Tribunal: TJES
Processo: 0033166-40.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos de Consumo
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL –
SERVIÇOS DE TELEFONIA – PESSOA JURÍDICA -
DIREITO DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR –TEORIA FINALISTA MITIGADA - ENQUADRAMENTO DA PESSOA JURÍDICA AO CONCEITO DE COMSUMIDORA NA HIPÓTESE - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURADA - OBSERVÂNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL -
COBRANÇA IRREGULAR –
DANO MATERIAL – OBSERVADO -
REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
INDEPENDENTE DO ELEMENTO VOLITIVO -
DANO MORAL -
NÃO DEMONSTRADO –
LUCROS CESSANTES CONFIGURADOS -
RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA DESPROVIDO E
RECURSO
DA TRANSPORTADORA
PARCIALMENTE PROVIDO.

1- O artigo 2º, do CDC, estabelece como conceito jurídico de consumidor
"toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final",
e a doutrina qualifica este destinatário final em três teorias: finalista, maximalista e finalista aprofundada ou mitigada. O
STJ vem adotando o conceito de consumidor da
teoria finalista
, a qual considera que a pessoa jurídica pode ser consumidora quando adquirir o produto ou serviço como destinatária final, utilizando-o para atender a uma necessidade sua e não de seus clientes. Contudo, em situações excepcionais,
utiliza-se a
teoria finalista mitigada

quando
embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço,
apresenta-se em situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência.
(STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1360106 MT 2012/0271750-7, Relator: ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 28/11/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2022 e AgInt no AREsp: 1856105 RJ 2021/0073793-9, Data de Julgamento: 02/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2022).

2- Apesar da contratante dos serviços de telefonia móvel ser pessoa jurídica, esta assinou contrato de adesão para utilização dos serviços em sua atividade empresária de transporte de cargas, inexistindo prova nos autos que possua meios técnicos suficientes para compreender as falhas na prestação dos serviços contratados. Assim, demonstra ser hipossuficiente tecnicamente perante a prestadora de serviços de telefonia, uma vez que esta possui maior facilidade de obtenção das provas necessárias ao deslinde do feito, por meio de seus sistemas tecnológicos.

3 - O objeto do processo não é apenas o questionamento da suspensão dos serviços, mas sim os serviços prestados em desconformidade com o contrato firmado, questionando-se os valores cobrados nas faturas telefônicas, serviços não contratados ou contratados e não fornecidos, além da reparação pelos danos materiais, morais e lucros cessantes, aplicando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 27, do CDC e não o prazo decadencial previsto no art. 26, do CDC.

4 - Inválidas
as c
obranças de chamadas de longa distância
e as
cobrad
as
a título de “chamadas recebidas a cobrar”,
uma vez constatados
os vícios perpetrados pela empresa de telefonia, ante a ausência de
comprovação de quais as linhas deveriam estar bloqueadas para originar chamadas e quais deveriam estar “liberadas”
,
referentes às faturas efetivamente pagas, ou seja, aquelas que foram comprovados os pagamentos, a saber: (I) faturas de jan/2009 a jul/2009, referentes à conta 2040221272; (II) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009 e jul/2009, referentes à conta 2040346906; (III) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009, jun/2009 e jul/2009, da conta 2041793631.

5 - O consumidor cobrado em quantia indevida,
ainda que pessoa jurídica,
tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso (art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor),
eis que a
conduta
é
contrária à boa-fé objetiva, ou seja,
incidindo
independentemente da natureza do elemento volitivo, consoante precedente do c. ST
J
(
EREsp n. 1.413.542/RS
, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021 e AgInt no REsp n. 1.988.191/TO, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 6/10/2022.).

6 - A mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral em favor da pessoa jurídica,
uma vez que
não restou demonstrado que o contrato formulado
e não cumprido pel
a empresa de telefonia tenha resultado em consequências de seu nome junto
ao seu público-alvo: seus clientes.

7 - Preserva-se a condenação pelos lucros cessantes sofridos, uma vez que os documentos juntados aos autos demonstram que apesar da suspensão do serviço de telefonia ter ocorrido em apenas 3 (três) dias, os impactos sofridos no faturamento diário da empresa
naqueles dias
são de grande vulto, principalmente porque o desempenho das funções diárias da empresa se dava àquela época, exclusivamente pela via telefônica, em razão do caráter itinerante da frota de caminhões.

8 - Recurso da empresa de telefonia desprovido e apelo da Transportadora parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0033166-40.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TRANSPORTADORA M.M.A LTDA

APELADO: TRANSPORTADORA M.M.A LTDA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL –
SERVIÇOS DE TELEFONIA – PESSOA JURÍDICA -
DIREITO DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR –TEORIA FINALISTA MITIGADA - ENQUADRAMENTO DA PESSOA JURÍDICA AO CONCEITO DE COMSUMIDORA NA HIPÓTESE - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURADA - OBSERVÂNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL -
COBRANÇA IRREGULAR –
DANO MATERIAL – OBSERVADO -
REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
INDEPENDENTE DO ELEMENTO VOLITIVO -
DANO MORAL -
NÃO DEMONSTRADO –
LUCROS CESSANTES CONFIGURADOS -
RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA DESPROVIDO E
RECURSO
DA TRANSPORTADORA
PARCIALMENTE PROVIDO.

1- O artigo 2º, do CDC, estabelece como conceito jurídico de consumidor
"toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final",
e a doutrina qualifica este destinatário final em três teorias: finalista, maximalista e finalista aprofundada ou mitigada. O
STJ vem adotando o conceito de consumidor da
teoria finalista
, a qual considera que a pessoa jurídica pode ser consumidora quando adquirir o produto ou serviço como destinatária final, utilizando-o para atender a uma necessidade sua e não de seus clientes. Contudo, em situações excepcionais,
utiliza-se a
teoria finalista mitigada

quando
embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço,
apresenta-se em situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência.
(STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1360106 MT 2012/0271750-7, Relator: ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 28/11/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2022 e AgInt no AREsp: 1856105 RJ 2021/0073793-9, Data de Julgamento: 02/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2022).

2- Apesar da contratante dos serviços de telefonia móvel ser pessoa jurídica, esta assinou contrato de adesão para utilização dos serviços em sua atividade empresária de transporte de cargas, inexistindo prova nos autos que possua meios técnicos suficientes para compreender as falhas na prestação dos serviços contratados. Assim, demonstra ser hipossuficiente tecnicamente perante a prestadora de serviços de telefonia, uma vez que esta possui maior facilidade de obtenção das provas necessárias ao deslinde do feito, por meio de seus sistemas tecnológicos.

3 - O objeto do processo não é apenas o questionamento da suspensão dos serviços, mas sim os serviços prestados em desconformidade com o contrato firmado, questionando-se os valores cobrados nas faturas telefônicas, serviços não contratados ou contratados e não fornecidos, além da reparação pelos danos materiais, morais e lucros cessantes, aplicando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 27, do CDC e não o prazo decadencial previsto no art. 26, do CDC.

4 - Inválidas
as c
obranças de chamadas de longa distância
e as
cobrad
as
a título de “chamadas recebidas a cobrar”,
uma vez constatados
os vícios perpetrados pela empresa de telefonia, ante a ausência de
comprovação de quais as linhas deveriam estar bloqueadas para originar chamadas e quais deveriam estar “liberadas”
,
referentes às faturas efetivamente pagas, ou seja, aquelas que foram comprovados os pagamentos, a saber: (I) faturas de jan/2009 a jul/2009, referentes à conta 2040221272; (II) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009 e jul/2009, referentes à conta 2040346906; (III) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009, jun/2009 e jul/2009, da conta 2041793631.

5 - O consumidor cobrado em quantia indevida,
ainda que pessoa jurídica,
tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso (art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor),
eis que a
conduta
é
contrária à boa-fé objetiva, ou seja,
incidindo
independentemente da natureza do elemento volitivo, consoante precedente do c. ST
J
(
EREsp n. 1.413.542/RS
, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021 e AgInt no REsp n. 1.988.191/TO, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 6/10/2022.).

6 - A mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral em favor da pessoa jurídica,
uma vez que
não restou demonstrado que o contrato formulado
e não cumprido pel
a empresa de telefonia tenha resultado em consequências de seu nome junto
ao seu público-alvo: seus clientes.

