Tribunal: TJES
Processo: 0015155-84.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Carta de fiança
Data de julgamento: 2024-10-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015155-84.2014.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA

APELANTE/APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
EMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUBSTITUÍDAS QUE POSSUÍAM LIMINARES EM ESTADO DIVERSO DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE VALIDADE DO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ATÉ O ADVENTO DA LEI ESTADUAL Nº 7.295/02. AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pela distribuidora e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, anulou parcialmente cobrança duplicada em R$ 241.155,70 e determinou sua correção pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE). A distribuidora de combusíveis apelante alega, entre outros pontos, que a cobrança é indevida devido à realização de operações interestaduais de combustíveis que não ingressaram no Espírito Santo, sendo o recolhimento do ICMS responsabilidade dos adquirentes nos Estados de destino.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões centrais em discussão: (i) a responsabilidade pelo pagamento de ICMS-ST nas operações interestaduais de combustíveis sem ingresso no Espírito Santo; (ii) a ocorrência de duplicidade de cobrança e a nulidade do Auto de Infração; e (iii) a possibilidade de homologação tácita dos créditos fiscais por inércia do ente tributante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A pretensão do Estado do Espírito Santo de exigir o tributo da requerente (substituta tributária) mostra-se inadequada, pois a requerente realizou o creditamento de tais valores exclusivamente em razão das decisões judiciais que isentava temporariamente as substituídas da retenção do tributo.

4.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício são uníssonas no sentido de que a sistemática da substituição tributária somente se regularizou a partir do advento da Lei nº 7.295/2002
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso da parte autora provido; recurso do Estado do Espírito Santo desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O regime da substituição tributária somente se regularizou no Estado do Espírito Santo a contar da Lei nº
7.295/2002
.

2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
na substituição tributária, a sociedade empresária substituída é quem deve responder pelo tributo não recolhido, na hipótese em que a decisão judicial precária, que lhe era favorável, for cassada.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/1996; Lei Estadual nº 7.295/2002; CPC, art. 85, § 3º; Lei Estadual nº 9.974/2013.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RMS nº 17.588/ES, rel. Min. Teori Albino Zavascki; STJ, AgInt no REsp nº 1.666.278/SC, rel. Min. Benedito Gonçalves; TJES, Apelação Cível nº 024070239603, rel. Manoel Alves Rabelo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0015155-84.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETROLEO LTDA - ME e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015155-84.2014.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA

APELANTE/APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
EMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUBSTITUÍDAS QUE POSSUÍAM LIMINARES EM ESTADO DIVERSO DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE VALIDADE DO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ATÉ O ADVENTO DA LEI ESTADUAL Nº 7.295/02. AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pela distribuidora e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, anulou parcialmente cobrança duplicada em R$ 241.155,70 e determinou sua correção pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE). A distribuidora de combusíveis apelante alega, entre outros pontos, que a cobrança é indevida devido à realização de operações interestaduais de combustíveis que não ingressaram no Espírito Santo, sendo o recolhimento do ICMS responsabilidade dos adquirentes nos Estados de destino.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões centrais em discussão: (i) a responsabilidade pelo pagamento de ICMS-ST nas operações interestaduais de combustíveis sem ingresso no Espírito Santo; (ii) a ocorrência de duplicidade de cobrança e a nulidade do Auto de Infração; e (iii) a possibilidade de homologação tácita dos créditos fiscais por inércia do ente tributante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A pretensão do Estado do Espírito Santo de exigir o tributo da requerente (substituta tributária) mostra-se inadequada, pois a requerente realizou o creditamento de tais valores exclusivamente em razão das decisões judiciais que isentava temporariamente as substituídas da retenção do tributo.

4.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício são uníssonas no sentido de que a sistemática da substituição tributária somente se regularizou a partir do advento da Lei nº 7.295/2002
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso da parte autora provido; recurso do Estado do Espírito Santo desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O regime da substituição tributária somente se regularizou no Estado do Espírito Santo a contar da Lei nº
7.295/2002
.

2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
na substituição tributária, a sociedade empresária substituída é quem deve responder pelo tributo não recolhido, na hipótese em que a decisão judicial precária, que lhe era favorável, for cassada.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/1996; Lei Estadual nº 7.295/2002; CPC, art. 85, § 3º; Lei Estadual nº 9.974/2013.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RMS nº 17.588/ES, rel. Min. Teori Albino Zavascki; STJ, AgInt no REsp nº 1.666.278/SC, rel. Min. Benedito Gonçalves; TJES, Apelação Cível nº 024070239603, rel. Manoel Alves Rabelo.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade,
conhecer
do recurso interposto por
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
e
DAR-LHE PROVIMENTO
para julgar procedentes os pedidos iniciais e declarar a nulidade do
Auto de Infração nº 2.008.435-8 e da consequente Certidão de Dívida Ativa nº 06829/2011. Por outro lado,
CONHECER
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015155-84.2014.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 16/04/2024

A SR. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOISA CARIELLO:-

Eminente Presidente, pela ordem.

Apenas gostaria de manifestar meu impedimento nesse processo, já de antemão.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não.

*

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuidam-se de recursos de apelação interpostos por UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, ao examinar AÇÃO ORDINÁRIA, ajuizada por UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA, acolheu em parte os pedidos para: a) desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$ 241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024; b) determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora, e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).

Em seu recurso (fls. 350/422), a UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA argumenta: a) impossibilidade de cobrança de substituição tributária contra a apelante sobre o fato presumido que não se realizou - combustíveis consumidos fora do Espírito Santo; b) a responsabilidade pelo imposto devido é dos postos de combustíveis adquirente do produto; c) a invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02; d) a nulidade do Termo de Revisão de Lançamento, por alteração do critério jurídico aplicado e do dispositivo da sanção; e) a nulidade do auto de infração por duplicidade de cobrança não pode ser corrigida pelo Judiciário, de modo que deve a CDA ser afastada integralmente; e) a inconstitucionalidade na aplicação de juros e correção monetária em índice superior à SELIC; f) o Fisco perdeu o prazo para revisão do lançamento; g) a decadência do prazo para analisar pedidos de ressarcimentos, com determinação indevida de estorno de créditos já homologados.

Em seu recurso (fls. 424/439), o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO argumenta: a) que não há comprovação de realização da operação interestadual; b) que não há prova quanto à cobrança de valores em duplicidade; c) a impossibilidade de condenação da Fazenda em custas e honorários, diante da sucumbência da parte mínima.

Em sede de contrarrazões (fls. 440/485), o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO alega que a responsabilidade por substituição tributária foi reconhecida pelo STJ no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, motivo pelo qual requer o reconhecimento da coisa julgada.

Em contrarrazões (fls. 489/512), a UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA pretende o não provimento do recurso.

Em despacho inserido no ID 6278539, foi determinada a intimação de UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA para se manifestar acerca da tese de coisa julgada suscitada pelo ente estadual em contrarrazões, o que restou cumprido no ID 6716872.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO:-

Eminente Presidente, demais Desembargadores, ilustre Procuradora, colegas, advogados e demais presentes.

Trata-se de apelação em face de sentença parcial, mantendo parcialmente o lançamento referente ao auto de infração 2008.4358, de 31 de 01 de 2006.

O auto de infração, objeto de ação anulatória, acusa a Apelante de ter se creditado indevidamente de CMS substituição tributária, cujos fatos geradores ocorreram no período de 1999 a 2001.

A Apelante era empresa distribuidora de combustíveis, adquirindo essas mercadorias em vários Estados.

Especificamente, em relação às operações que tratam os autos, as aquisições foram realizadas em São Paulo e Pernambuco, com o ICMS substituição tributária retido pela Petrobras e repassado para o Estado do Espírito Santo.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Doutor, desculpe interromper Vossa Excelência, mas estou, até para que Vossa Excelência verifique se tem interesse na sustentação, de ofício reconhecendo a falta de fundamentação na sentença. Estou anulando a sentença, determinando a devolução dos autos à primeira instância para novo julgamento.

*

O SR. ADVOGADO GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO:-

Excelência, me permitiria continuar a sustentação, porque tendo em vista o mérito da causa.

Olha bem, essa anulatória foi objeto de perícia e o laudo pericial comprova esse fato que as mercadorias foram adquiridas em Pernambuco, que houve a retenção do imposto pela Petrobras e que esse imposto foi repassado ao Estado do Espírito Santo.

Ocorre que a Apelante, tão logo recebeu a mercadoria em São Paulo e Pernambuco, efetuou a venda dessa mercadoria nos próprios Estados.

Isto é, o combustível nunca adentrou no Estado do Espírito Santo. A compra e a venda foram imediatas. Fato conhecido comercialmente como venda casada.

Comprou-se e vendeu no mesmo local.

Assim, o combustível não adentrou e nem foi consumido no Espírito Santo, não ocorrendo o fato gerador presumido que justificaria a cobrança do ICM substituição tributária, fato também comprovado no laudo pericial.

Acrescente-se a isso que os postos de combustíveis adquirentes detinham o provimento judicial para não ter o ICM substituição retido nas compras que realizavam, arcando o apelante com esse pagamento em face de não poder repassar o custo do imposto para os compradores, também comprovado pelo laudo pericial.

Da mesma forma, a Apelante detinha nesse tempo decisão do STJ, determinando que o ICM substituição tributária não poderia lhe ser retido em suas operações e o imposto retido indevidamente deveria ser devolvido pelo Estado. O mandado de segurança é daqui do Estado com recurso ordinário ao STJ.

Excelências, o auto de infração foi lavrado ignorando esses fatos, além de conter erros de toda sorte, os quais encontram-se discriminados, um a um, na peça de apelação, muitos dos quais, isoladamente, seria motivo de nulidade do auto de infração, tais como: lavratura de termo de revisão de lançamento, exigido imposto fulminado por decadência, ocorrência de alteração do critério jurídico do lançamento original e majoração da exigência, quando não mais podia ser exigida em face de ter ultrapassado o prazo de revisão.

Observe, a revisão foi realizada por termo de revisão de lançamento em 18 de julho de 2007.

Portanto, quando extinto o direito do Estado de revisar em face do último fato gerador ter ocorrido em dezembro de 2001.

Os fatos geradores iniciaram em 1999, sendo esse de dezembro de 2001 e a Fazenda efetuou um termo de revisão em julho de 2007. Ultrapassado os cinco anos que ela tinha de prazo para fazer essa revisão.

A perda de prazo de homologação dos pedidos de ressarcimento, acarretando a homologação tácita referenciada no 150/4 de CTN, e outros erros que demandaria o tempo para comentá-los, devidamente arrolados nas peças de anulação e recurso.

Entretanto, a apelante quer se fixar em argumento bem conhecido desse egrégio Tribunal, matéria exclusivamente de direito, capaz de fulminar de nulidade os presentes autos, em face de inúmeras decisões no mesmo sentido, formando um estuário incontestável de inteligência dessa Corte.

Observem que os créditos autuados como indevidos têm sua origem no recolhimento antecipado de ICMS substituição tributária, efetuado pela Petrobras na qualidade de contribuinte de substituto do Estado no período de julho de 1999 a dezembro de 2001.

Os fatos geradores e os recolhimentos estão devidamente convalidados pelo laudo pericial.

Os créditos ditos indevidos, excelências constantes da autuação, são, portanto, ICMS e substituição tributária, retido pela Petrobras da Apelante, os quais, por orientação da Cefaz, foram objeto de pedidos de ressarcimento e sem resposta por 90 dias, creditados aguardando a sua homologação.

Repita-se, os autos cobram ICMS substituição tributária da Apelante, no período de julho de 1999 a dezembro de 2001. Esse é o ponto nodal, Excelências, em que a Apelante quer concentrar a sua fala.

A sistemática de substituição tributária no Estado do Espírito Santo somente veio a se legalizar com o advento da Lei 7.295/02, sancionada em 5 de setembro de 2002.
Assim, anteriormente essa lei, ou seja, antes de 5 de setembro de 2002, não há base legal para a cobrança do ICMS substituição tributária no Estado.

Esse é o entendimento desse egrégio Tribunal, seguindo reiteradas decisões do STJ, invalidando o lançamento das mesmas circunstâncias dos presentes autos, ou seja, quando a substituição tributária foi cobrada anteriormente a 5 de setembro de 2002.

Veja nesse sentido Decisões do STJ e TJ que permitam ler com cortes. A decisão do STJ para o Estado do Espírito Santo: Tributário, ICMS substituição tributária, base de cálculo, fixação do valor agregado, leis estaduais do Espírito Santo:

1. As Leis Estaduais nº 5.298/96 e 7.000 não se harmonizam com o estabelecido no artigo 8º da Lei Complementar nº 87 que disciplinou o ICMS;

3. No Estado do Espírito Santo, a sistemática da substituição tributária progressiva só se legalizou com o advento da Lei nº 7.298. Múltiplos precedentes dessa corte, STJ, RCMS 20.444, Espírito Santo, ministra Eliana Calmon.

E decisão desse STJ: Direito Tributário - Apelação Cível - Substituição Tributária Progressiva - Lei Estadual nº 5.298. Ferimento do princípio da estrita legalidade tributária.

Leio o item 3:

Precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de afirmar que no âmbito do Estado do Espírito Santo, somente a Lei Estadual nº 7.295/2002, previu adequadamente, nos termos da Constituição Federal e da Legislação Federal, o regime de substituição tributária progressiva, anulados os autos de infração questionados, uma vez que todo o período responsável por originar a tributação do recorrente, na condição de substituto tributário progressivo, se deu anteriormente ao advento da Lei Estadual 7.295/2002 que é o único instrumento legal no âmbito desse Estado que se coaduna com os preceitos constitucionais e legais para permitir a substituição tributária para a frente. (Apelação do TJES, Apelação Cível 048-06, relator 010-7728, relator Namyr Carlos de Souza, julgado em 22/06/2010.

Dessa forma, apesar de toda argumentação da Apelante, está firmemente respaldada por laudo pericial, que comprova a não mais ver a ocorrência de inúmeros erros insanados na Constituição do Crédito, vê-se a possibilidade de se seguir reiterada e consolidada a jurisprudência desse egrégio Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. Encerrando de vez essa face injusta dos autos, reformando a sentença e declarando a nulidade do auto de infração.

Não se pode desconsiderar, já chegando ao final, de passagem, que a nulidade do auto de infração também ocorre em razão da mercadoria não ter transitado pelo Estado Espírito Santo, por não ter aqui sido consumida.

Razão por quê?

O ICMST não poderia ser cobrado pelo Espírito Santo, pois ele não era devido. E o artigo 155.4.1 da Constituição Federal diz o seguinte: compete aos Estados e, um, nas operações com lubrificante, combustível e derivado de petróleo, o imposto caberá ao estado onde ocorreu o consumo.

Não houve consumo da mercadoria, que é combustível, no Estado do Espírito Santo.

Também por essa razão não poderia ser cobrada a substituição tributária. Mas a Apelante tem provimento judicial reconhecendo a impossibilidade de ser cobrada a substituição tributária. (Mandando de Segurança 0911418-43.2002.8.08.0024), (Recurso Ordinário 17.588, transitado em julgado em 25/04/2007, dizendo o seguinte, leio só o item 3: exigindo a Lei Estadual 7.001, o estabelecimento de margem de valor agregado segundo o disposto no anexo específico de lei, somente após a edição dos anexos 2 e 3 da Lei Estadual 7.295/02, é que se tornou viável a aplicação do Regime de Substituição Tributária progressiva no Estado do Espírito Santo.

Assim, espera a apelante que essa egrégia Câmara ponha fim a tantos anos de severa injustiça, que destruiu completamente a capacidade operacional da Apelante, seus créditos financeiros, liquidou os empregos por meios de atos absolutamente ilegais, ou seja, asfixiou injustamente o exercício das atividades comerciais legítimas, de atividades comerciais legítimas.

Assim espera, por imperativo de justiça, a reforma da sentença recorrida com a consequente declaração de nulidade do auto de infração (inaudível) da ação anulatória e do presente recurso, invertendo os honorários e condenando o Estado a devolver as custas e os honorários adiantados pela Apelante.

Obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Presidente, como já adiantei, estou suscitando aqui de ofício a nulidade da sentença exatamente porque a autora apresentou diversas teses, inclusive o nobre advogado sustentou duas delas que me parecem essenciais para o deslinde da demanda.

