Tribunal: TJES
Processo: 5021638-30.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-04-16

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento na hipótese de MS questionando a ausência de lei complementar regulamentadora do ICMS-DIFAL que por se tratar de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar rejeitada.

2. Há nos autos pedido de afastamento da cobrança, questão eminentemente de direito, não há que se falar em necessidade de dilação probatória. Preliminar rejeitada.

3. Os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

4. Incide no caso a mesma sistemática aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
, o que apenas ocorreu com a edição da Lei Complementar n. 190/2022.

5. Não é necessária a observância da anterioridade anual para a sua cobrança, mas tão somente a nonagesimal, eis que o legislador, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal) na Lei Complementar n. 190/2022, omitiu-se propositalmente, extraindo-se a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória/ES, 02 de abril de 2024.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021638-30.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VANZASHOP COMERCIO ELETRONICO LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento na hipótese de MS questionando a ausência de lei complementar regulamentadora do ICMS-DIFAL que por se tratar de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar rejeitada.

2. Há nos autos pedido de afastamento da cobrança, questão eminentemente de direito, não há que se falar em necessidade de dilação probatória. Preliminar rejeitada.

3. Os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

4. Incide no caso a mesma sistemática aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
, o que apenas ocorreu com a edição da Lei Complementar n. 190/2022.

5. Não é necessária a observância da anterioridade anual para a sua cobrança, mas tão somente a nonagesimal, eis que o legislador, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal) na Lei Complementar n. 190/2022, omitiu-se propositalmente, extraindo-se a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória/ES, 02 de abril de 2024.

RELATORA DESIGNADA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5021638-30.2023.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
VANZASHOP COMERCIO ELETRONICO LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de Remessa Necessária e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida no ID 7158278 pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que a segurança pleiteada por
VANZASHOP COMERCIO ELETRONICO LTDA
para declarar o seu direito de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações de aquisição interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de bens para uso ou consumo e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual referentes ao Estado do Espírito Santo, até 01 de janeiro de 2023.

Em suas razões recursais (Id 7158281), o Estado Apelante defende que a sentença deve ser reformada para que seja denegada a segurança, argumentando: i) a ausência de interesse de agir ante a inexistência de ato coator; ii) a interposição de mandado de segurança contra lei em tese; iii) a necessidade de dilação probatória para comprovação do direito alegado; iv) a existência de previsão legal para a cobrança do diferencial de alíquotas no caso de contribuintes do ICMS que figuram na etapa da cadeia produtiva (nas quais as mercadorias são adquiridas como insumo para a produção de outras mercadorias) na aquisição de bens de uso e consumo ou para ativo fixo permanente; v) impossibilidade de compensação dos valores supostamente recolhidos diante da inexistência de lei estadual específica.

Devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória, 22 de fevereiro de 2024.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Sessão 19/03/2024

VOTO VISTA

(Divergir da relatora)

Trata-se de remessa necessária
e recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença concessiva da segurança nos autos da ação mandamental impetrada por
Vanzashop Comércio Eletrônico Ltda, que declarou
o direito da impetrante de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações de aquisição interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de bens para uso ou consumo e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual referentes ao Estado do Espírito Santo, até 01 de janeiro de 2023.

A eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, rejeitou as preliminares arguidas e, no mérito, deu provimento ao recurso para denegar a segurança, fundamentando, em síntese, que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 da repercussão geral é inaplicável ao caso, posto que não tratou da aquisição de bens e consumo para o ativo permanente de contribuinte do ICMS, ao passo que a Emenda Constitucional n. 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática já regulamentada pela Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) e pela Lei Estadual n. 7.000/2001.

Pois bem.

O inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal previa originariamente que, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
adotar-se-ia a alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do imposto
e a alíquota interna quando o destinatário não fosse contribuinte.

A Emenda Constitucional n. 87/2015, contudo, equiparou a situação dos contribuintes e não contribuintes, estabelecendo que
“
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final,
contribuinte ou não do imposto
, localizado em outro Estado,
adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”
.

As previsões da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) tanto eram insuficientes para a cobrança do DIFAL em desfavor do contribuinte do ICMS, que a Lei Complementar n. 190/2022 inseriu o inciso XV em seu art. 12, fixando a ocorrência do fato gerador do imposto no momento
“
da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado
”
.

Além disso, revogou o parágrafo único do art. 4º da Lei Kandir, inserindo, entre outros, o § 2º, que preceitua que
“
É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

I -
o destinatário da mercadoria, bem ou serviço,
na hipótese de contribuinte do imposto
”
.

Considera-se, portanto, que os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

A mesma sistemática foi aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.385.852/SP, cujo acórdão foi publicado em 05/06/2023, a Segunda Turma do STF acolheu esse entendimento, como se depreende da respectiva ementa:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1.
É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2.
À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. 3.
Entendimento em harmonia
(i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii)
com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada. (RE 1385852 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 03/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-06-2023 PUBLIC 05-06-2023) (g. n.)