7 - Preserva-se a condenação pelos lucros cessantes sofridos, uma vez que os documentos juntados aos autos demonstram que apesar da suspensão do serviço de telefonia ter ocorrido em apenas 3 (três) dias, os impactos sofridos no faturamento diário da empresa
naqueles dias
são de grande vulto, principalmente porque o desempenho das funções diárias da empresa se dava àquela época, exclusivamente pela via telefônica, em razão do caráter itinerante da frota de caminhões.

8 - Recurso da empresa de telefonia desprovido e apelo da Transportadora parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso da empresa de telefonia e dar parcial provimento ao apelo da transportadora, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

D
ATA DA SESSÃO: 30/01/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
(RELATOR):-

Trata-se de apelações cíveis interpostas pela
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. e TRANSPORTADORA M.M.A. LTDA
, contra a r. sentença de fls. 1029/1033, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por TRANSPORTADORA MMA LTDA, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar rescindido o contrato sem qualquer penalidade para a autora e condenar
“a primeira ré a restituir, de forma simples, os valores cobrados a título de “chamadas de longa distância” e “chamadas recebidas a cobrar”, com correção monetária a partir dos respectivos pagamentos e juros de mora desde a citação. São elas: (a) faturas de jan/2009 a jul/2009, referentes à conta 2040221272; (b) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009 e jul/2009, referentes à conta 2040346906; (c) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009, jun/2009 e jul/2009, referentes à conta 2041793631”
, além dos lucros cessantes.

Julgou, ainda, improcedentes os demais pedidos autorais e condenou as partes o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na proporção de 40% para a requerente e 60% para as requeridas.

R
azões recursais apresentadas por
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.
(
fls.
993/996-verso)
, na qual suscita a ocorrência da decadência, uma vez que a interrupção do serviço se deu em três ocasiões 12/02/2009, 27/07/2009 e em 24/08/2009, e a demanda foi ajuizada em 29/10/2009, tanto quanto aos lucros cessantes alegados, quanto com relação à restituição das cobranças realizadas entre janeiro a julho/2009.

Subsidiariamente
, pugna pela improcedência
d
os pedidos autorais, ao fundamento de que agiu no exercício regular do direito.

Alternativamente, pleiteia a inaplicabilidade do código de defesa do consumidor, a impossibilidade de inversão do ônus da prova e que seja minorada a indenização por danos morais, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

Recurso de apelação interposto pela TRANSPORTADORA MMA LTDA (fls. 1034/1045)
pleiteando a condenação das apeladas na repetição do indébito, nos danos materiais sofridos em razão da flagrante cobrança indevida pelo chip lacrado
e
danos morais, em valor a ser arbitrado por este Egrégio TJES.

C
ontrarrazões apresentadas pela TRANSPORTADORA MMA LTDA (fls.
1054/1028
)
pelo desprovimento do recurso.

C
ontrarrazões apresentadas pela
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A
(fls. 1059/1076)
pelo desprovimento do recurso e, caso acolhida
a
fixação de indenização por danos morais, que seja limitado ao valor de R$3.000,00 (três mil reais).

É o relatório.

Em mesa para julgamento conforme previsão do artigo 201, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

*

O SR. ADVOGADO FLÁVIO GIGANTE LANNUZZI:-

Boa tarde a todos. Agradeço a oportunidade de falar telepresencialmente. É a minha primeira vez aqui no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Peço desculpas pela falha com relação à microfonia e ao problema de som.

Trata-se de uma ação ordinária em que a transportadora M.M.A. discute a alegada inadimplência contratual da Telefônica relacionada a um contrato corporativo de telefonia móvel e dados contratado no período de 2008/2009.

Há um certo lapso temporal entre o presente julgamento, a distribuição da ação, que se deu em outubro de 2009, e a alegação da transportadora de que no início do contrato a Telefônica não teria atendido determinadas nuances contratuais, gerando algumas cobranças indevidas. Também alega a suspensão indevida do serviço em determinados dias e, para tanto, pleiteia a rescisão contratual sem ônus, calcada na rescisão motivada, no inadimplemento da Telefônica, danos morais, danos emergentes, ou restrição, ele nomeia nesse sentido, e lucros cessantes.

E a grande indagação, Excelências, a questão não é complexa, a questão é simples, foi um contrato corporativo multilinhas pactuado em janeiro de 2009 e a parte autora alega esse inadimplemento da Telefônica e junta, para tanto, os contratos, as faturas desse período e e-mails e tenta justificar o inadimplemento da Telefônica baseado nesses e-mails. Contudo, esses e-mails são, a grande maioria, senão todos, de fevereiro de 2009, ou seja, logo no início do contrato. Esse dado é muito importante e relevante para a questão da alegação de vício e falha na prestação do serviço, porque estamos falando de um contrato realizado em 2009, que tinha pontuais ajustes, porque era um contrato que tinha 122 linhas móveis, era um contrato que vinculava a matriz da transportadora M.M.A. no Espírito Santo, bem como as filiais no Rio e São Paulo.

Essa relação contratual era intermediada por uma subsidiária da Telefônica, a Concel, que é a segunda ré interessada nesse feito, e os e-mails juntados, que são de fevereiro, ou seja, bem no início do contrato, com apenas pequenos ajustes pontuais em relação a determinadas linhas; uma ou duas linhas, um bloco de linhas de 5, de 15, de 20, e nunca o inadimplemento completo do contrato corporativo de 122 linhas.

A leitura dos próprios documentos juntados pela empresa autora, ora apelada, já deixa claro que esses inadimplementos eram ajustes que, na época, necessário serem feitos através de e-mail, porque não havia, obviamente, a facilidade de internet e comunicação que temos atualmente, estamos falando de uma relação de anos atrás, e a própria narrativa desses e-mails explica esses passos, e afasta, de pronto, essa questão de rescisão motivada do contrato.

Outra questão que trago à Tribuna, para suscitar a dúvida, é que essa ação foi deflagrada em outubro de 2009, sendo que a maioria desses e-mails, como eu já disse, são de fevereiro, ou seja, bem do início do contrato, e trata de ajustes pontuais. Tanto que a própria transportadora não tem motivo suficiente para alegar o inadimplemento da Telefônica, que subsidiariamente, na sua narrativa da petição inicial, alega que o contrato era de adesão e alega onerosidade excessiva. Ou seja, ele subsidiariamente tenta partir para elementos consumeristas para tentar explicar a rescisão sem a cobrança de conta.

E muito tem a ver com o período, em outubro, novembro de 2009, que houve a tentativa de rescisão do contrato, e então foi informado a empresa autora que poderia haver a existência de multa pelo contrato. Então, deflagrou-se essa ação buscando esses fatores.

Pois bem.

Entrando nessa seara, eu gostaria de elencar que dentro da área da instrução, que foi muito simples, a Telefônica apresentou uma robusta contestação, com farta documentação de mais de 100 laudas, com telas sistêmicas etc., demonstrando exatamente isso, que não houve, em nenhum momento, o alegado inadimplemento contratual ou falha na prestação do serviço.

No corpo da instrução, na decisão que deferiu liminarmente a tutela pleiteada pela parte autora, que era abster-se de cobrar, enquanto tivesse a demanda sob lide, nessa decisão foi explicitado pelo julgador que não havia relação de consumo. Isso está bem claro nas folhas de 345 a 348, em que o juiz de primeira instância pontua que nessa ação não existia relação de consumo.

Após essa decisão, que não foi objeto de recurso da parte autora nem da Telefônica, houve então o deferimento de prova oral, houve a oitiva de testemunhas, houve o depoimento pessoal de representante legal e nada foi comprovado. Após esse fato, encerrou-se a instrução. Ou seja, não é uma demanda complexa, é uma demanda que tem: inicial com documentos que nada explicam, uma contestação que impugna os fatos de forma documental, uma prova oral que nada corrobora para a narrativa autoral e a instrução é encerrada.

Encerrada por quê? A parte autora, a Telefônica, protestava por novas provas, o que volta para a questão do pedido. O pedido da parte autora, de danos emergentes e lucros cessantes, em nenhum momento foi comprovado nos autos. E a justificativa, para tanto, desses pedidos é o inadimplemento, a falha na prestação do serviço, que quiçá foi comprovada. Mas, mesmo que fosse, esse é um ponto que eu gostaria de antecipar na minha exposição, não furtaria ao requerente, autor, provar o ônus, trazer o ônus, o fato constitutivo do seu direito, independente de relação de consumo aplicado ou não.

