Tribunal: TJES
Processo: 0025625-38.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento
Data de julgamento: 2024-06-07

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
MONITÓRIA – EMBARGOS MONITÓRIOS APRESENTADOS – CONVERSÃO DO RITO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA ANULADA
.

1 – A apelante ajuizou a presente ação monitória instruída com cópia do contrato e de peças do processo administrativo da contratação, objetivando o recebimento da contraprestação pecuniária.

2 - Devidamente citado, o Estado opôs embargos monitórios destacando a ausência de atribuição
do servidor que teria atestado a realização do serviço, além da necessidade de sua efetiva comprovação, consoante nota técnica nº 006/2018.

3 – Prevê o art. 700, §5º, do CPC, que “
havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum"
, hipótese em que haverá a conversão do procedimento monitório em rito comum, com ampla dilação probatória.

4 - Apesar de a situação fática não estar provada, o julgador não oportunizou às partes a especificação de provas a produzir, constando na sentença a inexistência de “
documento comprobatório de que as obras adicionais teriam sido executadas por ordem do agente público competente”,
em nítido cerceamento de defesa.

5 - Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025625-38.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ADIGE ARQUITETURA E ENGENHARIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
MONITÓRIA – EMBARGOS MONITÓRIOS APRESENTADOS – CONVERSÃO DO RITO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA ANULADA
.

1 – A apelante ajuizou a presente ação monitória instruída com cópia do contrato e de peças do processo administrativo da contratação, objetivando o recebimento da contraprestação pecuniária.

2 - Devidamente citado, o Estado opôs embargos monitórios destacando a ausência de atribuição
do servidor que teria atestado a realização do serviço, além da necessidade de sua efetiva comprovação, consoante nota técnica nº 006/2018.

3 – Prevê o art. 700, §5º, do CPC, que “
havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum"
, hipótese em que haverá a conversão do procedimento monitório em rito comum, com ampla dilação probatória.

4 - Apesar de a situação fática não estar provada, o julgador não oportunizou às partes a especificação de provas a produzir, constando na sentença a inexistência de “
documento comprobatório de que as obras adicionais teriam sido executadas por ordem do agente público competente”,
em nítido cerceamento de defesa.

5 - Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0025625-38.2018.8.08.0024

APELANTE
:
TOPOGRAPH ENGENHARIA LTDA.

APELADO
S
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
TOPOGRAPH ENGENHARIA LTDA.

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação monitória ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que rejeitou a pretensão autoral.

Em suas razões de fls. 114/131 sustenta a apelante, inicialmente, a higidez dos documentos que instruem a inicial, sendo os serviços autorizados e certificados por agente público.

E mais: com a apresentação dos embargos monitórios, incumbiria ao julgador a conversão do procedimento, com a competente dilação probatória, devendo ser anulada a sentença em observância ao rito previsto no art. 700, §5º, do CPC.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

A apelante firmou contrato administrativo com o apelado, tendo como objeto o serviço de terraplanagem da área onde seria construída a escola técnica estadual no município de Viana.

Aduziu em sua exordial que, em razão da modificação do projeto, houve alteração quantitativa dos serviços, que foram efetivamente prestados em montante superior, não obstante a inexistência do competente aditivo contratual.

Ajuizou, desse modo, a presente ação monitória, instruída com cópia do contrato e de peças do processo administrativo da contratação, objetivando o recebimento da contraprestação pecuniária.

Devidamente citado, o Estado opôs embargos monitórios destacando a ausência de atribuição do servidor que teria atestado a realização do serviço, além da necessidade de sua efetiva comprovação, consoante nota técnica nº 006/2018.

Após a manifestação da autora, sobreveio a sentença de improcedência que, adianto, deverá ser anulada.

Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “
o procedimento monitório é repartido em duas fases distintas, sendo a primeira, não contraditória, instaurada a pedido daquele que se afirma credor com base em prova escrita. Fazendo uma cognição sumária dos fatos, e se entender que a prova material é suficiente para demonstrar o direito alegado, o magistrado determina a expedição de mandado para pagamento em dinheiro ou de entrega de coisa. A segunda fase instaura-se em razão da resistência daquele contra o qual é expedido o mandado injuntivo, por meio da oposição de embargos monitórios, processados sob o procedimento ordinário, com a garantia do pleno exercício do contraditório.”
(AgInt no REsp 1.343.258/SP, QUARTA TURMA, DJe 19/10/2017).

Não por outro motivo, prevê o art. 700, §5º, do CPC, que “
havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum"
, hipótese em que haverá a conversão do procedimento monitório em rito comum, com ampla dilação probatória.

Neste caso, ante a peça defensiva apresentada pelo apelado, reputo prematura a sentença de improcedência que sequer permite à apelante a produção probatória com o fito de comprovar a realização dos serviços sem cobertura contratual.

Vale dizer, apesar de a situação fática não estar provada, o julgador não oportunizou às partes a especificação de provas a produzir, constando na sentença a inexistência de “
documento comprobatório de que as obras adicionais teriam sido executadas por ordem do agente público competente”,
em nítido cerceamento de defesa.

