Tribunal: TJES
Processo: 0013730-13.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
PROCESSO Nº
0013730-13.2019.8.08.0035
APELAÇÃO
CÍVEL
(198)
APELANTE
: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO
: MAR & MAR CONSTRUCAO E ARQUITETURA LTDA
Advogados do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S, THIAGO BRAGANCA - ES14863-A

Advogados do(a) APELADO: FELIPE BASTOS FALCAO SPERANDIO - ES22028, ERICK DE OLIVEIRA CARDOSO - ES14265-A

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS -
PRELIMINAR DE
INOVAÇÃO RECURSAL - MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM CONTESTAÇÃO –
PRELIMINAR

ACOLHIDA EM PARTE
– FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA INTERROMPIDO – NEXO DE CAUSALIDADE OBSERVADO - DANO MORAL CONFIGURADO – LUCROS CESSANTES HIPOTÉTICOS AFASTADOS – RECURSO CONHECIDO
EM PARTE
E
PARCIALMENTE
PROVIDO

1. As partes não podem suscitar em apelação matéria não deduzida em primeira instância, sendo vedado, em sede recursal, inovar na lide já estabilizada, com alegações que não foram trazidas na primeira oportunidade em que compareceram aos autos. Precedentes

2. As teses de sucessão comercial e de inexistência de relação de consumo suscitadas em grau de recurso constituem uma evidente tentativa de inovar na esfera recursal, o que não se mostra possível, uma vez que não se admite em nosso sistema recursal a inovação em segunda instância, ou seja, a arguição de fatos novos não discutidos no primeiro grau e não apreciados na sentença.

3.
In casu
, resta incontroversa a ocorrência do ato praticado pelo apelante, além de evidente o nexo de causalidade entre o dano alegado e a conduta da EDP, elementos suficientes para configurar a responsabilidade civil.

4. As constantes negativas da apelante em reestabelecer o serviço impossibilitaram o uso e gozo do imóvel, diante da ausência de energia no local, situação que extrapola o mero aborrecimento, ensejando dano moral
in re ipsa
.

5. Quantum indenizatório de R$3.000,00 (três mil reais) fixados pelo juízo singular, que atende aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade que vêm sendo adotados por este Egrégio Tribunal em casos análogos.

6. Não se admite a indenização de lucros cessantes sem comprovação objetiva e concreta, rejeitando-se os danos hipotéticos, remotos ou presumidos. Precedentes

7. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013730-13.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: MAR & MAR CONSTRUCAO E ARQUITETURA LTDA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

PROCESSO Nº
0013730-13.2019.8.08.0035
APELAÇÃO
CÍVEL
(198)
APELANTE
: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO
: MAR & MAR CONSTRUCAO E ARQUITETURA LTDA
Advogados do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S, THIAGO BRAGANCA - ES14863-A

Advogados do(a) APELADO: FELIPE BASTOS FALCAO SPERANDIO - ES22028, ERICK DE OLIVEIRA CARDOSO - ES14265-A

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS -
PRELIMINAR DE
INOVAÇÃO RECURSAL - MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM CONTESTAÇÃO –
PRELIMINAR

ACOLHIDA EM PARTE
– FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA INTERROMPIDO – NEXO DE CAUSALIDADE OBSERVADO - DANO MORAL CONFIGURADO – LUCROS CESSANTES HIPOTÉTICOS AFASTADOS – RECURSO CONHECIDO
EM PARTE
E
PARCIALMENTE
PROVIDO

1. As partes não podem suscitar em apelação matéria não deduzida em primeira instância, sendo vedado, em sede recursal, inovar na lide já estabilizada, com alegações que não foram trazidas na primeira oportunidade em que compareceram aos autos. Precedentes

2. As teses de sucessão comercial e de inexistência de relação de consumo suscitadas em grau de recurso constituem uma evidente tentativa de inovar na esfera recursal, o que não se mostra possível, uma vez que não se admite em nosso sistema recursal a inovação em segunda instância, ou seja, a arguição de fatos novos não discutidos no primeiro grau e não apreciados na sentença.

3.
In casu
, resta incontroversa a ocorrência do ato praticado pelo apelante, além de evidente o nexo de causalidade entre o dano alegado e a conduta da EDP, elementos suficientes para configurar a responsabilidade civil.

4. As constantes negativas da apelante em reestabelecer o serviço impossibilitaram o uso e gozo do imóvel, diante da ausência de energia no local, situação que extrapola o mero aborrecimento, ensejando dano moral
in re ipsa
.

