Tribunal: TJES
Processo: 5011075-15.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL - LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO – NÃO RECOLHIMENTO ICMS -
EXPORTAÇÕES DE GRÃO DE CAFÉ
C
RU –
ISENÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPORTAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA -
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Tutela de urgência não concedida, havendo fundamentação que sinaliza verdadeira prudência, dada a existência de elementos que implicam na necessidade de ampliar a fase postulatória e até a de cognição, aquebrantando a verossimilhança alegada pelo agravante.

2.
Para que haja a isenção tributária referente as operações de exportação, faz-se necessário que as empresas comprovem a exportação das mercadorias por meio da Declaração Única de Exportação (DU-E), na forma que preceitua a Portaria Conjunta nº 349/2017 da RFB/SECEX e do Convênio ICM 203/2017. E, ao menos neste momento processual com a documentação apresentada entendo que a comprovação da efetiva exportação da mercadoria, demandaria uma maior instrução probatória, o que é descabido nesta via recursal, aliada à necessidade de um exame minucioso das notas fiscais mediante dilação probatória.

3.
Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011075-15.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: STEFENONI INTERAGRICOLA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL - LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO – NÃO RECOLHIMENTO ICMS -
EXPORTAÇÕES DE GRÃO DE CAFÉ
C
RU –
ISENÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPORTAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA -
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Tutela de urgência não concedida, havendo fundamentação que sinaliza verdadeira prudência, dada a existência de elementos que implicam na necessidade de ampliar a fase postulatória e até a de cognição, aquebrantando a verossimilhança alegada pelo agravante.

2.
Para que haja a isenção tributária referente as operações de exportação, faz-se necessário que as empresas comprovem a exportação das mercadorias por meio da Declaração Única de Exportação (DU-E), na forma que preceitua a Portaria Conjunta nº 349/2017 da RFB/SECEX e do Convênio ICM 203/2017. E, ao menos neste momento processual com a documentação apresentada entendo que a comprovação da efetiva exportação da mercadoria, demandaria uma maior instrução probatória, o que é descabido nesta via recursal, aliada à necessidade de um exame minucioso das notas fiscais mediante dilação probatória.

3.
Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade ,conhecer e negar provimento ao recurso, julgando prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
STEFENONI INTERAGRÍCOLA LTDA
contra a r. decisão (id. 46282664 – processo de origem) que, nos autos da
ação
anulatória fiscal
ajuizada em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
indeferiu o pedido liminar por ela formulado.

Em suas razões (id. 9364038), a parte agravante afirma que (i) juntou as notas fiscais nos autos de origem que comprovam que foram exportações de grão de café cru, que não devem incidir ICMS, juntou o Auto de Infração n. º 5.113.309, demonstrativo analítico, e-mails e boletins de ocorrência das cargas roubadas, e, ainda os DRE’s; (ii) não há justificativa para que seja mantida a autuação da empresa e a imposição de multa, já que não há incidência do ICMS quando o café é exportado; (iii) as notas fiscais objeto da autuação do fisco foram canceladas, anuladas e inutilizadas, sendo que as alterações ocorreram em razão de roubo de mercadoria, mercadorias impróprias e recusadas pelo comprador e operações canceladas; (iv) a empresa está na iminência de ser inscrita em dívida ativa, ser não adimplir com o débito.

Mediante a decisão de id. 9421252 indeferi a liminar recursal almejada.

A recorrente, diante do indeferimento do pleito liminar, manejou
agravo interno
em face da decisão acima apontada, conforme id de n.9952220.

Contrarrazões ao agravo de instrumento no id. 943658.

É o breve relatório.

Cabível o uso de sustentação oral.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5011075-15.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: STEFENONI INTERAGRICOLA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
STEFENONI INTERAGRÍCOLA LTDA
contra a r. decisão (id. 46282664 – processo de origem) que, nos autos da
ação
anulatória fiscal
ajuizada em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
indeferiu o pedido liminar por ela formulado.

Em suas razões (id. 9364038), a parte agravante afirma que (i) juntou as notas fiscais nos autos de origem que comprovam que foram exportações de grão de café cru, que não devem incidir ICMS, juntou o Auto de Infração n. º 5.113.309, demonstrativo analítico, e-mails e boletins de ocorrência das cargas roubadas, e, ainda os DRE’s; (ii) não há justificativa para que seja mantida a autuação da empresa e a imposição de multa, já que não há incidência do ICMS quando o café é exportado; (iii) as notas fiscais objeto da autuação do fisco foram canceladas, anuladas e inutilizadas, sendo que as alterações ocorreram em razão de roubo de mercadoria, mercadorias impróprias e recusadas pelo comprador e operações canceladas; (iv) a empresa está na iminência de ser inscrita em dívida ativa, ser não adimplir com o débito.

