Tribunal: TJES
Processo: 0026542-57.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026542-57.2018.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS ANTONIO SAMPAIO, JAILTON JOSE KUSTER, SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
.
NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL OU DOCUMENTO EQUIVALENTE OU FORNECÊ-LA EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO.
ART.
1º, V, LEI Nº 8.137/90.
1.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. SUPRESSÃO DE TRIBUTO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE CRIME CONTRA BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. PLEITO ABSOL
U
TÓRIO.
MÉRITO. 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO TRIBUTO POR OUTROS MEIOS. IRRELEVÂNCIA. CRIME FORMAL. 3. CRÉDITO SUSPENSO À ÉPOCA DA DENÚNCIA. IRRELEVÂNCIA. CONSUMAÇÃO ANTERIOR.
4. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS.
5.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 2º, I, LEI 8.137/90. EFETIVA SUPRESSÃO DE TRIBUTO. I
NV
I
A
BILIDADE.
6. CONTINUIDADE DELITIVA. DESCRIÇÃO DA REITERAÇÃO DO FATO NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. 7. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. AUMENTO EM METADE. RAZOABILIDADE. 8. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
. 1. Consoante
artigo 109, IV, da C
F
,
é
da competência dos juízes federais processar e julgar
os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.
Caso em que
a denúncia e a sentença deixam bastante claro que os documentos fiscais omitidos se referiam ao ICMS, tributo cuja instituição e cobrança é de competência dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da C
F
.
Preliminar rejeitada.
MÉRITO
. 2.
D
outrina e jurisprudência são concordes a respeito da natureza formal do crime
previsto no artigo 1º, V, da Lei nº 8.137/90
,
configurando-se a infração penal
pelo simples ato de não emitir a nota fiscal ou de emiti-la em desacordo com a lei
.
3. A suspensão do crédito tributário, em demanda cível,
é de todo irrelevante, uma vez que já estava consumado o delito quando os agentes deixaram de emitir o documento fiscal obrigatório.
4. Havendo provas suficientes de materialidade e autoria do crime, impossível acolher o pleito absolutório. Na espécie, o

c
onfront
o
da Declaração Anual de Faturamento no Simples Nacional (DASN) com os relatórios expedidos pelas empresas administradoras de cartão de crédito
evidencia
a
omissão da emissão das notas fiscais devidas, do que
resultou
a supressão de tributo estadual (ICMS).

PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS. 5. Constatando-se
a efetiva
supressão d
o
tributo
devido,
incide a
hipótese
do artigo 1º,
inciso V,
da Lei nº 8.137/90
,
e não o crime
do artigo 2º,
inciso I,
que ocorre quando a
declaração falsa, a omissão
ou outra fraude seja

