Tribunal: TJES
Processo: 0006057-41.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. NECESSIDADE PERMANENTE. CARGO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DA CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA.

1.

“O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.”
(REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

2.
O autor fora admitido nos quadros funcionais do apelante mediante contratação temporária no ano de 2007, sendo tal vínculo mantido até o fim do ano de 2014 em razão de sucessivas prorrogações.

3.
Todavia, o cargo para o qual ele foi contratada, a saber, agente/inspetor penitenciário, não se reveste dos requisitos necessários a autorizar sua contratação sem o prévio concurso público, porquanto trata-se de necessidade permanente da administração pública.

4.
Não restou demonstrada, ainda que de forma mínima, a existência de situação excepcional a respaldar a contratação do apelado nos termos dos contratos temporários colacionados aos autos.

5.
É firme
“a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”
(RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

6.
O valor da condenação está sujeita aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E; e (d) no período posterior à vigência da EC nº 113/2021, se houver: juros de mora correspondente à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice.

7.
Recurso e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006057-41.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PAULO MAX FERREIRA GENTIL

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. NECESSIDADE PERMANENTE. CARGO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DA CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA.

1.

“O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.”
(REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

2.
O autor fora admitido nos quadros funcionais do apelante mediante contratação temporária no ano de 2007, sendo tal vínculo mantido até o fim do ano de 2014 em razão de sucessivas prorrogações.

3.
Todavia, o cargo para o qual ele foi contratada, a saber, agente/inspetor penitenciário, não se reveste dos requisitos necessários a autorizar sua contratação sem o prévio concurso público, porquanto trata-se de necessidade permanente da administração pública.

4.
Não restou demonstrada, ainda que de forma mínima, a existência de situação excepcional a respaldar a contratação do apelado nos termos dos contratos temporários colacionados aos autos.

5.
É firme
“a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”
(RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

6.
O valor da condenação está sujeita aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E; e (d) no período posterior à vigência da EC nº 113/2021, se houver: juros de mora correspondente à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice.

7.
Recurso e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso e à remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0006057-14.2015.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
O
:
PAULO MAX FERREIRA GENTIL

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença de fls. 90/93, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória , que, nos autos da
“
ação de procedimento comum”
ajuizada por
PAULO MAX FERREIRA GENTIL
, julgou procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, ACOLHO o pedido autoral, a fim de DECLARAR nulos os contratos administrativos referentes a contratação temporária firmada entre a parte autora o Estado do Espírito Santo. Diante disso, CONDENO, o Estado do Espírito Santo a recolher em favor da parte requerente a rubrica dos depósitos de FGTS, nos termos do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, referente a todo período trabalhado descrito na exordial, qual seja, de 04.05.2007 a 01.12.2014, devendo incidir juros de mora aplicados à caderneta de poupança, a partir da constituição do devedor em mora, o que se dá com a citação, bem como correção monetária com termo inicial ao momento em que as parcelas deveriam ter sido pagas, observando como índice o IPCA-E.

Condeno o Estado requerido ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais deverão ser fixados por ocasião da liquidação do julgado, com fulcro no artigo 85, §4º, inciso II, do CPC/2015, deixando assente que a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre a verba principal ensejará, via reflexa, a atualização da verba honorária.”

Em suas razões recursais, no id 7570195, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em síntese, que
(i)
deve ser observada a prescrição quinquenal;
(ii)
o autor da demanda, durante o período trabalhado, estava submetido ao regime jurídico de direito administrativo, não fazendo
jus
ao FGTS pretendido, por se tratar de direito peculiar dos trabalhadores regidos pela CLT; e
(iii)
os índices aplicáveis à hipótese é de juros de mora de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) ao mês, e correção monetária pelo TR.

Contrarrazões, no id 7570198, pelo desprovimento do recurso.

Da análise dos autos, vislumbra-se que o autor foi admitido nos quadros funcionais do apelante mediante contratação temporária no ano de 2007, sendo tal vínculo mantido até o fim do ano de 2014 em razão de sucessivas prorrogações.

Acerca do prazo prescricional, é certo que, em oportunidades pretéritas, foi adotado o entendimento de que a matéria tratada no RE nº 709.212/DF teria analisado o prazo prescricional das demandas voltadas ao pagamento das verbas do FGTS em contratos privados de trabalho, o que seria distinto da situação dos autos (pagamento de FGTS em razão do reconhecimento de nulidade de contrato firmado com a administração pública).

