Tribunal: TJES
Processo: 5000634-09.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); Municipais; Taxa de Licenciamento de Estabelecimento
Data de julgamento: 2024-06-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ART. 1.032 DO CÓDIVO CIVIL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Nos termos do artigo 1.032 do Código Civil, “a retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação”. Ademais, o Parágrafo único do art. 1.033 preceitua que “até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.

2)
Tem razão o agravante ao afirmar que a Execução Fiscal foi ajuizada em 26/12/2002 (fl. 03), ao contrário do reconhecido pela decisão objurgada, a qual apontou a data 12/03/2003 (data da distribuição). Além disso, o agravante aduz que as CDAs objeto da execução referem-se a créditos constituídos em 11/03/1998, 05/04/1999, 01/03/2000 e 01/03/2001, o que também é verdadeiro, conforme documento juntado às fls. 14/15.

3)
Portanto, sendo fato incontroverso que a retirada do sócio na Junta Comercial ocorreu em

03/11/1999, os créditos em questão foram constituídos durante o período em que o executado/agravado integrava a sociedade, ou ao menos dentro do período de dois anos da retirada do sócio. Ocorre que os débitos lançados até 03/11/2001 encontram-se dentro do prazo de dois anos da retirada do sócio, havida em 03/11/1999, motivo pelo qual se equivocou factualmente a Sentença ao excluir o sócio da execução por esse motivo.

4)
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000634-09.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: NIVALDO ANDRIAO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada pelo agravante em face de
SULGAZ REVENDEDORA DE GAS LTDA - ME
, acolheu as alegações formuladas na exceção de pré-executividade apresentada por
NIVALDO ANDRIÃO
, para reconhecer a sua ilegitimidade passiva e determinar a sua exclusão do polo passivo do processo.

Contrarrazões no ID 7236875, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada pelo agravante em face de
SULGAZ REVENDEDORA DE GAS LTDA - ME
, acolheu as alegações formuladas na exceção de pré-executividade apresentada por
NIVALDO ANDRIÃO
, para reconhecer a sua ilegitimidade passiva e determinar a sua exclusão do polo passivo do processo.

Na origem, trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
em face de Sulgaz Revendedora de Gas LTDA - ME. Posteriormente, ocorreu a desconsideração da personalidade jurídica para incluir no polo passivo da demanda os sócios Elza Alves de Castro e Nivaldo Andrião.

O executado Nivaldo, ora agravado, opôs execução de pré-executividade aduzindo a sua ilegitimidade passiva em relação aos créditos tributários lançados nos exercícios de 2000, 2001 e 2002, visto que não integrava mais o quadro societário da pessoa jurídica.

Seguido o trâmite processual, após a Decisão proferida nos termos acima relatados, o
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
interpõe agravo argumentando, em síntese, que:
(i)
diversamente do que foi registrado na Decisão recorrida, que se utilizou da data da distribuição (12/03/2003), a ação foi ajuizada em
26/12/2002
(fl. 05 – protocolo) e os lançamentos são de
11/03/1998, 05/04/1999, 01/03/2000 e 01/03/2001
, sendo a averbação da retirada do sócio na Junta Comercial em 03/11/1999; logo, considerando os lançamentos mencionados, o executado deve ser responsabilizado pelos créditos constituídos durante o período em que integrava a sociedade, haja vista que seu desligamento foi posterior, sendo incabível levar em consideração a data da distribuição da ação, como consta na decisão;
(ii)
além disso, havendo redirecionamento da execução, é descabida a discussão acerca do prazo bienal (artigos 1003 e 1032 do CC) de retirada do ex-sócio do quadro da empresa;
(iii)
a Administração não deve ser condenada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, especialmente em nome do princípio da causalidade, segundo o qual deve responder pelo custo do processo aquele que houver dado causa a ele, ou proposto uma demanda improcedente, ou sem necessidade, ou ao resistir a ela sem ter razão.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do recurso.

