Tribunal: TJES
Processo: 0001882-76.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001882-76.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS CANDIDO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ELIANA DO CARMO EMILIO - ES35637, RENATO OLIVEIRA FREIRE - ES36114

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR ILEGÍTIMA BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES. PROVA DE ORIGEM LÍCITA.
RECURSO DESPROVIDO.

1. A entrada na referida residência foi motivada, tendo em vista que, realizada a abordagem, foram encontradas substâncias ilícitas junto ao indivíduo.

2. Inobstante a tese de negativa de autoria sustentada pelo apelante, que alega ser mero usuário de drogas, as condições e as circunstâncias nas quais se desenvolveu o flagrante, além dos antecedentes do agente, levam à convicção de que o apelante praticou o delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, conforme entendido pelo magistrado
a quo
.

3. Impossibilidade da aplicação da detração penal, pois esta é inaplicável quando não ensejar modificação no regime de cumprimento de pena.

4. A restituição dos bens e da quantia apreendida na propriedade do apelante somente seria possível com a apresentação de prova que demonstre a sua origem lícita, ou seja, não ter sido fruto do tráfico de drogas, o que não restou cabalmente demonstrado no caderno processual, tornando inviável o acolhimento do pedido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001882-76.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS CANDIDO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001882-76.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS CANDIDO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ELIANA DO CARMO EMILIO - ES35637, RENATO OLIVEIRA FREIRE - ES36114

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR ILEGÍTIMA BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES. PROVA DE ORIGEM LÍCITA.
RECURSO DESPROVIDO.

1. A entrada na referida residência foi motivada, tendo em vista que, realizada a abordagem, foram encontradas substâncias ilícitas junto ao indivíduo.

2. Inobstante a tese de negativa de autoria sustentada pelo apelante, que alega ser mero usuário de drogas, as condições e as circunstâncias nas quais se desenvolveu o flagrante, além dos antecedentes do agente, levam à convicção de que o apelante praticou o delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, conforme entendido pelo magistrado
a quo
.

3. Impossibilidade da aplicação da detração penal, pois esta é inaplicável quando não ensejar modificação no regime de cumprimento de pena.

4. A restituição dos bens e da quantia apreendida na propriedade do apelante somente seria possível com a apresentação de prova que demonstre a sua origem lícita, ou seja, não ter sido fruto do tráfico de drogas, o que não restou cabalmente demonstrado no caderno processual, tornando inviável o acolhimento do pedido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001882-76.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS CANDIDO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ELIANA DO CARMO EMILIO - ES35637, RENATO OLIVEIRA FREIRE - ES36114

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VOTO

Trata-se de apelação interposta por
MARCOS VINÍCIUS CÂNDIDO DA SILVA, vulgo “Geriqueiro”,
em razão da sentença prolatada pelo juízo da
1ª Vara Criminal de VianaES
, que condenou o réu pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33 da Lei nº 11.343/06, artigo 12 da Lei nº 10.826/03 e artigo 329 do Código Penal, na forma do artigo 69 do mesmo Código
, condenando-o à pena de 4 (quatro) anos de reclusão e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, substituída por duas penas restritivas de direitos, além do pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, em regime inicial aberto.

O apelante pugna: i) pela nulidade da prisão em flagrante e, consequentemente, dos atos praticados posteriormente pelos policiais; ii) pela concessão do benefício da justiça gratuita; e iii) pela devolução dos valores apreendidos na casa do acusado, por se tratar de dinheiro proveniente de seu trabalho. Subsidiariamente, requer: iv) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de substância entorpecente; e v) a detração penal,
caso mantida a condenação,
para cômputo do período de pena cumprido provisoriamente pelo acusado.

Após detido exame dos autos, entendo que nenhuma das irresignações merece acolhimento. Vejamos.