Com relação à questão de dano material, é notória a posição nos tribunais pátrios, que o ônus é de quem está alegando aquele dano, e tem que ser provado de forma idônea e cabal. Em seu recurso, a parte autora justifica esses danos alegando simplesmente confissão da Telefônica, como se o ônus da prova fosse da Telefônica. Por si só essa questão da Telefônica já estaria afastada, deveria ser afastada.

Com relação à decisão que mencionei, que afastou a relação de consumo, de fls. 345-348, foi proferida uma sentença após o fim da instrução, como eu falei. Em alegações finais, a parte autora, transportadora, trouxe alguns documentos unilaterais, extratos, para tentar demonstrar esse alegado lucro cessante. Extratos unilaterais, sistêmicos, trazidos dos próprios computadores da empresa, que nada provam e não são idôneos nesse sentido, e, também, não era o momento oportuno serem trazido em alegações finais.

Com relação à sentença prolatada, a primeira sentença, que foi anulada, a desembargadora julgadora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, inclusive, pontuou e destacou em seu voto essa decisão de fls. 345-348. E isso foi mencionado no acórdão às folhas 755. Posteriormente, o processo voltou, foram proferidas outras sentenças, e nada foi alterado com relação à questão da instrução.

Então, Excelências, o ponto de vista que gostaria de trazer na minha exposição oral é, o primeiro fato, que a alegação de falha na prestação de serviço não foi comprovada. Não há qualquer ônus nessa questão, ônus que deveria ser trazido pela parte autora.

Um segundo ponto. Caso entendam que essa decisão de fls. 345-348 seja superada e seja aplicada em relação ao consumo, a questão do dano material não pode ser beneficiada com a inversão do ônus da prova e responsabilização objetiva. Ela tem que ser demonstrada e comprovada nos autos, o que não foi feito.

Por último, com relação ao pedido de idealização por danos morais, entendemos também que deve ser mantida a improcedência, uma vez que ele justifica esses danos morais, que sequer arbitra quantum, baseado em supostos torpedos que seus motoristas receberam informando a inadimplência da empresa autora nesse período. Inadimplência essa que, de fato, é confessa e parcial. Existia uma inadimplência (inaudível) ou parcial, existia uma inadimplência. E, mesmo assim, essa questão não saiu da esfera interna da empresa.

Em relação à questão do Serasa e SPC, foi demonstrado que nunca foi negativado o nome da empresa, que nunca foi cobrado, nem houve desdobramentos dessa ação por cobranças indevidas após a liminar etc. E, por conta disso, também pretendemos que a indenização por danos morais seja mantida como improcedente.

Então, resumindo, Excelências, agradecendo a oportunidade, a Telefônica pretende a improcedência total da ação por total ausência de provas, subsidiariamente, caso entendam que houve algum tipo de falha na prestação de serviço, que sejam afastados os pedidos de danos materiais por total ausência de provas, ônus que cabem à transportadora M.M.A., e mantido o afastamento do dano moral, porque não restou comprovado, em se tratando de uma pessoa jurídica.

Agradeço a oportunidade novamente. Muito obrigado.

(Sustentação on-line, baixa qualidade de áudio)

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Cumprimento o ilustre advogado e concedo a palavra ao eminente relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
(RELATOR):-

Senhor Presidente, eu também cumprimento o ilustre advogado e, em razão dos argumentos apresentados, vou revisitar os fatos e, então, peço o retorno dos autos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 06/02/2024

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
(RELATOR):-

Como relatado, t
rata-se de apelações cíveis interpostas pela
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. e TRANSPORTADORA M.M.A. LTDA
, contra
a r. sentença de fls. 1029/1033, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por TRANSPORTADORA MMA LTDA, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar rescindido o contrato sem qualquer penalidade para a autora e condenar
“a primeira ré a restituir, de forma simples, os valores cobrados a título de “chamadas de longa distância” e “chamadas recebidas a cobrar”, com correção monetária a partir dos respectivos pagamentos e juros de mora desde a citação. São elas: (a) faturas de jan/2009 a jul/2009, referentes à conta 2040221272; (b) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009 e jul/2009, referentes à conta 2040346906; (c) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009, jun/2009 e jul/2009, referentes à conta 2041793631”.

Julgou, ainda, improcedentes os demais pedidos autorais e condenou as partes o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na proporção de 40% para a requerente e 60% para as requeridas.

Razões recursais apresentadas por
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.
(fls. 993/996-verso)
, na qual suscita a ocorrência da decadência, uma vez que a interrupção do serviço se deu em três ocasiões 12/02/2009, 27/07/2009 e em 24/08/2009, e a demanda foi ajuizada em 29/10/2009, tanto quanto aos lucros cessantes alegados, quanto com relação à restituição das cobranças realizadas entre janeiro a julho/2009.

Subsidiariamente, pugna pela improcedência dos pedidos autorais, ao fundamento de que agiu no exercício regular do direito.

Eventualmente, pleiteia a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, a impossibilidade de inversão do ônus da prova e que seja minorada a indenização por danos morais, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

Recurso de apelação interposto pela TRANSPORTADORA MMA LTDA (fls. 1034/1045)
pleiteando a condenação das apeladas na repetição do indébito, nos danos materiais sofridos em razão da flagrante cobrança indevida pelo chip lacrado e danos morais, em valor a ser arbitrado por este Egrégio TJES.

Contrarrazões apresentadas pela TRANSPORTADORA MMA LTDA (fls. 1054/1028)
pelo desprovimento do recurso.

Contrarrazões apresentadas pela
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A

(fls. 1059/1076)
pelo desprovimento do recurso e, caso acolhida a fixação de indenização por danos morais, que seja limitado ao valor de R$3.000,00 (três mil reais).

Antes de adentrar ao mérito, passo a análise da prejudicial de mérito.

A apelante VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. sustenta que o objeto da ação proposta pela
Transportadora apelada é a suspensão dos serviços de telefonia, sendo incontroverso nos autos que o serviço foi suspenso por três vezes por ausência de pagamento das faturas,
em 12.02.209, 27.07.2009 e em 24.08.2009.

Alega que por ter sido a ação ajuizada em 29/10/2009, o direito de reclamação do consumidor estaria atingido pelo instituto da decadência, previsto no artigo 26, II, do Código de Defesa do Consumidor.

Prevê o art. 26, II, do CDC, suscitado pelo apelante:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

[...] II - noventa dias, tratando-se de

fornecimento de serviço
e de produtos duráveis.

No entanto, observa-se que, em verdade, o objeto do processo não é apenas o questionamento da suspensão dos serviços, mas sim os serviços prestados em desconformidade com o contrato firmado, questionando-se os valores cobrados nas faturas telefônicas, serviços não contratados ou contratados e não fornecidos, além da reparação pelos danos materiais, morais e lucros cessantes.

E, em sendo
a pretensão de reparação por dano decorrente da falha no serviço ou vício do serviço, entende-se que a reclamação
está sujeita ao
prazo prescricional
, consoante a jurisprudência pátria, vejamos:

DIREITO DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE TELEFONIA. MAU FUNCIONAMENTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. INCIDÊNCIA DO ART. 27 DO CDC. DECADÊNCIA AFASTADA. 1. O pedido do autor encerra uma pretensão indenizatória tendo como causa de pedir o alegado dano moral adveniente do mau funcionamento do serviço de telefonia móvel.
O vício do serviço pode ensejar tanto uma reclamação, sujeita a prazo decadencial, como uma pretensão a reparação por dano, sujeita ao prazo prescricional.

É que o vício do serviço pode produzir dano.
2. Sem relevância, na hipótese, se o dano pretendido extrapola o próprio serviço contratado (fato do serviço) ou decorre da qualidade do serviço (vício do serviço).
O pedido trazido à apreciação do Judiciário é uma pretensão indenizatória. Isso é o quanto basta para definir que o prazo sub examine é prescricional e não decadencial.
3.
A pretensão do consumidor de reparação por dano decorrente da falha no serviço ou do vício do serviço prescreve em 5 anos, conforme definido no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.
(TJ-PE - APL: 4261907 PE, Relator: Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 15/03/2016, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 1ª Turma, Data de Publicação: 07/04/2016)

[...] 2. A prescrição e a decadência são institutos diversos. 2.1.
A prescrição atinge a pretensão que surge com a violação do direito, já a decadência faz perecer o próprio direito, e, por consequência seu exercício perante o devedor.
[...] 3.1.
No caso da pretensão de reparação de danos materiais e extrapatrimoniais oriundos da má prestação do serviço, incide a norma do Art. 27 do CDC, que estabelece prazo prescricional de cinco anos a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
4. A ocorrência da decadência do direito de reclamar perante o fornecedor não interfere no prazo prescricional de demandar judicialmente pela quebra do contrato e pela devolução dos valores pagos, bem como pela reparação de danos. Os prazos decadencial e prescricional são diferentes e suas consequências jurídicas também." (TJDF, Acórdão 1729668, 07067329420228070007, Relator: Des. ROBERTO DE FREITAS FILHO, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 13/7/2023, publicado no DJe: 7/8/2023).

