Tribunal: TJES
Processo: 5006660-24.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cartão de Crédito; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO SEM PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA ANULADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra sentença de 1º Grau que julgou procedente ação ajuizada por correntista, reconhecendo falha na prestação de serviço bancário em razão de transações não reconhecidas pelo autor, realizadas com cartão e senha pessoal. O apelante alega nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que o magistrado indeferiu a produção de prova pericial requerida para demonstrar a legitimidade das operações bancárias contestadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial; e (ii) estabelecer se a nulidade da sentença é devida em razão da não realização de perícia para verificar possível fraude nas transações bancárias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O cerceamento de defesa caracteriza-se quando o magistrado indefere provas essenciais e, em seguida, julga o pedido com base na insuficiência de provas, conforme consolidado na jurisprudência do STJ.

A realização de prova pericial é necessária quando há controvérsia sobre questões técnicas que não podem ser elucidadas exclusivamente por meio de provas documentais ou testemunhais, especialmente em casos que envolvem segurança de sistemas bancários e possível clonagem de cartão.

No caso em questão, o banco apelante requereu expressamente a produção de prova técnica para comprovar a regularidade das transações contestadas, porém o pedido não foi deferido, o que configura cerceamento de defesa.

O Código de Processo Civil (art. 370) confere ao magistrado a discricionariedade para indeferir provas desnecessárias, mas impõe o dever de garantir o contraditório e a ampla defesa, sobretudo quando a prova solicitada é essencial para a resolução da controvérsia.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a não realização de prova requerida pela parte, quando necessária para o deslinde da causa, gera nulidade da sentença por error in procedendo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento: 1. O indeferimento de prova pericial, quando esta se mostra essencial à resolução da controvérsia, configura cerceamento de defesa, resultando na nulidade da sentença. 2. A reabertura da fase instrutória é necessária para oportunizar a produção de prova pericial quando requerida pela parte e pertinente ao deslinde da causa.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 370; CPC, art. 355.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, REsp 1633785/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 30.10.2017.

STJ, REsp 1898812/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 01.09.2023.

STJ, AgRg no REsp 1454129/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 04.08.2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006660-24.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: JOSE GERALDO RIZO

APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO SEM PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA ANULADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra sentença de 1º Grau que julgou procedente ação ajuizada por correntista, reconhecendo falha na prestação de serviço bancário em razão de transações não reconhecidas pelo autor, realizadas com cartão e senha pessoal. O apelante alega nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que o magistrado indeferiu a produção de prova pericial requerida para demonstrar a legitimidade das operações bancárias contestadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial; e (ii) estabelecer se a nulidade da sentença é devida em razão da não realização de perícia para verificar possível fraude nas transações bancárias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O cerceamento de defesa caracteriza-se quando o magistrado indefere provas essenciais e, em seguida, julga o pedido com base na insuficiência de provas, conforme consolidado na jurisprudência do STJ.

A realização de prova pericial é necessária quando há controvérsia sobre questões técnicas que não podem ser elucidadas exclusivamente por meio de provas documentais ou testemunhais, especialmente em casos que envolvem segurança de sistemas bancários e possível clonagem de cartão.

No caso em questão, o banco apelante requereu expressamente a produção de prova técnica para comprovar a regularidade das transações contestadas, porém o pedido não foi deferido, o que configura cerceamento de defesa.

O Código de Processo Civil (art. 370) confere ao magistrado a discricionariedade para indeferir provas desnecessárias, mas impõe o dever de garantir o contraditório e a ampla defesa, sobretudo quando a prova solicitada é essencial para a resolução da controvérsia.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a não realização de prova requerida pela parte, quando necessária para o deslinde da causa, gera nulidade da sentença por error in procedendo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento: 1. O indeferimento de prova pericial, quando esta se mostra essencial à resolução da controvérsia, configura cerceamento de defesa, resultando na nulidade da sentença. 2. A reabertura da fase instrutória é necessária para oportunizar a produção de prova pericial quando requerida pela parte e pertinente ao deslinde da causa.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 370; CPC, art. 355.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, REsp 1633785/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 30.10.2017.

