licitação e quaisquer eventos futuros que venham a ser aos mesmos relacionados”.

Pois bem.

A interceptação telefônica encontra previsão na Lei nº 9.296/1996, sendo que seu artigo 2º assim prevê:

Art. 2º. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Ao tratar do tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça já delimitou que
“o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade das comunicações. A mesma norma ressalva a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Por se tratar de norma restritiva de direito fundamental, estabelece o inciso II do art. 2º da Lei 9.296/1996 que não será admitida a interceptação telefônica se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, a denotar, assim, seu caráter subsidiário, exigindo-se, ainda, a existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão.”
(AgRg no AREsp n. 2.142.095/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023).

Assentadas essas premissas, acerca da alegação de ilegalidade da decisão que determinou a interceptação telefônica, por ausência de fundamentação, urge salientar que a jurisprudência pátria já firmou o entendimento de que a decisão que analisa a necessidade da medida cautelar não exige fundamentação exaustiva, bem como, que não se deve confundir decisão concisa com ausência de fundamentação. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO QUALIFICADA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. NOVOS ARGUMENTOS PARA DESCONSTITUIR O DECISUM UNIPESSOAL. AUSÊNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA. VIA ELEITA INCOMPATÍVEL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]. 4.

A jurisprudência deste Superior Tribunal não exige motivação exaustiva na decisão que decreta interceptação telefônica. Basta ao Juízo que, mediante fundamentação concisa e sucinta, demonstre a existência dos requisitos autorizadores da medida cautelar.
[...]. 6. Agravo não provido. (STJ; AgRg-HC 732.049; Proc. 2022/0087840-6; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21/06/2022).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES E PECULATO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO INDEVIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO DE QUEBRA DE SIGILO FISCAL. FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACESSO AO MATERIAL OBTIDO COM MEDIDAS CAUTELARES. CONFIGURAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...]. 2.

A decisão que decretou a quebra do sigilo fiscal e bancário dos investigados, embora concisa, apresenta fundamentação adequada, pois está apoiada em dados concretos que revelam a necessidade de aprofundamento das apurações em vista da realização de diversas operações financeiras ilícitas.
[...]. (STJ; HC 626.434; Proc. 2020/0299218-3; PB; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 18/05/2021; DJE 26/05/2021).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEMONSTRAÇÃO DOS INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS NÃO APLICÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. [...]. 3.

A decisão que analisa a necessidade da medida cautelar não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar ou manter a prisão preventiva mediante fundamentação concisa e sucinta, desde que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, como ocorreu na espécie.
[...]. (TJES; HC 0001360-39.2021.8.08.0000; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 01/09/2021; DJES 15/09/2021).

Isso considerando, depreende-se dos autos que o deferimento do pedido de interceptação telefônica observou os requisitos da Lei nº 9.296/1996, na medida em que as interceptações telefônicas das linhas indicadas pela Polícia Civil foram devidamente fundamentadas em indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas – sendo que um dos crimes investigados é punível com pena de reclusão (art. 90, da Lei nº 8.666/1993, e artigo 288, do Código Penal) –, corroborados pelas provas colhidas aos autos, especialmente em razão da Manifestação Técnica da SECONT, que deu ensejo ao início das investigações e que dava conta da existência de fraude a licitações por servidores públicos que estariam agindo de forma organizada.

Cabe destacar, ainda, que foi devidamente demonstrada imprescindibilidade da medida para a comprovação da eventual associação criminosa, o que se depreende do seguinte trecho da decisão que deferiu o pedido de interceptação telefônica:

“No caso presente, das informações colhidas pela autoridade policial, depreende-se que a medida extrema de interceptação telefônica é realmente indispensável a investigação, diante da sofisticação do suposto esquema de fraude a licitação, de modo que os meios ordinários de investigação não se revelam suficientes para o esclarecimento sobre a integralidade da trama criminosa, que em última análise é passível de causar grande prejuízo ao erário capixaba e à sociedade como um todo” (fls. 66/69 do Apenso nº 0014259-70.2016.8.08.0024).

Dessa forma, denota-se que a decretação da interceptação telefônica foi devidamente fundamentada e acompanhada da demonstração da imprescindibilidade da medida.

Prosseguindo, já no que concerne à alegação de que a interceptação telefônica teria sido solicitada para apurar crime punido com detenção, tem-se que, em verdade, a medida teve o propósito de apurar
“suposto direcionamento em processo de aquisição emergencial de repelentes efetuada pela Secretaria de Estado da Saúde, com indícios de que servidores públicos
estariam agindo de forma organizada para fraudar licitações”
.

Logo, a medida cautelar em questão tinha por finalidade apurar tanto o crime do art. 90, da Lei nº 8.666/1993 – punível com detenção –,
quanto o crime do artigo 288, do Código Penal, ao qual é aplicável a pena de
reclusão
.

Vale dizer que o Superior Tribunal de Justiça já assentou que não há violação ao artigo 2º, inciso III, da Lei nº 9.296/1996, quando a interceptação telefônica for decretada para apurar crime punido com pena de detenção, se conexo a crime com pena de reclusão, como ocorrido no presente caso. Confira-se:

5. Quanto à nulidade da quebra de sigilo telemático para a apuração de crime apenado com detenção, constou no acórdão impugnado que a medida estaria "embasada em indicativos substanciais e suficientes de materialidade e de autoria das práticas delitivas apenadas com pena de reclusão, notadamente organização criminosa, corrupção ativa, além de delitos de fraudes em licitação". Assim, não se visualiza, primo ictu oculi, ilegalidade flagrante, pois
"[j]á decidiu esta Corte Superior pela legitimidade da prova obtida por meio de interceptação telefônica quando essa visa à apuração de delito punido com detenção, se conexo com outro crime apenado com reclusão, como no caso dos autos"
(AgRg nos EDcl no HC n. 293.680/PR, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 29/5/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Corrupção passiva, organização criminosa, advocacia administrativa, crimes contra o meio ambiente e crime contra o procedimento licitatório. Trancamento da ação penal. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. O trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a “denúncia anônima é apta à deflagração da persecução penal, desde (que) seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração de inquérito policial” (RHC 117.972, Rel. Min. Luiz Fux).
3. O Plenário do STF, no julgamento do HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, decidiu que, “[u]ma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação
. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção”. Precedentes. 4. Hipótese em que a medida cautelar (interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas) foi precedida de diligências preliminares, não sendo possível acolher a alegação de que a persecução criminal está apoiada exclusivamente em denúncia anônima. Além disso, a necessidade da medida está justificada em dados concretos da causa. 5. Quanto à alegação de incompetência do Juízo da Vara Criminal da Comarca de Rio do Sul/SC, não há situação de ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto. 6. A tese de nulidade das interceptações telefônicas por inobservância do disposto no art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei 9.296/96 e nos arts. 11 e 12 da Resolução 59 do CNJ não foi sequer apreciada pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e Superior Tribunal de Justiça). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 198029 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2021 PUBLIC 09-04-2021).

Sendo assim, não vislumbro qualquer mácula na interceptação telefônica decretada.

Tampouco assiste razão à alegação de se estaria diante de

interceptação prospectiva

ou de que teria ocorrido

fishing expedition

(pescaria probatória), sob a alegação de que a medida teria sido utilizada para atingir outros alvos e fatos.

E
m relação à ocorrência de pescaria probatória ou de
fishing expedition
, rememoro que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça não admite investigações especulativas indiscriminadas, sem objetivo certo ou declarado, que lança suas redes na esperança de ‘pescar’ qualquer prova para subsidiar uma futura acusação.

Também sobre o tema, a doutrina de

Alexandre Morais da Rosa estabelece que “
[...] é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [...].(ROSA, Alexandre Morais da, Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos Jogos, 1ª ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-390)
”
.

Ocorre que, ao contrário do alegado pela defesa,

no presente caso

h
ouve

expressa delimitação dos

alvos e dos

fatos a serem apurados, tanto no pedido formulado pela Polícia Civil, quanto na decisão que deferiu a referida medida cautelar.

Foi justamente nesse sentido a decisão proferida pela magistrada

a quo,

ao afastar a alegação de nulidade da interceptação telefônica, por ausência de delimitação dos fatos e pessoas a serem investigadas:

“
[...]

conforme já mencionado nesta oportunidade, a decisão que deferiu a medida cautelar de interceptação telefônica baseou-se no relatório de fls. 17-43, confeccionando pelo NUROC, o qual não só foi claro em afirmar que o objetivo era a apuração dos crimes do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e do art. 288 do Código Penal, mas, também, identificou os primeiros supostos envolvidos no processo de dispensa de licitação nº 72800240, que seriam o ora acusado,
José Hermínio Ribeiro
, à época Subsecretário da Saúde do Espírito Santo,
Christiane Faria Guterres
(médica que assinou o termo de referência do certame),
Analberto Inácio Meneguel
(administrador da SESA),
Marcelo Dassiê
(chefe do Núcleo de Compras e Licitações da SESA),
Rafael Freitas de Araújo
(pregoeiro oficial),
Marina Machuk de Lima Barata
(auxiliar administrativa da SESA) e
Auzilio Gave
(analista do executivo da SESA), além dos responsáveis pela empresa vencedora, Silvestre Labs. Desta forma, não se sustenta a tese de indeterminação de fatos e pessoas”.

À luz do exposto,

rejeito

as preliminares de nulidade da interceptação telefônica.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – SUPOSTA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS DISPOSITIVOS ELETRÔNICOS E CELULARES APREENDIDOS

A defesa de
José Hermínio Ribeiro
suscita, ainda, a nulidade da prova derivada da extração de dados dos dispositivos eletrônicos e aparelhos celulares apreendidos durante a busca e apreensão, por ausência de autorização judicial específica para esse fim.

Não obstante o alegado, conforme se depreende do pedido de busca e apreensão formulado pelo Núcleo de Repressão às Organizações Criminosas e à Corrupção – NUROC, acostado às fls. 04/11 dos Autos nº 0025224-10.2016.8.08.0024
(id.
3476308
– Arquivo 00252241020168080024 Apenso Vol. 001
)
, houve pedido expresso de acesso ao conteúdo dos dispositivos eletrônicos e aparelhos celulares apreendidos. Confira-se:

“REPRESENTA-SE, outrossim, PELA EXPEDIÇÃO DE MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO a serem realizados nos endereços residenciais abaixo discriminados, extensível aos veículos de eventual propriedade e/ou utilização dos investigados, bem como, acesso a telefones, HDs, laptops, pen drives, smartphones, arquivos eletrônicos, de qualquer espécie, agendas manuscritas ou eletrônicas, fazendo constar nos respectivos mandados que no desempenho das atividades, poderão as autoridades acessar dados armazenados em eventuais computadores, telefones, arquivos eletrônicos de qualquer natureza, inclusive smartphones, que forem encontrados, com a impressão do que for encontrado e, se for necessário, a apreensão, nos termos acima, de dispositivos de bancos de dados, disquetes, CDs, DVDs ou discos rígidos, ficando autorizado desde logo o acesso pelas autoridades policiais do conteúdo dos telefones, smartphone e computadores no local das buscas e de arquivos eletrônicos apreendidos, mesmo relativo a comunicações eventualmente registradas e, autorização, igualmente, do arrombamento de cofres caso não sejam voluntariamente abertos, tudo com propósito de permitir a coleta de provas e informações úteis a investigação em curso [...]”.

Vale dizer que, a magistrada da 4ª Vara Criminal de Vitória autorizou o pedido de busca e apreensão (decisão fls. 202/18 dos Autos nº 0025224-10.2016.8.08.0024 –
id.
3476308
– arquivo 00252241020168080024 Apenso, Vol. 001
)
, de modo que o acesso ao conteúdo dos dispositivos eletrônicos e aparelhos celulares apreendidos é inerente à própria medida de busca e apreensão celulares, ainda que não conste expressamente autorização para tanto.

Cabe consignar que o Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou que não há necessidade de nova autorização judicial para acesso a dispositivos eletrônicos apreendidos durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, porquanto a prévia autorização judicial para a busca e a apreensão
já pressupõe a autorização da extração dos dados do material apreendido.
Confira-se:

[...]
2. Segundo o entendimento desta Corte Superior, o mandado de busca e apreensão dos bens autorizados judicialmente, já pressupõe a autorização da extração dos dados dos celulares apreendidos, e que foram objeto do mandado. Ademais, o mesmo entendimento aplica-se à violação de intimidade, tendo em vista que a quebra de sigilo telefônico foi previamente autorizada.
Assim, não restou demonstrada a existência de nulidades ocorridas nas decisões que autorizaram tanto o mandado de busca e apreensão, quanto a extraçã o de dados dos celulares apreendidos, não havendo falar, portanto, em ilicitude das provas obtidas nas referidas medidas investigativas. 3. A alegação acerca do escritório da agravante estar localizado dentro da residência alvo da medida de busca e apreensão, não foi objeto de análise pela Corte de origem, o que obsta seu exame direto por esta Corte Superior, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância. 4. Agravo desprovido. (AgRg no RHC n. 167.634/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 2º, CAPUT, E § 4º, II, DA LEI N. 12.850/2013; ARTS. 89 E 90, DA LEI N. 8.666/1993; ART. 1º, II, DO DECRETO-LEI N. 201/1967; ART. 312, § 1º, DO CÓDIGO PENAL; ART. 1º DA LEI N. 9.613/1998. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA O ACESSO A DADOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE NA HIPÓTESE. 1. A proteção aos dados privativos constantes de dispositivos eletrônicos, como smartphones e tablets, encontra guarida constitucional, importando a prévia e expressa autorização judicial motivada para sua mitigação. 2. O entendimento prevalecente nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal é o de que são ilícitas as provas obtidas de aparelhos celulares sem prévia e devida autorização, seja judicial seja do réu, ressalvados os casos excepcionais. 3.
No entanto, no caso em tela, "se ocorreu a busca e apreensão da base física dos aparelhos de telefone celular, ante a relevância para as investigações, a fortiori, não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já armazenado, porquanto necessário ao deslinde do feito, sendo prescindível nova autorização judicial para análise e utilização dos dados neles armazenados"
(HC n. 372.762/MG, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017). 4. Ordem denegada. (HC n. 530.282/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 27/2/2020).

Dessa forma, havendo decisão autorizando a busca e apreensão, não há que se falar em nulidade na prova decorrente da extração dos dados dos dispositivos eletrônicos e dos aparelhos celulares apreendidos por ocasião do cumprimento da medida, razão pela qual
rejeito
a preliminar suscitada.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DA DEFESA – INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E OITIVA DE TESTEMUNHA

Prosseguindo, a defesa de
José Hermínio Ribeiro
suscita, ainda, a nulidade do feito, por cerceamento de defesa, uma vez que foi indeferido o pedido da defesa de realização de prova pericial para comprovar a ocorrência ou não de superfaturamento e, via de consequência, de prejuízo ao erário, além de ter sido indeferido o pedido de oitiva da testemunha Gilsa Aparecida Pimenta Rodrigues.

Acerca do tema, conforme iterada jurisprudência
,
"ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. [...] (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.048.216/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 12/5/2023)”.

Dito isso, entendo pertinente anotar que encontra amparo no entendimento jurisprudencial consolidado o indeferimento do
pedido da defesa.

Isso porque, conforme já assentou o Superior Tribunal de Justiça, o

“art. 90 da Lei n. 8.666/1993 tipifica crime de natureza formal,
dispensando a efetiva ocorrência de prejuízo ao erário.
[...] (AgRg no REsp n. 1.834.390/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 11/6/2021)”.

Vale dizer que o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado de Súmula nº 645 para tratar do tema, segundo o qual
“
O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”.

Não por outra razão, ao tratar de caso análogo ao presente, assim já decidiu esta e. Segunda Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93. CONTINUIDADE NORMATIVA TÍPICA DO ART. 337-F, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA. INÉRCIA DO ADVOGADO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA NOS DOCUMENTOS FALSIFICADOS. PRESCINDIBILIDADE. FALSIDADE ATESTADA POR OUTROS MEIOS. NULIDADE. NÃO OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. DELITO FORMAL. CONDUTA TÍPICA. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. No campo das nulidades no processo penal vige o princípio “pas nullitte sans grief”, segundo o qual não há nulidade, sem prejuízo. Na presente hipótese, a defesa sequer apontou quais teriam sido os prejuízos ocasionados aos apelantes pela ausência de oitiva de tais testemunhas, sobretudo porque a consumação do delito previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, fora atestada por meio da análise de provas documentais (certidões falsificadas).
2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “Nos crimes de falsificação de documentos, é prescindível a produção de prova pericial quando a materialidade puder ser comprovada por outros meios de prova.” (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.909.653/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 16/12/2021.)
3. O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. O delito previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, possui natureza formal, sendo remansoso o entendimento no sentido de que para a consumação do delito não é necessária a efetiva obtenção de vantagem econômica. 5. Recurso desprovido. (Apelação Criminal nº 0012007-89.2019.8.08.0024, Relator: Des. Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal. Julgado em 11/10/2023).

Assim, ao contrário do aduzido pela defesa, não há que se falar em nulidade do feito, eis que a magistrada
a quo
indeferiu, de forma fundamentada, a realização da prova pericial em questão – cujo objetivo era a demonstração de prejuízo ao erário –, por entendê-la impertinente, eis que não se necessita da comprovação de prejuízo ao erário para a consumação do delito da fraude à licitação.

Já no que tange ao indeferimento da oitiva da testemunha
Gilsa Aparecida Pimenta Rodrigues
, tem-se que também houve a devida fundamentação para a não realização da sua oitiva, não tendo a defesa do apelante se desincumbido de seu ônus de demonstrar a real necessidade na produção da referida prova testemunhal.

Cumpre consignar que, conforme se
extrai dos autos, tratou-se de testemunha arrolada pelo Ministério Público, que desistiu de sua oitiva, uma vez que ela se encontrava em tratamento quimioterápico ao tempo da audiência de instrução e julgamento.

Registre-se, ademais, que a magistrada
a quo,
ao deferir a desistência da oitiva da referida testemunha, ponderou, inclusive, que o acusado não demonstrou a imprescindibilidade da oitiva da referida testemunha, bem como que a defesa não havia formulado pedido nesse sentido quando da resposta à acusação. Confira-se, no ponto, trecho do Termo de Audiência de Instrução e Julgamento de fls. 899/902:

“Fica designada audiência em continuação para o dia 28 de novembro de 2019 às 13:30 horas, para o interrogatório dos acusados, ficando os presentes intimados. Em relação à testemunha Gilsa Aparecida Pimenta Rodrigues, verifico que foi arrolada exclusivamente pelo Ministério Público, que neste momento, manifestou a sua desistência em relação à sua oitiva, até mesmo por uma questão humanitária, tendo em vista que a mesma se encontra acometida de neoplasia e em tratamento quimioterápico. Neste aspecto, registro que não procede a pretensão defensiva do acusado JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO, visto que o momento processual oportuno, ou seja, por ocasião da resposta à acusação, deixou de arrolar a referida testemunha, inexistindo a figura do arrolamento adesivo de testemunha no processo penal. Por outro lado, destaco que o art. 209, parágrafo 1º, do CPP, dispõe que o juiz poderá determinar a oitiva de testemunha referida quando lhe parecer conveniente. No caso concreto, verifico que o estado de saúde da testemunha não recomenda a sua oitiva, além do que não foi apontado concretamente dados relativos à indispensabilidade de sua oitiva”.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que cabe à parte demonstrar a imprescindibilidade na produção da prova requerida. Confira-se:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INDEFERIMENTO. NULIDADE. MATÉRIA EXAMINADA PELA TURMA RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Sem embargo acerca do amplo direito à produção da provas necessárias a dar embasamento às teses defensivas, ao magistrado, mesmo no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes.
Cabe, outrossim, à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida.
2. Hipótese em que a matéria posta em discussão no apelo defensivo foi devidamente examinada pela Turma Recursal, que afastou o alegado cerceamento de defesa, diante da desnecessidade de instauração de incidente de insanidade mental. 3. A implementação do incidente de insanidade não é automática ou obrigatória, dependendo da existência de dúvida plausível acerca da higidez mental do acusado. Exegese do art. 149 do CPP. 4. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 5. Recurso em habeas corpus não provido. (RHC n. 42.254/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2017, DJe de 14/6/2017).

Diante do exposto, verifica-se que a magistrada
a quo
indeferiu, de forma motivada, a produção da prova pericial e da oitiva da testemunha, não havendo que se falar em violação à ampla defesa e ao contraditório, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada pela defesa.

PRELIMINAR – ALEGAÇÃO DE CABIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

A defesa de
Mauro Roberto Cardoso Torres
argumenta que seria possível o oferecimento de acordo de não persecução penal no presente caso.

Acerca do tema, cumpre transcrever o exposto no artigo 28-A, do Código Processual Penal, incluído pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 (Pacote Anticrime), que trouxe o instituto do acordo de não persecução penal,

in verbis
:

“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente”.

No ponto, muito se discute a respeito do acordo de não persecução penal, mormente no que diz respeito à sua aplicabilidade – ou não – de forma retroativa à data anterior à introdução de tal instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

Isso porque, tratando-se de norma penal de natureza híbrida, possui tanto conteúdo material quanto processual. Assim, em regra, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor. Em contrapartida, deve ser considerado o momento processual adequado para examinar sua incidência.

Nesse viés, as Cortes Superiores têm se manifestado no sentido de que, conjugando essas duas ideias, é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que ainda não recebida a denúncia, de modo que, a partir de então, iniciada a persecução penal em juízo, não há que se falar em retroceder o trâmite processual para que seja aplicado o instituto.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Processo penal. Ausência de prequestionamento: Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal.
Pretensão de acordo de não persecução penal. Impossibilidade. Denúncia recebida
e sentença condenatória proferida
antes da vigência da Lei n. 13.964/2019
. Agravo regimental desprovido. (STF; ARE-AgR 1.438.566; SP; Primeira Turma; Relª Min. Cármen Lúcia; Julg. 03/07/2023; DJE 05/07/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA SUPREMA CORTE. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL, OS QUAIS NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF; HC-AgR 226.146; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 09/05/2023; DJE 30/06/2023).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO QUE NÃO ATACA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI Nº 13.964/2019. APLICAÇÃO DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A parte agravante, nas razões do recurso, não se desincumbiu do seu dever processual de desconstituir especificamente os fundamentos utilizados pela decisão agravada para negar seguimento ao recurso. De acordo com o art. 932, III, do CPC/2015 e a orientação desta Corte, é inadmissível o agravo regimental. Precedente. 2.
O entendimento que vem sendo reiteradamente adotado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é de que "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464-AGR, de minha relatoria). Ainda nessa linha: HC 220.531, Rel. Min. Alexandre de Moraes, HC 191.464-AGR, de minha relatoria, e ARE 1.293.627-AGR, Rel. Min. Dias Toffoli.
3. Agravo regimental não conhecido. (STF; ARE-AgR 1.422.233; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 26/06/2023; DJE 29/06/2023).

Em idêntica orientação, outro não é o entendimento adotado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. HABITUALIDADE DAS CONDUTAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual a possibilidade de aplicação retroativa do instituto previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie.
[...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.021.432/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RETROATIVIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia à data de sua vigência
. 2. Ocorrência de preclusão, pois recebida a denúncia e prolatados sentença e acórdão. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.203.438; Proc. 2022/0274293-0; SC; Rel. Min. João Batista Moreira; Julg. 27/06/2023; DJE 03/07/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. SOBRESTAMENTO. NÃO OBRIGATORIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No tocante ao pedido de sobrestamento do feito, cabe esclarecer que o ‘fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes’ (AGRG no RESP n. 2.017.798/MS, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022). 2.
A respeito do ANPP, as duas Turmas que compõem a Terceira Seção deste STJ chegaram à conclusão de que o art. 28-A do CPP tem eficácia retroativa, para abranger as infrações penais cometidas antes de sua entrada em vigor, mas desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia, o que não se enquadra na hipótese em apreço
.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.047.616; Proc. 2023/0009356-4; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 29/06/2023).

Ainda, colaciono os seguintes precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça, também entendendo ser inoportuno o oferecimento de tal instituto após o recebimento da denúncia. Confira-se:

1. O acordo de não persecução penal (ANPP), norma da natureza híbrida, pode retroagir para ser aplicado a fatos ocorridos em data anterior à Lei nº 13.964/19, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Destarte, não há possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP após a sentença condenatória. Entendimento sedimentado nos tribunais pátrios - STF e STJ. (...).11. APELOS DESPROVIDOS. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180095041, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304, DO CP). PREJUDICIAL DE MÉRITO. PLEITO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. FALSIDADE COMPROVADA POR OUTRAS PROVAS. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. INADEQUAÇÃO. FALSIDADE APTA A ENGANAR O HOMEM MÉDIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LESÃO SOCIALMENTE RELEVANTE. RÉUS QUE RESPONDEM A INÚMERAS AÇÕES PENAIS PELA PRÁTICA DE ILÍCITOS SEMELHANTES. HABITUALIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Prejudicial de mérito: ausência de oferta de acordo de não-persecução penal. Não há que se falar em nulidade pela ausência de oferta de acordo de não-persecução penal, pois o c. STJ tem decidido reiteradamente que cabe acordo de não-persecução penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal) para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Caso em que o recebimento da Denúncia se deu antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. Preliminar rejeitada. (...). 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035170190033, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/08/2022).

Desse modo, seguindo a orientação supramencionada, e considerando que a denúncia, no presente caso, foi recebida em 22 de março de 2017 (fls. 11/12), ou seja, em data anterior à vigência da Lei nº 13.964/2019 e, estando os autos em grau recursal em face da prolação de sentença condenatória, não se aplica a retroatividade penal para permitir que seja viabilizado o oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente.

Assim, rejeito a presente preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE – SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

A defesa de
Mauro Roberto Cardoso Torres s
uscita, ainda, nulidade da sentença quanto à condenação por corrupção ativa, por violação ao princípio da correlação, eis que o Ministério Público teria, na denúncia, vinculado
“
o pagamento de diárias no Hotel Itajubá ao alegado favorecimento da empresa SILVESTRE LABS no processo de dispensa de licitação para a aquisição de repelentes”
, de modo que seria impossível prever a realização do procedimento de licitação para a compra de repelentes ao tempo do pagamento das diárias no hotel, ocorrido em julho de 2015, uma vez que a emergência de saúde pública pela epidemia de Zika Vírus somente foi declarada pelo Governo do Estado do Espírito Santo em 07 de dezembro de 2015.

Ocorre que, ao contrário do alegado pela defesa, não houve vinculação na denúncia entre o oferecimento das diárias de hotel para José Hermínio ao favorecimento específico no processo de dispensa de licitação para aquisição de repelentes,
mas sim à defesa dos interesses do apelante junto à Secretaria de Estado da Saúde.

No ponto, constou na denúncia que
“JOSÉ HERMÍNIO obteve vantagem indevida para auxiliar
nos interesses de MAURO junto à SESA,
pois entre os dias 24 e 27 de julho de 2015, a OS Geração reservou e pagou diárias no Itajubá Hotel, localizado no centro da cidade do Rio de Janeiro/RJ, para que nele se hospedassem o denunciado JOSÉ HERMÍNIO e sua esposa”.