Antes de decidir, entendo por realizar um breve
resumo da demanda de origem
.

Nos termos do Auto de Infração n. 5.095.428-8 o fato que ensejou a sua lavratura foi o de “
Deixar de recolher o ICMS devido, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante
” (id. 43379383 dos autos originários).

Dessa maneira, o lançamento do ICMS se deu com fulcro no Artigo 168, inciso XXV c/c artigo 372, § 2º c/c artigo 378, § 1º c/c artigo 295, inciso IV, todos do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R de 25/10/2012, tendo sido aplicada a sanção prevista no art. 75-A, § 1.º, I, “c”, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001.

Vejamos o teor dos aludidos dispositivos:

Art. 168. Ressalvadas as demais hipóteses previstas em lei, o imposto será recolhido nos seguintes prazos:

[...]

XXV - até o décimo dia do mês subsequente ao do respectivo período de apuração, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 298, em relação às operações com café cru, em coco ou em grão, realizadas por estabelecimento comercial atacadista, utilizando-se o código de receita 141-4.

____

Art. 372. Para aplicação do disposto no art. 4.º, § 1.º, a empresa comercial exportadora deverá cumprir as obrigações previstas neste Regulamento, relativas às operações de exportação de mercadorias recebidas com o fim específico de exportação (Convênio ICMS 84/2009).

[...]

§ 2.º A não-incidência do imposto ficará condicionada à comprovação da efetiva exportação, por meio de memorando de exportação.

______

Art. 378. O estabelecimento remetente ficará obrigado ao recolhimento do imposto devido, inclusive o relativo à prestação de serviço de transporte, quando for o caso, atualizado monetariamente, com acréscimos legais, inclusive multa, a contar das saídas previstas no art. 372, no caso de não se efetivar a exportação (Convênio ICMS 84/2009):

[...]

§ 1.° Em relação a produtos primários e semi-elaborados, o prazo de que trata o inciso I, será de noventa dias, exceto quanto aos produtos classificados no código 2401 da NCM/SH, em que o prazo será de cento e oitenta dias

Extrai-se do Auto de Infração que o Fisco entendeu que a empresa não recolheu o imposto devido na forma e no prazo regulamentado, decorrente de operações com café cru e não comprovou a efetiva exportação por meio de DU-E para a não incidência do imposto.

Então, a empresa autuada, ora agravante, ajuizou a ação anulatória de débito fiscal em face do agravado, aduzindo, em síntese, que é isenta do recolhimento ICMS porque realiza operações de exportação direta de café em grãos crus.

O d. Juízo de origem proferiu r. decisão recorrida indeferindo à agravante a tutela de urgência pleiteada, sob o fundamento de que a análise dos documentos e alegações apresentados pela requerente não evidencia, de forma robusta, a probabilidade do direito invocado, pois não comprovam de forma inequívoca que as mercadorias foram efetivamente destinadas ao exterior.

Pois bem.

Em relação a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, destaco que, após o confronto da decisão agravada com os documentos trazidos à colação, não verifico motivos suficientes para alterar o entendimento firmado pelo julgador
a quo
. Explico.

O art. 300 do Código de Processo Civil dispõe que: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Há
fumus boni iuris
quando há elementos que evidenciem a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado. Assim, é necessária a
verossimilhança fática
, com a constatação de que há um considerável grau de probabilidade em torno da narrativa dos fatos. Junto a isso, deve haver uma
plausibilidade jurídica
, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos
1
.

Analisando detidamente os autos, não vislumbro a probabilidade do direito com clareza.

Isto porque, a decisão objurgada indeferiu o pedido liminar, fazendo-o sob os seguintes fundamentos “A documentação trazida aos autos não comprova de forma inequívoca que as mercadorias foram efetivamente destinadas ao exterior. Além disso, não consta dos autos a cópia integral do processo administrativo fiscal, o que dificulta a exata compreensão da controvérsia e as razões pelas quais o Fisco manteve subsistente o auto de infração. Não há nos autos a decisão de primeira e segunda instâncias administrativas, elementos esses essenciais para uma análise completa e adequada da demanda”.

E, ao cotejar os documentos juntados no processo de origem, constato que, trata-se de demanda complexa e que de fato, não foi juntada a cópia integral do processo administrativo fiscal, dificultando a exata compreensão da controvérsia.