Assim, no caso em apreço, aplica-se o art. 27, do CDC, que prevê o
prazo prescricional quinquenal para
as pretensões de danos causados por fato do serviço, a contar da data em que ocorreu o dano:

Art. 27.
Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato
do produto ou
do serviço
prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Posto isto, considerando a aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27, do CDC,
não vislumbro a suscitada decadência.

Na origem,
foi ajuizada ação de rescisão contratual c/c indenização por danos materiais e morais pela TRANSPORTADORA MMA LTDA, alegando que em meados de dezembro de 2008, celebrou contrato de prestação de serviço de telefonia móvel empresarial com a VIVO PARTICIPAÇÕES S/A, por meio da COMMCELL LTDA, para a aquisição de 122 linhas telefônicas, serviço este que fora implementado somente em 05.03.2009.

Afirmou que ao receber as faturas, constatou que os valores cobrados não condiziam com o serviço contratado, uma vez que as linhas que deveriam estar bloqueadas para originar ligações estavam liberadas e o serviço “tarifa zero”, o qual permite falar gratuitamente com os telefones do plano contratado, estava desativado em 27 linhas, sendo tarifadas as ligações originadas para os números da empresa.

Afirma, ainda, que passou a receber, mensalmente, cobranças pela utilização da linha (27) 9866-0142, que nunca foi utilizada, tendo, inclusive, o chip lacrado.

Pleiteou, na origem, que
(a) a Vivo se abstivesse de suspender o serviço de telefonia, bem como de inscrever o seu nome nos órgãos de proteção ao crédito; (b) a condenação da primeira ré ao pagamento da quantia de R$ 42.833,01 (quarenta e dois mil, oitocentos e trinta e três reais e um centavo), totalizando o montante cobrado indevidamente até o ajuizamento da ação; (c) que a primeira ré seja compelida a devolver, em dobro, o valor cobrado indevidamente e já pago; (d) a condenação da primeira ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes no valor de R$ 484.387,50 (quatrocentos e oitenta e quatro mil, trezentos e oitenta e sete reais e cinquenta centavos); (e) a condenação das requeridas, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais; (f) a rescisão do contrato firmado entre as partes.

A douta magistrada de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos para
(I) DECLARAR rescindido o contrato firmado entre as partes, sem qualquer penalidade para a autora; (II) CONDENAR a primeira ré a restituir, de forma simples, os valores cobrados a título de “chamadas de longa distância” e “chamadas recebidas a cobrar”, com correção monetária a partir dos respectivos pagamentos e juros de mora desde a citação. São elas: (a) faturas de jan/2009 a jul/2009, referentes à conta 2040221272; (b) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009 e jul/2009, referentes à conta 2040346906; (c) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009, jun/2009 e jul/2009, referentes à conta 2041793631.

Irresignadas, as partes interpuseram recursos de apelação, com o intuito de ver reformada a sentença, razão pela qual passo a analisar os pleitos recursais.

1 – DA APLICABILIDADE DO CDC

Alega o apelante que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao caso em apreço, uma vez que a apelada é pessoa jurídica e, portanto, não é hipossuficiente na relação contratual.

O artigo 2º, do CDC, estabelece como conceito jurídico de consumidor
"toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final",
e a doutrina qualifica este destinatário final em três teorias: finalista, maximalista e finalista aprofundada ou mitigada. Preleciona Tartuce, Flávio Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual, volume único / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021.:

a) Teoria finalista

Na essência, a teoria finalista ou subjetiva foi a adotada expressamente pelo art. 2º do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor para a qualificação do consumidor, pela

presença do elemento da destinação final do produto ou do serviço.
[...] Resumindo tal entendimento a respeito dos requisitos da destinação final, pode-se dizer que:
1ºDestinação final fática – o consumidor é o último da cadeia de consumo, ou seja, depois dele, não há ninguém na transmissão do produto ou do serviço. 2ºDestinação final econômica – o consumidor não utiliza o produto ou o serviço para o lucro, repasse ou transmissão onerosa.
[...]

b) Teoria maximalista

A teoria maximalista ou objetiva
procura ampliar sobremaneira o conceito de consumidor e daí a construção da relação jurídica de consumo.
Como bem apresenta Claudia Lima Marques,
“os maximalistas viam nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional. O CDC seria um código geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definição do art. 2º deve ser interpretada o mais extensivamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações de consumo”.

c) Teoria finalista aprofundada ou mitigada

[...] De fato,
em muitas situações envolvendo pessoas notadamente hipersuficientes – seja a disparidade econômica, financeira, política, social, técnica ou informacional –, a teoria maximalista justifica-se plenamente.
É possível ainda afirmar, na esteira das lições de Claudia Lima Marques, que, pela ampliação categórica, a vulnerabilidade passa a ser elemento pressuposto da relação jurídica de consumo e não um elemento posto, como no capítulo anterior foi demonstrado. [...] De acordo com a publicação constante do
Informativo n. 510 do STJ:
[...] A doutrina tradicionalmente aponta a existência de
três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). (destaquei).

Cumpre salientar que o STJ vem adotando o conceito de consumidor da
teoria finalista
, a qual considera que a pessoa jurídica pode ser consumidora quando adquirir o produto ou serviço como destinatária final, utilizando-o para atender a uma necessidade sua e não de seus clientes. Contudo, em situações excepcionais,

utiliza-se a
teoria finalista mitigada

quando
embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço,
apresenta-se em situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência.

No presente caso, apesar da contratante dos serviços de telefonia móvel ser pessoa jurídica, esta assinou contrato de adesão para utilização dos serviços em sua atividade empresária de transporte de cargas, inexistindo prova nos autos que possua meios técnicos suficientes para compreender as falhas na prestação dos serviços contratados.

Observa-se que a Transportadora demonstra ser hipossuficiente tecnicamente perante a prestadora de serviços de telefonia, uma vez que esta possui maior facilidade de obtenção das provas necessárias ao deslinde do feito, por meio de seus sistemas tecnológicos.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO CDC. TEORIA FINALISTA. VULNERABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.
1.
A Segunda Seção do STJ consolidou a aplicação da teoria finalista para a interpretação do conceito de consumidor. No entanto, em situações excepcionais, esta Corte tem mitigado os rigores dessa teoria para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência.
2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu a vulnerabilidade da parte agravada. Alterar esse entendimento demandaria reexame da prova dos autos, vedado em recurso especial. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1360106 MT 2012/0271750-7, Relator: ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 28/11/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. VULNERABILIDADE
. REEXAME DE PROVAS. [...] 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, autorizando a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.
Precedentes. 3. Na hipótese, rever o entendimento do tribunal de origem, que, com base nas provas carreadas aos autos,
concluiu pela caracterização da vulnerabilidade do adquirente e pelo preenchimento dos requisitos para inversão do ônus da prova
, demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento inviável em recurso especial, a teor do disposto na Súmula nº 7 /STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1856105 RJ 2021/0073793-9, Data de Julgamento: 02/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2022)

Dito isso, caracterizado o estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica da Transportadora, aplica-se as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, invertendo-se, inclusive, o ônus da prova.

2 – DOS DANOS MATERIAIS

A douta magistrada de primeiro grau analisou corretamente os serviços contratados pela Transportadora e os vícios perpetrados pela empresa de telefonia como se vê:

[...] Analisando com acuidade este caderno processual, constata-se que
não há nos autos o contrato entabulado entre as partes, mas tão somente os termos de solicitação de serviço
(fls. 31/39), que não permitem a este juízo averiguar o verdadeiro teor da contratação. [...]

Portanto, a meu sentir,
incumbia à requerida apresentar nos autos o contrato entabulado com a autora a fim de melhor elucidar os serviços que foram, de fato, contratados, e em que moldes, contudo assim não procedeu, de modo que, agora, deve suportar o ônus de sua desídia.

