Tribunal: TJES
Processo: 5017970-85.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
RECURSOS DE
APELAÇÃO
CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO.
FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO TRIBUTÁVEL.
ATRIBUTOS DE
LEGITIMIDADE E VERACIDADE DA AUTUAÇÃO NÃO AFASTAD
OS
. ÔNUS DA CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DO FATO GERADOR.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA
RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO DA MULTA
PUNITIVA. APLICAÇÃO DO
PATAMAR MÍNIMO ESTABELECIDO PELA NOVA LEI. LIMITAÇÃO
DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. RECURSOS CONHECIDOS PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA REQUERENTE E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO REQUERIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. A requerente não comprovou que cumpriu a obrigação que embasou a autuação, ou mesmo que as operações descritas nas notas fiscais eletrônicas não foram concretizadas, cujo ônus lhe cabia, já que o auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade. A inicial somente foi instruída com a cópia do processo administrativo, no qual sequer se manifestou, e, posteriormente, a requerente afirmou que não tinha mais provas a produzir, de modo que não afastou a idoneidade dos documentos fiscais emitidos por terceiros e nem a legalidade do auto de infração.

2. O artigo 76, inciso VII, §1º, da Lei nº 7.000/2001, que trata da presunção legal de operação ou prestação tributável não registrada, pela falta de registro de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços, expressamente menciona a aplicação da penalidade prevista no então vigente art. 75, § 3.º, XVII, sem qualquer divergência da autuação.

3. O artigo 144 do Código Tributário Nacional é claro no sentido de que o
“
lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”
, o que foi observado no caso.

4. O auto de infração impugnado, datado de 06/06/2018, observou a norma vigente nos exercícios de 2014 e 2015, em que apurada a falta de escrituração das NFe de entrada de mercadorias em livro próprio, antes do advento da Lei n.º 10.647, de 2017, que revogou o artigo 75, e inclusive incluiu o art. 75-A, o qual, nas faltas relativas à documentação fiscal, no caso de deixar de emitir o documento na forma prevista em lei, também prevê multa de 30% do valor da operação ou prestação, com alteração apenas do valor mínimo da multa (atualmente não inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação - §3º, I, “a”).

5. Cabia à autoridade fiscal aplicar a retroatividade da lei mais benéfica prevista no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, em relação ao valor mínimo a multa, pois, tratando-se de ato não definitivamente julgado, a lei tributária nova se aplica a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

6. Quanto ao caráter confiscatório da multa punitiva, naquilo que ultrapassa 100% do valor do tributo devido, por se tratar de multa decorrente de não recolhimento do tributo, dada a presunção da operação decorrente da não escrituração das notas fiscais de entrada, o Supremo Tribunal Federal “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018).

7. Segundo assentado pelo STF, o
“
paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996
. (...).
(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).

8. Recursos conhecidos para dar parcial provimento ao recurso da requerente, apenas para lhe assegurar a redução da multa também decorrente da retroatividade benéfica da Lei n.º 10.647, de 2017, e negar provimento ao recurso do ente público requerido, mantendo a redução da multa punitiva em patamar não superior a 100% do valor do tributo devido.

9. Inaplicável o artigo 85, §11, do CPC, considerando a adoção do percentual máximo de honorários na origem, dividido entre as partes, diante da sucumbência recíproca, mantida nos mesmos termos.

10. Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017970-85.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COLIBRI COMERCIO VAREJISTA DE PAPELARIA EIRELI e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSOS DE
APELAÇÃO
CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO.
FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO TRIBUTÁVEL.
ATRIBUTOS DE
LEGITIMIDADE E VERACIDADE DA AUTUAÇÃO NÃO AFASTAD
OS
. ÔNUS DA CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DO FATO GERADOR.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA
RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO DA MULTA
PUNITIVA. APLICAÇÃO DO
PATAMAR MÍNIMO ESTABELECIDO PELA NOVA LEI. LIMITAÇÃO
DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. RECURSOS CONHECIDOS PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA REQUERENTE E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO REQUERIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. A requerente não comprovou que cumpriu a obrigação que embasou a autuação, ou mesmo que as operações descritas nas notas fiscais eletrônicas não foram concretizadas, cujo ônus lhe cabia, já que o auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade. A inicial somente foi instruída com a cópia do processo administrativo, no qual sequer se manifestou, e, posteriormente, a requerente afirmou que não tinha mais provas a produzir, de modo que não afastou a idoneidade dos documentos fiscais emitidos por terceiros e nem a legalidade do auto de infração.

