Tribunal: TJES
Processo: 5004412-50.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela Provisória; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
EMENTA.:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. APENAS NAQUILO QUE ULTRAPASSA 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO INTEGRAL DO CRÉDITO. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Consoante já decidido anteriormente neste órgão julgador, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema no 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.
3.
A decisão recorrida restou devidamente fundamentada e em consonância com o entendimento deste colegiado.
4.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5004412-50.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FK COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. APENAS NAQUILO QUE ULTRAPASSA 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO INTEGRAL DO CRÉDITO. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Consoante já decidido anteriormente neste órgão julgador, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema no 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.
3.
A decisão recorrida restou devidamente fundamentada e em consonância com o entendimento deste colegiado.
4.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004412-50.2024.8.08.0000

DATA DA SESSÃO:- 02/07/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão por meio da qual o magistrado de origem deferiu parcialmente a tutela antecipada pleiteada na origem, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 5.094.948-8, apenas na proporção equivalente ao valor da multa que exceda o patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto.

O agravante sustenta, em síntese, que (i) na hipótese de cobrança de multa em caráter confiscatório, deve haver a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário; (ii) foram preenchidos, na hipótese, todos os requisitos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Embargos de declaração opostos pelo agravante.

Decisão rejeitando os aclaratórios.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Exponho a Vossa Excelência pelo prazo regimental.

*

A SR. ADVOGADO CIRO BENEVENUTO SOARES:-

Perfeitamente. Boa tarde a todos.

Inicialmente, cumprimento o Excelentíssimo senhor Desembargador Presidente, e demais Desembargadores componentes dessa egrégia Primeira Câmara Civil, a quem cumprimento na pessoa do eminente Relator Desembargador Ewerton Schwab, douta Representante do Ministério Público, serventuários, advogados aqui presentes. Uma boa tarde a todos.

Na origem, nós ajuizamos uma ação anulatória de débito tributário, que visa discutir auto de infração lançado de ICMS, e multa em desfavor do meu constituinte. A narrativa do auto de infração imputa a ele, multa, e o pagamento de imposto, por supostamente deixar de emitir documento fiscal.

Na origem foi postulado uma liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. O ínclito Magistrado singular deferiu parcialmente o pedido, ele entendeu que parte da multa cobrada teria caráter confiscatório, porque estaria sendo cobrado sobre o dobro do valor do tributo, então suspendeu a legibilidade sobre essa rubrica da diferença que ele entendeu como confiscatória.

Então, o objeto do nosso recurso, senhor Presidente, é somente para suspender integralmente a exigibilidade do crédito tributário. Isso fazemos por três fundamentos, em síntese. Primeiro, que a multa confiscatória, ao nosso entender, deveria ensejar na suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário.

Tem alguns precedentes desse Tribunal nesse sentido, sei que a matéria é controvertida, mas referencio aqui um precedente de relatoria do Desembargador Ewerton Schwab dessa Primeira Câmara, um agravo de instrumento nº 5005017-98-2021-8.08.0000. Um outro agravo de instrumento, nº 5003122-34.2023-8.08.0000, Relatoria do Eminente Desembargador Robson Luiz Albanez. E também um agravo de instrumento, nº 500-6680-48-2022-8.08.0000, da eminente Desembargadora Eliana Junqueira.

E Desembargadores, o que peço vênia para chamar a atenção de Vossas Excelências, e como disse que é matéria controvertida, mas suspender apenas parcialmente a legibilidade do crédito tributário, serve ao nosso sentir, com todo o respeito àqueles que pensam sentido contrário, mas em um estímulo ao Estado a continuar cobrando essas multas confiscatórias. Há muito tempo que essa discussão é travada nos Tribunais, a multa que estamos discutindo, é a multa de 30% sobre o valor de operações tributárias, o valor da alíquota do ICMS, a alíquota modal no Estado do Espírito Santo é de 17%, está no regulamento do ICMS, e eles insistem em cobrar essa multa de 30% sobre o valor da operação, que reiteradamente vem sendo decidida que ela é confiscatória. Então, ao nosso entender, deveria haver a suspensão integral da legibilidade do crédito tributário.