No caso,
em que pese a requerida argumentar que o serviço “Vivo Zero Intragrupo” contratado não abarcava as chamadas de longa distância, o fato é que não restou demonstrado nos autos se as linhas telefônicas de estados diferentes se comunicavam entre si, o que, em tese, justificaria a cobrança. Contudo, a ré manteve-se inerte
, sendo que tal prova poderia facilmente ser produzida por meio do detalhamento de utilização.

Destarte,
à míngua de provas acerca da comunicação entre linhas com DDD diferentes, merece amparo a devolução dos valores cobrados a título de “chamadas de longa distância”.

No tocante ao bloqueio de linhas, a autora não especificou adequadamente quais deveriam estar bloqueadas, não comprovando o mínimo necessário para invalidar a cobrança de chamadas realizadas,
pois pode ser que tal rubrica se deu em virtude de ligações feitas pelas linhas da diretoria, gerência ou administração, as quais eram liberadas, sendo certo que o serviço foi efetivamente prestado e utilizado pela autora.

Ainda sob o mesmo fundamento,
não há como afirmar se as ligações realizadas ultrapassaram o limite máximo de consumo previamente estabelecido.
Ora, a autora sequer indica qual o limite máximo de consumo, o que torna inviável qualquer restituição dos valores pagos a título de chamadas originadas. [...]

Desta maneira, a partir do acima exposto,
deve a autora ser ressarcida pelos valores cobrados a título de “chamadas de longa distância” e “chamadas recebidas a cobrar”, referentes às faturas efetivamente pagas
, ou seja, aquelas que foram comprovados os pagamentos, a saber: (I) faturas de jan/2009 a jul/2009, referentes à conta 2040221272; (II) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009 e jul/2009, referentes à conta 2040346906; (III) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009, jun/2009 e jul/2009, referentes à conta 2041793631. [...] (destaquei).

Verifica-se que restou bem fundamentada a invalidação das cobranças de chamadas de longa distância, ao passo que não foram comprovadas quais as linhas deveriam estar bloqueadas para originar chamadas e quais deveriam estar “liberadas”, de modo que, em sendo o serviço prestado, deve este ser pago pela contratante.

Assim, mantém-se a procedência do pedido de restituição do valor cobrado a título de “chamadas recebidas a cobrar”, a qual a empresa de telefonia foi condenada na sua devolução simples.

Com relação à cobrança pela utilização da linha (27) 9866-0142, a douta magistrada de primeira instância considerou-a como indevida, eis que demonstrado à fl. 143 que o chip correspondente se encontra lacrado, sendo devido o reembolso.

No tocante ao pedido de repetição de indébito, prevê o parágrafo único, do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

O colendo STJ, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n.º 1413542/RS, concluiu que
“a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp n. 1.413.542/RS), sendo o mesmo posicionamento em precedentes posteriores:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE DEMANDADA. [...] 2. Segundo a orientação firmada pela Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça,

"a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"

(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.988.191/TO, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 6/10/2022.).

Assim, deve a empresa de telefonia ser compelida a devolver os valores cobrados indevidamente em dobro, ante a ausência de engano justificável. Nesse sentido este egrégio TJES também já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA DE FATURAS DE TELEFONIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE ENGANO JUSTIFICÁVEL. MULTA PELO CANCELAMENTO DO CONTRATO INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O c. STJ, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n.º 1413542/RS, concluiu que “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp n. 1.413.542/RS). 2. Caso concreto em que a restituição deve ser em dobro, haja vista a ausência de “engano justificável”
na cobrança de faturas telefônicas mesmo depois de encerrado o período previsto contratualmente. 3. Empresa de telefonia que, ademais, reconhece administrativamente a existência da cobrança indevida. 4. Não cabimento, na espécie, da multa pela rescisão do contrato, eis que somente imponível caso o pedido de cancelamento tivesse sido pleiteado antes do término do período de “fidelidade”. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, PROCESSO Nº 0010557-15.2017.8.08.0014, 4ª Câmara Cível, Des. Rel. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, DJe: 16/5/2023).

Mantém-se, ainda, a procedência da rescisão contratual sem encargos, eis que a prática abusiva da cobrança indevida e da ausência de informações sobre os serviços contratados frustraram as expectativas da consumidora em continuar usufruindo dos serviços prestados pela empresa.

3- DO DANO MORAL

Inobstante a pessoa jurídica também estar passível de sofre dano moral, consoante o art. 52, do CC, no presente caso concreto não se verifica o abalo à sua honra objetiva, ou a sua imagem.

Isso porque não restou demonstrado nos autos que o contrato formulado e não cumprido pela empresa de telefonia tenha resultado em consequências prejudiciais ao seu nome junto ao seu público-alvo, quais sejam, seus clientes.

Assim, mantenho a sentença quanto a ausência de comprovação do dano moral.

4 – DOS LUCROS CESSANTES

No que concerne aos lucros cessantes, observa-se que a douta magistrada de primeiro grau analisou corretamente os documentos anexados pela Transportadora, de modo que comprovado que o lucro nos dias de suspensão do serviço telefônico foi bem inferior à média dos demais.

Nesse ponto, destaca-se o trecho da sentença:

[...] No caso em tela, após análise acurada dos documentos carreados pela autora às fls. 410/492, observei que,

de fato, nos dias em que houve a suspensão do serviço, a requerente lucrou muito abaixo da média, comparado aos outros dias.

Tomando por base a média dos dias descritos nos documentos de fls. 166/167, e como modo de indenizar a autora pelos lucros que deixou de obter nos três dias em que ficou sem o serviço de telefonia, concluo que
o valor indenizatório dever ser fixado pelo resultante da multiplicação do valor médio diário (161.462,50), pelo número de dias sem o serviço (03), abatidos os valores efetivamente faturados (vide fl.410, 439 e 463). Assim, o quantum indenizatório a título de lucros cessantes alcança a quantia de R$ 427.967,39 (quatrocentos e vinte e sete mil, novecentos e sessenta e sete reais e trinta e nove centavos).
[...] (destaquei).

Sustenta a Transportadora que para o desempenho de suas funções diárias, a empresa possui a via telefônica como única fonte de acesso à sua frota, em razão do caráter itinerante dos caminhões.

Alega que nos dias de interrupção dos serviços de telefonia o faturamento da empresa teve uma queda de aproximadamente R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) por dia, em decorrência da falta de comunicação entre a empresa e seus funcionários que trabalham de forma móvel, sendo uma retração de cerca de 90% (noventa por cento) em seus negócios diários.

Observa-se que nas datas em que houve a suspensão indevida do serviço de telefonia e o bloqueio das linhas telefônicas da empresa em três dias distintos, quais sejam
12.02.209, 27.07.2009 e 24.08.2009, sendo o faturamento médio da empresa nestes dias de, respectivamente R$ 25.006,61 (fl. 410); R$ 14.150,83 (fl. 439) e R$ 17.262,67 (fl. 462).

Há ainda nos autos, o demonstrativo de que no ano de 2011 a empresa teve um faturamento médio diário de R$ 168.503,42 (cento e sessenta e oito mil, quinhentos três reais e quarenta e dois centavos).

Tais dados demonstram que, de fato, a interrupção dos serviços de telefonia geraram uma enorme perda financeira para a empresa, de forma que,

em que pese a suspensão ter ocorrido em apenas 3 (três) dias, os impactos sofridos no faturamento diário da empresa são de grande vulto.

Importante ressaltar que à época dos fatos, no ano de 2009, não existiam os meios de comunicação com a mesma tecnologia aplicável aos dias atuais, de forma que é compreensível que a única fonte de monitoramento, remanejamento e controle das cargas transportadas era pela via telefônica.

Dito isso, mantenho a condenação da empresa de telefonia, pelos lucros cessantes, em razão do que deixou de auferir no período descrito nos autos.

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso i
nterposto pela
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da

TRANSPORTADORA M.M.A LTDA,
de forma a manter a rescisão contratual sem ônus, bem como condenar a empresa VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. ao pagamento dos danos materiais emergentes descritos em dobro (art. 42, do CDC) e ao pagamento dos lucros cessantes no importe de R$ 427.967,39 (quatrocentos e vinte e sete mil, novecentos e sessenta e sete reais e trinta e nove centav
os), ambos atualizados monetariamente desde a data do evento danoso, pelo índice da CGJ e, a partir da citação, os juros de mora e a correção monetária atualizados pela taxa referencial SELIC.