2. O artigo 76, inciso VII, §1º, da Lei nº 7.000/2001, que trata da presunção legal de operação ou prestação tributável não registrada, pela falta de registro de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços, expressamente menciona a aplicação da penalidade prevista no então vigente art. 75, § 3.º, XVII, sem qualquer divergência da autuação.

3. O artigo 144 do Código Tributário Nacional é claro no sentido de que o
“
lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”
, o que foi observado no caso.

4. O auto de infração impugnado, datado de 06/06/2018, observou a norma vigente nos exercícios de 2014 e 2015, em que apurada a falta de escrituração das NFe de entrada de mercadorias em livro próprio, antes do advento da Lei n.º 10.647, de 2017, que revogou o artigo 75, e inclusive incluiu o art. 75-A, o qual, nas faltas relativas à documentação fiscal, no caso de deixar de emitir o documento na forma prevista em lei, também prevê multa de 30% do valor da operação ou prestação, com alteração apenas do valor mínimo da multa (atualmente não inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação - §3º, I, “a”).

5. Cabia à autoridade fiscal aplicar a retroatividade da lei mais benéfica prevista no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, em relação ao valor mínimo a multa, pois, tratando-se de ato não definitivamente julgado, a lei tributária nova se aplica a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

6. Quanto ao caráter confiscatório da multa punitiva, naquilo que ultrapassa 100% do valor do tributo devido, por se tratar de multa decorrente de não recolhimento do tributo, dada a presunção da operação decorrente da não escrituração das notas fiscais de entrada, o Supremo Tribunal Federal “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018).

7. Segundo assentado pelo STF, o
“
paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996
. (...).
(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).

8. Recursos conhecidos para dar parcial provimento ao recurso da requerente, apenas para lhe assegurar a redução da multa também decorrente da retroatividade benéfica da Lei n.º 10.647, de 2017, e negar provimento ao recurso do ente público requerido, mantendo a redução da multa punitiva em patamar não superior a 100% do valor do tributo devido.

9. Inaplicável o artigo 85, §11, do CPC, considerando a adoção do percentual máximo de honorários na origem, dividido entre as partes, diante da sucumbência recíproca, mantida nos mesmos termos.

10. Remessa prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, conhecer dos recursos de apelação para dar parcial provimento ao recurso da requerente e negar provimento ao recurso do requerido, assim como julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, por
COLIBRI SUPER ATACADO LTDA.
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, também sujeita ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral
“
para o fim de determinar a redução da multa aplicada em patamar não superior a 100% do valor do tributo devido”,
condenando a
“
parte autora ao pagamento das custas processuais remanescentes e em honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor do proveito econômico obtido (valor da causa menos o valor estabelecido nesta sentença)”.

Em suas razões recursais (evento 5119513), a apelante
COLIBRI SUPER ATACADO LTDA.

sustenta, em suma, que: 1) foi aplicada sanção com base em dispositivo legal revogado; 2) a descrição dos fatos é deficiente e divergente da penalidade aplicada; 3) cumpriu a obrigação acessória que embasou a autuação; 4) as notas fiscais de aquisição de mercadoria são lançadas na data do recebimento no estabelecimento, posterior à emissão do documento fiscal, sendo indevida a autuação relativa às notas de operações não concretizadas.

Já o ente público apelante, em suas razões (evento 5119517), defende, resumidamente, que, tratando-se de multa fiscal qualificada, decorrente de sonegação do contribuinte, objeto do tema de repercussão geral nº 863 o STF, não há limitação ao patamar de 100% do valor do tributo.

Primeiramente, pontua-se que a empresa requerente foi autuada por falta de emissão de documentos fiscais, legalmente presumida e caracterizada pelo não registro, nos livros de registro de entradas da EFD, de notas fiscais de entrada de mercadorias, nos exercícios de 2014 e 2015.

A infração foi capitulada no artigo 539, inciso I, do RICMS/ES, c/c artigo 76, inciso VII, §1º, da Lei nº 7.000/2001, assim como foi aplicada a sanção do então vigente artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea “a”, da Lei nº 7.000/2001, que dispõem que:

RICMS/ES

Art. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal:

I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

(...)

Lei nº 7.000/2001

Art. 76. Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

(...)

VII - falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil.

(...)

§ 1.º Nos casos previstos nos incisos I a VIII, deste artigo, será aplicada a penalidade prevista no art. 75, § 3.º, XVII.

(...)

Lei nº 7.000/2001

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.° a 8.° deste artigo.

(...)

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

(...)

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;

(...).

A requerente não comprovou que cumpriu a obrigação que embasou a autuação, ou mesmo que as operações descritas nas notas fiscais eletrônicas não foram concretizadas, cujo ônus lhe cabia, já que o auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade.