Nesta seara, ainda que a agravante tenha trazido no presente recurso parte do processo administrativo (id. 9364063) entendo não ser possível a análise do caso concreto sob tal enfoque, uma vez que este documento não foi submetido à primeira instância.

Com efeito, sabe-se que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

Vale ressaltar que o agravo de instrumento é um recurso que se limita a examinar a legalidade da decisão recorrida, em conformidade com o princípio
“secundum eventum litis
”. Portanto, não cabe discutir argumentos meritórios ou questões de ordem pública que não foram analisadas na decisão recorrida. Discutir esses pontos antecipadamente equivaleria a suprimir a instância, já que eles não foram apreciados pelo juízo de primeira instância.

É indispensável, portanto, que os litigantes, seja na petição inicial em se tratando de autor, ou na defesa, em se tratando do réu, tragam desde o ingresso na lide todos os argumentos e fatos necessários para corroborar com a alegação de existência ou não de um direito.

Digo isso porque o juiz julgará a causa a partir do material fático apresentado pelas partes, na medida em que o juízo não poderá considerar fatos alheios aos existentes no processo.

Assim, não tendo sido apresentado o documento anteriormente mencionado ao magistrado primevo, resta prejudicada sua análise por este relator, sob pena de patente supressão de instância, ofendendo os princípios da ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição.

Registro que não há vedação para que o agravante requeira a tutela liminar novamente em primeira instância, hipótese na qual poderá juntar os supracitados documentos.

Seguindo, é cediço a não incidência do ICMS sobre operações de exportação de mercadorias está prevista na Constituição Federal de 1988, especificamente no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a” e no Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo, a saber:

CRF

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores

___

RICMS/ES

Art. 4.º O imposto não incide sobre: II - operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.

Art. 291. Fica excluída da incidência do imposto a saída do café recebido ao abrigo do regime de diferimento, quando:

I - exportado diretamente ou remetido a estabelecimento industrial exclusivamente exportador, localizado neste Estado;

II - remetido a empresa exportadora, com o fim específico de exportação, desde que pronto para exportação, em embalagem própria para embarque [...]

§ 2.º Na hipótese do inciso II deste artigo:

I - o remetente deverá consignar, na nota fiscal que acobertar a operação, as circunstâncias referidas no inciso II deste artigo, o número do registro do destinatário no órgão competente do governo federal e a expressão “Mercadoria destinada com fim específico de exportação, nos termos da Lei n.º 7.000, de 27 de dezembro de 2001”;

Entretanto, para que haja a isenção tributária referente as operações de exportação, faz-se necessário que as empresas comprovem a exportação das mercadorias por meio da Declaração Única de Exportação (DU-E), na forma que preceitua a Portaria Conjunta nº 349/2017 da RFB/SECEX
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e do Convênio ICM 203/2017 sendo que este último estabeleceu que nas exportações brasileiras realizadas por meio da Declaração Única de Exportação - DUE, com utilização de Nota Fiscal Eletrônica - NFe, é desnecessário a elaboração e apresentação do Memorando de Exportação
3
.

E, ao menos neste momento processual com a documentação apresentada entendo que a comprovação da efetiva exportação da mercadoria, demandaria uma maior instrução probatória, o que é descabido nesta via recursal, aliada à necessidade de um exame minucioso das notas fiscais mediante dilação probatória.

Pelo exposto, firme a tais considerações,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, por conseguinte,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno interposto pela agravante.

É como voto.

1
DIDIER JR., F.; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. A. Curso de direito processual civil: Teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 17. ed. rev. atual. e aum. São Paulo: Juspodivm, 2022. p. 752.

2
Art. 1º Fica instituída a Declaração Única de Exportação - DUE, documento eletrônico que define o enquadramento da operação de exportação e subsidia o despacho aduaneiro de exportação.

§ 1º A DUE compreende informações de natureza aduaneira, administrativa, comercial, financeira, fiscal e logística, que caracterizam a operação de exportação dos bens por ela amparados.

§ 2º A DUE deverá ser elaborada por meio do Portal Único de Comércio Exterior, no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Portal SISCOMEX).

§ 3º A DUE, quando utilizada, substituirá o Registro de Exportação (RE), a Declaração de Exportação (DE) e a Declaração Simplificada de Exportação, conforme o caso.

3
Disponível em: <https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/noticias/2017/dezembro/convenio-icms-203-2017-dispensa-memorando-de-exportacao-para-as-operacoes-via-due>.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão de julgamento virtual do dia 04/11/2024 a 08/11/2024:

Acompanho o Eminente Desembargador Relator.