5. Quantum indenizatório de R$3.000,00 (três mil reais) fixados pelo juízo singular, que atende aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade que vêm sendo adotados por este Egrégio Tribunal em casos análogos.

6. Não se admite a indenização de lucros cessantes sem comprovação objetiva e concreta, rejeitando-se os danos hipotéticos, remotos ou presumidos. Precedentes

7. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0013730-13.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL
(198)
APELANTE
: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO
: MAR & MAR CONSTRUCAO E ARQUITETURA LTDA

Advogados do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S, THIAGO BRAGANCA - ES14863-A
Advogados do(a) APELADO: FELIPE BASTOS FALCAO SPERANDIO - ES22028, ERICK DE OLIVEIRA CARDOSO - ES14265-A

V O T O

Conforme relatado, a apelante se insurge em face da r. sentença que, em síntese, julgou procedente os pedidos autorais para:
i)
confirmar a tutela antecipada que determinou o restabelecimento do fornecimento de energia e a transferência de titularidade do serviço para a parte autora, ora apelada;
ii)
condenar a ré, ora apelante, ao pagamento de R$3.000,00 (três mil reais) à apelada, a título de dano moral;
iii)
condenar a apelante ao pagamento de danos materiais, na modalidade lucro cessante, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Alega, nessa esteira, que:
i)
trata-se de hipótese de sucessão comercial, visto que a apelada supostamente utiliza do imóvel para fins comerciais, o que legitimaria condicionar a troca da titularidade da instalação à quitação de débitos pretéritos;
ii)
inexiste relação de consumo, à razão de que a empresa autora, ora apelada, não seria destinatária final do serviço;
iii)
não restou configurado o dano moral, por ausência de nexo causal e ausência de dano;
iv)
o lucro cessante não pode ser presumido, não havendo falar em sua pretensão material.

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Pois bem.

Preliminar de inovação recursal

A empresa apelada
MAR & MAR CONSTRUÇÃO E ARQUITETURA LTDA
suscitou preliminar de inovação recursal em relação às teses de sucessão comercial, de inexistência de relação de consumo e de inexistência de dano moral, pugnando o não conhecimento do recurso em tais pontos.

De plano, entendo que razão assiste à apelada, parcialmente, nos termos que passo a expor.

Inicialmente, ressalto que, na inovação recursal, a parte utiliza-se de argumentos não trazidos em primeira instância, ofendendo, desta forma, princípios como o da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição.

Como cediço, em sede recursal, não cabe às partes inovar na lide já estabilizada, com alegações que não foram trazidas na primeira oportunidade em que compareceram aos autos.

Em observância ao princípio da eventualidade, o Código de Processo Civil dispõe que cabe ao réu o ônus de apresentar toda a matéria de defesa em contestação, nos termos dos arts. 341 e 342, senão vejamos:

Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito ou a fato superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

De toda sorte, a jurisprudência desta Corte se manifesta no sentido de que, “s
endo levantada no recurso matéria que não foi objeto de litígio entre as partes no Juízo 'a quo', imperioso se faz reconhecer a impossibilidade de conhecimento da matéria neste órgão 'ad quem', por operar-se a inovação recursal”
(TJES, Apelação Cível n. 0019829-71.2015.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data: 01/09/2023).

De análise detida dos autos, consigno restar claro que a apelante apresenta, em seu recurso, matérias que não foram debatidas perante a primeira instância, qual seja, a sucessão comercial e a inexistência de relação de consumo.

Tais teses trazidas nesta esfera recursal não se encontram presentes na contestação da empresa ré, ora apelante (f. 63-68 do processo originário), e, por via de consequência, não foram analisados pelo d. Juízo singular no bojo de sua sentença.

Por fim, quanto à inexistência do dano moral alegada pelo apelante, percebo tratar-se de matéria devidamente arguida em primeiro grau, que deve, por isso, ser analisada no mérito.

Assim,
ACOLHO PARCIALMENTE
a preliminar suscitada para não conhecer de parte do recurso, no que se refere às teses de sucessão comercial e inexistência de relação de consumo, uma vez que incorrem em inovação recursal.

É como voto.

Mérito

Rememoro que, no mérito, alega a apelante:
i)
a inexistência de nexo de causalidade capaz de ensejar a indenização pleiteada;
ii)
a ausência probatória da ocorrência de constrangimento, vexame, humilhação ou efetivo abalo de crédito, com o condão de configurar danos morais.