A inicial somente foi instruída com a cópia do processo administrativo, no qual sequer se manifestou, e, posteriormente, a requerente afirmou que não tinha mais provas a produzir (evento 5119511), de modo que não afastou a idoneidade dos documentos fiscais emitidos por terceiros e nem a legalidade do auto de infração.

O artigo 76, inciso VII, §1º, da Lei nº 7.000/2001, que trata da presunção legal de operação ou prestação tributável não registrada, pela falta de registro de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços, expressamente menciona a aplicação da penalidade prevista no então vigente art. 75, § 3.º, XVII, sem qualquer divergência da autuação.

O artigo 144 do Código Tributário Nacional é claro no sentido de que o
“
lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”
, o que foi observado no caso.

O auto de infração impugnado, datado de 06/06/2018, observou a norma vigente nos exercícios de 2014 e 2015, em que apurada a falta de escrituração das NFe de entrada de mercadorias em livro próprio, antes do advento da Lei n.º 10.647, de 2017, que revogou o artigo 75, e inclusive incluiu o art. 75-A, o qual, a propósito, nas faltas relativas à documentação fiscal, no caso de deixar de emitir o documento na forma prevista em lei, também prevê multa de 30% do valor da operação ou prestação, com alteração apenas do valor mínimo da multa (atualmente não inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação - §3º, I, “a”).

Neste ponto, porém, cabia à autoridade fiscal aplicar a retroatividade da lei mais benéfica prevista no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, em relação ao valor mínimo a multa, pois, tratando-se de ato não definitivamente julgado, a lei tributária nova se aplica a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

A autuação elenca uma série de notas fiscais eletrônicas emitidas por terceiro, que não foram registradas no livro “Registro de Entrada” – EFD, entre 2014 e 2015, apurando o ICMS devido pela presunção legal de falta de documentos de saída, bem como a multa de 30% não inferior a 100 VRTE, sendo que, aplicado o valor mínimo de 30 VRTE, previsto na nova lei, haveria uma redução do valor da multa mínima de 252,10 para
75,63
, em 2014, e de 268,71 para
80,613
em 2015 (fl. 16, do evento 5118278), que impacta no cálculo final – a planilha anexada ao procedimento administrativo evidencia a utilização do valor mínimo em VRTE em várias operações (fls. 09/16 do evento 5118278).

Sobre o tema, confira-se (grifei):

APELAÇÃO CÍVEL –
ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE
– AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DESFAVOR DE FILIAL BAIXADA – IRRELEVÂNCIA –
ERRO DE CAPITULAÇÃO – INEXISTENTE
–DECADÊNCIA – AFASTADA –
RETROATIVIDADE BENIGNA – REDUÇÃO DA MULTA
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
“Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo à parte autuada produzir contraprova à presunção, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração”
(STJ, RESP 1795788/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 11/10/2019) 2. “A obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária, não afastando a unidade patrimonial da empresa, cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada do CNPJ da matriz” (REsp n. 1.355.812/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe de 31/5/2013.) 3.
O artigo 75 do RICMS foi revogado pela Lei n.º 10.647, de 05/05/2017, com efeitos a partir de 01/09/17, tendo, portanto, a redação anterior, produzidos efeitos até 31/08/17. Assim, levando-se em consideração que as

infrações indicadas refere-se aos períodos de 2012 a 2016, inexiste erro de capitulação
. 4. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, inc. I, do CTN é reservada às hipóteses em que não há declaração do débito, como no caso dos autos, não havendo que se falar em início da contagem a partir do fato gerados como pretende o apelante. 5.
Em atenção ao disposto no artigo 106, II, “c”, do CTN, o recorrente faz jus a aplicação da norma mais benéfica.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Processo
nº
0020646-62.2020.8.08.0024,
4ª Câmara Cível, Relator Des. MARCOS VALLS FEU ROSA, julgado em 12/04/2024).

Quanto ao caráter confiscatório da multa punitiva, naquilo que ultrapassa 100% do valor do tributo devido, por se tratar de multa decorrente de não recolhimento do tributo, dada a presunção da operação decorrente da não escrituração das notas fiscais de entrada, o Supremo Tribunal Federal “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

Segundo assentado pelo STF, o
“
paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996
. (...).
(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).

Nesse mesmo sentido, veja-se (destaquei):

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MULTA PUNITIVA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 863.
RECURSO DESPROVIDO. EMBARGOS JULGADO PREJUDICADO. 1) Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF. 2
) Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, “o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%”
(AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). 3)
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais
. 4) Recurso desprovido. 5) Embargos de declaração opostos em face da decisão de efeito julgado prejudicado. (Processo nº 5013605-26.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Cível , Relator Desembargador JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, julgado em 16/05/2024).

