Tribunal: TJES
Processo: 0001204-85.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
.
ART. 1
2,
DA LEI Nº 10.826/2003.
PRELIMINAR.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO AUTORIZATIVO. PRELIMINAR REJEITADA.
DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
ANTECEDENTES MACULADOS
.
ART. 42, DA LEI Nº 11.343/2006.
PENA REDUZIDA.
CONCURSO DE INFRAÇÕES. RECLUSÃO E DETENÇÃO. ARTS. 69 E 76, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Os requerimentos da defesa foram atendidos, com o encaminhamento de ofício solicitando imagens de videomonitoramento à Prefeitura de Guarapari. Porém, a inexistência de câmeras na localidade não pode ser utilizada como motivo para caracterizar cerceamento defesa, sobretudo porque as demais provas produzidas nos autos estão uniformes e apontam para a autoria delitiva pelo apelante.
2.
Em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo
a quo
, policiais se dirigiram à residência do denunciado. Após realização de cerco em torno da residência, foi realizada busca pessoal, sendo encontrada 1 (uma) bucha de maconha em seu poder. Realizada revista nos cômodos da residência, nada foi encontrado, porém, em buscas realizadas no quintal, foi encontrada uma mochila contendo 3 (três) tabletes de maconha, 11 (onze) buchas de maconha, 14 (quatorze) pedras de
crack
, 16 (dezesseis) pinos de cocaína, 1 (uma) balança de precisão, uma sacola contendo material para embalo de entorpecentes e um revólver calibre. 38 sem munições. Preliminar de cerceamento de defesa e de violação de domicílio rejeitada.
3.
A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, forem consideradas favoráveis ao réu. Sob tal enfoque, a pena-base deve ser exasperada em fração mínima relativa aos dois crimes, tão somente a partir do desvalor da circunstância judicial relativa aos antecedentes e ao artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.
4.
“2. (...) na hipótese de concurso de infrações apenadas com reclusão e detenção, deve ser aplicado o regime inicial correspondente para cada um dos crimes, pois se aplica o disposto nos arts. 69 e 76 do Código Penal, e não o art. 111 da Lei de Execuções Penais, que cuida da hipótese de unificação das penas na execução. (...). A teor do art. 76 do Código Penal, em casos de concurso de infrações com tipos de gravidade diferentes, deve-se executar primeiro a pena mais grave. (...). A pena de reclusão será cumprida em primeiro lugar e, posteriormente, a de detenção, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade (AGRG no RESP n. 1.835.638/GO, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 03/12/2019)”. (...). (STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.993.618; Proc. 2022/0088942-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 05/06/2023).
5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001204-85.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO VICTOR DANTAS LOYOLA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
.
ART. 1
2,
DA LEI Nº 10.826/2003.
PRELIMINAR.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO AUTORIZATIVO. PRELIMINAR REJEITADA.
DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
ANTECEDENTES MACULADOS
.
ART. 42, DA LEI Nº 11.343/2006.
PENA REDUZIDA.
CONCURSO DE INFRAÇÕES. RECLUSÃO E DETENÇÃO. ARTS. 69 E 76, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Os requerimentos da defesa foram atendidos, com o encaminhamento de ofício solicitando imagens de videomonitoramento à Prefeitura de Guarapari. Porém, a inexistência de câmeras na localidade não pode ser utilizada como motivo para caracterizar cerceamento defesa, sobretudo porque as demais provas produzidas nos autos estão uniformes e apontam para a autoria delitiva pelo apelante.
2.
Em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo
a quo
, policiais se dirigiram à residência do denunciado. Após realização de cerco em torno da residência, foi realizada busca pessoal, sendo encontrada 1 (uma) bucha de maconha em seu poder. Realizada revista nos cômodos da residência, nada foi encontrado, porém, em buscas realizadas no quintal, foi encontrada uma mochila contendo 3 (três) tabletes de maconha, 11 (onze) buchas de maconha, 14 (quatorze) pedras de
crack
, 16 (dezesseis) pinos de cocaína, 1 (uma) balança de precisão, uma sacola contendo material para embalo de entorpecentes e um revólver calibre. 38 sem munições. Preliminar de cerceamento de defesa e de violação de domicílio rejeitada.
3.
A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, forem consideradas favoráveis ao réu. Sob tal enfoque, a pena-base deve ser exasperada em fração mínima relativa aos dois crimes, tão somente a partir do desvalor da circunstância judicial relativa aos antecedentes e ao artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.
4.
“2. (...) na hipótese de concurso de infrações apenadas com reclusão e detenção, deve ser aplicado o regime inicial correspondente para cada um dos crimes, pois se aplica o disposto nos arts. 69 e 76 do Código Penal, e não o art. 111 da Lei de Execuções Penais, que cuida da hipótese de unificação das penas na execução. (...). A teor do art. 76 do Código Penal, em casos de concurso de infrações com tipos de gravidade diferentes, deve-se executar primeiro a pena mais grave. (...). A pena de reclusão será cumprida em primeiro lugar e, posteriormente, a de detenção, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade (AGRG no RESP n. 1.835.638/GO, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 03/12/2019)”. (...). (STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.993.618; Proc. 2022/0088942-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 05/06/2023).
5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
JO
Ã
O VICTOR DANTAS LOYOLA
,
inconformado com a r. sentença de fls. 131/142, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou
procedente
a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e do artigo 12, da Lei nº 10.826/03, em concurso material de crimes, à pena de 11 (onze) anos de reclusão e 02 (dois) anos de detenção, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.220 (mil duzentos e vinte) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, preliminarmente, a defesa pugnou pelo reconhecimento do cerceamento de defesa e pela anulação das provas obtidas a partir da suposta violação de domicílio.