tendente a
eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de
tributo.
6.
O réu defende-se dos fatos articulados pela acusação, e não da qualificação jurídica dada a eles pelo titular da ação.
É
irrelevante que a denúncia não traga, expressamente, a imputação da prática do delito nos moldes do artigo 71, do Código Penal, sendo suficiente, para o reconhecimento da continuidade, que a reiteração dos fatos esteja devidamente descrita.
7. A
jurisprudência fixou ente
n
dimento no sentido de que a fração de aumento no crime continuado orienta-se pela quantidade de delitos cometidos, majorando-se em 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, por 3 infrações; 1/4, por 4 infrações; 1/3, por 5 infrações; 1/2, por 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais crimes.
C
onsiderando que as supressões de tributo ocorreram, sistematicamente, entre os meses de setembro de 2010 e agosto de 2011, razoável a exasperação da pena em 1⁄2 (metade).
8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0026542-57.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS ANTONIO SAMPAIO e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026542-57.2018.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS ANTONIO SAMPAIO, JAILTON JOSE KUSTER, SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
.
NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL OU DOCUMENTO EQUIVALENTE OU FORNECÊ-LA EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO.
ART.
1º, V, LEI Nº 8.137/90.
1.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. SUPRESSÃO DE TRIBUTO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE CRIME CONTRA BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. PLEITO ABSOL
U
TÓRIO.
MÉRITO. 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO TRIBUTO POR OUTROS MEIOS. IRRELEVÂNCIA. CRIME FORMAL. 3. CRÉDITO SUSPENSO À ÉPOCA DA DENÚNCIA. IRRELEVÂNCIA. CONSUMAÇÃO ANTERIOR.
4. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS.
5.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 2º, I, LEI 8.137/90. EFETIVA SUPRESSÃO DE TRIBUTO. I
NV
I
A
BILIDADE.
6. CONTINUIDADE DELITIVA. DESCRIÇÃO DA REITERAÇÃO DO FATO NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. 7. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. AUMENTO EM METADE. RAZOABILIDADE. 8. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
. 1. Consoante
artigo 109, IV, da C
F
,
é
da competência dos juízes federais processar e julgar
os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.
Caso em que
a denúncia e a sentença deixam bastante claro que os documentos fiscais omitidos se referiam ao ICMS, tributo cuja instituição e cobrança é de competência dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da C
F
.
Preliminar rejeitada.
MÉRITO
. 2.
D
outrina e jurisprudência são concordes a respeito da natureza formal do crime
previsto no artigo 1º, V, da Lei nº 8.137/90
,
configurando-se a infração penal
pelo simples ato de não emitir a nota fiscal ou de emiti-la em desacordo com a lei
.
3. A suspensão do crédito tributário, em demanda cível,
é de todo irrelevante, uma vez que já estava consumado o delito quando os agentes deixaram de emitir o documento fiscal obrigatório.
4. Havendo provas suficientes de materialidade e autoria do crime, impossível acolher o pleito absolutório. Na espécie, o

c
onfront
o
da Declaração Anual de Faturamento no Simples Nacional (DASN) com os relatórios expedidos pelas empresas administradoras de cartão de crédito
evidencia
a
omissão da emissão das notas fiscais devidas, do que
resultou
a supressão de tributo estadual (ICMS).

PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS. 5. Constatando-se
a efetiva
supressão d
o
tributo
devido,
incide a
hipótese
do artigo 1º,
inciso V,
da Lei nº 8.137/90
,
e não o crime
do artigo 2º,
inciso I,
que ocorre quando a
declaração falsa, a omissão
ou outra fraude seja

tendente a
eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de
tributo.
6.
O réu defende-se dos fatos articulados pela acusação, e não da qualificação jurídica dada a eles pelo titular da ação.
É
irrelevante que a denúncia não traga, expressamente, a imputação da prática do delito nos moldes do artigo 71, do Código Penal, sendo suficiente, para o reconhecimento da continuidade, que a reiteração dos fatos esteja devidamente descrita.
7. A
jurisprudência fixou ente
n
dimento no sentido de que a fração de aumento no crime continuado orienta-se pela quantidade de delitos cometidos, majorando-se em 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, por 3 infrações; 1/4, por 4 infrações; 1/3, por 5 infrações; 1/2, por 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais crimes.
C
onsiderando que as supressões de tributo ocorreram, sistematicamente, entre os meses de setembro de 2010 e agosto de 2011, razoável a exasperação da pena em 1⁄2 (metade).
8. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0026542-57.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0026542-57.2018.8.08.0024

]

DATA DA SESSÃO: 24/07/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (RELATOR):-

Trata-se de apelação criminal interposta por JAILTON JOSÉ KUSTER, MARCOS ANTONIO SAMPAIO e SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO em face da sentença de fls. 438/441, da 2ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática do crime tipificado no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

Extrai-se da inicial que os recorrentes, na qualidade de sócios-gerentes da pessoa jurídica Açaí Pontocom Ltda. - ME, no período de setembro de 2010 a agosto de 2011, teriam deixado de emitir notas ficais de saída de seus produtos, deixando de recolher imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços – ICMS, no valor de R$ 25.108,86 (vinte e cinco mil, cento e oito reais e oitenta e seis centavos), que convertidos correspondiam a 11.115,526 VTREs.

Ao fim da instrução criminal, restaram condenados na forma especificada acima.