No mesmo sentido já decidiu este Tribunal:

EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS MONITÓRIOS. RELAÇÃO COMERCIAL. PROVA INSUFICIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. POSTURA ATIVA DO MAGISTRADO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA
.
1. Quando a prova for essencial para a solução da controvérsia – como ocorre neste caso –, a falta de instrução processual causa manifesto cerceamento de defesa e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório. 2. A insuficiência da dilação probatória demonstra a inadequação do julgamento, o que autoriza a anulação da sentença e o retorno dos autos à fase instrutória, notadamente diante da postura ativa exigida do magistrado na condução do feito
. (TJES. Apelação Cível nº 0025010-48.2018.8.08.0024. Relator Desembargador Rodrigo Ferreira Miranda. Data do julgamento 13/04/2023).

APELAÇÃO.
AÇÃO MONITÓRIA.
REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES.
MÉRITO. CARACTERIZAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Preliminar de intempestividade arguida em contrarrazões rejeitada - Analisando o caderno processual, observa-se que a sentença foi proferida em 09/02/2021, tendo o autor apelante apresentado petição em 30/08/2021 requerendo apenas e tão somente a juntada de procuração, inexistindo registro nos autos de que tenha sido realizada carga naquela ocasião. Na realidade, a publicação do “decisum” se deu em 18/11/2021 e o protocolo do apelo se implementou em 07/12/2021, ou seja, dentro do prazo legal, o que impõe o afastamento da preliminar de intempestividade aventada em contrarrazões. Registra-se que a juntada da procuração aos autos não seria suficiente para configuração da ciência inequívoca. 2) Mérito -
O julgamento antecipado da lide antes da abertura da fase instrutória, sem antes oportunizar a realização de provas pelas partes, contraria os princípios da igualdade de tratamento entre as partes, bem como viola os princípios do contraditório e da ampla defesa. Tratando-se de relação jurídica privada e havendo controvérsias fáticas, torna-se imprescindível a abertura e a conclusão da fase probatória.

3) No caso concreto, o Julgador, após a apresentação de embargos monitórios e a intimação da parte autora apelante para se manifestar sobre referida peça, julgou antecipadamente a lide, acolhendo os embargos monitórios para afastar a pretensão monitória e rejeitar o pleito reconvencional. O Julgador entendeu que o autor apelante não provou a efetiva prestação do serviço educacional, considerando que careceu os autos de prova documental atinente ao histórico escolar e pautas para atestar a frequência escolar. Entretanto, apesar de a situação fática não estar provada, não oportunizou às partes a especificação de provas a produzir e sentenciou por ausência de prova, em nítido cerceio de defesa
. 4) Como se não bastasse, há a conversão do rito monitório em comum com a oposição de embargos monitórios. De acordo com o artigo 700, §5º, do CPC, havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que não é necessário intimar o autor para que ele escolha se deseja a conversão do procedimento monitório em rito comum, haja vista que isto é uma consequência direta de acontecimentos determinados em Lei, com a oposição dos embargos. Apresentada a defesa pelo réu, passam a ser discutíveis todas as matérias pertinentes à dívida e é inaugurada uma fase de juízo exauriente sobre os fatos. Tal circunstância impõe dilação probatória e demonstra que o Magistrado incorreu em erro de procedimento. 5) A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução. Por ser regra de instrução, e não de julgamento, acaso aplicada a inversão do ônus da elaboração das provas, esta deve ser comunicada às partes, antes da etapa instrutória, sob pena de absoluto cerceamento de defesa. 6) Na situação em apreço, o Juiz entendeu que não se poderia imputar à embargante apelada o ônus de comprovar que efetuou formalmente a rescisão contratual. Contudo, a tese de defesa nos embargos monitórios é de que só assistiu o primeiro mês de aulas e desistiu dos cursos, ressaltando que comunicou à Secretaria da Instituição de Ensino apelante o interesse em desistir dos cursos. Pelas regras ordinárias de ônus da prova, caberia à embargante apelada demonstrar essa alegação fática. Desse modo, ao registrar que esse ônus não seria da apelada, o Julgador inverteu o ônus da prova nesse ponto e o fez na sentença, em flagrante cerceamento de defesa, pois, tratando-se de regra de procedimento, não poderia se estabelecer na sentença, já que não é regra de julgamento. 7) Recurso de apelação conhecido e provido, para anular o édito sentencial e determinar o regular prosseguimento do feito na origem. (TJES. Apelação Cível nº 0028504-43.2018.8.08.0024. Relator Desembargador Raphael Americano Câmara. Data do julgamento 01/09/2023).

De conseguinte,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso para anular a sentença, determinando o retorno do feito à origem para o seu regular prosseguimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DOU

PROVIMENTO
ao recurso para anular a sentença, nos termos do voto do relator.

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, dou provimento ao recurso.