Até mesmo porque, nesse caso específico, Desembargador Júlio Cesar, já houve a inscrição em dívida ativa da CDA. E houve a inscrição da dívida ativa do valor integral do auto de infração, sem a observância da decisão do Magistrado de Primeira Instância.

Então, hoje, o substrato que o Estado possui para promover eventualmente, uma execução fiscal é uma CDA que já foi reconhecida, claro, estamos em grau de cognição sumária, é uma decisão liminar, mas já há uma ordem judicial reconhecendo a suspensão da exigibilidade desta parcela do auto de infração, que está divorciada do valor que houve de inscrição em dívida ativa.

Eventualmente, o Estado prosseguindo com o ajuizamento dessa execução fiscal, poderia gerar um prejuízo para o próprio ente público, ao executar um valor superior ao que já tem uma ordem judicial e que, eventualmente, poderia ensejar até eventual sucumbência na execução fiscal.

Além disso, Desembargadores, a matéria aqui é complexa, vou brevemente pontuar aqui algumas razões. Vai demandar uma perícia, que nós objetivamos no processo de origem, entendemos que seria mais cauteloso para todas as partes, aguardarmos a dilação probatória, antes de prosseguir, ainda que seja com essa diferença do que não teve de suspensão da exigibilidade no crédito tributário. Este é o primeiro fundamento do nosso agravo de instrumento.

O segundo fundamento, Desembargadores, é que estão presentes requisitos para concessão de tutela provisória de urgência. E aqui chama a atenção para dois pontos. Primeiro, o artigo 132, parágrafo 5º da Lei nº 7.000 do Estado do Espírito Santo, ele disciplina que quando a Secretaria da Fazenda identifica algum indício de inconsistência ou divergência na base de dados da SEFAZ, ele deve, essa é a redação literal do dispositivo, deve promover a tentativa de auto regularização do contribuinte, facultando ele, antes do início do procedimento de fiscalização, de corrigir essas inconsistências que foram identificadas.

E, frente a essa previsão normativa, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais, havia firmado jurisprudência no sentido de que as autuações, Desembargadora Marianne Judice, em que não havia essa observância da necessidade de cooperação fiscal, deveriam ser anuladas. Essa foi a jurisprudência que se firmou no âmbito do Conselho Estadual de Recursos Fiscais.

Houve uma mudança da composição do Conselho, e não mais tem-se essa jurisprudência nos dias de hoje. Só que essa era a jurisprudência à época da lavratura desse auto de infração. E a legislação é clara, por que deve a autoridade administrativa observar.

O Magistrado, de Primeira Instância, ele fundamenta a decisão neste ponto específico, em um parecer da Secretaria da Fazenda, 001 de 2018, que diz que não seria de observância obrigatória essa cooperação fiscal prevista no artigo 132, na Lei nº 7.000, porque isso, em tese, limitaria o poder de fiscalização da Secretaria da Fazenda.

E nós, pedindo todas as vênias, e respeitosamente, divergimos dessa orientação da Secretaria da Fazenda por dois fundamentos. Primeiro, que esse parecer foi revogado em 2021. Não mais persiste. Segundo, porque essa previsão não viola o artigo 192 do CTN.

Não tem nenhuma impossibilidade que a Secretaria da Fazenda continue promovendo regularmente a fiscalização, tanto que essa previsão contínua sendo aplicada hoje para atuações específicas. A mais conhecida, acredito que Vossa Excelência conheçam bem, aquelas atuações decorrentes de diferença das informações entre as operadoras de cartão de crédito e débito, quando elas informam ao Fisco o valor que teve de recebimento em cada maquininha, geralmente empresas optantes do Simples Nacional, e o contribuinte informa em sua escrita fiscal um valor diferente do que a administradora informou.

Nesses casos, Desembargador Júlio, a Secretaria da Fazenda, obrigatoriamente, observa a cooperação fiscal prevista no artigo 132, parágrafo 5º.