Na hipótese, verifico que o juízo singular,

ao proferir a sentença vergastada, constatou que o autor, ora apelado, apresentou provas suficientes para atestar a ocorrência da conduta da apelante de proceder com a ligação de energia no imóvel do apelado, por pedido feito por terceiro, tecendo, para tanto, a seguinte fundamentação,
in verbis
:

“Inicialmente, convém destacar que nos termos do art. 373 do CPC/15, cabe ao autor provar fato constitutivo de seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Nesse sentido, alega o autor que a empresa ré procedeu à ligação de energia em residência de sua propriedade, mesmo o pedido tendo sido feito por terceira pessoa que não apresentou quaisquer documentos que comprovassem vínculo entre as partes.

Pala comprovar o alegado, trouxe aos autos as faturas de consumo de energia de seu imóvel vinculadas ao nome de terceiro (fls. 31/39), comprovante de abertura de chamado para regularizar a situação (fls. 30 e 40) e cópias de recurso extrajudicial visando a desconstituição do débito e correção da titularidade da energia do imóvel, ambos negados, conforme se comprovou às fl. 43/44.

Desse modo, entendo que resta comprovado, por meio dos documentos citados, que houve ligação de energia em imóvel de propriedade da autora em nome de terceiro, do qual foi gerado um débito, e posteriormente corte no fornecimento do serviço de energia, que é fato incontroverso, uma vez que a requerida afirma ter procedido de tal forma. (...)

Desta forma, entendo que houve, de fato, imprudência da parte requerida ao conceder o pedido do ligação de energia a terceiro sem que este tenha apresentado quaisquer documentos que comprovassem ao menos a posse do imóvel, e ainda, por suspender o serviço em relação à requerente, quando na verdade, por obrigação pessoal, deveria ter vinculado a impossibilidade de fornecimento do serviço aquela terceira. Motivos estes pelos quais merece ser confirmada a tutela concedida de restabelecimento no fornecimento de energia e transferência de titularidade da ligação em beneficio da autora. (...)”

De mais a mais, incontroversa é a ocorrência do ato praticado pelo apelante, além de ser evidente o nexo de causalidade entre o dano alegado e a conduta da EDP, elementos estes configuradores da responsabilização da empresa apelante.

Desse modo, em que pese as alegações da EDP, reitero o entendimento do juízo singular sobre os danos morais causados à apelada, que suportou constrangimento e embaraço desde a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica.

Destaca-se que as constantes negativas da apelante em reestabelecer o serviço impossibilitaram o seu uso e gozo, diante da ausência de energia no local, situação que extrapola o mero aborrecimento, impondo verdadeiro dano
in re ipsa
e, por consectário, o cabimento de indenização por danos morais.

De toda sorte, entendo que a quantia de R$3.000,00 (três mil reais) é condizente com os fatos e suficiente para mitigar os danos infligidos ao consumidor, além de atender aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade que vêm sendo adotados por este Egrégio Tribunal em casos análogos, conforme arestos abaixo colacionados:

“APELAÇÃO CÍVEL.DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PEDIDO DE RESTABELCIMENTO DO SERVIÇO. IMPOSIÇÃO DE PAGAMENTO DE DÉBITOS PRETÉRITOS. PROPRIETÁRIO ANTERIOR. COBRANÇA INDEVIDA VERIFICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA RELIGAÇÃO. RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL. DANO MORAL CONFIGURADO. (...) 2.A obrigação pelo pagamento dos débitos de energia elétrica é daquele que consta no cadastro da Concessionária de Serviço Público, haja vista tratar-se de obrigação propter personam . Hipótese dos autos que os débitos geradores da suspensão do fornecimento de energia elétrica são anteriores a aquisição da propriedade pela autora, razão pela qual não poderia a concessionária condicionar o restabelecimento do serviço de energia ao seu pagamento. 3.O dano moral experimentado pelo consumidor é considerado puro, ou seja, in re ipsa , pois deriva da própria ofensa, sofrida em função da demora na religação da energia, injustificada em face do débito reputado pretérito e de responsabilidade de terceiro, bem assim porque superado o prazo para religação da unidade conforme art. 176 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 4.Quantum indenizatório arbitrado em R$ 3.000,00 (três mil reais) que se coaduna com as peculiaridades do caso concreto, tendo em conta o lapso de tempo decorrido entre o pedido de religamento e o restabelecimento do serviço, ostentando-se também compatível com o comportamento dos envolvidos e as condições econômicas das partes e a jurisprudência deste Tribunal.(...)”(TJES, Classe: Apelação Cível, 011180094663, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/11/2020, Data da Publicação no Diário: 16/12/2020)

Assim, o valor acima arbitrado cumpre com o propósito pedagógico da verba ao mesmo tempo em que se mostra compatível com o transtorno causado, razão pela qual mantenho a condenação nos exatos termos estipulados na sentença.