Uma delas é de que não vigorava, ao tempo dos fatos geradores, qualquer norma legal reguladora da conduta de pagar valor a título de substituição tributária do Estado do Espírito Santo, o que veio a ser suprido somente após a edição da Lei nº 7.295, de 2002.

Isso me parece uma tese muito central da ação anulatória, julgada parcialmente procedente, inclusive.

Um segundo fundamento, também tratado com muita ênfase pelo nobre advogado, é de que é cerca da ilegalidade relativa aos juros e correção monetária dos débitos lançados.

E essas teses não foram sequer tangenciadas na sentença.

Escrevi o seguinte voto:

Cuidam-se de recursos de apelação interpostos por UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, ao examinar AÇÃO ORDINÁRIA, ajuizada por UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA, acolheu em parte os pedidos para: a) desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$ 241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024; b) determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora, e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).

Em seu recurso (fls. 350/422), a UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA argumenta: a) impossibilidade de cobrança de substituição tributária contra a apelante sobre o fato presumido que não se realizou - combustíveis consumidos fora do Espírito Santo; b) a responsabilidade pelo imposto devido é dos postos de combustíveis adquirente do produto; c) a invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02; d) a nulidade do Termo de Revisão de Lançamento, por alteração do critério jurídico aplicado e do dispositivo da sanção; e) a nulidade do auto de infração por duplicidade de cobrança não pode ser corrigida pelo Judiciário, de modo que deve a CDA ser afastada integralmente; e) a inconstitucionalidade na aplicação de juros e correção monetária em índice superior à SELIC; f) o Fisco perdeu o prazo para revisão do lançamento; g) a decadência do prazo para analisar pedidos de ressarcimentos, com determinação indevida de estorno de créditos já homologados.

Em seu recurso (fls. 424/439), o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO argumenta: a) que não há comprovação de realização da operação interestadual; b) que não há prova quanto à cobrança de valores em duplicidade; c) a impossibilidade de condenação da Fazenda em custas e honorários, diante da sucumbência da parte mínima.

Em sede de contrarrazões (fls. 440/485), o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO alega que a responsabilidade por substituição tributária foi reconhecida pelo STJ no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, motivo pelo qual requer o reconhecimento da coisa julgada.

Em contrarrazões (fls. 489/512), a UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA pretende o não provimento do recurso.

Em despacho inserido no ID 6278539, foi determinada a intimação de UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA para se manifestar acerca da tese de coisa julgada suscitada pelo ente estadual em contrarrazões, o que restou cumprido no ID 6716872.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, mostra-se necessário fazer um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, na qual pretende seja declarada nulidade do auto de infração nº. 2.008.435-0, de 31.01.2006, modificado pelo Termo de Revisäo de Lançamento de 18.07.2007 e a Certidão de Dívida Ativa n.° 06829/2011, dele resultante e, sucessivamente, o desfazimento integral dos estornos efetuados no Livro de Apuração do ICMS, reconhecendo-se o direito da Autora ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente, sob a forma de crédito do imposto, devidamente atualizados (inclusive juros), a ser lançado em sua conta gráfica, quando do seu retomo a atividade. Na hipótese de não acolhimento dos pedidos retro, requer “
(a) a exc1usão do levantamento fiscal dos valores lançados em duplicidade corn o Auto de Infração n.° 1.969.313-5, que está sendo pago parceladamente; (b) a inclusão no levantamento fiscal, a tItulo de crédito, dos valores homologados tacitamente, em todas as variáveis, ou seja, (b1) simples 01 perda de prazo de homologar e, (b2) inexisténcia de comunicação; (c) adequaçâo do lançamento a legislação de regência, recalculando-o integralmente, por meio da aplicação da Taxa SELIC, que contempla juros e correcão rnonetária; e, (d) exclusão de rnulta confiscatória
”.

Para tanto, alega que opera no ramo de distribuição de combustíveis líquidos, derivados ou não de petróleo e que os produtos são adquiridos para comercialização e gravados com retenção de imposto na fonte (ICMS).

Nesse passo, afirma que realizou operações de venda de combustíveis para empresas localizadas em outros estados da federação, as quais detinham liminares judiciais desobrigando-as da retenção do ICMS antecipado e que procedeu desconto do valor devido a título de ICMS do preço das operações realizadas, ficando a cargo das empresas compradoras o recolhimento do ICMS no estado de destino do produto.

Assim, sustenta que já havia sofrido a retenção na fonte do ICMS, o qual foi repassado para o requerido, motivo pelo qual pleiteou ao Estado do Espírito Santo o ressarcimento do imposto (art. 185, IV, do RICMS-ES), tendo este permanecido inerte.

Nessa linha, diante da inércia do requerido, esclarece que efetuou apropriação, na sua escrita fiscal e contábil dos créditos tributários, pois a inércia do requerido implicou em uma homologação tácita dos ressarcimentos.

Entretanto, destaca que somente em 24 de novembro de 2005, ou seja, passados 05 (cinco) anos do primeiro requerimento administrativo, o requerido comunicou o indeferimento dos ressarcimentos buscados e, consequentemente, teve contra si lavrado o Auto de Infração nº 2.008.435-8 em 31.01.2006, sendo posteriormente inscrito em Dívida Ativa (CDA 6829/2011) e originado a execução fiscal em trâmite na 1ª Vara Especializada de Execuções Fiscais (processo nº 0006814-40.2012.8.08.0024).

Aduz, outrossim, que o auto de infração lavrado é nulo, diante da ocorrência de erro de direito e modificação do critério jurídico adotado nele originalmente, e que a partir do Termo de Revisão acarretou a majoração da exigência, ressaltando que a mudança do critério jurídico do lançamento, a alteração do artigo de sanção e a base de cálculo da exigência só podem ser corrigidas pela lavratura de novo auto de infração.

Alega que não vigorava ao tempo dos fatos geradores nenhuma norma legal reguladora da conduta de pagar valor a título de substituição tributária ao Estado do Espírito Santo, o veio a ser suprido somente após a edição da Lei nº 7.295/2002.

Enaltece, por fim, a ilegalidade relativa aos juros e correção monetária dos débitos lançados e que multa aplicada em 100% (cem por cento) do débito lançado possui caráter confiscatório.

Ao receber a inicial, o julgador singular indeferiu o pedido liminar que visava a suspensão de exigibilidade do crédito tributário, bem como que o requerido se abstivesse de inscrever o requerente nos órgão de proteção ao crédito.

Devidamente citado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou contestação arguindo, preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada afirmando que a questão já se encontra decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no RE em MS nº 17.588, desde 04/05/2007 e, no mérito, pugnou pela improcedência da demanda.

Depois de apresentada a réplica, foi proferida a decisão saneadora que rejeitou a preliminar arguida e deferiu a produção de prova pericial.

Na sequência foi produzida a prova pericial, tendo as partes se manifestado acerca do laudo. E, logo após, sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido nos moldes outrora delineados, sob o fundamento, em síntese de que “
em nenhum momento do trâmite processual, foi comprovado pela parte interessada o andamento processual daquelas ações, com a devida individualização, a fim de que se aferisse eventual direito de ressarcimento e o montante, apesar das conclusões periciais acerca da “venda casada”, no que tange à circulação dos insumos nos respectivos estados. Desse modo, a prova coligida, em paralelo aos fatos e direito, não ilidiram a liquidez, certeza, exigibilidade e demais atributos da CDA. Cediço ainda, que o STF, em 2002 (ADIn n. 1.851/2002), decidiu que, uma vez ocorrido o fato gerador, a base de cálculo utilizada será considerada “definitiva”, havendo presunção absoluta de sua legitimidade
”. Por outro lado, restou asseverado “
que depreende-se do laudo pericial, a cobrança em duplicidade, totalizando o montante de R$ 241.155,70 (duzentos e quarenta e um mil, cento e cinquenta e cinco reais e setenta centavos) o qual, em cotejo sistemático aos demais elementos constantes das conclusões do expert e documentos carreados autos, tenho que deve ser levado em conta, apesar de o magistrado não estar adstrito à prova pericial, pelo princípio da aplicação da persuasão racional quando da composição do livre convencimento motivado
”.

Pois bem.

Adianto que, após detida análise da sentença vergastada, constatei que o
decisum
deve ser anulado, de ofício, por ausência de fundamentação, consoante passo a delinear.

Depreende-se dos autos que a parte autora suscitou diversas teses visando a anulação do auto de infração e, consequente, da Certidão de Dívida que decorreu do referido auto.

Sucede que as alegações i) de que não vigorava ao tempo dos fatos geradores qualquer norma legal reguladora da conduta de pagar valor a título de substituição tributária ao Estado do Espírito Santo, o veio a ser suprido somente após a edição da Lei nº 7.295/2002 e ii) acerca da ilegalidade relativa aos juros e correção monetária dos débitos lançados; não foram sequer relatadas no pronunciamento vergastado, de modo que, também não foram enfrentadas.

Ora, em meu sentir, é clarividente que não houve,
in casu
, o enfrentamento de fato da controvérsia posta, levando-se em consideração principalmente que a alegação de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02, em tese, por si só, poderia conduzir a procedência integral do pedido.

Nessa conjuntura, não se trata, a meu ver, de fundamentação sucinta, mas verdadeira hipótese de nulidade do ato por ausência de fundamentação, sobretudo diante do que dispõe o inciso IV do parágrafo primeiro do artigo 489 do CPC, o qual, por oportuno, passo a reproduzir:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

[...]

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Desse modo, é imperiosa a anulação da sentença recorrida, para que outra seja proferida em seu lugar, em atenção ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, CRFB/88), na esteira da remansosa jurisprudência pátria, a seguir ilustrada:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória CC. Indenizatória por danos materiais e morais. Sentença de procedência. Insurgência de ambos os litigantes. Pedidos declaratório e de indenização por danos morais não enfrentados pelo juízo
a quo
. Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos. Matéria não deduzida e/ou não apreciada em primeiro grau. Impossibilidade de conhecimento, sob pena de supressão de instância. Incidência da hipótese prevista no art. 489, § 1º, IV, do CPC. Princípio de motivação das decisões judiciais. Recurso do autor conhecido para, de ofício, anular a sentença, e prejudicado o recurso do réu. (TJSP; AC 1129694-93.2023.8.26.0100; Ac. 17898369; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Márcio Teixeira Laranjo; Julg. 16/05/2024; DJESP 20/05/2024; Pág. 1747)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Ação em que a parte autora questiona a contratação de empréstimos sem a sua autorização e a realização de saques indevidos em sua conta bancária. Sentença de procedência, proferida de forma genérica, sem qualquer menção aos fatos alegados pelas partes, bem como aos documentos carreados aos autos. Portanto, de fato, conforme alegado pelo réu, ora apelante, o julgado se mostra insuficiente em sua fundamentação, violando o disposto no art. 489, §1º, inciso IV, do novo código de processo civil, bem como o art. 93, X, da CF/88. Anulação da sentença é medida que se impõe para evitar eventual prejuízo decorrente da supressão de instância. Provimento ao recurso para anular a sentença a fim de que outra seja proferida com análise fundamentada dos elementos constantes dos autos. (TJRJ; APL 0006098-10.2019.8.19.0073; Guapimirim; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Antonio Carlos Arrabida Paes; DORJ 11/03/2024; Pág. 616)

Destaco ainda, nesse diapasão, ser inviável a aplicação da teoria da causa madura na espécie, pois, de acordo com entendimento adotado por este egrégio Sodalício, sendo expressiva a omissão do magistrado de primeiro grau, a incidência do art. 1.013, § 3º, IV, do CPC pode dar azo à supressão de instância e violação à garantia do duplo grau de jurisdição. Confira-se:

[...] Nesta esteira, deixo de aplicar a teoria da causa madura prevista no art. 1.013, § 3º, do CPC, tendo em vista que a omissão do juízo de origem foi tamanha que extrapolou os limites da norma, cujo conhecimento da causa por este Egrégio Tribunal é capaz de causar supressão de instância e grave violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. [...] (TJES; AC 0006034-66.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 18/05/2021; DJES 18/06/2021)

{...} A toda evidência, o provimento jurisdicional de mérito não apreciou a integralidade das questões, deixando de se manifestar sobre requerimentos expressamente formulados. Inteligência do art. 489, §1º, incisos I e IV do CPC e violação aos artigos 141 e 492 do mesmo CPC. Princípio da congruência, correlação ou adstrição da sentença. Manter-se, portanto, a sentença citra petita recorrida, o que, inclusive, impediu o atuar da magistrada, torna incompleto o julgamento, reincidindo-se nas violações apontadas. Além disso, resvala-se para a incabível aplicação da teoria da causa madura (art. 1.013, §3º do CPC), porquanto não cabe ao órgão revisional suprir a omissão sobre questões que não foram objeto de apreciação pelo juiz natural, sob pena de vedada supressão de instância. Precedentes. Conhecimento dos apelos. Anulação da sentença. Prejudicado o apelo deduzido pela autora. Provimento do recurso do réu. (TJRJ; APL 0004417-08.2016.8.19.0203; Rio de Janeiro; Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Mario Assis Goncalves; DORJ 12/09/2023; Pág. 495

Finalmente, esclareço inexistir óbice à anulação
ex officio
da sentença maculada por ausência de fundamentação, tese já encampada pela jurisprudência,
e.g.:

IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. MATÉRIA RELATIVA À COBRANÇA DE "MORA CRED PESS". Ausência de jurisprudência pacífica. Interpretação restrita do art. 332 do CPC. Ausência de fundamentação adequada conforme art. 489, § 1º, inciso I do CPC. Nulidade da sentença declarada de ofício. Recurso prejudicado. Retorno dos autos ao juízo a quo para regular prosseguimento da demanda. (TJAM; AC 0914930-41.2022.8.04.0001; Manaus; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Lafayette Carneiro Vieira Júnior; Julg. 23/06/2023; DJAM 23/06/2023)

III - DO DISPOSITIVO

Por todo o exposto, de ofício, anulo a sentença lançada às fls. 343/349 dos autos originais, dada sua nulidade por ausência de fundamentação; determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado. Via de consequência, julgo prejudicado os apelos.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Sr. Presidente.

Realmente também entendo que a princípio questões essências não foram abordadas na decisão recorrida, mas confesso ter dúvidas se não é o caso de aplicar a teoria da causa madura. E assim se já estamos diante de elementos suficientes para o julgamento da causa do âmbito de segundo grau.

Basicamente, por esse motivo, independente de qualquer outro que venha aferir, até porque recebi do eminente advogado substanciosos memoriais, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 30/07/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO BRASIL NERY:-

Trata-se de apelações cíveis interpostas por
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA - ME
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ordinária que acolheu em parte a pretensão autoral para:
i)
desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024;
ii)
determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).

Em seu voto de relatoria, o eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara
anulou a sentença lançada às fls. 343/349 dos autos de origem, ante a sua nulidade por ausência de fundamentação, determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado. Via de consequência, julgou prejudicados os apelos.

Vieram os autos conclusos em razão do pedido de vista e, sem delongas, adianto que não alcancei conclusão diversa.

Isso porque, de fato, o juízo
a quo
não analisou a argumentação apresentada, notadamente a alegação de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei n° 7.295/02.

Conforme pontuado pelo voto de relatoria:

"Ora, em meu sentir, é clarividente que não houve,
in casu
, o enfrentamento de fato da controvérsia posta, levando-se em consideração principalmente que a alegação de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02, em tese, por si só, poderia conduzir a procedência integral do pedido.

Nessa conjuntura, não se trata, a meu ver, de fundamentação sucinta, mas verdadeira hipótese de nulidade do ato por ausência de fundamentação, sobretudo diante do que dispõe o inciso IV do parágrafo primeiro do artigo 489 do CPC, o qual, por oportuno, passo a reproduzir: (...)