Dito isso, tem-se que o apelante foi condenado pelo crime de corrupção ativa conforme os fatos descritos na denúncia, não havendo que se falar em violação ao princípio da correlação.

Justamente nesse sentido, assim constou na sentença:

“Nesse ponto, é de se estranhar que, se o processo de qualificação da OS Geração tramitava na SSAROAS, não deveria haver razões para que o denunciado Mauro Roberto Cardoso Torres buscasse informações com o subsecretário da SSAFAS, José Hermínio Ribeiro.

Inclusive, essa circunstância demonstra que, ao contrário do que sustentou o réu Mauro Roberto Cardoso Torres, o pagamento da hospedagem de José Hermínio Ribeiro não foi apontado como relacionado diretamente ao processo de dispensa de licitação.

A bem da verdade, a prática dos crimes de corrupção ativa pelo réu Mauro Roberto Cardoso Torres e de corrupção passiva pelo réu José Hermínio Ribeiro se configurou no momento em que aquele ofereceu e este aceitou e depois recebeu a vantagem ilícita (pagamento da hospedagem) em razão da função pública ocupada por José Hermínio Ribeiro.

Entretanto, é evidente que esse fato influenciou na atuação direta desse acusado no trâmite do processo de dispensa de licitação, com o claro objetivo de beneficiar seu amigo Mauro Roberto Cardoso Torres.

Nesse ponto, oportuno registrar que, inobstante as alegações das zelosas defesas dos réus no sentido de que tal circunstância não foi comprovada e que não existe correlação entre a hospedagem no Hotel Itajubá e o processo de dispensa de licitação para a aquisição dos repelentes, está evidente nos autos que o objetivo do pagamento (comprovado) feito pela OS Geração, de propriedade de Mauro Roberto Cardoso Torres, para José Hermínio Ribeiro era a de garantir uma vantagem futura, qualquer que fosse.

No caso específico, se confirmou que era para auxiliar na qualificação da OS Geração e, justamente em razão dessa relação entre eles, que se confirmou, também, a prática de fraude à licitação para declarar a Silvestre Labs vencedora do certame.

Ora, por qual razão o réu José Hermínio Ribeiro determinaria que a ré Deisiany Klippel da Silva pesquisasse como estava a qualificação da OS Geração na Prefeitura de Vitória? Qual era o interesse dele nessa questão, já que, em tese, essa situação em nada dizia respeito a ele?

Portanto, o ato de ofício praticado pelo réu José Hermínio Ribeiro, na qualidade de servidor público, que constituiu os crimes de corrupção ativa (em razão da vantagem oferecida e fornecida por Mauro Roberto Cardoso Torres) e passiva (aceitar e receber a vantagem para praticá-lo) foi aquele tendente à obtenção da qualificação da OS Geração perante a SESA.

No decorrer desse tempo, ocorreu a inesperada epidemia do Zika Vírus, quando o aliciamento do servidor já havia sido realizado em razão da relação espúria entre ambos, que jamais deveria ocorrer entre um ocupante de cargo público e um fornecedor da Administração Pública, e com o vínculo já consolidado em razão da vantagem indevida anterior, tramaram o conluio em relação à licitação ”.

Ao tratar de casos análogos ao presente, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ESTUPRO E FURTO. PRONÚNCIA. TESTEMUNHOS DIRETOS. VALIDADE. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ESTUPRO. QUALIFICADORAS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A pronúncia não está embasada em provas de "ouvir dizer", mas sim em testemunhos diretos feitos em juízo acerca dos fatos averiguados na denúncia e que levaram à conclusão da existência de indícios de autoria por parte do paciente. 2. Quanto à insuficiência de provas quanto ao estupro, é certo que a sentença de pronúncia possui natureza interlocutória mista, e encerra um juízo de admissibilidade da acusação dos processos submetidos ao rito do júri, sem decisão de mérito quanto ao delito, cabendo ao Magistrado apenas a indicação de provas da materialidade delitiva e indícios acerca da autoria, como ocorreu no caso. 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior estabeleceu que a exclusão das qualificadoras na sentença de pronúncia só é admitida quando demonstradas, sem sombra de dúvida, sua inexistência, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri, que é o juiz natural para julgar os crimes dolosos contra a vida. 4. Não se cogita da violação ao princípio da correlação, pois existia na denúncia a menção à prática da subtração do celular da vítima, a caracterizar o delito de furto e o réu se defende dos fatos a ele imputados na peça que deu início ao processo. 5. Verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstradas, com base em elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, evidenciadas pelo modus operandi da conduta criminosa, em que o paciente teria estuprado a vítima em um matagal e depois a assassinado com uma facada no peito, além de ter furtado seu celular. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 850.626/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ E DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A violação ao princípio da identidade física do juiz constitui nulidade relativa, que demanda comprovação de prejuízo, inexistindo na peça defensiva qualquer demonstração nesse sentido, limitando-se a defesa em alegar o que entendeu ser inobservância do artigo 399 do Código de Processo Penal - CPP. Precedentes.
2. O princípio da correlação não importa a comprovação fática que represente uma minuciosa igualdade entre o que é narrado na denúncia e o que resulta da instrução criminal, significando, na verdade, congruência indicativa de uma mesma situação concreta, que, no caso, foi clara, venda de entorpecentes a usuários. Constata-se a partir da interceptação telefônica e da confissão de corréu, que há contexto fático suficiente para a condenação, indicativa de que o paciente realmente revendia droga para usuários (ao "fazer o corre"), não havendo que se falar em violação ao princípio da correlação.
3. O habeas corpus é via inadequada para apreciar as teses de absolvição por atipicidade da conduta e ausência de materialidade delitiva, uma vez que demanda ampla incursão na seara fático-probatória, providência vedada na estreita via do mandamus. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 749.827/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023).

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar de violação ao princípio da correlação.

MÉRITO

Superadas as preliminares arguidas pelas defesas, passo à análise do mérito do presente recurso de apelação.

Conforme relatado, tenho sob exame
recursos de apelação criminal, interpostos pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, bem como pelas defesas de
José Hermínio Ribeiro, Mauro Roberto Cardoso Torres e Jocilene da Silva Pinheiro
, em face da sentença prolatada às fls. 1.621/1.655 dos autos físicos (id.
3476308
– arquivo
00143125120168080024 Vol. 006
)
, pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Vitória.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/09 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“Segundo o inquérito policial anexo, os denunciados, acima qualificados fraudaram processo de aquisição de repelentes número 72800240, da Secretaria de Estado da Saúde-SESA, por dispensa de licitação, em caráter emergencial, mediante ajuste com o fim de obter vantagem.

O denunciado JOSÉ HERMÍNIO ocupava o cargo de Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e Financiamento de Atenção a Saúde, enquanto que a denunciada DEISIANY ocupava o cargo de Assistência de Gerência na mesma subsecretaria, cabendo a ela assessorar e secretariar o denunciado JOSÉ HERMÍNIO.

Insta destacar que a apuracão mais minuciosa dos fatos se deu porque o Município da Serra havia adquirido recentemente repelente para insetos, com o mesmo objetivo, porém, com concentração de n,n-Dietil-meta-toluamida (DEET) de 7%.

Por essa razão, a Secretaria de Estado de Controle e Transparência - SECONT passou a analisar todo o procedimento que culminou na contratação por dispensa de licitação da empresa SILVESTRE LABS, o que foi materializado no processo número 74092197.

Desde o início do processo de aquisição de repelentes, observou-se que o denunciado JOSÉ HERMÍNIO pretendia direcionar que a aquisição fosse realizada junto a empresa SILVESTRE LABS QUIMICA & FARMACEUTICA LTDA., que foi representada pelos denunciados JOCILENE, MAURO e PAULO, tanto que as fases do processo de aquisição não seguiram a ordem cronológica normal e adequada para garantir a melhor compra para a Administração Pública, como se pode observar pelo quadro elaborado pela Secretaria de Estado de Controle e Transparência - SECONT, que auditou o processo de aquisição.

No caso, o processo de aquisição foi iniciado pela Subsecretaria de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e Financiamento de Atenção a Saúde - SSAFAZ, chefiada pelo denunciado JOSÉ HERMÍNIO, quando deveria ter sido realizada pela Subsecretaria de Estado da Saúde para Assuntos de Regulação e Organização e Atenção a Saúde - SSAROAS.

Com relação ao não seguimento da sequência adequadas dos atos no processo 728000240 da Secretaria de Estado da Saúde para aquisição dos repelentes, o quadro elaborado pela SECONT é esclarecedor e, para melhor compreensão, se faz a sua transcrição:

[...]

Nota-se, portanto, que o denunciado JOSÉ HERMÍNIO determinou ao Núcleo Especial de Compras e Licitações - NECL - da SESA que iniciasse a cotação de preços antes mesmo que fossern defindas as especificações e quantidade de frascos de repelente a serem adquridas.

Somente depois de realizada a cotação de preços junto aos possíveis fornecedores, dentre eles as empresas SILVESTRE LABS e MPX CONSULTORIA, COMERCIO, E REPRESENTAÇÕES LTDA (MPX SOLUÇÕES) e que se determinou a confecção do termo de referenda que tem como finalidade definir as especificações e quantidades do produto a ser adquirido.

Restou apurado que, no dia 15 de dezembro de 2015, o denunciado JOSÉ HERMÍNIO, no exercício das funções do cargo de Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e Financiamento de Atenção à Saúde, determinou à servidora Christiane Faria Guterres, médica da Área Técnica Saúde da Mulher, que fizesse urna justificativa técnica para aquisição de repelentes para uso em grávidas, em função do surto de Zika vírus e a reação com microcefalia em bebês, o que foi feito e entregue aos 16 de dezembro de 2015. Nessa data, foi informado à médica Christiane que sua justificativa técnica seria utilizada como termo de referência para aquisição dos repelentes.

A justificativa técnica para a aquisição, embora conste como elaborada aos 16 dezembro de 2015, foi juntada posteriormente, enquanto que o termo de referência, elaborado no mesmo dia da solicitação de compra, ou seja, 22/12/2015, foi juntado antes, conforme apurado peta SECONT (fls. 08/09).

Registre-se que no mesmo dia 15 de dezembro de 2015, antes da justificativa ter sido elaborada, o denunciado JOSÉ HERMÍNIO já havia determinado que fosse feita a cotação de preços com a especificação da concentração de n,n-Dietil-meta-toluamida (DEET) de 8% a 15% (fl. 09).

Deve-se destacar ainda que mesmo na justificativa técnica entregue aos 16 de dezembro de 2015 não constava a exigência de concentração de DEET entre 8% e 15%.

Conforme declarações prestadas pela médica Christiane Faria Guterres (fls. 554/555), em reunião com o denunciado JOSÉ HERMÍNIO, ele passou a fazer adequações, de próprio punho (fls. 57/60), ocasião em que, para eliminar outros concorrentes, acrescentou, na descrição do objeto a ser adquirido, que a concentração de DEET fosse de 8,0 a 15%.

Às fls. 57/60 se encontra a cópia do documento com as adequações feitas à mão pelo denunciado JOSÉ HERMÍNIO, inserta nos autos do processo 74092197 da SECONT.

Registre-se que os estudos da médica Christiane foram no sentido de que o percentual máximo de concentração do DEET fosse de 10%, pois poderia ser aplicado também em crianças com menos de doze anos de idade.

Conforme relatório da Secretaria de Estado de Controle e Transparência - SECONT, no processo 74092197, foi feita entrevista com a médica Christiane que informou ter participado de reunião com o denunciado JOSÉ HERMÍNIO, na qual ele apresentou o frasco do repelente da SILVESTRE LABS, lhe questionou ‘Se aquele produto poderia ser utilizado por gestantes e, diante da resposta positiva, lhe pediu que adequasse o TR [termo de referência] com base neste produto, motivo pelo qual fotografou o rótulo’ (fl. 07).

A médica Christiane elaborou o termo de referência fazendo constar que a concentração do DEET deveria ser entre 8 e 10%. Todavia, o denunciado JOSÉ HERMÍNIO determinou a denunciada DEISIANY que adulterasse o termo de referenda fazendo constar a concentração entre 8 e 15%, o que foi efetivamente feito pela denunciada DEISIANY (fls. 154 é 1840/1841).

Registram os autos que antes dessa adulteração do documento, aos 18 de dezembro de 2015, o chefe do Núcleo Especial de Compras e Licitações - NECL, Marcelo Dassie, alertou ao denunciado JOSÉ HERMÍNIO de que a especificação de concentração entre 8 a 15% implicaria em um acréscimo de mais de um milhão de reais no valor total de aquisição dos repelentes (fl. 2606).

Outrossim, a - SECONT realizou pesquisas e não encontrou ‘razões que fundamentassem a exigência acima do 8,0%’.

Como se viu, mesmo depois de praticados diversos atos, somente aos 22 de dezembro de 2015, o denunciado JOSÉ HERMÍNIO formaliza a solicitação de compras de repelentes (fl. 153), de forma emergencial, ‘para proteger gestantes devido a incidência de casos de infecção pelo vírus Zika’. Em seguida, aos 23 de dezembro do 2015 o processo de aquisição por dispensa de licitação foi registrado e autuado sob o número 72800240 (fls. 152 e seguintes).

No mesmo dia da autuação do processo de aquisição de repelentes, 23/12/2015, seus autos foram encaminhados ao Núcleo Especial de Compras e Licitação -NECL para pesquisa de preços.

Entretanto, cumpre observar que os preços já haviam sido pesquisados desde 15 de dezembro de 2015, tendo sido estipulado prazo para envio de proposta até 18 de dezembro de 2015, sendo estas realmente encaminhadas até essa data, fatos que eram de pleno conhecimento do denunciado JOSÉ HERMÍNIO.

Mister se faz notar também que as pesquisas de preços são feitas entre empresas previamente cadastradas junto à Secretaria de Estado da Saúde, normalmente, empresas que já efetuaram vendas anteriores. Sendo comum ainda o pedido de inclusão nesse cadastro por parte de fornecedores. Todavia, a empresa SILVESTRE LABS não havia efetuado qualquer venda para o Estado desde o ano 2009 e não havia registro do pedido de sua inclusão no cadastro.

Aos 23 de dezembro de 2015, isto é, apenas um dia apos a solicitação de compra e no mesmo dia da autuação, foi declarada vencedora a empresa SILVESTRE LABS, que, através dos denunciados JOCILENE, MAURO e PAULO, encaminhou a documentação na mesma data.

Antes mesmo da formalização da escolha do produto a ser adquirido, aos 22/12/2015 (fl. 08), o rótulo do produto já tinha sido aprovado.

Aos 28/12/2015 foi solicitada a avaliação técnica dos produtos e no dia seguinte foram feitas as análises dos produtos (fls. 08/09). Na mesma data, 29/12/2015, o processo foi encaminhado para reserva orçamentária.

Aos 07 de janeiro de 2016 foi emitida a nota de reserva (fl. 09).

No dia seguinte, 08 de janeiro de 2016, foi autorizado o empenho, feita a solicitação de ratificação de dispensa de licitação e emissão de ordem de fornecimento pelo denunciado JOSÉ HERMÍNIO, então Subsecretário da SSAFAZ (fl. 09). No mesmo dia foi emitida a ordem de fornecimento e encaminhado o processo para contratos, publicação da dispensa e outros (fls. 09).

Aos 11 de janeiro de 2016 foi publicada a ratificação da dispensa de licitação.

Como já se disse, o quadro elaborado pela SECONT (fls. 08/09) demonstra com clareza como a montagem do processo de aquisição por dispensa de licitação foi atabalhoado e fora das regras que garantiriam melhor compra ao Estado, tudo para que a aquisição fosse direcionada para a empresa SILVESTRE LABS.

Observa-se que essa conduta de alterar processos licitatórios, datas, confeccionar documentos para licitantes, enfim, criar e modificar documentos de terceiros, era comum por parte dos denunciados HERMÍNIO e DEISIANY, como se pode notar pelas mensagens encontradas em equipamentos eletrônicos apreendidos em poder desses denunciados (autos de apreensão fls. 151 e 205/206), bem como na análise de mensagens eletrônicas (e-mails) trocados entre esses denunciados.

Em relatório de investigação, a fl. 1850, aponta-se que foram registradas mensagens entre os denunciados JOSÉ HERMÍNIO e DEISIANY para que ela, em outro processo que tramitava na SESA, criasse um documento em nome de terceiro e ainda o fizesse com data anterior.

Registre-se ainda que embora não conste qualquer detalhamento técnico das razões em se adquirir 75.000 (setenta e cinco mil) frascos de repelentes, foi verificado que houve uma estimativa da necessidade de aproximadamente 50.000 (cinquenta mil) frascos, com base no número de partos realizados no Estado do Espírito Santo.

Durante a investigação e já com indícios de participação dos denunciados, foi determinada a busca e apreensão em endereços residenciais de alguns dos investigados (fls. 138/141).

Em equipamentos de mídia destinados ao armazenamento de arquivos apreendidos na residência do denunciado JOSÉ HERMÍNIO, foram encontradas fotografias de frascos de repelentes da empresa Silvetres Labs, sendo que tais embalagens tinham data de fabricação de dezembro de 2015 e a data de criação dos arquivos das fotografias era de 07 de dezembro de 2015 (fls. 596/599 e 1810/1811).

Tal circunstância demonstra claramente a intenção de que a aquisição dos repelentes fosse feita da empresa Silvestre Labs, ou seja, logo que fabricados, o denunciado JOSÉ HERMÍNIO já tinha em mãos fotografias de frascos dos repelentes.

Outro fato que denota a vontade do denunciado JOSÉ HERMÍNIO em direcionar a aquisição para a empresa SILVESTRE LABS é que a consulta para aquisição do produto exigia a entrega única dos frascos do repelente, todavia, o denunciado JOSÉ HERMÍNIO, depois que a empresa SILVESTRE LABS já, havia sido escolhida e contratada, determinou que se aceitasse a entrega em lotes.

É certo que se tal condição, de entrega em lotes, já constasse da consulta inicial as empresas, mais fornecedores teriam participado o que teria aumentado o número de concorrentes e contribuído para o menor valor de aquisição, pois diversos fornecedores responderam que não tinha a quantidade exigida em estoque ou em condições de atender brevemente (fls. 12/13).

Além disso, a entrega parcelada em lotes ainda deixa antever a possibilidade de realização de um pregão.

Nota-se ainda que o repelente da SILVESTRE LABS foi lançado somente em janeiro de 2016 (fl. 105) e a Estado do Espírito Santo foi o primeiro a adquirir o referido produto (fl. 106), conforme consulta feita pela Secretaria de Estado de Controle e Transparência junto ao site da empresa Silvestre Labs (fls. 13).

Foi apurado também que não houve qualquer negociação com a empresa SILVESTRE LABS, como e comum ser feito pela Secretaria de Estado da Saúde em outros processos de aquisição, inclusive quando a aquisição se dá por pregão.

Foi verificado, pelas investigações que os denunciados MAURO e PAULO, como representantes legais e administradores da empresa MPX SOLUÇÕES e representantes comerciais da empresa SILVESTRE LABS, acertaram com a denunciada JOCILENE PINHEIRO, Gerente Comercial da empresa SILVESTRE LABS, os preços que deveriam ser ofertados para participarem da cotação de preços feita pela Secretaria de Estado da Saúde para aquisição dos repelentes.

Através do afastamento do sigilo das comunicações telefônicas (mensagens eletrônicas – e-mails) das empresas investigadas e dos denunciados, foram encontradas mensagens trocadas entre os denunciados JOCILENE, MAURO e PAULO que demonstram esse ajuste.

Aos 15 de dezembro de 2015, exatamente quando eram feitas as cotações pela SESA, uma mensagem enviada pela denunciada JOCILENE através do e-mail
jocilene.pinheiros@silvestrelabs.com.br
para o e-mail
maumpxsolucoes@gmail.com
o denunciado MAURO, informa que o preço da MPX para a SESA é de R$ 16,45, conforme se vê pelo relatório de investigação fl. 1887.

Nota-se, portanto, que o preço a. ser ofertado diretamente pela SLVESTRE LABS na disputa pelo contrato da SESA somente poderia ser menor que R$ 16,45.

Cumpre observar que a participação das empresas MPX SOLUÇÕES e SILVESTRE LABS no mesmo processo de aquisição, ofertando o mesmo produto, é absurda, uma vez que a MPX SOLUÇOES, segundo declarações dos próprios denunciados JOCILENE, MAURO e PAULO, bem como de outras testemunhas representa e distribui os produtos da SILVESTRE LABS no Estado do Espirito Santo.

Tanto é verdade que foram os denunciados MAURO e PAULO, juntamente com JOSÉ HERMÍNIO, que auxiliaram em providenciar documentos e esclarecimentos da SILVESTRE LABS, sempre junto à denunciada JOCILENE, conforme se vê pelas mensagens eletrônicas trocadas entre o denunciado JOSÉ HERMÍNIO (
herminioribeiro@saude.gov.br
) e o denunciado MAURO TORRES (
maurompxsolucoes@gmail.com
), fl. 1892.

Infere-se dos autos que, apesar de definido o preço de R$ 16,45 para que a MPX participasse da disputa pelo contrato da SESA com o produto da SILVESTRE LABS, sendo certo que o preço ofertado diretamente pela SILVESTRE LABS seria menor ainda, apos terem sido cientificados pelo denunciado JOSÉ HERMÍNIO dos preços ofertados pelos demais participantes na disputa, que ofertaram produtos com as especificações semelhantes, ou seja, com DEET entre 8 e 15%, os denunciados JOCILENE, MAURO e PAULO, com anuência do denunciado JOSÉ HERMÍNIO, alteraram o preço a ser ofertado pela SILVESTRE LABS para R$23,50, tendo, assim, aumentado o valor a ser pago pelo Estado.

Observe-se que o segundo menor preço, com as especificações definidas (DEET entre 8% a 15%) era de R$28,00, ofertado pela empresa RS Produtos (fl. 06).

E lógico que se os denunciados já conseguiriam obter vantagem com o preço de R$16,45, muito maior foi o benefício por eles alcançado com o preço superfaturado de R$23,50.

Ainda quanto ao elevado preço cobrado do Estado do Espirito Santo., tem-se que no processo 735358876 da SESA, em abril de 2016, para nova aquisição de repelentes, a mesma Silvestre Labs ofertou o produto pelo preço de 15,20 (fls. 1852/1854) e em agosto de 2016 ofertou ao Município de Vitória o mesmo produto pelo preço de R$13,93 (fl. 1897).

Além disso, restou comprovado que mesmo tendo concorrido com sua representada no processo de aquisição emergencial da SESA, a MPX SOLUÇÕES recebeu comissão de 15% da SILVESTRE. LABS pela venda feita a SESA.

Também através de e-mails descobertos a partir da decisão de afastamento do sigilo das comunicações telemáticas das empresas investigadas (SILVESTRE LABS e MPX SOLUÇÕES) e dos denunciados, se obteve a mensagem eletrônica através da qual foram encaminhadas as notas fiscais emitidas pela MPX SOLUÇÕES para recebimento da comissão (fl. 1887/1888).

Foi apurado que o denunciado MAURO, sócio da empresa MPX e representante da Silvestre Labs, atuava no ramo de saúde junto a órgãos públicos, tanto que representava a organização social de saúde Organização Social Geração de Semelhantes para a Educação e Saúde - OS Geração.

A partir dessa informação, verificou-se a proximidade entre os denunciados JOSÉ HERMÍNIO e MAURO, sendo apurado inclusive que o denunciado JOSÉ HERMÍNIO obteve vantagem indevida para auxiliar nos interesses do denunciado MAURO junto a SESA, pois entre os dias 24 e 27 de julho de 2015, a OS Geração reservou e pagou diárias no ltajubá Hotel, localizado no centro da cidade do Rio de Janeiro/RJ (fls. 930/935 e 1925/1926), para que nele se hospedassem o denunciado JOSÉ HERMÍNIO e sua esposa.

Além de todo o exposto, o processo 735358876 da Secretara de Estado da Saúde, iniciado pelo denunciado JOSÉ HERMÍNIO em março de 2016 para nova aquisição de repelentes, mais uma vez, com dispensa de licitação pela emergência, demonstra mais uma vez o direcionamento para a empresa SILVESTRE LABS.

Novamente, ciente das propostas de outros fornecedores que pudessem vencer a SILVESTRE LABS, o denunciado JOSÉ HERMÍNIO pratica atos para que sejam feitas novas cotações de preços e repassa as informações para os denunciados MAURO, PAULO e JOCILENE, a fim de que a cada nova cotação, a SILVESTRE LABS adeque sua proposta para que seja a melhor dentre aqueles que atenderiam às especificações solicitadas.

Toda essa prática por parte do denunciado JOSÉ HERMÍNIO é bem explicada no relatório de investigação às fls. 1851/1857.

Esse processo 735358876 confirma mais uma vez que houve claro superfaturamento pelos denunciados JOCILENE, MAURO e PAULO no processo anterior 72800240. Pois nesse processo 735358876, poucos meses depois da venda realizada no processo 72800240, quando consultada sobre seu preço para o repelente, aos 29/03/2016, a Silvestre Labs informa R$17,12 aos 31/03/2016 o preço de R$16,15 (fls. 2512/2514) e ao 1°/04/2016 o preço de 15,20 (fl. 1852/1854).

Essa troca de preços por parte da Silvestre Labs demonstra ainda que os denunciados JOCILENE, MAURO e PAULO eram a todo momento informados pelo denunciado JOSÉ HERMÍNIO para que Silvestre Labs mais uma fizesse a melhor proposta entre aqueles que atenderiam às especificações pedidas.

Observa-se ainda que o denunciado JOSÉ HERMÍNIO, desde o início do processo de aquisição, cuidou pessoalmente de todo o trâmite e ainda cobrou extrema agilidade, inclusive no que se refere ao pagamento para a empresa SILVESTRE LABS o que afasta qualquer hipótese de que a urgência se dava para atender à sociedade, uma vez que não havia qualquer necessidade social em se tratar o pagamento de forma urgente.

Essa cobrança de extrema rapidez no processo, inclusive no pagamento, é notada pelas mensagens trocadas entre o denunciado JOSÉ HERMÍNIO e outros servidores da SESA, inclusive a denunciada DEISIANY, obtidas através do afastamento do sigilo do conteúdo dos equipamentos eletrônicos, inclusive, aparelhos celulares, apreendidos em poder dos investigados JOSÉ HERMINIO e DESIANY (fls. 1814/1823).

Além disso, o denunciado JOSÉ HERMÍNIO, sem qualquer justificativa técnica (fl. 05), determinou que fossem adquiridos, setenta e cinco mil frascos do repelente, o que provocou maior prejuízo ainda ao Estado, que além de pagar um preço acima do praticado pelo mercado, pagou por quantidade superior a que realmente era necessária.

O processo de venda dos repelentes por preço o mais elevado possível favoreceu aos denunciados JOCILENE, MAURO, PAULO e JOSÉ HERMÍNIO.

Os denunciados MAURO e PAULO obtiveram vantagem, pois como sócios da MPX SOLUÇÕES receberam uma boa comissão pela venda pela SILVESTRE LABS à SESA.

