Tribunal: TJES
Processo: 0001016-48.2016.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Área de Preservação Permanente
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. RECURSO NÃO CONHECIDO.
REMESSA NECESSÁRIA.
ERROR IN PROCEDENDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NULIDADE DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença de improcedência em ação civil pública ambiental, fundamentada na ausência de comprovação de que a área onde se realizou a construção era Área de Preservação Permanente (APP). Apelação limitada a reiterar argumentos genéricos sobre a legislação ambiental, sem impugnar diretamente a falta de provas, ponto central da sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de impugnação específica ao fundamento da sentença viola o princípio da dialeticidade, impedindo o conhecimento do recurso; (ii) estabelecer se houve cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial indispensável à caracterização da área como APP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O princípio da dialeticidade impõe que o recurso contenha impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, sob pena de não conhecimento. No caso, o recorrente deixou de impugnar o ponto central da sentença, ou seja, a falta de comprovação de que a área afetada era uma APP, limitando-se a apresentar argumentos genéricos.

4. A ausência de impugnação específica inviabiliza a análise precisa dos erros de julgamento pelo tribunal ad quem, configurando violação ao art. 932, III, do CPC, o que autoriza o não conhecimento do recurso.

5. Quanto ao julgamento antecipado da lide, o magistrado de primeira instância considerou insuficiente a prova documental, sem determinar, contido, a produção de prova pericial, essencial para a correta caracterização da área como APP, configurando cerceamento de defesa e error in procedendo.

6. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que há cerceamento de defesa quando o julgamento é antecipado sem a produção de provas necessárias, como a perícia técnica, em casos que envolvam a caracterização de áreas ambientalmente protegidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso não conhecido por violação ao princípio da dialeticidade recursal.

9. Sentença anulada em remessa necessária, com determinação de retorno dos autos ao juízo de origem para a realização de instrução processual, incluindo a produção de prova pericial.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença recorrida viola o princípio da dialeticidade e impede o conhecimento do recurso.

2. A falta de produção de prova pericial, quando essencial à caracterização de área como APP, configura cerceamento de defesa e impõe a anulação da sentença por error in procedendo.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 932, III; art. 370; art. 373.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 1353879/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 26/02/2019, DJe 29/04/2019; TJES, Apelação Cível nº 0023139-23.2013.8.08.0035, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 10/11/2023; STJ, REsp nº 1.861.704/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 06/06/2023, DJe 12/06/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001016-48.2016.8.08.0060
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SEBASTIAO CLAUDIO BARBOSA
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. RECURSO NÃO CONHECIDO.
REMESSA NECESSÁRIA.
ERROR IN PROCEDENDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NULIDADE DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença de improcedência em ação civil pública ambiental, fundamentada na ausência de comprovação de que a área onde se realizou a construção era Área de Preservação Permanente (APP). Apelação limitada a reiterar argumentos genéricos sobre a legislação ambiental, sem impugnar diretamente a falta de provas, ponto central da sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de impugnação específica ao fundamento da sentença viola o princípio da dialeticidade, impedindo o conhecimento do recurso; (ii) estabelecer se houve cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial indispensável à caracterização da área como APP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O princípio da dialeticidade impõe que o recurso contenha impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, sob pena de não conhecimento. No caso, o recorrente deixou de impugnar o ponto central da sentença, ou seja, a falta de comprovação de que a área afetada era uma APP, limitando-se a apresentar argumentos genéricos.

4. A ausência de impugnação específica inviabiliza a análise precisa dos erros de julgamento pelo tribunal ad quem, configurando violação ao art. 932, III, do CPC, o que autoriza o não conhecimento do recurso.

5. Quanto ao julgamento antecipado da lide, o magistrado de primeira instância considerou insuficiente a prova documental, sem determinar, contido, a produção de prova pericial, essencial para a correta caracterização da área como APP, configurando cerceamento de defesa e error in procedendo.

6. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que há cerceamento de defesa quando o julgamento é antecipado sem a produção de provas necessárias, como a perícia técnica, em casos que envolvam a caracterização de áreas ambientalmente protegidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso não conhecido por violação ao princípio da dialeticidade recursal.

9. Sentença anulada em remessa necessária, com determinação de retorno dos autos ao juízo de origem para a realização de instrução processual, incluindo a produção de prova pericial.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença recorrida viola o princípio da dialeticidade e impede o conhecimento do recurso.