De conformidade com as razões vistas no id. nº 8222504, os apelantes arguem a preliminar de incompetência da justiça estadual para o processo e julgamento do feito. No mérito, formula pleito absolutório por falta de provas. Subsidiariamente, postulam a desclassificação da conduta para o delito definido no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, o afastamento da continuidade delitiva ou a aplicação da fração mínima em razão do crime continuado.

Contrarrazões ministeriais acostadas no id. 8483330, pela negativa de provimento ao recurso.

No id. nº 8532167, judicioso parecer emitido pelo E. Procurador de Justiça Marcello Souza Queiroz, opinando pelo desprovimento da apelação.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO GLÊNIO PUZIOL GIUBERT:-

Boa tarde, excelências.

Gostaria de cumprimentar o Desembargador Relator, o Desembargador Presidente, demais Desembargadores, representante do Ministério Público, servidores e colegas advogados.

Excelências, tocarei em uma questão que está nas razões de apelação pontual desse processo, trata-se de uma denúncia pelo artigo 1º, inciso V, da Lei 8.137, de 1990, um crime contra a ordem tributária, porque o fisco, ao analisar a movimentação de saída e entrada de cartão de crédito da empresa aqui, apurou uma diferença quando essas administradoras de cartão de crédito informaram a movimentação e disseram que não foram emitidas as notas fiscais.

Então, a questão que eu quero trazer aqui é uma questão pontual sobre a diferença que a gente tem entre um ilícito fiscal tributário e um crime contra a ordem tributária. Por quê? Nós temos como pressuposto do crime contra a ordem tributária um elemento subjetivo especial do tipo ali, que é um dolo de fraude dentro dessa questão fiscal.

A defesa entende que não há dolo de fraude, por duas questões, a primeira questão é a de que foi ajuizado uma Ação Cível na Primeira Vara da Fazenda Pública de Vitória, em que foi concedida uma liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário que, também, suspendeu a Ação Penal.

Então, a Ação Penal ficou suspensa durante todo esse período para poder discutir; ao final foi arquivada essa Ação Cível por conta de prescrição, mas a defesa coloca que ela foi ajuizada para poder discutir e depois, também, os apelantes parcelaram esse crédito tributário.

Então, acabou não sendo adimplido, mas a gente percebe que houve essa tentativa de tentar regularizar toda a situação na área cível e, também, perante o processo administrativo fiscal ali.

Então, por causa disso e é essa questão pontual que eu trago aqui, a defesa entende que não há dolo de cometimento de crime contra a ordem tributária, mas uma infração administrativa fiscal que, inclusive, ainda corre e eles respondem.

Junto com todos os outros pedidos na Apelação, a defesa reitera que, em razão dessa falta de dolo, por causa desse contexto fático desse processo, dessa tentativa de resolução até da concessão da liminar, para que seja reformada a sentença e que sejam os réus absolvidos, até porque a gente não tem, no Direito Penal Pátrio, responsabilização criminal objetiva e nem, tampouco, pela mera posição dos agentes como sócios administradores da empresa.

Então, seria só essa questão mesmo.

Agradeço a atenção de vossas excelências.

Boa tarde.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (RELATOR):-

Cumprimento o douto advogado e diante de algumas colocações trazidas por sua excelência, peço o retorno dos autos.

Não trarei na próxima quarta-feira porque eu não estarei aqui, julgarei no dia 07 de agosto.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 14/08/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (RELATOR):-

Em sede preliminar, os apelantes sustentam que a competência para o processo e julgamento da ação penal seria da Justiça Federal, considerando que a pessoa jurídica dos apelantes é optante do Simples Nacional, sendo da Procuradoria da Fazenda Nacional a atribuição para a cobrança dos créditos fiscais respectivos.

As matérias de competência da Justiça Federal estão definidas no artigo 109 da Constituição Federal, merecendo destaque, na hipótese, o inciso IV do referido preceptivo, que estabelece ser da competência dos juízes federais processar e julgar os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.

Vê-se, pois, que a competência criminal da Justiça Federal decorre de eventual lesão a bens, serviços ou interesses da União.