Destaco ainda, nesse diapasão, ser inviável a aplicação da teoria da causa madura na espécie, pois, de acordo com entendimento adotado por este egrégio Sodalício, sendo expressiva a omissão do magistrado de primeiro grau, a incidência do art. 1.013, § 3º, IV, do CPC pode dar azo à supressão de instância e violação à garantia do duplo grau de jurisdição. Confira-se:

[...] Nesta esteira, deixo de aplicar a teoria da causa madura prevista no art. 1.013, § 3º, do CPC, tendo em vista que a omissão do juízo de origem foi tamanha que extrapolou os limites da norma, cujo conhecimento da causa por este Egrégio Tribunal é capaz de causar supressão de instância e grave violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
[...] (TJES; AC 0006034-66.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 18/05/2021; DJES 18/06/2021)

{...} A toda evidência, o provimento jurisdicional de mérito não apreciou a integralidade das questões, deixando de se manifestar sobre requerimentos expressamente formulados. Inteligência do art. 489, §1º, incisos I e IV do CPC e violação aos artigos 141 e 492 do mesmo CPC. Princípio da congruência, correlação ou adstrição da sentença. Manter-se, portanto, a sentença citra petita recorrida, o que, inclusive, impediu o atuar da magistrada, torna incompleto o julgamento, reincidindo-se nas violações apontadas.
Além disso, resvala-se para a incabível aplicação da teoria da causa madura (art. 1.013, §3º do CPC), porquanto não cabe ao órgão revisional suprir a omissão sobre questões que não foram objeto de apreciação pelo juiz natural, sob pena de vedada supressão de instância.
Precedentes. Conhecimento dos apelos. Anulação da sentença. Prejudicado o apelo deduzido pela autora. Provimento do recurso do réu.
(TJRJ; APL 0004417-08.2016.8.19.0203; Rio de Janeiro; Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Mario Assis Goncalves; DORJ 12/09/2023; Pág. 495 (...)”.

De conseguinte, despiciendas maiores considerações,
acompanho
o eminente Relator para anular a sentença impugnada e, via de consequência, julgar prejudicados os apelos.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (PRESIDENTE):-

Os autos serão encaminhadas com vista ao Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

*

vfc*

D
ATA DA SESSÃO: 17/09/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelações cíveis interpostas pelo Estado do Espírito Santo e Ubinan Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda. ME., contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação pleiteando a decretação da nulidade do Auto de Infração nº 2.008.435-0 e da Certidão de Dívida Ativa nº 06829/2011, julgou parcialmente procedentes os pedidos “para: a) desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$ 241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024; b) determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora, e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).”

O Eminente Relator pronunciou a nulidade da sentença por falta de fundamentação, eis que não se manifestou sobre a pretensão de nulidade da cobrança de ICMS por substituição tributária com relação a fatos geradores ocorridos antes da publicação da Lei Estadual nº 7.295/2002, tese que poderia conduzir à procedência integral do pedido deduzido na inicial, bem como sobre a arguição de ilegalidade da incidência de juros e correção monetária sobre os débitos impugnados, determinando o retorno dos autos ao Juízo de 1º Grau.

Na sessão em que o Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery proferiu voto para acolher a arguição de nulidade da sentença, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

No sistema processual vigente, regido pelo princípio da adstrição ou da congruência, o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas pelas partes, bem como proferir decisão aquém
(citra petita)
, fora
(extra petita)
ou além
(ultra petita)
do que foi pedido (CPC, arts. 141 e 492).

Outrossim, o provimento judicial está adstrito não somente aos pedidos formulados pela parte na inicial, mas também à causa de pedir, que, segundo a teoria da substanciação, é delimitada pelos fatos e fundamentos jurídicos narrados na petição inicial.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE PEDIDO IMPLÍCITO. AMPLIAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...]

2. Consoante o princípio da congruência, exige-se a adequada correlação entre o pedido formulado e o provimento judicial. Ainda que seja admitida a interpretação lógico sistemática de toda a petição inicial, o magistrado está adstrito à causa de pedir (próxima e remota) apontadas pelo autor.

3. “Para a adequada delimitação da causa de pedir, de acordo com a teoria da substanciação, acolhida pelo sistema processual, impõe-se ao demandante o dever de, além de expor os fatos que, por sua relevância jurídica, repercutem em seu direito, também apresentar, em justificação, os fundamentos jurídicos deste, aduzindo a que título o ordenamento jurídico acolhe sua pretensão, sendo irrelevante, a esse propósito, a indicação de dispositivos legais (fundamento legal)” (REsp n. 1.745.411/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 20/8/2021).

[...]

5. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt no AREsp n. 2.228.665/PR, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023)

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, EM QUE SE PRETENDE SEJA DECLARADA A COEXISTÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA COM A PATERNIDADE BIOLÓGICA (MULTIPARENTALIDADE), DE ACORDO COM ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, EM RAZÃO DE SUPOSTA CONFORMAÇÃO DA COISA JULGADA EM AÇÃO ANTERIOR NA QUAL SE RECONHECEU A PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, PRESUMIDA PELO ESTADO DE POSSE DE FILIAÇÃO, SOBRE A PATERNIDADE BIOLÓGICA. LIDES DIVERSAS, COM PEDIDOS, EM CERTA EXTENSÃO, E CAUSA DE PEDIR DISTINTOS. RECONHECIMENTO. COISA JULGADA. AFASTAMENTO. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

[...]

3. Para a adequada delimitação da causa de pedir, de acordo com a teoria da substanciação, acolhida pelo sistema processual, impõe-se ao demandante o dever de, além de expor os fatos que, por sua relevância jurídica, repercutem em seu direito, também apresentar, em justificação, os fundamentos jurídicos deste, aduzindo a que título o ordenamento jurídico acolhe sua pretensão, sendo irrelevante, a esse propósito, a indicação de dispositivos legais (fundamento legal).

[...]

7. Recurso especial provido”.

(REsp n. 1.745.411/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021)

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTS. 128 E 460 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. O provimento judicial está adstrito não só ao pedido formulado pela parte na inicial, mas também à causa de pedir, que, de acordo com a Teoria da Substanciação, é delimitada pelos fatos narrados na petição inicial.

[...]”.

(AgRg no Ag 1351484/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 26/03/2012)

Noutra parte, “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (CPC, art. 489, § 1º, IV).

Na hipótese, a sentença não se manifestou sobre o pedido de declaração de nulidade do Auto de Infração nº 2.008.435-0 e da Certidão de Dívida Ativa nº 06829/2011, deduzido sob o fundamento de que violam o princípio da legalidade ao impor a cobrança de ICMS em regime de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da edição da Lei Estadual nº 7.295/2002, pedido este que, caso acolhido, ensejará a procedência integral da pretensão deduzida na inicial.

Também não apreciou a alegação de ilegalidade da incidência de juros e correção monetária sobre o débito impugnado.

Em vista disso, procede a arguição de nulidade da sentença por falta de fundamentação e julgamento
“citra petita”
, eis que não se manifestou sobre todos os pedidos deduzidos pela autora, contrariando o disposto nos arts. 141, 489, § 1º, IV e 492 do CPC.

Todavia, estando o processo em condições de imediato julgamento, eis que não há necessidade de produção de outras provas além daquelas já produzidas, não há óbice para o julgamento da demanda diretamente por este Egrégio Tribunal de Justiça, em observância à teoria da causa madura, positivada no art. 1.013, § 3º, I a IV, do CPC, e aos princípios da economia, eficiência e da duração razoável do processo.

Nesse sentido é o entendimento prevalecente na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, conforme se verifica pelos seguintes precedentes:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE RETIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE ÁREA IMÓVEL. SENTENÇA CASSADA DE OFÍCIO PARA DECLARAR A NULIDADE ABSOLUTA EM RAZÃO DE NÃO APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA. SENTENÇA
CITRA PETITA
. CAUSA MADURA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. AFASTADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO AFASTADA EM RAZÃO DA PRECLUSÃO. MATÉRIA JÁ APRECIADA. JULGAMENTO DO MÉRITO. TERRAS DEVOLUTAS. AUSÊNCIA DE REGISTRO PARTICULAR DA ÁREA EM QUESTÃO. AUSENTE NOTIFICAÇÃO DO ESTADO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CASSADA. PEDIDO AUTORAL JULGADO PROCEDENTE.

1. De ofício, caracterizado o vício “citra petita”, a anulação da sentença é medida que se impõe. 1.2. Estando a causa madura, procede-se desde logo ao julgamento da causa.

[...]

5. Recurso conhecido e desprovido. Sentença cassada. Aplicação da teoria da causa madura. Pedido autoral julgado procedente”.

(TJES – AP nº 0001500-28.2017.8.08.0028, Relator: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, publicado em 24/04/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PAULIANA. NULIDADE. TESE NÃO APRECIADA. SENTENÇA CITRA PETITA. PRELIMINAR ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE RETORNO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS CARACTERIZADORES DA FRAUDE CONTRA CREDORES. APELO CONHECIDO E PROVIDO. PEDIDOS EXORDIAIS JULGADOS IMPROCEDENTES.

1. Razão assiste ao apelante quando afirma que o juiz a quo não apreciou o argumento por ele deduzido, no sentido de ser intempestiva a contestação apresentada pela apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda., de modo que a sentença vergastada revela-se citra petita.

2. A despeito da presença do predito vício, em vez de devolver o processo à instância primeva para a prolação de novel sentença, é possível que este Sodalício passe ao conhecimento da matéria impugnada, já que a causa está madura para julgamento, medida autorizada pelo artigo 1.013, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil.

[...]”.

(TJES – AP nº 0000312-85.2013.8.08.0045, Relatora Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, publicado em 15/09/2023)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO DE RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. CHS 2013 E 2014. NULIDADE DA SENTENÇA. CITRA PETITA. CAUSA MADURA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. SENTENÇA ANULADA EM PARTE.

1. A sentença objurgada manifestou-se tão somente sobre a pretensão em relação ao CHS 2013, deixando de examinar o pleito relacionado ao CHS 2014, devendo ser reconhecido o error in procedendo nesse tocante.

2. Em atenção à fase em que o feito se encontra, mostra-se cabível adoção da técnica do artigo 1.013, § 3º, inciso III, do CPC, que prevê a chamada “Teoria da Causa Madura”, autorizando este órgão ad quem em proceder com o imediato julgamento do pedido relativo ao CHS 2014.

3. Sob qualquer prisma – seja do CHS 2013, seja do CHS 2014 –, a pretensão do Apelante encontra-se prescrita, pois decorridos mais de cinco anos entre os atos administrativos impugnados e o ajuizamento da demanda, a qual ocorreu em 2020.

4. Sentença anulada em parte. Prescrição mantida”.

(TJES – AP nº 0012036-08.2020.8.08.0024, Relatora Des.ª Marianne Júdice de Mattos, 1ª Câmara Cível, publicado em 31/03/2023)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C DANOS MORAIS. NULIDADE DA SENTENÇA DE OFÍCIO. SENTENÇA INFRA PETITA. SEM EXAME DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1.013, § 3º, III, do CPC. RELAÇÃO ENTRE CLIENTE E ADVOGADO. AFASTAMENTO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INDENIZATÓRIO.

1. A sentença objurgada não se manifestou sobre o pleito indenizatório, versando tão somente sobre o montante devido entre as partes em decorrência do contrato de prestação de serviços advocatícios, tratando-se, pois de comando citra petita, ou seja, não examinou em toda a sua amplitude o pedido formulado na petição inicial.

2. Em atenção à fase em que o feito se encontra, mostra-se cabível adoção da técnica do artigo 1.013, § 3º, inciso III, do CPC, que prevê a chamada “Teoria da Causa Madura”, autorizando este órgão ad quem em proceder com o imediato julgamento do pedido indenizatório por danos morais.

[...]

6. Sentença parcialmente anulada de ofício. Improcedência do pedido indenizatório”.

(TJES – AP nº 0007619-57.2011.8.08.0014, Relatora Des.ª Substituta Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, 1ª Câmara Cível, publicado em 15/02/2023)

“EMENTA ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL NÃO APRECIAÇÃO DE PEDIDO CONSTANTE DA PETIÇÃO INICIAL JULGAMENTO CITRA PETITA CAUSA MADURA JULGAMENTO NA FORMA DO § 3º, III, DO ART. 1.013, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL CADUCIDADE DE DECRETO MUNICIPAL DE DESAPROPRIAÇÃO PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO TUTELA AMBIENTAL ÔNUS DE PROVA AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À DEGRADAÇÃO AMBIENTAL.

1. Verificado que a sentença não se manifestou sobre todos os pedidos deduzidos na petição inicial, há que se reconhecer a ocorrência de julgamento citra petita.

2. Estando o processo em condições de julgamento, ante a desnecessidade de produção de quaisquer outras provas, procede-se ao julgamento do mérito do pedido não apreciado na sentença, na forma do art. 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil.

[...]”.

(TJES – AP nº 05105387420038080035, Relator Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª Câmara Cível, publicado em 25/05/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL - SENTENÇA CITRA PETITA - TEORIA DA CAUSA MADURA ART. 1.013, § 3º, INCISO III, DO CPC - BIS IN IDEM NAS PENALIDADES APLICADAS INEXISTÊNCIA - FATOS DISTINTOS - MULTA PUNITIVA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - SANÇÃO SUPERIOR AO PERCENTUAL DE 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - CARÁTER CONFISCATÓRIO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - PERÍODO ANTERIOR À LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Infringiu o d. Juízo a quo o Princípio da Adstrição (CPC, arts. 141 e 492), proferindo sentença infra/citra petita. Contudo, considerando que os autos estão devidamente instruídos para que se julgue desde logo a questão, cabível a aplicação do art. 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, evitando o retorno dos autos ao juízo de origem (aplicação da teoria da causa madura).

[...]

5 Recurso parcialmente provido”.

(TJES – AP nº 00081638420178080030, Relator Des. MANOEL ALVES RABELO, 4ª Câmara Cível, publicado em 24/05/2021)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - REVISÃO CONTRATUAL - FINANCIAMENTO DE VEÍCULO SENTENÇA CITRA PETITA APLICAÇÃO DO ART. 1.013, §3º, II DO CPC - COBRANÇA DE TARIFA DE CADASTRO E COMISSÃO DE CORRESPONDENTE BANCÁRIO POSSIBILIDADE SERVIÇOS DE TERCEIROS NÃO COMPROVADOS - COBRANÇA ABUSIVA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE FORMA SIMPLES - JUROS REMUNERATÓRIOS CAPITALIZAÇÃO MENSAL LEGALIDADE.

1. No sistema processual vigente, regido pelo princípio da adstrição ou da congruência, o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas pelas partes, bem como proferir decisão aquém (citra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido (CPC, arts. 141 e 492).

2. Constatado que a sentença não se manifestou sobre todos os pedidos deduzidos na inicial, procede a arguição de nulidade por julgamento citra petita. Sentença anulada.

3. Por estar o processo em condições de imediato julgamento, eis que não há necessidade de produção de outras provas além daquelas já produzidas, procede-se o julgamento do mérito (CPC, art. 1.013, §3º).

[...]

10. Recursos parcialmente providos”.

(TJES - AP nº 0011450-15.2013.8.08.0024, Relator Des. Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câmara Cível, publicado em 11/09/2020)

Conforme disposição expressa dos incisos II, III e IV do § 3º do art. 1.013 do CPC, o Tribunal deve decidir desde logo o mérito quanto: “II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; III – constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; e IV – decretar a nulidade da sentença por falta de fundamentação”, não havendo que se cogitar de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição neste caso.

Acresça-se que os pedidos não apreciados na sentença foram deduzidos com base em matérias exclusivamente de direito, concernentes à aferição da legalidade da cobrança de ICMS por substituição tributária com relação a fatos geradores ocorridos antes da publicação da Lei Estadual nº 7.295/2002 e à incidência de juros e correção monetária sobre o débito impugnado, circunstância que recomenda o julgamento diretamente por este órgão colegiado.

Ante o exposto, acolho a preliminar para decretar a nulidade da sentença e por estar o processo em condições de imediato julgamento, eis que não há necessidade de produção de outras provas além daquelas já produzidas, proponho o seu julgamento na forma do art. 1.013, § 3º, II, III e IV do CPC, com o retorno dos autos ao Eminente Relator para apreciação do mérito da demanda.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA(RELATOR):-

Senhor Presidente, peço retorno dos autos para apreciar a questão suscitada por V.Exa.

*

vfc*

V O T O

(
RETORNO DOS AUTOS
)

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Eminentes Desembargadores, rememoro que se cuidam de recursos de apelação interpostos por UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, ao examinar AÇÃO ORDINÁRIA, ajuizada por UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA, acolheu em parte os pedidos para: a) desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$ 241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024; b) determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora, e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).

Iniciado o julgamento, proferi voto no sentido de anular, de ofício, a sentença lançada às fls. 343/349, dada sua nulidade por ausência de fundamentação; determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado e, via de consequência, julguei prejudicado os apelos.