Então, se houvesse alguma limitação, a Secretaria da Fazenda não aplicaria isso mais, em hipótese alguma, e não é o que se observa. A questão é que, à época, não havia nenhuma limitação restritiva na legislação. E, no caso vertente, houve uma inconsistência e divergência na base de dados da CEFAS, e que não foi observada a cooperação fiscal. Então, nesse caso, deveria, antes de iniciar o procedimento de fiscalização, intimar o contribuinte para se auto regularizar.

É como caminha hoje o Poder Judiciário, estimulando mecanismos alternativos de soluções de conflitos. Isso evita judicialização de matérias, evita o contencioso administrativo, porque o contribuinte, quando ele recebe essa informação, ele pode regularizar sem o pagamento de multa. Então ele recolhe o imposto sobre aquela diferença que eventualmente tenha ocorrido algum erro e encerra a discussão.

Isso não limita ao nosso entender, o poder de fiscalização da Secretaria da Fazenda, e não viola o art. 192. E, por conta disso, entendemos que esse parecer normativo da Secretaria da Fazenda está errado, com todo o respeito.

E o terceiro ponto que eu queria chamar a atenção, já me encaminhando para o final da minha fala, em relação a um problema grave, ao nosso entender, de motivação no auto de infração. O auto de infração, na descrição fática dele, ele diz que o meu constituinte supostamente, teria deixado de emitir o documento fiscal e que, por conta disso, cobra imposto e multa em seu desfavor.

E, com todo respeito, esta não é a suposta infração que ele cometeu. Na verdade, o que ocorreu aqui, que estão querendo imputar a ele, é uma suposta diferença na conta mercadorias da empresa, por conta de uma suposta diferença de estoque, e que houve o lançamento de imposto de forma presumida. Por que o Auditor Fiscal analisa, quais são as mercadorias que ingressaram na empresa através das notas fiscais escrituradas, analisa quais são as mercadorias que foram inventariadas no estoque, e verifica quais mercadorias que saíram naquele exercício.

Se houver diferença entre as entradas e as saídas, presume-se que a empresa teria feito venda sem nota fiscal. Isso é o que no cliente foi atuado, e a descrição fática do ato de infração, é que ele deixou de emitir documentos fiscais.

E, com todo o respeito, essa não é a motivação adequada para esse caso.

Inclusive, eu acompanhei esse processo no âmbito do Conselho Estadual de Recursos Fiscais, e um dos Conselheiros da Fazenda verificou essa irregularidade, e registrou. Isso está registrado na seção que foi gravada, eu fiz referência na ação anulatória, que havia um problema de motivação no processo.

Agora, que há o problema aqui, ao meu entender, ele é incontroverso. A questão é, isso gera a nulidade do auto de infração? Na nossa visão, sim.
Por que essa descrição fática, deixar de emitir documento fiscal, ela desrespeita ao suposto descumprimento de uma obrigação assessória. E auto de infração, ele cobre imposto e multa, e imposto decorre de obrigação principal. Então deveria haver a motivação para o lançamento do imposto, e não tem. Esse é um primeiro ponto que nós sustentamos.

Um segundo ponto, que também viola o princípio da motivação, e gera nulidade do auto de infração, é que não tem prova da autuação que foi acometida do meu cliente. O Auditor Fiscal indica que ele deixou de emitir documentos fiscais, e junta no processo administrativo algumas planilhas desses cálculos, que ele fez para chegar nessa suposta diferença da conta de mercadorias. O fato é que essas planilhas foram feitas de forma unilateral.

Sei que o auto de infração goza de presunção de legalidade, mas a presunção é relativa. E no meu entendimento, eu tenho o ônus sim, de comprovar a ilegalidade no auto de infração.

Mas a Fazenda Pública, antes da discussão sobre o meu ônus probatório no processo administrativo, ela tem o dever de comprovar o que ela diz, o que ela imputa ao cliente. Então, ele deveria juntar os documentos contábeis que ele analisou, para que fosse feita essa atuação, e isso não foi juntado no processo. Até hoje eu não tenho acesso, as quais foram os documentos que motivaram a lavratura do auto de inflação. E isso, na minha humilde visão, configura um prejuízo grave, importa em cerceamento de defesa. Eu deveria ter o direito de analisar os mesmos documentos que o Auditor Fiscal utilizou para promover o lançamento, para que eu possa me defender.