Em relação ao cerceamento de defesa, sustentou que o acusado, no momento em que foi abordado pelas autoridades policiais, estava em frente ao Lava Jato do Carioca, localizado na Av. Anchieta, 167 - Ipiranga, Guarapari/ES, CEP 29201-010, sendo que, “ao arrepio do direito do apelante, o município salienta que não detém imagens de videomonitoramento da Rua Santo Antônio, na data de 26 de fevereiro de 2021”.

Desse modo, entende que embora tenha havido o “devido requerimento nos autos, não foram realizadas todas as medidas cabíveis para apuração da veracidade dos fatos. Por esta razão, requer que o processo seja anulado
ab initio
, pois não foi alvo da mais perfeita instrução, situação que cerceou os direitos individuais do acusado”.

Ocorre que, diversamente do que sustenta a defesa, a denúncia narrou que o apelante, em 26 de fevereiro de 2021, às 16h29, estava na Rua Santo Antônio, nº 315, bairro Kubitscheck, município de Guarapari, momento em que trazia consigo e tinha em depósito, substâncias entorpecentes destinadas ao tráfico, além de uma arma de fogo.

Narram os autos que, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo
a quo,
nos Autos de nº 0001178-87.2021.8.08.0021, policiais se dirigiram à residência do denunciado. Após realização de cerco em torno da residência, foram recebidos pelo denunciado e, realizada busca pessoal, foi encontrada 1 (uma) bucha de maconha em seu poder.

Realizada revista nos cômodos da residência, nada foi encontrado, porém, em buscas realizadas no quintal, foi encontrada uma mochila contendo 3 (três) tabletes de maconha, 11 (onze) buchas de maconha, 14 (quatorze) pedras de
crack
, 16 (dezesseis) pinos de cocaína, 1 (uma) balança de precisão, uma sacola contendo material para embalo de entorpecentes e um revólver calibre. 38 sem munições.