Posto isso, conheço dos recursos de apelação para dar parcial provimento ao recurso da requerente, apenas para lhe assegurar a redução da multa também decorrente da retroatividade benéfica da Lei n.º 10.647, de 2017, e negar provimento ao recurso do ente público requerido, mantendo a redução da multa punitiva em patamar não superior a 100% do valor do tributo devido.

Inaplicável o artigo 85, §11, do CPC, considerando a adoção do percentual máximo de honorários na origem, dividido entre as partes, diante da sucumbência recíproca, que mantenho nos mesmos termos.

Por fim, julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017970-85.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADA: COLIBRI COMERCIO VAREJISTA DE PAPELARIA EIRELI

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZA: DRA. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Eminentes Desembargadores,

Conforme já relatoriado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos por COLIBRI SUPER ATACADO LTDA. e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, acompanhados de remessa necessária, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, em AÇÃO ANULATÓRIA, cujo
decisum
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para “
determinar a redução da multa aplicada em patamar não superior a 100% do valor do tributo devido
”, oportunidade em que condenou a demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, mesmo percentual fixado em desfavor do demandando.

Em seu voto, o e. Desembargador Relator conheceu dos apelos “
para dar parcial provimento ao recurso da requerente, apenas para lhe assegurar a redução da multa também decorrente da retroatividade benéfica da Lei n.º 10.647, de 2017, e negar provimento ao recurso do ente público requerido, mantendo a redução da multa punitiva em patamar não superior a 100% do valor do tributo devido.
”

Com efeito, examinados os autos, não vejo motivos para dissentir da compreensão trilhada pelo e. Relator, notadamente por ser cediço que “
É plenamente aplicável lei superveniente que preveja a redução de multa moratória dos débitos tributários. Aplicação do art. 106, II, ‘c’, do Código Tributário Nacional.
” (REsp n. 573.001/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 15/2/2007, DJ de 6/3/2007, p. 247.)

Consequentemente, embora acertada a capitulação indicada no auto de infração, nos termos do artigo 144, do CTN, porquanto atenta ao artigo 75, do RICMS/ES, vigente à época dos fatos geradores, sobressai-se a aplicabilidade, à espécie, da norma mais benéfica prevista no artigo 75-A, incluído pela Lei Estadual 10647/17, por força do artigo 106, inciso II, alínea “a”, do CTN.

Especificadamente no que se refere ao percentual da multa sancionatória, novamente adiro à Relatoria, uma vez que
“
O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.
” (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

Posto isto,
acompanho a conclusão alcançada pelo e. Relator, para conhecer dos recursos, dar parcial provimento ao interposto por COLIBRI COMERCIO VAREJISTA DE PAPELARIA EIRELI e negar provimento ao manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, oportunidade em que julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5017970-85.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADO: COLIBRI COMÉRCIO VAREJISTA DE PAPELARIA EIRELI

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

(Vista)

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RCIO VAREJISTA DE PAPELARIA EIRELI
e pelo
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RITO SANTO

em face da
sentença

proferida pel
o

MM. Ju
iz

de Direito
da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
, nos autos
da
ação anulatória que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para “
determinar a redução da multa aplicada em patamar não superior a 100% do valor do tributo devido”,
condenando a demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, mesmo percentual fixado em desfavor do demandando.

Em seu voto de relatoria,
o

e
minente
Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy

deu
parcial provimento ao recurso da autora, apenas para lhe assegurar a redução da multa decorrente da retroatividade benéfica da Lei nº 10.647/2017, e negou provimento ao recurso do ente público, mantendo a redução da multa punitiva em patamar não superior a 100% do valor do tributo devido.

Por sua vez, o eminente
Desembargador
Jorge Henrique Valle dos Santos

acompanhou o voto de relatoria.

Pois bem.

Vieram os autos conclusos em razão do pedido de vista e, sem delongas, adianto que
não
alcancei conclusão diversa.

Isso porque, de fato, o Código Tributário Nacional possui regramento específico a respeito da retroação da legislação tributária mais benéfica (art. 106, II, ‘c’), mostrando-se escorreita,
in casu
, a aplicação da penalidade menos gravosa prevista no art. 75-A da Lei n° 7.000/2001, incluído pela Lei Estadual n°
10.647/2017.

No que se refere ao percentual da multa sancionatória, também não tenho dúvidas em acompanhar o voto de relatoria,
pois
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas as multas arbitradas acima do montante de 100%, porquanto contrárias ao disposto no art. 150, IV, da CF.

Dito isso,
acompanho
na íntegra o voto
do eminente Relator.

É como voto.

DES. FÁBIO BRASIL NERY