2. A falta de produção de prova pericial, quando essencial à caracterização de área como APP, configura cerceamento de defesa e impõe a anulação da sentença por error in procedendo.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 932, III; art. 370; art. 373.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 1353879/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 26/02/2019, DJe 29/04/2019; TJES, Apelação Cível nº 0023139-23.2013.8.08.0035, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 10/11/2023; STJ, REsp nº 1.861.704/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 06/06/2023, DJe 12/06/2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, não conhecer o recurso e, em remessa necessária, acolher de ofício a preliminar de nulidade da sentença.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

O
inciso III
do art. 932
do CPC impõe que o recurso
não
será
conhec
ido

quando
inadmissível, prejudicado ou que
não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida
.

Ao exigir que a parte recorrente
impugne especificamente
os fundamentos da decisão recorrida, o CPC consagra o
princípio da dialeticidade
, que assegura um debate jurisdicional pautado na clareza e na objetividade das razões recursais. Tal princípio determina que o recurso deve apresentar
argumentação direcionada e pormenorizada
, de modo a permitir que o tribunal analise, de forma precisa, os pontos nos quais o recorrente entende que houve equívoco na decisão impugnada.

Sem essa impugnação específica, o recurso perde a sua capacidade de gerar efetiva devolução da matéria ao tribunal ad quem. Sobre o tema,
Araken de Assis
ensina que a impugnação específica requer a
“
entende-se por impugnação específica a explicitação dos elementos de fato e as razões de direito que permitam ao órgão ad quem individuar com precisão o error in iudicando ou o error in procedendo alegados no recurso
” (Manual dos recursos - 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021)
.

Trata-se de regra técnica e argumentativa tendente à objetividade do debate recursal, pois sem a apresentação de fundamentos específicos que ataquem os pontos centrais da sentença, torna-se o recurso genérico, incapaz de provocar o reexame do mérito ou de apontar eventuais erros procedimentais relevantes, violando o princípio da dialeticidade.

Nesse sentido trilha a pacífica jurisprudência do STJ e deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO AGRAVANTE.

1.
Razões do agravo em recurso especial que não impugnaram especificamente os fundamentos da decisão proferida em juízo prévio de admissibilidade, violando o princípio da dialeticidade, o que autorizou o não conhecimento do reclamo, nos termos do art. 932, inc. III, do CPC/15
.

2. É ônus da parte agravante aferir e fiscalizar a correta instrução da insurgência. Insuficiência da alegação de erro na digitalização quando desacompanhada de certidão comprobatória. Precedentes.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1353879/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 29/04/2019)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO APELO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1)
O Código de Processo Civil é bem claro ao dispor que a apelação deverá conter “a exposição do fato e do direito”, bem como “as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade” (incs. II e III do art. 1.010), prescrevendo expressamente que é inadmissível o recurso que “não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida” (inc. III do art. 932). 2) Em razão de não ter o apelante impugnado especificamente os fundamentos da sentença objurgada, verifica -se inadmissibilidade do apelo por ausência de dialeticidade recursal.
3) Recurso desprovido.(TJES, Classe: Apelação Cível, Número: 0023139-23.2013.8.08.0035, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 10/11/2023)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO PROCESSUAL CIVIL DIALETICIDADE RECURSAL AUSÊNCIA RECURSO NÃO CONHECIDO. I
À luz do princípio da dialeticidade, compete à parte agravante, sob pena de não conhecimento do agravo interno, infirmar especificamente os fundamentos adotados pela decisão monocrática objurgada. Precedentes.
II Preliminar de ausência de dialeticidade recursal suscitada e acolhida de ofício. Recurso não conhecido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 048120061139, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/06/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019)

AGRAVO INTERNO AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA IRREGULARIDADE FORMAL RECONHECIMENTO CORREÇÃO RECURSO IMPROVIDO. 1.
Consoante o artigo 932, III, do CPC/15, trata-se de um ônus do recorrente instruir as razões de seu recurso com fundamentação suficiente para se contrapor àquela vertida na decisão recorrida, bem como para justificar a prolação de decisum diverso, sob pena de não conhecimento da irresignação em virtude da ausência de irregularidade formal, vício este que, cotidianamente, passou-se a denominar ausência de dialeticidade recursal.
[...] (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 021189001460, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 03/06/2019)

No caso, a sentença de improcedência na ação civil pública ambiental teve por fundamento a
ausência de provas que confirmassem que a área onde realizada a construção pelo apelado era, de fato, uma Área de Preservação Permanente (APP),
destacando-se inexistir nos autos laudos técnicos, fotografias ou outros documentos que comprovassem a alegação de que a área era ambientalmente protegida.