Ou seja, em verdade, a versão do apelante não se sustenta, na medida em que além do seu próprio depoimento, inexiste nos autos quaisquer provas que possam confirmar as suas alegações. No ponto, válido destacar que além das referidas imagens das câmeras de videomonitoramento, a defesa poderia ter trazido ao menos uma testemunha para que sua afirmação fosse ratificada, o que não ocorreu.

Ademais, importante consignar que “os requerimentos da defesa foram atendidos, com o encaminhamento de ofício solicitando imagens de videomonitoramento à Prefeitura de Guarapari. Porém, a inexistência de câmeras na localidade não pode ser utilizada como motivo para caracterizar cerceamento defesa, sobretudo porque as demais provas produzidas nos autos estão uniformes e apontam para a autoria delitiva pelo apelante”.

Desse modo, entendo que a alegação da ocorrência de cerceamento de defesa revela-se, em verdade, como uma forma do apelante se esquivar das imputações a ele dirigidas, cabendo destacar, em arremate, que idêntica pretensão já havia sido formalizada e rechaçada pelo magistrado primevo, por ocasião da prolação da sentença, razão pela qual, também sob esse aspecto, não há falar em cerceamento de defesa.

Quanto ao argumento de que o domicílio teria sido violado, saliento desde logo que não desconheço o atual entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ingresso de policiais em residências, estando desprovidos de mandado judicial, só será válido caso haja certeza acerca da prática delituosa, sendo imprescindível a realização de diligências prévias que demonstrem o crime, possibilitando a busca domiciliar.

Porém, como dito anteriormente, a diligência policial ocorreu em função do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, nos Autos de nº 0001178-87.2021.8.08.0021, oportunidade em que policiais se dirigiram à residência do apelante, e após realização do cerco, foram recebidos pelo acusado, tendo sido realizada busca pessoal e revista nos cômodos da residência.

Além disso, há o relato do Policial Militar Luiz Felipe Araújo, às fls. 03/04 do inquérito policial, de que “as equipes adentraram o imóvel e iniciaram buscas no interior da casa da mãe do apelante, sendo esta devidamente informada dos fatos, momento em que acompanhou as buscas no interior da residência, juntamente com João Victor”.

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a defesa pugnou, exclusivamente, pelo redimensionamento das penas impostas ao apelante, não havendo irresignação específica no tocante à autoria e à materialidade delitiva.

De toda sorte, convém reforçar que a materialidade e a autoria restaram devidamente comprovadas a partir do teor do Auto de Apreensão de fl. 13/13-v, do Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente de fl. 14, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo às fls. 15/16, todos do inquérito policial, do Laudo Definitivo de Exame Químico nº 2013/2021, às fls. 47/48, do Laudo de Exame de Arma de Fogo nº 2.638/2021, às fls. 30/33, e da farta prova testemunhal produzida, em especial pelos depoimentos dos policiais militares.

Dito isso, a sentença assim tratou a dosimetria das penas aplicadas ao recorrente:

IV.1 - QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006.

A pena em abstrato fixada para o delito de tráfico de drogas é a de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, o acusado continuou praticando crimes; antecedentes são maculados, vez que o acusado possui 03 (três) condenações criminais em seu desfavor, registrando que a condenação referente aos autos de número 0006398-76.2015.8.08.0021 foi extinta e que a condenação referente aos autos de número 0001081-87.2021.8.08.0021 não transitou em julgado até a presente data, conforme documentação anexa; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outras condenações pela prática dos crimes de roubo, porte ilegal de arma de fogo e receptação, além de ter respondido pela prática de diversos atos infracionais e ser conhecido pelos militares em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme conjunto probatório; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado guardava e tinha em depósito grande quantidade e variedade de drogas, sendo 03 (três) tabletes de maconha, 12 (doze) buchas de maconha, 16 (dezesseis) pinos de cocaína e 14 (quatorze) pedras de crack, que posteriormente seriam colocadas à venda, o que demonstra que o acusado iria expôr uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, sendo a maioria desfavorável ao réu, fixo a pena-base em 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa.

