Tribunal: TJES
Processo: 0001539-70.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-08-06

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06
E ART. 14, DA LEI 10.826/03
.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO TRÁFICO DE DROGAS
PARA
USO DE ENTORPECENTES
.

IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS EVIDENCIADAS.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE
PORTE DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASES AO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE
APLICAÇÃO DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO

CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Assim, devidamente comprovada a prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, incabível a desclassificação para uso.
2. Nos termos da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, não obstante a apreensão de
cinco
muniç
ões
em poder do apelante, desacompanhada
s
de arma de fogo, as circunstâncias do caso não permitem o reconhecimento do princípio da insignificância, uma vez que ta
is
muniç
ões
fo
ram
apreendida
s
em contexto de tráfico de drogas.
3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.417; Proc. 2022/0157205-9; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022)”. No caso, as circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências extrapenais foram valoradas como negativas com amparo em elementos inerentes aos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo, razão pela qual devem ser consideradas neutras e, portanto, reduzidas as penas-bases ao mínimo previsto em lei.
4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, os elementos dispostos nos autos evidenciam que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da causa de diminuição de pena. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001539-70.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TIAGO DA SILVA SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06
E ART. 14, DA LEI 10.826/03
.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO TRÁFICO DE DROGAS
PARA
USO DE ENTORPECENTES
.

IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS EVIDENCIADAS.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE
PORTE DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASES AO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE
APLICAÇÃO DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO

CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Assim, devidamente comprovada a prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, incabível a desclassificação para uso.
2. Nos termos da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, não obstante a apreensão de
cinco
muniç
ões
em poder do apelante, desacompanhada
s
de arma de fogo, as circunstâncias do caso não permitem o reconhecimento do princípio da insignificância, uma vez que ta
is
muniç
ões
fo
ram
apreendida
s
em contexto de tráfico de drogas.
3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.417; Proc. 2022/0157205-9; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022)”. No caso, as circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências extrapenais foram valoradas como negativas com amparo em elementos inerentes aos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo, razão pela qual devem ser consideradas neutras e, portanto, reduzidas as penas-bases ao mínimo previsto em lei.
4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, os elementos dispostos nos autos evidenciam que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da causa de diminuição de pena. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001539-70.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TIAGO DA SILVA SOUZA

Advogado(s) do reclamante: VANESSA FERREIRA CANTUARIA MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Tiago da Silva Souza
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo
Juízo
da 1ª Vara Criminal de
Guarapari
às fls.

87/98
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
, às fls. 02/0
3
, narra o seguinte:

Consta
no i
nquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 10
de
maio de 2022, por volta de 22h49min, na Rua Amazonas, próximo ao Supermercado São José, próximo à Igreja Católica, Bairro São José, nessa Comarca, o réu trazia co
nsi
go munição de arma de fogo de uso permitido e drogas destinadas a serem vendidas,
e
ntregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desac
ord
o com determinação legal.

Narram
os a
utos que durante patrulhamento preventivo no Bairro São José, nessa Comarca, policiais
mi
litares receberam uma informação de um colaborador que havia um indivíduo vestindo
cam
isa de frio cinza e bermuda vendendo drogas numa esquina próxima.

Chegando
ao
local indicado, encontraram o réu com as mesmas características repassadas e que, ao pe
rce
ber a presença da Polícia, se levantou e desviou o olhar em atitude suspeita.

Assim, foi realizada a abordagem e a busca pessoal no réu, sendo encontrados 6 pinos de cocaína de cor amarela e 3 pedras de crack.

Realizada a busca no local em que estava o denunciado, foi encontrada uma mochila preta no outro lado da rua e nela havia 30 pinos de cocaína de cor amarela, semelhantes aos encontrados com o réu, 5 buchas de maconha devidamente embaladas e prontas para venda, 24 pedras de crack, 5 munições cal. 38 intactas, uma cópia do RG do réu e a quantia de R$56,00 em espécie.

Segundo informação dos militares, o réu reside na Comarca de Vila Velha/ES e somente comparece ao local que foi preso em flagrante com o intuito de vender drogas.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou

o
apelante
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06,
e do art. 14
,
da Lei nº 10.826/03
,
ao cumprimento da pena total

de

10
(
dez
) anos
e 05 (cinco) meses
de reclusão
,
em regime inicialmente fechado, além de

840
(
oitocentos e quarenta
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
108/120,

a defesa requer

a
desclassificação do crime do art
igo
33,

caput
,

da Lei
de Drogas,
para
a conduta delitiva
de consumo próprio,
prevista no
artigo 28,
da mesma Lei.
Quanto ao crime do art. 14, da Lei nº 10.826/03, requer a absolvição por atipicidade material, em razão do reconhecimento do princípio da insignificância. Subsidiariamente,
pretende
a redução da pena-base, e
a aplicação d
a causa de diminuição do

tráfico privilegiado.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Inicialmente, quanto ao
pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes
, estabelecida no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da
retrocitada lei,
constitui um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade para a sua configuração da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no aludido dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/06, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que é quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Logo
, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância sejam para consumo próprio.

