Tribunal: TJES
Processo: 0000003-48.2024.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. ARTIGO 309, DA LEI Nº 9.503/97. ARTIGO 329, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DA JUNTADA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RÉU ABSOLVIDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM FACE DA NÃO COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADE.
LAUDO ANEXADO AOS AUTOS SOMENTE APÓS A SENTENÇA. MATERIALIDADE COMPROVADA.
PREJUÍZO À ACUSAÇÃO. ARTIGO 564, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINAR ACOLHIDA.
SENTENÇA ANULADA.

ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“o
acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do ERESP n. 1.544.057/RJ, no sentido de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecente”.

2
.
No presente caso, apesar de pedido expresso na denúncia requisitando a elaboração e juntada do laudo pericial de exame químico, o mesmo não foi realizado pelo juízo de primeiro grau, de modo que o feito foi encaminhado para a prolação de sentença sem a prova requisitada pela acusação, tendo o acusado sido absolvido do crime de tráfico de drogas, exclusivamente em razão da ausência do laudo toxicológico definitivo, apto a comprovar a materialidade do delito.
3
.
Tendo o laudo toxicológico sido juntado após a sentença e, comprovado a materialidade do crime de tráfico de drogas, ressoa incontestável o efetivo prejuízo experimentado pela acusação, a partir da omissão de formalidade que influiu na decisão da causa, o que enseja a nulidade da sentença
a quo
, nos termos do artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.
4.
Preliminar de nulidade acolhida. Sentença anulada.
5.
Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).
6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000003-48.2024.8.08.0055
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: THARLYSON DE JESUS MOREIRA
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. ARTIGO 309, DA LEI Nº 9.503/97. ARTIGO 329, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DA JUNTADA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RÉU ABSOLVIDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM FACE DA NÃO COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADE.
LAUDO ANEXADO AOS AUTOS SOMENTE APÓS A SENTENÇA. MATERIALIDADE COMPROVADA.
PREJUÍZO À ACUSAÇÃO. ARTIGO 564, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINAR ACOLHIDA.
SENTENÇA ANULADA.

ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“o
acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do ERESP n. 1.544.057/RJ, no sentido de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecente”.

2
.
No presente caso, apesar de pedido expresso na denúncia requisitando a elaboração e juntada do laudo pericial de exame químico, o mesmo não foi realizado pelo juízo de primeiro grau, de modo que o feito foi encaminhado para a prolação de sentença sem a prova requisitada pela acusação, tendo o acusado sido absolvido do crime de tráfico de drogas, exclusivamente em razão da ausência do laudo toxicológico definitivo, apto a comprovar a materialidade do delito.
3
.
Tendo o laudo toxicológico sido juntado após a sentença e, comprovado a materialidade do crime de tráfico de drogas, ressoa incontestável o efetivo prejuízo experimentado pela acusação, a partir da omissão de formalidade que influiu na decisão da causa, o que enseja a nulidade da sentença
a quo
, nos termos do artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.
4.
Preliminar de nulidade acolhida. Sentença anulada.
5.
Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).
6.
Recurso conhecido e provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em face da r. sentença (id 8655852), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Marechal Floriano, que julgou
parcialmente procedente
a pretensão punitiva estatal e condenou o ora apelado,
THARLYSON DE JESUS MOREIRA
, nas sanções do artigo 309, da Lei nº 9.503/97, e do artigo 329, do Código Penal, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 08 (oito) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, absolvendo-o, no entanto, do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais, preliminarmente, o Ministério Público de 1º grau pugnou pelo reconhecimento de nulidade da sentença
a quo
, por omissão de formalidade que influiu na decisão da causa, nos moldes do artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, afirmando que apesar de haver pedido expresso na denúncia, o laudo toxicológico definitivo de substância entorpecente não foi juntado aos autos.

Pois bem. De início, cumpre destacar que ao oferecer denúncia (id 8655779), o
Parquet
de 1º grau formulou os seguintes requerimentos:

“
(...) o
Ministério Público do Estado do Espírito Santo denuncia THARLYSON DE JESUS MOREIRA
, como incursos
nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, artigo 309 da Lei 9.503/97 e artigo 329 do Código Penal c/c art. 69 do CP
, e recebida a presente,
requer sejam tomadas as seguintes providências
:

a) Seja o denunciado notificado para apresentação de defesa escrita, no prazo de dez dias, conforme artigo 55 da Lei 11343/06, e posteriormente recebida a denúncia seja o mesmo citado pessoalmente, conforme determina o artigo 56 da Lei Especial, devendo o Oficial de Justiça, no momento da citação questionar se possui advogado ou não, inserindo a informação em sua certidão;

b) Caso o denunciado não tenha advogado, intimar imediatamente a Defensoria Pública para que apresente a resposta escrita acima referida, concedendo-lhe vista dos autos;

c) A designação de audiência de instrução e julgamento, para inquirição das pessoas abaixo qualificadas e, em seguida proceder ao interrogatório do denunciado;

d) Ao final, a condenação do denunciado às penas previstas nos dispositivos legais;

e) Seja expedida certidão do cartório desta Comarca, com informações acerca de eventuais processos criminais instaurados contra o denunciado, devendo o cartorário, em caso positivo, informar a data de distribuição e das decisões condenatórias com trânsito em julgado;

f) Seja requisitada a folha atualizada de antecedentes criminais do denunciado;

g) Seja oficiado ao Departamento de Criminalística para envio do laudo toxicológico definitivo da substância entorpecente
;

h) Seja determinada a destruição da droga apreendida, observando-se o disposto no §3º, do artigo 50, da Lei nº 11.343/2006;

i) Em relação aos delitos tipificados nos artigos 309 da Lei 9.503/97 e artigo 329 do Código Penal, deixo de oferecer proposta de Transação Penal, prevista no artigo 76, § 2°, da Lei 9.099/95, uma vez que Tharlyson De Jesus Moreira já possui antecedentes criminais, não preenchendo assim os requisitos subjetivos para tanto.
(
...).”