A denunciada JOCILENE, como Gerente Comercial da empresa SILVESTRE LABS, recebe comissão pelo atingimento ou superação de metas, como se apurou pelos demonstrativos de salários arrecadados através da decisão de afastamento do sigilo das mensagens eletrônicas dos denunciados e das empresas investigadas, conforme se pode ver pelo Anexo C do relatório de investigação às fls. 1972/1.977.

Pode-se observar ainda que em conversas telefônicas interceptadas entre a denunciada JOCILENE e terceira pessoa (fls. 1893/1894), esta se vangloria de que conseguiu fazer uma boa reforma em sua casa, graças ao contrato superfaturado da SILVESTRE LABS junto à SESA.

Já o denunciado JOSE HERMÍNIO obtinha vantagens pessoais ao favorecer a empresa representada pelos denunciados MAURO e PAULO, que assumiam despesas pessoas do denunciado JOSÉ HERMÍNIO como a custo de hospedagens do denunciado JOSÉ HERMÍNIO na cidade do Rio de Janeiro/RJ, como também apurado através de mensagens eletrônicas obtidas com a decisão de afastamento do sigilo das comunicações telemáticas dos denunciados e das empresas investigadas (fls. 1922/1926 do relatório de investigação).

Cumpre ainda registrar que, quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do denunciado JOSÉ HERMÍNIO, foi apreendida a quantia, em dinheiro, de R$ 14.900,00 (auto de apreensão fls. 205/206) [...] ”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para
condenar:

–
o apelante

José Hermínio Ribeiro
nas sanções do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, bem como do art. 317,
caput,
do Código Penal, em concurso material, à pena de 02 (dois) anos de
reclusão
, 03 (três) anos e 06 (seis) meses de
detenção
, além do pagamento de 191 (cento e noventa e um) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, quanto ao crime de fraude à licitação, e em regime aberto, quanto ao crime de corrupção passiva, o que foi convertido em duas penas restritivas de direito;

–
o apelante

Mauro Roberto Cardoso Torres
nas sanções do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, bem como do art. 333,
caput,
do Código Penal, em concurso material
, à pena de 02 (dois) anos de
reclusão
, 03 (três) anos e 01 (um) mês de
detenção
, além do pagamento de 137 (cento e trinta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, o que foi convertido em duas penas restritivas de direito;

–
a apelante

Jocilene da Silva Pinheiro
nas sanções do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, à pena de 03 (três) anos e 01 (um) mês de
detenção
e ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, o que foi convertido em duas penas restritivas de direito.

O
Ministério Público
apresentou
razões recursais
às fls. 1.660/1.662 dos autos físicos
(id.
3476308
– arquivo
00143125120168080024 Vol. 006)
, requerendo, em síntese, que sejam aumentadas as penas-bases dos apelados, considerando as circunstâncias do crime quanto ao delito do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, bem como as consequências do crime em relação ,aos crimes de corrupção passiva e ativa.

A defesa de
José Hermínio Ribeiro,
em
razões recursais
sediadas no id.
4035547
, quanto ao mérito, pugna:
i)
pela absolvição do apelante quanto ao crime do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, por ausência de provas ou, ainda, pela atipicidade da conduta, uma vez que não houve demonstração do dolo específico de causar dano ao erário;
ii)
pela absolvição quanto ao crime de corrupção passiva, em razão da ausência de comprovação quanto ao recebimento de vantagens e a inexistência de ato de ofício relacionado à vantagem;
iii)
pela aplicação da pena-base do crime do art. art. 90, da Lei nº 8.666/1993 no mínimo legal;
iv)
pela diminuição do aumento empregado para cada circunstância judicial valorada, em observância ao princípio da proporcionalidade;
v)
pelo decote da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal, por ausência de fundamentação;
vi)
caso mantida a referida agravante, seja aplicado o patamar de 1/6 (um sexto), em observância ao princípio da proporcionalidade;
vii)
pela reforma da sentença quanto à reparação do dano, fixada em valor não apurado concretamente;
viii
) e seja reconhecida a ilegalidade da condição da reparação do dano para progressão de regime.

Em
razões recursais
apresentadas no id.
4145444
, a defesa de
Jocilene da Silva Pinheiro
postula pela absolvição da apelante.

Por fim, a defesa de
Mauro Roberto Cardoso Torres
, em
razões recursais
acostadas no id.
4157586
, requer:
i)
a absolvição do recorrente quanto ao crime do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, por ausência de provas quanto ao ajuste de condutas com o propósito de eliminar o caráter competitivo do processo de dispensa de licitação;
ii)
a absolvição quanto ao crime de corrupção ativa, por atipicidade da conduta ou, ainda, por falta de provas;
iii)
subsidiariamente, que a pena-base do crime do art. 90, da Lei nº 8.666/1993, seja fixada em seu mínimo legal;
iv)
a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) quanto à agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal;
vi)
o afastamento da fixação do valor mínimo para reparação dos prejuízos sofridos pelo Estado (fixada em R$ 1.000.000,00).

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente,

quanto aos pedidos de absolvição
,
passo a tecer as seguintes considerações.

Cabe salientar que o crime do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993 (atual artigo 337-F no Código Penal), ao tempo dos fatos assim disciplinava o crime de fraude à licitação:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“o
objeto jurídico que se pretende tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993, diferentemente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da mesma legislação,
é a
lisura das licitações e dos contratos com a Administração,
notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que com ela pretendem contratar,
participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas. 2.
Constitui o elemento subjetivo especial do tipo o intuito de obter, pelo agente, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação cuja competitividade foi fraudada ou frustrada. Não se pode confundir, portanto, o elemento subjetivo ínsito ao tipo - atinente à vantagem obtida pelo agente que contratou por meio de procedimento licitatório cuja competitividade foi maculada -
com eventual prejuízo que esse contrato venha a causar ao poder público, que, aliás, poderá ou não ocorrer.
3. A vantagem a que alude o tipo penal, circunscreve-se ao próprio êxito do agente na contratação com a administração
, ao se utilizar, para tanto, de meios, de instrumentos, de artifícios, de estratagemas espúrios ou de manipulação dolosa do procedimento licitatório, com o objetivo de destituir-lhe a competitividade. [...] (AgRg no REsp n. 2.069.142/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023)”.

Por sua vez, o crime de corrupção passiva, imputado ao apelante José Hermínio Ribeiro, está previsto no artigo 317, do Código Penal, disciplinando o que segue:

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Quanto ao referido delito, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“o delito tipificado no art. 317 do Código Penal possui natureza formal e se consuma independentemente da obtenção da vantagem indevida solicitada, que constituiria mero exaurimento da conduta. [...] REsp n. 1.870.989/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 25/11/2021)”.

Já o crime de corrupção ativa – imputado ao apelante
Mauro Roberto Cardoso Torres –
, encontra previsão no artigo 333, do Código Penal,
verbis:

Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Sobre o tema, cumpre consignar que o crime de corrupção ativa é delito de natureza formal e se consuma tão somente com a oferta de vantagem indevida para funcionário público, com o fim de fazê-lo praticar, omitir, ou retardar ato de ofício.

Assim, para a consumação do crime, é prescindível a aceitação do funcionário público, ou a viabilidade da oferta, como foi alegado pela defesa, bastando, para tanto, o agente oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, conforme mencionado alhures.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

(...) 3. O delito de corrupção ativa, por se tratar de crime formal, prescinde da efetiva obtenção da indevida vantagem para sua consumação. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 703.604; Proc. 2021/0350664-1; PE; Rel. Min. João Otávio de Noronha; Julg. 10/05/2022; DJE 13/05/2022).

2. Nos termos da orientação desse Corte, o ‘delito de corrupção ativa, enquanto crime formal, prescinde, para sua consumação, da efetiva obtenção da indevida vantagem, sendo esta mero exaurimento da conduta criminosa’ (RHC n. 47.432/SP, relator Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 2/2/2015). Incidência do disposto no Enunciado N. 83/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 458.340; Proc. 2014/0001427-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; Julg. 15/03/2022; DJE 18/03/2022).

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, E NO ART. 333, DO CP. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. RECURSO DA DEFESA. (...). Ademais, também restou comprovado nos autos que o apelante ofereceu vantagem indevida aos funcionários públicos para que estes o liberassem sem as formalidades legais, isto é, sem a confecção do boletim de ocorrência e da condução do réu à presença da autoridade policial, ressaltando-se, portanto, que a corrupção ativa é crime formal, bastando, para sua consumação, que o agente ofereça ou prometa a vantagem indevida ao funcionário público, sendo dispensável a aceitação ou o recebimento da vantagem indevida, como ocorreu no caso. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0008161-94.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getúlio Marcos Pereira Neves; Julg. 03/11/2021; DJES 17/11/2021).

Assentadas essas premissas, a
autoria
e a
materialidade
dos crimes imputados aos apelantes restaram comprovadas pelas interceptações telefônicas realizadas nos Autos nº 0014259-70.2016.8.08.0024, transcritas nos relatórios de análise às fls. 90/110, 135/157, 181/188-v., 212/225 daqueles autos; pela quebra do sigilo informático e telemático realizada nos autos nº 0022110-63.2016.8.08.0024, relatadas às fls. 24/39 (vol. 1), 20/27 e 37/39 (vol. 2); pelas provas produzidas no IP nº 019/2016 – NUROC/PCES, a saber, o ofício às fls. 03/110 e os autos de apreensão às fls. 151 e 205/206 (vol. I), o relatório de análise dos equipamentos eletrônicos apreendidos na residência de JOSÉ HERMÍNIO às fls. 596/599 e seus anexos, quais sejam, cópia do processo de dispensa de licitação nº 72800240 às fls. 600/825-v. (vol. III) os documentos às fls. 826/853, os e-mails e anexos de Itajubá Hotel às fls. 931/935-v, o ofício da Gol Linhas Aéreas às fls. 939/944 e, o laudo pericial de exame em aparelhos celulares nº 19.881/2016 às fls. 955/958, (vol. IV), o laudo pericial de exame em eletrônicos nº 21.692/2016 às fls. 1772/1785 e o ofício da Latam Linhas Aéreas às fls. 1791/1792 (vol. VII), o relatório de investigação policial às fls. 1799/1927 e seus anexos (vol. VIII), os históricos de diálogos de WhatsApp entre Deisiany e Marcelo Dassie e Deisiany e JOSÉ HERMÍNIO às fls. 2625/2759-v. (vol. X); bem como pela prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

Importa registrar que a investigação se deu início a partir do recebimento, pelo Núcleo de Repressão às Organizações Criminosas e à Corrupção – NUROC, do Ofício 185/GAB/SECONT, por meio do qual foi encaminhada a Manifestação Técnica USCI-SESA/SECONT Nº 073/2016, dando conta de
possível direcionamento em processo de aquisição emergencial de repelentes, que tinha por finalidade proteger gestantes da contaminação pelo Zika Vírus
, conforme se depreende dos documentos acostados no Inquérito Policial n º 019/2016 – Autos nº 0014259-70.2016.8.08.0024.

Conforme bem destacado na sentença recorrida, na Manifestação Técnica da SECONT foram elencadas as seguintes irregularidades no processo para aquisição de repelentes com dispensa de licitação:

“a)
Ausência de justificativa de quantitativo:

embora devesse ter sido utilizado o parâmetro de número de partos realizados na rede no ano anterior e o número estimado de duração do produto por gestante informado pelo grupo condutor da Rede Cegonha, não foram encontradas nos autos do procedimento justificativas para solicitação do quantitativo de 75.000 (setenta e cinco) mil frascos de repelente.

[...]

b)
Termo de referência sem embasamento técnico: na especificação da descrição detalhada do objeto consta a concentração de DEET de 8% a 15%.
Entretanto, diante da disparidade de valores quando em comparação a repelentes adquiridos por outras secretarias, observou-se que a concentração exigida nelas era a de 7%.

[...]

c)
Termo de referência adulterado:

conforme se vê pelo documento de fls. 33-44 do Volume 1 do IP,
a médica Christiane Faria Guterres construiu uma justificativa técnica para uso de repelentes por gestantes, solicitada a ela em 15.12.2015 e entregue no dia seguinte, tendo sido informada que esse documento integraria o Termo de Referência, cujo modelo lhe foi entregue para inserção do texto de sua autoria
(modelo de termo de referência enviado a ela às fls. 46-53)

[...]

d)
Ausência de ordem cronológica adequada no processo licitatório:
A SECONT apresentou uma tabela, especificamente às fls. 08-09 de sua Manifestação Técnica, na qual fez constar todo o trâmite do procedimento nº 72800240 (integralidade digitalizada às fls. 50 da ação principal).

[...]

e) Da ausência de vendas anteriores da empresa Silvestre Labs ao Estado:
durante a apuração da SECONT em relação ao procedimento de dispensa de licitação para a aquisição dos repelentes, alguns servidores do setor de compras foram entrevistados

[...]

f)
A ausência de designação formal de gestor/fiscal do contrato:
durante a apuração das irregularidades contidas no processo licitatório em apreço, a SECONT concluiu, após diversas entrevistas com servidores e da análise do próprio procedimento, que, simplesmente, não houve a designação de qualquer gestor/fiscal do contrato que tramitava na SSAFAS, cuja subsecretaria era do réu José Hermínio Ribeiro.

[...]

g)
O insuficiente atestado de capacidade técnica fornecido pela empresa Silvestre Labs:
conforme se observa às fls. 150 do processo nº 72800240, digitalizado às fls. 50 da ação penal, o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa Silvestre Labs diz respeito a um produto dentário.

[...]

h)
A publicação da ratificação de dispensa da licitação em data posterior à ordem de fornecimento do produto:
em mais uma inexplicável trapalhada cronológica, a ratificação da dispensa de licitação (às fls. 167 do processo digitalizado às fls. 50 da ação penal) e a ordem de fornecimento do produto (às fls. 196) foram, ambas, emitidas em 08.01.2016, e a publicação da ratificação da dispensa no Diário Oficial do Estado ocorreu apenas em 11.01.2016, ou seja, posteriormente à ordem de fornecimento.

[...]

i)
Exigência de entrega única do produto, mas efetiva entrega parcelada pela Silvestre Labs:
a especificação da proposta enviada aos fornecedores em 15.12.2015 visou a coleta de preços para a compra do repelente de forma direta e com entrega única.

[...]

j)
Inexistência de vendas anteriores pela Silvestre Labs:
como se não bastassem todas as inconsistências e irregularidades observadas até então, o produto da empresa Silvestre Labs foi lançado em janeiro de 2016 (fls. 105 do Volume 1 do IP) e, conforme se observa da análise do processo nº 72800240, teve como primeiro comprador o Estado do Espírito Santo (fls. 99-103 do Volume 1 do IP).

[...]

k)
Inexistência de vendas anteriores pela Silvestre Labs:
como se não bastassem todas as inconsistências e irregularidades observadas até então, o produto da empresa Silvestre Labs foi lançado em janeiro de 2016 (fls. 105 do Volume 1 do IP) e, conforme se observa da análise do processo nº 72800240, teve como primeiro comprador o Estado do Espírito Santo (fls. 99-103 do Volume 1 do IP).

[...]

l)
A ausência de negociação:
na contramão do interesse da Administração e das próprias práticas atinentes à aquisição de produtos, inexistem nos autos sequer indicativos de tentativa de negociação de preços”.

A partir disso, deu-se início às investigações, com o deferimento de medidas cautelares de interceptação telefônica (Apenso nº 14259-70.2016.8.08.0024), de quebra de sigilo informático e telemático (Apenso nº 0022110-63.2016.8.08.0024) e de busca e apreensão (Autos nº 0025224-10.2016.8.08.0024).

Diante de toda a prova produzida nos autos, foi possível verificar a atuação direta do apelante
José Hermínio Ribeiro
, enquanto Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e Financiamento de Atenção a Saúde, para frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório em questão, o que se deu mediante ajuste e combinação com os outros dois apelantes,
Mauro Roberto Cardoso Torres
(representante legal e administrador da empresa MPX SOLUÇÕES e representante comercial da empresa Silvestre Labs)
e Jocilene da Silva Pinheiro
(Gerente Comercial da empresa Silvestre Labs)
, com o intuito de obterem, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, conforme passo a esmiuçar.

De início, entendo pertinente transcrever os depoimentos das duas Auditoras do Estado, vinculadas à SECONT, que elaboraram a manifestação técnica acima mencionada, oportunidade em que destacaram todas as irregularidades verificadas no curso do processo licitatório de dispensa para aquisição de repelentes.

Confira-se, no ponto, o depoimento da Auditora do Estado Magaly Guimarães Lucas (mídia de fl. 918):

“[...] PERGUNTAS DO MP: que dos acusados conhece o HERMÍNIO que era Subsecretário quando a depoente era coordenadora setorial da SECONT dentro da SESA, e conhece a DEISIANY, que era secretária dele; que não conhece MAURO, PAULO e JOCILENE; que conhecia os dois primeiros acusados profissionalmente; que elaborou o relatório da SECONT juntamente com a EUNICE; que saiu no jornal uma denúncia de que a Prefeitura de Serra havia comprado um repelente por um valor muito inferior que a SESA; que na época o Secretário de Saúde, RICARDO OLIVEIRA, solicitou à SECONT e o EUGÊNIO designou que a depoente e EUNICE realizassem esse trabalho; que era uma inspeção; que pegaram o processo com o HERMÍNIO para analisá-lo; que averiguaram que realmente houve uma compra por dispensa e que na época havia de fato um problema de grande repercussão, que era o Zika vírus; que o primeiro problema que encontraram foi a exigência de concentração do DEET de 8 a 15%; que conversaram muito com HERMÍNIO na época e com a própria equipe, sendo que havia uma preocupação de usar o repelente com crianças também, pois as grávidas poderiam ter filhos mais novos e usar o repelente com estes; que salvo engano acima de 10% fazia mal para crianças; que não entenderam o corte de 8% e não encontraram justificativa técnica para isso, porque o DEET de 7% por exemplo poderia ser usado; que observaram que o JOSÉ HERMÍNIO tinha na sala dele um frasco do mesmo repelente da Serra e o rótulo dele não atendia aos critérios da ANVISA, portanto a SESA não poderia comprar; que olharam todas as outras propostas e viram que havia concentrações de 7 e 7,5% em valores muito abaixo do que foi comprado; que na auditoria costumam dizer que se tenha um valor bom, porém possível, e o produto adquirido na Serra não era possível; que fizeram uma comparação com o menor valor do produto que estava dentro de todos os critérios da ANVISA
e esse produto dava uma diferença de mais de 1 milhão de reais na compra
; que essa foi a primeira coisa que chamou a atenção da depoente; informada que existe um relatório que fala do repelente da empresa XÔ INSETOS, o qual atenderia a todas as especificações necessárias e estava muito mais barato, afirmou que não se recorda especificamente qual era o produto, mas afirma que fizeram uma comparação com os produtos ofertados no certame e chegaram ao menor valor do produto que era válido; que era um produto possível de ser comprado e o valor era muito menor, dando uma diferença enorme para a SESA; que chegaram à conclusão que o repelente da Serra não servia, e a diferença de preço seria ainda maior; que se a SESA tivesse comprado o produto da Serra, teria incorrido em erro também, então selecionaram o menor valor válido, que foi da XÔ INSETOS; que esse foi um ponto; que o outro ponto é que foi exigido pressa, a entrega tinha que ser imediata, de uma vez, em lote único, mesmo porque era dispensa de licitação pela situação emergencial,
mas a empresa vencedora entregou o produto em quatro vezes
; que a empresa não recebeu nenhuma advertência ou penalidade pela entrega em quatro parcelas; que o Subsecretário negociou essa entrega parcelada com a empresa; que a pessoa que era responsável pela fiscalização do processo não foi cientificada, segundo ela; que a relação ocorria entre HERMÍNIO e o almoxarifado da SESA, autorizando o recebimento de tantos em tantos frascos; que o cronograma de entrega do produto foi passado pelo próprio Subsecretário;
que isso causou certo impacto à auditoria, pois se você coloca certa exigência em um edital de licitação, você acaba cerceando outros que poderiam participar, porque talvez a empresa tenha o produto, mas não para entrega imediata;

que concluíram que isso diminuiu a competitividade da dispensa de licitação; que outra questão foi a respeito do termo de referência;
que entrevistaram a médica responsável pelo termo de referência com a especificação de DEET a 8% e ela disse que ela era nova na SESA e nem sabia que ele faria, que avaliaram dois termos de referência e o dela foi aprovado;
que a médica apresentou a cópia de um termo de referência rascunhado a mão, contendo percentuais de DEET e outras coisas, que também é um dos documentos do relatório, e segundo a médica a letra era do Subsecretário; que a médica afirmou que preparou todo o termo de referência, mas quem determinou a parte técnica não foi ela, já que ela que estava fazendo, ela deveria preparar, e não outra pessoa; que essa médica estava nervosa, compreensivelmente, pois ela é médica e não entendia de termos de referência;
que ela não estava fora de controle e apresentou os documentos na época;
que entenderam que houve ausência de justificativa do quantitativo;
que não se recorda especificamente qual foi a quantidade de frascos adquiridas; que em uma ata de registro de preços, muitas vezes não é possível estimar a quantidade, mas em um processo de dispensa de licitação, especialmente pregão, essa quantidade é muito precisa; que para chegar a um quantitativo da entrega de repelente, há toda uma pesquisa técnica; que a auditoria precisa entender que a quantidade trouxe um resultado;
que não conseguiram entender em momento algum por que foi comprado aquele quantitativo, pois não há nenhuma explicação; que se recorda que houve uma confusão na cronologia dos fatos no processo de dispensa; que salvo engano a ordem de compra saiu antes da publicação da ratificação da dispensa no diário oficial;

que muitas coisas não batiam e tiveram a impressão de que fizeram as coisas lá de trás para respaldar algo lá da frente;
que entrevistou servidores do setor de compras,
primeiro o MARCELO DASSIE, que afirmou que mandou um e-mail para o Subsecretário alertando-o de que havia um repelente com concentração de 7% de DEET que dava uma diferença de 1 milhão de reais na compra, mas não foi respondido pelo acusado; que o MARCELO não apresentou nenhuma resposta ao e-mail, mas o fato é que o alerta dele não foi atendido, porque a SESA comprou o repelente mais caro;
que em pesquisas na internet sobre a empresa SILVESTRE LABS, verificaram que
o repelente vendido ao Espírito Santo era a primeira entrega daquela empresa e estranharam esse fato;
que a primeira venda foi em janeiro de 2016, apesar de a SILVESTRE LABS já ter o registro da ANVISA há muitos anos; que como era um produto novo e a empresa nunca tinha feito uma venda para órgão público, quiseram saber como essa empresa foi parar na licitação da SESA, porque geralmente se pegam os preços achados em bancos de preços; que chamaram a TATIANA e ela explicou que eles tem um banco de dados e as próprias empresas procuram se cadastrar, e foi assim que ocorreu com a SILVESTRE LABS;
que a gerente de vigilância sanitária GILSA era para ter definido a concentração do produto, salvo engano; que não se recorda muito bem do contato que fez com a GILSA na época, mas acredita que foi a respeito da concentração de 8% de DEET; que a GILSA foi entrevistada quando buscavam entender essa concentração de 8% de DEET; que como é um assunto técnico e a depoente não é farmacêutica, não queriam colocar algo errado no relatório e por isso pesquisaram a razão da exigência de 8%; que conversaram com muita gente e com o próprio HERMÍNIO para tentar entender isso; que não se lembra da GILSA nervosa durante essa conversa;
que
o atestado de capacidade técnica da empresa SILVESTRE LABS era de uma pasta de dente,
salvo engano, sendo que a lei define que
o atestado de capacidade técnica deve guardar semelhança com o produto adquirido na licitação;
que no entendimento das auditoras, pasta de dente não tem nenhuma semelhança com repelente; que se a depoente fosse da equipe responsável pela licitação, não teria aceitado esse atestado de capacidade técnica; que não sabe se houve algum tipo de negociação com a empresa; que nunca nem viu os representantes da empresa; que a depoente não era SESA, e sim SECONT dentro da SESA, então não ficava sabendo desses fatos;
que em relação a DEISIANY se recorda que havia uma folha do processo cuja rubrica era da DEISIANY, e não correspondia com as rubricas das demais folhas; que conversou com a DEISIANY e salvo engano ela disse que o JOSÉ HERMÍNIO pediu para ela trocar a folha;
que a DEISIANY parecia estar de boa fé durante a conversa; que ela falou que foi ordenada por alguém para trocar a folha e ela era secretária do JOSÉ HERMÍNIO; que a DEISIANY falou que trocou a folha por conta de uma ordem; que a depoente acha que tanto foi de boa fé que ela colocou a rubrica dela na folha; que pela conversa que teve com ela também teve essa impressão; que ela não negou que era dela, mas não se recorda o que ela disse sobre a motivação da troca da folha;
que salvo engano a médica falou em algum momento que não reconhecia uma folha do documento que ela elaborou,
não se recordando se foi essa folha que a DEISIANY trocou, porque já se passaram muitos anos; que pelos levantamentos que fez durante a inspeção apurou um prejuízo superior a um milhão de reais para o Estado. PERGUNTAS DO ACUSADO JOSÉ HERMÍNIO: que tudo o que a depoente apurou foi para os autos; que o seu trabalho não é de polícia; que precisa embasar tudo o que diz; que não se recorda de ter feito algo separado da EUNICE; que ficava dentro da SESA, em um setor da SECONT; que salvo engano trabalhou o tempo todo junto com a EUNICE; que não se lembra de EUNICE ter feito diligências sozinha; que não tem formação em farmácia; que sua formação é em Administração, com pósgraduação em Direito e Contabilidade; que é auditora de carreira e trabalhou 17 anos no Tribunal de Contas do Estado, antes de ir para a SECONT;
que o menor valor válido pesquisado não era com DEET de 8% e a questão era justamente essa; que a premissa básica é contestar o DEET de 8%, porque por toda a literatura levantada e por todos os médicos que entrevistaram disseram que não havia uma explicação técnica para 8%, e portanto, abaixo de 8% consideraram que seriam todos viáveis, à exceção do repelente da Serra porque ele não atendia às regras da ANVISA; que o menor valor válido levantado era de um repelente com concentração de 7% e com preço muito abaixo dos 23 reais que a SESA pagou;
que o produto utilizado para valorar o sobrepreço não se adequava ao termo de referência do processo de dispensa, mas também porque não encontraram nenhum outro produto com a concentração de 8%; que em pesquisas não encontraram nenhum outro produto com 8% de DEET; que não foi feita a comparação com outro produto que atendesse ao termo de referência por isso; que se refere a um produto válido justamente porque a escolha de 8% foi utilizada para cercear os concorrentes do certame; que havia outros produtos com percentual superior a 8%, só que com valor mais caro; que para a especificação do termo de referência, o produto adquirido foi o mais barato; que salvo engano a GILSA é farmacêutica; que não ouviram nenhum técnico externo à SESA porque essa não é a maneira de trabalhar da SECONT; que a SECONT não contrata especialistas para suas auditorias; que a depoente trabalha com os autos e ouve quem está nos autos; que o governo do Estado não tem verba para que a SECONT contrate um especialista; que não houve uma perícia em farmácia; que ouviu muitas pessoas da SESA; que havia outros técnicos dentro da SESA cujas declarações não foram para o relatório da SECONT, pois não reduziu a termo as reuniões; que a análise foi com base no próprio processo de dispensa e nas declarações dos envolvidos nas oitivas e reuniões; que segundo a médica, salvo engano, se o produto tem uma repelência menor, o produto deve ser passado mais vezes por dia; que a preocupação era com crianças e a única coisa que poderia acontecer com a redução do percentual de DEET é que a repelência do produto duraria menos tempo, então o produto seria reaplicado mais vezes; que a médica não concordou com 8% e disse que esta não foi uma exigência dela; que como médica ela não entendia essa exigência; que pelo que todo mundo disse na época não existia justificativa para 8%; que a única diferença que a médica afirmou haver entre 7 e 8% seria o fato de ter que reaplicar o produto mais vezes; que 1% de diferença na repelência só traria a necessidade de passar o produto mais vezes; que nas pesquisas de repelentes que poderiam ser usados também por crianças, não acharam nenhum produto com o corte de 8% de DEET; que todos são mais baixos do que 8 a 15%; que a necessidade de reaplicação do produto não seria relevante, até porque o Brasil inteiro comprou produto com 7%; que havia a necessidade de reaplicar mais vezes, mas por que o Espírito Santo não poderia comprar esse, se o Brasil inteiro estava comprando; que se a situação do Espírito Santo fosse muito mais grave e esse 1% de repelência fizesse tanta diferença, não haveria questionamento, mas não era o caso; que salvo engano o termo de referência foi refeito pela médica com 8% e a GILSA fala em algum momento desses 8% que poderia ter gerado essa exigência; que a GILSA não falou se isso teria a ver com a necessidade de reaplicação; que lembra que questionou a GILSA se menor que 8% seria eficaz para a mãe e a criança e ela disse que seria; que não se recorda, mas acha que só conversou com a médica sobre a necessidade de reaplicação; que tudo isso está escrito no relatório que elaborou. PERGUNTAS DA DEFESA DA ACUSADA DEISIANY: sem perguntas. PERGUNTAS DA DEFESA DOS ACUSADOS MAURO E PAULO: que trabalha com o que está nos autos e com os envolvidos nos autos; que tiveram uma reunião grande, com a participação do Subsecretário e de várias outras pessoas, em que muitas pessoas se manifestaram, mas não reduziram a termo porque não eram pessoas que diziam respeito diretamente ao que está nos autos; que isso é uma inspeção e é trabalhado dessa forma; que se fosse uma auditoria, poderia sim incluir externos; que em uma inspeção, na pesquisa técnica, por exemplo, só cabia à médica e à GILSA informarem o que ocorreu nos autos; que talvez a necessidade de reaplicação do produto com DEET inferior traria mais gastos, mas isso também foi levantado e colocado nos autos; que de qualquer maneira, não estava motivado nos autos o porquê da compra de 8%; que não há nada nos autos que justifique a compra do produto com 8 a 15%; que não viu em processo nenhum a compra desse produto para crianças; que não ficou justificado nem por que pode e nem por que não pode 8%; que não havia especificação nenhuma e isso alterou completamente a base da compra feita; que fez várias pesquisas e acha que juntou alguma coisa ao procedimento; que vários Estados compraram mais barato; que acha que colocaram alguma coisa do SIGA explicando que não havia a aquisição de nenhum produto com aquela especificação; que pegaram o preço de 7% considerando o menor valor válido e compararam com o preço do que foi pedido. DEFESA DA ACUSADA JOCILENE: sem perguntas. PERGUNTAS DA MAGISTRADA: sem perguntas”. (grifo nosso).