E isso é tão relevante, que eu juntei na ação anulatória, um documento contábil referente à conta de mercadoria, que indica um valor de estoque no exercício de 2017, muito diferente do valor que o Auditor Fiscal utilizou para promover o lançamento.

E como essa fiscalização gerou autuação em sequência, eles analisaram o ano 2017, 2018, 2019 e 2020, Quando ele se equivocou na análise do primeiro estoque de 2017 que ele analisou, isso gerou um erro em cascata, que é o que nós vamos discutir nos autos da ação anulatória.

Mas com os elementos que eu tenho, ainda aqui em cognição sumária, eu demonstro que há uma diferença no documento contábil que nós juntamos, em relação ao estoque que foi inventariado pelo meu cliente, e que o valor está diferente da planilha que o Auditor Fiscal juntou.

Então, Desembargadores, isso gerou um prejuízo para a nossa defesa? Sim, eu fiz a defesa no processo administrativo, fiz a impugnação, fiz o recurso voluntário, mas o fato de eu ter me defendido, não significa que isso não gerou prejuízo. Gerou sim, eu deveria ter acesso a esses documentos para poder me manifestar. Então, no nosso entendimento, teve prejuízo sim, ao direito de defesa.

E concluo aqui, Desembargadores, pedindo vênia para fazer uma leitura, de um grande doutrinador que eu admiro muito. Ele não é da área do direito tributário, é da área do direito penal, mas ele fez uma citação que encaixa muito a esse caso aqui que nós estamos discutindo. É um pequeno trecho, não vou aqui cansá-lo, sem dúvida.

Pedindo vênia pelo alongar, até me estendi um pouquinho.

O professor Aury Lopes Júnior, ele diz: “No processo, forma é garantia. Se há um modelo ou uma forma prevista em lei, e que foi desrespeitado, o lógico é que tal atipicidade gere prejuízo, sob pena de se admitir que o legislador criou uma formalidade por puro amor a forma, despida de maior sentido”.

É o caso dos autos, houve prejuízo, então.

Fixando, com base em tais premissas que eu trouxe aqui, pedindo vênia a todos aqueles que pensaram em sentido diferente, respeitosamente, pedimos provimento do nosso recurso, para que seja reformada a decisão de Primeira Instância, para suspender integralmente a exigibilidade do crédito tributário.

Agradeço a atenção de todos, peço desculpas pelo alongar da sustentação.

Uma boa tarde.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Parabenizo Vossa Excelência pela sustentação empreendida.

Com a palavra o eminente e culto Relator, para proferir voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Eminente Presidente, egrégia Câmara, cumprimento o doutor advogado por sua bem lançada sustentação oral.

Realmente a matéria é um tanto controvertida, vou procurar resumir aqui o voto que já disponibilizei, e também vou deixar à disposição do doutor advogado.

Conforme consta do relatório, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão por meio da qual o magistrado de origem deferiu parcialmente a tutela antecipada pleiteada na origem, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 5.094.948-8, apenas na proporção equivalente ao valor da multa que exceda o patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto.

O agravante sustenta, em síntese, que (i) na hipótese de cobrança de multa em caráter confiscatório, deve haver a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário; (ii) foram preenchidos, na hipótese, todos os requisitos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Pois bem.

Na origem, a principal tese do requerente, ora agravante, refere-se à suposta nulidade da autuação, por não lhe ter sido oportunizada a regularização das inconsistências verificadas, alegando, para tanto, os termos do art. 132, da Lei nº 7.000/01, que, à época dos fatos, tinha a seguinte redação:

Art. 132. Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de:

I – intimação, termo de início de fiscalização ou auto de infração; ou

II – termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais ou de intimação para sua apresentação.