O voto vencedor proferido pelo Ministro André Mendonça destacou os seguintes pontos:

“25. Logo, aos moldes do que feito tanto no Tema RG nº 517 quanto no Tema RG nº 1.093, com as devidas vênias, entendo que somente caberia a esta Suprema Corte definir se há reserva de lei qualificada, a ser editada pelo Congresso Nacional, para possibilitar a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS referente a consumidor final contribuinte habitual de ICMS na situação dos autos.
Respondida positivamente a primeira indagação, o passo seguinte seria questionar se a própria Constituição ou a Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir), já eram suficientes para que os Estados almejassem recolher o ICMS-Difal ou se as condições dessa exação somente foram perfectibilizadas com o advento da Lei Complementar nº 190, de 2022
.

(...)

27. No mérito, com o devido respeito aos entendimentos contrários, firmo convicção no sentido de prover o recurso extraordinário. Isso porque
não subscrevo o fundamento decisório adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a própria Constituição da República é suficiente para autorizar que legislações estaduais prevejam a cobrança do ICMS-difal, sem a intermediação de uma lei complementar federal de alcance nacional
.
Vale verificar que o próprio Tribunal a quo assentou que ‘a Lei Complementar nº 87/96 não disciplina a cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, mas apenas normas gerais referentes ao ICMS’
.

(...)

30. Nessa linha, data maxima venia, tenho para mim que
esta Segunda Turma, órgão fracionário, do Supremo Tribunal Federal deveria guardar fidelidade à compreensão externada pelo Plenário, tanto no Tema RG nº 517, quanto no Tema RG nº 1.093
. Dito de forma direta, a meu juízo,
deve-se concluir que se exige lei complementar para a instituição a contento do ICMS-difal também do consumidor final contribuinte do ICMS, à luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015
”.
(g. n.)

Conclui-se assim que o caso vertente se submete à mesma compreensão que este órgão fracionário adota para a incidência do ICMS-DIFAL nas operações realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, de que não é necessária a observância da anterioridade anual para a sua cobrança, mas tão somente a nonagesimal, eis que o legislador, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal) na Lei Complementar n. 190/2022, omitiu-se propositalmente, extraindo-se a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

Registro que as normas gerais de tributação também não podem ser veiculadas exclusivamente em convênio interestadual, posto que a matéria é constitucionalmente reservada à lei complementar.

Diante do exposto, pedindo vênia à eminente relatora,
divirjo
para
conhecer e dar parcial provimento

ao recurso do Estado do Espírito
, afastando a necessidade de observância da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL em desfavor da apelada, mas mantendo a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Apelação Cível nº 5021638-30.2023.8.08.0024

Apelante:

Estado do Espirito Santo

Apelado:

Vanzashop
C
omércio Eletrônico Ltda

Relatora:
Desembargador
a

Marianne Judice de Mattos

1º Vogal: Desembargador
Aldary Nunes Júnior

2º Vogal:
Desembargadora
Janete Vargas Simões

3º Vogal Voto Vista
: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

Sessão do dia:
26
.
0
3
.2024.

VOT
O

(Vista - Técnica de Julgamento – art. 942 do CPC)

Eminentes pares,

participo do julgamento do presente recurso por força do disposto no art. 942 do CPC
, haja vista a divergência instaurada.

No início do julgamento
a
e. Relator
a
Des
embargador
a

Marianne Judice de Mattos
apresentou
proposição de voto para
DAR
PROVIMENTO

ao recurso,
reformando
, portanto, a sentença
para denegar a segurança
.

Em sequência de julgamento,
a
e.
Desembargador
a

Janete Vargas Simões
,
inaugura
DIVERGÊNCIA,

apresent
ando
proposição de voto para
DAR
PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso,
para
afastar
a necessidade de observância da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL em desfavor da apelada, mas mantendo a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022.

Após,
o
e.
Des
embargador
S
ubstituto
Aldary Nunes Júnior apresentou proposição para acompanhar o voto proferido pel
a

e. Desembargadora
Janete Vargas Simões
.

Em seguida, os autos foram
habilitados ao PJE para
técnica de
julgamento
.

Pois bem.

Sem maiores delongas,
a
nalisando os autos,
especialmente o
direito discutido nos autos e os
documentos
colacionados
,
não há como discordar do desfecho alcançado pel
a tese divergência
, sobretudo porque
tenho entendimento firmado sobre
o assunto,
no sentido de que o ICMS-DIFAL deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme assevera o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022
.

Do exposto,
c
om base nesses argumentos, rogando vênia
a
os Desembargadores que tem posicionamento diverso,
entendo
por bem

ACOMPANHAR

a
tese
diverg
e
nte

cap
i
taneada pel
a
Des
embargador
a
Janete Vargas Simões
.

É
como voto.

Reformulando o entendimento anteriormente expendido, com a máxima vênia ao entendimento inserto no voto da douta relatora, acompanho a divergência aberta pelo voto não menos judicioso da desembargadora JANETE VARGAS SIMÕES.

APELAÇÃO CÍVEL N. 5021638-30.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: VANZASHOP COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA.

RELATORA: DES.ª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO-VISTA

Eminentes partes,

Em sessão de julgamento anterior, pedi vista dos autos em razão da divergência inaugurada pela eminente Des.ª Janete Vargas Simões, no que foi acompanhada pelos cultos Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior e Des. Substituto Aldary Nunes Júnior.

