Tribunal: TJES
Processo: 5007980-11.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-08-13

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - LICITAÇÃO –
CONCORRÊNCIA PÚBLICA -
INABILITAÇÃO DE LICITANTE - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA
OPERACIONAL E DE CAPACIDADE ECONÔMICO FINANCEIRA
- PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
-
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1

-
N
os procedimentos licitatórios, vigora o princípio da vinculação ao instrumento convocatório como forma de assegurar a isonomia dos participantes, cujas previsões somente podem ser mitigadas quando comprovadamente desarrazoadas e ou desproporcionais.

2 – N
a hipótese, n
ão se constata que a administração tenha praticado atos irregulares ou com excesso de formalismo ao considerar a agravante inabilitada para o certame,
porquanto
a decisão
respectiva
encontra-se devidamente fundamentada e
se deu em cumprimento
a
o
dito
princípio, segui
n
do idoneamente aquilo que estava previsto, o que afasta o
periculum in mora
e o
fumus boni iuris
.

3
- Recurso conhecido e
des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007980-11.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MIRANDA ENGENHARIA LTDA
AGRAVADO: CONSERVASOLO ENG DE PROJETOS E CONSULTORIA TEC LTDA e outros
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - LICITAÇÃO –
CONCORRÊNCIA PÚBLICA -
INABILITAÇÃO DE LICITANTE - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA
OPERACIONAL E DE CAPACIDADE ECONÔMICO FINANCEIRA
- PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
-
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1

-
N
os procedimentos licitatórios, vigora o princípio da vinculação ao instrumento convocatório como forma de assegurar a isonomia dos participantes, cujas previsões somente podem ser mitigadas quando comprovadamente desarrazoadas e ou desproporcionais.

2 – N
a hipótese, n
ão se constata que a administração tenha praticado atos irregulares ou com excesso de formalismo ao considerar a agravante inabilitada para o certame,
porquanto
a decisão
respectiva
encontra-se devidamente fundamentada e
se deu em cumprimento
a
o
dito
princípio, segui
n
do idoneamente aquilo que estava previsto, o que afasta o
periculum in mora
e o
fumus boni iuris
.

3
- Recurso conhecido e
des
provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5007980-11.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MIRANDA ENGENHARIA LTDA.

AGRAVADO
S
: ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
e
CONSERVASOLO ENG. DE PROJETOS E CONSULTORIA TEC. LTDA.

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto
por

MIRANDA ENGENHARIA LTDA.

em face da decisão proferida pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação o
rdinária

ajuizada
em face
d
o

ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
e de

CONSERVASOLO ENG. DE PROJETOS E CONSULTORIA TEC. LTDA.,

que
indeferiu a medida liminar
pleiteada.

Em suas razões (id. 5535515), sustenta
a
agravante que
restou
inabilitada
na

c
oncorrência
p
ública referente ao edital nº 09/2022,
da
Secretaria de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB, ante a ausência de comprovação d
e

sua
capacidade técnica operacional e capacidade econômico financeira.

Aduz que o edital previa exclusivamente a comprovação de atestado técnico para construção de muro de gabião de, no mínimo, 450 (quatrocentos e cinquenta) metros cúbicos, o que foi cumprido, pois trouxe aos autos atestado da sociedade empresária “Gabimarino”, que a contratou para a execução de muro de gabião com 520 (quinhentos e vinte) metros cúbicos.

Aduz que os dois engenheiros indicados foram considerados detentores de capacidade técnica profissional para executar o objeto do certame, de modo que a sua desclassificação caracteriza excesso de formalismo, contrário ao princípio da busca pela proposta mais vantajosa, corolário de todo procedimento licitatório.

Registra ainda que

a
comprovação
da
capacidade econômico-financeira foi entregue no prazo, ocorrendo somente a retificação
do
balanço de acordo com previsão contida na Lei de Licitações (artigo 31, §3º, I).

E mais: o
ente público
comportou-se contraditoriamente, na medida em que
os documentos utilizados para fundamentar a inabilitação foram aceitos
em outros certames submetidos a regras
idênticas.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Na origem, pretendeu a recorrente,
liminarmente, a suspensão de todos os atos praticados pelo Estado do Espírito Santo na
concorrência pública n° 0
9/2022 - Processo Administrativo
n°
2022-XD8GN,
da

Secretaria de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB
, o que inclui o contrato assinado e a paralisação das obras.
N
o mérito,
pugna pela
nulidade dos atos administrativos que ultimaram a licitação
e
o contrato dela firmado,
a fim de que seja promovida
sua reabilitação no certame.