Em continuidade, após solicitar vista dos autos, o e. Des. Fabio Brasil Nery acompanhou o voto de minha relatoria, anulando a sentença e julgando prejudicado os recursos.

Os autos foram com vistas ao e. Des. Fabio Clem de Oliveira que, na sessão pretérita, proferiu judicioso voto reconhecendo a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, mas, por compreender que o processo está em condições de imediato julgamento, diante da ausência de necessidade de produção de outras provas além daquelas já produzidas, propôs o seu julgamento na forma do art. 1.013, § 3º, II, III e IV do CPC, com o retorno dos autos ao Eminente Relator para apreciação do mérito da demanda.

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo e. Des. Fabio Clem de Oliveira, solicitei retorno dos autos para melhor analisar a questão.

Pois bem.

Depois de analisar detidamente os autos, rogando vênia ao e. Fabio Clem de Oliveira, não vislumbo motivos para alterar a conclusão que alcancei anteriormente.

Sob esse enfoque, não desconsidero que inexiste a necessidade de produção de outras provas, o que, em tese, conduziria ao imediate julgamento da causa nessa segunda instância, em atenção ao disposto no artigo 1.013, § 3º, III e IV, do CPC.

Contudo, no caso dos autos a alegação de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02, matéria a qual não foi apreciada em primeira instância, tem o condão de, teoricamente, por si só, conduzir a procedência integral do pedido.

Assim, na esteira dos julgados deste Sodalício, já mencionados em meu voto inicial, no sentido de que sendo expressiva a omissão do magistrado de primeiro grau, a incidência do art. 1.013, § 3º, IV, do CPC pode dar azo à supressão de instância e violação à garantia do duplo grau de jurisdição, entendo por bem, anular a sentença sem aplicar a teoria da causa madura.

Diante do exposto, com as devidas vênias aos Colegas que tenham posicionamento diverso, mantenho a minha posição para, anular, de ofício, a sentença de fls. 343/349, dada sua nulidade por ausência de fundamentação; determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado, julgando prejudicado os apelos.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Vamos estabelecer uma técnica de julgamento.

O Desembargador Raphael, inicialmente, foi acompanhado pela Desembargadora Heloísa Cariello.

*

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Senhor Presidente, eu estou impedida neste processo.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Então, Vossa Excelência não participou do julgamento?

*

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Não.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Então, o processo vai com vista ao gabinete do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO: 01/10/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Tratam-se de recursos de apelação interpostos em detrimento de sentença proferida em ação ordinária na qual fora acolhida parcialmente a pretensão autoral para “a) desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$ 241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024; b) determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora, e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)”.

O eminente relator Des. Raphael Americano Câmara pronunciou-se, de ofício, pela anulação da sentença recorrida, dada sua nulidade por ausência de fundamentação; determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado e via de consequência, julgou prejudicados os

apelos, tendo sido acompanhado pelo Des. Fábio Brasil Nery.

Em seguida, o ínclito Des. Fabio Clem de Oliveira, por sua vez, entendeu por
“
decretar a nulidade da sentença e por estar o processo em condições de imediato julgamento, eis que não há necessidade de produção de outras provas além daquelas já produzidas, proponho o seu julgamento na forma do art. 1.013, § 3º, II, III e IV do CPC, com o retorno dos autos ao Eminente Relator para apreciação do mérito da demanda”
.

Pedi vista dos autos, e nesta oportunidade adianto não encontrar razão para desvencilhar-me do voto de divergência inaugurada.

Pontuo que a ausência de fundamentação que subsidiou a compreensão de anulação da sentença consubstanciou-se na omissão do Juízo primevo da temática empreendida desde a origem de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02, a qual, em tese poderia conduzir a procedência integral do pleito autora.

Pois bem. Atendo-me ao ponto de discordância entre meus antecessores, do mesmo modo que externado pelo Des. Fabio Clem de Oliveira, manifesto-me pela compreensão de que, de fato, a teor do disposto no art. 1.013, do CPC, uma vez constatada a possibilidade de julgamento imediato da lide, especialmente ante a finalização da fase instrutória do feito, deve proceder-se ao julgamento meritório diretamente nesta instância, até mesmo atentando-se aos princípios da celeridade, economia processual e primazia da resolução do mérito.

Aliás, como visto, o pleito não apreciado na origem fora deduzido com esteio em matéria exclusivamente de direito (legalidade da cobrança de ICMS por substituição tributária em relação a fatos geradores anteriores à Lei 7.295/2002), encontrando-se o feito devidamente instruído.

Pelo exposto, sem delonga,
acompanho integralmente os termos do voto
exarado pelo Des. Fabio Clem de Oliveira
.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista ao gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 08/10/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

(DIVERGÊNCIA PARCIAL)

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Os autos vieram conclusos a este Gabinete em razão do disposto no art. 942 do CPC/15.

Antes de julgar os apelos interpostos o eminente Relator declarou, de ofício, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, notadamente por não ter havido manifestação sobre a alegação de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02, bem como sobre a ilegalidade da incidência de juros e correção monetária sobre os débitos impugnados, e, considerando que a causa não se encontra madura para julgamento, afastou a regra prevista pelo art. 1.013, §3º, IV, do CPC/15, de modo a determinar o retorno dos autos à origem para análise das teses não apreciadas anteriormente.

O ilustre Des. Fábio Brasil Nery acompanhou o voto de relatoria, enquanto o eminente Des. Fábio Clem de Oliveira divergiu parcialmente do entendimento externado pelo eminente Relator e, embora tenha reconhecido a existência de nulidade da sentença, entendeu que a causa se encontra madura para julgamento e, assim, propôs o seu julgamento na forma do art. 1.013, §3º, IV, do CPC/15, com o retorno dos autos ao Relator pra apreciação do mérito.

Após tal pronunciamento, o ilustre Relator pediu retorno dos autos, porém manteve seu entendimento para anular a sentença apelada e determinar o retorno dos autos à origem e, assim, julgar prejudicados os apelos interpostos.

Feito esse breve relato, destaco que acompanho o voto do eminente Relator no que tange à alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, entretanto, com relação a não aplicação do art. 1.013, §3º do CPC/15, esclareço, conforme a melhor doutrina, que
“
cumpre observar que se procurou resolver (fazer a opção), de não se restringir a utilização dessa técnica apenas para as questões exclusivamente de direito. Referindo-se ao julgamento do recurso decorrente do ‘processo [que] estiver em condições de imediato julgamento’ (art. 1.013, §3º, do CPC/15),
resta evidente que basta que a causa esteja madura, ou seja, que se tenha esgotado inteiramente os atos procedimentais a serem praticados em primeiro grau e que não exista nenhuma prova a ser produzida”
(Flávio Cheim Jorge. Teoria Geral dos Recursos Cíveis, 2015, p. 365 – sem destaques no original).

Com efeito, tal opção legislativa pressupõe a supressão do duplo grau de jurisdição, na medida em que atribui ao Tribunal a competência originária para julgamento da causa e dispensa, inclusive, requerimento expresso para tanto.

Nesse mesmo sentido
“Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, ‘ainda que não exista pedido expresso da parte recorrente, pode o Tribunal, na apelação, julgar o feito de imediato, caso a controvérsia se refira a questão de direito ou quando já tiverem sido produzidas as provas necessárias ao deslinde da controvérsia, tendo em vista a teoria da causa madura, com fulcro no art. 515, § 3º, do CPC/7973, atual art. 1.013, § 3º e 4, do CPC/2015’ (AgInt no REsp n. 1.904.155/AP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 1/9/2022)”.
(AgInt no AREsp n. 1.806.022/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024).
No mesmo sentido
: REsp n. 1.959.787/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023; AgInt no AREsp n. 2.104.945/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.

Destaca-se, ainda, em sintonia com o voto divergente lançado pelo eminente Des. Fábio Clem, que os pedidos não apreciados pelo julgador de origem não demandam instrução probatória – a qual, registre-se, foi realizada inclusive com a produção de prova pericial –, pois tratam-se de pretensões que envolvem a interpretação da legislação de regência, concernentes à aferição da legalidade da cobrança de ICMS por substituição tributária com relação a fatos geradores ocorridos antes da publicação da Lei Estadual nº 7.295/2002 e à incidência de juros e correção monetária sobre o débito impugnado.

Portanto, rogando vênias ao eminente Desembargador Relator e ao em. Des. Fábio Brasil Nery, acompanho a divergência inaugurada pelo ilustre Des. Fábio Clem de Oliveira para acolher a preliminar suscitada de ofício e anular a sentença apelada, e, considerando que a causa já se encontra madura para julgamento, determinar o retorno dos autos ao Gabinete do eminente Relator para julgamento da causa.

É como me manifesto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Tendo prevalecido o voto que proferi, os autos retornarão ao gabinete do Desembargador Raphael Americano Câmara que é o Relator para o exame do mérito da questão.

*

rpm

DATA DA SESSÃO:

22/10/2024

V O T O

(
RETORNO DOS AUTOS
)

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Eminentes Desembargadores, rememoro que cuidam-se de recursos de apelação interpostos por UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, ao examinar AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA, acolheu em parte os pedidos para: a) desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$ 241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024; b) determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora, e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).

Iniciado o julgamento, proferi voto no sentido de anular, de ofício, a sentença lançada às fls. 343/349, dada sua nulidade por ausência de fundamentação; determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado e, via de consequência, julguei prejudicado os apelos.

Em continuidade, após solicitar vista dos autos, o e. Des. Fabio Brasil Nery acompanhou o voto de minha relatoria, anulando a sentença e julgando prejudicado os recursos.

Os autos foram com vistas ao e. Des. Fabio Clem de Oliveira que, na sessão seguinte, proferiu judicioso voto reconhecendo a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, mas, por compreender que o processo está em condições de imediato julgamento, diante da ausência de necessidade de produção de outras provas além daquelas já produzidas, propôs o seu julgamento na forma do art. 1.013, § 3º, II, III e IV do CPC, com o retorno dos autos ao Eminente Relator para apreciação do mérito da demanda, entendimento o qual foi aderido pelos e. Desembargadores Jorge Henrique Valle Dos Santos e Sérgio Ricardo de Souza.

Em razão da proposta de aplicação da causa madura ter restado vencedora, solicitei retorno dos autos para melhor analisar a questão.

Pois bem.

Após reapreciar os autos, adianto desde já que alcancei a conclusão que o recurso da parte autora merece prosperar.

Nas contrarrazões apresentadas pelo ente público, foi alegado que a responsabilidade (por substituição tributária) pelo crédito fiscal em exame já objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça no RMS 17588/ES, transitado em julgado desde 2007, motivo pelo qual deve ser reconhecida a coisa julgada. A propósito, colaciono a ementa do referido acórdão:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. SUCESSÃO DE LEIS ESTADUAIS. 1. Segundo estabelece o art. 8º da Lei Complementar 87/96, a margem de valor agregado, elemento que compõe a base de cálculo, deve ser fixada com base em levantamento dos preços usualmente praticados junto ao mercado considerado, segundo critérios previstos em lei ordinária estadual. Não são compatíveis com tais disposições os critérios previstos, para tal fim, na Lei Estadual 5.298/96. 2. O mandado de segurança não é ação de cobrança e nem comporta juízo sobre efeitos financeiros pretéritos (súmulas 269 e 271 do STF). Ademais, para efeito de reconhecimento do direito de compensar pagamentos pretéritos, seria indispensável a comprovação da existência de recolhimentos indevidos, fato constitutivo desse direito. Precedentes. 3. Exigindo a Lei Estadual 7.000/01 o estabelecimento de margens de valor agregado segundo o disposto em "anexo específico de lei", somente após a edição dos Anexos II e III da Lei Estadual 7.295/02 é que se tornou viável a aplicação do regime de substituição tributária progressiva no Estado do Espírito Santo. 4. Recurso ordinário parcialmente provido. (RMS n. 17.588/ES, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 4/10/2005, DJ de 24/10/2005, p. 172.)

Portanto, no referido julgamento o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito da parte autora de não se submeter ao regime de recolhimento antecipado de ICMS por meio da substituição tributária até a vigência da Lei Estadual 7.295/02, ressalvando apenas a impossibilidade de produção de efeitos no período anterior à impetração daquele
mandamus
.

Nesse passo, a possível coisa julgada formada no RMS 17588/ES seria favorável a tese da parte autora no sentido da impossibilidade de submissão ao regime da substituição tributária, de modo que eventual cobrança do tributo pelo ente público nessas condições estaria, inclusive, violando o referido julgado.

Superado esse ponto, no que se refere ao mérito propriamente dito, verifica-se, em linhas gerais, que a tese autoral gravita na alegação de que as mercadorias (combustíveis), geradoras do crédito pleiteado, nunca ingressaram pelas fronteiras do Estado do Espírito Santo, tendo a requerente recolhido o tributo indevidamente em favor deste Estado sobre mercadorias que não foram nem ingressaram no Espírito Santo e foram consumidas em outros Estados da Federação, nos quais os destinatários dessas mercadorias (postos de gasolina) estavam amparados por decisões liminares que os excluíam do sistema de retenção na fonte, o que reforça o seu direito ao crédito ora requerido.

Nesse passo, afirma a requerente que independentemente do resultado dos Mandados de Segurança e/ou ações judiciais das empresas destinatárias das mercadorias (postos de gasolina), essas adquiriram produto sem retenção de imposto na fonte, cabendo a elas o pagamento do imposto a que deram causa.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não se pode atribuir à parte autora - distribuidora de gasolina - (substituta tributária) a responsabilidade pelos efeitos da ordem judicial que beneficiou exclusivamente os postos de gasolina em estado da federação diverso, cabendo, assim, à substituída tributária arcar com os efeitos dessa decisão e complementar o ICMS/ST que foi recolhido a menor.

Diante desse quadro, conforme orientação do Tribunal da Cidadania não há fundamento para responsabilizar o substituto tributário, uma vez que este não praticou qualquer infração tributária nem teve a intenção de lesar o Fisco, mas agiu em conformidade com uma determinação judicial, de modo que cabe ao substituído tributário — e não ao substituto — a responsabilidade pelo recolhimento das diferenças de ICMS não arrecadadas.

Assim, a pretensão do Estado do Espírito Santo de exigir o tributo da requerente (substituta tributária) mostra-se inadequada, pois a requerente realizou o creditamento de tais valores exclusivamente em razão daquelas decisões judiciais que isentava temporariamente a empresa da retenção do tributo.

