Tribunal: TJES
Processo: 0001792-39.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS –
IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO, COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL – PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA A SER AVALIADA PELO JUÍZO EXECUTÓRIO – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO, ART. 180 DO CPB – PENA DO CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO ADEQUADAMENTE VALORADA – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
– APELO DESPROVIDO

1) A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, se mostrando inviável acolher a tese de absolvição, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) Inviável a aplicação da detração penal quando não resultar em alteração do regime fixado na sentença.

4) A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

5) A pena de multa guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, não havendo possibilidade de redução.

6) Mantém-se a condenação pelo delito de receptação, havendo prova de que o recorrente foi flagrado na posse do aparelho de telefone celular com restrição de furto/roubo e não apresentado a defesa comprovação de que o acusado desconhecia a origem ilícita do bem.

7) A natureza nociva e o local do flagrante, de intenso comércio ilícito de drogas, são elementos idôneos para fundamentar a exasperação da pena-base pelo delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

8) Arbitramento de honorários devidos ao defensor dativo atuante em grau recursal.

9) Apelos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001792-39.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDSON CARDOSO DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS –
IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO, COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL – PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA A SER AVALIADA PELO JUÍZO EXECUTÓRIO – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO, ART. 180 DO CPB – PENA DO CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO ADEQUADAMENTE VALORADA – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
– APELO DESPROVIDO

1) A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, se mostrando inviável acolher a tese de absolvição, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) Inviável a aplicação da detração penal quando não resultar em alteração do regime fixado na sentença.

4) A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

5) A pena de multa guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, não havendo possibilidade de redução.

6) Mantém-se a condenação pelo delito de receptação, havendo prova de que o recorrente foi flagrado na posse do aparelho de telefone celular com restrição de furto/roubo e não apresentado a defesa comprovação de que o acusado desconhecia a origem ilícita do bem.

7) A natureza nociva e o local do flagrante, de intenso comércio ilícito de drogas, são elementos idôneos para fundamentar a exasperação da pena-base pelo delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

8) Arbitramento de honorários devidos ao defensor dativo atuante em grau recursal.

9) Apelos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
EDSON CARDOSO DOS SANTOS
e DIOVANI FERREIRA TRAGINO
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 150/158, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o primeiro recorrente pela prática dos crimes dos artigos 180,
caput
, do Código Penal e 28 da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e 02 (dois) meses de cumprimento de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo; e condenando o segundo recorrente pela prática do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

A defesa de
EDSON CARDOSO DOS SANTOS
apresentou razões recursais às fls. 185/192, postulando pela absolvição em relação ao delito de receptação, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente requer a desclassificação para a modalidade culposa e redução da pena aplicada pelo delito de porte de entorpecente para uso próprio.

A defesa de
DIOVANI FERREIRA TRAGINO
apresentou razões recursais às fls. 200/207, postulando pela absolvição em relação ao delito de tráfico, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer aplicação da detração penal, isenção do pagamento da pena de multa, gratuidade da justiça e a fixação de honorários ao defensor dativo.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 200/207, ocasião em que o “
Parquet
” requer o desprovimento dos recursos e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6021975, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
EDSON CARDOSO DOS SANTOS
e DIOVANI FERREIRA TRAGINO
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 150/158, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o primeiro recorrente pela prática dos crimes dos artigos 180,
caput
, do Código Penal e 28 da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e 02 (dois) meses de cumprimento de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo; e condenando o segundo recorrente pela prática do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Os recorrentes foram presos em flagrante em uma abordagem da Polícia Militar, no exato instante em que o acusado Diovani efetuava a venda de cocaína para o recorrente Edson, sendo que este último trazia consigo um aparelho de telefone celular com restrição de furto/roubo. Diante de tais condutas, o primeiro foi condenado pelo crime de tráfico de drogas e o segundo pelo crime de receptação e de posse de entorpecentes para uso próprio.

1) Apelo do Recorrente DIOVANI FERREIRA TRAGINO

A defesa de
DIOVANI FERREIRA TRAGINO
apresentou razões recursais às fls. 200/207, postulando pela absolvição em relação ao delito de tráfico, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer aplicação da detração penal, isenção do pagamento da pena de multa, gratuidade da justiça e a fixação de honorários ao defensor dativo.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo Auto de Apreensão de fl. 71 do apenso e o Laudo de Exame Químico de fl. 07.