Redimensiono o pagamento das custas processuais na proporção de 20% para a TRANSPORTADORA M.M.A. LTDA e 80% para a VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.

Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, como consectário legal, em razão da sucumbência recursal, de ofício arbitro,

sobre o valor d
a condenação,
15
% (quinze por cento) em favor da TRANSPORTADORA M.M.A. LTDA
em 10% (dez

por cento)

em favor da VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA DÊBORA MARIA AMBOS CORREIA:-

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos e NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso interposto pela
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da
TRANSPORTADORA M.M.A LTDA,
para a manter a rescisão contratual sem ônus, bem como condenar a empresa VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. ao pagamento dos danos materiais descritos em dobro (art. 42, do CDC) e ao pagamento dos lucros cessantes no importe de R$ 427.967,39 (quatrocentos e vinte e sete mil, novecentos e sessenta e sete reais e trinta e nove centavos), atualizado monetariamente pela taxa referencial SELIC.

Outrossim, redimensionar o pagamento das custas processuais na proporção de 20% para a TRANSPORTADORA M.M.A. LTDA e 80% para a VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.

Acompanho, ainda, o ponto referente aos

honorários advocatícios sucumbenciais, como consectário legal, em razão da sucumbência recursal, de ofício arbitrados em 10% (dez

por cento)

sobre o valor da condenação em favor da VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. e 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação em favor da TRANSPORTADORA M.M.A. LTDA .

Acompanho a relatoria.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Voto no mesmo sentido.

*

vfc*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado, t
rata-se de apelações cíveis interpostas pela
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. e TRANSPORTADORA M.M.A. LTDA
,
contra
a r. sentença de fls. 1029/1033, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 6ª Vara
Cível de Vitória, Comarca da Capital
, que, nos autos da
Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por TRANSPORTADORA MMA LTDA, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar rescindido o contrato sem qualquer penalidade para a autora e condenar
“a primeira ré a restituir, de forma simples, os valores cobrados a título de “chamadas de longa distância” e “chamadas recebidas a cobrar”, com correção monetária a partir dos respectivos pagamentos e juros de mora desde a citação. São elas: (a) faturas de jan/2009 a jul/2009, referentes à conta 2040221272; (b) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009 e jul/2009, referentes à conta 2040346906; (c) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009, jun/2009 e jul/2009, referentes à conta 2041793631”.

Julgou, ainda, improcedentes os demais pedidos autorais e condenou as partes o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na proporção de 40% para a requerente e 60% para as requeridas.

R
azões recursais apresentadas por
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.
(
fls.
993/996-verso)
, na qual suscita a ocorrência da decadência, uma vez que a interrupção do serviço se deu em três ocasiões 12/02/2009, 27/07/2009 e em 24/08/2009, e a demanda foi ajuizada em 29/10/2009, tanto quanto aos lucros cessantes alegados, quanto com relação à restituição das cobranças realizadas entre janeiro a julho/2009.

Subsidiariamente
, pugna pela improcedência
d
os pedidos autorais, ao fundamento de que agiu no exercício regular do direito.

Eventualmente, pleitei
a
a inaplicabilidade do
C
ódigo de
D
efesa do
C
onsumidor, a impossibilidade de inversão do ônus da prova e que seja minorada a indenização por danos morais, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

Recurso de apelação interposto pela TRANSPORTADORA MMA LTDA (fls. 1034/1045)
pleiteando a condenação das apeladas na repetição do indébito, nos danos materiais sofridos em razão da flagrante cobrança indevida pelo chip lacrado
e
danos morais, em valor a ser arbitrado por este Egrégio TJES.

C
ontrarrazões apresentadas pela TRANSPORTADORA MMA LTDA (fls.
1054/1028
)
pelo desprovimento do recurso.

C
ontrarrazões apresentadas pela
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A
(fls. 1059/1076)
pelo desprovimento do recurso e, caso acolhida
a
fixação de indenização por danos morais, que seja limitado ao valor de R$3.000,00 (três mil reais).

Antes de adentrar ao mérito, passo a análise da prejudicial de mérito.

A apelante VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. sustenta que o objeto da ação proposta pela
Transportadora apelada
é a suspensão dos serviços de telefonia, sendo
incontroverso nos autos que o serviço
foi suspenso por três vezes por
ausência de pagamento das faturas,
em 12.02.209, 27.07.2009 e em 24.08.2009.

Alega que por ter sido a ação ajuizada em 29/10/2009,
o direito de reclamação do consumidor estaria atingido pelo instituto da decadência, previsto no artigo 26, II, do Código de Defesa do Consumidor.

Prevê o art. 26, II, do CDC, suscitado pelo apelante:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

[...] II - noventa dias, tratando-se de
fornecimento de serviço
e de produtos duráveis.

No entanto, observa-se que, em verdade, o objeto do processo não é apenas o questionamento da suspensão dos serviços
, mas sim os serviços prestados em desconformidade com o contrato firmado,
questionando-se os valores cobrados nas faturas telefônicas, serviços não contratados ou contratados e não fornecidos, além da reparação pelos danos materiais, morais e lucros cessantes.

E, em sendo
a pretensão de reparação por dano
decorrente da falha no serviço ou vício do serviço, entende-se que a reclamação
está
sujeita ao
prazo prescricional
, consoante
a
jurisprudência pátria
,
vejamos:

DIREITO DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE TELEFONIA. MAU FUNCIONAMENTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. INCIDÊNCIA DO ART. 27 DO CDC. DECADÊNCIA AFASTADA. 1. O pedido do autor encerra uma pretensão indenizatória tendo como causa de pedir o alegado dano moral adveniente do mau funcionamento do serviço de telefonia móvel.
O vício do serviço pode ensejar tanto uma reclamação, sujeita a prazo decadencial, como uma pretensão a reparação por dano, sujeita ao prazo prescricional.

É que o vício do serviço pode produzir dano.
2. Sem relevância, na hipótese, se o dano pretendido extrapola o próprio serviço contratado (fato do serviço) ou decorre da qualidade do serviço (vício do serviço).
O pedido trazido à apreciação do Judiciário é uma pretensão indenizatória. Isso é o quanto basta para definir que o prazo sub examine é prescricional e não decadencial.
3.
A pretensão do consumidor de reparação por dano decorrente da falha no serviço ou do vício do serviço prescreve em 5 anos, conforme definido no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.
(TJ-PE - APL: 4261907 PE, Relator: Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 15/03/2016, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 1ª Turma, Data de Publicação: 07/04/2016)

[...]
2. A prescrição e a decadência são institutos diversos. 2.1.
A prescrição atinge a pretensão que surge com a violação do direito, já a decadência faz perecer o próprio direito, e, por consequência seu exercício perante o devedor.
[...]
3.1.
No caso da pretensão de reparação de danos materiais e extrapatrimoniais oriundos da má prestação do serviço, incide a norma do Art. 27 do CDC, que estabelece prazo prescricional de cinco anos a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
4. A ocorrência da decadência do direito de reclamar perante o fornecedor não interfere no prazo prescricional de demandar judicialmente pela quebra do contrato e pela devolução dos valores pagos, bem como pela reparação de danos. Os prazos decadencial e prescricional são diferentes e suas consequências jurídicas também."
(TJDF,
Acórdão 1729668, 07067329420228070007, Relator: Des. ROBERTO DE FREITAS FILHO, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 13/7/2023, publicado no DJe: 7/8/2023
)
.

Assim, no caso em
a
preço, aplica-se o art. 27, do CDC,
que prevê o

prazo prescricional quinquenal para
as pretensões de danos causados por fato do serviço, a contar da data em que ocorreu o dano
:

Art. 27.
Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato
do produto ou
do serviço
prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Posto isto,
considerando a aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27, do CDC,
não vislumbro a suscitada
decadência.

Na origem,
foi ajuizada ação de rescisão contratual c/c indenização por danos materiais e morais
pela
TRANSPORTADORA MMA LTDA, alegando que em meados de dezembro de 2008, celebrou contrato de prestação de serviço de telefonia móvel empresarial com a VIVO PARTICIPAÇÕES S/A, por meio da COMMCELL LTDA, para a aquisição de 122 linhas telefônicas, serviço este que fora implementado somente em 05.03.2009.

Afirmou que ao receber as faturas, constatou que os valores cobrados não condiziam com o serviço contratado, uma vez que as linhas que deveriam estar bloqueadas para originar ligações estavam liberadas e o serviço “tarifa zero”, o qual permite falar gratuitamente com os telefones do plano contratado, estava desativado em 27 linhas, sendo tarifadas as ligações originadas para os números da empresa.