§ 1º. Não se considera termo de início de fiscalização:

I – a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais; e

II – a comunicação de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz.

[...]

§ 4º Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de recebimento da solicitação ou da comunicação de que trata o § 1º, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal.

§ 5º A comunicação de que trata o § 1º, II, exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização.

Sustentou, assim, que ao Estado do Espírito Santo coube a obrigação de, antes de iniciar o procedimento fiscal, oportunizar ao contribuinte a regularização das inconsistências e divergências localizadas.

No entanto, conforme bem pontuado pelo magistrado de origem, a Sefaz/ES, por meio do Parecer Normativo nº 001/2018, ao promover interpretação sistêmica do referido dispositivo legal em paralelo ao art. 195, do CTN, concluiu que:

EMENTA: A COMUNICAÇÃO PRÉVIA DE INDÍCIOS DE DIVERGÊNCIAS OU INCONSISTÊNCIAS ENCONTRADAS NA BASE DE DADOS DA SEFAZ, PREVISTA NO ART. 132, § 1º, II, DA LEI Nº 7.000, DE 2001,
NÃO É OBRIGATÓRIA
. CASO REALIZADA, DEVE SER FEITA ANTES DO INÍCIO DO PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO.

De acordo com o art. 195, do CTN, “
para efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.”
.

Com efeito, embora não desconheça a existência de julgados que reputam necessária a suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário, reputo mais adequada a suspensão apenas da parcela que ultrapassa o valor do imposto apurado, dado seu caráter confiscatório neste ponto.

No mesmo sentido, cito os seguintes julgados desta Primeira Câmara Cível:

“[...] enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema no 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal
apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.”
(TJES, Apelação Cível n.o 0015815-05.2019.8.08.0024, Rel. Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 12.07.2023).

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA FISCAL. NATUREZA CONFISCATÓRIA. VALOR SUPERIOR A 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO VALOR EXCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, as multas fiscais podem ser arbitradas apenas até o limite de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. 2. No que concerne ao Auto de Infração n. 5.050.611-1, o imposto equivale a R$ 124.332,92 (cento e vinte e quatro mil trezentos e trinta e dois reais e noventa e dois centavos), ao passo que a multa está quantificada em R$ 219.411,00 (duzentos e dezenove mil quatrocentos e onze reais), ou seja, 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do valor da obrigação principal. 3. A multa, portanto, revela-se confiscatória nos termos da jurisprudência do STF,
devendo a exigibilidade do valor que supera 100% (cem por cento) do imposto permanecer suspensa
, ainda que sem garantia, até o julgamento da ação ou revisão administrativa da penalidade. 4. Recurso conhecido e provido parcialmente. (TJES, AI 5000592-91.2022.8.08.0000, relatora Desembargadora Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, julgado em 10/08/2022).

Portanto, reputo que acertadamente o magistrado aplicou o entendimento deste órgão julgador acerca do efeito confiscatório que representa a penalidade no caso, concedendo a tutela para determinar a suspensão da exigibilidade da penalidade apenas daquilo em que superar 100% (cem por cento) do valor do tributo apurado.

Em relação à suposta nulidade do auto de infração por ausência de motivação, também não vejo como acolher tal pretensão, eis que, de acordo com o processo administrativo, o agravante pôde exercer, de forma plena, o contraditório e a ampla defesa.

Firme em tais razões, por não vislumbrar motivos para alterar o entendimento ao magistrado de origem, mantenho integralmente a decisão agravada.

Desta feita, conheço e
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO:-16/07/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente o processo, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004412-50.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FK COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: CIRO BENEVENUTO SOARES - ES23577-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão por meio da qual o magistrado de origem deferiu parcialmente a tutela antecipada pleiteada na origem, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 5.094.948-8, apenas na proporção equivalente ao valor da multa que exceda o patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto.

O agravante sustenta, em síntese, que (i) na hipótese de cobrança de multa em caráter confiscatório, deve haver a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário; (ii) foram preenchidos, na hipótese, todos os requisitos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Pois bem.

