Tribunal: TJES
Processo: 5001010-79.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001010-79.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VANILDA MARQUES e outros (3)
RECORRIDO: VANILDA MARQUES
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5001010-79.2023.8.08.0069

RECTES.: VANILDA MARQUES; MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RECDOS: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES; VANILDA MARQUES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA PROMULGAÇÃO DO DECRETO MUNICIPAL N. 2.805/2021. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO INTERVIR NA FUNÇÃO LEGISLATIVA DE COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, 1/3 SALARIAL E 13º SALÁRIO. RECURSO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO. RECURSO INOMINADO DA REQUERENTE PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Verifica-se que a Recorrente/requerente VANILDA MARQUES interpôs recurso inominado (ID. 6392020) e contrarrazou (ID. 6392025).

Verifica-se que o Requerido/recorrente MUNICÍPIO DE MARATAÍZES interpôs recurso inominado (ID. 6392023).

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto pela Requerente (ID. 6392020), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como lhe concedo os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC/2015).

Conheço do Recurso Inominado interposto pelo Requerido (ID. 6392023), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e dispensado do preparo recursal, na forma do artigo 1.007, §1º, do CPC.

Os presentes Recursos Inominado têm como objetivo a reforma da sentença objurgada (ID. 6392018), em que o juiz a quo julgou nos seguintes termos: “Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC),
ACOLHO em parte

os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, caso exista, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido
julho/2021 até maio/2022
. Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).”

Trata-se de ação de Conhecimento sob argumento de que a Requerente é servidora pública e exerce cargo de Agente Comunitário de Saúde no Município de Marataízes, uma vez que o requerido realiza o pagamento do adicional de insalubridade de forma equivocada, não observando a base de cálculo prevista no Estatuto dos Servidores de Marataízes (artigo 90, § 4º da LC 53/97).

Em suma, o magistrado de 1º grau acolheu parcialmente aos pedidos da exordial, determinou que o requerido realize o pagamento da diferença do adicional de insalubridade, levando em consideração a base de cálculo descrita no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022. E, por fim, “aos reflexos no pagamento de férias, décimo terceiro e terço salarial, considerando a provisoriedade do adicional de insalubridade, não devem incidir sobre as respectivas verbas.”

A Recorrente VANILDA MARQUES em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. sentença, alegando que a recorrente faz parte do quadro de servidores que integram a Estratégia da Saúde da Familia abarcada pelo artigo 1º da Lei Municipal nº 1.003/2006. Alega que deverá ser vedado o comportamento contraditório do requerido, “afirmando que há ausência de regulamento específico sobre Insalubridade (período de março/2018 a junho/2021), e por esta razão o benefício não seria devido. Porém, mesmo com a nova tese, a Administração não fez cessar o pagamento.” E, ao final, requerer que o requerido seja compelido a “efetuar o pagamento dos reflexos no 13º Salário, Férias e 1/3 Salarial, levando-se em consideração a remuneração integral recebida.”

O Recorrente MUNICÍPIO DE MARATAÍZES em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. sentença, alegando que é merecido o afastamento da juridicidade do pagamento de adicional de insalubridade para função de agente comunitário de saúde, em razão de sua atividade ser comprovadamente considerada salubre por Laudo Técnico.

Pois bem.

A priori, quanto ao laudo técnico colacionado aos autos pelo Requerido afirmando ser indevido seu pagamento a parte autora e não merecendo ser acolhida pelo art. 90, § 4º da LC n. 53/1997, inclino-me a decisão firmada pelo juízo primevo, para melhor entendimento ressalto trecho da r. sentença, veja-se:

Ocorre que, o caso dos autos não é esse! O Município, por
mera liberalidade
, já
reconhecia a insalubridade e realizava voluntariamente
pagamentos em favor da parte autora desde
2018.

Logo, mesmo sabendo que deveria se pautar pelo princípio da Legalidade, por uma questão não esclarecida nos autos, optou por conceder o adicional de insalubridade.

Sendo assim, não pode querer se valer de sua própria
torpeza

ao alegar que em razão de os pagamentos serem indevidos, a parte autora não faria jus à aplicação das regras previstas no artigo 90, § 4º do LC n. 53/1997, para o recálculo da base de cálculo do adicional de insalubridade
após

a regulamentação promovida pelo Decreto Municipal n. 2.805/2021.

Nota-se que aplica-se ao caso o princípio do “
Venire Contra Factum Proprium”

que veda o comportamento contraditório e inesperado nas relações jurídicas firmadas com a Fazenda Pública.

[...]