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Registro que deixei de considerar a agravante da reincidência em relação aos autos de número 0001205-70.2021.8.08.0021, uma vez que a data do trânsito em julgado é posterior à data do crime sob apuração, salientando que valorei negativamente a circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base (HC n. 462.100/SP).

Inexistem causas de diminuição e de aumento de pena a serem consideradas.

Inexistindo
in casu
, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face do réu, fixo a pena definitiva em 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa.

IV.2 - Do crime previsto no artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003.

A pena em abstrato fixada para o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido é a de detenção de 01 (um) a 03 (três) anos e multa.

A culpabilidade do réu restou evidenciada, eis que a conduta praticada por ele apresenta significativo grau de reprovabilidade perante a sociedade; antecedentes são maculados, vez que o acusado possui 03 (três) condenações criminais em seu desfavor, registrando que a condenação referente aos autos de número 0006398-76.2015.8.08.0021 foi extinta e que a condenação referente aos autos de número 0001081-87.2021.8.08.0021 não transitou em julgado até a presente data, conforme documentação anexa; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outras condenações pela prática dos crimes de roubo, porte ilegal de arma de fogo e receptação, além de ter respondido a diversos atos infracionais e ser conhecido pelos militares em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme conjunto probatório; o motivo do crime é desfavorável ao réu, por não ser permitido a posse de arma de fogo para quem não possui autorização, o que é o caso do acusado; as circunstâncias não são favoráveis, já que mantinha sob sua guarda arma de fogo nas dependências de sua residência; as consequências do delito são de perigo para a sociedade; o comportamento da vítima, que é a sociedade, em nada contribuiu para o delito.

Diante da análise das circunstâncias judiciais acima examinadas, sendo a maioria desfavorável ao réu, fixo a pena base em 02 (dois) anos de detenção e no pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa.

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Registro que deixei de considerar a agravante da reincidência em relação aos autos de número 0001205-70.2021.8.08.0021, uma vez que a data do trânsito em julgado é posterior à data do crime sob apuração, salientando que valorei negativamente a circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base (HC n. 462.100/SP).

Inexistem causas de diminuição e de aumento de pena a serem consideradas.

Inexistindo
in casu
, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face do réu, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos de detenção e no pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa.

Em razão do cúmulo material dos delitos acima capitulados, nos moldes do artigo 69, do Código Penal, a reprimenda imposta ao condenado totaliza 11 (onze) anos de reclusão, 02 (dois) anos de detenção e 1.220 (mil duzentos e vinte) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

O início do cumprimento da pena se dará no regime FECHADO, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal”.

In casu
, a pena basilar do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa. Já em relação ao crime do artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, a pena-base foi estabelecida em 02 (dois) anos de detenção e 120 (cento e vinte) dias-multa, eis que, de igual forma, o magistrado consignou na r. sentença que
o acusado possui 03 (três) condenações criminais em seu desfavor, registrando que a condenação referente aos autos de número 0006398-76.2015.8.08.0021 foi extinta e que a condenação referente aos autos de número 0001081-87.2021.8.08.0021 não transitou em julgado até a presente data, conforme documentação anexa
.

Sob tal enfoque, certo é que a circunstância judicial relativa aos antecedentes, por ostentar nítido caráter objetivo, sendo aferida a partir de simples consulta aos bancos de dados dos diversos Tribunais, não merece retoque.

Por outro lado, em relação à culpabilidade, compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, o que permite concluir pelo menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, entendo que o magistrado sentenciante não agiu com acerto ao desvalorar tal circunstância judicial, na medida em que “
a conduta praticada por ele apresenta significativo grau de reprovabilidade perante a sociedade”
e o fato de
“mesmo após ter sido condenado, o acusado continuou praticando crimes”
, não ostentam fundamentação suficiente para tal desiderato.

De igual modo em relação à personalidade, aos motivos e às consequências do crime, eis que inexiste fundamentação suficiente, à luz da jurisprudência pretoriana, para manter tais vetores como desfavoráveis ao apelante.