Afirma, ainda, que passou a receber, mensalmente, cobranças pela utilização da linha (27) 9866-0142, que nunca foi utilizada, tendo, inclusive, o chip lacrado.

Pleiteou, na origem, que
(a)
a Vivo se abst
ivesse
de suspender o serviço de telefonia, bem como de inscrever o seu nome nos órgãos de proteção ao crédito; (b) a condenação da primeira ré ao pagamento da quantia de R$ 42.833,01 (quarenta e dois mil, oitocentos e trinta e três reais e um centavo), totalizando o montante cobrado indevidamente até o ajuizamento da ação; (c) que a primeira ré seja compelida a devolver, em dobro, o valor cobrado indevidamente e já pago; (d) a condenação da primeira ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes no valor de R$ 484.387,50 (quatrocentos e oitenta e quatro mil, trezentos e oitenta e sete reais e cinquenta centavos); (e) a condenação das requeridas, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais; (f) a rescisão do contrato firmado entre as partes.

A douta magistrada de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos para
(I) DECLARAR rescindido o contrato firmado entre as partes, sem qualquer penalidade para a autora; (II) CONDENAR a primeira ré a restituir, de forma simples, os valores cobrados a título de “chamadas de longa distância” e “chamadas recebidas a cobrar”, com correção monetária a partir dos respectivos pagamentos e juros de mora desde a citação. São elas: (a) faturas de jan/2009 a jul/2009, referentes à conta 2040221272; (b) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009 e jul/2009, referentes à conta 2040346906; (c) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009, jun/2009 e jul/2009, referentes à conta 2041793631.

Irresignadas, as partes interpuseram recursos de apelação, com o intuito de ver reformada a sentença, razão pela qual passo a analisar os pleitos recursais.

1 – DA APLICABILIDADE DO CDC

Alega o apelante que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao caso em apreço, uma vez que a apelada é pessoa jurídica e, portanto, não é hipossuficiente na relação contratual.

O artigo 2º, do CDC, estabelece como conceito jurídico de consumidor
"toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final",
e a doutrina qualifica este destinatário final em três teorias:
finalista,
maximalista e finalista aprofundada ou mitigada. Preleciona Tartuce, Flávio Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual, volume único / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021.
:

a) Teoria finalista

Na essência, a teoria finalista ou subjetiva foi a adotada expressamente pelo art. 2º do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor para a qualificação do consumidor, pela
presença do elemento da destinação final do produto ou do serviço.
[...] Resumindo tal entendimento a respeito dos requisitos da destinação final, pode-se dizer que:
1ºDestinação final fática – o consumidor é o último da cadeia de consumo, ou seja, depois dele, não há ninguém na transmissão do produto ou do serviço. 2ºDestinação final econômica – o consumidor não utiliza o produto ou o serviço para o lucro, repasse ou transmissão onerosa.
[...]

b) Teoria maximalista

A teoria maximalista ou objetiva
procura ampliar sobremaneira o conceito de consumidor e daí a construção da relação jurídica de consumo.
Como bem apresenta Claudia Lima Marques,
“os maximalistas viam nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional. O CDC seria um código geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definição do art. 2º deve ser interpretada o mais extensivamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações de consumo”.

c) Teoria finalista aprofundada ou mitigada

[...] De fato,
em muitas situações envolvendo pessoas notadamente hipersuficientes – seja a disparidade econômica, financeira, política, social, técnica ou informacional –, a teoria maximalista justifica-se plenamente.
É possível ainda afirmar, na esteira das lições de Claudia Lima Marques, que, pela ampliação categórica, a vulnerabilidade passa a ser elemento pressuposto da relação jurídica de consumo e não um elemento posto, como no capítulo anterior foi demonstrado. [...] De acordo com a publicação constante do
Informativo n. 510 do STJ:
[...] A doutrina tradicionalmente aponta a existência de
três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). (destaquei).

Cumpre salientar que o STJ vem adotando o conceito de consumidor da
teoria finalista
, a qual considera que a pessoa jurídica pode ser consumidora quando adquirir o produto ou serviço como destinatária final, utilizando-o para atender a uma necessidade sua e não de seus clientes. Contudo, em situações excepcionais,
utiliza-se a
teoria finalista mitigada

quando
embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço,
apresenta-se em situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência.

No presente caso,
apesar da contratante dos serviços de telefonia móvel ser pessoa jurídica,
esta assinou contrato de adesão
para utilização dos serviços em sua atividade empresária de transporte de cargas, inexistindo prova nos autos que possua meios técnicos suficientes para compreender as falhas na prestação dos serviços contratados.

Observa-se que a Transportadora demonstra ser hipossuficiente tecnicamente perante a prestadora de serviços de telefonia, uma vez que esta possui
maior facilidade de obtenção das provas
necessárias ao deslinde do feito, por meio de seus sistemas tecnológicos.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO CDC. TEORIA FINALISTA. VULNERABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.
1.
A Segunda Seção do STJ consolidou a aplicação da teoria finalista para a interpretação do conceito de consumidor. No entanto, em situações excepcionais, esta Corte tem mitigado os rigores dessa teoria para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência.
2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu a vulnerabilidade da parte agravada. Alterar esse entendimento demandaria reexame da prova dos autos, vedado em recurso especial. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1360106 MT 2012/0271750-7, Relator: ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 28/11/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. VULNERABILIDADE
. REEXAME DE PROVAS.

[...]
2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, autorizando a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.
Precedentes. 3. Na hipótese, rever o entendimento do tribunal de origem, que, com base nas provas carreadas aos autos,
concluiu pela caracterização da vulnerabilidade do adquirente e pelo preenchimento dos requisitos para inversão do ônus da prova
, demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento inviável em recurso especial, a teor do disposto na Súmula nº 7 /STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1856105 RJ 2021/0073793-9, Data de Julgamento: 02/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2022)

Dito isso, caracterizado o estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica da Transportadora, aplica-se as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor,
invertendo-se, inclusive, o ônus da prova.

2 – DOS DANOS MATERIAIS

A douta magistrada de primeiro grau analisou corretamente os serviços contratados pela Transportadora e os vícios perpetrados pela empresa de telefonia como se v
ê:

[...] Analisando com acuidade este caderno processual, constata-se que
não há nos autos o contrato entabulado entre as partes, mas tão somente os termos de solicitação de serviço
(fls. 31/39), que não permitem a este juízo averiguar o verdadeiro teor da contratação.
[...]

Portanto, a meu sentir,
incumbia à requerida apresentar nos autos o contrato entabulado com a autora a fim de melhor elucidar os serviços que foram, de fato, contratados, e em que moldes, contudo assim não procedeu, de modo que, agora, deve suportar o ônus de sua desídia.

No caso,
em que pese a requerida argumentar que o serviço “Vivo Zero Intragrupo” contratado não abarcava as chamadas de longa distância, o fato é que não restou demonstrado nos autos se as linhas telefônicas de estados diferentes se comunicavam entre si, o que, em tese, justificaria a cobrança. Contudo, a ré manteve-se inerte
, sendo que tal prova poderia facilmente ser produzida por meio do detalhamento de utilização.

Destarte,
à míngua de provas acerca da comunicação entre linhas com DDD diferentes, merece amparo a devolução dos valores cobrados a título de “chamadas de longa distância”.

No tocante ao bloqueio de linhas, a autora não especificou adequadamente quais deveriam estar bloqueadas, não comprovando o mínimo necessário para invalidar a cobrança de chamadas realizadas,
pois pode ser que tal rubrica se deu em virtude de ligações feitas pelas linhas da diretoria, gerência ou administração, as quais eram liberadas, sendo certo que o serviço foi efetivamente prestado e utilizado pela autora.

Ainda sob o mesmo fundamento,
não há como afirmar se as ligações realizadas ultrapassaram o limite máximo de consumo previamente estabelecido.
Ora, a autora sequer indica qual o limite máximo de consumo, o que torna inviável qualquer restituição dos valores pagos a título de chamadas originadas. [...]

Desta maneira, a partir do acima exposto,
deve a autora ser ressarcida pelos valores cobrados a título de “chamadas de longa distância” e “chamadas recebidas a cobrar”, referentes às faturas efetivamente pagas
, ou seja, aquelas que foram comprovados os pagamentos, a saber: (I) faturas de jan/2009 a jul/2009, referentes à conta 2040221272; (II) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009 e jul/2009, referentes à conta 2040346906; (III) faturas de fev/2009, mar/2009, mai/2009, jun/2009 e jul/2009, referentes à conta 2041793631. [...] (destaquei).