E
ntretanto, ao interpor o recurso de apelação, o
recorrente não impugnara especificamente
esse ponto central da sentença, limitando-se a reiterar
argumentos genéricos
sobre a legislação ambiental e sua aplicação no caso concreto, sem abordar diretamente a questão probatória alvo da improcedência da ação.

Ora, tal omissão revela uma falha na construção dialética do recurso, pois deixando o apelante de contestar o fundamento essencial da decisão: a falta de comprovação de que a área afetada era uma APP.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
não conheço d
o recurso
,
por
violação ao princípio da dialeticidade recursal
.

REMESSA NECESSÁRIA

Consoante pacífica jurisprudência,
“a
sentença que julga improcedente o pedido feito em ação civil pública para a tutela do meio ambiente se sujeita, por aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/1965, à remessa necessária.”

(REsp n. 2.008.450/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.)

Na hipótese dos autos, a
a
ção civil pública
fora proposta pelo
Ministério Público do Estadual
em face do apelado em decorrência de supostas infrações ambientais ocorridas em
06 de março de 2016
, conforme registrado no
Boletim Unificado n.º 27834036
.

Segundo narra a inicial, o recorrido realizara
desmatamento de sub-bosque
, atingindo uma área de
0,1 hectare
. Além disso, constatada a construção de
edificação de alvenaria
, com aproximadamente 10 m2, no
bordo de um fragmento florestal
, sem a devida autorização dos órgãos ambientais competentes.

Tendo o órgão ministerial, então, argumentado que tais ações configuram
crime ambiental
, previsto no
art. 50 da Lei 9.605/1998
, que pune a destruição ou danificação de
florestas nativas ou plantadas
situadas em áreas de especial preservação, e que a área afetada constitui uma
Área de Preservação Permanente (APP)
, o que impõe uma rigorosa proteção legal.

Nesse cenário, o objetivo da ação é garantir a
reparação dos danos ambientais
e a
restauração da vegetação nativa.

Pois bem. Como se pode observar, o
deslinde da controvérsia
não pode ser alcançado sem
aprofundado cotejo fático-probatório
, especialmente no que concerne à caracterização da área onde ocorrera o desmatamento como sendo ambientalmente protegida.

Em outras palavras, a procedência ou improcedência da ação civil pública depende, fundamentalmente, da comprovação de que a área em questão é
Área de Preservação Permanente (APP)
, o que exige análise técnica específica que vai além da simples avaliação documental.

Ocorre, no entanto, ter sido a sentença de improcedência fundamentada exclusivamente na
prova documental
trazida aos autos, sem a realização de perícia técnica que pudesse comprovar a natureza da área ambientalmente protegida. A ação coletiva, portanto, ultimada sem o devido aprofundamento probatório, limitando-se o magistrado a julgar com base nos elementos insuficientes apresentados até aquele momento, o que impede uma decisão justa e fundamentada.

É certo que o
julgamento antecipado da lide
não configura
error in procedendo
, desde que o juiz considere o processo suficientemente instruído e desnecessária a produção de provas adicionais, conforme tem decidido o
Superior Tribunal de Justiça
(AgInt no AREsp n. 1.904.488/SP). Contudo, o presente caso apresenta uma situação diversa. A prova documental fora expressamente considerada
insuficiente
pelo próprio magistrado de primeira instância, ao reconhecer a falta de evidências concretas quanto à relevância ecológica da área. Tal constatação deveria ter conduzido o juízo à determinação da produção de prova pericial.

Nesse cenário, à míngua de
substratos probatórios empíricos
, como a realização de perícia ou consulta aos órgãos ambientais competentes, qualquer decisão que venha a confirmar ou reformar a sentença estará sujeita à mera aplicação da regra do
ônus da prova
(art. 373 do CPC).