Da análise dos autos, depreende-se que a agravante foi inabilitada por dois motivos:
i)
não atender à diligência solicitada pela SEDURB quanto ao saneamento de dúvidas sobre o Atestado de Capacidade Técnica que versa o
m
uro de
g
abião nos moldes da Resolução CONFEA Nº 1.025, de 30/10/2009; e
ii)
apresentar o
b
alanço
p
atrimonial com registro no SPED no dia 09/11/2022, em desacordo com a Normativa RFB Nº 2.082, de 18/05/2022.

Por ocasião da análise preliminar do
a
gravo de
i
nstrumento,
fora proferida decisão
(
id. 5665557
)
in
deferindo
a antecipação da tutela recursal
, nos seguintes termos:

"Pelo que se denota da análise dos autos, a Agravante participou de procedimento licitatório regido pelo edital de Concorrência Pública nº 09/2022 cujo objeto é a execução da urbanização e revitalização da orla da praia central de Piúma no trecho compreendido entre as Ruas Alípio Paulo e Valberto Layber.

Contudo, a agravante MIRANDA ENGENHARIA LTDA foi inabilitada no certame sob a fundamentação de não ter comprovado sua capacidade técnica operacional, bem como ausência de comprovação da capacidade econômico financeira, razão pela qual foi ajuizada a ação ordinária de origem.

Neste diapasão, com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, é relevante a transcrição de um breve trecho da fundamentação adotada pelo magistrado primevo ao indeferir o pleito liminar, senão, vejamos:

(...)

No caso dos autos, entendo por indeferir, ao menos por ora, o pedido liminar, pelo menos até a oitiva do Estado e da empresa vencedora do certame.

Entendo de tal modo em razão de considerar que os documentos colacionados não são suficientes a afastar os fundamentos da inabilitação da empresa autora, sobretudo se considerado que a empresa requerente não comprovou sua capacidade operacional na execução do muro de gabião e apresentou o Balanço Patrimonial registrado de forma parcial, de forma que gerou dúvidas em relação a exigência de que seu patrimônio líquido deva ser de 10% (dez por cento) do valor total estimado para a licitação.

Soma-se a isso que o mero fato de a Administração Pública contratar com empresa que apresentou proposta superior não indica, por si só, a existência de irregularidade no certame.

A licitação busca fornecer a proposta mais vantajosa para a Administração, o que nem sempre será alcançada com a oferta mais barata, visto que é preciso garantir que o contratado possua capacidade para completar o serviço, possuindo as habilidades técnicas e a aptidão econômica frente aos compromissos assumidos com a execução do objeto contratado.

Além do mais, na análise dos documentos juntados aos autos, observo que a decisão que inabilitou a impetrante foi proferida em 14/02/2023 (id 26623698), sendo confirmada pela decisão do recurso em 16/03/2023 (id 26624257), data em que houve a homologação e a adjudicação do objeto. Conforme a própria autora narra, as obras já estão em andamento há cerca de três meses, o que afasta a narrada urgência na obtenção do provimento judicial, visto que se insurgiu apenas neste momento.

Por fim, o fato de a documentação que teria o condão de comprovar a capacidade econômica financeira e técnica operacional ter sido aceito em outras licitações em nada altera o presente entendimento, especialmente porque cada licitação goza de suas peculiaridades, sendo que a exigência feita em uma é distinta de outra.

Por tais razões,
INDEFIRO
, por ora, o requerimento de tutela de urgência, vez que ausentes os requisitos previstos no artigo 300,
caput
, do CPC/2015.

As regras estabelecidas no edital fazem lei entre as partes, vinculando tanto os licitantes como também a Administração Pública. Assim, em atenção aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital, as regras do certame devem ser devidamente seguidas, evitando que os envolvidos sejam surpresados ou que haja eventual vantagem para um dos participantes.