Nesse contexto, o pleito relativo ao envio do laudo definitivo de substância entorpecente foi deferido pelo magistrado
a quo
, em decisão constante no id 8655780, proferida no dia 23/01/2024, nos seguintes termos:

“
(...
)
2 - Em relação aos entorpecentes apreendidos, já havendo laudo definitivo, intimem-se as partes da sua juntada, guardando-se amostra para contraprova, como determina o art. 50, da Lei 11.343/06 e Instrução Conjunta nº 001/2018, de 18/07/2018, publicado no DJe de 19/07/2018.

3 - Não havendo o laudo toxicológico definitivo da substância entorpecente, oficie-se o órgão competente. Após, cumpra-se o item 2.

(...
)”.

Todavia, não obstante a determinação do magistrado, verifico que a diligência não foi implementada, eis que não há nos autos nenhuma providência adotada pela unidade judiciária, a fim de requisitar o envio do laudo pericial das substâncias entorpecentes supostamente apreendidas com o ora apelado.

Nesse particular, cabe ressaltar que, tratando-se do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a análise de laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade do crime, uma vez que é dotado do grau de certeza necessário acerca dos ilícitos apreendidos.

Acerca da matéria, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recentes julgados. Confira-se:

(...).
1. O acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do ERESP n. 1.544.057/RJ, no sentido de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes.
Porém, em situações excepcionais, admite-se que a materialidade do crime seja atestada por laudo de constatação provisório, quando possua grau de certeza idêntico ao laudo definitivo, o que, conforme o acórdão, não ocorre no caso dos autos. Incidência da Súmula nº 83/STJ. 2. A revisão do acórdão, de modo a analisar a viabilidade do laudo provisório, na espécie, demandaria revolvimento fático-probatório, incabível na via do Recurso Especial, a teor da Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.123.668; Proc. 2024/0043718-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 22/08/2024).

(...). 2. Em relação à falta de comprovação da materialidade delitiva, observa-se que o tema foi exaustivamente tratado na sentença, apelação e revisão criminal,
sendo certa a existência de laudo toxicológico para comprovar a materialidade delitiva do tráfico de drogas.
3. Recurso não provido. (STJ; AgRg-HC 868.620; Proc. 2023/0410794-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 23/05/2024).

In casu
, após o encerramento da instrução, o feito foi concluso para a prolação de sentença
sem a juntada da prova técnica solicitada pela acusação
, tendo o acusado sido
absolvido
das imputações do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
exclusivamente em face da ausência do laudo pericial de entorpecentes
.

Como forma de embasar sua decisão, o julgador
a quo
assim consignou na r. sentença:

“
(...)

a prova testemunhal

não tem o condão de suprir a ausência do laudo definitivo, previsto na Lei nº 11.343/06, na medida em que somente tem relevância no que diz respeito à autoria e não à materialidade do delito, daí a imprescindibilidade.
(...)

Assim,
a absolvição do acusado se faz necessária pelo artigo 33 da Lei 11.343/06, ante a ausência do laudo definitivo das drogas
.
(...).”

Destarte, ainda que os autos tenham sido encaminhados para a prolação de sentença sem a apresentação de prova requisitada pelo
Parquet
de 1º grau, caberia ao magistrado
a quo
, naquele momento, determinar a realização das diligências necessárias para a obtenção do laudo pericial de exame químico para, só então, após a juntada do mesmo, proferir sentença.

No ponto, válido destacar que tal entendimento possui amparo na redação dos artigos 155,
caput
, e 156, inciso II, ambos do Código de Processo Penal, e artigo 56,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Confira-se:

Art. 155.
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Art. 156
. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

(...)

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Art. 56.
Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

Mesmo diante desse cenário, o órgão ministerial atuante em 1º grau de jurisdição, ao apresentar suas razões de apelação, anexou o laudo toxicológico das drogas supostamente encontradas em posder do recorrido (id 8655859), o qual atesta a apreensão dos entorpecentes comumente conhecidos como maconha e
crack
, comprovando, desse modo, a
materialidade
do delito.

Logo, a meu sentir, ressoa incontestável o efetivo prejuízo experimentado pela acusação, a partir da omissão de formalidade que influiu na decisão da causa, o que enseja a nulidade da sentença
a quo
, nos termos do artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, devendo o feito ser novamente analisado pelo magistrado de primeiro grau, ante a comprovação da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas.

À luz do exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
ACOLHO A PRELIMINAR
s
uscitada pel
o Ministério Público de primeiro grau, a fim de
anular a r. sentença impugnada
(id 8655852), retornando a marcha processual à origem para a juntada do laudo toxicológico definitivo, devendo, por decorrência lógica, ser promovida nova intimação das partes para a apresentação de alegações finais, viabilizando, assim, a prolação de uma nova sentença.

Passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo do recorrido, que o representou neste âmbito recursal.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que tratou-se de causa de baixa complexidade, que envolveu o patrocínio de 01 (um) réu, com apresentação de alegações finais e contrarrazões recursais.

Desse modo, considerando que o defensor dativo, Dr. Heitor Eduardo Rodrigues Pereira – OAB/ES nº 34.862, bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 700,00 (setecentos reais) concernentes à sua atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para tomar ciência da presente decisão.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)