Desse modo, não resta dúvida de que há uma presunção reconhecida pelo Município de Marataízes de que existia insalubridade nas atividades desenvolvidas pela parte autora, no período compreendido entre o dia 14/07/2021 a maio/22, haja vista que não houve cessação de pagamento do respectivo adicional e alteração de grau para inferior à 20%.

A despeito de o §4º, do art. 90, da LC 53/97, até junho/2021, prever como base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade o vencimento do servidor, a composição final do
quantum

devido dependia da aplicação de percentuais variáveis entre 15% (quinze por cento) e 40% (quarenta por cento), de acordo com o grau de insalubridade que o servidor se encontrava exposto, definido em regulamento. Como tal lacuna somente foi preenchida com a edição do Decreto n. 2.805, em 14/07/2021, caso o Poder Judiciário determinasse o pagamento das verbas devidas no intervalo de março/2018 a junho/2021, violaria o princípio da separação dos Poderes, pois, ao conceder o adicional não regulamentado por norma específica, usurparia a função legislativa de competência do Executivo municipal.

Repise-se, sem critério específicos, definidos em decreto, não há como estabelecer um percentual ao vencimento da Recorrente, no período desejado, para fins do cálculo final do valor devido a título de adicional de insalubridade.

De mais a mais, colaciono os seguintes julgados sobre a temática:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público estadual. Adicional noturno. Extensão de direitos sociais a servidores públicos. Necessidade de norma reguladora da matéria. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 169.173/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7o da Constituição Federal aos servidores públicos civis. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2o e 3o do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1309741 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) (grifo nosso)

Apelação Cível - No 0008719-06.2015.8.08.0047 - QUARTA CÂMARA CÍVEL APELANTE LIDIA CLEMENTINO APELADO MUNICIPIO DE SÃO MATEUS Relator: Des. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS/ES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A teor do Art. 7o, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, segundo dispõe o Art. 39, § 3o, da Carta Magna, não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional no 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo. 2. Existindo tão somente previsão genérica de pagamento de adicional de insalubridade no Art. 53, alínea l do Estatutos dos Servidores Públicos Municipais de São Mateus/ES (Lei 237/1992), sem norma regulamentadora específica, inviável a condenação do ente público ao pagamento da verba, sendo, assim, desnecessária a produção de prova pericial para comprovação de exposição do servidor a agentes insalubres. Precedentes do STJ e do TJES. 3. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (QUARTA CÂMARA CÍVEL), Vitória, . PRESIDENTE RELATOR (A) (TJ-ES - AC: 00087190620158080047, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 16/05/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/05/2022) (grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VERBA INDEVIDA. 1. O administrador público está adstrito ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88), sendo, portanto, vedada a concessão de vantagens ao servidor público sem anterior previsão legal. 2. O adicional de insalubridade depende de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo específico (inteligência do art. 39, § 3o, CF/88). 3. Inexistindo no âmbito municipal base legal a amparar o adicional de insalubridade postulado por servidor público que desempenha as atividades de gari, o indeferimento do pedido é medida que se impõe. Sentença mantida. 4. HONORÁRIOS RECURSAIS. Majora-se os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), a serem pagos ao advogado do recorrido, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, o que resulta no percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando suspensa a exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º do CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - APL: 00770387520168090172, Relator: Des(a). MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, Data de Julgamento: 22/06/2020, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 22/06/2020) (grifo nosso)

Por conseguinte,
voto pela manutenção da r. sentença no tocante ao recálculo do adicional de insalubridade antes da promulgação do Decreto Municipal n. 2.805/2021.

Relativamente à concessão de reflexos no pagamento de 13º salário, salário de férias e 1/3 salarial, entendo que, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste deste último às bases de cálculo estabelecidas de formas distintas em diversos períodos, devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional supracitado nas referidas verbas.

Ademais, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 salarial e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Esse é o entendimento dos Tribunais pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência. Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário- mínimo. Impossibilidade. Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário. Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7o, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário- mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE no 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário. Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo no 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2a Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023). (grifo nosso)

Logo,
voto pela reforma da r. sentença para condenar o Recorrido ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 salarial e 13º salário
, nos termos da fundamentação acima.

Ante o exposto,
CONHEÇO

dos recursos interpostos, mas
NEGO PROVIMENTO

ao recurso interposto pelo recorrente/requerido MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

e
CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso interposto pela recorrente/requerente VANILDA MARQUES para reformar, em parte, a r. sentença guerreada,
JULGANDO PROCEDENTE

o pedido, também para condenar o Recorrido
MUNICIPIO DE MARATAIZES

ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 salarial e 13º salário, nos termos da fundamentação. Ficam mantidos os demais termos do julgado atacado.

Sem condenações em custas e honorários, ante o provimento parcial do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)