De acordo com a denúncia:

No dia 08 de dezembro de 2022, por volta das 17hs53min, na Avenida Florentino Avidos, no Centro de Viana/ES, o denunciado vendia, trazia consigo e guardava 30 (trinta) buchas de substância similar à "maconha", sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas. Ainda, foi encontrada quantia de R$338,00 (trezentos e trinta e oito reais), bem como mantinha sob sua guarda 01 (uma) arma de fogo de espécie submetralhadora, calibre .380, com 23 (vinte e três) munições .380, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta do Inquérito Policial em epígrafe, que serve de base à presente, que, no dia e horário mencionado, os militares receberam uma denúncia de que um indivíduo, vulgo "Geriqueiro", traficava entorpecentes, além de guardar tabletes de drogas e arma de fogo em sua residência.

A guarnição identificou o indivíduo, onde foi feita a abordagem e em busca pessoal foi encontrado em seu bolso a quantia de 06 (seis) buchas de substância similar à "maconha". Ao perceber que seria detido, empurrou o militar e tentou se evadir, entrando em uma residência onde foi alcançado, que posteriormente foi identificada como a residência de Marcos.

Os militares, ao tentarem algemar Marcos, o mesmo ofereceu resistência ativa, deferindo socos e chutes contra os militares e se debatendo a todo instante, que foi necessário utilizar técnica de imobilização, sendo que o indivíduo tentou pegar arma do militar, que com muita dificuldade conseguiu algemá-lo.

Em seguida, os policiais militares encontraram mais drogas diante do trajeto que o indivíduo fez, inclusive dentro de sua residência. Diante do flagrante, a cadela de fato de armas e drogas "Ully" na residência, indicou embaixo do guarda-roupa uma submetralhadora .380 de fabricação desconhecida, municiada com 23 munições .380, sendo elas todas intactas.

Nesse contexto, de acordo com a declaração dos policiais militares e o Auto de Apreensão nº 2090.3.08079/2022, foi apreendido 01 (uma) submetralhadora .380, 23 (vinte e três) munições .30 intactas, 30 (trinta) buchas de substância similar à "maconha", 01 (uma) guilhotina utilizada para cortar entorpecentes, 01 (um) kit para análise de "PH" utilizado para verificar a pureza as drogas, além da quantia de R$ 338,00 (trezentos e trinta e oito reais).

Assim, os policiais militares deram voz de prisão ao denunciado, conduzindo-o à delegacia.

No caso em tela, conforme esclarecido no depoimento do policial militar

VALDECIR LOPES DE SÁ
na esfera policial e ratificado posteriormente em juízo, a ação dos agentes públicos foi motivada por “denúncia anônima” recebida pela Polícia Militar, onde receberam informações de que um indivíduo estaria comercializando entorpecentes e guardando drogas para traficantes da região. Além disso, informou que durante patrulhamento obtiveram êxito em localizá-lo em frente à sua residência, momento em que iniciaram a abordagem e foi encontrado no bolso do denunciado uma quantidade de entorpecentes. Ato contínuo, o denunciado empurrou a testemunha e correu para dentro de sua residência, onde foram encontrados: uma metralhadora caseira, substância análoga a maconha, balança de precisão e material de preparação de drogas.

Assim,
não há que se falar em nulidade do flagrante, tampouco das provas obtidas através deste.

Importante esclarecer que, ainda que não autorizada a entrada dos policiais na residência, o
Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE 603.616/RO, fixou o entendimento de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.”

Sendo assim, a entrada na referida residência foi
motivada
, tendo em vista que,
realizada a abordagem, foram encontradas substâncias ilícitas junto ao indivíduo.
Ademais, o tráfico de drogas é
delito permanente
, cuja consumação e estado flagrancial prolongam-se no tempo, o que respalda a atuação dos oficiais no presente caso.

Inexiste, portanto, violação de domicílio, conforme se extrai dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, e respaldados em juízo sob o crivo do contraditório e ampla defesa, motivo pelo qual
não há a nulidade invocada.