STJ, REsp 1898812/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 01.09.2023.

STJ, AgRg no REsp 1454129/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 04.08.2015.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – SUSCITADA PELO APELANTE ITAU UNIBANCO S/A

O Recorrente aponta, prefacialmente, a nulidade do julgado
a quo
por cerceamento de defesa, haja vista que o Magistrado de 1º Grau, ao julgar a lide, não oportunizou a produção da prova pericial requerida na peça contestatória, reconhecendo a falha na prestação do serviço bancário, por entender que as provas documentais e orais dos autos comprovaram que o autor estava trabalhando no momento das transações bancárias, tendo sido alvo de golpe/clonagem.

Após analisar detidamente os autos, entendo que lhe assiste razão nesse particular.

Como é cediço, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou-se no sentido de que, uma vez devidamente comprovada a realização de operações bancárias para a obtenção de empréstimos mediante a utilização de cartão com chip e senha pessoal, torna-se hermética a alegação de fraude. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. SAQUES. COMPRAS A CRÉDITO. CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. CONTESTAÇÃO. USO DO CARTÃO ORIGINAL E DA SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DEFEITO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE AFASTADA. 1. Recurso especial julgado com base no
Código de Processo Civil de 1973
(cf. Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve responder por danos decorrentes de operações bancárias que, embora contestadas pelo correntista, foram realizadas com o uso de cartão magnético com" chip "e da senha pessoal. 3.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista.
4. Hipótese em que as conclusões da perícia oficial atestaram a inexistência de indícios de ter sido o cartão do autor alvo de fraude ou ação criminosa, bem como que todas as transações contestadas foram realizadas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista. 5. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles. 6. Demonstrado na perícia que as transações contestadas foram feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. Precedentes. 7. Recurso especial provido." (STJ -
REsp 1633785/SP
; Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA; DJe 30/10/2017) - grifamos

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR SAQUES IRREGULARES EM CONTA CORRENTE. TRANSAÇÕES REALIZADAS COM USO DE CARTÃO COM CHIP E SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO. 1.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há como atribuir responsabilidade à instituição financeira em caso de transações realizadas com a apresentação do cartão físico com chip e a pessoal do correntista, sem indícios de fraude
. 2. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles. 3. Tendo a instituição financeira demonstrado, no caso, que as transações contestadas foram feitas com o cartão físico dotado de chip e o uso de senha pessoal do correntista, passa a ser dele o ônus de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega do dinheiro. 4. Recurso especial provido.(STJ - REsp: 1898812 SP 2017/0236878-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 15/08/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2023) - grifamos

Todavia, considerando que a autenticidade nesse tipo de transação não é absoluta, a solução da controvérsia perpassa, necessariamente, pela análise das provas produzidas e pela atribuição do ônus probatório a cada uma das partes.

No caso em apreço, o autor disse não reconhecer as transações bancárias questionadas, alegando não ter realizado as movimentações financeiras em questão, uma vez que estava trabalhando em Cachoeiro de Itapemirim.

Já o banco recorrente, ao afirmar que o contrato foi firmado pela recorrida mediante a utilização de cartão com chip e utilização de senha pessoal, diante da inversão do ônus da prova que lhe foi imposto, pugnou pela prova técnica a fim de confirmar que as transações contestadas foram realizadas por meio de seu cartão original mediante o uso de sua senha pessoal e intransferível.

Nesse contexto, verifica-se da r. sentença de 1º Grau que, após declarar que era necessário inverter o ônus da prova em relação à legitimidade das compras contestadas na inicial, registrou o MM. Magistrado que “(...)
o requerente comprovou não ter realizado as operações financeiras descritas na inicial, pois, como dito alhures, estava em localidade diversa de onde ocorreram, não tendo o demandado se desincumbido do ônus de demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, qual seja a legitimidade das compras
”, deixando de observar, contudo, que houve o requerimento pelo recorrente, em sua contestação, de forma expressa, pela prova pericial.