No entanto, limitar o julgamento a essa valoração formal não se revela solução juridicamente adequada, tendo em vista que a jurisprudência pacífica do STJ rechaça o
julgamento antecipado
nos casos em que a procedência ou improcedência do pedido se baseie na ausência de provas, como subsegue:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADE NA INTIMAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA APRESENTADA. DECISÃO POSTERIOR. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NA INICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. JULGAMENTO DESFAVORÁVEL POR AUSÊNCIA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS VERIFICADA. 1. Ação de embargos à execução ajuizada em 21/3/2017. 2. Não há que se falar em nulidade por violação ao contraditório e ampla defesa ou por irregularidade na intimação, se, a despeito disso, a parte embargada apresenta impugnação aos embargos de divergência, inclusive quanto ao mérito, e a respectiva decisão é proferida somente após essa manifestação. 3. Cabe ao Juízo, como destinatário final da prova, dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento.
4. No entanto, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, há cerceamento de defesa quando o Juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas.
5. Hipótese em que foi requerida a produção de prova pericial e testemunhal pelo embargante (agravado) na petição inicial, contudo, o Juízo julgou antecipadamente a lide, sem oportunizar a produção das referidas provas e o Tribunal manteve a sentença, afastando a preliminar de cerceamento de defesa sob o fundamento de que a matéria é de direito, mas afastou as alegações do embargante por insuficiência de provas. Assim, restou caracterizado o cerceamento de defesa. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 1.790.144/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que há cerceamento de defesa na hipótese em que o magistrado julga antecipadamente a lide, indeferindo a produção de provas previamente requerida pelas partes, e conclui pela improcedência da demanda com fundamento na falta de comprovação do direito alegado.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.478.713/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/3/2020, DJe de 13/3/2020.)

É imprescindível recordar que o
magistrado possui ampla iniciativa probatória
, podendo determinar a produção de provas de ofício, conforme disposto nos artigos
370
e
371 do CPC
. Essa prerrogativa do juiz, que visa à busca da verdade real, é justificada pelo
interesse público de efetividade da Justiça
.

Nesse sentido, o julgador não está vinculado apenas às provas trazidas pelas partes, podendo e devendo determinar a produção das provas necessárias ao correto julgamento do mérito, especialmente em ações civis públicas que envolvam questões ambientais de relevante interesse coletivo.