Na espécie, a denúncia e a sentença deixam bastante claro que os documentos fiscais omitidos se referiam ao ICMS, tributo cuja instituição e cobrança é de competência dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição da República.

E mais: se, por um lado o caput do artigo 41 da Lei Complementar nº 123/2006 apregoa que os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional devem ser ajuizados em face da União, por outro, o §5º do mesmo artigo excepciona as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (inciso II), e o crédito tributário relativo ao ICMS (inciso V). Confira-se:

Art. 41. Os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no § 5º deste artigo.

..................

§ 5º Excetuam-se do disposto no caput deste artigo:

II - as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, as quais serão propostas em face desses entes federativos, representados em juízo por suas respectivas procuradorias;

V - o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS de que tratam as alíneas b e c do inciso V do §3º do art. 18-A desta Lei Complementar.

Pontuo, por fim, que a lesão a eventuais tributos de competência federal não foram objeto da ação fiscal efetuada pela Secretaria de Estado da Fazenda, de forma que não vislumbro lesão a interesse da União, a atrair a competência Federal.

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

V O T O

MÉRITO

Trata-se de apelação criminal interposta por JAILTON JOSÉ KUSTER, MARCOS ANTONIO SAMPAIO e SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO em face da sentença de fls. 438/441, da 2ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática do crime tipificado no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

Extrai-se da inicial que os recorrentes, na qualidade de sócios-gerentes da pessoa jurídica Açaí Pontocom Ltda. - ME, no período de setembro de 2010 a agosto de 2011, teriam deixado de emitir notas ficais de saída de seus produtos, deixando de recolher imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços – ICMS, no valor de R$ 25.108,86 (vinte e cinco mil, cento e oito reais e oitenta e seis centavos), que convertidos correspondiam a 11.115,526 VTREs.

Ao fim da instrução criminal, restaram condenados na forma especificada acima.

De conformidade com as razões vistas no id. nº 8222504, os apelantes arguem a preliminar de incompetência da justiça estadual para o processo e julgamento do feito, já rechaçada neste pronunciamento. No mérito, formula pleito absolutório, alegando a atipicidade do fato, bem como, que o crédito tributário estava suspenso, não existindo conduta dolosa por parte dos administradores e, ainda, por falta de provas judicializadas de fraude fiscal. Subsidiariamente, postulam a desclassificação da conduta para o delito definido no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, o afastamento da continuidade delitiva ou a aplicação da fração mínima em razão do crime continuado.

Contrarrazões ministeriais acostadas no id. 8483330, pela negativa de provimento ao recurso.

No id. nº 8532167, judicioso parecer emitido pelo E. Procurador de Justiça Marcello Souza Queiroz, opinando pelo desprovimento da apelação.

Esta a síntese do feito, cujo mérito passo a apreciar.

A imputação inicial aponta a prática da infração penal descrita no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, assim tipificada:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

...............

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Consuma-se o crime quando o contribuinte se recusa ou deixa de entregar documento que espelhe a operação, normalmente a nota fiscal, ou algum documento que tenha valor assemelhado, como fatura, duplicata, recibo, etc., ou quando entrega documento que não atenda aos ditames legais
1
.

Na espécie, a defesa sustenta que a norma penal busca tutelar o crédito tributário punindo condutas que impeçam sua apuração pelo fisco, razão pela qual, sendo possível obter por outros meios as movimentações a fim de ser identificado o montante tributável, não haveria crime. A partir desse argumento, aduz que valendo-se dos relatórios das administradoras de cartões, foi possível o conhecimento das operações e a apuração do crédito tributário, alcançando-se o objetivo da lei penal.

Sucede, no entanto, que doutrina e jurisprudência são concordes a respeito da natureza formal do crime em referência, razão pela qual, pouco importa se é possível a apuração administrativa do tributo por outros meios, configurando-se a infração penal pelo simples ato de não emitir a nota fiscal ou de emiti-la em desacordo com a lei.