Com o recorrente Diovani foram encontrados 19 (dezenove) papelotes de cocaína, com massa total de 23,6 gramas, 50 (cinquenta) pedras de ‘crack’, com massa total de 9,8 gramas, e 11 (onze) buchas de maconha, com massa total de 18,4 gramas.

A
autoria
foi negada pelo recorrente ao ser interrogado em juízo, ocasião em que negou a propriedade da sacola onde foram encontrados os entorpecentes apreendidos, bem como negou ter entregado qualquer objeto ao recorrente Edson.

No entanto, a versão de negativa do ato de comercialização do entorpecente, bem como de sua propriedade se mostram isolados, não possuindo outros elementos que os confirmem.

O Policial Jonatas Cardoso, ouvido em juízo, afirmou que viu quando Diovani entregou um objeto para Edson, e após a abordagem dos dois puderam confirmar que o referido objeto se tratava de uma pequena porção de cocaína, embalada individualmente. O depoente afirmou ainda que foi apreendida uma sacola com drogas com Diovani.

Transcrevo o referido depoimento:

“[...] que
se recorda da ocorrência
; que não conhecia o acusado Edson, mas
conhecia o acusado Diovani, pois já tinha prendido por tráfico umas duas vezes antes; que essas prisões anteriores foram na mesma região
, ou seja, na Rua Marataízes e Anchieta que são ligadas por três escadarias onde eles ficam nas imediações comercializando entorpecentes; que estava a pé junto com o policial Hertel; que subiram por uma das escadarias e
visualizaram o acusado Diovani na rua Marataízes vendendo drogas para um rapaz
; que já haviam pré-combinado antes que dariam uma volta com a viatura e acessariam a rua pelo outro lado, pois geralmente eles correm quando avistam a viatura; que funcionaria como um cerco; que nessa patrulha quando acessaram a rua já a
vistaram o Diovani vendendo cocaína para o rapaz
; que não sabe se alguém avisou o acusado da chegada da viatura ou se simplesmente ele veio para o lado da viatura; que o acusado já veio em sua direção e do soldado Hertel e foi feita a abordagem pelas escadarias; que
abordaram o rapaz que comprou a cocaína; que conduziram os dois, pois o rapaz que comprou a cocaína estava com um celular roubado; que o rapaz estava com a cocaína que havia acabado de comprar e o acusado Diovani estava com uma sacola e uma quantia em dinheiro; que no que se recorda o acusado Diovani estava com a sacola
, pois faz bastante tempo essa ocorrência;
que o Diovani estava comercializando entorpecentes e já haviam abordado ele várias vezes antes; que o rapaz confessou que foi comprar; que visualizaram esse rapaz entregando dinheiro ao Diovani e pegando o papelote ou o pino, não se recorda; que o acusado Diovani e o rapaz confessaram e foram conduzidos; que o rapaz foi conduzido como usuário e o Diovani como tráfico
; que não se recorda se a droga estava na mão ou no bolso de Edson; que era uma unidade só e que ele havia acabado de comprar; que Edson não estava mais com o dinheiro, pois o dinheiro que ele tinha havia entregado ao Diovani; que Edson estava com o celular e a droga que ele havia acabado de comprar [...]”.

O depoimento prestado pelo Policial Jonatas Cardoso foi no mesmo sentido do depoimento judicial do policial Warley Laurett Hertel.

É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Desta forma, a versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

A seguir, a defesa de Diovani postula pela aplicação da detração penal.

No entanto, tal pedido se revela incabível, pois a aplicação da detração não alterará o regime imposto na sentença, que foi o semiaberto.

A este respeito se manifestou a Douta Procuradoria de Justiça, destacando que: “
não vislumbro qualquer prejuízo ao recorrente pela não aplicação da detração no atual momento, pois, evidenciando o tempo cumprido pelo réu em prisão preventiva, e a pena aplicada na sentença, tal operação não influiria no regime inicial de cumprimento de pena e, no Juízo das Execuções Penais, tal instituto poderá ser aplicado conforme o art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84
”.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal: “
Inviável a aplicação da detração da pena, prevista no §2º do art. 387 do CPP pelo fato de que a quantidade de pena aplicada, ao ser detraída, não influenciaria na modificação do regime de cumprimento de pena estabelecido na sentença, entendimento este de acordo com posicionamento deste Egrégio Tribunal
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

A defesa do Recorrente Diovani postula pela isenção do pagamento da pena de multa, por considerá-la exacerbada.