Sem maiores delongas, pedindo vênia à nobre relatora, Des.ª Marianne Júdice de Mattos, entendo por também acompanhar a divergência, pois me filio ao entendimento exposto pela eminente Des.ª Janete Vargas Simões no sentido de que “o caso vertente se submete à mesma compreensão que este órgão fracionário adota para a incidência do ICMS-DIFAL nas operações realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, de que não é necessária a observância da anterioridade anual para a sua cobrança, mas tão somente a nonagesimal, eis que o legislador, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal) na Lei Complementar n. 190/2022, omitiu-se propositalmente, extraindo-se a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual”.

Pelo exposto, pedindo vênia à nobre Relatora,
acompanho a divergência inaugurada pela
eminente
Des.ª Janete Vargas Simões, a fim
de
conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, afastando a necessidade de observância da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL em desfavor da apelada, mas mantendo a anterioridade nonagesimal.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5021638-30.2023.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
VANZASHOP COMERCIO ELETRONICO LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de Remessa Necessária e de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida no ID 7158278 pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que a segurança pleiteada por
VANZASHOP COMERCIO ELETRONICO LTDA
para declarar o seu direito de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações de aquisição interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de bens para uso ou consumo e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual referentes ao Estado do Espírito Santo, até 01 de janeiro de 2023.

Em suas razões recursais, o Estado Apelante defende que a sentença deve ser reformada para que seja denegada a segurança, argumentando: i) a ausência de interesse de agir ante a inexistência de ato coator; ii) a interposição de mandado de segurança contra lei em tese; iii) a necessidade de dilação probatória para comprovação do direito alegado; iv) a existência de previsão legal para a cobrança do diferencial de alíquotas no caso de contribuintes do ICMS que figuram na etapa da cadeia produtiva (nas quais as mercadorias são adquiridas como insumo para a produção de outras mercadorias) na aquisição de bens de uso e consumo ou para ativo fixo permanente; v) impossibilidade de compensação dos valores supostamente recolhidos diante da inexistência de lei estadual específica.

Passo ao exame das questões preliminares.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR POR IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE

Arguiu o Estado Apelante que a parte apelada questiona a constitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 e a Lei Estadual nº 7.000/2001 que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações relativas ao DIFAL, ou seja, a impetração tem por objeto leis em tese (normas abstratas de conduta).

Sem maiores delongas,
REJEITO a preliminar suscitada
, uma vez que este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento na hipótese de MS questionando a ausência de lei complementar regulamentadora do ICMS-DIFAL que por se tratar de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

O apelante arguiu a inadequação da via mandamental eleita diante da necessidade de dilação probatória acerca da comprovação da ocorrência do fato gerador do DIFAL, bem como do valor detalhado do DIFAL que teria sido indevidamente recolhido.

Considerando que há nos autos pedido de afastamento da cobrança, questão eminentemente de direito, não há que se falar em necessidade de dilação probatória, motivo pelo qual
REJEITO a preliminar.

Ultrapassadas as questões preliminares, passo ao exame do mérito.

MÉRITO

Pois bem, de início,
impende registrar que a matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente,
enquanto que no caso em apreço, a parte apelada busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto
.

Portanto,
inaplicável
à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes.

Tal entendimento restou consignado pelo E. STF no julgamento do RE nº 1351076, posterior ao Tema 1093, cuja ementa transcrevo:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).(RE 1351076 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 28-04-2022 PUBLIC 29-04-2022)

Especificamente em relação ao regramento
de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, hipótese dos autos, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

No tocante aos aspectos concretizadores da regra matriz de incidência tributária do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, ao contrário das disposições relativas às operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, cujos aspectos relativos à obrigação tributária, contribuintes e base de cálculo estavam previstos apenas em Convênios, constata-se que todos seus elementos estão veiculados em lei complementar (LC nº 87/96) e na Constituição Federal.

Explico.

A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais preveem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor contribuinte do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.

O artigo 12, I, da LC nº 87/1996 dispõe sobre o critério temporal (momento de saída da mercadoria) e sobre o critério material (dar saída de mercadoria do estabelecimento com destino a contribuinte em operação interestadual) ao estabelecer que o fato gerador do imposto será considerado no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte ainda que para outro do mesmo titular.

O artigo 155, §2º, VII, da CF/88 (nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual) estabelece tanto o critério espacial consistente na saída da mercadoria de um Estado para outro da Federação, quanto o critério quantitativo equivalente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

Por fim, o critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) está previsto no artigo 155, §2º, VIII, “a”, da CF/88 ao definir que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao destinatário da operação quando esse for contribuinte do imposto.

Outrossim, como já consignado, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” e o inciso VIII da CF/88, em sua redação original, já estabeleciam de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

Desta feita, inexiste direito líquido e certo sustentado pela Impetrante, de manter a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, razão pela qual deve ser provido o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para denegar a segurança requerida.

Por todo o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para denegar a segurança requerida.

Condeno
a parte impetrante ao pagamento das custas processuais remanescentes. Sem honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.