Dito isso
,
após analisar de forma m
inuci
osa todas as provas dispostas no caderno processual, entendo que
os autos dispõem de elementos probatórios suficientes para condenar
o

réu
pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Isso porque,
a
materialidade
do crime
restou
comprovada
por meio
d
o
Auto de Apreensão à fl. 08,
do
A
uto de
C
onstatação
P
rovisóri
o
de
S
ubstância
E
ntorpecente
à fl.
09
, do
Boletim Unificado às fls. 13/17,
do Auto de Apreensão à fl. 11
e do
L
audo de
E
xame
Q
uímico
à
s
fl
s
.
22/2
3, que atesta
m
a apreensão de
27 (vinte e sete) pedras de crack, 36 (trinta e seis) pinos de cocaína e 05 (cinco) buchas de maconha
.

Quanto à
autoria
, que é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, passo a tecer algumas considerações.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o
p
olicial
m
ilitar
Patrick Janniel Costa Lopes
, responsável pela ocorrência que deu causa a esta ação penal, à fl. 0
4

do inquérito policial
, narrou
os fatos da seguinte forma,
in verbis
:

Em patrulhamento tático móvel, esta equipe de força tática, a bordo do RP 4721 e 4937, por volta das 20:00 horas prosseguia em policiamento ostensivo pelo bairro São José, próximo a Escola Municipal Darcy Ribeiro e Igreja Católica do bairro. Local este em que segundo informações de um colaborador anônimo estaria um rapaz usando uma blusa de frio de cor cinza e bermuda, estaria comercializando entorpecentes a quem desejar em uma esquina próximo a um material de construção, onde em frente há um lote com restos de uma construção abandonada. Já nas proximidades da esquina citada, estava um indivíduo sentado no meio fio com as mesmas características da denúncia ora relatada, este ao perceber a presença da viatura caracterizada de imediato se levantou e desviou o olhar. Com escopo de averiguar a situação, além da suspeita gerada pela mudança abrupta de comportamento do cidadão ao perceber a presença da polícia militar, foi realizada a abordagem policial que culminou na busca pessoal. Momento em que identificamos o nacional Tiago da Silva Souza e consigo haviam 06 microtubos de eppendorg de cor amarela contendo a substância semelhante à cocaína e 03 pedras de substância análoga a crack. Tão logo, seguindo com as cautelas de praxe foi realizada busca minuciosa ao entorno da abordagem e no terreno baldio foi localizado uma mochila preta com mais 30 microtubos de eppendorf nas cores preta e amarela semelhantes aquelas encontradas com Tiago anteriormente, contendo substância similar à cocaína, ainda 5 buchas de substância similar a maconha, já acondicionada em pequenos sacos plásticos para comercialização, 24 pedras de substância similar a crack, 05 munições cal. 38 intactas Marca CBC, uma carteira com a cópia do RG de Tiago e a quantia de R$56,00 reais. De imediato, ao visualizar que os materiais acima citados foram encontrados, Tiago, em entrevista informal assumiu a propriedade dos materiais encontrados. Ainda convém citar, que Tiago já é conhecido dos militares foi sua participação ativa no tráfico de drogas na região.

Posteriormente, ao prestar depoimento em juízo, o agente de segurança pública ratificou toda a narrativa, informando que estavam em patrulhamento preventivo, quando um morador da região relatou a respeito de um indivíduo que esta
va
praticando tráfico de drogas em determinado local, razão pela qual os militares se dirigiram à região indicada.

Consta que os policiais, ao visualizarem o réu, perceberam que ele possuía exatamente as mesmas características físicas e vestimentas atribuídas na denúncia, e demonstrou nervosismo com a aproximação policial, de modo que foi procedida a abordagem. Nessa ocasião, foram apreendidos os entorpecentes já mencionados, sendo que parte estava com o réu, e a outra parte na sua mochila.

Em igual sentido foi o depoimento judicial do policial militar Hugo Lazzari Serbate, que além das informações supracitadas, acrescentou que o réu não estava com aparência de
ter usado
entorpecentes e que também confessou
que as drogas apreendidas eram suas e se
destinavam à comercialização.