Após compulsar os autos, verifiquei que a pena de multa guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, não havendo possibilidade de sua redução, conforme pretendido. Neste sentido já decidiu este Egrégio Tribunal:

“
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade
" (TJES, Classe: Apelação Criminal, 022130008703, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/07/2022, Data da Publicação no Diário: 01/08/2022).

Por fim, a defesa do recorrente Diovani postula ainda pela concessão da gratuidade de justiça, com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

2
) Apelo do Recorrente
EDSON CARDOSO DOS SANTOS

A defesa de
EDSON CARDOSO DOS SANTOS
apresentou razões recursais às fls. 185/192, postulando pela absolvição em relação ao delito de receptação, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente requer a desclassificação para a modalidade culposa e redução da pena aplicada pelo delito de porte de entorpecente para uso próprio.

A
materialidade
do crime de receptação está evidenciada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito às fls. 02/15, Boletim de Ocorrência Unificado às fls. 66/70 (apenso), Auto de apreensão às fls. 71 (apenso).

A
autoria
foi parcialmente admitida pelo recorrente quando de seu interrogatório em Juízo, ocasião em que admitiu estar na posse do aparelho celular, mas alegando desconhecer sua ilicitude. Na ocasião, o interrogado afirmou que comprou o celular de uma pessoa com quem trabalhou em uma empreiteira, pagando por ele a quantia de R$ 200,00 (duzentos) reais, não se importando em requisitar nota fiscal ou qualquer outro documento.

A parte confessada pelo recorrente (propriedade do aparelho) é confirmada pelos depoimentos dos Policiais Militares Jonatas Cardoso e Warley Laurett Hertel, que realizaram a prisão em flagrante de Edson e afirmaram que ele estava na posse do aparelho com restrição de furto/roubo.

A tese da defesa gira em torno da ausência do dolo, eis que alegou desconhecer a origem ilícita do bem, afirmação, porém, que não encontra respaldo em nenhum outro elemento probatório contido nos autos.

A verificação quanto a existência do elemento subjetivo do tipo de receptação se evidencia pelo exame das circunstâncias que envolvem os fatos, e, dentro deste contexto, restou claro que a defesa não conseguiu se desincumbir do ônus de comprovar que o ora recorrente desconhecia a origem ilícita do bem, até mesmo porque o recorrente afirmou em seu interrogatório que não solicitou nota fiscal ou qualquer documento do referido aparelho.

“
Ademais,
o STJ entende que, quando o agente é flagrado na posse do objeto receptado, cabe à defesa demonstrar o desconhecimento da origem ilícita do objeto, sem que esse mister caracterize ilegal inversão do ônus da prova
”. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.387.294/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023).

Portanto, verifica-se que a versão acusatória é a que mais se coaduna com as demais provas colhidas nos autos, e diante da produção de prova além da dúvida razoável, entendo que deve ser mantida a condenação.

De acordo com o entendimento citado, verificado o dolo, inviável tanto a absolvição quanto a desclassificação para a modalidade culposa do delito de receptação.

A defesa de Edson requer a redução da pena aplicada pelo delito de porte de entorpecente para uso próprio, que foi aplicada em 02 (dois) meses de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Muito embora a sentença não tenha declinada circunstância judicial negativa para chegar à pena-base de 03 (três) meses da pena aplicada, que foi posteriormente reduzida para 02 (dois) meses, diante da atenuante da confissão, entendo necessário fazer um reforço argumentativo para manter a pena no patamar aplicado.

Sobre isto, reporto-me à fundamentação vertida no Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, que reconheceu a necessidade “
de se atentar para a
natureza da substância entorpecente utilizada pelo réu – “cocaína”
, droga com alto potencial de nocividade, bem como ao fato de que
o acusado foi detido em uma “boca de fumo”, local de intenso tráfico de drogas
, o que também indicia sua contumácia no consumo de entorpecentes
”.

Por fim, destaco que os dois recorrentes foram assistidos por Defensores Dativos e, tendo sido efetivamente prestados serviços em grau recursal pelos nomeados, a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária é imperiosa, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Assim sendo, tomando por base as diretrizes do art. 85, § 2º, do CPC, reputo proporcional a
fixação da verba em R$ 600,00 (seiscentos reais),
considerando a complexidade da causa e a qualidade do serviço prestado pelos causídicos de cada um dos dois recorrentes.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

NEGO PROVIMENTO
aos apelos, arbitrando para os dois advogados que atuaram como defensores dativos dos dois recorrentes a verba de
R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.