É relevante destacar os principais pontos do depoimento acima, nos quais a testemunha elencou que durante a auditoria verificou-se que:
i)
a exigência de concentração de DEET de 8 a 15% não tinha justificativa técnica, vez que, além de acima de 10% de concentração de DEET fazer mal para crianças, tinham outras propostas de produtos semelhantes com concentrações de 7 a 7,5% de DEET, não havendo justificativa técnica para o corte de acima de 8% de DEET;
ii)
que comparado com produtos com concentração menor, que estavam dentro dos critérios da ANVISA, verificaram uma diferença de mais de 1 milhão de reais na compra;
iii)
que, diante da situação de emergência, constou no edital que a entrega do produto tinha que ser imediata, em lote único, mas a empresa vencedora entregou o produto em 04 (quatro) lotes;
iv)
que a empresa não sofreu nenhuma penalidade;
v)

que foi o próprio Subsecretário que negociou essa entrega parcelada,
sendo que o servidor responsável pela fiscalização do processo não foi cientificada;
vi)
que essa situação diminuiu a competitividade da dispensa de licitação;
vii)
que a médica apresentou cópia do termo de referência com alterações feitas a mão pelo próprio Subsecretário;
viii)
que entenderam que houve ausência de justificativa técnica quando ao quantitativo indicado no processo;
ix)
que foi verificada uma disparidade na cronologia dos documentos no processo de dispensa;
x)
que o servidor do setor de compras Marcelo Dassie enviou um e-mail para o Subsecretário afirmando que havia repelente com concentração de 7% de DEET, o que dava uma diferença de 1 milhão de reais, mas mesmo assim, a SESA comprou o repelente mais caro;
xi)
que a venda para a SESA foi a primeira venda daquele produto da empresa Silvestre LABS, de modo que se tratava de produto novo;
xii)
que o atestado de capacidade técnica da empresa Silvestre LABS era de uma pasta de dente, não guardando semelhança com o produto vendido, qual seja, repelente;
xiii)
e que a servidora Deisiany confirmou durante a auditoria que havia trocado uma folha do processo a pedido do apelante José Hermínio, sendo que a médica falou que não reconhecia uma folha do documento que ela elaborou.

No mesmo sentido foi o depoimento da Auditora do Estado Eunice Mollo Corradi (mídia de fl. 918), também vinculada à SECONT, que acrescentou, ainda, que a médica responsável pela especificação técnica relatou que, em reunião com o apelante José Hermínio, antes da elaboração do termo de referência, lhe foi mostrado frasco do repelente da empresa Silvestre LABS. Confira-se:

“[...] que é auditora do Estado; que conhece pessoalmente os acusados HERMÍNIO e DEISIANY; que os conhece em razão de trabalho, sendo que HERMÍNIO era Subsecretário Administrativo e DEISIANY era secretária dele; que a depoente analisou todo o procedimento licitatório; que era uma dispensa de licitação; que a mídia trouxe uma informação de que o Município da Serra havia comprado repelentes muito mais barato do que o Estado; que o chefe da depoente determinou que ela e MAGALI, que trabalhava na unidade de controle interno, fossem à SESA para que fizessem uma apuração desse fato; que a princípio começaram a ver se havia alguma justificativa para o preço tão diferente; que, então, perceberam que as especificações eram diferentes e, inclusive, o repelente que havia sido comprado na Serra não estava correto;
que começaram a fazer a análise do processo licitatório e descobriram muitas inconsistências; que o mais grave foi a questão do preço; que ao invés de especificarem o produto entre 7 e 15%, especificaram o produto entre 8 e 15%; que viram que no mercado a maioria das especificações era entre 7 e 15%, sendo que os repelentes que tinham especificações mais altas do que isso, ou seja, entre 10 e 15%, eram muito mais caros;
q
ue dessa especificação entre 8 e 15% não acharam nenhum no mercado; que, então, procuraram entender o porquê da especificação de 8%; que, para tanto, entrevistaram a médica responsável e ela chorou, dizendo que quando foi chamada para fazer essa especificação técnica, o frasco já estava em cima da mesa e perguntaram se servia; que o frasco da empresa SILVESTRE já estava em cima da mesa para que ela pudesse avaliar;
que insistiram com a médica se havia alguma fundamentação técnica para os 8% e ela não conseguiu dizer exatamente; que começaram a investigar e constataram que eles podiam ter comprado um outro repelente que tinha a especificação de 7,5% por um valor que dava uma diferença de mais de 1 milhão de reais à época, sendo que dava para comprar mais de cem mil frascos a mais de repelente; que a outra questão foi a da entrega parcelada, pois além de comprar um produto muito mais caro, embora estivesse especificado que a entrega seria única e feita o mais rápido possível, isso não foi feito; que um repelente XÔ INSETOS custava pouco mais de nove reais e poderia ser entregue em cerca de quinze dias, sendo que atenderia à necessidade; que a dispensa da licitação foi justamente em decorrência do caráter emergencial; que no final das contas a SILVESTRE tinha o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias; que a SILVESTRE fez a entrega de forma parcelada; que cada repelente da SILVESTRE custou R$ 23,50 (vinte e três reais e cinquenta centavos); que o repelente da XÔ INSETOS atenderia as especificações e o público alvo;
que foram compradas setenta e cinco mil unidades de repelente, entretanto, não havia justificativas em relação ao quantitativo necessário;
que a médica chorou quando conversou com a depoente e deu a entender que foi pressionada; que a médica era nova no local e não entendeu por que foi selecionada para fazer a especificação técnica, sendo que havia outros médicos; que a médica se sentia inexperiente;
que havia inconsistência no atestado de capacidade técnica da empresa; que o atestado de capacidade técnica era referente a um creme dental, sendo que não tinham nenhuma venda anterior do repelente; q
ue o repelente foi comprado pela primeira vez pela SESA; que entende que esse atestado não era suficiente para atestar a capacidade técnica da empresa; que analisou o termo de referência da dispensa de licitação, sendo que havia, além da questão da especificação de 8%, muitas inconsistências de datas;
que era como se o processo tivesse sido montado fora da cronologia;

que depois tiveram a impressão de que uma folha foi trocada; que, conversando com a médica, ela disse que não tinha sido aquela a folha que ela havia assinado; que a médica disse, portanto, que uma das folhas do termo de referência havia sido trocada; que a numeração da folha era diferente, a rubrica era de outra pessoa, a cronologia era equivocada e havia algumas folhas em branco; que a entrega dos repelentes foi feita em quatro parcelas;
que, conforme consta no relatório feito pela depoente, a primeira entrega foi feita em 01/02, a segunda em 12/02, a terceira em 17/02 e a quarta em 26/02; que esclarece, contudo, que o contrato era referente à entrega única;
que a empresa descumpriu o requisito de entrega única e, ao que a depoente sabe, não foi punida por isso;
que a entrega foi atestada como normal e isso foi questionado à fiscal do contrato; que, à época, a fiscal do contrato disse que nem sabia que era fiscal do contrato; que ela disse que quem recebeu esse material foi um rapaz que trabalhava no almoxarifado e ela só atestou depois; que isso inviabilizou a contratação com outras empresas, pois algumas empresas não devem ter participado porque sabiam que não teriam aquela quantidade de repelentes para entregar de forma única; que lembra de ter conversado com servidores do setor de compras;
que um dos funcionários disse para a depoente que mandou um alerta dizendo sobre a diferença de preço, a qual passaria de um milhão de reais; que ele mostrou, inclusive, o e-mail que mandou para o Dr. HERMÍNIO; que o Dr. HERMÍNIO foi alertado que o Estado gastaria mais de um milhão de reais a mais com a contratação dessa empresa;
que na reunião onde todos estavam presentes, perguntou ao Dr. HERMÍNIO de onde tinha surgido a questão de 8%; Que Dr. HERMÍNIO respondeu que foi a moça da vigilância de saúde que tinha dito a ele por WhatsApp que deveria ser essa concentração; que entrevistaram posteriormente a mesma moça e esta disse que não foi bem assim; que GILSA chorou muito durante a entrevista; que possui o depoimento gravado; que Dr. HERMÍNIO disse que foi em uma troca de mensagens com GILSA que tinha se estabelecido a questão dos 8%; que GILSA disse a conversa não sido essa, que explicou como tinha sido a questão e falou que houve uma reunião em que foi cogitada a questão da mãe passar o repelente na criança e poder ter problemas, então seria mais seguro usar um repelente que não fosse tão concentrado, que tivesse uma concentração menor, mas que isso não justificava os 8%, muito menos entre 8% e 15%, pois se tivesse feito entre 8% e 10% poderia passar na criança, mas que 15% não dá para justificar; que os repelentes comprados foram para as grávidas; que não poderia ser passado em crianças pequenas; que a empresa tinha uma autorização para fabricar desde 2009, mas que na propaganda do próprio laboratório dizia que era o lançamento do produto, e
que o primeiro comprador e distribuidor do produto teria sido a SESA; que solicitar em lotes amplia a competição; que a questão de lote único prejudica, que foi o que a PGE concluiu, mas que a análise foi posterior, já que era dispensa de estação, portanto analisaram só depois que já tinha sido feito;
que geralmente quando acaba o pregão, geralmente se dá uma “chorada”, mas que não teve isso; que questiona que se vai aceitar que o cara entregue parcelado uma coisa que havia prometido entregar direto, é o normal pedir desconto, mas que não houve negociação, não consta dos autos nada nesse sentido; que foi questionado no setor de compras, mas que não houve explicação; que não se lembra quando tomou ciência de que a empresa estava vendendo o repelente por um preço menor; que a conclusão que teve foi que houve realmente uma compra absolutamente irregular; que tem feito uma auditoria em educação especial e se deparou com crianças com microcefalia e que se uma dessas crianças nasceu e a SESA comprou esperando mais tempo do que precisava esperar e comprando mais caro do que precisava comprar, é muito triste e muito grave; que durante a auditoria conversou com a acusada DEISIANY só coisas de trabalho; que tinham convicção de que a rubrica era dela por causa de outros processos que ela assinava; que não lembra se chegou a conversar com ela pois entrevistaram várias pessoas; que não era próxima de DEISIANY e de Dr. HERMÍNIO para observar se houve uma mudança de padrão de vida. PERGUNTAS DA DEFESA DO ACUSADO JOSÉ HERMÍNIO: que é lotada na Secretaria de Controle e Transparência; que tudo que está nos autos está comprovado em documentos anexos; que não escreveu nada que não pudesse comprovar com documentos; que sua primeira formação é em artes plásticas, que depois fez uma pós-graduação em auditoria e contabilidade pública, que fez uma outra pós-graduação em gestão pública, que depois fez cursinhos para concursos e que está desde 2006 no Estado; que não possui nenhuma formação técnica na área de saúde, farmácia ou química; que conversou na época com várias pessoas dentro da própria SESA para encontrar uma justificativa técnica entre 7.5% e 8%; que no primeiro momento não suspeitava que houvesse qualquer problema; que anexou uma manifestação acerca da pesquisa realizada na internet sobre a questão do uso de repelente em mulheres grávidas, e que isso foi um dos elementos de convicção; que qualquer compra realizada no setor público vai comparar os produtos em relação a preço; que o que era determinante era o DEET para a compra; que o produto da Serra não deveria ter sido comprado; que não foi possível chegar a uma conclusão que tivesse uma diferença real e importante entre 7% e 8%; que não conseguiram comprovar essa diferença; que não foi encontrado em nada do que pesquisaram algo que justificasse fazer questão dos 8%; que tem a compreensão que poderia ter comprado o de 7,5%; que não sabe qual é a especialização de GILSA, mas que ela trabalha na área médica; que não se lembra o nome do setor, mas que ela trabalha com a questão da rede materna; que CHRISTIANE não conseguiu lhe explicar a diferença entre 7,5% e 8%, que pediram a ela que fosse essa especificação; que o percentual de 8 a 10% seria o ideal para mãe e criança, segundo a Dra. que fez o termo de referência; que a discussão foi feita em cima de um produto entre 8 e 15%, e não entre 8 e 10%; que o produto adquirido foi de 8%; que acha que o produto adquirido era adequado para o fim preconizado; que não sabe se foi realizado algum teste; que MAGALI participou diretamente quanto a depoente; que trabalhavam sempre juntas; que faltava algum elemento formal em relação ao produto da Serra; que estudou a resolução da ANVISA; que toda vez que vai fazer uma auditoria, faz um estudo a tudo aquilo que é referente; que não sabe se houve alguma apuração na Serra, pois trata-se de uma coisa de município; que o percentual exigido pelo município de Serra era a partir de 7%, mas que não pode afirmar; que os mais comuns no mercado são os de 7%; que há uma regra nas auditorias que nos relatórios só se pode colocar aquilo que se pode provar; que há coisas que se ouvem, mas que são irrelevantes para colocar no relatório da auditoria, pois o que interessa para auditoria é aquilo que se pode provar com evidências materiais; que hoje trabalha em outro setor auditoria, mas que algumas vezes já realizou auditorias de licitações; que o prejuízo se deu em relação à diferença de preço e na questão do parcelamento”. (grifo nosso).

Prosseguindo, a médica Christiane Faria Guterre, servidora da Secretaria de Estado da Saúde, a qual foi responsável pela especificação técnica do produto, ao ser ouvida em sede de audiência de instrução e julgamento (mídia de fl. 918), portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, narrou que foi inicialmente chamada por sua chefe imediata (Sra. Eliane Pereira da Silva) para dar um parecer técnico, no prazo de 1 (um) dia, quanto à possibilidade de uso de repelente por gestantes, diante da epidemia do Zika Vírus.

A médica também esclareceu que, posteriormente, lhe foi solicitada a elaboração do termo de referência, dando ensejo à reunião realizada no gabinete do apelante José Hermínio Ribeiro (com a presença de sua chefe imediata e da secretária do apelante, Sra. Deisiany), ocasião em que ele próprio fez alterações a mão no termo de referência com o que deveria constar, conforme documento acostado às fls. 57 e seguintes do Inquérito Policial 09/2016, em apenso, bem como lhe apresentou um frasco do repelente da empresa Silvestre LABS, alegando ser produto utilizado no Rio de Janeiro, tendo a testemunha fotografado o frasco do repelente, conforme foto acostada à fl. 55 do Inquérito Policial.

A testemunha ainda destacou que, diante da demanda de que os repelentes atendessem a crianças e adolescentes gestantes de 10 a 14 anos (vez que havia levantamento da alta taxa de adolescentes grávidas nessa faixa etária no Estado do Espírito Santo), consignou no termo de referência por ela elaborado que o repelente só poderia ter DEET com concentração máxima de 10%. Não obstante isso, verificou que houve alteração na parte do termo que fazia menção à referida concentração (com troca da folha correspondente), tendo constado no documento a concentração de 8 a 15%, razão pela qual se recusou a assinar o documento sozinha, vez que não tinha sido integralmente elaborado por ela.

Afirmou, ademais, que sofreu muita pressão durante todo o trâmite do processo, seja por parte da sua chefia imediata, quanto pelo apelante e sua secretária, Deisiany, desde a elaboração do parecer técnico e do termo de referência, lhe tendo sido demandado, inclusive, que fizesse a análise dos rótulos dos repelentes que chegaram na Secretaria, o que foi negado por ela, por entender que seria questão de competência de farmacêutico.

Confira-se, na íntegra, o depoimento da referida testemunha:

“[...] PERGUNTAS DO MP: que conhece o acusado JOSÉ HERMÍNINO profissionalmente; que era novata na SESA; que só teve contato pessoal com JOSÉ HERMÍNIO uma vez, durante uma reunião; que também teve contato com a DEISIANY uma única vez, na mesma reunião; que é médica ginecologista e estava de licença sem vencimentos e retornou as suas atividades no dia 16/10/2015, sendo lotada na Área da Saúde da Mulher na SESA; que nesse meio tempo surgiu a epidemia do Zika vírus no Brasil, sendo considerada situação de emergência no início do mês de dezembro de 2015; que o setor estava muito empenhado nessas questões, muitas crianças estavam nascendo com microcefalia, era uma doença nova e desconhecida, como é até hoje no Brasil;
que a chefia da depoente, senhora ELIANE, pediu para a depoente elaborar uma justificativa técnica sobre o uso de repelentes por gestantes; que foi o primeiro documento feito pela depoente no seu trabalho; que esse pedido foi feito pela ELIANE tanto por e-mail como verbalmente, e tinha o prazo de um dia para elaborar o documento; que fez um levantamento junto ao Ministério da Saúde e com todas as referências bibliográficas fez um parecer técnico dizendo se as gestantes podiam ou não usar repelentes para insetos; que até então as gestantes não utilizavam esse produto, mas com a epidemia, houve essa necessidade;
que enviou o parecer por e-mail e dois dias depois foi muito elogiada pelo trabalho e ficou muito satisfeita, pois foi o seu primeiro trabalho na Secretaria;
que foi volta do dia 22/12/2015, a ELIANE procurou a depoente e pediu que inserisse o seu parecer num documento chamado termo de referência; que respondeu que não conhecia esse tipo de documento e a ELIANE falou que enviaria por e-mail um modelo de um termo de referência de outro produto; que no modelo tinha o objeto, a especificação e a justificativa, que seria o parecer da depoente que seria inserido no documento; que disse que não conhecia esse tipo de documento, porque havia outras coisas no seu conteúdo, como pagamento e outras responsabilidades; que não é dessa área e não tem essa função, porque é técnica; que diante da resposta da depoente, a ELIANE marcou uma reunião com o JOSÉ HERMÍNIO, Subsecretário na época, e quando a depoente entrou na sala dele, o conheceu pessoalmente; que nem sabia que havia esses Subsecretários, pois trabalhava no setor hospitalar;

que estavam presentes a depoente, a ELIANE, o JOSÉ HERMÍNIO e uma moça loira que não se lembra se era a secretária dele ou outra pessoa; que eram quatro pessoas;
que conhece o ANALBERTO e já teve bastante contato com ele na SESA; que não se lembra se o ANALBERTO estava presente, mas acha que não;
que a reunião era por causa desse termo de referência onde foi pedido que a depoente inserisse a justificativa técnica que elaborou; que a ELIANE entregou o termo de referência já com a justificativa da depoente inserida para o JOSÉ HERMÍNIO e ele começou a ler o documento e a fazer adequações de próprio punho; que JOSÉ HERMÍNIO fez essas alterações na frente de todas as pessoas presentes; que a ELIANE pediu para fazer a justificativa para uso em gestantes, mas na reunião o JOSÉ HERMÍNIO disse que os repelentes deveriam atender também a crianças; que mostradas as fls. 57 e seguintes do vol. I do IP 09/2016, a testemunha reconhece que as anotações escritas foram feitas pelo JOSÉ HERMÍNIO; que inclusive guardou os papeis; que não sabe se o JOSÉ HERMÍNIO tem conhecimento técnico sobre o percentual de DEET, pois não sabe qual a formação dele; que foi o próprio JOSÉ HERMÍNIO quem colocou o percentual de 8 a 15% e a depoente viu; que mostradas as fotos de fl. 55 do mesmo volume de IP, a depoente afirma que tirou essas fotos desse repelente no final da reunião citada; que o JOSÉ HERMÍNIO apresentou um repelente na reunião; que ele levou um repelente apenas; que JOSÉ HERMÍNIO afirmou na reunião que seria uma demanda não só para gestantes, mas um produto que atendesse a crianças também;

que ele disse que esse produto já era utilizado no Rio de Janeiro e perguntou a depoente se o princípio ativo DEET poderia ser utilizado por crianças e por gestantes; que respondeu que sim, pois na justificativa técnica da depoente inclusive continha os parâmetros da ANVISA sobre esse princípio ativo; que JOSÉ HERMÍNIO não disse expressamente para a depoente fazer o termo de referência com base no produto que ele mostrou, mas entregou a depoente as anotações e mandou que a depoente as inserissem no termo de referência; que ele pediu para a depoente avaliar se esse produto poderia ser usado por gestantes e também crianças; que ao final da reunião, desceu com todas as anotações para fazer as alterações; que a RDC da ANVISA preconiza que o DEET não pode ser usado por crianças com menos de 2 anos e por crianças de e 2 a 12 anos apenas em concentrações até 10%; que para atender a gestantes e crianças maiores de 2 anos, o repelente só poderia ter DEET com concentração máxima de 10%;
que essa demanda também se deveu ao número de adolescentes grávidas no Espírito Santo; que a faixa etária de grávidas no Espírito Santo de 10 a 14 anos era muito elevada; que as grávidas de 10 a 12 anos só poderiam usar repelente com DEET de até 10%;
que essa observação inclusive consta na Justificativa Técnica elaborada pela depoente
; que estava com muitas dúvidas sobre como elaborar o termo de referência e a reunião com o JOSÉ HERMÍNIO era para sanar essas dúvidas;
que tirou a foto do repelente mostrado por JOSÉ HERMÍNIO para avaliar o produto, porque nunca o tinha visto no mercado;
que então inseriu a justificativa que elaborou dentro do termo; que na especificação do produto, colocou a ressalva da RDC da ANVISA;
que não reconhece o primeiro parágrafo do item 2 do termo de referência; que isso foi escrito pelo gabinete do Subsecretário, com base no rótulo do produto; que o segundo parágrafo em diante foi a depoente quem escreveu;
que as descrições acima não foram colocadas pela depoente; que JOSÉ HERMÍNIO perguntou se o percentual de 8 a 15% estava tecnicamente correto e a depoente disse que não, que o máximo era 10%, fazendo essa ressalva; que enviou o termo de referência no dia 22/12/2015 e no dia 23 recebeu um e-mail do ANALBERTO com um termo constando especificações de rotulagem, com outras especificações não colocadas pela depoente; que não assinou o termo sozinha porque não era a sua área; que só fez a justificativa técnica; que deu seu parecer como médica sobre o uso dos repelentes em crianças e gestantes e diante das especificações escolhidas, fez a ressalva; que mandou o documento e eles devolveram com a assinatura da depoente apenas;
que não quis assinar porque não fez o documento sozinha; que só aceitou assinar a justificativa técnica;

que então a depoente acrescentou no final do documento que o mesmo foi elaborado conforme solicitação do Senhor Subsecretário;
que só se referiu aos itens que elaborou; que a depoente e JOSÉ HERMÍNIO assinaram o termo de referência; que o ANALBERTO aceitou colocar a ressalva para a depoente, senão era teria que assinar sozinha o documento; que a folha 4 do termo de referência foi retirada e trocada; que a depoente não rubricou todas as folhas porque não elaborou todas as páginas; que só assinou a última folha do termo de referência, onde constavam os itens que elaborou; que soube que a folha 4 foi trocada quando foi intimada para ser ouvida como testemunha; que a oitiva foi salvo engano na Corregedoria;
que a pessoa ia perguntando a depoente e folheando o processo de licitação, quando a depoente percebeu que todo o processo estava com numeração eletrônica, mas apenas a folha em questão estava com numeração manuscrita a caneta;

que quando leu a folha em questão, viu que colocaram DEET de 8 a 15%, mas não foi isso que a depoente escreveu, tanto é que logo abaixo há a ressalva de que crianças maiores de 2 anos só poderiam usar repelentes com no máximo 10% de DEET;
que não ficou sabendo quem fez essa alteração;
que se responsabilizou apenas pela parte técnica do termo de referência; que foi ouvida inicialmente pelas auditoras;
que não ficou nervosa, mas era o seu primeiro trabalho; que segundo a chefe da depoente, a justificativa elaborada pela depoente foi aceita em detrimento de outra; que não sabe que outra justificativa é essa e nem quem a fez; que mostrou a foto do rótulo do repelente no celular da depoente e a auditora viu que a foto foi tirada no dia 22/12/2015, no horário da reunião no gabinete do JOSÉ HERMÍNIO; que inclusive forneceu essa foto para as investigações; que prestou depoimento também no NUROC;
que na reunião