Verifica-se que restou bem fundamentada a invalidação das cobranças de chamadas de longa distância, ao passo que não foram comprovadas quais as linhas deveriam estar bloqueadas para originar chamadas e quais deveriam estar “liberadas”, de modo que, em sendo o serviço prestado, deve este ser pago pela contratante.

Assim, mantém-se a procedência do pedido de restituição do valor cobrado a título de “chamadas recebidas a cobrar”, a qual a empresa de telefonia foi condenada na sua devolução simples.

Com relação à cobrança pela utilização da linha (27) 9866-0142, a douta magistrada de primeira instância considerou-a como indevida, eis que demonstrado à fl. 143 que o chip correspondente se encontra lacrado, sendo devido o reembolso.

No tocante ao pedido d
e
repetição de indébito, prevê o parágrafo único, do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

O colendo STJ, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n.º 1413542/RS, concluiu que
“a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp n. 1.413.542/RS), sendo o mesmo posicionamento em precedentes posteriores:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE DEMANDADA.
[...]
2. Segundo a orientação firmada pela Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça,
"a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"

(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.988.191/TO, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 6/10/2022.).

Assim, deve a empresa de telefonia ser compelida a devolver os valores cobrados indevidamente em dobro, ante a ausência de e
ngano
justificável. Nesse sentido este egrégio TJES também já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA DE FATURAS DE TELEFONIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE ENGANO JUSTIFICÁVEL. MULTA PELO CANCELAMENTO DO CONTRATO INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O c. STJ, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n.º 1413542/RS, concluiu que “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp n. 1.413.542/RS). 2. Caso concreto em que a restituição deve ser em dobro, haja vista a ausência de “engano justificável”
na cobrança de faturas telefônicas mesmo depois de encerrado o período previsto contratualmente. 3. Empresa de telefonia que, ademais, reconhece administrativamente a existência da cobrança indevida. 4. Não cabimento, na espécie, da multa pela rescisão do contrato, eis que somente imponível caso o pedido de cancelamento tivesse sido pleiteado antes do término do período de “fidelidade”. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, PROCESSO Nº 0010557-15.2017.8.08.0014, 4ª Câmara Cível, Des. Rel. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, DJe: 16/5/2023).

Mantém-se, ainda, a procedência da rescisão contratual sem encargos, eis que a
prática abusiva d
a cobrança indevida e da ausência de informações sobre os serviços contratados
frustraram as
expectativas da consumidora em continuar usufruindo dos serviços prestados pela
empresa
.

3- DO DANO MORAL

Inobstante a pessoa jurídica também estar passível de sofre dano moral, consoante o art. 52, do CC, no presente caso concreto não se verifica o abalo à sua honra objetiva, ou a sua imagem.

Isso porque não restou demonstrado nos autos que o contrato formulado e não cumprido pela empresa de telefonia tenha resultado em consequências prejudiciais ao seu nome junto ao seu público-alvo, quais sejam, seus clientes.

Assim, mantenho a sentença quanto a ausência de comprovação do dano moral.

4 – DOS LUCROS CESSANTES

No que concerne aos lucros cessantes, observa-se que a douta magistrada de primeiro grau analisou corretamente o
s documentos anexados pela Transportadora, de modo que comprovado que o lucro nos dias de suspensão do serviço telefônico foi bem inferior à média dos demais.

Nesse ponto, destaca-se o trecho da sentença:

[...] No caso em tela, após análise acurada dos documentos carreados pela autora às fls. 410/492, observei que,
de fato, nos dias em que houve a suspensão do serviço, a requerente lucrou muito abaixo da média, comparado aos outros dias.

Tomando por base a média dos dias descritos nos documentos de fls. 166/167, e como modo de indenizar a autora pelos lucros que deixou de obter nos três dias em que ficou sem o serviço de telefonia, concluo que
o valor indenizatório dever ser fixado pelo resultante da multiplicação do valor médio diário (161.462,50), pelo número de dias sem o serviço (03), abatidos os valores efetivamente faturados (vide fl.410, 439 e 463). Assim, o quantum indenizatório a título de lucros cessantes alcança a quantia de R$ 427.967,39 (quatrocentos e vinte e sete mil, novecentos e sessenta e sete reais e trinta e nove centavos).
[...] (destaquei).

Sustenta a Transportadora que para o desempenho de suas funções diárias, a empresa possui a via telefônica como única fonte de acesso à sua frota, em razão do caráter itinerante dos caminhões.

Alega que nos dias de interrupção dos serviços de telefonia o faturamento da empresa teve uma queda de aproximadamente R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) por dia, em decorrência da falta de comunicação entre a empresa e seus funcionários que trabalham de forma móvel, sendo uma retração de cerca de 90% (noventa por cento) em seus negócios diários.

Observa-se que nas datas em que houve a suspensão indevida do serviço de telefonia e o bloqueio das linhas telefônicas da empresa em três dias distintos, quais sejam
12.02.209, 27.07.2009 e 24.08.2009,
sendo o
faturamento médio da empresa
nestes dias de, respectivamente R$ 25.006,61 (fl. 410); R$ 14.150,83 (fl. 439) e R$ 17.262,67 (fl. 462).

Há ainda nos autos, o demonstrativo de que no ano de 2011 a empresa teve um faturamento médio diário de R$ 168.503,42 (cento e sessenta e oito mil, quinhentos três reais e quarenta e dois centavos).

Tais dados demonstram que, de fato, a interrupção dos serviços de telefonia geraram uma enorme perda financeira para a empresa, de forma que,
em que pese a suspensão ter ocorrido em apenas 3 (três) dias, os impactos sofridos no faturamento diário da empresa são de grande vulto.

Importante ressaltar que à época dos fatos, no ano de 2009, não existiam os meios de comunicação com a mesma tecnologia aplicável aos dias atuais, de forma que é compreensível que a única fonte de monitoramento, remanejamento e controle das cargas transportadas era pela via telefônica.

Dito isso, mantenho a condenação da empresa de telefonia, pelos lucros cessantes, em razão do que deixou de auferir no período descrito nos autos.

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso i
nterposto
pela
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da
TRANSPORTADORA M.M.A LTDA,
de forma a manter a rescisão contratual sem ônus, bem como condena
r
a empresa VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. ao pagamento dos danos materiais emergentes descritos em dobro (art. 42, do CDC) e ao pagamento dos lucros cessantes no importe de R$ 427.967,39 (quatrocentos e vinte e sete mil, novecentos e sessenta e sete reais e trinta e nove centav
os)
, ambos atualizados monetariamente desde a data do evento danoso, pelo índice da CGJ e, a partir da citação, os juros de mora e a correção monetária atualizados pela taxa referencial SELIC.

Redimensiono o pagamento das custas processuais na proporção de 20% para a TRANSPORTADORA M.M.A. LTDA e 80% para a VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.

Quanto aos
honorários advocatícios
sucumbenciais, como consectário legal, em razão da sucumbência recursal, de ofício
a
rbitro,

sobre o valor d
a
condenação,
15
% (quinze por cento) em favor da TRANSPORTADORA M.M.A. LTDA
em
1
0% (
dez
por cento)

em favor da VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos e NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso i
nterposto
pela
VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da
TRANSPORTADORA M.M.A LTDA,
para
a manter a rescisão contratual sem ônus, bem como condena
r
a empresa VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. ao pagamento dos danos materiais descritos em dobro (art. 42, do CDC) e ao pagamento dos lucros cessantes no importe de R$ 427.967,39 (quatrocentos e vinte e sete mil, novecentos e sessenta e sete reais e trinta e nove centavos)
, atualizado monetariamente pela taxa referencial SELIC.

Outrossim, redimensionar o pagamento das custas processuais na proporção de 20% para a TRANSPORTADORA M.M.A. LTDA e 80% para a VIVO PARTICIPAÇÕES S.A.

Acompanho, ainda, o ponto referente aos

honorários advocatícios
sucumbenciais, como consectário legal, em razão da sucumbência recursal, de ofício arbitrados
em
1
0% (
dez
por cento)
sobre o valor da
condenação
em favor da VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. e 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação em favor da TRANSPORTADORA M.M.A. LTDA .

Acompanho a relatoria.