Nes
s
a linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Portanto, depreende-se que os policiais militares foram enfáticos ao afirmar a apreensão de
27 (vinte e sete) pedras de crack, 36 (trinta e seis) pinos de cocaína e 05 (cinco) buchas de maconha
com o apelante.

Ness
a perspectiva
, verifico não ser possível a desclassificação da conduta do tráfico de drogas p
ara uso de entorpecentes
,
considerando a
s circunstâncias d
a
apreensão
do
s
entorpecente
s, situação
em que foi
apreendida significativa quantidade e variedade de droga, divididas em porções individuais, prontas para a comercialização.

Outrossim, em que pese o réu sustente em interrogatório ser apenas usuário de drogas, admitindo a apreensão tão somente de parte da droga apreendida, conforme depoimento dos policiais militares, todas as drogas apreendidas estavam embaladas com o mesmo material, dentro da mochila do apelante, na qual estava
o
seu documento pessoal, além de não ter sido encontrado nenhum apetrecho compatível com o uso pessoal de entorpecentes.

Não fosse o bastante, os policiais militares que prestaram depoimento foram enfáticos ao sustentar que o denunciado confessou pra eles a finalidade mercantil da droga, acrescentando, ainda, que ele era de Vila Velha/ES, e estava em Guarapari em razão do tráfico de drogas.

Assim,
a partir das provas periciais e testemunhais acostadas nos autos,
é incontestável a
finalidade comercial do entorpecente q
ue
foi apreendido com o apelante
.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o
usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que os recorrentes sejam usuários de drogas e, ao mesmo tempo, dediquem-se a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Logo, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do

apelante,
não podendo prosperar
o
pleito
de
desclassificação
do crime de tráfico de entorpecentes
para
a conduta prevista n
o artigo 28, da Lei de Drogas
.

Noutro giro, a defesa
postula a absolvição quanto ao crime de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
, que se encontra tipificad
o no art.
14,
da Lei nº
10.826/03
, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Pois bem. Como sabido, o Direito Penal deve coexistir e ser interpretado em consonância com outros princípios de ordem constitucional, tais como o princípio da fragmentariedade, da intervenção mínima, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nessa quadra, ressalto que a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores tem entendido pela incidência do princípio da insignificância, ou crime de bagatela, “[...]
na situação de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, quando ficar evidenciado o inexistente ou irrisório perigo à paz social. [...]. (STJ; AgRg-REsp 1.988.721; Proc. 2022/0062244-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 31/08/2022)”
.

Contudo, para que seja aplicado o mencionado entendimento, é necessário restar demonstrado, além da pequena quantidade de munição e a ausência de instrumento capaz de deflagrá-la, a ausência ou diminuta possibilidade de perigo à paz social.

Desse modo, evidente “[...]
que, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. Isso porque a aplicação ou não está diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, sendo imperioso o vislumbre imediato da ausência de lesividade da conduta, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 1.772.063; Proc. 2020/0264422-4; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/03/2021; DJE 19/03/2021)”
.

Nessa linha intelectiva, vê-se que a pequena quantidade de munição apreendida não se traduz, automaticamente, na incidência do princípio da insignificância, uma vez que, para a aplicação do referido corolário, há que se conjugar o desvalor do resultado e o desvalor da ação.

Conforme evidenciado,
foram apreendidas 05 (cinco) munições de calibre .38 Special
(laudo às fls. 81/82), em contexto de tráfico de drogas, tendo sido seu detentor condenado pelo crime em questão, razão pela qual é impossível enxergar a munição apreendida como inócua.

