Tribunal: TJES
Processo: 0000377-61.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
DIREITO
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). O apelante pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, subsidiariamente, a fixação de regime inicial aberto.

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se o apelante faz
jus
à causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado); (ii) estabelecer se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (iii) determinar se o regime inicial de cumprimento da pena deve ser alterado para o regime aberto.

3
.
A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não se aplica quando há elementos que comprovam a dedicação do réu à atividade criminosa.

4
.
Precedentes deste Tribunal e do STJ confirmam que, para afastar o tráfico privilegiado, não é necessária condenação anterior transitada em julgado, bastando provas que demonstrem a dedicação habitual à atividade criminosa.

5
.
Sendo inaplicável a hipótese do tráfico privilegiado, resta prejudicado os demais pedidos realizados pelo recorrente no que se refere a substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direito, bem como a alteração do regime inicial para cumprimento de pena.

6.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000377-61.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXSIO CARDOZO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). O apelante pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, subsidiariamente, a fixação de regime inicial aberto.

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se o apelante faz
jus
à causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado); (ii) estabelecer se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (iii) determinar se o regime inicial de cumprimento da pena deve ser alterado para o regime aberto.

3
.
A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não se aplica quando há elementos que comprovam a dedicação do réu à atividade criminosa.

4
.
Precedentes deste Tribunal e do STJ confirmam que, para afastar o tráfico privilegiado, não é necessária condenação anterior transitada em julgado, bastando provas que demonstrem a dedicação habitual à atividade criminosa.

5
.
Sendo inaplicável a hipótese do tráfico privilegiado, resta prejudicado os demais pedidos realizados pelo recorrente no que se refere a substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direito, bem como a alteração do regime inicial para cumprimento de pena.

6.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000377-61.2023.8.08.0035

APELANTE: ALEXSIO CARDOZO DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ALEXSIO CARDOZO DOS SANTOS
em face da r. Sentença de fls. 158/160v do ID 9166795 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto.

Em suas razões de ID 9720099, o apelante sustenta, em síntese, que faz
jus
ao reconhecimento da causa de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que preenche todos os requisitos para obtenção da benesse.

Ademais, pleiteia pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Subsidiariamente, requer seja fixada a pena em regime inicial aberto.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 9789956, pelo
não

provimento
do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 9905258, em que opina pelo
desprovimento
do recurso.

Consta da denúncia (fls. 02/03 do ID 9166795) que:

Narram as peças informativas anexas que, no dia 16 de janeiro de 2023, por volta das 20:37 horas, na Rua Doutor Moacyr Fraga, próximo ao “Bar Recanto do Feijão”, n° 615, bairro Guaranhuns, neste município, o denunciado Alexsio Cardozo dos Santos tinha em depósito 01 (um) “pedaço de maconha”, 57 (cinquenta e sete) “buchas de maconha”, 04 (quatro) “pedaços de haxixe”, 01 (um) “tablete de maconha”, R$953,00 (novecentos e cinquenta e três reais) e 04 (quatro) rolos de filme plástico comumente utilizados para embalo de drogas, substâncias as quais, pelas circunstancias da apreensão, denotavam serem destinadas à comercialização e o dinheiro fruto dessa venda, conforme auto de apreensão de fls. 26/27 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 28.

Revelam os autos que, Policiais Militares, informados sobre o fato de o denunciado Alexsio Cardozo dos Santos estar comercializando e armazenando entorpecentes em sua residência, se dirigiram ao aludido endereço para verificação da informação.

Chegando ao local, os agentes da lei fizeram contato com Luiz Alberto Ventacourt Zapata, morador do andar térreo do imóvel, que autorizou a entrada da guarnição na área comum.

Consta dos autos que, chegando ao quarto andar, onde reside o denunciado, os militares fizeram contato com este, tendo sido franqueada a entrada dos agentes para realização de buscas. Durante o procedimento, foram apreendidos, em uma mochila no quarto de Alexsio, 01 (um) “pedaço de maconha”, 57 (cinquenta e sete) “buchas de maconha”, 04 (quatro) “pedaços de haxixe”, 01 (um) “tablete de maconha”, R$953,00 (novecentos e cinquenta e três reais) e 04 (quatro) rolos de filme plástico comumente utilizados para embalo de drogas.