Também por isso, o fato de o crédito tributário estar suspenso à época da propositura da ação penal, em razão de demanda cível, é de todo irrelevante, uma vez que já estava consumado o delito quando os agentes deixaram de emitir o documento fiscal obrigatório. Por outro lado, cabe destacar que o crédito seguiu hígido, após a extinção da lide no juízo cível.

Nessa linha, confira-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL. COMERCIALIZAÇÃO DE CAMARÃO. SUPRESSÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE CUPOM FISCAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. VEDADO O REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECURSO FISCAL. RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS. NÃO INTERFERÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. LAPSO PRESCRICIONAL SUPERADO. CRIME REFERENTE A NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL. DELITO FORMAL. TERMO INICIAL. DATA DOS FATOS DELITUOSOS. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO, EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, V, DA LEI 8.137/90.
Omissis
. 4.
O crime de negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal, previsto no art. 1º, V, da Lei 8.137/90, é formal e prescinde de prévio exaurimento de processo fiscal, consumando-se no exato instante em que o agente deixa de emitir a respectiva nota fiscal
, motivo pelo qual, nesses casos, o início da contagem do prazo prescricional ocorre a partir dos fatos delituosos e não da constituição definitiva do débito tributário. Precedentes.
Omissis
. 6. Agravo regimental improvido, com o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do agravante, apenas no tocante ao delito tipificado no inciso V do art. 1º da Lei 8.137/90, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, III, c/c 111, I, ambos do Código Penal. (STJ, AgRg no HC 509.346/RN, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 18/05/2020)

Na espécie, constata-se que o fisco estadual lavrou o auto de infração nº 20880420, em razão de os apelantes, na qualidade de sócios e administradores da pessoa jurídica Açaí Pontocom Ltda. ME, terem deixado de emitir as notas fiscais relativas às saídas de mercadorias comercializadas entre setembro de 2010 e agosto de 2011. Conforme se observa no documento de fl. 14, que confronta da Declaração Anual de Faturamento no Simples Nacional (DASN) com os relatórios expedidos pelas empresas administradoras de cartão de crédito, a inobservância das regras fiscais pertinentes resultou no recolhimento de ICMS, a menor, de R$23.289,25 (vinte e três mil duzentos e oitenta e nove reais e vinte e cinco centavos).

Assim, impossível acolher o pedido absolutório.

Subsidiariamente, os apelantes requerem a desclassificação da conduta para o crime descrito no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, que pune o contribuinte que faz declaração falsa ou omite declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou emprega outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.

Muito embora as redações pareçam permitir a tipificação da conduta em ambos os crimes, a hipótese do artigo 1º, inciso V se adéqua mais apropriadamente ao caso, considerando ter havido efetiva supressão do tributo devido, ao passo que, nos crimes do artigo 2º, basta que a declaração falsa, a omissão ou outra fraude seja tendente a eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo.

Assim, é certo que, havendo supressão ou redução do tributo, o agente incorre no crime previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, e não no artigo 2º, inciso I, do mesmo diploma.

Adiante, pugna a defesa pelo afastamento da continuidade delitiva, alegando violação à correlação entre a acusação e sentença, na medida em que a denúncia não tipifica o crime na modalidade continuada.

Sem razão. O réu defende-se dos fatos articulados pela acusação, e não da qualificação jurídica dada a eles pelo titular da ação. Nesse caso, é irrelevante que a denúncia não traga, expressamente, a imputação da prática do delito nos moldes do artigo 71, do Código Penal, sendo suficiente, para o reconhecimento da continuidade, que a reiteração dos fatos esteja devidamente descrita. A leitura da inicial deixa claro que era irrogada aos apelantes a prática do crime previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, mediante omissões dolosas ocorridas entre os meses de setembro de 2010 e agosto de 2011. Esse detalhamento fica evidente em dois trechos:

Consta do Inquérito Policial acima identificado que, os DENUNCIADOS, na condição de sócios-gerentes da empresa AÇAI PONTOCOM LTDA — ME, no período de 09/2010 a 08/2011, deixaram de emitir notas fiscais de saída de seus produtos, deixando de recolher a título de imposto estadual (ICMS) a época o montante de R$ 25.108,86 (vinte e cinco mil, cento e oito reais e oitenta e seis centavos), que convertidos correspondiam a 11.115,526 VTREs..