De toda sorte, com base no disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, reputo como válido manter o desvalor da quantidade e natureza das drogas apreendidas em desfavor do apelante, para o crime previsto no artigo 33,
caput
, da referida lei.

Logo, partindo dessas razoáveis premissas, a despeito de se revelar impossível estabelecer o mínimo legal diante da existência de circunstâncias judiciais negativas, decorrente da aplicação dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, as penas-bases devem ser reduzidas.

Destarte, utilizando um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima, fixo a pena-base do crime de tráfico de drogas em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

P
ara o crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003,
fixo a pena-base
em
01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e
15 (quinze) dias-mult
a e,
ante a
inexistência de quaisquer majorantes e/ou minorantes, torno tal
quantum
como definitivo.

Retornando ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e por ausentes outras agravantes ou atenuantes de pena, o magistrado
a quo
consignou na sentença que “o acusado é condenado da Justiça, conforme documentos que seguem anexos, o que impede a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06”.

Ocorre que, a despeito da insuficiente fundamentação, sabe-se que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese, embora se trate de réu tecnicamente primário, por não possuir condenação criminal com trânsito em julgado no momento dos fatos apurados nestes autos, extrai-se que o recorrente era contumaz na prática de crimes.

Nesse contexto, observa-se que João Victor Dantas Loyola, além de ser preso em flagrante delito, era conhecido da guarnição policial, inclusive sob a alegação de que chefiava o tráfico na região do Beco Santo Antônio, além de ter sido apreendida uma arma de fogo em seu poder, uma balança de precisão e material para embalo de entorpecente.

Destarte, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, reputo como inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por oportuno, colaciono precedente jurisprudencial emanado deste egrégio Tribunal de Justiça, aplicável em similar hipótese:

(...). 5.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em relação ao apelante que, embora não reincidente, restou constatado que além da natureza lesiva do entorpecente (crack), houve também a apreensão de uma arma de fogo devidamente municiada em seu poder
. Ademais, o mesmo atuou em concurso de agentes e relatou em seu interrogatório que, por diversas vezes em sua adolescência, foi detido por tráfico drogas, de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto, evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. (...). 8. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0011154-19.2019.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 11/05/2022; DJES 26/05/2022).

Assim sendo, por inexistentes quaisquer causas de aumento ou de diminuição de pena, bem como reconhecendo a ocorrência do concurso material de crimes (art. 69, do CP),
torno definitiva a pena de
João Victor Dantas Loyola
em 0
7
(
sete
) anos e 0
6

(seis
) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto

e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção
, em regime inicial
aberto
e ao pagamento de
765
(
setecentos e sessenta e cinco
) dias-multa,
sendo cada dia-multa valorado na proporção
de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao regime de cumprimento inicial de pena, na hipótese de concurso de infrações apenadas com reclusão e detenção, colaciono elucidativo e recente precedente emanado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...). 2. [...] na hipótese de concurso de infrações apenadas com reclusão e detenção, deve ser aplicado o regime inicial correspondente para cada um dos crimes, pois se aplica o disposto nos arts. 69 e 76 do Código Penal, e não o art. 111 da Lei de Execuções Penais, que cuida da hipótese de unificação das penas na execução. [...] A teor do art. 76 do Código Penal, em casos de concurso de infrações com tipos de gravidade diferentes, deve-se executar primeiro a pena mais grave. [...] A pena de reclusão será cumprida em primeiro lugar e, posteriormente, a de detenção, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade (AGRG no RESP n. 1.835.638/GO, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 03/12/2019). 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.993.618; Proc. 2022/0088942-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 05/06/2023).

Posto isso,
CONHEÇO do recurso
e a ele DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
, reduzindo a pena de João Victor Dantas Loyola, fixando-a em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto e ao pagamento de 765 (setecentos e sessenta e cinco) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)