O recorrente também afirma não haver prova suficiente à condenação por tráfico, devendo ser desclassificada a conduta para
posse de droga para uso próprio.

Sem razão
.

A
materialidade
do crime fora demonstrada pelo Boletim Unificado (fls. 9/13), Auto de Apreensão (fls. 24/25) e pelo Laudo Pericial de Exame Químico (fl. 141). A
autoria
, por sua vez, restou demonstrada diante das provas testemunhais colhidas em sede policial e ratificadas em juízo, destacando-se, nesta quadra, os depoimentos prestados pelos Policiais Militares responsáveis pela apreensão dos entorpecentes.

A despeito do que sustenta a defesa técnica,
as circunstâncias da prisão em flagrante evidenciam que o entorpecente destinava-se,
sem

dúvida
,
à

comercialização
.

Os policiais

JOSÉ VITOR JARETA LUBE
(fl. 189) e
VALDECIR LOPES DE SÁ
(fls. 188/189)

confirmaram a versão da denúncia, tendo este primeiro detalhado melhor os fatos, ao afirmar que
o Recorrente
era conhecido pelos policiais por
envolvimento com o tráfico de drogas n
a localidade
,
por informações passadas por policiais e por denúncias de populares e que durante patrulhamento realizado na região foram até sua residência, onde o indivíduo foi encontrado.

O policial militar
JOSÉ VITOR JARETA LUBE
alegou que foi encontrado na posse do denunciado, além das substâncias entorpecentes, balança de precisão, uma metralhadora caseira, guilhotina, medidor de PH e drogas já embaladas para comercialização.

O Recorrente, interrogado, afirmou ser usuário de drogas,
que
estava guardando a arma e a droga pois precisava de dinheiro
e que as drogas eram para uso pessoal. No entanto,
não há comprovação de

tal alegação,
mostrando-se a defesa técnica, aliás, totalmente dissociada dessa versão, o que lhes subtrai qualquer verossimilhança.

O
artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06

é claro ao prever que a quantidade da droga é uma das circunstâncias a ser avaliada para determinar se a mesma destinava-se ao consumo pessoal, devendo-se também atentar “ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” Nesse sentido, a apreensão de
30 buchas de maconha, uma guilhotina utilizada para cortar entorpecentes, um kit para análise de PH utilizado para verificar a pureza das substâncias, drogas devidamente embaladas para o comércio, uma quantia de R$338,00 (trezentos e trinta e oito reais) em dinheiro
, além da informação de que o apelante já era conhecido da Polícia pela atuação na região, apenas reforçam que o apelante, de fato, praticava o tráfico de drogas.

Ou seja, a desclassificação pretendida encontra óbice nas próprias
circunstâncias

da

prisão
, especialmente quando observado o
acondicionamento da droga de

f
orma não usual para o consumo
.

Do mesmo modo,
não há que se falar na restituição do dinheiro apreendido.

Nesse caso, de acordo com o entendimento da presente Corte, a
restituição dos bens e da quantia apreendida na propriedade do apelante somente seria possível com a apresentação de prova que demonstre a sua origem lícita, ou seja, não ter sido fruto do tráfico de drogas, o que não restou cabalmente demonstrado no caderno processual, tornando inviável o acolhimento do pedido.

Logo,
não comprovada a origem
lícita do dinheiro, torna-se inviável o acolhimento do pedido.

Q
uanto ao pleito para aplicação da detração pena
l, sem razão o apelante
, pois esta é inaplicável quando não ensejar modificação no regime de cumprimento de pena.

Vejamos precedente da presente Corte:

[...] O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução [...] (TJES, Classe: Apelação, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/02/2021)

Por fim, quanto ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, conforme vem decidindo este Tribunal, cuida-se de pretensão a ser submetida ao juízo das execuções penais.

Sendo assim,
CONHEÇO do recurso para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.