(...)

Terminado o levantamento pelos Fiscais da Receita Estadual e tendo verificado que os DENUNCIADOS, na condição de sócios-gerentes da empresa AÇAI PONTOCOM LTDAME, ao deixarem de emitir documentos fiscais de saída de produtos em sua empresa nos anos de referência de 2010 e 2011, sonegaram ICMS nos montantes que seguem acima relacionados, lavraram em desfavor da mesma o Auto de Infração n. 20880420, que deu origem ao Processo junto a SEFAZ n. 60355549 e, posteriormente, ao IP n. 036/2018.

Nesse caso, estando devida e suficientemente narradas as circunstâncias que ensejem o reconhecimento do crime continuado, desnecessária a referência expressa ao dispositivo legal respectivo.

No tocante ao patamar de aumento, vale pontuar que a jurisprudência fixou entendimento no sentido de que a fração de aumento no crime continuado orienta-se pela quantidade de delitos cometidos, majorando-se em 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, por 3 infrações; 1/4, por 4 infrações; 1/3, por 5 infrações; 1/2, por 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais crimes.

In casu, considerando que as supressões de tributo ocorreram, sistematicamente, entre os meses de setembro de 2010 e agosto de 2011, razoável a exasperação da pena em 1⁄2 (metade).

Ante o exposto, CONHEÇO dos recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013, p. 506.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

1
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026542-57.2018.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS ANTONIO SAMPAIO, JAILTON JOSE KUSTER, SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

Em sede preliminar, os apelantes sustentam que a competência para o processo e julgamento da ação penal seria da Justiça Federal, considerando que a pessoa jurídica dos apelantes é optante do Simples Nacional, sendo da Procuradoria da Fazenda Nacional a atribuição para a cobrança dos créditos fiscais respectivos.

As matérias de competência da Justiça Federal estão definidas no artigo 109 da Constituição Federal, merecendo destaque, na hipótese, o inciso IV do referido preceptivo, que estabelece ser da competência dos juízes federais processar e julgar
os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.

Vê-se, pois, que a competência criminal da Justiça Federal decorre de eventual lesão a bens, serviços ou interesses da União.

Na espécie, a denúncia e a sentença deixam bastante claro que os documentos fiscais omitidos se referiam ao ICMS, tributo cuja instituição e cobrança é de competência dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição da República.

E mais: se, por um lado o caput do artigo 41 da Lei Complementar nº 123/2006 apregoa que os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional devem ser ajuizados em face da União, por outro, o §5º do mesmo artigo excepciona as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (inciso II), e o crédito tributário relativo ao ICMS (inciso V). Confira-se:

Art. 41. Os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no § 5º deste artigo.

..................

§ 5º Excetuam-se do disposto no caput deste artigo:

II - as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, as quais serão propostas em face desses entes federativos, representados em juízo por suas respectivas procuradorias;

V - o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS de que tratam as alíneas b e c do inciso V do §3º do art. 18-A desta Lei Complementar.

Pontuo, por fim, que a lesão a eventuais tributos de competência federal não foram objeto da ação fiscal efetuada pela Secretaria de Estado da Fazend
a
, de forma que não vislumbro lesão a interesse da União, a atrair a competência Federal.

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Trata-se de apelação criminal interposta por JAILTON JOSÉ KUSTER, MARCOS ANTONIO SAMPAIO e SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO em face da sentença de fls. 438/441, da 2ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática do crime tipificado no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

Extrai-se da inicial que os recorrentes, na qualidade de sócios-gerentes da pessoa jurídica Açaí Pontocom Ltda. - ME, no período de setembro de 2010 a agosto de 2011, teriam deixado de emitir notas ficais de saída de seus produtos, deixando de recolher imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços – ICMS, no valor de R$ 25.108,86 (vinte e cinco mil, cento e oito reais e oitenta e seis centavos), que convertidos correspondiam a 11.115,526 VTREs.