Aliás, o mencionado posicionamento vinha sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e por este Eg. Tribunal de Justiça, inclusive, em reexame da matéria, por força do art. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC
1
.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça modificou o seu entendimento e começou a aplicar o prazo prescricional firmado no julgamento do RE nº 709.212/DF para os casos em que, reconhecida a nulidade dos contratos firmados com a Administração Pública, é determinado o pagamento do FGTS, deixando de utilizar o Decreto-Lei nº 20.910/32. Vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/73. INAPLICABILIDADE DA REGRA PREVISTA NO ART. 1.032 DO CPC/2015.
SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. PRETENSÃO DE COBRANÇA DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE FGTS. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENÁRIO. ARE 709.212/DF. MODULAÇÃO DE EFEITOS, PELO STF
. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, aplicando prazo prescricional trintenário e declarando nulo o contrato temporário de trabalho, julgou procedente o pedido, em ação ajuizada pela parte agravada, na qual postula a condenação do ora agravante ao pagamento de FGTS, relativo aos períodos em que laborou para a Administração Pública estadual.

(...)

IV.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709.212/DF, sob o regime de repercussão geral, definiu que é quinquenal o prazo prescricional para a cobrança de valores de FGTS não depositados. No entanto, por força do princípio da segurança jurídica, impôs efeitos prospectivos à decisão, estabelecendo que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão" (STF, ARE 709.212/DF, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 19/02/2015). Nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.761.197/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019; AgInt no REsp 1.765.332/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/04/2019; REsp 1.606.616/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/09/2016; AgInt nos EDcl no REsp 1.526.220/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2017.

V. No caso, a parte agravada ajuizou a presente ação em 20/05/2009, postulando a cobrança de valores de FGTS não depositados, por serviços prestados entre 04/09/1993 e 16/04/2009, de modo que aplicável o prazo prescricional de trinta anos.

VI. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1703340/PA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 24/09/2019)
(grifei)

Nesse passo, em atenção ao atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, foi reformulado o posicionamento para reconhecer que aplica-se, aos casos como o presente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 709.2012
2
.

Do inteiro teor do voto do e. Min. Gilmar Mendes nos autos do recurso extraordinário no agravo sob o nº 709.212/DF, extrai-se que foi adotada a seguinte modulação dos efeitos do pronunciamento supramencionado:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

Acerca da modulação proposta pela Suprema Corte, transcrevo a brilhante síntese realizada pela Ministra do Superior Tribunal de Justiça Regina Helena Costa:

(...)
IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação
.

(...)

(REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020)
(grifei)

Portanto, para as ações ajuizadas após 13/11/2019, ou seja, cinco anos após o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, aplica-se o prazo quinquenal, de modo que o trabalhador faz jus ao recebimento das parcelas vincendas nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda. Por outro lado, para aquelas que foram propostas até 13/11/2019, o trabalhador terá direito ao recebimento das parcelas vencidas nos 30 (trinta) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

No caso concreto, a presente ação foi ajuizada em 27/02/2015, de maneira que o requerente faz
jus
ao recebimento das parcelas vencidas nos 30 (trinta) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Portanto, sendo o vínculo mais antigo datado do ano de 2007,
não há que se falar em ocorrência da prescrição
.

Em que pese acerca da tese recursal de que o autor não faz jus ao pagamento do FGTS, como se sabe, em regra, o cargo para o qual fora contratado, a saber, inspetor penitenciário, não se reveste dos requisitos necessários a autorizar sua contratação sem o prévio concurso público, porquanto trata-se de necessidade permanente da administração pública.

Não se olvida que, em algumas hipóteses excepcionais, a Administração possa necessitar de contratar temporariamente para substituir um agente/inspetor penitenciário eventualmente afastado de suas funções.

Todavia, no caso, não há nenhuma prova que demonstre que a contratação do autor se deu para substituição de servidor que, excepcionalmente e temporariamente, estava afastado de suas funções.

Destarte, tal como o Magistrado singular, me convenço acerca do desvirtuamento, pela Administração Pública, do instituto criado pelo legislador constituinte originário, porquanto a prestação do serviço de agente/inspetor penitenciário, em regra, não se revela como de necessidade excepcional e temporária. Ao revés, como dito, trata-se de atividade essencial a ser ofertada de forma regular e contínua em favor da população e, principalmente, na hipótese dos autos não restou demonstrada, ainda que de forma mínima,
a
existência de situação excepcional a respaldar a contratação d
o
apelad
o
nos termos dos contratos
temporários colacionados aos autos.

