Tribunal: TJES
Processo: 0017437-85.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Lotação
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO - OMISSÃO - AUSÊNCIA DE DATA FINAL - DATA DO ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 988/2021 - AUSÊNCIA DE PROVAS - INCONFORMISMO - HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
. Deve ser estabelecido como data final do pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, como sendo a data do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em
14/12/2021
.

2
. Em relação a insuficiência probatória,
a
jurisprudência tem aplicado o entendimento de que o mero inconformismo, ante a aplicação de entendimento diverso ao almejado, não enseja a oposição de embargos de declaração.

3
.
O acordão foi omisso ao deixar de fixar os honorários recursais, devendo ser acolhido os embargos para estabelecer que, por não ter sido fixados os honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor do embargante na sentença,
deixa-se de arbitrar honorários recursais (85, §11, CPC), os quais serão fixados em liquidação de sentença (85, § 4º, II, CPC), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal será considerado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017437-85.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR

RELATOR(A):
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO - OMISSÃO - AUSÊNCIA DE DATA FINAL - DATA DO ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 988/2021 - AUSÊNCIA DE PROVAS - INCONFORMISMO - HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
. Deve ser estabelecido como data final do pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, como sendo a data do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em
14/12/2021
.

2
. Em relação a insuficiência probatória,
a
jurisprudência tem aplicado o entendimento de que o mero inconformismo, ante a aplicação de entendimento diverso ao almejado, não enseja a oposição de embargos de declaração.

3
.
O acordão foi omisso ao deixar de fixar os honorários recursais, devendo ser acolhido os embargos para estabelecer que, por não ter sido fixados os honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor do embargante na sentença,
deixa-se de arbitrar honorários recursais (85, §11, CPC), os quais serão fixados em liquidação de sentença (85, § 4º, II, CPC), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal será considerado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO, fixando como data final do pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, como sendo a data do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em 14/12/2021 e acolher os embargos de declaração opostos por ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR, estabelecendo que deixo de arbitrar honorários recursais (85, §11, CPC), tendo em vista que não houve a fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor do embargante, que serão fixados em liquidação de sentença (85, § 4º, II, CPC), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal será considerado., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0017437-85.2020.8.08.0024

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

EMBARGANTE/EMBARGADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
EMBARGANTE/EMBARGADO: ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR
Advogados do(a) APELADO: DIEGO GAIGHER GARCIA - ES14517-A, PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI - ES17496-A

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

Conforme relatado, tratam-se de embargos de declaração opostos por
ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR
e pelo

ESTADO DO ESPIRITO SANTO

em face do Acórdão desta 2ª Câmara Cível - id nº 6319908 que, por maioria de votos, negou provimento ao recurso
.

Em suas razões (id.
6399767)
, o

ESTADO DO ESPIRITO SANTO
alega omissão no julgado, afirmando que não houve manifestação acerca das teses 3.5, 3.8 e 3.14, a qual requer a limitação do período do desvio de função entre 24/10/2015 a 10/04/2016. Subsidiariamente, pleiteia que seja estabelecido como data final das diferenças salariais decorrentes do desvio de função a data do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em 14/12/2021.

Por sua vez (id.
6399844)
,
ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR
também

alega
omissão no julgado, consignando que o acórdão deixou de arbitrar os honorários recursais.

Pois bem. Inicialmente, destaca-se que o acórdão embargado restou assim ementado:

1.
O desvio de função ocorre quando o servidor é obrigado a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido (TJES, Classe: Apelação, 056150012757, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 06/07/2018).

2.
Quanto a este tema, a jurisprudência pátria já fixou o entendimento, através da edição da súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça que, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, este receba às diferenças salariais decorrentes dessa situação.

3.
Através de análise dos autos, verificou-se que o apelado exercia, de forma habitual, as atribuições típicas do cargo de investigador de Polícia, devendo ser destacado que a sua atuação se desenvolvia de maneira independente, sem que houvesse a necessidade de supervisão do Investigador, de modo que a função de ambos os cargos, na prática, possuíam o mesmo nível.

4.
Não obstante, o ato normativo 3.729-R/2014, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

5.
As alterações nas atribuições de Agente Policial pelo ato normativo 3.729-R/2014 modifica de tal forma a natureza da atividade exercida pelo profissional, atribuindo atividades típicas de outras áreas, impossibilitando o reconhecimento de possível desvio de função.

6.
“Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade”.

7.

Remessa Necessária conhecida e sentença mantida. Recursos apelatórios conhecidos e não providos.

Em análise dos aclaratórios opostos pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
verifica-se que deve ser parcialmente provido
.