Ao fim da instrução criminal, restaram condenados na forma especificada acima.

De conformidade com as razões vistas no id. nº 8222504, os apelantes arguem a preliminar de incompetência da justiça estadual para o processo e julgamento do feito, já rechaçada neste pronunciamento. No mérito, formula pleito absolutório, alegando a atipicidade do fato, bem como, que o crédito tributário estava suspenso, não existindo conduta dolosa por parte dos administradores e, ainda, por falta de provas judicializadas de fraude fiscal. Subsidiariamente, postulam a desclassificação da conduta para o delito definido no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, o afastamento da continuidade delitiva ou a aplicação da fração mínima em razão do crime continuado.

Contrarrazões ministeriais acostadas no id. 8483330, pela negativa de provimento ao recurso.

No id. nº 8532167, judicioso parecer emitido pelo E. Procurador de Justiça Marcello Souza Queiroz, opinando pelo desprovimento da apelação.

Esta a síntese do feito, cujo mérito passo a apreciar.

A imputação inicial aponta a prática da infração penal descrita no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, assim tipificada:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

....
...........

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Consuma-se o crime quando o contribuinte se recusa ou deixa de entregar documento que espelhe a operação, normalmente a nota fiscal, ou algum documento que tenha valor assemelhado, como fatura, duplicata, recibo, etc., ou quando entrega documento que não atenda aos ditames legais
1
.

Na espécie, a defesa sustenta que a norma penal busca tutelar o crédito tributário punindo condutas que impeçam sua apuração pelo fisco, razão pela qual, sendo possível obter por outros meios as movimentações a fim de ser identificado o montante tributável, não haveria crime. A partir desse argumento, aduz que valendo-se dos relatórios das administradoras de cartões, foi possível o conhecimento das operações e a apuração do crédito tributário, alcançando-se o objetivo da lei penal.

Sucede, no entanto, que doutrina e jurisprudência são concordes a respeito da natureza formal do crime em referência, razão pela qual,
pouco importa se é possível a apuração administrativa do tributo por outros meios, configurando-se a infração penal
pelo simples ato de não emitir a nota fiscal ou de emiti-la em desacordo com a lei.

Também por isso, o fato de o crédito tributário estar suspenso à época da propositura da ação penal,
em razão de demanda cível,
é de todo irrelevante, uma vez que já estava consumado o delito quando os agentes deixaram de emitir o documento fiscal obrigatório.
Por outro lado, cabe destacar que o
crédito seguiu hígido, após a extinção da lide no juízo cível.

Nessa linha, confira-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL. COMERCIALIZAÇÃO DE CAMARÃO. SUPRESSÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE CUPOM FISCAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. VEDADO O REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECURSO FISCAL. RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS. NÃO INTERFERÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. LAPSO PRESCRICIONAL SUPERADO. CRIME REFERENTE A NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL. DELITO FORMAL. TERMO INICIAL. DATA DOS FATOS DELITUOSOS. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO, EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, V, DA LEI 8.137/90.
Omissis
.
4.
O crime de negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal, previsto no art. 1º, V, da Lei 8.137/90, é formal e prescinde de prévio exaurimento de processo fiscal, consumando-se no exato instante em que o agente deixa de emitir a respectiva nota fiscal
, motivo pelo qual, nesses casos, o início da contagem do prazo prescricional ocorre a partir dos fatos delituosos e não da constituição definitiva do débito tributário.
Precedentes.
Omissis
.
6. Agravo regimental improvido, com o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do agravante, apenas no tocante ao delito tipificado no inciso V do art. 1º da Lei 8.137/90, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, III, c/c 111, I, ambos do Código Penal.
(
STJ,
AgRg no HC 509.346/RN,
6ª Turma,
Rel. Min.
Nefi Cordeiro
, DJe 18/05/2020)

Na espécie, constata-se que o fisco estadual lavrou o auto de infração nº 20880420, em razão de os apelantes, na qual
i
dade de sócios e administradores da pessoa jurídica Açaí Pontocom Ltda. ME,
terem
deixa
do
de emitir as notas fiscais
relativas às
saídas de mercadorias comercializadas entre setembro de 2010 e agosto de 2011
. Conforme se observa
no documento de fl. 14,

que
confront
a
da Declaração Anual de Faturamento no Simples Nacional (DASN) com os relatórios expedidos pelas empresas administradoras de cartão de crédito,
a inobservância das regras fiscais pertinentes resultou no recolhimento de ICMS, a menor, de R$23.289,25 (vinte e três mil duzentos e oitenta e nove reais e
vinte e cinco centavos).