Cito, a título exemplificativo, os seguintes precedentes deste e. Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO COM A ADMINISTRAÇÃO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. CONTRATO NULO. FGTS DEVIDO. DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. MANUTENÇÃO. 1.
A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal.
2.
Os sucessivos contratos firmados demonstram que a atividade desenvolvida pelos autores (inspetor penitenciário) não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do vínculo.
3. Em se tratando de condenação judicial de natureza administrativa em geral, dada a nulidade da contratação pelo regime de designação temporária, deve ser aplicada a correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do apelado, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90. 4. Não se cuida de hipótese de aplicação da tese firmada sob a força vinculante no Tema nº 731 do Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1614874/SC, tampouco da Súmula nº 459/STJ, vez que ambos dizem respeito à incidência da TR como índice de correção monetária direcionada à remuneração das contas vinculadas ao FGTS, enquanto que, na hipótese dos autos, cuida-se de atualização monetária de condenação judicial imposta à Fazenda Pública. 5. Recurso improvido. Sentença confirmada em reexame necessário.
(TJES; APL-RN 0003328-67.2018.8.08.0014; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 10/05/2021; DJES 24/05/2021)
(grifei)

_____________

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGENTE PENITENCIÁRIO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 593/2011. PRAZO SUPERIOR AO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADOS. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. 1. - Nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, a contratação temporária pela Administração Pública deve ser (I) Definida em Lei; (II) Por tempo determinado, (III) Para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público. 2. -
Havendo prorrogações sucessivas de contrato temporário, mormente nas hipóteses em que o serviço prestado pelos contratados têm caráter essencial e o contratante não comprova a existência de nenhum ato específico para justificar tais pactos, não há falar em temporariedade da contratação e tampouco na excepcionalidade do interesse público, sendo, portanto, nulo o contrato. 3. - Deve ser considerada, ademais, a contratação do autor por prazo superior ao máximo de 24 (vinte e quatro) meses previsto no artigo 2º da Lei Complementar Estadual n. 593/2011.
4. - Em atenção ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito e do disposto no artigo 19 - A, da Lei n. 8.036/1990, são devidas ao contratado as verbas previstas no contrato declarado nulo, assim como o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). 5. - A verba honorária sucumbencial foi fixada na sentença em 10% (dez por cento) do valor da causa que é R$1.000,00 (mil reais). Ou seja: Os honorários foram fixados em R$100,00 (cem reais), valor que, sem dúvidas, não remunera dignamente o trabalho desempenhado pela Advogada do autor. Honorários advocatícios majorados e fixados em conformidade com o art. 85, § 2º, inciso I, e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, que será apurado em liquidação.
(TJES; Apl-RN 0036065-35.2014.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 11/09/2018; DJES 21/09/2018)
(grifei)

Nessa toada, é firme
“a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
”

(RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Ao também analisar a questão, este e. Tribunal de Justiça editou os termos da súmula nº 22, segundo a qual
“
É devido
o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Destarte, tal como lançado na r. sentença, compreendo pela nulidade dos contratos celebrados entre a administração pública e o apelado, porquanto não preenchidos os requisitos constitucionais inerentes ao tipo de vínculo estabelecido entre os litigantes, sendo devido, portanto, o pagamento do FGTS em favor do ora recorrido.

De outro turno, entendo que carece de reforma a r. sentença no que concerne aos consectários da condenação, porém por fundamentos diversos daqueles apontados nas razões recursais.

É cediço que o C. STJ e pelo E. STF já haviam decidido que o artigo 1º-F da Lei 9.494/2007 – que estabelece a TR como índice – não é aplicável para fins de correção monetária, por não ser apta a manter o valor real da condenação. A propósito, vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL.
REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE
(CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto
a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação.
É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4.
A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços
. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido.
(RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20-09-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)
(grifei)

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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. . TESES JURÍDICAS FIXADAS. 1. Correção monetária:
o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto,
em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
(...) 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c)
período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c)
a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
(...)
(REsp n. 1.495.146/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 2/3/2018.)
(grifei)

O C. STJ, por sua vez, firmou tese vinculante que diferencia os índices aplicados de acordo com a natureza jurídica da condenação, consoante o Tema nº 905, ocasião em que definiu que os juros de mora e a correção monetária para as condenações de natureza administrativa em geral devem ser:

“(...) 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a)
até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001
; (b)
no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice
; (c)
período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.”

Todavia, o mencionado precedente vinculante apenas prevalece até o dia 08/12/2021, visto que a partir do dia 09/12/2021 deve incidir, exclusivamente, a atualização pela taxa Selic, conforme o art. 3º da EC nº 113/2021,
in verbis:

Art. 3º
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. (g.n.)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e da remessa necessária, para
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para redefinir os consectários legais da condenação, a qual se sujeita aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E; e (d) no período posterior à vigência da EC nº 113/2021, se houver: juros de mora correspondente à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice.

É como voto.

1
AgInt no REsp 1735299/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018 e TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 001130027988, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019.

2
TJES, Classe: Apelação, 069140017554, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, na íntegra, o voto do relator.

Acompanho o voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso e a remessa necessária.