Isso porque a sentença vergastada, em seu dispositivo, assim estabeleceu:

[...] Em face do exposto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão autoral para
DECLARAR
a existência do desvio funcional exercido pelo Requerente, no que para tanto
CONDENO
o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma, o cargo de Investigador de Polícia Civil, observando com termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação
até o momento em que perdurou o desvio
[...]

Desse modo, assiste razão o Estado em seu pedido subsidiário, devendo ser estabelecido como data final
PROCESSO Nº
0017437-85.2020.8.08.0024

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

EMBARGANTE/EMBARGADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
EMBARGANTE/EMBARGADO: ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR
Advogados do(a) APELADO: DIEGO GAIGHER GARCIA - ES14517-A, PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI - ES17496-A

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

Conforme relatado, tratam-se de embargos de declaração opostos por
ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR
e pelo

ESTADO DO ESPIRITO SANTO

em face do Acórdão desta 2ª Câmara Cível - id nº 6319908 que, por maioria de votos, negou provimento ao recurso
.

Em suas razões (id.
6399767)
, o

ESTADO DO ESPIRITO SANTO
alega omissão no julgado, afirmando que não houve manifestação acerca das teses 3.5, 3.8 e 3.14, a qual requer a limitação do período do desvio de função entre 24/10/2015 a 10/04/2016. Subsidiariamente, pleiteia que seja estabelecido como data final das diferenças salariais decorrentes do desvio de função a data do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em 14/12/2021.

Por sua vez (id.
6399844)
,
ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR
também

alega
omissão no julgado, consignando que o acórdão deixou de arbitrar os honorários recursais.

Pois bem. Inicialmente, destaca-se que o acórdão embargado restou assim ementado:

1.
O desvio de função ocorre quando o servidor é obrigado a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido (TJES, Classe: Apelação, 056150012757, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 06/07/2018).

2.
Quanto a este tema, a jurisprudência pátria já fixou o entendimento, através da edição da súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça que, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, este receba às diferenças salariais decorrentes dessa situação.

3.
Através de análise dos autos, verificou-se que o apelado exercia, de forma habitual, as atribuições típicas do cargo de investigador de Polícia, devendo ser destacado que a sua atuação se desenvolvia de maneira independente, sem que houvesse a necessidade de supervisão do Investigador, de modo que a função de ambos os cargos, na prática, possuíam o mesmo nível.

4.
Não obstante, o ato normativo 3.729-R/2014, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

5.
As alterações nas atribuições de Agente Policial pelo ato normativo 3.729-R/2014 modifica de tal forma a natureza da atividade exercida pelo profissional, atribuindo atividades típicas de outras áreas, impossibilitando o reconhecimento de possível desvio de função.

6.
“Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade”.

7.

Remessa Necessária conhecida e sentença mantida. Recursos apelatórios conhecidos e não providos.

Em análise dos aclaratórios opostos pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
verifica-se que deve ser parcialmente provido
.

Isso porque a sentença vergastada, em seu dispositivo, assim estabeleceu:

[...] Em face do exposto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão autoral para
DECLARAR
a existência do desvio funcional exercido pelo Requerente, no que para tanto
CONDENO
o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma, o cargo de Investigador de Polícia Civil, observando com termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação
até o momento em que perdurou o desvio
[...]

Desse modo, assiste razão o Estado em seu pedido subsidiário, devendo ser estabelecido como data final do pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, como sendo a data do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em
14/12/2021
.

No que se refere ao pedido principal, denota-se que é uma clara
manifestação de seu inconformismo, bem como na tentativa de rediscutir a matéria tratada no julgamento do recurso de apelação.

Dito isso, é sabido que este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que o mero inconformismo com a decisão proferida não é passível de embargos de declaração:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE MÁCULA NO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de declaratórios. Precedentes do STJ. 2) Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade. Precedentes do STJ. 3) Recurso desprovido. (
TJES
, EmbDecl 5001145-91.22020.8.08.0006, Rel. Des. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível, DJe 08/08/2023)

Por fim, de fato o acordão foi omisso ao deixar de fixar os honorários recursais, devendo ser acolhido os embargos de declaração opostos por
ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR.

Mediante tais fundamentos,
acolho parcialmente
os embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
fixando
como data final do pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, como sendo a data do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em
14/12/2021
e
acolho

os embargos de declaração opostos por
ZAIRO COELHO DA SILVA JUNIOR,
estabelecendo que deixo de arbitrar honorários recursais (85, §11, CPC), tendo em vista que não houve a fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor do embargante, que serão fixados em liquidação de sentença (85, § 4º, II, CPC), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal será considerado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)