A propósito, cito os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO RETENÇÃO POR FORÇA DE DECISÃO PRECÁRIA, POSTERIORMENTE, CASSADA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA.(...) 2. Na substituição tributária, a sociedade empresária substituída é quem deve responder pelo tributo não recolhido, na hipótese em que a decisão judicial precária, que lhe era favorável, for cassada. Precedentes. (...) (AgInt no REsp n. 1.666.278/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 5/5/2021.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. TEMA PRECLUSO. ICMS/ST. IMPOSTO RECOLHIDO A MENOR PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO POR CONTA DE DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL AO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR DO SUBSTITUTO AS DIFERENÇAS DE TRIBUTOS GERADAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO DECISUM. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO QUE SE BENEFICIOU DA DECISÃO JUDICIAL, POSTERIORMENTE REFORMADA. RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade da montadora de veículos por débitos decorrentes da retenção a menor do ICMS/ST em cumprimento de decisões judiciais favoráveis à concessionária-adquirente, as quais reconheceram o direito de reaver a diferença de ICMS/ST antecipado nos casos em que a revenda do veículos a consumidores finais por preço inferior ao presumido. (...) 3. Nos termos do art. 128 do CTN, o responsável tributário não é equiparado ao contribuinte, mas é aquele que, embora não tenha relação direta com o fato gerador, possui algum vínculo com a situação enquadrada na hipótese de incidência. 4. A regra, portanto, é que o substituto tributário assume os deveres do sujeito passivo para o recolhimento do tributo (no caso, o ICMS), e deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro Contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias. 5. Contudo, a empresa impetrante, montadora de veículos, responsável legalmente eleita como substituta tributária, somente deixou de reter e de recolher o tributo - ICMS/ST em valor igual ao que resultaria da aplicação da legislação em vigor, porque estava desobrigada do ônus tributário, tendo em vista ordem judicial deferida em favor da substituída tributária, autorizando a recuperação dos excessos daquela exação decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e real quando da revenda de veículos a consumidores finais. 6. Impende destacar que a concessionária (substituída tributária) foi a única beneficiada pela decisão judicial que autorizou a recuperação dos excessos de ICMS/ST decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e real, mediante a dedução daqueles valores quando realizada a retenção e recolhimento pela montadora de veículos (substituta tributária) dos futuros recolhimentos de ICMS/ST a serem feitos ao Estado da Paraíba. 7. Nesse contexto, somente se poderá atribuir à concessionária (substituída tributária) a responsabilidade pelos efeitos da ordem judicial à qual deu causa, e não ao terceiro que apenas cumpriu a determinação. Por conseguinte, cabe exclusivamente à substituída tributária complementar o ICMS/ST recolhido a menor pela substituta tributária, que o Estado da Paraíba ora pretende exigir. Adotar entendimento diverso equivaleria a impor ao substituto o ônus de pagar a exação, o que contraria a sistemática da substituição para frente, em que o substituto recolhe ao Fisco Estadual o valor do ICMS a ser antecipado. 8. Dessa forma, partindo do pressuposto de que é incabível responsabilizar o substituto que não cometeu qualquer infração tributária, e tão pouco teve a intenção de causar prejuízo ao Fisco, mas apenas obedeceu à determinação judicial de não reter o valor integral do imposto, e visando a proteger o interesse do Estado em recuperar as diferenças de ICMS, não há outra solução a não ser responsabilizar o substituído tributário pelo recolhimento das diferenças não arrecadadas por força de decisão judicial que lhe foi inicialmente favorável e, depois, foi reformada. 9. Portanto, considerando que houve decisão judicial em ação proposta pelo substituído tributário, concedendo-lhe o direito de reaver a diferença de ICMS antecipado no caso de venda ao consumidor por preço inferior ao presumido, não há como responsabilizar o substituto pelo inadimplemento do tributo, visto que este estava temporariamente impedido de reter o valor integral da exação por força de decisão judicial, posteriormente desconstituída em sede de Ação Rescisória. Precedentes: REsp. 1.068.811/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 7.3.2016; REsp. 887.585/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 13.3.2009 e REsp. 1.028.716/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 3.5.2010. (...) (RMS n. 45.717/PB, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 4/2/2019.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REGIME DE TRIBUTAÇÃO AFASTADO POR DECISÃO JUDICIAL OBTIDA PELO SUBSTITUÍDO E QUE VEIO A SER REVOGADA. DIFERENÇAS DA EXAÇÃO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA DECISÃO JUDICIAL. COBRANÇA DO SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. 1. A empresa substituída responde pelo pagamento da diferença de ICMS devido pelo regime da substituição tributária, relativo ao período em que tal sistemática foi afastada por decisão judicial concedida em mandado de segurança também impetrado pela substituída, a qual veio a ser revogada, ante a desistência do mandamus. Incidência da Súmula 405/STF. 2. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.700.970/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 2/8/2018.)

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO NÃO RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO POR CONTA DE DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO SUBSTITUTO EM RELAÇÃO ÀS EXAÇÕES GERADAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO DECISUM. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 128 do CTN, o responsável tributário não é equiparado ao contribuinte, mas é aquele que, embora não tenha relação direta com o fato gerador, possui algum vínculo com a situação enquadrada na hipótese de incidência. 2. A regra, portanto, é que o substituto tributário assume os deveres do sujeito passivo para o recolhimento do tributo (no caso, o ICMS), e deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias. 3. No caso concreto, a empresa recorrida estava desobrigada do ônus tributário, tendo em vista decisão judicial que afastou o regime da substituição tributária (fls. 363). 4. Dessa forma, considerando que houve decisão judicial autorizando a desconsideração do regime da substituição tributária, não há como responsabilizar o substituto pelo inadimplemento do tributo, pois estava protegido por força de decisão judicial. Precedentes: REsp. 887.585/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 13.3.2009 e REsp. 1.028.716/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 3.5.2010. (...) (REsp n. 1.068.811/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/2/2016, DJe de 7/3/2016.)

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO PELO SUBSTITUTO POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR. ULTERIOR REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO SUBSTITUTO EM RELAÇÃO ÀS EXAÇÕES GERADAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO DECISUM. 1. Controvérsia relativa aos efeitos da revogação da liminar concedida em mandado de segurança que, durante a sua vigência, afastou a obrigação do substituto tributário de recolher o ICMS referente às operações realizadas com a revendedora substituída, a qual obteve o provimento de urgência. Discute-se a possibilidade de se exigir do substituto tributário o pagamento do ICMS que não foi recolhido pelo regime de substituição, em obediência a decisão judicial liminar que reconheceu o direito do substituído de não recolher o tributo sob essa sistemática, e que foi posteriormente revogada. 2. É cediço que, nos termos da Súmula 405/STF, a revogação da decisão liminar concedida em mandado de segurança produz efeitos ex tunc. Entretanto, em algumas hipóteses, especialmente naquelas em que a concessão da liminar gera situações caracterizadas como definitivas, seus efeitos devem ser preservados, justamente em razão de fugir a decisão interlocutória à sua natureza cautelar, concedendo tutela de cunho satisfativo. 3. No caso concreto, o provimento jurisdicional requerido liminarmente pela substituída acabou por antecipar os efeitos da sentença final, na medida em que permitiu que ela realizasse o recolhimento do ICMS sem se sujeitar ao regime de substituição tributária. Retomou-se, para aquela contribuinte em especial, o regime normal de recolhimento do ICMS previsto nos artigos 19 e 20 e da Lei Complementar 87/96, segundo o qual a responsabilidade pelo pagamento é da empresa que realiza a revenda. 4. A partir do momento em que foi notificada da concessão do provimento liminar em favor da substituída, a ora recorrente (fabricante), obrigada a cumprir a determinação judicial que lhe foi comunicada, ficou impedida de realizar o recolhimento do ICMS na qualidade de substituta tributária, o que configura a irreversibilidade da situação. 5. Em atenção ao Princípio da Capacidade Contributiva, o substituto tributário, ainda que seja o responsável pelo recolhimento do tributo (no caso, o ICMS no regime antecipado), deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias. Por tal motivo, o substituto apenas poderá ser cobrado pelo Fisco se, por culpa ou dolo, deixar de proceder ao recolhimento do tributo, ocasião em que passará a figurar na posição de devedor principal, por desrespeito à determinação legal de proceder ao recolhimento de acordo com a sistemática da substituição. 6. Não havendo dolo ou culpa do substituto tributário, considerando que o comando legal que determinava o recolhimento do tributo pelo regime da substituição tributária foi substituído pela determinação judicial que autorizou o recolhimento pelo próprio contribuinte, não há como responsabilizá-lo pelo inadimplemento do tributo, sob pena de locupletamento do contribuinte substituído. 7. Nessas hipóteses "exigir o ICMS do substituto, como pretende o fisco, é subverter o princípio da capacidade contributiva, exonerando o contribuinte do imposto por ele devido e onerando exclusivamente o responsável"(REsp 887585/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 13/3/2009). 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp n. 1.028.716/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2010, DJe de 3/5/2010.)

Em continuidade, assevero que ainda que o acolhimento da tese supramencionada já fosse suficiente para o procedência dos pedidos iniciais, entendo que a requerente também logrou êxito em demonstrar, pela perícia realizada, que os fatos geradores das cobranças ocorreram em momentos anteriores à vigência da Lei nº 7.295/2002.

E, nesse período, além de a parte autora ter restado vencedora no no julgamento do RMS 17588/ES, outrora analisado, para não se submeter ao regime de recolhimento antecipado de ICMS por meio de substituição tributária, é certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício são uníssonas no sentido de que a sistemática da substituição tributária somente se regularizou a partir do advento da Lei nº nº 7.295/2002. Vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ICMS - ESTADO DE ESPÍRITO SANTO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - LEI N. 5.298/96 - REVOGAÇÃO - LEI N. 7.295/02 - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA - INCIDENTE REJEITADO - MANDADO DE SEGURANÇA - PERDA DO OBJETO - OCORRÊNCIA PARCIAL - PEDIDO DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO - SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE PROCESSUAL - APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA - EXISTÊNCIA DA DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO - SÚMULA 213/STJ. 1. A divergência invocada entre os acórdãos de ambas as Turmas da Primeira Seção quanto à legalidade do regime de substituição tributária do ICMS instituído pela Lei Estadual n. 5.298/96 inexiste. Com efeito, o acórdão da Segunda Turma não adentrou no mérito, tendo apenas não-conhecido da alegação de invalidade do regime de substituição tributária, enquanto que o julgado da Primeira Turma deu provimento ao recurso ordinário para considerar inválido o regime de substituição tributária. 2. Ademais, o posicionamento da Segunda Turma quanto à validade do regime de substituição tributária do ICMS instituído pela Lei Estadual n. 5.298/96 é idêntico ao da Primeira Turma, considerando ilegal tal regime até o advento da Lei Estadual n. 7.295/02. 3. Rejeição do incidente de uniformização. 4. Aplicação da teoria da causa madura que, apesar de prevista em relação ao recurso de apelação, tem sido aplicada pela Segunda Turma no julgamento de recurso ordinário diante da semelhança da devolutividade desses recursos. 5. O simples advento de uma nova legislação revogatória não quer dizer que inevitavelmente ocorra perda do objeto da impetração, pois deve se ver que o ato combatido, que surgiu da incidência da lei revogada, pode estar produzindo efeitos na esfera jurídica do impetrante. Assim, sobrevive o interesse em atacar tal ato, de forma que a impetração não perde o objeto. 6. O pedido de declaração do direito à compensação ainda permanece despertando interesse processual, uma vez que o mandado de segurança se presta a tal finalidade. Esta, aliás, é a dicção da Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." 7. Conforme entendimento da Primeira Seção deste Tribunal, o regime de substituição tributária do ICMS no Estado do Espírito Santo somente auferiu foros de legalidade com a edição da Lei Estadual n. 7.295/02. 8. Reconhecimento de direito à compensação de ICMS de créditos que foram ilegalmente recolhidos até o advento da Lei Estadual n. 7.295/02. Recurso ordinário provido em parte. (RMS n. 17.126/ES, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/4/2008, DJe de 25/4/2008.)

TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO - FIXAÇÃO DO VALOR AGREGADO - LEIS ESTADUAIS DO ESPÍRITO SANTO. 1. As Leis Estaduais 5.298/96 e 7.000/01 não se harmonizam com o estabelecido no art. 8º da LC 87/96, que disciplinou o ICMS. 2. A margem de valor agregado, elemento que compõe a base de cálculo do ICMS, deve ser fixada com base nos preços usualmente praticados no mercado, como exigido na lei complementar, o que se distancia dos critérios previstos nas leis do Estado. 3. No Estado do Espírito Santo, a sistemática da substituição tributária progressiva só se legalizou com o advento da Lei 7.295/02 (múltiplos precedentes desta Corte). 4. Recurso ordinário provido. (RMS n. 20.444/ES, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/9/2007, DJ de 1/10/2007, p. 256.)

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO - ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA LEIS ESTADUAIS Nº 5.298/96 E 7.000/01 - ILEGALIDADE ANTERIOR À LEI Nº 7.295/02 VIOLAÇÃO AO ART. 8º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 APELO DO AUTOR PROVIDO APELO DO ESTADO IMPROVIDO. 1 O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, reiteradamente, a ilegalidade da Lei Estadual nº 5.298/96 frente à Lei Complementar 87/96, por conter delegação aberta, geral e irrestrita ao Executivo Estadual, generalizando todos os comerciantes, além da forma de cálculo do imposto retido, porque não observou, a lei estadual, as disposições da lei complementar, que vincula a margem do valor agregado a um dos elementos que constitui a base de cálculo, de forma a aproximá-lo da realidade. 2 - Do mesmo modo, quanto à Lei Estadual nº 7.000/01, entendeu a Corte Superior que ocorreu a mesma ilegalidade da lei antecedente, ou seja, inobservância das disposições do art. 8º da Lei Complementar 87/96, uma vez que exigia o estabelecimento das margens de valor agregado segundo o disposto em "anexo específico de lei", deixando claro só ser possível a previsão por lei. 3 - As Leis Estaduais nº 5.298/96 e 7.000/01 não se harmonizam com o estabelecido no art. 8º da Lei Complementar nº 87/96, que disciplinou o ICMS. 4 - O regime de substituição tributária do ICMS no Estado do Espírito Santo somente auferiu foros de legalidade com a edição da Lei Estadual nº 7.295/02. 66 Recurso do autor provido. Recurso do Estado improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024070239603, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/03/2022, Data da Publicação no Diário: 20/04/2022)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGALIDADE DO REGIME INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL N. 5.298/1996. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO QUANTO AOS DÉBITOS ALUSIVOS A FATOS GERADORES OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI N. 7.295/2002. RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DE SÓCIO. NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 135, DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR RAZOÁVEL. 1. - Reconhecida a ilegalidade do sistema de substituição tributária instituído pela Lei estadual n. 5.298/1996, correta a respeitável sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal e afastou a cobrança do ICMS referente ao tempo em que referida lei esteve em vigor. (...) (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024120138623, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 06/09/2018)

REMESSA NECESSÁRIA - PRELIMINARES REJEITADAS JULGAMENTO EXTRA PETITA - IURA NOVIT CURIA - CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA - IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - LC N.º 87/96 - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ILEGALIDADE DAS LEIS ESTADUAIS N.º 5.298/96 E N.º 7.000/01 - ADVENTO DA LEI N.º 7.295/02 - REGULARIZAÇÃO DO REGIME JURÍDICO-TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. O simples fato do julgador não se embasar nos fundamentos trazidos na peça exordial para conceder o pedido autoral, não significa dizer que houve julgamento extra petita, ainda mais se comprovado que a procedência ocorreu dentro dos limites trazidos pela demanda, em aplicação do brocardo iura novit curia. 2. Quando o mandado de segurança questiona a aplicação da legislação tributária, e esta discussão objetiva não se resume apenas à sua ilegalidade/inconstitucionalidade, pois há pedido autoral expresso de declaração judicial de irregularidade da relação jurídico-tributária, torna-se inaplicável a Súmula n.º 266 do STF. 3. Não há decadência do direito de ação na hipótese do ato questionado não se resumir a uma ordem administrativa, mas a discussão geral sobre a incidência do regime de substituição tributária pela legislação estadual, cujo ato questionado se renovava sucessivamente no tempo. 4. Considerando os termos das Leis Estaduais n.º 5.298/96 e n.º 7.000/01 terem regulamentado de forma ilegal o regime de substituição tributária trazido pela Lei Complementar Federal de n.º 87/96, somente a partir de sua regularização, com o advento 7.295/02, é que se permite a incidência deste sistema aos fatos geradores de ICMS. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 011070015240, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/06/2012, Data da Publicação no Diário: 13/06/2012)

Destarte, seja pela impossibilidade de se responsabilizar a substituta tributária pelas liminares obtidas pelos substituídos tributários, seja pela impossibilidade da aplicar a sistemática da substituição tributária no Estado do Espírito no período dos fatos geradores, assiste razão à parte autora ao ter se creditado nos valores dos impostos indevidamente cobrados pelo ente público na CDA 6.829/2011, oriunda do Auto de Infração nº 2.008.435-8.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto por UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA e DOU-LHE PROVIMENTO para julgar procedentes os pedidos iniciais e declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2.008.435-8 e da consequente Certidão de Dívida Ativa nº 06829/2011. Por outro lado, CONHEÇO do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e NEGO-LHE PROVIMENTO.

Via de consequência, condeno o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro nos percentuais mínimos previstos nas faixas dos incisos do § 3º, do artigo 85, do CPC, a incidir sobre o proveito econômico obtido (valore atualizado da CDA). Isento o Estado do pagamento das custas processuais remanescentes, condenando-o à devolução das custas e despesas adiantadas pela parte vencedora, nos termos do inciso V, do art. 20 da Lei Estadual nº 9.974/2013.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

É também como voto.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam-se de recursos de apelação interpostos por
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, ao examinar
AÇÃO ORDINÁRIA,
ajuizada por

UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA,
acolheu em parte os pedidos para: a) desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$ 241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024; b) determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora, e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).