Por fim,
quanto ao capítulo relativo à indenização por lucros cessantes
, sustenta a apelante a impossibilidade de condenação em lucros cessantes meramente presumidos, porquanto inexiste prova do valor que eventualmente a empresa apelada teria deixado de receber em razão da suspensão do fornecimento de energia elétrica.

Nesse ponto, entendo que razão lhe assiste, uma vez que não vislumbro nos autos elementos mínimos que venham a autorizar a condenação ao pagamento dos suscitados lucros cessantes.

Como cediço, para a condenação ao pagamento de lucros cessantes é imprescindível a prova objetiva de sua ocorrência, não bastando a sua mera expectativa ou a alegação de
dano hipotético, devendo conter bases seguras para sua configuração, nos termos do artigo 402 do Código Civil.

A propósito, sobre o tema, Rui Stocco ensina:

"(...) para que surja o direito de indenização, o prejuízo deve ser certo. É a regra essencial da reparação e o critério mais acertado está em condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às circunstâncias peculiares ao caso concreto."

Em que pese o entendimento do juízo singular, a indenização pelos lucros cessantes pleiteados pelo apelado demandaria prova de que a lucratividade foi interrompida por ato praticado pela EDP, o que não observo do conteúdo probatório supracitado.

Ao que se dessume dos autos, inexistem provas concretas de que a autora da ação, ora apelada, teria recebido propostas para locação no período em que o imóvel se encontrava sem energia, ou tampouco contratos pretéritos que comprovassem a prática de alugar o referido imóvel para a temporada.

Não obstante as médias de aluguéis em imóveis ditos como semelhantes ao de sua propriedade, apresentadas às fls. 45/55, estes refere-se a valores hipotéticos e a imóveis de terceiros, que não têm o condão de autorizar a condenação ao pagamento de lucros cessantes.

Nesse sentido é a jurisprudência do colendo STJ:

DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. FINANCIAMENTO OBTIDO JUNTO AO BNDES PARA EXPANSÃO DO NEGÓCIO. AUSÊNCIA DE REPASSE DE PARCELAS PELO AGENTE FINANCEIRO. LUCROS CESSANTES. INEXISTÊNCIA. DANOS HIPOTÉTICOS. NOVA ATIVIDADE EMPRESARIAL NÃO INICIADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior rejeita os lucros que supostamente seriam gerados pela rentabilidade de atividade empresarial que nem sequer foi iniciada. Precedentes. 2. "Os lucros cessantes representam aquilo que, após o fato danoso, deixou o ofendido de receber à luz de uma previsão objetiva, que não confunde com meras hipóteses. Dependem, portanto, para sua concessão, da preexistência de circunstâncias e de elementos seguros que, concreta e prontamente, demonstrem que a lucratividade foi interrompida ou que não mais se iniciaria em decorrência especificamente do infortúnio, independente de outros fatores" ( REsp 1.080.597/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe de 04/11/2015). 3. No caso dos autos, o eg. Tribunal de origem concluiu que a conduta do agente financeiro, ao bloquear as duas últimas parcelas de financiamento obtido para a expansão dos negócios, causou danos à sociedade agravante, condenando o banco agravado ao pagamento de lucros cessantes com base em projeções de rentabilidade de nova atividade empresarial que nem sequer foi iniciada, razão pela qual deve ser mantida a decisão que deu provimento ao recurso especial do banco para afastar a condenação ao pagamento por lucros cessantes presumidos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1738129 AM 2020/0192528-2, Data de Julgamento: 30/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PERDA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. As razões apresentadas pela agravante são insuficientes para a reconsideração da decisão. 2. A jurisprudência do STJ não admite a indenização de lucros cessantes sem comprovação, rejeitando os lucros hipotéticos, remotos ou presumidos. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1963583 SP 2021/0025527-6, Data de Julgamento: 13/06/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2022)

Nessa seara, considerando a insuficiência probatória dos valores requeridos, inexistem nos presentes autos elementos que gerem o dever de indenizar por parte da empresa apelante.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a r. sentença, unicamente para afastar a condenação de R$5.000,00 (cinco mil reais) arbitrada pelo juízo singular, a título de lucros cessantes.

Incabível a majoração dos honorários diante do provimento parcial da apelação.

Oportunamente, redistribuo os ônus sucumbenciais estabelecido na sentença à proporção de 1/3 para o autor/apelado e 2/3 para o réu/apelante, sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)