o JOSÉ HERMÍNIO também falou que o documento não iria passar pela assistência farmacêutica porque o repelente não é um medicamento, e sim um cosmético;
que não tem condições de dizer se era a DEISIANY a moça loira que também estava nessa reunião com toda a certeza, mas se parece com ela; que só teve esse contato com aquelas pessoas; que salvo engano em uma terça-feira a DEISIANY ligou para o celular da depoente e pediu que comparecesse ao gabinete do Subsecretário para fazer uma análise de rótulos, que questionou, porque não é farmacêutica;
que foi até a DEISIANY e ela disse que a depoente deveria fazer a análise dos rótulos que chegaram porque foi ela quem elaborou a justificativa técnica; que se recusou a fazer tal análise porque não era da sua responsabilidade; que DEISIANY chamou a ELIANE e explicou a situação para a depoente; que ELIANE disse que qualquer pessoa poderia fazer aquilo e a depoente continuou se recusando a fazer; que um tempo depois ela ligou para o celular da depoente insistindo para que a depoente fizesse a análise dos rótulos, pelo que continuou a recusar; que no final do dia foi novamente chamada no gabinete e mostrou o processo para a depoente; que ela disse que a depoente não poderia se abster do processo; que a depoente disse para a ELIANE que se ela quisesse que a depoente fizesse tal análise, deveria encaminhar o pedido por escrito, que abaixo a depoente colocaria um pedido de análise do setor farmacêutico, que já existia na Secretaria; que não era da alçada da depoente esse trabalho; que não tem competência técnica pra avaliar rótulo com composição de repelente, pois é médica; que ficou com medo de receber uma advertência, já que era novata; que não sabe se a ELIANE é próxima ao JOSÉ HERMÍNIO; que continuou se recusando e não fez tal análise; que depois disso soube que outra pessoa fez a análise;
que confirma integralmente o depoimento prestado na esfera policial às fls. do IP 019/2016 do NUROC;
que a depoente guardou o termo de referência rascunhado por JOSÉ HERMÍNIO para a depoente alterar;
que não sabe como foi feita a compra do repelente, que só fez a justificativa técnica;
informado que o repelente comprado pelo Estado é de 8 a 15% de DEET, respondeu que a depoente não concordou com isso e mostrou para os envolvidos que para atender gestantes e crianças (considerando também o alto índice de grávidas com 10 a 12 anos de idade no Espírito Santo), o repelente deveria ter no máximo 10% de DEET;
que foi pedido para essa demanda. PERGUNTAS DA DEFESA DO ACUSADO JOSÉ HERMÍNIO:
que chegaram um monte de repelentes na Secretaria e era o mesmo que foi mostrado pelo JOSÉ HERMÍNIO na reunião;
que não olhou a especificação para comparar se era a mesma; que não sabe qual foi o percentual de DEET do repelente comprado; que na foto tirada pela depoente do frasco apresentado por JOSÉ HERMÍNIO na reunião continha DEET de 8 a 15%; que não sabe ao certo qual foi comprado; que a princípio a depoente só deveria fazer uma justificativa técnica dizendo se grávidas poderiam ou não usar repelentes com DEET; que a concentração do DEET seria levantada pela área farmacêutica; que na reunião o JOSÉ HERMÍNIO disse que tal processo não passaria pela área farmacêutica porque o repelente é um produto cosmético e não medicamento; que então a depoente fez a ressalva de que o percentual de 8 a 10% atenderia a demanda do JOSÉ HERMÍNIO, que era gestantes e crianças; que ELIANE era Coordenadora Estadual da Rede Cegonha; que se sentiu pressionada pela ELIANE em todo o tramite, pois ela deu um tempo muito curto para a depoente trabalhar devido à gravidade da epidemia; que realmente todos os setores estavam muito envolvidos e preocupados com a situação da epidemia; que o prazo de um dia para a depoente fazer a justificativa técnica foi irrazoável para a depoente enquanto iniciante; que tinha acabado de entrar e foi o primeiro trabalho da depoente; que o Ministério da Saúde não comprava repelente nessa época; que não sabe se ELIANE estava imbuída de senso de responsabilidade ou se ela era de fato daquele jeito; que de qualquer forma, a depoente se sentiu pressionada; que essa exigência foi importante para a situação, mas não sabe se isso era importante para a compra dos repelentes, pois não é a sua área; que pelo que sabe a reunião com JOSÉ HERMÍNIO foi solicitada pela ELIANE; que na reunião tudo foi aberto na mesa, falado para todas as pessoas; que nunca chegou a conversar em particular com ninguém sobre o percentual de DEET; que o termo de referência com alterações manuscritas por JOSÉ HERMÍNIO entregue à depoente foi um documento produzido na reunião e a depoente deveria produzir o termo de referência com base naquelas informações; que fez o mesmo documento, com as orientações sobre cada anotação; que a depoente deveria justificar se tecnicamente o que o JOSÉ HERMÍNIO pediu estava correto, ou seja, se tecnicamente 8 a 15% de DEET dava para ser usado por crianças e gestantes; que entregou para ELIANE o documento sem a concentração do DEET, mas apenas com seu parecer; que o percentual de 8 a 15% de DEET foi inserido por JOSÉ HERMÍNIO; que não sabe se o documento manuscrito por JOSÉ HERMÍNIO foi incluído no processo porque não viu o processo; que os itens que reconheceu a autoria foram inseridos no termo de referência, mas no item 2 havia um monte de informações do rótulo do produto que não foram feitas pela depoente; que no item 2 só elaborou a parte técnica; que assinou o documento se responsabilizando unicamente pela parte técnica; que a depoente deixou claro que de 8 a 10% atenderia gestantes e crianças, e não 8 a 15; que com relação a análise de rótulos, a ELIANE afirmou que eram rótulos de produtos que chegaram e a depoente não aceitou fazer porque não tem competência técnica pra isso; que a compra de repelentes para proteger gestantes do Zika vírus foi e é muito indicada, tanto que até hoje o repelente é fornecido para gestantes de baixa renda, inclusive pelo Ministério da Saúde; que era novata no serviço e ficou com muito medo; que ficou com muito medo de receber uma advertência pela recusa da análise dos rótulos dos repelentes que chegaram a SESA; que considerando a urgência da epidemia, de fato era necessário correr com essa compra de repelentes, pois o vírus da Zika era muito grave para gestantes e afetava diretamente as crianças; que continua trabalhando na área técnica da Saúde da Mulher na SESA. PERGUNTAS DA DEFESA DA ACUSADA DEISIANY: sem perguntas. PERGUNTAS DA DEFESA DOS ACUSADOS MAURO E PAULO: sem perguntas. PERGUNTAS DA DEFESA DA ACUSADA JOCILENE: sem perguntas. PERGUNTAS DA MAGISTRADA: sem perguntas”. (grifo nosso).

Por sua vez, a chefe imediata da testemunha acima, Sra. Eliane Pereira da Silva, também foi ouvida em juízo (mídia de fl. 918), oportunidade em que corroborou o depoimento de sua subordinada direta, relatando, inclusive, que, de fato, havia um frasco do repelente da Silvestre LABS quando da reunião que antecedeu a elaboração do termo de referência, a qual se deu no gabinete do apelante José Hermínio Ribeiro, então Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e Financiamento de Atenção à Saúde.

Ressaltou, ainda, que o então Subsecretário teria justificado que a contratação ficaria a cargo da sua pasta, em razão de se tratar de produto cosmético e não farmacológico. Por fim, pontuou que toda a pressão para o trâmite célere do processo, inclusive para a assinatura do aceite de notas pela médica (o que foi recusado), se deram por conta de exigência do próprio Subsecretário. Vejamos:

“[...] PERGUNTAS DO MP: que foi contratada pela SESA em janeiro de 2011 como assistente social; que foi designada para trabalhar no setor à época chamado Normalização como assistente social e posteriormente, com a instalação das Redes de Atenção, para ser a Coordenadora da Rede Cegonha, que posteriormente foi transformada em Materno Infantil, com a nova gestão da SESA; que dentre os acusados, conhece profissionalmente JOSÉ HERMÍNIO, que em 2015 era o Subsecretário da SSAFAS, e a DEISIANY, que era secretária dele; que participou da reunião citada pela DRA. CHRISTIANE; que sempre acompanhou qualquer técnico nas reuniões que implicavam na gestão ou algum assunto do qual não tinham conhecimento pleno, por ser coordenadora; que a partir de final de setembro a outubro de 2015, quando começaram os casos de Zika vírus no Brasil, formou-se na SESA um grupo de trabalho que envolveu alguns setores da SESA; que o setor da depoente foi chamado para participar dessas reuniões porque possuía uma área técnica que assistia gestantes e crianças; que foram acionados a participar uma vez que a microcefalia surgiu como consequência do vírus da Zika; que participaram de uma série de reuniões a partir de novembro de 2015 e foram demandadas várias ações a serem feitas; que uma das ações era a elaboração do protocolo; que havia reuniões com maternidades para fazer o fluxo de parto e assistência a gestante; que uma dessas reuniões foi sobre a compra do inseticida e também da aquisição dos repelentes; que o Ministério da Saúde sinalizou essa compra de repelente, mas não efetivou, somente dois anos depois; que como a situação era muito urgente no Estado e no Brasil, foi tomada a decisão de aquisição dos repelentes para proteção e assistência a gestante e a mulher capixaba; que a partir daí foi demandado a princípio para a vigilância sanitária; que o grupo de trabalho era coordenado pela vigilância sanitária, que era chefiada pela GILSA, que hoje se encontra acamada; que a área técnica coordenada era responsável por justificar qual o grau de risco para a gestante tendo em vista um surto eminente; que a coordenadoria da depoente era subordinada a uma gerência, na pessoa do MARCIO RIBEIRO, e essa gerência era subordinada à Subsecretaria de Regulação, a SSAROAS, na pessoa do DR. MAGNUS, na época; que houve essa urgência da compra do repelente; que as reuniões do GT das quais a depoente participava contava com os Subsecretários e várias áreas técnicas; que a partir daí foram acionados para justificar pelo HERMÍNIO; que inicialmente a depoente foi acionada para fazer a justificativa e depois entrou a DRA. CHRISTIANE;
que apresentou a justificativa técnica pedida por JOSÉ HERMÍNIO; que delegou a elaboração da justificativa técnica para a DRA. CRISTIANE porque se tratava de uma questão clínica e a testemunha é medica ginecologista e obstetra
; que no momento que foi requisitada a elaborar a justificativa, delegou a função para a profissional que tinha capacidade técnica para tal; indagado se estava com bastante pressa, respondeu que na verdade a Secretaria estava com pressa;
que foi o JOSÉ HERMÍNIO quem deu o prazo de um dia para a depoente entregar a justificativa técnica e apenas repassou esse prazo para CHRISTIANE; que a CHRISTIANE ficou com dúvidas em vários pontos e então se reuniram no gabinete do JOSÉ HERMÍNIO, porque ele solicitou que seu setor elaborasse também o termo de referência do certame; que JOSÉ HERMÍNIO disse que também tinha solicitado a justificativa técnica para a vigilância sanitária e a equipe fez, mas como a área técnica da saúde da mulher elaborou uma justificativa de muita qualidade, ela foi escolhida;
que a justificativa da DRA. CHRISTIANE foi escolhida e a partir dela foi solicitado também a elaboração do TR; perguntado se a DEISIANY estava presente nessa reunião, afirmou que posteriormente foram abordadas por várias pessoas da Secretaria para a elaboração da TR; que quando JOSÉ HERMÍNIO solicitou que o setor da depoente elaborasse o termo de referência, a depoente informou ao final da reunião do GT (grupo de trabalho) que a área técnica não elabora TR, porque não tem competência para isso, e JOSÉ HERMÍNIO afirmou que ‘pode deixar que eu vou designar a DEISIANY para encaminhar um modelo’;
que a DEISIANY encaminhou um modelo de TR para o e-mail da depoente e esta o encaminhou para o e-mail da DRA. CHRISTIANE; que a partir daí a CHRISTIANE elaborou o TR e ficou com ainda mais dúvidas do que estava, quando então foram ao gabinete do HERMÍNIO;
que nessa reunião estavam presentes JOSÉ HERMÍNIO, a depoente, DEISIANY e a DRA. CHRISTIANE; que não se recorda se a DEISIANY estava loira nessa época; que ela já foi loira; que não se recorda se algum outro servidor chegou a entrar nessa reunião;
que nessa reunião existia um frasco de repelente e o que mais ressaltou a depoente foi que a CHRISTIANE tirou foto do frasco; que o repelente estava em cima da mesa do Subsecretário; que o repelente não foi levado pela depoente e nem pela DRA. CHRISTIANE;
que não pode afirmar se foi JOSÉ HERMÍNIO ou DEISIANY quem levou o frasco de repelente; perguntado por
que a DRA. CHRISTIANE tirou foto do produto, esclareceu que uma das dúvidas da CHRISTIANE tinha e sempre ressaltava era de que a elaboração do termo, na hora da descrição do produto, não deveria ser feito pela área técnica da saúde da mulher, porque se tratava de um produto farmacológico; que destacaram várias vezes isso com o Subsecretário, no sentido de que a especificação do produto deveria ser feita pela equipe de GEAF – Gerência Farmacêutica, por considerar que o repelente era um produto farmacológico; que o JOSÉ HERMÍNIO alegou que se tratava de um cosmético e por isso não poderia passar pela equipe farmacêutica; que então ao apresentar a composição do produto, a DRA. CHRISTIANE fotografou o rótulo do repelente que estava na mesa de JOSÉ HERMÍNIO;
que perguntada sobre a análise de rótulos, não se recorda; que após a entrega dos produtos, havia a necessidade de se atestar as notas fiscais, de que receberam o produto, e a CHRISTIANE se recusou a fazer isso; que ponderou com CHRISTIANE que não haveria nenhum problema em fazer isso e a DEISIANY estava presente; que tinham muitas tarefas naquela época; que às vezes passavam pelo corredor e eram abordadas; que a partir da negativa da CHRISTIANE, ponderou que não tinha problema nenhum em ela assinar, mas ainda bem que ela não assinou; que foi ao gabinete do DR. MAGNUS porque ele era o seu chefe imediato e teve que repassar essa situação para ele;
que repassou para o seu chefe imediato a situação de que a depoente e a DRA. CHRISTIANE estavam sendo insistentemente abordadas para assinar o aceite das notas dos repelentes; que foram abordadas pela DEISIANY; que era um procedimento simples de recibo; que com a negativa da DRA. CHRISTIANE, ficou alerta e falou com o DR. MAGNUS; que ele falou que realmente a CHRISTIANE não teria que assinar e no mesmo momento JOSÉ HERMÍNIO ligou para MAGNUS para reclamar que a CHRISTIANE não queria assinar o recibo do produto; que o DR. MAGNUS resolveu;
que foi abordada no meio do corredor para assinar o recibo com a informação de que a CHRISTIANE estava se recusando a assinar;
que antes dos fatos não participou de nenhum processo emergencial de licitação, e nem depois; que isso não era competência da área técnica; que a SESA comprou o mesmo repelente que estava na mesa do JOSÉ HERMÍNIO na reunião citada;
que a especificação do repelente tinha DEET de 8 a 15%, da qual houve uma controvérsia muito grande que não tem como responder tecnicamente se poderia ser usado ou não por gestantes de 10 a 14 anos de idade; que não pode responder porque não tem conhecimento técnico; que confirma integralmente o depoimento prestado na esfera policial às fls. 566/568 do IP 019/2016. PERGUNTAS DA DEFESA DO ACUSADO JOSÉ HERMÍNIO: que após o decreto emergencial chegou a participar de reuniões com o Secretário de Saúde RICARDO OLIVEIRA, pois ele era o coordenador do grupo de trabalho; que eram discutidos vários assuntos técnicos sobre os dados da epidemia; que não era acionada para todas as reuniões; que o Secretário estava imbuído com prioridade para as questões da epidemia; que a SESA deveria oferecer assistência adequada ao paciente, com resposta imediata e positiva para a situação do surto; que o Secretário cobrava bastante que se efetivasse todas as atividades distribuídas a todos; que presenciou nas reuniões o Secretário falando que o processo de licitação para aquisição de repelentes deveria tramitar rapidamente, mas não ouviu ele dizendo que deveria tramitar na SSAFAS e não na SSAROAS; que a SSAROAS não fazia esse tipo de licitação, pelo que tem conhecimento, tanto que a área técnica coordenada pela depoente nunca havia feito esse tipo de trabalho; que essa parte de licitação cabia à área administrativa; que a Subsecretaria à qual a depoente é vinculada é a Subsecretaria de Regulação e Organização da Assistência à Saúde, ou seja, ela regula o acesso do paciente; que organizam o fluxo dos pacientes; que a SSAROAS tratava da regulação de acesso do paciente; que cada Subsecretaria tem a sua atribuição específica; que no momento de surto, todas as Subsecretarias se apoiam dentro da sua expertise, tanto que nessa época todos os setores da SESA estavam envolvidos; que a vigilância fornecia os dados do surto, era vinculada à SSAROAS e chefiada pela GILSA, sendo o chefe o Subsecretário MAGNUS; que o envolvimento da SSAROAS no processo em questão se deu pela necessidade pela urgência e porque a área técnica da depoente é normalmente acionada por qualquer Subsecretário; que nas reuniões era informado que a SSAROAS dava suporte à SSAFAS; que prestavam contas das atividades realizadas; que a atribuição da SSAROAS era reunir com os grupos técnicos dos hospitais para a elaboração do protocolo; que nas reuniões do GT prestavam contas dessa atribuição; que não participava da elaboração da documentação; que só foi pedido a elaboração da justificativa técnica e depois do termo de referência; que não pode afirmar se outros setores estavam fazendo a mesma coisa; que vários setores trabalhavam ao mesmo tempo no combate a epidemia, cada um dentro da sua atribuição; que especificamente dentro dessa compra de repelentes, não pode afirmar; que na verdade as pessoas estavam envolvidas dentro das atividades que lhes cabiam para a solução do problema; que não foi em razão disso que cobrou da CHRISTIANE elaboração rápida da justificativa, mas sim porque foi cobrada do Subsecretário JOSÉ HERMÍNIO; que não pode dizer se JOSÉ HERMÍNIO foi cobrado do Secretário de Saúde no mesmo sentido; que não entende a parte técnica da concentração do DEET do repelente; que isso foi muito discutido na época e a DRA. CHRISTIANE estudou essa matéria; que pode ser que alguém da vigilância sanitária tenha conhecimento disso. PERGUNTAS DA DEFESA DA ACUSADA DEISIANY: sem perguntas. PERGUNTAS DA DEFESA DOS ACUSADOS MAURO E PAULO: sem perguntas. PERGUNTAS DA DEFESA DA ACUSADA JOCILENE: sem perguntas. PERGUNTAS DA MAGISTRADA: sem perguntas”.

Por sua vez, o servidor da SESA, Marcelo Dassie, que exerce a função Chefe do Núcleo de Compras, em seu depoimento colhido em juízo, informou que mandou e-mail para o ora apelante José Hermínio Ribeiro, então Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e Financiamento de Atenção à Saúde,
informando quanto à possibilidade de prejuízo de mais de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), se mantida a especificação técnica de concentração de DEET a partir de 8%
, o qual nunca foi respondido pelo ora apelante. Ainda em seu depoimento, destacou que as fases do processo de dispensa foram invertidas, prática incomum, mesmo em outros processos de licitações emergenciais. Confira-se:

“[...] PERGUNTAS DO MP: que exercia a função de Chefe do Núcleo de Compras da SESA; que dos denunciados conhece JOSÉ HERMÍNIO e DEISIANY; que não conhece os réus do Rio de Janeiro; que no procedimento que cabe ao setor do depoente, foi feito o que era feito em todos os outros processos, mas fora do seu setor ocorreram várias irregularidades; que constatou irregularidades na condução do processo de dispensa, feita por JOSÉ HERMÍNIO e sua secretária; que alguns procedimentos que cabiam ao Setor de Compras foram feitos fora do setor; que um ou dois processos ocorreram nesse sentido; que o processo de dispensa foi conduzido antes da própria instauração do processo e somente depois que ele foi montado;
que se recorda que enviou um e-mail para JOSÉ HERMÍINIO informando que a compra do repelente com a especificação técnica por ele determinada implicaria em uma despesa a maior de mais de um milhão de reais para o Estado;

que o JOSÉ HERMÍNIO não respondeu ao e-mail;
que não sabe dizer se ele recebeu o e-mail; que se trata do e-mail de fl. 92 do IP 019/2016 e confirma o seu teor; que depois desses fatos conversou com o HERMÍNIO e ele afirmou que a especificação do produto foi feita por um setor técnico e que a questão de 0,5 ou 1% de DEET acima era uma questão técnica e não de preço; que ele dizia que a vigilância sanitária é quem estava cuidando da especificação; que não teve contato com nenhuma das pessoas responsáveis pela justificativa técnica; que observou certa pressa não só no pagamento da empresa vencedora, como de todo o processo; que isso ocorreu também devido ao decreto de calamidade que justificava a urgência; que em relação à urgência do processo, algumas atitudes não era de se estranhar, mas em relação à aquisição dos produtos; que foi inquirido uma vez na SECONT e outra vez no NUROC; que prestou depoimentos formais, escritos; que a empresa MPX SOLUÇÕES, do acusado MAURO, não estava no cadastro de fornecedores da SESA; que foi o HERMÍNIO quem incluiu essa empresa; que também conversou pessoalmente com JOSÉ HERMÍNIO sobre a especificação do produto, alertando que a diferença de 0,5 ou 1% sobressairia em mais de um milhão de reais no custo da licitação; que não sabe dizer se a empresa foi punida por não ter entregado os repelentes em lote único, pois a partir desse momento o processo passa a tramitar em outro setor, o almoxarifado, não retornando mais ao setor de compras; que o setor responsável para fazer o parecer técnico é a vigilância sanitária e esse documento não foi feito no processo de dispensa em questão; que confirma integralmente o depoimento prestado às fls. 286/289 do IP 019/2016; que quando fala em condução do processo, refere-se ao processo físico, à autuação do procedimento; que a pesquisa de preços precedeu à abertura do processo e o normal é que primeiro venha o processo com o termo de referência, para que a pesquisa seja feita dentro da especificação; que houve uma inversão; que a DEISIANY apenas tramitava com o processo em mãos, e pelo que sabe, mais nada; que a DEISIANY levava o processo em mãos a pedido de JOSÉ HERMÍNIO
; que eles davam celeridade emergencial ao processo de dispensa, mas invertendo suas fases; que em outras licitações emergenciais as fases do processo eram respeitadas, mesmo sendo emergenciais.
PERGUNTAS DA DEFESA DO ACUSADO JOSÉ HERMÍNIO: que trabalhou no setor de compras da SESA, que atendia à Subsecretaria do Dr. HERMÍNIO; que também atendia à SSAROAS e a outras duas; que há três anos não atua no setor público e é autônomo; que tem conhecimento do decreto de emergência pelo governador na época dos fatos; que era um ‘corre corre’ devido à urgência na aquisição de certos produtos; que o período foi marcado por uma pressão, inclusive da mídia; que o Secretário e os Subsecretários participavam das reuniões; que não sabe se houve uma determinação do Secretário para que o processo de dispensa tramitasse na SSAFAS; que não sabe por que esse processo tramitou na Subsecretaria do HERMÍNIO; que normalmente ele tramitaria na SSAROAS, com o Dr. MAGNUS;
que não sabe dizer por que ele tramitou na SSAFAS, pois a SSAFAS não cuida desse tipo de compra, o objeto da compra não é ligado a ela;

que até pelo termo de referência o processo de dispensa deveria ter sido montado pelo setor requisitante, que é a vigilância sanitária, que por sua vez é subordinada à SSAROAS;
que não sabe por que o procedimento não tramitou na SSAROAS; que absolutamente o decreto do HERMÍNIO teria autoridade para determinar que o processo iniciasse na SSAFAS; que não era da seara do Secretário da Saúde determinar que o processo iniciasse na SSAFAS; perguntado se observou algum tipo de pressão na SESA que possa ter causado a inversão das fases do processo de dispensa, respondeu que talvez tenha havido pressão para a aquisição, mas a abertura do processo é um entrave; que entre a abertura do processo e a aquisição decorreram cerca de 30 dias, entre final de dezembro de 2015 e final de janeiro de 2016; que não teve recesso nesse período; que teve várias conversas com JOSÉ HERMÍNIO, inclusive por WhatsApp, sobre a especificação do produto; que em relação ao e-mail que enviou para o réu, esclarece que o mercado utilizava uma quantidade de DEET muito maior do que a ANVISA orienta;
que conversou com JOSÉ HERMÍNIO pessoalmente sobre a especificação do produto e a única resposta que teve dele foi que a especificação foi feita pela vigilância sanitária
; q
ue isso ocorreu depois que enviou o e-mail para JOSÉ HERMÍNIO
; que nessa época ainda não tinha termo de referência e o setor de compras estava fazendo a cotação dos preços, sendo que salvo engano a cotação estava sendo feita antes da elaboração do termo de referência, mas já havia especificação do produto; que essa conversa provavelmente aconteceu na sala do JOSÉ HERMÍNIO e sem a presença de outras pessoas, pois na sala dele só ficava ele; que não sabe se o Secretário ficava fazendo cobranças sobre os processos de licitação relacionados ao Zika vírus, pois não era o papel dele; que o que chegou ao setor do depoente é que a especificação foi feita pela vigilância sanitária e foi alterada várias vezes; que chegou ao conhecimento do depoente que o percentual de 8 a 15% foi exigido pela vigilância sanitária, mas antes era no máximo 10%; que também prestou depoimento na SECONT; que a GILSA era a responsável pela vigilância sanitária; que no papel quem determinou o percentual de DEET foi a vigilância sanitária e a compra foi feita dentro desse termo de referência; que na Saúde é difícil saber o que não é emergência; que vários processos são emergenciais, mas na época dos fatos havia uma calamidade; que não teve afastamentos no período. PERGUNTAS DA DEFESA DA ACUSADA DEISIANY: sem perguntas. PERGUNTAS DA DEFESA DOS ACUSADOS MAURO E PAULO: que vários processos de licitação correram no período de calamidade pública sem a inversão de fases que ocorreu nesse caso; que o setor chefiado pelo depoente fez a pesquisa de preços; que na própria pesquisa de preços o depoente observou a diferença do percentual de DEET dos produtos consultados; que no próprio e-mail que enviou ao JOSÉ HERMÍNIO a questão de 0,5 a 1% saltou aos olhos pela diferença de um milhão de reais e aquilo foi para alertar o setor requisitante, que nesse caso era a SSAFAS, no seguinte sentido: ‘por causa de 0,5 ou 1% de DEET vale comprar por um milhão de reais a mais?’; que o mapa comparativo saltava aos olhos de qualquer pessoa que analisasse e entendeu que isso deveria ser discutido; que o setor de compras sabia que havia uma legislação em torno dessa especificação, mas isso não era da alçada do seu setor, por isso que o e-mail foi mais um alerta em relação aos preços do mercado; que inclusive hoje em dia os produtos de mercado em geral usam a concentração de DEET abaixo de 7%; que qualquer repelente, inclusive o JHONSON, usa DEET abaixo de 7%; que sabe que isso ocorre por causa do custo do DEET, que é um produto importado e caro; que não sabe esclarecer sobre o uso para gestante ou criança, mas viu pela legislação que 10% seria para adultos; que fizeram alguns alertas, mas deixaram que a vigilância decidisse; que só deram um alerta em relação à diferença do preço; que quando se excluem as quatro primeiras propostas, que giravam em torno de sete reais e não atendiam a 8%, o primeiro preço seria da SILVESTRE LABS; que o que disse em seus depoimentos foi isso, ou seja, que quando se exclui do processo os produtos com concentração inferior a 8%, o menor preço se torna o da SILVESTRE LABS; que ouviu dizer que o JOSÉ HERMÍNIO levou amostra do produto na SESA, mas não viu; que chegou a ver amostra do repelente da VAP, levada por um dos fornecedores; que essas amostras foram levadas ao setor técnico, a vigilância sanitária; que a origem da ‘denúncia’ foi política, pois compararam os preços do produto adquiridos pelo Município de Serra e pela SESA; que chegou a ver o produto adquirido por Serra e soube que ele não poderia ter sido aprovado, segundo as regras da ANVISA; que não sabe qual a especificação do produto da Serra, mas soube que teriam praticado o mesmo percentual da SESA. PERGUNTAS DA DEFESA DA ACUSADA JOCILENE: que a pesquisa de preços foi solicitada pelo JOSÉ HERMÍNIO dentro do setor e a especificação do produto foi sendo apurada pela vigilância sanitária; que foram enviados mais de quatrocentos e-mails para empresas fazendo a cotação de preços. PERGUNTAS DA MAGISTRADA: sem perguntas”. (grifo nosso).