No mesmo sentido é a orientação adotada nos seguintes julgados de nossos tribunais:

6500986528 - APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de segurança. Licitação. Pregão Presencial nº 043/2022. Prestação de serviços de manutenção e conservação de praças, áreas verdes, vias públicas, canteiros centrais e áreas comuns, parques, campos, jardins, podas de árvores, roçadas, capinação e varrição; manutenção e conservação de áreas comuns no cemitério e próprios públicos, incluso insumos, maquinários, ferramentas e encargos que onerem esses serviços. R. Sentença que concedeu parcialmente a ordem, confirmando a liminar, para determinar à autoridade impetrada a abertura do prazo de cinco dias para que a impetrante comprove sua regularidade fiscal. Irresignação da licitante habilitada quanto à ordem concedida. Cabimento. Impetrante que deixou de apresentar não apenas documentos concernentes à sua regularidade fiscal, mas também econômica, portanto, embora aplicável a regra dos arts. 42 e 43, § 1º, da LC nº 123/06 para sua situação fiscal, a questão não foi superada para fins de comprovação de sua capacidade econômica.
Regra da vinculação ao edital no procedimento licitatório que não pode ser flexibilizada, sob pena de violação ao princípio da isonomia entre os licitantes.

Reforma da r. Sentença. Recurso e reexame providos. (TJSP; AC 1001522-56.2022.8.26.0040; Ac. 16345235; Américo Brasiliense; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Silvia Meirelles; Julg. 18/12/2022; DJESP 23/01/2023; Pág. 2872)

52481042 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. REGISTRO DE PREÇOS. NULIDADE DO CERTAME. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA DIVERSA DO EDITAL. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INTRUMENTO CONVOCATÓRIO E ISONOMIA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Nos termos do artigo 41 da Lei n. 8.666/93
a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Se a empresa apresenta outra documentação - reconhecidamente divergente do Edital -, não atende ao exigido. Afronta aos princípios da vinculação do edital e isonomia
.

Recurso não provido. (TJMT; AI 1001639-87.2022.8.11.0000; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira; Julg 18/10/2022; DJMT 31/10/2022)

Inicialmente constato que no item 8 do edital foram estabelecidos os documentos exigidos na fase de habilitação, constando do item 8.3 a documentação relativa à qualificação técnica assim redigido:

8.3.1 - Capacidade técnico-operacional:

a) Registro ou Inscrição da licitante no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA da região da sede da empresa (art. 30, I, da Lei Federal nº 8.666/93).

b) Comprovação de que a licitante executou/prestou, sem restrição, serviço/obra de características semelhantes ao indicado no ANEXO I deste Edital, considerando-se as parcelas de maior relevância e quantitativos mínimos a seguir definidos. A comprovação será feita por meio de apresentação de no mínimo 01 (um) Atestado ou Certidão de Acervo Técnico, certificado pelo CREA, devidamente assinado e carimbado pelo órgão ou entidade pública ou privada declarante.

b.1) As características semelhantes para comprovação da capacidade técnico-operacional da licitante, na forma do art. 30, II c/c § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93, são, cumulativamente:

Item

Descrição dos Serviços

Quantidade mínima

1

Pavimentação com blocos de concreto, sobre colchão de areia.

5.000,00 m2

2

Execução de muro de gabião caixa com malha hexagonal, fio com 2,4mm de diâmetro.

450,00 m3

3

Execução de pavimento de concreto armado camada com espessura de 10,0 cm.

350,00 m2

b.2) Caso a comprovação da capacidade técnico-operacional seja feita através de atestado do Responsável Técnico da empresa, deverá estar expresso na Certidão de Acervo Técnico que o profissional que a detém estava à época da execução da obra/serviço vinculado à licitante, podendo essa vinculação também ser comprovada na forma do Item 8.3.2.

b.3) O licitante deverá comprovar sua experiência anterior na execução de todos os serviços discriminados.

b.4) Será admitido o somatório de atestados, seja para comprovação da experiência anterior do licitante na execução de todos os serviços discriminados, seja para o atendimento do quantitativo mínimo especificado para cada um deles.

b.5) Não serão aceitos atestados e/ou Certidões de Acervos parciais, referente a obras em andamento.

Contudo, a decisão que confirmou a inabilitação da agravante foi clara em reconhecer que a certidão apresentada foi confeccionada por uma subcontratada, a empresa Miranda Construtora ltda, porém não foi comprovada a anuência da contratante original, a Liquiport Vila Velha S/A. Ilustrando:

Infere-se da manifestação da CPL/SEDURB que a inabilitação da empresa MIRANDA ENGENHARIA LTDA se deu em razão do não atendimento às exigências editalícias de qualificação técnica e qualificação econômico-financeira, em afronta aos incisos I e II, do art. 30 da Lei nº 8.666/1993.