Primeiramente, registro ser cabível a exceção de pré-executividade que suscita ilegitimidade passível reconhecível de ofício por análise objetiva. Nessa esteira:

[...]
Assiste razão ao agravante no que concerne ao cabimento da exceção de pré-executividade, eis que suscita matéria de ordem pública – e, como tal, cognoscível inclusive de ofício –, cuja análise é objetiva. Logo, o instrumento utilizado é perfeitamente adequado para discussão a respeito da sua legitimidade passiva para figurar no cumprimento de sentença.
[...]

(TJ-ES, Agravo de Instrumento 5004710-81.2020.8.08.0000, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data: 04/Oct/2021)

Quanto ao mérito, nos termos do artigo 1.032 do Código Civil,
“a retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores,
até dois anos após averbada a resolução da sociedade
; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação”.

Ademais, o Parágrafo único do art. 1.033 preceitua que
“
até dois anos depois de averbada a modificação do contrato
, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.

Cito aresto da Corte, a título de ilustração:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SÓCIO RETIRANTE. RESPONSABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O sócio retirante responde pelos débitos existentes no instante em que deixou a sociedade empresária, desde que cobrados até dois anos após a averbação da modificação do contrato, nos termos do parágrafo único, do artigo 1.003, e artigo 1.032, ambos do Cód. Civil.
2. Sendo a ação ajuizada no prazo de 2 (dois) anos após a averbação da alteração contratual, o sócio retirante responde pelas dívidas contraídas enquanto compôs a sociedade. 3. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-ES, Agravo de Instrumento 5006360-95.2022.8.08.0000, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 22/Jun/2023)

Porém, compulsando os autos, verifico que, de fato, tem razão o agravante ao afirmar que a Execução Fiscal foi ajuizada em
26/12/2002
(fl. 03), ao contrário do reconhecido pela decisão objurgada, a qual apontou a data de 12/03/2003 (data da distribuição).

Além disso, o agravante aduz que as CDAs objeto da execução referem-se a créditos constituídos em
11/03/1998, 05/04/1999, 01/03/2000 e 01/03/2001,
o que também é verdadeiro, conforme documento juntado às fls. 14/15.

Portanto, sendo fato incontroverso que a retirada do sócio na Junta Comercial ocorreu em
03/11/1999
, os créditos em questão foram constituídos durante o período em que o executado/agravado integrava a sociedade, ou ao menos dentro do período de dois anos da retirada do sócio.

Nesse sentido, verifico da Petição de fls. 110/111 dos autos que o agravado havia pleiteado “a exclusão do débito lançado em 06/01/2000, 09/01/2001 e 03/01/2002, tendo em vista que o Executado se retirou da sociedade empresária em 03/11/1999”.

Ocorre que os débitos lançados até 03/11/2001 encontram-se dentro do prazo de dois anos da retirada do sócio, havida em 03/11/1999, motivo pelo qual se equivocou factualmente a Sentença ao excluir o sócio da execução por esse motivo.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão
a quo
e determinar o prosseguimento da Execução Fiscal contra
NIVALDO ANDRIÃO,
exceto que se verifique outro motivo para a sua exclusão.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000634-09.2023.8.08.0000.

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
.

AGRAVADO: NIVALDO ANDRIÃO.

RELATORA: DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA.

VOTO

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Colenda Câmara.

O
ilustre magistrado singular
excluiu
o agrava
do
do polo passivo da execução fiscal
por entender que a demanda foi ajuizada após o prazo da responsabilidade estendida de que trata o

artigo 1.032 do Código Civil,
in verbis:

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.

A eminente Relatora, considerando a data do ajuizamento da ação diversa daquela adotada pelo ilustre magistrado prolator da decisão recorrida, entendeu que foi observado pelo ente público o prazo de 2 (dois) anos estabelecido no dispositivo suso transcrito e que o agravado tem responsabilidade pelos débitos constituídos até dois anos após sua retirada da sociedade, razão pela qual deu provimento ao recurso.

Rogando vênias à eminente Relatora entendo que a hipótese é de desprovimento do recurso.