Em verdade, nos autos dão conta que as transações bancárias ocorreram por volta das 19:30h do dia 25.03.2022 (id. 8804009), ao passo que, da declaração da empresa onde o apelado trabalhava, insere-se ter ele cumprido seu horário de trabalho, naquele dia, das 07 às 16h (id. 8804003), elementos esses que não permitem presumir que o autor estivesse em localidade diversa no momento das transações.

E ainda que se possa questionar que a presunção de autenticidade das transações realizadas com o uso de cartão com chip e senha não é absoluta, a meu sentir, diante da natureza técnica das transações e dos sistemas de segurança envolvidos, a produção de prova pericial solicitada pelo banco poderia esclarecer se houve falha no sistema de segurança ou eventual clonagem do cartão.

Como se não bastasse, malgrado tenha o impugnante, ora recorrente, expressamente pugnado pela produção de prova técnica, sobreveio decisão de procedência da ação, escorada justamente na ausência de comprovação acerca da fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor por parte do banco, em que pese não ter tido o apelante oportunidade de fazê-la.

Embora não desconheça que o Código de Processo Civil, em seu artigo 370, confere ao magistrado o poder de indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias, é certo que impõe o sistema processual o dever de garantir a ampla defesa e o contraditório, permitindo às partes a produção das provas necessárias à instrução do feito.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria é assente pela caracterização do cerceamento de defesa em hipóteses como a aqui delineada, conforme se observa no seguinte julgado,
in litteris
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL.JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SENTENÇA QUE DENEGOU O DIREITO PLEITEADO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO
.1. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que configura-se cerceamento de defesa quando o juiz indefere produção de provas requeridas e, em seguida, julga o pedido improcedente por força, justamente, da insuficiência de provas. Precedentes:
AgRg no Ag 388759/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, Data de Publicação em 16/10/2006; AgRg no AREsp 512708/RS, Rel. Min.Sérgio Kukina, Relator para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 23/3/2015; AgRg no REsp 1415970/MT, Rel. Min.Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 15/8/2014; AgRg no AREsp 68635/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 3/9/2012.Nesses casos, não há falar em preclusão da alegação do cerceamento de defesa.2. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1454129/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 04/08/2015).

Assim, a reabertura da instrução probatória para produção de prova pericial requerida pela apelante afigura-se necessária na hipótese vertente, a fim de que seja oportunizada ao apelante se desincumbir do ônus que lhe coube.

Oportuna, quanto ao tema, a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves, ao comentar o art. 355, do CPC,
in verbis
:

"A melhor doutrina lembra que o juízo de primeiro grau não é o único órgão julgador, visto que o processo poderá ser julgado em sede de apelação. Em razão disso, o juiz de primeiro grau deve evitar dois erros: indeferir provas pertinentes porque já se convenceu em sentido contrário ou ainda indeferir provas porque, em seu entender, a interpretação do direito não favorece o autor. Nesses casos, a interrupção abrupta do processo, sem a realização de provas, constitui cerceamento de defesa, gerando a anulação da sentença e o dispêndio de tempo e dinheiro.” (
in
“Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo”, Ed. JusPodivm, p. 616).

Destarte, data máxima vênia, entendo que o julgamento do processo sem a realização de perícia técnica, configura cerceamento de defesa e torna nula a decisão vergastada por
error in procedendo
.

Diante do exposto,
conheço do presente recurso
e
DOU-LHE PROVIMENTO para declarar a nulidade da r. sentença de 1º Grau, determinando o retorno do feito à Vara de origem para reabertura da fase instrutória do processo, para que seja oportunizada a perícia técnica.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)