A testemunha ainda consignou que conversou em outras oportunidades com o apelante José Hermínio quanto à concentração de DEET do repelente, que teria justificado se tratar de orientação técnica da vigilância sanitária.

Registre-se que o e-mail citado pela testemunha consta à fl. 100 do Inquérito Policial, o qual foi acompanhado da planilha demonstrando o prejuízo estimado (fl. 101 do Inquéiro Policial), conforme transcrição abaixo:

“Bom dia Hermínio!

Segue a planilha da pesquisa de preços dos repelentes requisitada, fechada ontem.

Ressaltamos que as algumas marcas/laboratórios apresentam propostas com produtos com concentração mínima um pouco abaixo da solicitada pela SESA. Por exemplo, a especificação da SESA pede entre 8% a 15% de DEET. Entretanto, algumas marcas apresentaram com 7% a 15% e 7,5% a 15%.

Portanto, alertamos que por causa desses 1% ou 0,5% na diferença da especificação, o preço sobressai mais de R$ 1000.000,00 (um milhão) sobre as propostas que estão com 8% a 15%.

Att.,”.

Cumpre ainda destacar que, ao contrário do alegado pelo apelante,
ficou demonstrado pela prova acostada aos autos que ele próprio é quem fazia a gestão de sua caixa de correio eletrônico,
não sendo crível a versão de que não teria lido o alerta feito pelo servidor.

No ponto, cabe destacar trecho do interrogatório de Deisiany Klippel da Silva (mídia de fl. 1348) – a qual foi absolvida das imputações –, que exercia a função de secretária do apelante José Hermínio dentro da Subsecretaria por ele chefiada, em que consignou que
“
que das poucas vezes que acessou o e-mail do JOSÉ HERMÍNIO, percebeu que ele recebia muitos e-mails
, mas era muito comum ele determinar que a interroganda não deixasse ninguém entrar no seu gabinete porque naquele momento ele olharia o seu e-mail; que acontecia frequentemente ele analisar as mensagens dos e-mails”.

Não fosse o bastante, ainda destacou
“
que no dia que foi exonerado, o JOSÉ HERMÍNIO falou que o MARCELO lhe enviou um e-mail alertando sobre o custo dos repelentes”.

Prosseguindo, em seu interrogatório, a Sra. Deisiany Klippel da Silva, que ao tempo dos fatos era secretário do apelante José Hermínio,
corroborou os depoimentos das testemunhas acima destacadas, trazendo relato semelhante quanto às reuniões realizadas,
consignando que trocou folha do termo de referência elaborado pela médica por determinação do Subsecretário, uma vez que não consta a especificação técnica por ele determinada, qual seja, de que a concentração de DEET do repelente deveria ser de 8 a 15%.

Ainda em seu interrogatório, Deisiany Klippel da Silva passou a tecer detalhes quanto à relação de proximidade entre o apelante José Hermínio e o apelante Mauro, que visitava o Subsecretário com frequência, inclusive sem prévio agendamento, além de trocarem diversos telefonemas.

Por fim, trouxe relevante relato da atuação atípica do apelante José Hermínio para agilizar o pagamento do contrato referente aos repelentes, determinando que a interroganda encaminhasse e-mail para a apelante
Jocilene da Silva Pinheiro
solicitando uma certidão que faltava para processar o pagamento, o que lhe foi encaminhado por e-mail. Narra que, em seguida, o apelante José Hermínio determinou que a interroganda levasse o documento ao Núcleo de Pagamento, que processou o pagamento em seguida. Vejamos:

[...] que os fatos narrados na denúncia não são verdadeiros em relação à interroganda (...); (...) que cuidava da agenda do Subsecretário JOSÉ HERMÍNIO, telefonemas, triagem de quem entrava e saía da sala dele, recebia processos para passar para o apoio do gabinete dele, era fiscal de um contrato de passagem área para o Secretário e Conselheiros Estaduais; (...) que ficava na frente da sala dele cuidando das agendas e recebendo processos o dia inteiro; (...) que JOSÉ HERMÍNIO deu a senha do e-mail porque às vezes ele precisava acessar alguma coisa e não conseguia, então pedia que a interroganda acessasse e mostrasse a ele ou encaminhasse para outras pessoas; que não era a responsável pela gestão da conta de e-mail do JOSÉ HERMÍNIO; que só entrava no e-mail sempre que ele precisava de alguma coisa, como para imprimir documentos e levar até reuniões;
(...) que na época dos fatos o JOSÉ HERMÍNIO chegou na Subsecretaria, chamou o ANALBERTO e a interroganda e comentou que abriria um processo para a compra de repelentes; (...) que o ANALBERTO questionou se isso não seria atribuição da GEAF – gerência farmacêutica e JOSÉ HERMÍNIO disse que não; (...) que ali o JOSÉ HERMÍNIO já pediu que a interroganda encaminhasse uma minuta do termo de referência para a DRA. CRISTIANE (...); que encaminhou essas minutas para a DRA. CRISTIANE; (...) que depois disso o JOSÉ HERMÍNIO chamou a interroganda na sala do Subsecretário ao lado da sala dele, que era o FABIANO MARULY, onde também estava a DRA. CRISTIANE e em cima da mesa havia um frasco de repelente; que JOSÉ HERMÍNIO perguntou a DRA. CRISTIANE se aquele repelente atenderia mulheres grávidas e ela disse que sim e ali mesmo ele passou um papelzinho para ela com o percentual de 8 a 15% e dali ela fez o termo de referência;
(...) informada que a imputação é que a interroganda adulterou o termo de referência e perguntado se ela pegou a peça do processo e adulterou, respondeu que sim, pois estavam faltando informações;
(...) que faltava informação se era loção, gel ou pomada e também a questão da composição, pois o HERMINIO havia falado que deveria ser de 8 a 15%; que a interroganda levou o documento, rubricou e fez a troca da primeira folha, sendo que a última folha o ANALBERTO alterou;
(...) que teve a troca da folha do termo de referência;
que foi trocada porque a especificação estava diferente do que havia sido determinado pelo HERMÍNIO e porque faltavam outras informações no termo de referência; que não viu nada de mais na substituição de folha naquele momento; que depois que JOSÉ HERMÍNIO foi exonerado e chegou uma denúncia a SESA, começou a se questionar sobre algumas coisas;
que chegaram à conclusão de que poderia sim ter acontecido algum direcionamento, pois até então não tinham conhecimento das duas empresas que estavam em comunicação com o Subsecretário;
que se recorda do MAURO TORRES, pois ele foi algumas vezes na Secretaria, tanto que quando se reportava a ele, sempre se referia a ‘MAURO DA INOVA’, pois achava que ele trabalhava na empresa INOVA RIO, que presta serviços de construção ou algo do tipo na Secretaria; que o MAURO ia muito na Secretaria; que depois que receberam a denúncia entrou em contato com a pessoa responsável pelo núcleo que fazia a fiscalização do contrato com a INOVA para saber quem era MAURO TORRES e soube que ele era um representante comercial que representava várias empresas e não era funcionário da INOVA RIO; (...) que o MAURO entrava no gabinete do Subsecretário e eles conversavam e ele recebia muitas ligações também;
que não se lembra o mês exato que começou a comunicação entre eles na Secretaria, mas se lembra que eles conversavam bastante e tinham um relacionamento;
perguntado por que fez a troca do termo de referência a pedido do JOSÉ HERMÍNIO, porque foi obrigada
, ou porque achou que era algo natural, esclareceu que em momento algum ficou a sós com o HERMÍNIO para tratar esse processo ou qualquer benefício; que quando houve essa conversa, estava a interroganda, o JOSÉ HERMÍNIO, a DRA. CRISTIANE e outro Subsecretário;
que o JOSÉ HERMÍNIO frisou muito essa porcentagem de 8 a 15% e a própria médica falou que poderia ser essa porcentagem e ela não veria problema;
que naquele momento não viu que aquilo era uma coisa ilegal, pois era uma ordem do JOSÉ HERMÍNIO; que em um segundo momento, quando foi aberto o segundo processo, JOSÉ HERMÍNIO pediu que a interroganda mandasse uma foto, por mensagem, para que ele pudesse ver qual porcentagem foi constada; que tudo isso está no WhatsApp da interroganda, que a perícia teve acesso; que nunca tinha trocado folha de processo administrativo antes, foi a primeira vez;
(...) que se lembra que na época do pagamento ou no final do processo faltava alguma certidão, então o JOSÉ HERMÍNIO pediu que a interroganda solicitasse o documento para a JOCILENE, passando o celular dela para a interroganda; que só fez esse contato;
que nunca teve contato com o PAULO; que nunca esteve em conversa com JOSÉ HERMÍNIO e MAURO TORRES, pois não tinha esse nível de intimidade para presenciar esse tipo de conversa; que viu o JOSÉ HERMÍNIO colocando o produto em cima da mesa da médica e perguntando a ela se aquele produto poderia ser usado em grávidas, pelo que a médica disse que sim; que ninguém questionou por que o JOSÉ HERMÍNIO estava indicando aqueles produtos; que na época não viu nada de errado, mesmo porque a médica estava do lado e confirmou, tanto que a interroganda colocou a número da folha e rubricou; que se quisesse fraudar o documento, teria descido até o protocolo e colocado o carimbo do protocolo, ou até mesmo não assinado; (...) que ele chamou a CRISTIANE, e no local estava JOSÉ HERMÍNIO, FABIANO MARULY, que é outro Subsecretário, e a interroganda; que nesse momento ele perguntou a CRISTIANE se aquele repelente poderia ser utilizado em mulheres grávidas; que esse fato ocorreu antes do termo de referência e antes de todo o processo; que viu o frasco e era o frasco da SILVESTRE LABS; que o JOSÉ HERMÍNIO que apresentou o frasco aos presentes; que não se recorda a data, mas sabe que foi no início de dezembro; que não se recorda se foi antes do Decreto do estado de calamidade;
que quem falou o percentual foi o próprio HERMÍNIO, ele perguntou a médica se poderia ser de 8 a 15% e ela disse que sim; que o JOSÉ HERMÍNIO já veio com esse percentual, fazendo a indagação;
que sempre partiu dele, nos momentos que a interroganda presenciou; que não sabe se houve alguma interferência nesse percentual pela vigilância sanitária;
que lembra que a GILSA analisou o rótulo do frasco, fez um despacho e colocou no processo
; que isso aconteceu dias depois, porque o percentual já estava no processo; que nessa época já tinha pesquisa de preços, pois esta já apareceu na Secretaria sem processo; que lembra que o JOSÉ HERMÍNIO pediu que mandasse para a vigilância sanitária e entregassem na mão da GILSA para que ela fizesse o documento e ela fez, analisando o rótulo do produto; que o JOSÉ HERMÍNIO pediu que mandassem entregar o frasco para a GILSA; que tinha coleta de preços, mas ainda não tinha termo de referência; que presenciou o JOSÉ HERMÍNIO determinando que a CRISTIANE fizesse o termo de referência e isso aconteceu no mesmo dia em que ele mostrou o frasco da SILVESTRE LABS para ela; que ele pediu que fosse feita uma nota técnica, que ela fizesse a parte técnica do termo de referência; que ele disse que a CRISTIANE seria a responsável pelo termo de referência, tanto que a interroganda encaminhou uma minuta de termo de referência para ela; que o JOSÉ HERMÍNIO pediu que a interroganda mandasse para a CRISTIANE uma minuta de termo de referência, dizendo que ela não tinha experiência com esse documento; que quando o JOSÉ HERMÍNIO pediu que a médica fizesse esse documento, ele já especificou o percentual do repelente, tanto que ela tirou foto do rótulo do frasco para se basear nele;
(...) que na época em que ele estava lá, o JOSÉ HERMÍNIO pedia para a interroganda olhar o andamento dos processos se referindo pelos nomes das empresas envolvidas;
(...) que não era comum os processos de licitação começarem na SSAFAS; que normalmente esses processos começavam na área técnica a que se referia cada compra; que as gerências técnicas eram vinculadas à SSAROAS, por exemplo a GEAF para comprar medicamento, a GERA para ver questões de leitos; que esses processos sempre começavam na SSAROAS, mas o processo dos repelentes começou na SSAFAS; que esse foi o único processo que começou na SAFAZ; (...) que tinha acesso ao e-mail do JOSÉ HERMÍNIO a partir de análises especificadas por ele; que normalmente isso acontecia quando ele estava em reuniões e pedia para a interroganda acessar o e-mail, abrir determinada mensagem, imprimir o seu conteúdo e entregar para ele; que das poucas vezes que acessou o e-mail do JOSÉ HERMÍNIO, percebeu que ele recebia muitos e-mails, mas era muito comum ele determinar que a interroganda não deixasse ninguém entrar no seu gabinete porque naquele momento ele olharia o seu e-mail; que acontecia frequentemente ele analisar as mensagens dos e-mails; (...) não pode afirmar se o JOSÉ HERMÍNIO se atentaria a qualquer informação enviada pelo MARCELO a respeito do processo, mas pode afirmar que eles estavam sempre conversando e tinha acesso à sala do JOSÉ HERMÍNIO, principalmente nesse processo que demandava tanto do Secretário; que esse contato era diário, tanto que o núcleo do MARCELO era vinculado à Subsecretaria do JOSÉ HERMÍNIO; que teve conhecimento de que o MARCELO alertou o JOSÉ HERMÍNIO sobre o alto custo da compra dos repelentes para o Estado quando o Subsecretário foi exonerado e saiu reportagem na Gazeta;
que no dia que foi exonerado, o JOSÉ HERMÍNIO falou que o MARCELO lhe enviou um e-mail alertando sobre o custo dos repelentes;
que depois que saiu da SESA, o MARCELO mandou uma mensagem de WhatsApp para a interroganda dizendo que o HERMÍNIO estava cego e não queria nem ouvi-lo; (...) que com relação à folha número 4, que foi arrancada do processo administrativo contendo a especificação do produto,
a interroganda fez a substituição por outra com a especificação pedida, o que ocorreu na frente do ANALBERTO e do JOSÉ HERMÍNIO; que na folha original de número 4 a especificação do produto era de 8 a 10%,
e por determinação de JOSÉ HERMÍNIO a interroganda redigiu uma outra folha com a especificação de 8 a 15%, numerou-a, rubricou-a e a colocou no lugar; que JOSÉ HERMÍNIO determinou e a interroganda fez isso na frente da médica, do ANALBERTO, da CONSUELO, da THAÍS e da INGRID; que o processo com a especificação de 8 a 10% estava no núcleo de compras e a TATIANE, funcionária daquele setor, informou que o termo de referência faltava informações; (...) que a determinação da alteração da porcentagem foi toda do JOSÉ HERMÍNIO; que num processo regular o processo só iria para a Subsecretaria do JOSÉ HERMÍNIO para a autorização da compra; (...)
que o JOSÉ HERMÍNIO tinha o hábito de demandar a interroganda para verificar o andamento de processos, por exemplo, verificar no grupo de orçamento para ver se saiu o empenho de determinada licitação; que se faltasse algum documento para o empenho, a interroganda não cobrava diretamente da empresa, mas passava para o JOSÉ HERMÍNIO, explicando por que não foi empenhado naquele caso; que ele resolvia; que pelo que presenciou a única vez que ele chamou para si a resolução do problema que faltava para o pagamento foi na questão dos repelentes; que na época ele pediu uma certidão para a JOCILENE e ela mandou o documento para o e-mail da interroganda;
que só presenciou ele fazendo isso no processo dos repelentes; que quando recebeu a certidão inclusive ele determinou que a interroganda levasse o documento até o núcleo de pagamento; que pelo que presenciou isso só ocorreu para a empresa SILVESTRE LABS; que em relação a outros processos era comum ele pedir para verificar se houve o empenho ou não; que nos outros processos a interroganda só verificava o que faltava e passava para o corréu, mas no processo dos repelentes a interroganda prosseguiu com a regularização; que presenciou o JOSÉ HERMÍNIO falando para a JOCILENE que faltava tal documento para o pagamento ser efetuado e depois disso ela mandou o documento para o e-mail da interroganda; que depois da regularização houve de fato o pagamento para a empresa; que a relação próxima entre JOSÉ HERMÍNIO e MAURO TORRES ocorria desde antes de 2015. (...) que acredita que houve um direcionamento na licitação porque depois que receberam a denúncia anônima, juntou os fatos e tudo passou a fazer sentido, pois não é comum duas empresas que tinham em contato com o Subsecretário participarem do mesmo certame; que receberam essa denúncia anônima depois da exoneração do HERMÍNIO; que é uma conclusão que tirou depois do processo e da investigação policial; (...) que não sabe dizer quantas vezes exatamente o MAURO foi, mas é uma pessoa que ia muitas vezes e isso marcou a interroganda; que fazia registros das reuniões do HERMÍNIO na agenda do Gmail; que o MAURO não ia lá só em reuniões, ele fazia muitas visitas informais ao JOSÉ HERMÍNIO; que ele chegava e às vezes não tinha reunião agendada; que ele entrava no gabinete para conversar com JOSÉ HERMÍNIO e isso não era registrado na agenda; (...) que ele recebeu ligações do MAURO durante todo o período em que HERMÍNIO foi Subsecretário; que o HERMÍNIO pediu para a interroganda ver a questão do pagamento dos repelentes para poder passar para o MAURO; (...) a relação de JOSÉ HERMÍNIO e MAURO parecia ser bem próxima, ao ponto deste chegar ao gabinete sem marcar horário; que MAURO não precisava agendar horários para conversar com JOSÉ HERMÍNIO em algumas ocasiões, em outras ele agendava, em outras ele chegava e aguardava ser atendido; que se recorda de ter recebido e-mail da JOCILENE com a certidão que faltava para agilizar o pagamento da empresa; que só se recorda da JOCILENE; que não se recorda de ter recebido emails de outros funcionários da SILVESTRE LABS. (...) que na função que a interroganda exercia era subordinada a JOSÉ HERMÍNIO; que não tinha nenhum poder de decisão; que não tinha conhecimento técnico nenhum a respeito da licitação”. [transcrição conforme sentença].

Esse relato da interroganda Deisiany, no sentido de que havia uma atuação atípica do apelante José Hermínio quanto à urgência do pagamento à empresa Silvestre LABS, é integralmente corroborado pela quebra de sigilo telemático dos investigados, conforme se depreende de conversa de WhatsApp por ele mantida com a servidora em questão (transcrição às fls. 23/31 do Relatório Policial de fls. 1799/1927 - Vol. VIII do Inquérito Policial em apenso).

Registro que, da prova produzida em decorrência da quebra do sigilo telemático dos então investigados, extraiu-se que a servidora Gilsa Aparecida Pimenta Rodrigues, do setor de Vigilância Sanitária da SESA, havia apontado a quantidade de 50 mil frascos de repelente, conforme consta no Relatório de Investigação acostado no Volume VIII do Inquérito Policial – fl. 1805.

Assim, ao contrário do alegado pelo apelante José Hermínio, o numerário de 75 mil repelentes
não
foi sugerido pelo setor técnico responsável.

Destaca-se, ainda, que a testemunha da defesa de José Hermínio Ribeiro, Sra. Maria Deloures Soares, Gerente do Fundo Estadual de Saúde, esclareceu em seu depoimento prestado em juízo (mídia de fl. 918)
“que era muito urgente que chegassem aqueles repelentes; que não chegaram todos os repelentes de uma vez; [...]
que a entrega foi parcelada; que o contrato constava que tinham que entregar em um lote só [...]”.

Denota-se, assim, que o apelante José Hermínio atuou de forma direta em toda o processo de licitação, sendo possível destacar a sua intervenção na elaboração do parecer técnico, na elaboração do termo de referência, na definição do percentual de concentração de DEET nos repelentes (de 8 a 15%), na definição da quantidade de repelentes a serem adquiridos (75 mil), na falsificação de folha do termo de referência, no aceite de entrega de lotes parcelados do produto e até no pagamento do contrato.

Essa reiterada intervenção do apelante José Hermínio e a tramitação atípica dos autos se torna ainda mais clara quando nos deparamos com a seguinte advertência feita por ele à servidora Deisiany
“esse processo tem ir de mão em mão tá?”
(conforme diálogo de WhatsApp acostado à fl. 20 do Relatório Policial de fls. 1799/1927 – Vol. VIII do Inquérito Policial em apenso).

Por sua vez, o Investigador de Polícia Civil Giancarlo Mercês Rizzi, em depoimento prestado em juízo (mídia de fl. 918), responsável pela elaboração do Relatório Policial de fls. 1799/1927 - Vol. VIII do Inquérito Policial em apenso, detalhou o que se apurou a partir das interceptações telefônicas e dos dados extraídos dos materiais apreendidos,
a partir dos quais se verificou prévio ajuste entre o apelante Mauro e a apelante Jociele quanto a oferta de preços na licitação em questão
, sendo que era Jocilene que repassava a Mauro os preços que ele deveria colocar no procedimento licitatório, havendo, inclusive, conversa em que combinaram as versões a serem apresentadas, diante do avançar da auditoria da SECONT.

Relata que, ainda do que se extraiu das referidas medidas cautelares, verificou-se que o apelante José Hermínio cobrava a sua secretária Deisiany até aos domingos quanto ao pagamento da empresa vencedora do certame.

Vejamos:

“[...] PERGUNTAS DO MP: que atuou na investigação da Operação Alquimia; que participou das apurações ordinárias comuns e também no acompanhamento de testemunhas, medidas cautelares de interceptações telefônicas e quebra de sigilo telemático; que chegou a ir a algumas residências no cumprimento dos mandados de busca e apreensão; que foi a casa do JOSÉ HERMÍNIO; que lá foram apreendidos equipamentos eletrônicos, telefone celular, dinheiro e documentos, pelo que se recorda; que não consegue precisar a quantia de dinheiro apreendida, mas se recorda que também foi encontrada moeda estrangeira; que dos equipamentos eletrônicos, com a devida autorização judicial, deram uma olhada preliminar e passaram para a autoridade preliminar para continuar a busca, sendo encaminhados para a perícia fazer a extração completa; que foram periciados pen-drives, telefones, HD externo, computador, etc.; que extraíram conversas de WhatsApp, documentos relacionados a termo de referência, e-mails, bastante material de prova; que nas interceptações telefônicas os alvos acompanhados pelo depoente não eram específicos, pois ficou na função de analista; que não ouviu especificamente nenhum alvo, mas ouvia todos que os degravadores sinalizavam como relevante; que
em relação ao relatório policial de fls. 1799/1927 assinado pelo depoente, quando é citado que foi apurado que houve um prévio acordo entre a MPX SOLUÇÕES e a SILVESTRE LABS para a oferta de preços na licitação dos repelentes, e que isso foi apontado pelas conversas interceptadas, tem lembrança disso
;
que na verdade foi mais pelo conteúdo dos e-mails; que houve uma conversa prévia de acerto do valor entre os representantes das duas empresas, ou seja, dos acusados MAURO e PAULO com a acusada JOCILENE; que as interceptações ocorrerem num momento em que a SECONT também apurava os mesmos fatos; que quando os réus foram depor na SECONT, as interceptações mostraram que eles combinaram algumas versões e com o avançar das investigações, foi concluído que eles fizeram tudo arranjado e os depoimentos não representavam a verdade;
que se recorda que no computador do JOSÉ HERMÍNIO foram encontradas fotografias do repelente comprado pela SESA, com data de criação anterior à compra; que o réu já tinha a indicação do produto antes da licitação e pelo que colheram nos depoimentos, as pessoas da SESA afirmaram que o produto foi apresentado pelo réu em reuniões antes mesmo da criação do termo de referência da compra; que ouviu de testemunhas e concluiu pela quebra do sigilo telemático e telefônico que os representantes da MPX se reuniram na SESA antes do processo de compra dos repelentes; que eles também representavam uma empresa chamada INNOVA e eles sempre tinham acesso à SESA para tratar assuntos com JOSÉ HERMÍNIO; que a DEISIANY se referia ao MAURO como MAURO DA INNOVA; que o conhecimento deles com JOSÉ HERMÍNIO era muito anterior aos fatos; que eles estiveram várias vezes no Espírito Santo e isso ficou claro pelas ERBs dos telefones; que também pela extração dos dados das conversas constatou tudo isso; que se recorda que foi encontrado envolvendo um maço de R$10.000,00 (dez mil reais) um lacre do BANCO DO BRASIL, mas JOSÉ HERMÍNIO não possuía conta nessa instituição bancária, pelo menos até aquele momento; que não se recorda exatamente se só o lacre foi apreendido ou com o valor, não consegue precisar; que se recorda que a quantificação dos produtos a serem adquiridos foi de 75.000, mas o que foi apurado no processo licitatório é que essa quantidade não tinha justificativa; que a quantificação foi alterada sem qualquer motivação; que essa margem era feita com base nas pesquisas de gestantes a partir da rede de saúde, sobre quantas gestantes o Estado tinha; que isso não foi motivado dentro do processo para esse número de 75.000; [...]
que o JOSÉ HERMÍNIO estava com muita pressa para a conclusão do procedimento e até aos domingos ele mandava mensagem para DEISIANY agilizar o pagamento da empresa vencedora;
que o processo tramitou muito rápido e segundo as apurações até da SECONT foi iniciado sem ter passado por setores responsáveis; que ficou apurado que JOSÉ HERMÍNIO fez contatos com MAURO e PAULO durante o processo; que também houve urgência no pagamento; que pediam inclusive para entregar os processos em mãos para agilizar o pagamento pelos produtos; que JOSÉ HERMÍNIO combinou anteriormente com os representantes das empresas o preço dos repelentes; que na SILVESTRE LABS ele acordou com a JOCILENE, e na MPX com as pessoas de MAURO e PAULO; que a INNOVA é uma outra empresa; que o contato do JOSÉ HERMÍNIO com MAURO e PAULO é de data pretérita aos fatos, desde quando ele trabalhava na Prefeitura de Vila Velha, porque MAURO e PAULO representavam a INNOVA, tanto é que no telefone dele consta o contato ‘PAULO INNOVA’ e a DEISIANY nas conversas interceptadas achava que MAURO e PAULO eram da INNOVA, pois os conhecia como representantes dessa empresa; que o servidor MARCELO mandou um e-mail para JOSÉ HERMÍNIO informando que o DEET meio por cento superior escolhido traria um impacto de mais de um milhão de reais para o Estado, mas o réu ignorou; [...]
que o repasse do dinheiro da SILVESTRE LABS para os representantes da MPX foi devido à comissão de 15%, embutida na venda; que apurou que essa comissão foi embutida no preço dos repelentes, e não paga por fora; que a JOCILENE também ganhava comissão pelas vendas pelos e-mails dela, pois sempre vinha o contracheque dela; que a JOCILENE falava sobre reforma do seu apartamento ao telefone; que ela tinha interesse em qualquer venda feita pela empresa; que a JOCILENE era funcionária da SILVESTRE LABS; que quando passaram a investigar a SILVESTRE LABS viram que ela era responsável pelas vendas da empresa e nessa compra específica foi ela quem atuou diretamente;