No que toca à qualificação técnica, o setor competente esclareceu que: i. a empresa não atendeu ao solicitado em sede de diligência no que tange à apresentação da Carta de Anuência da empresa Liquiport Vila Velha S/A para a empresa Miranda Construtora LTDA, subcontratada para a execução do muro em gabião, consoante prevê o art. 61 da Resolução CONFEA Nº 1.025 de 2009, que trazemos à colação:

Art. 61. O atestado que referenciar serviços subcontratados ou subempreitados deve estar acompanhado de documentos hábeis que comprovem a anuência do contratante original ou que comprovem a efetiva participação do profissional na execução da obra ou prestação do serviço, tais como trabalhos técnicos, correspondências, diário de obras ou documento equivalente.

Ainda, destacou o setor técnico que a ART apresentada foi registrada em 30/10/2022, e o atestado foi emitido em 06/08/2022: “como uma obra foi executada sem o registro da ART e foi emitido o atestado de execução de obra para empresa em nome do engenheiro responsável, sem que ele tivesse a sua ART cadastrada. Outra observação a ser feita, se o atestado foi emitido em agosto porque a empresa não deu entrada na CAT junto ao CREA?”

Assim, consoante assentado pelo corpo técnico, a Empresa MIRANDA não atendeu a exigência do edital quanto a sua capacidade operacional na execução do muro de gabião.

Também foi destacado na decisão que não obstante o atestado de capacidade técnica ter sido emitido em 06/08/2022, a ART correspondente somente foi registrada em 30/10/2022, situação que, ao contrário do alegado pela agravante, não caracteriza excesso de formalismo, mas sim, desacredita a comprovação da capacidade técnica da licitante diante da inconsistência das informações apresentadas.

Constato, ainda, que a própria agravante informa que juntou aos autos a declaração da contratada originária para a obra que comprovaria sua capacidade na construção do muro de gabião, a LIQUIPORT, situação que evidencia que a exigência da comissão de licitação poderia ter sido cumprida no momento previsto pelas regras editalícias e normas de regência.

Com relação à qualificação econômico-financeira, constato que não obstante a Agravante sustentar que todas as demonstrações contábeis foram apresentadas completas e retificadas quando permitido pela legislação, observo que a fundamentação adotada pelo magistrado primevo está baseada na informação constante da decisão do Secretário de Estado da SEDURB que manteve a inabilitação da empresa MIRANDA ENGENHARIA LTDA (id 26624257 autos originários), segundo a qual o balanço patrimonial não teria sido apresentado na íntegra, situação que gerou dúvida em relação a seu patrimônio líquido. Vejamos:

No que concerne à qualificação econômico-financeira, extrai-se da manifestação da CPL que o Balanço Patrimonial do exercício de 2021 foi registrado fora do prazo legal estabelecido em lei, conforme preconiza a Instrução Normativa RFB nº 2.082, de 18 de maio de 2022, que versa sobre a prorrogação dos prazos de transmissão da Escrituração Contábil Digital e da Escrituração Contábil Fiscal referentes ao ano-calendário de 2021, em seu Art. 1º, inciso I.

A CPL apontou, ainda, que a empresa não inseriu no Recurso o Balanço Patrimonial registrado em 24/05/2022 na íntegra, somente a parte que cabia o registro no SPED, o que gerou dúvidas em relação a correspondência do seu patrimônio líquido que deve ser de 10% (dez por cento) do valor total estimado para a licitação.

Nesse cenário, não se constata, neste momento de cognição sumária, que a administração tenha praticado atos irregulares ou com excesso de formalismo ao considerar a agravante inabilitada para o certame, tendo a decisão da administração sido fundamentada com base nas normas que regem o edital, além do procedimento adotado ter observado o contraditório e a ampla defesa, não havendo como alterar o entendimento utilizado pelo magistrado primevo.

Ante o exposto, então,
INDEFIRO

o pedido de tutela antecipada, mantendo a decisão objurgada
”.

Com efeito, não vislumbro fundamentos para afastar o entendimento externado no referido
decisum
, devendo ser mantido em todos os seus termos,
mormente porque,
nos procedimentos licitatórios, vigora o princípio da vinculação ao instrumento convocatório como forma de assegurar a isonomia dos participantes, cujas previsões somente podem ser mitigadas quando comprovadamente desarrazoadas e ou desproporcionais.

E, na hipótese, conforme destacado, a
decisão de inabilitação
encontra-se devidamente fundamentada e
se deu em cumprimento
a
o
dito
princípio, segui
n
do idoneamente aquilo que estava previsto, o que afasta o
periculum in mora
e o
fumus boni iuris.

Firme nas razões expostas,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento ao agravo de instrumento.
Acompanho, integralmente, o voto do relator.