A
ssim, impossível acolher o pedido absolutório.

Subsidiariamente, os apelantes requerem a desclassificação da conduta para o crime descrito no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90,
que pune o contribuinte que faz
declaração falsa ou omit
e
declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou emprega outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.

Muito embora as redações pareçam permitir a tipificação da conduta em ambos os crimes
, a hipótese
do artigo 1º,
inciso V

se ad
é
qua
mais apropriadamente
ao caso
,
considerando ter havido
efetiva supressão d
o
tributo
devido, ao passo que,
nos crimes do artigo 2º, basta que
a declaração falsa, a omissão
ou outra fraude seja

tendente a
eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de
tributo.

Assim, é certo que, havendo supressão ou redução do tributo,
o agente incorre no crime previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, e não no artigo
2
º, inciso I, do mesmo diploma.

Adiante, pugna a defesa pelo afastamento da continuidade delitiva, alegando violação à correlação entre a acusação e sentença, na medida em que a denúncia não tipifica o crime na modalidade continuada.

Sem razão. O réu defende-se dos fatos articulados pela acusação, e não da qualificação jurídica dada a eles pelo titular da ação. Nesse caso, é irrelevante que a denúncia não traga, expressamente, a imputação da prática do delito nos moldes do artigo 71, do Código Penal, sendo suficiente, para o reconhecimento da continuidade, que a reiteração dos fatos esteja devidamente descrita. A leitura da inicial deixa claro que era irrogada aos apelantes a prática do crime previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, mediante omissões dolosas ocorridas entre os meses de setembro de 2010 e agosto de 2011. Esse detalhamento fica evidente em dois trechos:

Consta do Inquérito Policial acima identificado que, os DENUNCIADOS, na condição de sócios-gerentes da empresa AÇAI PONTOCOM LTDA — ME, no período de 09/2010 a 08/2011, deixaram de emitir notas fiscais de saída de seus produtos, deixando de recolher a título de imposto estadual (ICMS) a época o montante de R$ 25.108,86 (vinte e cinco mil, cento e oito reais e oitenta e seis centavos), que convertidos correspondiam a 11.115,526 VTREs..

(...)

Terminado o levantamento pelos Fiscais da Receita Estadual e tendo verificado que os DENUNCIADOS, na condição de sócios-gerentes da empresa AÇAI PONTOCOM LTDAME, ao deixarem de emitir documentos fiscais de saída de produtos em sua empresa nos anos de referência de 2010 e 2011, sonegaram ICMS nos montantes que seguem acima relacionados, lavraram em desfavor da mesma o Auto de Infração n. 20880420, que deu origem ao Processo junto a SEFAZ n. 60355549 e, posteriormente, ao IP n. 036/2018.

N
esse caso, estando devida e suficientemente narradas as circunstâncias que ensejem o reconhecimento do crime continuado, desnecessária a referência expressa ao dispositivo legal
respectivo.

No tocante ao patamar de aumento, vale pontuar que a jurisprudência fixou ente
n
dimento no sentido de que a fração de aumento no crime continuado orienta-se pela quantidade de delitos cometidos, majorando-se em 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, por 3 infrações; 1/4, por 4 infrações; 1/3, por 5 infrações; 1/2, por 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais crimes.

In casu, considerando que as supressões de tributo ocorreram, sistematicamente, entre os meses de setembro de 2010 e agosto de 2011, razoável a exasperação da pena em 1⁄2 (metade).

Ante o exposto, CONHEÇO dos recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

1
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013, p. 506.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do eminente Desembargador Relator no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo defensivo.