Em seu recurso (fls. 350/422), a
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
argumenta: a) impossibilidade de cobrança de substituição tributária contra a apelante sobre o fato presumido que não se realizou - combustíveis consumidos fora do Espírito Santo; b) a responsabilidade pelo imposto devido é dos postos de combustíveis adquirente do produto; c) a invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02; d) a nulidade do Termo de Revisão de Lançamento, por alteração do critério jurídico aplicado e do dispositivo da sanção; e) a nulidade do auto de infração por duplicidade de cobrança não pode ser corrigida pelo Judiciário, de modo que deve a CDA ser afastada integralmente; e) a inconstitucionalidade na aplicação de juros e correção monetária em índice superior à SELIC; f) o Fisco perdeu o prazo para revisão do lançamento; g) a decadência do prazo para analisar pedidos de ressarcimentos, com determinação indevida de estorno de créditos já homologados.

Em seu recurso (fls. 424/439), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
argumenta: a) que não há comprovação de realização da operação interestadual; b) que não há prova quanto à cobrança de valores em duplicidade; c) a
impossibilidade de condenação da Fazenda em custas e honorários, diante da sucumbência da parte mínima.

Em sede de contrarrazões (fls. 440/485), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega que a responsabilidade por substituição tributária foi reconhecida pelo STJ no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, motivo pelo qual requer o reconhecimento da coisa julgada.

Em contrarrazões (fls. 489/512), a
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
pretende o não provimento do recurso.

Em despacho inserido no ID 6278539, foi determinada a intimação de
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
para se manifestar acerca da tese de coisa julgada suscitada pelo ente estadual em contrarrazões, o que restou cumprido no ID 6716872.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, mostra-se necessário fazer um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, na qual pretende
seja declarada nulidade do auto de infração nº. 2.008.435-0, de 31.01.2006, modificado pelo Termo de Revisäo de Lançamento de 18.07.2007 e a Certidão de Dívida Ativa n.° 06829/2011, dele resultante e, sucessivamente, o desfazimento integral dos estornos efetuados no Livro de Apuração do ICMS, reconhecendo-se o direito da Autora ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente, sob a forma de crédito do imposto, devidamente atualizados (inclusive juros), a ser lançado em sua conta gráfica, quando do seu retomo a atividade. Na hipótese de não acolhimento dos pedidos retro, requer “
(a) a exc1usão do levantamento fiscal dos valores lançados em duplicidade corn o Auto de Infração n.° 1.969.313-5, que está sendo pago parceladamente; (b) a inclusão no levantamento fiscal, a tItulo de crédito, dos valores homologados tacitamente, em todas as variáveis, ou seja, (b1) simples 01 perda de prazo de homologar e, (b2) inexisténcia de comunicação; (c) adequaçâo do lançamento a legislação de regência, recalculando-o integralmente, por meio da aplicação da Taxa SELIC, que contempla juros e correcão rnonetária; e, (d) exclusão de rnulta confiscatória
”.

Para tanto, alega que opera no ramo de distribuição de combustíveis líquidos, derivados ou não de petróleo e que os produtos são adquiridos para comercialização e gravados com retenção de imposto na fonte (ICMS).

Nesse passo, afirma que realizou operações de venda de combustíveis para empresas localizadas em outros estados da federação, as quais detinham liminares judiciais desobrigando-as da retenção do ICMS antecipado e que procedeu desconto do valor devido a título de ICMS do preço das operações realizadas, ficando a cargo das empresas compradoras o recolhimento do ICMS no estado de destino do produto.

Assim, sustenta que já havia sofrido a retenção na fonte do ICMS, o qual foi repassado para o requerido, motivo pelo qual pleiteou ao Estado do Espírito Santo o ressarcimento do imposto (art. 185, IV, do RICMS-ES), tendo este permanecido inerte.

Nessa linha, diante da inércia do requerido, esclarece que efetuou apropriação, na sua escrita fiscal e contábil dos créditos tributários, pois a inércia do requerido implicou em uma homologação tácita dos ressarcimentos.

Entretanto, destaca que somente em 24 de novembro de 2005, ou seja, passados 05 (cinco) anos do primeiro requerimento administrativo, o requerido comunicou o indeferimento dos ressarcimentos buscados e, consequentemente, teve contra si lavrado o Auto de Infração nº 2.008.435-8 em 31.01.2006, sendo posteriormente inscrito em Dívida Ativa (CDA 6829/2011) e originado a execução fiscal em trâmite na 1ª Vara Especializada de Execuções Fiscais (processo nº 0006814-40.2012.8.08.0024).

Aduz, outrossim, que o auto de infração lavrado é nulo, diante da ocorrência de erro de direito e modificação do critério jurídico adotado nele originalmente, e que a partir do Termo de Revisão acarretou a majoração da exigência, ressaltando que a mudança do critério jurídico do lançamento, a alteração do artigo de sanção e a base de cálculo da exigência só podem ser corrigidas pela lavratura de novo auto de infração.

Alega que não vigorava ao tempo dos fatos geradores nenhuma norma legal reguladora da conduta de pagar valor a título de substituição tributária ao Estado do Espírito Santo, o veio a ser suprido somente após a edição da Lei nº 7.295/2002.

Enaltece, por fim, a ilegalidade relativa aos juros e correção monetária dos débitos lançados e que multa aplicada em 100% (cem por cento) do débito lançado possui caráter confiscatório.

Ao receber a inicial, o julgador singular indeferiu o pedido liminar que visava a suspensão de exigibilidade do crédito tributário, bem como que o requerido se abstivesse de inscrever o requerente nos órgão de proteção ao crédito.

Devidamente citado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou contestação arguindo, preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada afirmando que a questão já se encontra decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no RE em MS nº 17.588, desde 04/05/2007 e, no mérito, pugnou pela improcedência da demanda.

Depois de apresentada a réplica, foi proferida a decisão saneadora que rejeitou a preliminar arguida e deferiu a produção de prova pericial.

Na sequência foi produzida a prova pericial, tendo as partes se manifestado acerca do laudo. E, logo após, sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido nos moldes outrora delineados, sob o fundamento, em síntese de que “
em nenhum momento do trâmite processual, foi comprovado pela parte interessada o andamento processual daquelas ações, com a devida individualização, a fim de que se aferisse eventual direito de ressarcimento e o montante, apesar das conclusões periciais acerca da “venda casada”, no que tange à circulação dos insumos nos respectivos estados. Desse modo, a prova coligida, em paralelo aos fatos e direito, não ilidiram a liquidez, certeza, exigibilidade e demais atributos da CDA. Cediço ainda, que o STF, em 2002 (ADIn n. 1.851/2002), decidiu que, uma vez ocorrido o fato gerador, a base de cálculo utilizada será considerada “definitiva”, havendo presunção absoluta de sua legitimidade
”. Por outro lado, restou asseverado “
que depreende-se do laudo pericial, a cobrança em duplicidade, totalizando o montante de R$ 241.155,70 (duzentos e quarenta e um mil, cento e cinquenta e cinco reais e setenta centavos) o qual, em cotejo sistemático aos demais elementos constantes das conclusões do expert e documentos carreados autos, tenho que deve ser levado em conta, apesar de o magistrado não estar adstrito à prova pericial, pelo princípio da aplicação da persuasão racional quando da composição do livre convencimento motivado
”.

Pois bem.

Adianto que, após detida análise da sentença vergastada, constatei que o
decisum
deve ser anulado, de ofício, por ausência de fundamentação, consoante passo a delinear.

Depreende-se dos autos que a parte autora suscitou diversas teses visando a anulação do auto de infração e, consequemente, do Certidão de Dívida que decorreu do referido auto.

Sucede que as alegações i) de que
não vigorava ao tempo dos fatos geradores qualquer norma legal reguladora da conduta de pagar valor a título de substituição tributária ao Estado do Espírito Santo, o veio a ser suprido somente após a edição da Lei nº 7.295/2002 e ii) acerca da ilegalidade relativa aos juros e correção monetária dos débitos lançados; não foram sequer relatadas no pronunciamento vergastado, de modo que, também não foram enfrentadas.

Ora, em meu sentir, é clarividente que não houve,
in casu
, o enfrentamento de fato da controvérsia posta, levando-se em consideração principalmente que a alegação de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02, em tese, por si só, poderia conduzir a procedência integral do pedido.

Nessa conjuntura, não se trata, a meu ver, de fundamentação sucinta, mas verdadeira hipótese de nulidade do ato por ausência de fundamentação, sobretudo diante do que dispõe o inciso IV do parágrafo primeiro do artigo 489 do CPC, o qual, por oportuno, passo a reproduzir:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

[...]

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Desse modo, é imperiosa a anulação da sentença recorrida, para que outra seja proferida em seu lugar, em atenção ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, CRFB/88), na esteira da remansosa jurisprudência pátria, a seguir ilustrada:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória CC. Indenizatória por danos materiais e morais. Sentença de procedência. Insurgência de ambos os litigantes.
Pedidos declaratório e de indenização por danos morais não enfrentados pelo juízo
a quo
. Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos.
Matéria não deduzida e/ou não apreciada em primeiro grau. Impossibilidade de conhecimento, sob pena de supressão de instância. Incidência da hipótese prevista no art. 489, § 1º, IV, do CPC. Princípio de motivação das decisões judiciais. Recurso do autor conhecido para, de ofício, anular a sentença, e prejudicado o recurso do réu
. (TJSP; AC 1129694-93.2023.8.26.0100; Ac. 17898369; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Márcio Teixeira Laranjo; Julg. 16/05/2024; DJESP 20/05/2024; Pág. 1747)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Ação em que a parte autora questiona a contratação de empréstimos sem a sua autorização e a realização de saques indevidos em sua conta bancária.
Sentença de procedência, proferida de forma genérica, sem qualquer menção aos fatos alegados pelas partes, bem como aos documentos carreados aos autos. Portanto, de fato, conforme alegado pelo réu, ora apelante, o julgado se mostra insuficiente em sua fundamentação, violando o disposto no art. 489, §1º, inciso IV, do novo código de processo civil, bem como o art. 93, X, da CF/88. Anulação da sentença é medida que se impõe para evitar eventual prejuízo decorrente da supressão de instância. Provimento ao recurso para anular a sentença a fim de que outra seja proferida com análise fundamentada dos elementos constantes dos autos
. (TJRJ; APL 0006098-10.2019.8.19.0073; Guapimirim; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Antonio Carlos Arrabida Paes; DORJ 11/03/2024; Pág. 616)

Destaco ainda, nesse diapasão, ser inviável a aplicação da teoria da causa madura na espécie, pois, de acordo com entendimento adotado por este egrégio Sodalício, sendo expressiva a omissão do magistrado de primeiro grau, a incidência do art. 1.013, § 3º, IV, do CPC pode dar azo à supressão de instância e violação à garantia do duplo grau de jurisdição. Confira-se:

[...]
Nesta esteira, deixo de aplicar a teoria da causa madura prevista no art. 1.013, § 3º, do CPC, tendo em vista que a omissão do juízo de origem foi tamanha que extrapolou os limites da norma, cujo conhecimento da causa por este Egrégio Tribunal é capaz de causar supressão de instância e grave violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
[...] (TJES; AC 0006034-66.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 18/05/2021; DJES 18/06/2021)

{...}
A toda evidência, o provimento jurisdicional de mérito não apreciou a integralidade das questões, deixando de se manifestar sobre requerimentos expressamente formulados. Inteligência do art. 489, §1º, incisos I e IV do CPC e violação aos artigos 141 e 492 do mesmo CPC. Princípio da congruência, correlação ou adstrição da sentença. Manter-se, portanto, a sentença citra petita recorrida, o que, inclusive, impediu o atuar da magistrada, torna incompleto o julgamento, reincidindo-se nas violações apontadas.
Além disso, resvala-se para a incabível aplicação da teoria da causa madura (art. 1.013, §3º do CPC), porquanto não cabe ao órgão revisional suprir a omissão sobre questões que não foram objeto de apreciação pelo juiz natural, sob pena de vedada supressão de instância
. Precedentes. Conhecimento dos apelos. Anulação da sentença. Prejudicado o apelo deduzido pela autora. Provimento do recurso do réu
. (TJRJ; APL 0004417-08.2016.8.19.0203; Rio de Janeiro; Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Mario Assis Goncalves; DORJ 12/09/2023; Pág. 495

Finalmente, esclareço inexistir óbice à anulação
ex officio
da sentença maculada por ausência de fundamentação, tese já encampada pela jurisprudência,
e.g.:

IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. MATÉRIA RELATIVA À COBRANÇA DE "MORA CRED PESS". Ausência de jurisprudência pacífica. Interpretação restrita do art. 332 do CPC.
Ausência de fundamentação adequada conforme art. 489, § 1º, inciso I do CPC. Nulidade da sentença declarada de ofício. Recurso prejudicado. Retorno dos autos ao juízo a quo para regular prosseguimento da demanda.
(TJAM; AC 0914930-41.2022.8.04.0001; Manaus; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Lafayette Carneiro Vieira Júnior; Julg. 23/06/2023; DJAM 23/06/2023)

III - DO DISPOSITIVO

Por todo
o exposto, de ofício,
anulo a sentença lançada às fls. 343/349 dos autos originais,
dada sua nulidade por ausência de fundamentação; determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado. Via de consequência,
julgo prejudicado os apelos
.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 03/06/2024 às 13:08:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51386703062024
.

_________________________________________________________________________________________________________________

VOTO DE VISTA (RETORNO DOS AUTOS)

Eminentes Desembargadores, rememoro que cuidam-se de recursos de apelação interpostos por
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, ao examinar
AÇÃO ORDINÁRIA,
ajuizada por

UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA,
acolheu em parte os pedidos para: a) desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$ 241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024; b) determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora, e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).

Iniciado o julgamento, proferi voto no sentido de

anular, de ofício, a sentença lançada às fls. 343/349,
dada sua nulidade por ausência de fundamentação; determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado e, via de consequência,
julguei prejudicado os apelos
.

Em continuidade, após solicitar vista dos autos, o
e. Des. Fabio Brasil Nery
acompanhou o voto de minha relatoria, anulando a sentença e julgando prejudicado os recursos.

Os autos foram com vistas ao
e. Des. Fabio Clem de Oliveira
que, na sessão pretérita, proferiu judicioso voto reconhecendo a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, mas, por compreender que o processo está em condições de imediato julgamento, diante da ausência de necessidade de produção de outras provas além daquelas já produzidas, propôs o seu julgamento na forma do art. 1.013, § 3º, II, III e IV do CPC, com o retorno dos autos ao Eminente Relator para apreciação do mérito da demanda.

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo
e. Des. Fabio Clem de Oliveira,
solicitei retorno dos autos para melhor analisar a questão.

Pois bem.

Depois de analisar detidamente os autos,
rogando vênia ao e. Fabio Clem de Oliveira
, não vislumbo motivos para alterar a conclusão que alcancei anteriormente.

Sob esse enfoque, não desconsidero que inexiste a necessidade de produção de outras provas, o que, em tese, conduziria ao imediate julgamento da causa nessa segunda instância, em atenção ao disposto no artigo 1.013, § 3º, III e IV, do CPC.

Contudo, no caso dos autos
a alegação de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02, matéria a qual não foi apreciada em primeira instância, tem o condão de, teoricamente, por si só, conduzir a procedência integral do pedido.

Assim, na esteira dos julgados deste Sodalício, já mencionados em meu voto inicial, no sentido de que
sendo expressiva a omissão do magistrado de primeiro grau, a incidência do art. 1.013, § 3º, IV, do CPC pode dar azo à supressão de instância e violação à garantia do duplo grau de jurisdição
, entendo por bem, anular a sentença sem aplicar a teoria da causa madura.

Diante do exposto, com as devidas vênias aos Colegas que tenham posicionamento diverso,
mantenho a minha posição

para,
anular, de ofício, a sentença de fls. 343/349,
dada sua nulidade por ausência de fundamentação; determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado,
julgando prejudicado os apelos
.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 20/09/2024 às 15:23:26, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53270520092024
.

_______________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015155-84.2014.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA

APELANTE/APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
EMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO DE VISTA (RETORNO DOS AUTOS)

Eminentes Desembargadores, rememoro que cuidam-se de recursos de apelação interpostos por
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, ao examinar
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada por

UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA,
acolheu em parte os pedidos para: a) desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$ 241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024; b) determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora, e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).