que ela passou um preço para o MAURO e disse qual preço a SILVESTRE LABS deveria colocar na licitação; que JOCILENE trocou e-mails com MAURO e PAULO falando qual valor ela deveria colocar e qual valor eles deveriam colocar no procedimento; que no entender da apuração houve uma combinação desses valores;
que fizeram uma comparação do repelente vendido pela SILVESTRE LABS para outros órgãos com o valor vendido para a SESA, sendo que tudo isso estava nos e-mails, e chegaram à conclusão de que o valor vendido para a SESA era muito superior; que a SILVESTRE LABS colocava o preço do repelente de acordo com a quantidade de frascos adquiridos e outros fatores como o dólar; que comparando com o valor vendido para outros entes da mesma época, havia uma disparidade muito grande; que não era o maior mercado da SILVESTRE vender para órgãos públicos, mas na época eles participaram sim de algumas licitações e verificaram essa disparidade; que sabe que a entrega dos repelentes foi fracionada; que o repelente da SILVESTRE LABS não era vendido em nenhuma farmácia no Espírito Santo naquela época; que a localização do JOSÉ HERMÍNIO no Hotel à custa da empresa tinha a credibilidade pelo fato de ele ter estado no Rio de Janeiro
; que a OS GERAÇÃO pagou essa hospedagem e confirmaram isso em diligência realizada no local; que confirma o teor do auto de apreensão às fls. 205/206 do IP 019/2016.
PERGUNTAS DA DEFESA DO ACUSADO JOSÉ HERMÍNIO: que é agente de polícia lotado no NUROC; que o relatório de investigação contém interpretações do depoente acerca das provas colhidas; que o DR. ALEXANDRE FALCÃO, Delegado de Polícia, se responsabiliza por esse conteúdo; que o NUROC trabalha com analistas e o relatório foi assinado pelo depoente, mas não o elaborou sozinho; que é um documento compilado por vários agentes; que produziu o relatório sozinho, mas não participou sozinho das investigações; que analisou todos os elementos constantes no relatório que assinou; que toda a equipe BRAVO ouviu as interceptações e o depoente também analisou o material; que o que está no relatório o depoente analisou como importante; que analisou todos os dados; que foi o depoente quem organizou todos os dados das interceptações telefônicas; que acredita que teve interrupção nas interceptações e recebeu e analisou o conteúdo de forma sequencial; que analisou as interceptações telemáticas da data da decisão para trás, pois assim determinava a decisão judicial; que analisou todos os dados da quebra de sigilo telemático, juntamente com outros policiais; que havias pedidos para apagar e-mails e não detectou se tais emails foram de fato apagados, pois não foi possível; que segundo a PRODEST o que se apaga é muito difícil se recuperar dentro do servidor; que tal fato somente causou estranheza, mas não tinham razão para apurar com maior aprofundamento; que a DEISIANY tinha acesso ao e-mail do JOSÉ HERMÍNIO enquanto secretária dele; que se lembra de MARCELO DASSIE; que terminada a primeira compra, foi iniciada uma tentativa de segunda compra nos mesmos moldes da primeira; que nessa época tinha conversas do MARCELO DASSIE com JOSÉ HERMÍNIO e inclusive com alguns termos estranhos e incomuns; que essa segunda compra só não se concretizou porque [interrompido]; que nesse relatório não falou sobre isso; que confirma sua assinatura no relatório; que quando afirma à fl. 1803 do relatório que a SSAFAS não era responsável pela tramitação da licitação, quis dizer que embora todas as Subsecretarias possam ter a delegação de se fazer uma licitação, a SSAFAS não tinha capacidade técnica para tanto, especialmente para fazer o termo de referência, o que inclusive foi apurado pela SECONT; que foi o JOSÉ HERMÍNIO quem determinou que o processo de compra deveria correr na Subsecretaria dele; que a SSAFAS não tinha corpo técnico para fazer a licitação; que na época dos fatos havia um surto de Zika e a SESA precisava comprar repelentes; que o Secretário de Saúde determinou a compra do repelente, e então JOSÉ HERMÍNIO resolveu abrir a licitação na Subsecretaria dele; que a determinação do Secretário não foi diretamente para a SSAFAS, mas somente que deveriam comprar os repelentes; que todos os Subsecretários podem fazer licitação, o que não poderia ter se iniciado é na SSAFAS, porque ela não tem corpo técnico para isso; que isso foi apurado pela SECONT; que é uma irregularidade o procedimento ter tramitado na SSAFAS e o responsável por isso foi quem determinou a instauração do procedimento, ou seja, JOSÉ HERMÍNIO; que o Secretário de Saúde determinou a compra do repelente e isso não é irregular; que irregular foi a instauração desse procedimento na SSAFAS, porque essa Subsecretaria não tinha atribuição para isso; que embora toda Subsecretaria possa fazer licitação, cada uma tem a sua função no organograma da SESA de acordo com seu corpo técnico; que por exemplo não é regular comprar máquina de Raio X em uma seção de repelentes; que a instauração do procedimento de compra dos repelentes na SSAFAS não foi determinada pelo Secretário da Saúde; que dentro da Subsecretaria do JOSÉ HERMÍNIO não havia corpo técnico para tramitar esse tipo de procedimento; que o processo não deveria ter sido iniciado na SSAFAS; que quem determinou a instauração do procedimento foi o próprio JOSÉ HERMÍNIO; que havia uma equipe de trabalho que tratavam das questões da epidemia e não sabe dizer se o Secretário da Saúde compunha esse tipo de trabalho; que não chegou nada a respeito do Secretário. PERGUNTAS DA DEFESA DA ACUSADA DEISIANY: sem perguntas.

Vale consignar que esse ajuste de preços entre a apelante Jocilene e o apelante Mauro passa a ser relevante quando se considera que, conforme constou na denúncia e se apurou durante a instrução criminal, nesse mesmo processo de licitação para a aquisição de repelentes
houve a participação tanto da empresa
MPX SOLUÇÕES, de propriedade do apelante Mauro e que comercializava produtos da Silvestre LABS, quanto da empresa SILVESTRE LABS, que também era representada comercialmente pelo apelante Mauro.

Assim, qualquer que fosse a empresa vencedora do certame, tanto a apelante Jocilente quanto o apelante Mauro seriam beneficiados, o que de fato ocorreu, vez que se apurou que ambos receberam vultosa quantia a título de comissão em decorrência do êxito no referido contrato

A esse respeito, reputo pertinente transcrever o seguinte excerto da sentença, que aborda com clareza a prova que corrobora a o prévio ajuste dos apelantes Mauro e Jocilene para frustrar a concorrência no certame, seja em razão da evidente ciência de ambos quanto à participação das duas empresas no certame, seja pelo prévio ajuste de preços a serem ofertados na licitação em questão. Confira-se:

“De igual maneira, não se sustenta a afirmação do acusado de que não tinha conhecimento de que a MPX Soluções participaria do mesmo certame como distribuidora do produto, na medida em que a medida cautelar de interceptação telemática tombada sob o nº 0022110-63.2016.8.08.0024, às fls. 35, demonstrou que a acusada
Jocilene da Silva Pinheiro
, então gerente comercial da Silvestre Labs, enviou e-mail diretamente ao réu
Mauro Roberto Cardoso Torres
, informando que o preço da unidade do repelente da MPX Soluções era de R$ 16,45 e que as condições de entrega e de validade do orçamento eram as mesmas da proposta enviada à SESA/ES, que enviou em anexo.

Isso porque, conforme se verifica na referida cautelar (fls. 35), no dia 15.12.2015, às 16:06 horas, a acusada
Jocilene da Silva Pinheiro
, por meio do endereço eletrônico
jocilene.pinheiro@silvestrelabs.com.br
, enquanto gerente comercial da Silvestre Labs, enviou e-mail ao réu
Mauro Roberto Cardoso Torres
, pelo endereço eletrônico
mautompxsolucoes@gmail.com
, com o seguinte teor:

“
Boa tarde, Mauro!

Conforme conversamos, segue em anexo, proposta que enviamos para a SES.

O seu preço é R$ 16,45 (dezesseis reais e quarenta e cinco centavos).

As condições de entrega e validade da proposta são as mesmas que citamos na proposta de orçamento.

Grande abraço.

Att.”.

O e-mail interceptado nestes autos demonstrou que a acusada
Jocilene da Silva Pinheiro
, enquanto gerente comercial da Silvestre Labs, não só tinha ciência de que a MPX Soluções participaria do processo de dispensa de licitação, como deu conhecimento a eles, como “concorrentes”, acerca do valor da proposta feita pela Silvestre Labs ao Espírito Santo, havendo evidente disparidade nos preços”.

Não por outra razão, a magistrada sentenciante, ao analisar a prova acostada aos autos, especialmente aquela decorrente da interceptação telefônica, expressamente consignou que houve a prévia interação entre os dois concorrentes, inclusive com o compartilhamento de preços, o que torna evidente a prática do crime de fraude à licitação.

Por fim, torna-se clarividente a interação entre os apelantes Jocilene e Mauro, inclusive a ciência de ambos quanto à participação das duas empresas no certame, do seguinte trecho da interceptação telefônica, que se deu dias após a apelante Jocilene prestar depoimento na SECONT:

Telefone: 55(21)971655261

Data Inicial:
27/06/2016
11:10:25

Data Final: 27/06/201611:15:40

MAURO: Oi, JO.

JOCILENE: Bom dia!

MAURO: Bom dia. MAURO.

JOCILENE: Oi, tudo bem?

MAURO: Tudo bom. Não reconheceu o telefone, né? Esse ai você não tem ainda.

JOCILENE: Ah, tá certo.

MAURO: Esse, é.. Eu peguei essa semana... E sexta-feira foi tranquilo? Eu falei com meu amigo muito rapidamente... Com PAULO.

JOCILENE: Uhum. Foi, foi tranquilo. Eu conversei com ele.

MAURO: Tá. Então, mas eu não tô com ele, ele não veio comigo. Eu vim só. A gente achou melhor eu vir sozinho.

JOCILENE: Ué, mas não foi ... Olha só, o ideal é que ele conversasse com você né, MAURO.

MAURO: Mas eu não falei com ele. Falou que foi tranquilo e só.

JOCILENE: No, mas ele não conversou nada de... ?

MAURO: Ta valendo só a.. Não.

JOCLENE: Ele foi, a gente se encontrou no sábado.. E a ai gente conversou...

MAURO: Por isso que eu tô te ligando.

JOCILENE: Eu sei. Mas é complicado, ne?

AURO:E...Mas eu não tô sendo complicação não, JO...A gente já tinha conversado na quinta, né?

JOCILENE: Uhum.

MAURO: Tudo, isso assim... Ai vocês ligaram na sexta...Não tem nada que omitir, né...

JOCILENE: Não, querido... Eu não to.. Não é questão disso, assim...O que eu digo é o que que você...O que que a gente conversou no sábado..

MAURO: Não tudo bem. Você informou que a gente é representante legal de vocês?

JOCILENE: Exatamente. Exatamente. A gente conversou... Vocês são representantes...

MAURO: Então. É isso. A gente é representante desde dois mil e oito, dois mil e nove..

JOCILENE: É.

MAURO: Sei lá, dois mil e nove...

JOCILENE: É, mas não precisa nem especificar a data não, tá.

MAURO: Não.. Então, sou representante legal e se perguntar porque que a gente deu orçamento..

JOCILENE: Uhum.

MAURO:É porque a gente já vinha fazendo um trabalho aqui e a gente fez orçamento. Agora, não tenho culpa se eles cotaram também com a fábrica...

JOCILENE: É, Não, e outra coisa.. Por ser um processo emergencial e vocês terem a.. É.. A licença e toda regularidade pra participar, vocês entraram, mas a gente não tava ciente que vocês iam entrar. E vocês...

MAURO: Nem eu tava ciente que vocês tavam entrando... Como é que eu vou ter ciência?

JOCILENE: Não, não. Não.

MAURO: Até porque meu preço é muito acima.

JOCILENE: Não, não.

MAURO: [...] do valor de laboratório.

JOCILENE: Olha só.. A questão de, no caso de entrar.. Aí eu discordo, né... Porque enquanto representante, vocês fazem os contatos, né, nosso, como representante (trecho ininteligível). MAURO: Não, tudo bem...Mas...

JOCILENE: [...] relacionamento (trecho ininteligível).

MAURO: É muito melhor vender direto do que vender pela...Eu como empresa, é melhor eu vender direto do que vender através dos outros.

JOCILENE: Não...

MAURO: Da representação..

JOCILENE: Eu sei, eu sei... Não, com certeza.. Então, a questão é a seguinte: saber que a gente tava participando do processo vocês sabiam até porque vocês são nossos representantes e inclusive, uma das solicitações que eles fizeram.. Ah, do envio da amostra.... Então assim. a amostra foi enviada. Eles pediram pra que eu verificasse, né.. Pra quem quando eu enviei, tal, tal, tal. Então, assim... Saber que a gente tava no processo vocês sabem porque vocês são os nossos representantes, vocês estão atuando lá, ajudando a gente nesse processo enquanto representante, entendeu

MAURO: Entendi.

JOCILENE: Então, assim.. Mas a questão de você ter apresentado proposta foi porque você, além de ser nosso representante, você é um distribuidor, que você tem toda, né... A parte documental e carta pra consultar e por ser um processo de..

MAURO: [...] eu recebi um e-mail solicitando cotação.

JOCLENE: Exatamente. Exatamente. Por ser uma... Exatamente. Por ser uma empresa apta a ser de um distribuidor também, você não necessariamente precisava que eu desse credenciamento. Eu falei, eu não credenciei vocês mas era um processo emergencial necessitava de credenciamento do fabricante, né verdade? Quando você tem pregão presencial e eletrônico, em alguns momentos, você tem que ter a carta do credenciamento do..

MAURO: (ininteligível)

JOCILENE: [...] do fabricante, do fornecedor...

MAURO: Não, tá bom. Tô entendido já, querida... JOCILENE: Cê entendeu?

MAURO: Tá tranquilo... Acho que (ininteligível) tranquilo.

JOCILENE: Mas assim, vocês sabiam... Nós tínhamos conhecimento... Nós tínhamos conhecimento? VOCÊ tinha conhecimento que a a gente tava participando que você e nosso representante. Então você tá... Mas você também é um distribuidor... E aí você entrou..

MAURO: (trecho ininteligível) né?

JOCILENE: Mas NÓS não tínhamos conhecimento que você ia entrar. NÓS não sabíamos, entendeu? Porque você até então, tava atuando como nosso representante, não como nosso distribuidor.

MAURO: Entendi.

JOCILENE: Entendeu?

MAURO: Entendi.

JOCILENE: É isso.

MAURO: Entendi. Tranquilo, meu amor.

JOCILENE: E a amostra, independente de qualquer coisa, vocês sempre tem amostra pra trabalhar. Independente de eu ter enviado ou não, mas vocês sempre tem amostra pra trabalhar porque são representantes então.

MAURO: Não, lógico...

JOCILENE: Então, independente de eu ter mandado naquele dia ou antes, ou você vir aqui e pegar, como vocês já fazem...

MAURO: É logico

JOCILENE: Você é nosso representante então amostra você queria, em qualquer momento.

MAURO: Tranquilo

JOCILENE: Tá bom?

MAURO: Tá bom, meu amor. Tá bom. Beijo.

JOCILENE: Beijo, bom dia. Tchau.

MAURO: Bom dia. Tchau

Lado outro, tanto a prova oral acostada aos autos, quanto a prova decorrente das interceptações telefônicas e quebra de sigilos telemáticos, dão conta de que o apelante José Hermínio manteve contato durante todo o processo licitatório e até mesmo durante a execução do contrato com os apelantes Jocilene e Mauro, a evidenciar o ajuste entre os três com o fim específico de frustrar a licitação em questão.

Já quanto à alegação do apelante José Hermínio Ribeiro no sentido de que não houve demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, tem-se que “
o elemento subjetivo especial do tipo o intuito de obter, pelo agente, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação cuja competitividade foi fraudada ou frustrada. Não se pode confundir, portanto, o elemento subjetivo ínsito ao tipo - atinente à vantagem obtida pelo agente que contratou por meio de procedimento licitatório cuja competitividade foi maculada -
com eventual prejuízo que esse contrato venha a causar ao poder público, que, aliás, poderá ou não ocorrer.
3. A vantagem a que alude o tipo penal, circunscreve-se ao próprio êxito do agente na contratação com a administração
, ao se utilizar, para tanto, de meios, de instrumentos, de artifícios, de estratagemas espúrios ou de manipulação dolosa do procedimento licitatório, com o objetivo de destituir-lhe a competitividade. [...] (AgRg no REsp n. 2.069.142/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)”.

Logo, foi demonstrado nos autos o dolo específico dos agentes de obterem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação cuja competitividade foi frustrada, sendo dispensável a demonstração do dolo de causar prejuízo ao erário, o que se consubstancia em mero exaurimento do crime, conforme iterada jurisprudência sobre o tema.

Nesse sentido:

[...] O crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente,
constatação que fulmina o argumento da necessidade de prejuízo ao erário, sendo este mero exaurimento do crime, elemento a ser valorado por ocasião da fixação da pena-base. [...]
Diversa é a situação do crime do art. 90 da referida Lei, cujo dolo específico exigido no elemento subjetivo do tipo é a intenção de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação, após frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, por meio diverso do constante do crime do art. 89.
Por conseguinte, o dolo específico exigido para o crime do art. 90 é a adjudicação do objeto licitado ou vantagem correlata, não necessariamente o dano ao erário, como prescreve a jurisprudência para o crime do art. 89, ambos, como se afirmou, da Lei n. 8.666/1993
. [...] (HC n. 384.302/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/6/2017, DJe de 9/6/2017).

Com base nas provas expostas, não merecem prosperar os pleitos absolutórios, eis que evidencia-se o prévio ajuste de condutas entre os apelantes
José Hermínio Ribeiro (
enquanto Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e Financiamento de Atenção à Saúde),
Mauro Roberto Cardoso Torres
(representante legal e administrador da empresa MPX SOLUÇÕES e representante comercial da empresa Silvestre Labs)
e Jocilene da Silva Pinheiro
(Gerente Comercial da empresa Silvestre Labs) para
frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório referente à aquisição de repelentes por ocasião da epidemia de Zika Vírus, com o intuito de obterem, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

De igual modo, não restam dúvidas quanto à prática dos crimes de corrupção passiva por parte do apelante José Hermínio e de corrupção ativa por parte de Mauro, os quais analisarei de forma conjunta.

Conforme constou na denúncia, o apelante Mauro ofereceu diárias de hotel para
José Hermínio, para hospedagem na cidade do Rio de Janeiro/RJ, visando a obtenção de vantagem indevida, consubstanciada no auxílio em seus interesses e das empresas a ele vinculadas
junto à Secretaria de Estado da Saúde
. Confira-se:

“JOSÉ HERMÍNIO obteve vantagem indevida para auxiliar
nos interesses de MAURO junto à SESA,
pois entre os dias 24 e 27 de julho de 2015, a OS Geração reservou e pagou diárias no Itajubá Hotel, localizado no centro da cidade do Rio de Janeiro/RJ, para que nele se hospedassem o denunciado JOSÉ HERMÍNIO e sua esposa”.

Conforme relatado em juízo pelo Investigador de Polícia Giancarlo Mercês Rizzi (mídia de fl. 918), apurou-se que José Hermínio ficou hospedado no Itajubá Hotel, localizado no centro do Rio de Janeiro/RJ, entre os dias 24 e 27 de julho de 2015, sendo que as diárias foram custeadas pela empresa OS Geração, de propriedade do apelante Mauro em conjunto com outro sócio. Vejamos o que foi narrado:

[...] que todas as informações que chegavam a NUROC eram através da SECONT e da corregedoria da SESA e quando foram informados os dados telemáticos do JOSÉ HERMÍNIO,
foi apurado que ele esteve no Rio de Janeiro, participou da Maratona, ficou hospedado em alguns hotéis e verificaram que ele se hospedou em um local muito próximo à uma organização social chamada OS GERAÇÃO, que era muito citada, e posteriormente verificaram que esta OS pertencia a MAURO e PAULO; que a interceptação telemática mostrou que JOSÉ HERMÍNIO esteve hospedado próximo a OS GERAÇÃO e com base nisso fizeram contato com o Hotel, recebendo a informação de que JOSÉ HERMÍNIO ficou hospedado no hotel à custa da OS GERAÇÃO, que pertencia a MAURO e PAULO;

que também as ERBs do telefone do JOSÉ HERMÍNIO comprovaram que ele esteve no local;
que não consegue precisar quanto tempo isso ocorreu, mas acredita que foi em junho ou julho [de 2015]; [...] PERGUNTAS DA DEFESA DOS ACUSADOS MAURO E PAULO:
que as informações sobre a hospedagem do JOSÉ HERMÍNIO no Rio de Janeiro próximo ao escritório da OS GERAÇÃO chegaram ao NUROC através da SECONT, mas ainda não tinham a confirmação; que com o afastamento do sigilo concluíram pelas ERBs que JOSÉ HERMÍNIO ficou nesse hotel; que houve pagamento do hotel e não foi só a reserva; que a hospedagem custou em torno de 700 reais;
que isso ocorreu em julho de 2015; que o processo de dispensa foi no final do ano de 2015; que a informação de que JOSÉ HERMÍNIO estava no Rio de Janeiro para participar da maratona foi corroborado pela quebra do sigilo telemático, que acrescentou a informação de que ele estava hospedado no hotel próximo da OS GERAÇÃO, o que dava mais credibilidade para a prova produzida; que o objetivo era informar que o JOSÉ HERMÍNIO ficou hospedado à custa de representantes que intermediaram a compra dos repelentes; que havia um vínculo; que o pagamento do hotel foi feito pela OS GERAÇÃO, que pertence a MAURO e PAULO, que também são donos da MPX; que inicialmente não tinham elementos, apenas informações; que confirmaram tais informações com a quebra do sigilo telemático e o ofício enviado ao hotel; que se aprofundaram nas provas verificaram que JOSÉ HERMÍNIO ficou no hotel à custa da OS GERAÇÃO, independentemente de ter participado da maratona ou não; que chegou uma informação de que JOSÉ HERMÍNIO foi ao Rio de Janeiro para visitar a OS GERAÇÃO e a SILVESTRE LABS, mas esta informação não foi confirmada, apenas que ele ficou hospedado em um hotel próximo a OS GERAÇÃO; que acha que foi durante um fim de semana; que essa reserva tem relação com a licitação pelo contexto, com base também em outros elementos que foram coletados; que MAURO e JOSÉ HERMÍNIO tinham uma relação anterior, desde a época da Prefeitura de Vila Velha; que PAULO e MAURO sempre perguntavam a JOSÉ HERMÍNIO sobre a questão da OS GERAÇÃO em Vitória; [...] que o hotel onde JOSÉ HERMÍNIO se hospedou fica a uma esquina da OS GERAÇÃO [...]”.

Ressalte-se que, em que pese o apelante José Hermínio negue que tenha se hospedado no referido hotel, aduzindo que sempre ficava na casa de uma tia no Rio de Janeiro/RJ, consta nos autos cópia de Nota Fiscal emitida pelo Itajubá Hotel (conforme documentos de fls. 931/935 do Volume IV do Inquérito Policial apenso), da qual é possível extrair o nome do hóspede como sendo José Hermínio Ribeiro, tendo o pagamento sido faturado em nome da empresa OS Geração, de propriedade do apelante Mauro.

Ademais, conforme constou no Relatório Policial de fls. 1799/1927 - Vol. VIII do Inquérito Policial em apenso, no curso da investigação policial, o Hotel Itajubá confirmou que o apelante José Hermínio e sua esposa se hospedaram no hotel nas datas de 24 a 27 de julho de 2015, o que foi faturado em nome da OS Geração.

Aliás, ainda de acordo com as medidas cautelares deferidas nos autos, e conforme delineado pelo depoimento do investigador de polícia acima transcrito, foi possível constatar que a matriz da empresa OS Geração é localizada nas proximidades do Hotel Itajubá (75 metros de distância), tendo sido possível extrair de ERBs (fls. 1924 do Volume VII do Inquérito Policial apenso) que o apelante José Hermínio esteve naquele final de semana na matriz da empresa OS Geração.

No Relatório Policial de fls. 1799/1927 - Vol. VIII do Inquérito Policial em apenso, consta que
“foi
encontrado nos arquivos de dispositivos eletrônicos de JOSÉ HERMÍNIO, quando da busca e apreensão em sua residência,
documento consistente em Impugnação ao edital de Concorrência n° 001/2015 da Secretaria de Estado de Saúde/ES pela ORGANIZAÇÃO SOCIAL GERAÇÃO DE SEMELHANTES PARA A EDUCAÇÃO E SAÚDE - OS GERAÇÃO,
corroborando as informações acima e que jogam mais evidências de proximidade existente entre os investigados muito antes da compra direta emergencial dos repelentes, conforme bem visto no Laudo Pericial 21.692/2016”.

Dessa forma, não há falar em ausência de ato de ofício por parte do apelante José Hermínio Ribeiro, eis que, conforme se depreende das medidas cautelares deferidas, houve uma sucessão de atos por ele praticados defendendo os interesses das empresas vinculadas ao apelante Mauro Roberto Cardoso Torres, culminando, ao final, com a efetiva contratação da empresa Silvestre LABS para o fornecimento de repelentes à SESA.

Nesse particular, é de se reiterar que foi o apelante José Hermínio Ribeiro que tomou frente de todo o trâmite do processo licitatório referente aos repelentes, atuando, inclusive, na execução do contrato e no seu pagamento.