Por todo o exposto, o denunciado foi conduzido à Delegacia para averiguações e esclarecimentos, local onde confirmou a apreensão do material descrito em sua residência.

Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas à natureza e à quantidade das drogas apreendidas, bem como à quantia em dinheiro e ao material para embalo, denota-se que os entorpecentes eram destinados à venda e o dinheiro fruto desse comércio.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal, na forma acima mencionada.

Pois bem.

Inicialmente, certifico que a
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada através do
(i)
Boletim de Ocorrência Unificado;
(ii)
Auto de Apreensão;
(iii)
Auto de Constatação de Substância Entorpecente;
(iv)
Laudo Toxicológico definitivo (todos ao ID 9166795), bem como das provas orais produzidas.

No que se refere a
autoria
do delito, verifico que as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente.

Consoante relatado, pugna o apelante pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Todavia, o reconhecimento do tráfico privilegiado não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica das circunstâncias apuradas, afere-se que o recorrente se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas.

Neste sentido, veja-se que esta Câmara já decidiu em sentido similar:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO COM JURIDICIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A materialidade e autoria do delito foram efetivamente comprovadas nos autos, conforme os termos da sentença prolatada. Restou satisfatoriamente comprovado, conforme devidamente registrado e transcrito na sentença impugnada, que o apelante realmente se encontrava em local de prática de tráfico de drogas, sendo certo que a sua conduta era de invariavelmente e ilicitamente identificar e conduzir usuários para compra de drogas. Não há contradição nos autos quanto a referida constatação, e deve ser consignado que: A. Os depoimentos de policiais prestados em juízo se revestem como meio adequado para fins de nortear a condenação, mormente quando coerentes entre si, quando coerentes com as demais provas dos autos, e quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, como no caso dos presentes autos; B. Com relação ao delito de tráfico de drogas, para a sua caracterização não é necessário que o agente seja flagrado executando atos de comércio; C. Como já decidido nesta Corte, a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício. (TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012). Impossível, portanto, implementar a desclassificação no caso concreto, tampouco a absolvição. 2. No que se refere a dosimetria, a sentença de igual forma não merece reparos, e o reconhecimento do tráfico privilegiado realmente não foi possível pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas, com tarefas previamente definidas pelos réus/condenados. -

Como já afirmado com propriedade pelo STJ, na seara dos repetitivos, A interpretação conferida ao art. 33, § 4. º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. (RESP n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.) É o caso dos autos, sendo devidamente comprovada a dedicação a atividade criminosa.
3. Recurso conhecido e desprovido. Unânime.

(TJES; ApCrim 0002736-17.2013.8.08.0008; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Segunda Câmara Criminal; DJe 14/05/2024)

No caso em tela, apesar de não haver outra condenação por tráfico transitada em julgado ao acusado, vê-se que tal circunstância não é necessária para afastar a aplicação da causa de diminuição, haja vista que há elementos suficientes para atestar a dedicação à atividade criminosa: a existência de outra ação penal pelo crime de receptação (nº 0013703-30.2019.8.08.0035).

Aliás,
“
a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante
, prevista no art. 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quando evidenciada, como na hipótese, a dedicação à atividade criminosa.”
(STJ; AgRg-REsp 1.788.536; Proc. 2018/0334979-5/PA; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Sexta Turma; Julg. 20/08/2019; DJe 03/09/2019)

Neste ensejo, e conforme bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, a quantidade considerável, bem como a natureza das drogas encontradas, somente reforça a impossibilidade de aplicação da benesse.

Destarte, considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Neste ensejo, sendo inaplicável a hipótese do tráfico privilegiado, resta prejudicado os demais pedidos realizados pelo recorrente no que se refere a substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direito, bem como a alteração do regime inicial para cumprimento de pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do insigne relator.