Tribunal: TJES
Processo: 5015020-36.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Telefonia
Data de julgamento: 2024-07-12

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015020-36.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: NEW SURGICAL IMPLANTES E MATERIAIS CIRURGICOS LTDA
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5015020-36.2023.8.08.0035

RECTE.: TELEFÔNICA BRASIL S/A

RECDA.:
NEW SURGICAL IMPLANTES E MATERIAIS CIRURGICOS LTDA – EPP

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TRANSFERÊNCIA DE PLANO TELEFÔNICO E INTERNET. CANCELAMENTO. RESCISÃO DO CONTRATO DE PERMANÊNCIA ANTES DO PRAZO MÍNIMO. RESOLUÇÃO Nº 632/2014 ANATEL. MULTA FIDELIZATÓRIA. RECURSO INOMINADO QUE IMPUGNA O ENTENDIMENTO DA SENTENÇA RECORRIDA DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. LEGALIDADE DE COBRANÇA DE MULTA. TEORIA FINALISTA. TEORIA FINALISTA MITIGADA OU PROFUNDA. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA INTEGRALMENTE.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado em Id. 8165632. Contrarrazões em Id. 8165637, estando a parte recorrida assistida desde a fase de conhecimento da lide.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto pela Recorrente (Id. 8165632), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da
r. S
entença objurgada (I
d
. 8165630), em que o juízo a quo julgou nos seguintes termos: ‘‘
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos para rescindir o contrato de prestação de serviços nº 899984019730 e declarar a inexigibilidade da multa de fidelização, no valor de R$857,20 (oitocentos e cinquenta e sete reais e vinte centavos), vencida em 21/01/2023, bem como se abster de inserir o nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito (SPC, SERASA etc.).
”

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débitos (com pedido liminar de tutela de urgência), sob argumento de que a requerente/
recorrida
, consumidora dos serviços prestados pela empresa ré/
recorrente e que acionou a mesma para mudar o ponto de serviço de internet, ante a mudança de endereço, contudo, a requerida teria, por repetidas vezes, agendado instalação e cancelando-as, sem a devida justificativa. Ademais, a requerente entendeu por indevida a cobrança de
“multa fidelização combo produto voz” e “multa fidelização combo produto banda larga”.

A Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, sustentando
inaplicabilidade
de aplicação do Código do Consumidor no caso em voga, haja vista que a relação entre os polos não se enquadraria em relação de consumo,
pois
a parte requerente não ser
ia
destinatária final dos serviços ofertados pela recorrente, utilizando-o apenas para fins laborais e enriquecimento. Argumenta ainda que
a cobrança efetuada em face da
r
ecorrida é entendida como exercício regular de direito,
de forma que
a parte
autora
firmou contrato com cláusulas expressas e claras, sendo inequívoca ciência das condições nele estabelecidas.

Com efeito, cediço é que a teoria finalista enquadra o consumidor como aqueles em posição de fragilidade e vulnerabilidade perante a prestadora/fornecedora de bens e serviços, com o espoco de proteção. Contudo, tal conceito tem sido ampliado para, além destes, classificar como consumidor pessoa física e/ou jurídica que, ainda que não seja destinatária final dos serviços prestados ou de produto,
esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor,
tal preceito denomina-se teoria finalista mitigada ou aprofundada.

V
eja-se jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA. INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. DANO MATERIAL.
RELAÇÃO DE CONSUMO VERIFICADA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 2º E 6º, VIII, AMBOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EXEGESE DO RESP. 476.428/SC, DO STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA CONFIRMADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.\nI. A RELAÇÃO JURÍDICA QUALIFICADA COMO SENDO \DE CONSUMO\ NÃO SE CARACTERIZA PELA PRESENÇA DE PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA EM SEUS POLOS, MAS PELA PRESENÇA DE UMA PARTE VULNERÁVEL DE UM LADO (CONSUMIDOR), E DE UM FORNECEDOR, DE OUTRO. MESMO NAS RELAÇÕES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS, SE DA ANÁLISE DA HIPÓTESE CONCRETA DECORRER INEGÁVEL VULNERABILIDADE ENTRE A PESSOA-JURÍDICA CONSUMIDORA E A FORNECEDORA, DEVE-SE APLICAR O CDC NA BUSCA DO EQUILÍBRIO ENTRE AS PARTES. EXEGESE DO RESP. 476.428/SC, DO STJ
.. NO CASO, DEMONSTRADA NÍTIDA RELAÇÃO DE CONSUMO, É DE SE REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA PARA DEFERIR O PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESSALTA-SE, NO ENTANTO, QUE O FATO DE O ÔNUS DA PROVA TER SIDO INVERTIDO NÃO AFASTA O DEVER DA PARTE AUTORA DE REALIZAR A PROVA MÍNIMA DO DIREITO ALEGADO (ART. 333, I, DO CPC). AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO, COM BASE NO ARTIGO 932, IV E VIII, DO CPC E ARTIGO 206, XXXVI, DO REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE.
(TJ-RS – AI: 52352810620218217000 RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Data de Julgamento: 25/02/2022, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: 25/02/2022) (grifo nosso)