A inclusão do agravado no polo passivo da demanda deu-se a partir da decisão que reconheceu que houve dissolução irregular da pessoa jurídica executada e por isso desconsiderou a personalidade jurídica dela (fls. 101-2), fato que afasta a incidência do disposto no artigo 1.032 do Código Civil consoante jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça conforme se infere da leitura dos seguintes venerandos julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA. SÚMULA 182/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCLUSÃO DE EX-SÓCIO NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Ação de execução de títulos extrajudiciais (cheques), em que instaurado incidente de desconsideração da personalidade jurídica da executada. 2. O agravo interposto contra decisão de inadmissão de recurso especial que não impugna, especificamente, todos os fundamentos por ela utilizados, não deve ser conhecido. Incidência da Súmula 182/STJ. 3. Ainda que assim não fosse, eventual alteração do entendimento do acórdão recorrido, para o fim de afastar o reconhecimento do desvio de finalidade da pessoa jurídica, demandaria desta Corte, inevitavelmente, o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado na estreita via do recurso especial. Súmula 7/STJ. 4. "Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, decretada a desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora para atingir os bens particulares do sócio retirante, não há que se perquirir a respeito da implementação ou não do prazo disposto nos arts. 1.003 e 1.032 do CC, tendo em vista que a disregard doctrine refere-se a uma responsabilidade extraordinária, fundada na existência de abuso de direito, tratando-se, portanto, de institutos jurídicos distintos" (AgInt no AREsp n. 1.232.403/SP, Terceira Turma, DJe de 22/11/2018.) 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.282.817/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, data do julgamento: 17-04-2023, data da publicação/fonte: DJe de 19-04-2023).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. 1. CITAÇÃO POR EDITAL. SÓCIO CITADO PARA EXERCÍCIO DE SUA DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 2. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS PREENCHIDOS. REVISÃO DO QUADRO FÁTICO DELINEADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 3. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 1.003 E 1.032 DO CC. PRECEDENTES. 4. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É válida a citação por edital quando esgotados os meios necessários para a localização do endereço do réu. Ademais, o sócio foi regularmente citado para exercício do contraditório e da ampla defesa. 2. A desconsideração da personalidade jurídica ocorreu em razão do desfazimento dos bens da sociedade empresária para inviabilizar o adimplemento da dívida. Rever as conclusões do acórdão recorrido demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Não são aplicáveis os arts. 1.003 e 1.032 do CC aos casos de desconsideração da personalidade jurídica, pois esta tem como fundamento o abuso de direito efetivado quando a parte ainda fazia parte do quadro societário da pessoa jurídica alvo da execução, enquanto os referidos dispositivos dizem respeito às responsabilidades obrigacionais ordinárias. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.034.255/PE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, data do julgamento: 25-04-2017, data da publicação/fonte: DJe de 09-05-2017).

Outro fato relevante a ser considerado é que o agravado retirou-se regularmente da sociedade em 1999 e em tese firmada em julgamento de recurso repetitivo o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.” (Tema 962). Assim, não há como imputar ao agravado a responsabilidade pelo pagamento dos créditos tributários objeto da demanda.

Posto isso, rogando vênias mais uma vez à ilustre Relatora, nego provimento ao recurso.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ART. 1.032 DO CÓDIVO CIVIL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Nos termos do artigo 1.032 do Código Civil, “a retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação”. Ademais, o Parágrafo único do art. 1.033 preceitua que “até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.

2)
Tem razão o agravante ao afirmar que a Execução Fiscal foi ajuizada em 26/12/2002 (fl. 03), ao contrário do reconhecido pela decisão objurgada, a qual apontou a data 12/03/2003 (data da distribuição). Além disso, o agravante aduz que as CDAs objeto da execução referem-se a créditos constituídos em 11/03/1998, 05/04/1999, 01/03/2000 e 01/03/2001, o que também é verdadeiro, conforme documento juntado às fls. 14/15.

3)
Portanto, sendo fato incontroverso que a retirada do sócio na Junta Comercial ocorreu em

03/11/1999, os créditos em questão foram constituídos durante o período em que o executado/agravado integrava a sociedade, ou ao menos dentro do período de dois anos da retirada do sócio. Ocorre que os débitos lançados até 03/11/2001 encontram-se dentro do prazo de dois anos da retirada do sócio, havida em 03/11/1999, motivo pelo qual se equivocou factualmente a Sentença ao excluir o sócio da execução por esse motivo.

4)
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.