Ademais, o
art. 437 do CPC
é claro ao prever que o juiz pode determinar,
de ofício
, a realização de nova perícia, sempre que a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. SERVIDOR PÚBLICO. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. VALORES ADIMPLIDOS EM EXCESSO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. PAGAMENTO FEITO AO ESCRITÓRIO DE ADVOGADOS DOS SERVIDORES. LEGITIMIDADE PARA RESPONDER PELA RESTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso dos autos, o Estado de São Paulo demandou ação de cobrança contra Gonzaga Advogados Associados. Para tanto, asseverou que o escritório levantou valores pagos pelo rito de precatórios. Ao salientar a ocorrência de pagamento a maior, por meio de rito apurado somente em agosto de 2006, deve o escritório ser compelido a devolver essa diferença. Para tanto, assevera que o recorrido se quedou inerte, de modo que deve ser admitido que não houve repasse do numerário levantado a maior aos seus clientes. 2. A sentença julgou procedente o pedido feito na inicial ao declarar: 2.1) a ausência de prova de repasse integral das verbas pagas por precatório; 2.2) a permanência dos advogados que representaram os servidores no escritório demandado, de modo que esses são pessoalmente responsáveis pela restituição do valor pago indevidamente. Essa sentença foi mantida em sede de acórdão proferido em sede de apelação. 3. O Tribunal de origem manteve a sentença ao declarar que houve excesso dos valores pagos pela Fazenda Pública e que não há, nos autos, prova de que o escritório realizou o repasse desse excesso aos servidores. 4. Não ocorre violação do art. 535, II, do CPC/1973 quando o acórdão proferido pelo Tribunal de origem examina - com devida fundamentação - todas as questões controvertidas a ele apresentadas para julgamento. 5. O Tribunal de origem, em julgamento proferido em embargos de declaração (após ordem do STJ que havia dado provimento a recurso especial por violação do art. 535 do CPC/1973), declarou que a conversão do feito em diligência é medida indevida, apesar de ter reconhecido que os fartos documentos apresentados pelo requerido (ora recorrente) devessem ser submetidos a perícia. Isso porque teria havido o pedido de julgamento antecipado do feito.
6. A jurisprudência do STJ afasta a tese de cerceamento de defesa quando o julgamento antecipado da lide se encontra devidamente fundamentada. Além disso, "O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que há cerceamento de defesa na hipótese em que o magistrado julga antecipadamente a lide, indeferindo a produção de provas previamente requerida pelas partes, e conclui pela improcedência da demanda com fundamento na falta de comprovação do direito alegado." (AgInt no AREsp n. 1.478.713/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/3/2020, DJe de 13/3/2020). 7. A partir dessas premissas jurídicas, deve-se ressaltar que 7.1) o caso dos autos não advém de inércia da parte ré que, posteriormente, argui não ter oportunidade de produzir provas, pois essa apresentou farta documentação; 7.2) o Tribunal de Justiça de São Paulo expressamente declarou que os documentos deveriam ter sido submetidos a uma prova pericial. 8.
Portanto, o julgamento antecipado da lide não deve ser considerado fundamentado. Ora, as provas são produzidas pelas partes, mas o destinatário da prova é o magistrado. Se o Tribunal de origem considerou que os documentos apresentados pelo escritório não eram capazes de atestar o repasse de valores, mas observou que perícia sobre esses documentos poderia conduzir a um resultado diferente; deveria esse ter convertido o feito em diligência justamente para determinar a realização de uma perícia judicial
. 9. Se bem correto o Tribunal de Justiça declarou o ônus do réu de prova de fato extintivo nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/1973,
não poderia ignorar que o juiz possui poder de determinar provas necessárias ao julgamento nos termos do art. 370 do CPC/2015
(antigo art. 130 do CPC/1973). Ainda mais quando esse magistrado tem ciência de qual prova é necessária para o bom julgamento de mérito da controvérsia em vista do que já foi apresentado pelas partes.
10. A conversão do feito em diligência nestes autos específicos não é mácula de imparcialidade e nem desrespeito às normas de distribuição do ônus da prova. O Tribunal de origem declarou que uma simples perícia contábil resolveria a questão; logo, a bem da verdade, do devido processo legal, a determinação de perícia judicial é medida de rigor nos termos dos escopos social e jurídico da jurisdição. Essa é a medida que melhor se adequa ao Direito Processual interpretado à luz da Carta de 1988. A conversão do feito em diligência é medida que: 10.1) melhor se adequa ao princípio do contraditório e ao direito de paridade de tratamento previstos no art. 7º do CPC/2015; 10.2) atende aos fins sociais e às exigências do bem comum (art. 8º do CPC/2015); 10.3) obedece ao princípio da boa-fé processual, sempre presente no processo civil brasileiro e agora positivado no art. 6º do CPC/2015. 11. Se o recorrente repassou o valor devido aos servidores públicos em sua totalidade, a sua condenação importa em enriquecimento ilícito desses servidores em detrimento de um prejuízo financeiro grande suportado pelos advogados. O caso dos autos não se submete somente às regras de responsabilidade civil, mas também de contratos. A pretensão de obter ressarcimento de valores para o erário não pode resultar na violação da boa-fé objetiva contratual. 12. Dentro das disposições previstas no contrato de mandato, o recorrente tinha o dever de repassar a totalidade dos bens que recebeu em nome dos servidores para esses por força da disposição expressa do art. 668 do CC/2002. Ou seja, se repassou a totalidade do valor depositado, não agiu em excesso. Ora, o mandatário somente será considerado gestor de negócios se exceder os poderes do mandato nos termos do art. 665 do CC/2002. Portanto, a princípio, sem a comprovação de que o recorrente se locupletou indevidamente, nada há para restituir a Administração Pública. 13. Dessa forma, deve-se declarar a nulidade dos julgados proferidos na origem desde a sentença; pois, antes de essa ser proferida, o feito deve ser convertido em diligência para realização de perícia judicial. 14. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.861.704/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

Por essas razões,
anular a sentença
é medida imperativa, uma vez que as matérias de ordem pública, como a produção de provas necessárias à elucidação dos fatos,
não estão sujeitas à preclusão
e podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

D
o exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,

em remessa necessária,
acolho de ofício a
preliminar de nulidade da sentença
, diante da ocorrência de
error in procedendo
,

para determinar a remessa dos autos ao juízo
a quo,
a fim de ser realizada a instrução processual.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Sessão de 18 a 22.11.2024

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.