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TELEFONIA – PESSOA JURÍDICA – RELAÇÃO DE CONSUMO – PORTABILIDADE – INTERRUPÇÃO DOS SERVIÇOS – DANOS MORAIS.
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos celebrados entre as prestadoras do serviço de telefonia móvel e pessoa jurídica que utiliza os serviços de telefonia para a sua atividade.
A responsabilidade civil do prestador de serviços é objetiva à luz do disposto no artigo 14 do CDC. É possível a reparação moral, em virtude de falha nos serviços de telefonia, a interrupção do funcionamento da linha telefônica e a demora em seu restabelecimento, impossibilitando a sua utilização pelo cliente por tempo considerável, prejudicando a sua atividade. (TJ-MG – AC: 10000221952286001 MG, Relator: Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 13/10/2022, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/10/2022) (grifo nosso)

Nesse ínterim, “
a caracterização da relação de consumo decorre da identificação da vulnerabilidade da parte como destinatário final de produto ou serviço. Nesse quadro, o empresário ou sociedade empresária que atua em ramo distinto deve ser considerado destinatário final do serviço de pagamento por meio de cartão de crédito, porquanto esta atividade não integra, diretamente, o produto objeto de sua empresa.”
((STJ, CC 41056 / SP 2003/0227418-6 Relator(a) Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110) Relator(a) p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI (1118))

Dessa feita, a empresa requerida se revela de pequeno porte (EPP), restando evidente a vulnerabilidade desta perante a prestadora de serviço ré, jurídico, econômico e tecnológico e, por esta razão e pelas acimas descritas,
coaduno com o entendimento da r. sentença recorrida de aplicação do Código do Consumidor no caso em voga, assim como pela inversão do ônus da prova.

Questão ultrapassada,
a recorrente aduz legalidade na cobrança
da multa por fidelidade, ou seja, espécie de prazo de carência ("período de permanência mínima") dentro do qual o usuário do serviço de telefonia móvel não pode trocar de plano ou cancelar o contrato, sem antes pagar a multa contratual prevista. O valor da multa é proporcional ao número de meses faltantes para o término do prazo de permanência, ou seja, a multa é menor quanto mais se aproximar o ato do cancelamento (desativação dos serviços) da data prevista para o final do "prazo de permanência". No entanto, imperioso frisar que o prazo máximo de fidelidade que as empresas podem exigir do cliente é de 12 meses. Nesse sentido, pela Resolução nº 632/2014 da ANATEL, mais precisamente em seu art. 57, determina que o contrato de permanência deve conter as informações de forma clara e regido pelo Código de Defesa do Consumidor, para melhor entendimento
in verbis
:

[...]

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I – o prazo de permanência aplicável;

II – a descrição do benefício concedido e seu valor;

III – o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV – o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

Todavia, apesar da recorrente declarar que os pormenores do contrato firmado foram repassados de forma aclarada, não é o que se vislumbra nos autos, portanto, apesar de reconhecer que é lícito a multa aplicada pela rescisão do contrato antes do final do prazo de permanência pela ANATEL, ainda se observa que a mesma deve obedecer ao determinado pelo CDC, isto é, não restou comprovado que a consumidora detinha ciência da multa fidelizatória. Neste diapasão, é sabido que o usuário de serviços de telecomunicações tem direito à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços (Art. 3°, IV, da Lei 9.472/97)
em que comungo com a r. sentença de declaração de inexigibilidade do débito exigido derivado da multa impugnada pela parte autora/recorrida e da determinação de rescisão de
contrato de prestação de serviços nº 899984019730, bem como pela obrigação de não fazer imposta
.

Para pertinência, jurisprudência:

RELAÇÃO DE CONSUMO – SERVIÇOS DE TELEFONIA – CONSUMIDORA PESSOA JURÍDICA – Cabimento – Evidente relação de consumo – Autora que é destinatária final dos serviços de telefonia – Art. 2º, CDC – Precedentes – Multa contratual em razão de mudança de plano e troca de titularidade da linha – Inexigibilidade da multa – Prorrogação do plano que não requer período de fidelização, o qual já havia sido superado – Troca de titularidade que é direito do consumidor – Sentença mantida – Recurso não provido.
(TJ-SP
–
RI: 10094356920198260016 SP 1009435-69.2019.8.26.0016, Relator: Paulo de Abreu Lorenzino, Data de Julgamento: 30/09/2020, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 30/09/2020)

Assim, a manutenção da r. sentença por suas fundamentadas razões é a medida que se impõe,
improvido, portanto, o recurso manejado.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
parcialmente do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
a recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)