Na origem, a principal tese do requerente, ora agravante, refere-se à suposta nulidade da autuação, por não lhe ter sido oportunizada a regularização das inconsistências verificadas, alegando, para tanto, os termos do art. 132, da Lei nº 7.000/01, que, à época dos fatos, tinha a seguinte redação:

Art. 132. Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de:

I – intimação, termo de início de fiscalização ou auto de infração; ou

II – termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais ou de intimação para sua apresentação.

§ 1º. Não se considera termo de início de fiscalização:

I – a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais; e

II – a comunicação de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz.

[...]

§ 4º Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de recebimento da solicitação ou da comunicação de que trata o § 1º, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal.

§ 5º A comunicação de que trata o § 1º, II, exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização.

Sustentou, assim, que ao Estado do Espírito Santo coube a obrigação de, antes de iniciar o procedimento fiscal, oportunizar ao contribuinte a regularização das inconsistências e divergências localizadas.

No entanto, conforme bem pontuado pelo magistrado de origem, a Sefaz/ES, por meio do Parecer Normativo nº 001/2018, ao promover interpretação sistêmica do referido dispositivo legal em paralelo ao art. 195, do CTN, concluiu que:

EMENTA: A COMUNICAÇÃO PRÉVIA DE INDÍCIOS DE DIVERGÊNCIAS OU INCONSISTÊNCIAS ENCONTRADAS NA BASE DE DADOS DA SEFAZ, PREVISTA NO ART. 132, § 1º, II, DA LEI Nº 7.000, DE 2001,
NÃO É OBRIGATÓRIA
. CASO REALIZADA, DEVE SER FEITA ANTES DO INÍCIO DO PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO.

De acordo com o art. 195, do CTN,
“para efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.”
.

Com efeito, embora não desconheça a existência de julgados que reputam necessária a suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário, reputo mais adequada a suspensão apenas da parcela que ultrapassa o valor do imposto apurado, dado seu caráter confiscatório neste ponto.

No mesmo sentido, cito os seguintes julgados desta Primeira Câmara Cível:

“[...] enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema no 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal
apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.”
(TJES, Apelação Cível n.o 0015815-05.2019.8.08.0024, Rel. Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 12.07.2023).

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA FISCAL. NATUREZA CONFISCATÓRIA. VALOR SUPERIOR A 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO VALOR EXCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, as multas fiscais podem ser arbitradas apenas até o limite de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. 2. No que concerne ao Auto de Infração n. 5.050.611-1, o imposto equivale a R$ 124.332,92 (cento e vinte e quatro mil trezentos e trinta e dois reais e noventa e dois centavos), ao passo que a multa está quantificada em R$ 219.411,00 (duzentos e dezenove mil quatrocentos e onze reais), ou seja, 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do valor da obrigação principal. 3. A multa, portanto, revela-se confiscatória nos termos da jurisprudência do STF,
devendo a exigibilidade do valor que supera 100% (cem por cento) do imposto permanecer suspensa
, ainda que sem garantia, até o julgamento da ação ou revisão administrativa da penalidade. 4. Recurso conhecido e provido parcialmente. (TJES, AI 5000592-91.2022.8.08.0000, relatora Desembargadora Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, julgado em 10/08/2022).

Portanto, reputo que acertadamente o magistrado aplicou o entendimento deste órgão julgador acerca do efeito confiscatório que representa a penalidade no caso, concedendo a tutela para determinar a suspensão da exigibilidade da penalidade apenas daquilo em que superar 100% (cem por cento) do valor do tributo apurado.

Em relação à suposta nulidade do auto de infração por ausência de motivação, também não vejo como acolher tal pretensão, eis que, de acordo com o processo administrativo, o agravante pôde exercer, de forma plena, o contraditório e a ampla defesa.

Firme em tais razões, por não vislumbrar motivos para alterar o entendimento ao magistrado de origem, mantenho integralmente a decisão agravada.

Desta feita, conheço e
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5004412-50.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: FK COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PEDIDO DE VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente o processo, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Ordinária Presencial - 02.07.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.