Nesse contexto, destaco que, em casos como tais, em que o agente é abordado com o artefato no mesmo contexto da prática de outro delito, como o tráfico de drogas, não é possível reconhecer a mínima ofensividade da conduta. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ART. 12, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. REDUZIDA QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO NO CONTEXTO DE OUTRO CRIME. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta" (AGRG no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018). Por esses motivos, via de regra, inaplicável, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. 2. Não obstante, este Superior Tribunal, acompanhando a nova diretriz do Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a aplicação do princípio da insignificância na hipótese de apreensão de reduzida quantidade de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo apta a deflagrá-la, devendo ser examinadas as peculiaridades do caso concreto para se aferir a patente ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, afastado o critério meramente matemático. Precedentes. 3. Nesse diapasão,
a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime
, circunstância Documento eletrônico VDA41562193 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º §2º inciso III da Lei nº 11.419/2006Signatário(a): REYNALDO Soares DA Fonseca Assinado em: 16/05/2024 15:21:34Publicação no DJe/STJ nº 3869 de 20/05/2024. Código de Controle do Documento: 8fe6fa87-1d4a-4f2c-8e29-30cf949c8ab6que efetivamente demonstra a lesividade da conduta. Precedentes. 4. Na espécie,
consta dos autos que foram apreendidas 3 munições de arma de fogo portátil, calibre 762, desacompanhadas de dispositivo que possibilitasse o disparo dos projéteis. Ocorre que, consoante assentado no acórdão recorrido, as munições em questão foram apreendidas no contexto de flagrante e prisão do réu pela prática de outro crime, qual seja, o de tráfico de drogas, o que evidencia a ocorrência de ofensa à incolumidade pública e, portanto, inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material do fato
. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.085.215; Proc. 2023/0242828-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 14/05/2024; DJE 20/05/2024).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. APREENSÃO DE MUNIÇÕES NO CONTEXTO DE TRÁFICO. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em regra, inaplicável, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. 2. Não obstante, vale lembrar, no ponto, que o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154390, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018). Alinhando-se ao entendimento do STF, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior passaram a admitir o reconhecimento da atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do princípio da insignificância, nas hipóteses de ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Precedentes. 3. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático (AgRg no HC 554.858/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020), de forma que deve ser considerado todo o contexto fático no qual houve a apreensão da munição, a indicar a patente ausência de lesividade jurídica ao bem tutelado. 4.
Nesse mesmo diapasão, a jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta
. 5. In casu,
a despeito de ter sido encontradas 2 munições de arma de fogo portátil, calibre 380, da marca CBC, desacompanhadas das armas, as circunstâncias dos autos não permitem o reconhecimento do referido princípio, uma vez que os acusados, no mesmo contexto da posse dos referidos artefatos, foram encontrados em contexto de outro crime (tráfico), fundamento a afastar a mínima ofensividade da conduta
. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.034.540/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023).

Desse modo,
é inviável a aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material da conduta perpetrada pelo acusado
Tiago da Silva Souza
,
tendo em vista a
comprovação de perigo à incolumidade pública.

Ato contínuo,
a defesa pretende o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal
, argumentando que foram utilizados fundamentos inidôneos para proceder o aumento na primeira fase da dosimetria da pena.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Nesse sentido,
quanto ao crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
,

o magistrado
a quo
valorou como negativas as circunstâncias de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, estabelecendo a pena-base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ocorre que, para valorar como negativas as aludidas circunstâncias judiciais,
foram utilizados elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas, que decerto não podem ser utilizados para majorar a pena-base. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. ESTELIONATO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 171, §4º, DO CP. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação
. [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.417; Proc. 2022/0157205-9; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022).

Assim, imperioso estabelecer a pena-base quanto ao crime de tráfico de droga no mínimo legal, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na segunda fase, reconheço a atenuante de menoridade relativa, eis que o réu possuía menos de 21 (vinte e um) anos ao tempo da prática delituosa, mas deixo de aplicá-la, em observância à Súmula 231, do STJ, que obsta a redução da pena-base em razão de circunstância atenuante, de forma que mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Dando sequência
,
quanto à terceira fase da dosimetria,
a defesa
postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são cumulativos, is
to
é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço
, não obstante o réu seja primário e portador de bons antecedentes,
os
elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas,
considerando a quantidade e variedade de droga apreendida, isto é,
27 (vinte e sete) pedras de crack, 36 (trinta e seis) pinos de cocaína e 05 (cinco) buchas de maconha
com o apelante,
todas prontas para a comercialização, além de munições de arma de fogo.

Ademais, conforme os depoimentos dos policiais militares, o réu se mudou de cidade apenas para comercializar
entorpecentes
, situações que,
analisadas em conjunto,

obstam o
reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Portanto, ausentes causas de aumento e de diminuição a serem consideradas, fixo como definitiva, quanto ao crime de tráfico de drogas, a pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Noutro giro,
no que concerne
ao
delito
do art. 14, da Lei nº 10.826/03
, também foram consideradas desfavoráveis ao réu as circunstâncias de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, a respeito das quais também foi utilizada fundamentação insuficiente, de modo que estabeleço a pena-base no mínimo legal, isto é, em
02 (dois) anos de reclusão
, e
10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pena que torno definitiva, em razão da ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena a serem aplicadas.

Portanto, nos termos do art. 69, do Código Penal, procedo o somatório das penas privativas de liberdade, e
fixo como definitiva para cumprimento de Tiago da Silva Souza a pena de 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Considerando a redução da pena privativa de liberdade,
estabeleço o regime semiaberto para início de cumprimento de pena
, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Feitas todas essas considerações,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
,
para reduzir as penas-bases ao mínimo legal,
mantendo inalterados os demais termos que não foram expressamente modificados neste voto.

É como voto.

Vitória, 8 de julho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.