Verifica-se, assim, que o apelante Mauro Roberto Cardoso Torres, ofereceu vantagem indevida ao apelante José Hermínio Ribeiro, que ocupava o cargo de Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e Financiamento de Atenção à Saúde, para que este praticasse ato de ofício em seu favor. Por sua vez, o apelante José Hermínio Ribeiro recebeu vantagem indevida do apelante Mauro Roberto Cardoso Torres, em razão da sua função de Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e Financiamento de Atenção à Saúde.

Diante do exposto,
mantenho
a condenação do apelante José Hermínio Ribeiro nas sanções do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, e do artigo 317,
caput,
do Código Penal, do apelante Mauro Roberto Cardoso Torres nas sanções do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, e do artigo 333,
caput,
do Código Penal, e da apelante Jocilene da Silva Pinheiro nas sanções do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993.

Passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena, formulados tanto pelas defesas dos réus quanto pelo Ministério Público de primeiro grau.

Quanto à
primeira fase
da dosimetria da pena, rememoro que o
Ministério Público
, em suas razões recursais, requereu, em síntese, que sejam aumentadas as penas-bases dos apelados, considerando as circunstâncias do crime quanto ao delito do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, bem como as consequências do crime em relação aos crimes de corrupção passiva e ativa.

Por sua vez, as defesas de
José Hermínio Ribeiro e
Mauro Roberto Cardoso Torres

pugnaram
pela aplicação da pena-base do crime do art. art. 90, da Lei nº 8.666/1993 no mínimo legal, pela diminuição do aumento empregado para cada circunstância judicial valorada, pelo decote da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal e, caso mantida a referida agravante, pela sua aplicação no patamar de 1/6 (um sexto).

Diante da pluralidade de réus, passo à análise individualizada das dosimetrias da pena.

1)

APELANTE JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO:

a)

Art. 90, da Lei nº 8.666/1993:

Na
primeira fase
da dosimetria da pena, a
magistrada sentenciante
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, e considerando que o preceito secundário do referido delito prevê a pena de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de detenção e multa, fixou a pena-base do apelante
José Hermínio Ribeiro
em
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de detenção e pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa,
por expressamente valorar negativamente a
culpabilidade
e as
consequências do crime
, conforme razões a seguir:

Em relação à
culpabilidade
, verifico que o grau de reprovabilidade da conduta do acusado foi elevado, extrapolando aquele mínimo já contido no tipo penal, pois conforme delineado na fundamentação, o acusado, apesar de sua excelente formação em gestão, bem como da experiência anterior no serviço público, optou por atuar no procedimento de compra de repelentes com total desprezo pelos princípios da administração pública e com especial ousadia e dissimulação, demonstrando a certeza de que os seus atos ficariam impunes, o que redundou em um procedimento de compra totalmente viciado, tanto em razão de adulterações materiais, como de cronologia ilógica, além de ter promovido o conluio entre os fornecedores visando a compra do produto já previamente escolhido. [...] As
circunstâncias
do crime, por sua vez, apesar de negativas, eis que praticado durante estado de calamidade pública, não serão consideradas nesta fase, a fim de evitar o
bis in idem
, tendo em vista a existência de circunstância agravante específica. As
consequências
do crime são especialmente graves, tendo em vista que o conluio arquitetado pelo acusado impossibilitou ao Estado realizar a melhor compra, culminando em prejuízo de mais de um milhão de reais ao erário estadual.

Em relação à
culpabilidade
, verifico que a magistrada sopesou o fato de o agente utilizar-se de seu amplo conhecimento em gestão pública e suas prévias experiências na área para o cometimento do crime, além da posição de hierarquia por ele exercida dentro da pasta, enquanto de Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e Financiamento de Atenção à Saúde.

Ao tratar de casos análogos ao presente, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONTINUIDADE DELITIVA. OITO INCIDÊNCIAS PELOS DIVERSOS RÉUS. MAJORAÇÃO JUSTIFICADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO NOS MOLDES REGIMENTAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A circunstâncias judiciais relativas à
culpabilidade
, circunstâncias e consequências do delito foram consideradas negativas com fundamento em elementos concretos e desbordantes do tipo penal pelo qual os recorrentes foram condenados,
como a posição de destaque que os réus possuíam no local,
a complexidade do esquema montado para as práticas delitivas, e as sucessivas prorrogações da contratação da empresa fantasma criadas pelos réus. 2. A aplicação da continuidade delitiva na fração de 2/3 foi justificada na quantidade de delitos apontados na presente ação penal, tendo em vista a imputação de oito condutas diversas aos réus, não se verificando a existência de qualquer ilegalidade quanto ao ponto. 3. Os recorrentes não se desincumbiram de demonstrar a divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil - CPC e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não procedendo ao indispensável cotejo analítico dos julgados levados a confronto. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.415; Proc. 2022/0157119-9; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 16/11/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. SÚMULA Nº 7/STJ. PENA-BASE. CULPABILIDADE JUSTIFICADA. PREFEITA. QUANTUM DE AUMENTO MENOR DO QUE 1/6 DA PENA MÍNIMA. NÃO DESPROPORCIONAL. SÚMULA Nº 83/STJ. VERBETE APLICADO NAS HIPÓTESES DAS ALÍNEAS A E C DO INCISO III DO ART. 105 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, concluiu a Corte a quo que "tendo a apelante FLÁVIA SERRA GALDINO a formação de médica, possuindo ela, como assumiu em seu interrogatório, assessoria jurídica, tendo sido ela quem encaminhou as cartas convites às empresas que formalmente participaram da licitação, convites esses que se destinavam a três certames visando a objetivos idênticos e foram assinados em datas tão próximas, não há como deixar de reconhecer a consciência e vontade da então prefeita de fraudar a competitividade da licitação em tela" (fl. 1.420). Alterar a referida conclusão, com o intuito de acolher o pleito absolutório, demandaria reexame fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 7/STJ.
2. As circunstâncias indicadas para a valoração negativa da culpabilidade, "por ser ela [ora recorrente], à época dos fatos, ocupante de cargo público de elevada responsabilidade [prefeita]" (fl. 1.423), além de revelarem maior reprovabilidade da conduta, efetivamente extrapolam os elementos do tipo penal imputado, justificando o aumento da pena na primeira fase da dosimetria em 3 meses acima do mínimo legal, patamar que é inferior a 1/6 da pena mínima e não se mostra desproporcional.
3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses" (AGRG no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021). 4. Incide a Súmula nº 83 do STJ, segundo a qual não se conhece do Recurso Especial, quando a orientação do Tribunal firmou-se no mesmo sentido da decisão recorrida. 5. Com efeito, "[é] pacífico nesta Corte Superior que o óbice da Súmula nº 83/STJ aplica-se tanto aos recursos especiais interpostos com fundamento na violação de Lei Federal (alínea a) quanto aos interpostos com fundamento na existência de divergência jurisprudencial (alínea c)" (AGRG no AREsp n. 1.620.096/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/5/2020, DJe de 22/5/2020). 6. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-REsp 2.017.219; Proc. 2022/0237862-0; PB; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 22/06/2023).

Aliás, conforme fundamentado no julgado acima transcrito, a experiência profissional na área e a posição de chefia por ele ocupada justificam, inclusive,
o incremento da pena-base em patamar acima daquele usualmente aplicado
, o que foi efetivamente empregado pela magistrada sentenciante na fixação da pena-base e encontra amparo na jurisprudência pátria. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVANTE CONDENADO POR ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. REDUÇÃO DO QUANTUM DA PENA-BASE. FRAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. 2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, desde que devidamente fundamentada.
3. Mantém-se a decisão guerreada quando o agravante não traz, no âmbito do regimental, novos fundamentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado. 4. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 2.430.287; Proc. 2023/0262797-0; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 06/02/2024; DJE 19/02/2024).

Notadamente quanto às
circunstâncias do crime
, em que pese a magistrada tenha entendido pela impossibilidade de sua valoração negativa – vez que a prática do crime durante estado de calamidade já seria considerada como agravante na segunda fase da dosimetria –, entendo ser o caso de acolher o recurso ministerial, tendo em vista que o
modus operandi
empregado pelo apelante José Hermínio Ribeiro revelou a maior reprovabilidade de sua conduta.

Nesse particular, conforme bem destacado pelo Ministério Público de 1º
grau em suas razões recursais, o apelante José Hermínio praticou diversos atos com o escopo de frustrar a concorrência do processo de compra de repelentes.

Vale dizer que, conforme amplamente debatido alhures, o apelante interferiu diretamente durante todo o processo de licitação, intervindo na elaboração do termo de referência, com a definição do percentual de concentração de DEET nos repelentes (de 8 a 15%) e a definição da quantidade de repelentes a serem adquiridos (75 mil), na falsificação de folha do termo de referência, no aceite de entrega de lotes parcelados do produto e até no pagamento do contrato, buscando agilizá-lo junto à Administração Pública.

Quanto à possibilidade de valoração do
modus operandi
para valorar negativamente as circunstâncias do crime no delito de fraude à licitação, assim já entendeu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. INCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. Quanto à alegada violação ao disposto no art. 41 do CPP, mostra-se ausente a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada, o que faz incidir o óbice previsto na Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. 2. É defeso, em âmbito de agravo regimental, ampliar a quaestio veiculada nas razões do Recurso Especial. Precedentes. 3. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 4
. As instâncias ordinárias apontaram motivação suficiente e idônea para exasperar a pena-base pelas circunstâncias e consequências do crime de fraude à licitação. 5. Primeiro, enfatizaram o modus operandi dos delitos, tendo em vista a complexidade do esquema engendrado pelos acusados, com meticulosa organização e especialização quanto às funções de seus integrantes, que se utilizavam de empresas de fachada constituídas por sócios laranjas.
Consideraram, ainda, que a atuação do grupo ocorreu em pequeno município, onde é facilitado o ajuste com os gestores públicos, e são escassos os recursos financeiros. 6. As consequências apontadas pela Corte regional são suficientes para motivar a maior intensidade da lesão jurídica causada pelo crime, uma vez que foram negativadas com espeque nos danos à saúde pública, bem de elevada proteção constitucional, notadamente porque atingiram aqueles mais fragilizados no contexto social. Esclareceu que as licitações fraudulentas em detrimento do Sistema Único de Saúde estavam voltadas ao fornecimento de materiais médicos. 7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 1.798.690; Proc. 2020/0321781-0; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 03/08/2021; DJE 12/08/2021).

Em relação à falsificação de documento mencionada, conforme constou na sentença, foi apurado que quanto ao
“
réu
José Hermínio Ribeiro
, também ficou comprovada a prática do crime de falsidade ideológica, tendo em vista que, conforme já fundamentado, ele determinou a alteração da folha do termo de referência contendo a especificação do produto”.

Assim, embora a prática do crime de falsidade ideológica tenha sido absorvida pelo crime de fraude à licitação, certo é que ela também deve ser sopesada nas circunstâncias do crime, eis que revela a maior reprovabilidade de sua conduta.

Aliás, o
modus operandi
aliado à prática de crime meio justifica o incremento da pena-base em
quantum
superior ao usualmente aplicado, não havendo que se falar, no ponto, em violação ao princípio da proporcionalidade.

Ademais, não há qualquer reparo a ser feito quanto à valoração negativa das
consequências do crime
, uma vez que restou apurado nos autos o prejuízo no montante de, ao menos, R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), o que é elemento apto a exasperação da pena-base do crime em questão, conforme iterada jurisprudência. Confira-se:

[...] 3. As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. No caso, as instâncias ordinárias justificaram a análise negativa de referida vetorial, ante o prejuízo concreto imposto a municipalidade, no montante de aproximadamente R$60.000,00, referente ao valor do sobrepreço, além do fato da obra ainda se encontrar inacabada, tratando-se de fundamentos idôneos para aumento da pena-base. [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.347.453; Proc. 2023/0130223-7; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 08/08/2023; DJE 15/08/2023).

Assim, mantenho a negativação das consequências do crime.

Dessa forma, fixo a pena-base em 03 (três) anos e 02 (dois) meses de detenção e 200 (duzentos) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria, a magistrada sentenciante consignou a inexistência de atenuantes e reconheceu a incidência da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal.

A referida agravante se aplica aos casos em que o crime foi cometido
“
em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido”.

A esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
“orienta no sentido de que a incidência da agravante da calamidade pública exige a demonstração concreta de que o Réu, de algum modo, prevaleceu-se desta situação fática para a prática do crime. [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.346.383; Proc. 2023/0138511-5; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/09/2023; DJE 25/09/2023)”.

Ao contrário do aduzido pelas defesas, houve expressa fundamentação para a incidência da referida agravante, consubstanciado no fato de que o crime foi praticado durante o estado de calamidade pública, decorrente da epidemia de Zika Vírus, sendo inequívoco que o apelante se prevaleceu da situação de calamidade para praticar o crime em questão, eis que a fraude à licitação se deu justamente em contrato emergencial que visava atender à emergência de saúde pública ocasionada pelo surto de Zika Vírus.

Em relação ao
quantum
de aumento aplicado, é pertinente consignar que
“É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o acréscimo da pena, pela aplicação de agravante, em fração superior a 1/6, e/ou a redução da pena, decorrente da aplicação de atenuante, em fração inferior a 1/6, devem ser devidamente fundamentados. [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.441.697; Proc. 2023/0309453-3; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 12/12/2023; DJE 15/12/2023)”.

Feita essa ressalva, reputo ser o caso de manutenção do patamar de aumento empregado pela magistrada sentenciante, qual seja, de 09 (nove) meses de detenção e 40 (quarenta) dias-multa, uma vez que, como é de conhecimento notório, durante a epidemia de Zika Vírus, houve pânico generalizado e alta procura por repelentes, diante das severas sequelas causadas pelos vírus, especialmente aos bebês, de modo que o apelante se valeu dessa situação tão trágica para fraudar processo licitatório, o que justifica maior incremento da pena em decorrência da referida agravante.

Assim, fixo a pena intermediária
em 03 (três) anos e 11 (onze) meses de detenção e 240 (duzentos e quarenta) dias-multa
, a qual torno
definitiva
, diante da ausência de causas de aumento e de diminuição.

b)

Art. 317,
caput,
do Código Penal:

Quanto ao crime de corrupção passiva, na primeira fase da dosimetria da pena, a magistrada sentenciante fixou a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, por entender que as circunstâncias judiciais foram normais ao delito, o que restou, ao final, fixada como pena definitiva, diante da ausência de atenuantes, agravantes, causas de diminuição e de aumento.

Não obstante isso, conforme bem consignado pelo Ministério Público, depreende-se dos autos que o apelante, mais do que ter aceitado a vantagem indevida oferecida pelo apelante Mauro, efetivamente recebeu e usufruiu da vantagem indevida.

Nesse particular, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça
, “o crime de corrupção passiva possui natureza formal, consumando-se com a aceitação ou solicitação de vantagem indevida. 2. O efetivo recebimento da vantagem (valores referentes à parcela de benefício previdenciário de segurado) caracteriza exaurimento do crime, o que autoriza a elevação da pena-base pelo exame desfavorável do vetor consequências do delito. [...] (REsp n. 1.757.065/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 5/2/2019.)

Diante disso, reputo como desfavoráveis ao apelante as consequências do crime, de modo que, considerando o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime em abstrato (de 02 a 12 anos de reclusão), fixo a pena-base em
03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, a qual torno definitiva
, diante da ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição.

Considerando o concurso material, totalizo as penas do apelante em
03 (três) anos e 11 (onze) meses de
detenção
,
03 (três) anos e 03 (três) meses de
reclusão
, além do pagamento de
260 (duzentos e sessenta) dias-multa.

Assim como constou na sentença, diante das circunstâncias judiciais reconhecidas, é de se manter o regime semiaberto quanto ao crime de fraude à licitação, na forma do art. 33, § 3º, do Código Penal.

Também é o caso de manutenção da condicionante à progressão de regime, consubstanciada na reparação do dano ao erário, na forma do que disciplina o art. 33, § 4º, do Código Penal, segundo o qual
“O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”.

Nesse ponto, ao contrário do alegado pela defesa, não se está aqui diante de condicionante irrazoável ou ilegal, na medida em que, além de decorrer de expressa previsão legal, já houve o expresso reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, conforme julgado a seguir:

Ementa: Execução Penal. Progressão de Regime. Crime contra a Administração Pública. Devolução do produto do ilícito.
1. É constitucional o art. 33, § 4º, do Código Penal, que condiciona a progressão de regime, no caso de crime contra a Administração Pública, à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito.
2. Tendo o acórdão condenatório fixado expressamente o valor a ser devolvido, não há como se afirmar não se tratar de quantia líquida. 3. A alegação de falta de recursos para devolver o dinheiro desviado não paralisa a incidência do art. 33, § 4º, do Código Penal. O sentenciado é devedor solidário do valor integral da condenação. 4. Na hipótese de celebração de ajuste com a União para pagamento parcelado da obrigação, estará satisfeita a exigência do art. 33, § 4º, enquanto as parcelas estiverem sendo regularmente quitadas. 5. Agravo regimental desprovido. (EP 22 ProgReg-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 17-12-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 17-03-2015 PUBLIC 18-03-2015).

No mesmo sentido, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"É firme a dicção
do
Excelso Pretório em reconhecer a
constitucionalidade do
art. 33, § 4º,
do
Código Penal, o qual condiciona a
progressão de regime,
no caso
de
crime contra a administração pública, à
reparação do dano
ou à devolução
do
produto
do
ilícito". (AgRg no REsp 1786891/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020)" (AgRg no HC n. 686.334/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
de
20/09/2021).

Assim, afasto a alegação de ilegalidade na imposição da condição de reparação do dano à progressão de regime.

Mantenho, por seus próprios fundamentos, os demais termos da sentença, quanto ao regime fixado em relação ao crime de corrupção passiva, bem como quanto ao valor dos dias-multa.

2)

APELANTE MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES:

a)

Art. 90, da Lei nº 8.666/1993:

Na
primeira fase
da dosimetria da pena, a
magistrada sentenciante
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário do referido delito prevê a pena de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de detenção e multa, fixou a pena-base do apelante
Mauro Roberto Cardoso Torres
em
02 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção e pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa,
por expressamente valorar negativamente as
consequências do crime
, conforme razões a seguir:

“As
consequências
do crime são especialmente graves, tendo em vista que o conluio integrado pelo ora acusado impossibilitou ao Estado realizar a melhor compra, culminando em prejuízo de mais de um milhão de reais ao erário estadual”.

A esse respeito, conforme já delimitado alhures (quando da análise da pena-base fixada ao apelante José Hermínio), foi comprovado nos autos prejuízo ao erário que superou a casa de 1 milhão de reais, de modo que se justifica o incremento da pena-base quanto a esse vetor.

O Ministério Público, em suas razões recursais, requer a valoração negativa das circunstâncias do crime, eis que
“
Mauro e Jocilene promoveram diversos encontros e ajustes com a finalidade de fraudar o caráter competitivo do certame, o que ocorreu até mesmo após a conclusão do procedimento guando combinaram versão que deveriam prestar para as autoridades competentes”
.

Entendo assistir razão ao Ministério Público, pois na esteira do já demonstrado alhures, o
modus operandi
empregado para o cometimento do crime é circunstância apta a exasperar a pena-base.

No presente caso, tem-se que os apelantes Mauro e Jocilene não só se utilizaram de duas empresas distintas para frustrar a competitividade do certame, como também combinaram os preços a serem ofertados, conforme se depreende da prova acostada aos autos, combinando, inclusive, versões a serem apresentadas durante auditoria da SECONT.

Com base nessas razões, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção e pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

Pelos mesmos fundamentos já constantes na análise da dosimetria do apelante José Hermínio, mantenho a agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal, no mesmo patamar fixando em sentença, qual seja, de 09 (nove) meses de detenção e 30 (trinta) dias-multa. Diante disso, fixo a pena intermediária
em 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de detenção e 180 (cento e oitenta) dias-multa
, a qual torno
definitiva
, diante da ausência de atenuantes, causas de aumento e diminuição.

b)

Art. 333,
caput,
do Código Penal:

Quanto ao crime de corrupção ativa, na primeira fase da dosimetria da pena, a magistrada sentenciante fixou a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, por entender que as circunstâncias judiciais foram normais ao delito, o que restou, ao final, fixada como pena definitiva, diante da ausência de atenuantes, agravantes, causas de diminuição e de aumento.

Não obstante isso, conforme bem consignado pelo Ministério Público, depreende-se dos autos que o apelante, mais do que oferecer vantagem indevida a servidor público, efetivamente pagou a referida vantagem.

Nesse particular, tal qual ocorre quanto ao crime de corrupção passiva, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que, no crime de corrupção ativa, o efetivo pagamento de vantagem indevida ao servidor público se consubstancia em mero exaurimento do crime, apto a valorar negativamente as consequências do crime. Confira-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E DE
CORRUPÇÃO ATIVA
. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. REGIME DE PENA ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior de Justiça estabeleceu que, embora o recebimento da quantia exigida seja considerado mero exaurimento no delito de concussão, fato irrelevante para sua consumação, a referida circunstância pode ser ponderada no caso concreto, visando a evidenciar a maior reprovabilidade da empreitada criminosa que atingiu seu intento ilícito.
[...] (AgRg no AREsp n. 2.385.562/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023.)

Diante disso, reputo como desfavoráveis ao apelante as consequências do crime, de modo que, considerando o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime em abstrato (de 02 a 12 anos de reclusão), fixo a pena-base em
03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, a qual torno definitiva
, diante da ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição.

Considerando o concurso material, totalizo as penas do apelante em
03 (três) anos e 05 (cinco) meses de

detenção
,
03 (três) anos e 03 (três) meses de
reclusão
, além do pagamento de
200 (duzentos) dias-multa.

Mantenho os demais termos da sentença, quanto ao regime fixado e quanto ao valor dos dias-multa.

3)

APELANTE JOCILENE DA SILVA PINHEIRO – ART. 90, DA LEI Nº 8.666/1993:

Na
primeira fase
da dosimetria da pena, a
magistrada sentenciante
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, e considerando que o preceito secundário do referido delito prevê a pena de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de detenção e multa, fixou a pena-base do apelante
Jocilene da Silva Pinheiro
em
02 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção e pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa,
por expressamente valorar negativamente as
consequências do crime
, conforme razões a seguir:

“As
consequências
do crime são especialmente graves, tendo em vista que o conluio integrado pelo ora acusado impossibilitou ao Estado realizar a melhor compra, culminando em prejuízo de mais de um milhão de reais ao erário estadual”.

A esse respeito, conforme já delimitado alhures (quando da análise da pena-base fixada ao apelante José Hermínio), foi comprovado nos autos prejuízo ao erário que superou a casa de 1 milhão de reais, de modo que se justifica o incremento da pena-base quanto a esse vetor.

O Ministério Público, em suas razões recursais, requer a valoração negativa das circunstâncias do crime, eis que
“
Mauro e Jocilene promoveram diversos encontros e ajustes com a finalidade de fraudar o caráter competitivo do certame, o que ocorreu até mesmo após a conclusão do procedimento guando combinaram versão que deveriam prestar para as autoridades competentes”
.

Entendo assistir razão ao Ministério Público, eis que, na esteira do já demonstrado alhures, o
modus operandi
empregado para o cometimento do crime é circunstância apta a exasperar a pena-base.

No presente caso, tem-se que os apelantes Mauro e Jocilene não só se utilizaram de duas empresas distintas para frustrar a competitividade do certame, como também combinaram os preços a serem ofertados, conforme se depreende da prova acostada aos autos, combinando, inclusive, versões a serem apresentadas durante auditoria da SECONT.

Com base nessas razões, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção e pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

Pelos mesmos fundamentos já constantes na análise da dosimetria do apelante José Hermínio, mantenho a agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal, no mesmo patamar fixando em sentença, qual seja, de 09 (nove) meses de detenção e 30 (trinta) dias-multa. Diante disso, fixo a pena intermediária
em 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de detenção e 180 (cento e oitenta) dias-multa
, a qual torno
definitiva
, diante da ausência de atenuantes, causas de aumento e diminuição.

Verifico que não houve expressa menção na sentença quanto ao valor do dia-multa em relação a ré Jocilene, de modo que, diante de ausência impugnação do Ministério Público a esse respeito e da vedação à
reformatio in pejus
, fixo o valor no mínimo legal, conforme previsto no art. 49, § 1º, do Código Penal, qual seja, de um trigésimo do salário-mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos.

Mantenho o regime aberto, conforme fundamentos da sentença.

Por fim, as defesas de José Hermínio Ribeiro e de Mauro Roberto Cardoso Torres requererem
o afastamento da fixação do valor mínimo para reparação dos prejuízos sofridos pelo Estado (fixada em R$ 1.000.000,00), sob a alegação de que o referido valor não teria sido apurado concretamente.

Nesse particular, constou na sentença o que segue:

“Tendo em vista os danos causados pelo delito praticado pelos acusados (artigo 90 da Lei nº 8.666/93), em atenção ao disposto no art. 387, IV, do CPP, fixo o valor mínimo para a reparação dos prejuízos sofridos pelo Estado em
R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais)
, estabelecendo a solidariedade entre os acusados”.

Inicialmente, destaco que o artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, prevê que:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória

[...]

IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido [...]”.

Ou seja, para que haja fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, exige-se apenas a existência de um pedido explícito na denúncia ou queixa-crime, em observância aos primados do contraditório, da ampla defesa e da correlação entre acusação e sentença, exigência tal que foi devidamente atendida no presente caso, conforme se extrai da inicial acusatória (fl. 08v do Volume I).

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso”. (AgRg no REsp n. 1.724.625/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 28/6/2018).

Ao contrário do alegado pelas defesas, há nos autos farta prova testemunhal e documental apta a demonstrar que o prejuízo aos cofres públicos decorrente da fraude à licitação por eles praticada alcançou, no mínimo, o montante de 1 milhão de reais.

Registre-se que o referido montante é extraído dos Relatórios da SECONT e da Polícia Civil, além do próprio e-mail encaminhado por servidor da SESA ao apelante José Hermínio Ribeiro, que era, inclusive, acompanhado de tabela demonstrativa dos valores apurados, cabendo destacar que todo esse material foi devidamente submetido ao contraditório e à ampla defesa durante toda a instrução processual, sendo, inclusive, corroborado pela farta prova oral produzida, conforme já delimitado alhures.

Assim, mantenho o valor mínimo de indenização fixado em sentença.

À luz do exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação criminal interpostos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos dos apelantes
JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO
,
MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES
e
JOCILENE DA SILVA PINHEIRO
, e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público, redimensionando a pena do apelante José Hermínio Ribeiro para
03 (três) anos e 11 (onze) meses de
detenção
,
03 (três) anos e 03 (três) meses de
reclusão
, além do pagamento de
260 (duzentos e sessenta) dias-multa
; do apelante Mauro Roberto Cardoso Torres para
03 (três) anos e 05 (cinco) meses de

detenção
,
03 (três) anos e 03 (três) meses de
reclusão
, além do pagamento de
200 (duzentos) dias-multa
; e da apelante Jocilene da Silva Pinheiro para
03 (três) anos e 05 (cinco) meses de detenção e 180 (cento e oitenta) dias-multa, em regime aberto
, mantidos os demais termos da sentença impugnada.

É como voto.

Vitória, 18 de março de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO aos recursos dos réus e DAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público.