Iniciado o julgamento, proferi voto no sentido de

anular, de ofício, a sentença lançada às fls. 343/349,
dada sua nulidade por ausência de fundamentação; determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado e, via de consequência,
julguei prejudicado os apelos
.

Em continuidade, após solicitar vista dos autos, o
e. Des. Fabio Brasil Nery
acompanhou o voto de minha relatoria, anulando a sentença e julgando prejudicado os recursos.

Os autos foram com vistas ao
e. Des. Fabio Clem de Oliveira
que, na sessão seguinte, proferiu judicioso voto reconhecendo a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, mas, por compreender que o processo está em condições de imediato julgamento, diante da ausência de necessidade de produção de outras provas além daquelas já produzidas,
propôs o seu julgamento na forma do art. 1.013, § 3º, II, III e IV do CPC, com o retorno dos autos ao Eminente Relator para apreciação do mérito da demanda
, entendimento o qual foi
aderido
pelos
e. Desembargadores Jorge Henrique Valle Dos Santos e Sérgio Ricardo de Souza
.

Em razão da proposta de aplicação da causa madura ter restado vencedora
,
solicitei retorno dos autos para melhor analisar a questão.

Pois bem.

Após reapreciar os autos, adianto desde já que alcancei a conclusão que o recurso da parte autora merece prosperar.

Nas contrarrazões apresentadas pelo ente público, foi alegado que a responsabilidade (por substituição tributária) pelo crédito fiscal em exame já objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça no RMS 17588/ES, transitado em julgado desde 2007, motivo pelo qual deve ser reconhecida a coisa julgada. A propósito, colaciono a ementa do referido acórdão:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. SUCESSÃO DE LEIS ESTADUAIS. 1. Segundo estabelece o art. 8º da Lei Complementar 87/96, a margem de valor agregado, elemento que compõe a base de cálculo, deve ser fixada com base em levantamento dos preços usualmente praticados junto ao mercado considerado, segundo critérios previstos em lei ordinária estadual. Não são compatíveis com tais disposições os critérios previstos, para tal fim, na Lei Estadual 5.298/96. 2. O mandado de segurança não é ação de cobrança e nem comporta juízo sobre efeitos financeiros pretéritos (súmulas 269 e 271 do STF). Ademais, para efeito de reconhecimento do direito de compensar pagamentos pretéritos, seria indispensável a comprovação da existência de recolhimentos indevidos, fato constitutivo desse direito. Precedentes.
3. Exigindo a Lei Estadual 7.000/01 o estabelecimento de margens de valor agregado segundo o disposto em "anexo específico de lei", somente após a edição dos Anexos II e III da Lei Estadual 7.295/02 é que se tornou viável a aplicação do regime de substituição tributária progressiva no Estado do Espírito Santo. 4. Recurso ordinário parcialmente provido
. (RMS n. 17.588/ES, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 4/10/2005, DJ de 24/10/2005, p. 172.)

Portanto, no referido julgamento o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito da parte autora de não se submeter ao regime de recolhimento antecipado de ICMS por meio da substituição tributária até a vigência da Lei Estadual 7.295/02, ressalvando apenas a impossibilidade de produção de efeitos no período anterior à impetração daquele
mandamus
.

Nesse passo, a possível coisa julgada formada no RMS 17588/ES seria favorável a tese da parte autora no sentido da impossibilidade de submissão ao regime da substituição tributária, de modo que eventual cobrança do tributo pelo ente público nessas condições estaria, inclusive, violando o referido julgado.

Superado esse ponto, no que se refere ao mérito propriamente dito, verifica-se, em linhas gerais, que a tese autoral gravita na alegação de que as mercadorias (combustíveis), geradoras do crédito pleiteado, nunca ingressaram pelas fronteiras do Estado do Espírito Santo, tendo a requerente recolhido o tributo indevidamente em favor deste Estado sobre mercadorias que não foram nem ingressaram no Espírito Santo e foram consumidas em outros Estados da Federação, nos quais os destinatários dessas mercadorias (postos de gasolina) estavam amparados por decisões liminares que os excluíam do sistema de retenção na fonte, o que reforça o seu direito ao crédito ora requerido.

Nesse passo, afirma a requerente que independentemente do resultado dos Mandados de Segurança e/ou ações judiciais das empresas destinatárias das mercadorias (postos de gasolina), essas adquiriram produto sem retenção de imposto na fonte, cabendo a elas o pagamento do imposto a que deram causa.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não se pode atribuir à parte autora - distribuidora de gasolina - (substituta tributária) a responsabilidade pelos efeitos da ordem judicial que beneficiou exclusivamente os postos de gasolina em estado da federação diverso, cabendo, assim, à substituída tributária arcar com os efeitos dessa decisão e complementar o ICMS/ST que foi recolhido a menor.

Diante desse quadro, conforme orientação do Tribunal da Cidadania não há fundamento para responsabilizar o substituto tributário, uma vez que este não praticou qualquer infração tributária nem teve a intenção de lesar o Fisco, mas agiu em conformidade com uma determinação judicial, de modo que cabe ao substituído tributário — e não ao substituto — a responsabilidade pelo recolhimento das diferenças de ICMS não arrecadadas.

Assim,
a pretensão do Estado do Espírito Santo de exigir o tributo da requerente (substituta tributária) mostra-se inadequada, pois a requerente realizou o creditamento de tais valores exclusivamente em razão daquelas decisões judiciais que isentava temporariamente a empresa da retenção do tributo
.

A propósito, cito os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO RETENÇÃO POR FORÇA DE DECISÃO PRECÁRIA, POSTERIORMENTE, CASSADA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA.(...)
2. Na substituição tributária, a sociedade empresária substituída é quem deve responder pelo tributo não recolhido, na hipótese em que a decisão judicial precária, que lhe era favorável, for cassada. Precedentes.
(...) (AgInt no REsp n. 1.666.278/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 5/5/2021.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. TEMA PRECLUSO.
ICMS/ST. IMPOSTO RECOLHIDO A MENOR PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO POR CONTA DE DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL AO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR DO SUBSTITUTO AS DIFERENÇAS DE TRIBUTOS GERADAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO DECISUM. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO QUE SE BENEFICIOU DA DECISÃO JUDICIAL, POSTERIORMENTE REFORMADA
. RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade da montadora de veículos por débitos decorrentes da retenção a menor do ICMS/ST em cumprimento de decisões judiciais favoráveis à concessionária-adquirente, as quais reconheceram o direito de reaver a diferença de ICMS/ST antecipado nos casos em que a revenda do veículos a consumidores finais por preço inferior ao presumido. (...) 3. Nos termos do art. 128 do CTN, o responsável tributário não é equiparado ao contribuinte, mas é aquele que, embora não tenha relação direta com o fato gerador, possui algum vínculo com a situação enquadrada na hipótese de incidência. 4. A regra, portanto, é que o substituto tributário assume os deveres do sujeito passivo para o recolhimento do tributo (no caso, o ICMS), e deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro Contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias.
5. Contudo, a empresa impetrante, montadora de veículos, responsável legalmente eleita como substituta tributária, somente deixou de reter e de recolher o tributo - ICMS/ST em valor igual ao que resultaria da aplicação da legislação em vigor, porque estava desobrigada do ônus tributário, tendo em vista ordem judicial deferida em favor da substituída tributária, autorizando a recuperação dos excessos daquela exação decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e real quando da revenda de veículos a consumidores finais. 6. Impende destacar que a concessionária (substituída tributária) foi a única beneficiada pela decisão judicial que autorizou a recuperação dos excessos de ICMS/ST decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e real, mediante a dedução daqueles valores quando realizada a retenção e recolhimento pela montadora de veículos (substituta tributária) dos futuros recolhimentos de ICMS/ST a serem feitos ao Estado da Paraíba. 7. Nesse contexto, somente se poderá atribuir à concessionária (substituída tributária) a responsabilidade pelos efeitos da ordem judicial à qual deu causa, e não ao terceiro que apenas cumpriu a determinação. Por conseguinte, cabe exclusivamente à substituída tributária complementar o ICMS/ST recolhido a menor pela substituta tributária, que o Estado da Paraíba ora pretende exigir. Adotar entendimento diverso equivaleria a impor ao substituto o ônus de pagar a exação, o que contraria a sistemática da substituição para frente, em que o substituto recolhe ao Fisco Estadual o valor do ICMS a ser antecipado. 8. Dessa forma, partindo do pressuposto de que é incabível responsabilizar o substituto que não cometeu qualquer infração tributária, e tão pouco teve a intenção de causar prejuízo ao Fisco, mas apenas obedeceu à determinação judicial de não reter o valor integral do imposto, e visando a proteger o interesse do Estado em recuperar as diferenças de ICMS, não há outra solução a não ser responsabilizar o substituído tributário pelo recolhimento das diferenças não arrecadadas por força de decisão judicial que lhe foi inicialmente favorável e, depois, foi reformada. 9. Portanto, considerando que houve decisão judicial em ação proposta pelo substituído tributário, concedendo-lhe o direito de reaver a diferença de ICMS antecipado no caso de venda ao consumidor por preço inferior ao presumido, não há como responsabilizar o substituto pelo inadimplemento do tributo, visto que este estava temporariamente impedido de reter o valor integral da exação por força de decisão judicial
, posteriormente desconstituída em sede de Ação Rescisória. Precedentes: REsp. 1.068.811/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 7.3.2016; REsp. 887.585/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 13.3.2009 e REsp. 1.028.716/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 3.5.2010. (...) (RMS n. 45.717/PB, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 4/2/2019.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REGIME DE TRIBUTAÇÃO AFASTADO POR DECISÃO JUDICIAL OBTIDA PELO SUBSTITUÍDO E QUE VEIO A SER REVOGADA. DIFERENÇAS DA EXAÇÃO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA DECISÃO JUDICIAL. COBRANÇA DO SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE
. 1.
A empresa substituída responde pelo pagamento da diferença de ICMS devido pelo regime da substituição tributária, relativo ao período em que tal sistemática foi afastada por decisão judicial concedida em mandado de segurança também impetrado pela substituída, a qual veio a ser revogada, ante a desistência do mandamus
. Incidência da Súmula 405/STF. 2. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.700.970/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 2/8/2018.)

TRIBUTÁRIO.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO NÃO RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO POR CONTA DE DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO SUBSTITUTO EM RELAÇÃO ÀS EXAÇÕES GERADAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO DECISUM
. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 128 do CTN, o responsável tributário não é equiparado ao contribuinte, mas é aquele que, embora não tenha relação direta com o fato gerador, possui algum vínculo com a situação enquadrada na hipótese de incidência.
2. A regra, portanto, é que o substituto tributário assume os deveres do sujeito passivo para o recolhimento do tributo (no caso, o ICMS), e deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias. 3. No caso concreto, a empresa recorrida estava desobrigada do ônus tributário, tendo em vista decisão judicial que afastou o regime da substituição tributária (fls. 363). 4. Dessa forma, considerando que houve decisão judicial autorizando a desconsideração do regime da substituição tributária, não há como responsabilizar o substituto pelo inadimplemento do tributo, pois estava protegido por força de decisão judicial. Precedentes: REsp. 887.585/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 13.3.2009 e REsp. 1.028.716/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 3.5.2010
. (...) (REsp n. 1.068.811/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/2/2016, DJe de 7/3/2016.)

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO PELO SUBSTITUTO POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR. ULTERIOR REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO SUBSTITUTO EM RELAÇÃO ÀS EXAÇÕES GERADAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO DECISUM
. 1. Controvérsia relativa aos efeitos da revogação da liminar concedida em mandado de segurança que, durante a sua vigência, afastou a obrigação do substituto tributário de recolher o ICMS referente às operações realizadas com a revendedora substituída, a qual obteve o provimento de urgência. Discute-se a possibilidade de se exigir do substituto tributário o pagamento do ICMS que não foi recolhido pelo regime de substituição, em obediência a decisão judicial liminar que reconheceu o direito do substituído de não recolher o tributo sob essa sistemática, e que foi posteriormente revogada. 2. É cediço que, nos termos da Súmula 405/STF, a revogação da decisão liminar concedida em mandado de segurança produz efeitos ex tunc. Entretanto, em algumas hipóteses, especialmente naquelas em que a concessão da liminar gera situações caracterizadas como definitivas, seus efeitos devem ser preservados, justamente em razão de fugir a decisão interlocutória à sua natureza cautelar, concedendo tutela de cunho satisfativo.
3. No caso concreto, o provimento jurisdicional requerido liminarmente pela substituída acabou por antecipar os efeitos da sentença final, na medida em que permitiu que ela realizasse o recolhimento do ICMS sem se sujeitar ao regime de substituição tributária. Retomou-se, para aquela contribuinte em especial, o regime normal de recolhimento do ICMS previsto nos artigos 19 e 20 e da Lei Complementar 87/96, segundo o qual a responsabilidade pelo pagamento é da empresa que realiza a revenda. 4. A partir do momento em que foi notificada da concessão do provimento liminar em favor da substituída, a ora recorrente (fabricante), obrigada a cumprir a determinação judicial que lhe foi comunicada, ficou impedida de realizar o recolhimento do ICMS na qualidade de substituta tributária, o que configura a irreversibilidade da situação. 5. Em atenção ao Princípio da Capacidade Contributiva, o substituto tributário, ainda que seja o responsável pelo recolhimento do tributo (no caso, o ICMS no regime antecipado), deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias. Por tal motivo, o substituto apenas poderá ser cobrado pelo Fisco se, por culpa ou dolo, deixar de proceder ao recolhimento do tributo, ocasião em que passará a figurar na posição de devedor principal, por desrespeito à determinação legal de proceder ao recolhimento de acordo com a sistemática da substituição. 6. Não havendo dolo ou culpa do substituto tributário, considerando que o comando legal que determinava o recolhimento do tributo pelo regime da substituição tributária foi substituído pela determinação judicial que autorizou o recolhimento pelo próprio contribuinte, não há como responsabilizá-lo pelo inadimplemento do tributo, sob pena de locupletamento do contribuinte substituído. 7. Nessas hipóteses "exigir o ICMS do substituto, como pretende o fisco, é subverter o princípio da capacidade contributiva, exonerando o contribuinte do imposto por ele devido e onerando exclusivamente o responsável"(REsp 887585/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 13/3/2009)
. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp n. 1.028.716/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2010, DJe de 3/5/2010.)

Em continuidade, assevero que ainda que o acolhimento da tese supramencionada já fosse suficiente para o procedência dos pedidos iniciais, entendo que a requerente também logrou êxito em demonstrar, pela perícia realizada, que os fatos geradores das cobranças ocorreram em momentos anteriores à vigência da Lei nº 7.295/2002.

E, nesse período, além de a parte autora ter restado vencedora no no julgamento do RMS 17588/ES, outrora analisado, para não se submeter ao regime de recolhimento antecipado de ICMS por meio de substituição tributária, é certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício são uníssonas no sentido de que a sistemática da substituição tributária somente se regularizou a partir do advento da Lei nº nº 7.295/2002. Vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL -
ICMS - ESTADO DE ESPÍRITO SANTO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - LEI N. 5.298/96 - REVOGAÇÃO - LEI N. 7.295/02 - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA - INCIDENTE REJEITADO
- MANDADO DE SEGURANÇA - PERDA DO OBJETO - OCORRÊNCIA PARCIAL - PEDIDO DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO - SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE PROCESSUAL - APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA -
EXISTÊNCIA DA DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO
- SÚMULA 213/STJ. 1. A divergência invocada entre os acórdãos de ambas as Turmas da Primeira Seção quanto à legalidade do regime de substituição tributária do ICMS instituído pela Lei Estadual n. 5.298/96 inexiste. Com efeito, o acórdão da Segunda Turma não adentrou no mérito, tendo apenas não-conhecido da alegação de invalidade do regime de substituição tributária, enquanto que o julgado da Primeira Turma deu provimento ao recurso ordinário para considerar inválido o regime de substituição tributária. 2.
Ademais, o posicionamento da Segunda Turma quanto à validade do regime de substituição tributária do ICMS instituído pela Lei Estadual n. 5.298/96 é idêntico ao da Primeira Turma, considerando ilegal tal regime até o advento da Lei Estadual n. 7.295/02
. 3. Rejeição do incidente de uniformização. 4. Aplicação da teoria da causa madura que, apesar de prevista em relação ao recurso de apelação, tem sido aplicada pela Segunda Turma no julgamento de recurso ordinário diante da semelhança da devolutividade desses recursos. 5. O simples advento de uma nova legislação revogatória não quer dizer que inevitavelmente ocorra perda do objeto da impetração, pois deve se ver que o ato combatido, que surgiu da incidência da lei revogada, pode estar produzindo efeitos na esfera jurídica do impetrante. Assim, sobrevive o interesse em atacar tal ato, de forma que a impetração não perde o objeto. 6. O pedido de declaração do direito à compensação ainda permanece despertando interesse processual, uma vez que o mandado de segurança se presta a tal finalidade. Esta, aliás, é a dicção da Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."
7. Conforme entendimento da Primeira Seção deste Tribunal, o regime de substituição tributária do ICMS no Estado do Espírito Santo somente auferiu foros de legalidade com a edição da Lei Estadual n. 7.295/02.
8. Reconhecimento de direito à compensação de ICMS de créditos que foram ilegalmente recolhidos até o advento da Lei Estadual n. 7.295/02. Recurso ordinário provido em parte. (RMS n. 17.126/ES, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/4/2008, DJe de 25/4/2008.)

TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO - FIXAÇÃO DO VALOR AGREGADO - LEIS ESTADUAIS DO ESPÍRITO SANTO.
1. As Leis Estaduais 5.298/96 e 7.000/01 não se harmonizam com o estabelecido no art. 8º da LC 87/96, que disciplinou o ICMS.
2. A margem de valor agregado, elemento que compõe a base de cálculo do ICMS, deve ser fixada com base nos preços usualmente praticados no mercado, como exigido na lei complementar, o que se distancia dos critérios previstos nas leis do Estado.
3. No Estado do Espírito Santo, a sistemática da substituição tributária progressiva só se legalizou com o advento da Lei 7.295/02 (múltiplos precedentes desta Corte)
. 4. Recurso ordinário provido. (RMS n. 20.444/ES, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/9/2007, DJ de 1/10/2007, p. 256.)

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO -
ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA LEIS ESTADUAIS Nº 5.298/96 E 7.000/01 - ILEGALIDADE ANTERIOR À LEI Nº 7.295/02 VIOLAÇÃO AO ART. 8º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96
APELO DO AUTOR PROVIDO APELO DO ESTADO IMPROVIDO. 1 O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, reiteradamente, a ilegalidade da Lei Estadual nº 5.298/96 frente à Lei Complementar 87/96, por conter delegação aberta, geral e irrestrita ao Executivo Estadual, generalizando todos os comerciantes, além da forma de cálculo do imposto retido, porque não observou, a lei estadual, as disposições da lei complementar, que vincula a margem do valor agregado a um dos elementos que constitui a base de cálculo, de forma a aproximá-lo da realidade. 2 - Do mesmo modo, quanto à Lei Estadual nº 7.000/01, entendeu a Corte Superior que ocorreu a mesma ilegalidade da lei antecedente, ou seja, inobservância das disposições do art. 8º da Lei Complementar 87/96, uma vez que exigia o estabelecimento das margens de valor agregado segundo o disposto em "anexo específico de lei", deixando claro só ser possível a previsão por lei.
3 - As Leis Estaduais nº 5.298/96 e 7.000/01 não se harmonizam com o estabelecido no art. 8º da Lei Complementar nº 87/96, que disciplinou o ICMS. 4 - O regime de substituição tributária do ICMS no Estado do Espírito Santo somente auferiu foros de legalidade com a edição da Lei Estadual nº 7.295/02
. 66 Recurso do autor provido. Recurso do Estado improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024070239603, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/03/2022, Data da Publicação no Diário: 20/04/2022)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGALIDADE DO REGIME INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL N. 5.298/1996
. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO QUANTO AOS DÉBITOS ALUSIVOS A FATOS GERADORES OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI N. 7.295/2002. RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DE SÓCIO. NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 135, DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR RAZOÁVEL.
1. - Reconhecida a ilegalidade do sistema de substituição tributária instituído pela Lei estadual n. 5.298/1996, correta a respeitável sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal e afastou a cobrança do ICMS referente ao tempo em que referida lei esteve em vigor.
(...) (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024120138623, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 06/09/2018)

REMESSA NECESSÁRIA - PRELIMINARES REJEITADAS JULGAMENTO EXTRA PETITA - IURA NOVIT CURIA - CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA - IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA -
LC N.º 87/96 - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ILEGALIDADE DAS LEIS ESTADUAIS N.º 5.298/96 E N.º 7.000/01 - ADVENTO DA LEI N.º 7.295/02 - REGULARIZAÇÃO DO REGIME JURÍDICO-TRIBUTÁRIO
- APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. O simples fato do julgador não se embasar nos fundamentos trazidos na peça exordial para conceder o pedido autoral, não significa dizer que houve julgamento extra petita, ainda mais se comprovado que a procedência ocorreu dentro dos limites trazidos pela demanda, em aplicação do brocardo iura novit curia. 2. Quando o mandado de segurança questiona a aplicação da legislação tributária, e esta discussão objetiva não se resume apenas à sua ilegalidade/inconstitucionalidade, pois há pedido autoral expresso de declaração judicial de irregularidade da relação jurídico-tributária, torna-se inaplicável a Súmula n.º 266 do STF. 3. Não há decadência do direito de ação na hipótese do ato questionado não se resumir a uma ordem administrativa, mas a discussão geral sobre a incidência do regime de substituição tributária pela legislação estadual, cujo ato questionado se renovava sucessivamente no tempo.
4. Considerando os termos das Leis Estaduais n.º 5.298/96 e n.º 7.000/01 terem regulamentado de forma ilegal o regime de substituição tributária trazido pela Lei Complementar Federal de n.º 87/96, somente a partir de sua regularização, com o advento 7.295/02, é que se permite a incidência deste sistema aos fatos geradores de ICMS
. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 011070015240, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/06/2012, Data da Publicação no Diário: 13/06/2012)

Destarte, seja pela impossibilidade de se responsabilizar a substituta tributária pelas liminares obtidas pelos substituídos tributários, seja pela impossibilidade da aplicar a sistemática da substituição tributária no Estado do Espírito no período dos fatos geradores, assiste razão à parte autora ao ter se creditado nos valores dos impostos indevidamente cobrados pelo ente público na CDA 6.829/2011, oriunda do Auto de Infração nº 2.008.435-8.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
e
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar procedentes os pedidos iniciais e declarar a nulidade do
Auto de Infração nº 2.008.435-8 e da consequente Certidão de Dívida Ativa nº 06829/2011. Por outro lado,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Via de consequência, condeno o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro nos percentuais mínimos previstos nas faixas dos incisos do § 3º, do artigo 85, do CPC, a incidir sobre o proveito econômico obtido (valore atualizado da CDA). Isento o Estado do pagamento das custas processuais remanescentes, condenando-o à devolução das custas e despesas adiantadas pela parte vencedora, nos termos do inciso V, do art. 20 da Lei Estadual nº 9.974/2013.

É como voto.

Vitória, 21 de outubro de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/10/2024 às 17:40:43, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53860621102024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0015155-84.2014.8.08.0024

APELANTE/APELADA: UBINAN DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. ME.

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de apela
ções
cíve
is
interposta
s
pelo Estado do Espírito Santo e Ubinan Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda. ME., contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação pleiteando a decretação da nulidade do Auto de
I
nfração nº 2.008.435-0 e da Certidão de Dívida Ativa nº 0682
9
/2011, julgou parcialmente procedente
s

os pedidos “para: a) desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$ 241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024; b) determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora, e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).”

O Eminente Relator pronunciou a nulidade da sentença por falta de fundamentação, eis que não se manifestou sobre a pretensão de nulidade
da cobrança de
ICMS por
substituição tributária
com relação a fatos geradores ocorridos
antes da
publicação da
Lei
Estadual nº
7.295/
20
02, tese
que
poderia conduzir
à
procedência integral do pedido
deduzido na inicial
,
bem como sobre a arguição de ilegalidade
da incidência de
juros e correção monetária sobre os débitos impugnados,
determinando o
retorno
dos autos ao Juízo de 1º Grau
.

N
a sessão em que o Eminente Desembargador Fábio Brasil Ner
y
proferiu voto para acolher a arguição de nulidade da sentença
, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

No
sistema processual vigente, regido pelo princípio da adstrição ou da congruência,
o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas pelas partes, bem como proferir decisão aquém
(citra petita)
, fora
(extra petita)
ou além
(ultra petita)
do que foi pedido (CPC, art
s
.
141
e
492
).

Outrossim, o provimento judicial está adstrito não somente aos pedidos formulados pela parte na inicial, mas também à causa de pedir, que, segundo a teoria da substanciação, é delimitada pelos fatos e fundamentos jurídicos narrados na petição inicial.

Nesse sentido:

“
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE PEDIDO IMPLÍCITO. AMPLIAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...]

2. Consoante o princípio da congruência, exige-se a adequada correlação entre o pedido formulado e o provimento judicial. Ainda que seja admitida a interpretação lógico sistemática de toda a petição inicial, o magistrado está adstrito à causa de pedir (próxima e remota) apontadas pelo autor.

3. “Para a adequada delimitação da causa de pedir, de acordo com a teoria da substanciação, acolhida pelo sistema processual, impõe-se ao demandante o dever de, além de expor os fatos que, por sua relevância jurídica, repercutem em seu direito, também apresentar, em justificação, os fundamentos jurídicos deste, aduzindo a que título o ordenamento jurídico acolhe sua pretensão, sendo irrelevante, a esse propósito, a indicação de dispositivos legais (fundamento legal)” (REsp n. 1.745.411/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 20/8/2021).

[...]

5. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt no AREsp n. 2.228.665/PR, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023)

“
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, EM QUE SE PRETENDE SEJA DECLARADA A COEXISTÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA COM A PATERNIDADE BIOLÓGICA (MULTIPARENTALIDADE), DE ACORDO COM ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, EM RAZÃO DE SUPOSTA CONFORMAÇÃO DA COISA JULGADA EM AÇÃO ANTERIOR NA QUAL SE RECONHECEU A PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, PRESUMIDA PELO ESTADO DE POSSE DE FILIAÇÃO, SOBRE A PATERNIDADE BIOLÓGICA. LIDES DIVERSAS, COM PEDIDOS, EM CERTA EXTENSÃO, E CAUSA DE PEDIR DISTINTOS. RECONHECIMENTO. COISA JULGADA. AFASTAMENTO. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

[...]

3. Para a adequada delimitação da causa de pedir, de acordo com a teoria da substanciação, acolhida pelo sistema processual, impõe-se ao demandante o dever de, além de expor os fatos que, por sua relevância jurídica, repercutem em seu direito, também apresentar, em justificação, os fundamentos jurídicos deste, aduzindo a que título o ordenamento jurídico acolhe sua pretensão, sendo irrelevante, a esse propósito, a indicação de dispositivos legais (fundamento legal).

[...]

7. Recurso especial provido”.

(REsp n. 1.745.411/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021)

“
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTS. 128 E 460 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. O provimento judicial está adstrito não só ao pedido formulado pela parte na inicial, mas também à causa de pedir, que, de acordo com a Teoria da Substanciação, é delimitada pelos fatos narrados na petição inicial.

[...]”.

(AgRg no Ag 1351484/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 26/03/2012)

Noutra parte, “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (CPC, art. 489, § 1º, IV).

Na hipótese, a sentença não se manifestou sobre o pedido de declaração de nulidade do Auto de
I
nfração nº 2.008.435-0 e da Certidão de Dívida Ativa nº 0682
9
/2011,
deduzido

sob o fundamento de que

viola
m
o princípio da legalidade

a
o impor a
cobrança de
ICMS em regime de substituição tributária
no Estado do Espírito Santo antes da
edição da
Lei
Estadual nº
7.295/
20
0
2
,
pedido
este
que, caso acolhido, ensejará a procedência integral da pretensão deduzida na inicial.

T
ambém não apreciou a alegação de ilegalidade da incidência de juros e correção monetária sobre o débito impugnado.

Em vista disso, procede a arguição de nulidade da sentença por falta de fundamentação e julgamento
“citra petita”
, eis que não se manifestou sobre todos os pedidos deduzidos pela autora, contrariando o disposto nos arts. 141, 489, § 1º, IV e 492 do CPC.

Todavia,
estando o processo em condições de imediato julgamento, eis que não há necessidade de produção de outras provas além daquelas já produzidas, não há óbice para o julgamento da demanda diretamente por este Egrégio Tribunal de Justiça, em observância à teoria da causa madura, positivada no art. 1.013, § 3º, I a IV, do CPC,
e aos princípios da economia, eficiência e da duração razoável do processo
.

Nesse sentido é o entendimento prevalecente na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, conforme se verifica pelos seguintes precedentes:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE RETIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE ÁREA IMÓVEL. SENTENÇA CASSADA DE OFÍCIO PARA DECLARAR A NULIDADE ABSOLUTA EM RAZÃO DE NÃO APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA. SENTENÇA
CITRA PETITA
. CAUSA MADURA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. AFASTADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO AFASTADA EM RAZÃO DA PRECLUSÃO. MATÉRIA JÁ APRECIADA. JULGAMENTO DO MÉRITO. TERRAS DEVOLUTAS. AUSÊNCIA DE REGISTRO PARTICULAR DA ÁREA EM QUESTÃO. AUSENTE NOTIFICAÇÃO DO ESTADO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CASSADA. PEDIDO AUTORAL JULGADO PROCEDENTE.

1. De ofício, caracterizado o vício “citra petita”, a anulação da sentença é medida que se impõe. 1.2. Estando a causa madura, procede-se desde logo ao julgamento da causa.

[...]

5. Recurso conhecido e desprovido. Sentença cassada. Aplicação da teoria da causa madura. Pedido autoral julgado procedente”.

(TJES – AP nº 0001500-28.2017.8.08.0028, Relator: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, publicado em 24/04/2024)

“
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PAULIANA. NULIDADE. TESE NÃO APRECIADA. SENTENÇA CITRA PETITA. PRELIMINAR ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE RETORNO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS CARACTERIZADORES DA FRAUDE CONTRA CREDORES. APELO CONHECIDO E PROVIDO. PEDIDOS EXORDIAIS JULGADOS IMPROCEDENTES.

1. Razão assiste ao apelante quando afirma que o juiz a quo não apreciou o argumento por ele deduzido, no sentido de ser intempestiva a contestação apresentada pela apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda., de modo que a sentença vergastada revela-se citra petita.

2. A despeito da presença do predito vício, em vez de devolver o processo à instância primeva para a prolação de novel sentença, é possível que este Sodalício passe ao conhecimento da matéria impugnada, já que a causa está madura para julgamento, medida autorizada pelo artigo 1.013, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil.

[...]”.

(TJES – AP nº 0000312-85.2013.8.08.0045, Relatora Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, publicado em 15/09/2023)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO DE RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. CHS 2013 E 2014. NULIDADE DA SENTENÇA. CITRA PETITA. CAUSA MADURA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. SENTENÇA ANULADA EM PARTE.

1. A sentença objurgada manifestou-se tão somente sobre a pretensão em relação ao CHS 2013, deixando de examinar o pleito relacionado ao CHS 2014, devendo ser reconhecido o error in procedendo nesse tocante.

2. Em atenção à fase em que o feito se encontra, mostra-se cabível adoção da técnica do artigo 1.013, § 3º, inciso III, do CPC, que prevê a chamada “Teoria da Causa Madura”, autorizando este órgão ad quem em proceder com o imediato julgamento do pedido relativo ao CHS 2014.

3. Sob qualquer prisma – seja do CHS 2013, seja do CHS 2014 –, a pretensão do Apelante encontra-se prescrita, pois decorridos mais de cinco anos entre os atos administrativos impugnados e o ajuizamento da demanda, a qual ocorreu em 2020.

4. Sentença anulada em parte. Prescrição mantida”.

(TJES – AP nº 0012036-08.2020.8.08.0024, Relatora Des.ª Marianne Júdice de Mattos, 1ª Câmara Cível, publicado em 31/03/2023)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C DANOS MORAIS. NULIDADE DA SENTENÇA DE OFÍCIO. SENTENÇA INFRA PETITA. SEM EXAME DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1.013, § 3º, III, do CPC. RELAÇÃO ENTRE CLIENTE E ADVOGADO. AFASTAMENTO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INDENIZATÓRIO.

1. A sentença objurgada não se manifestou sobre o pleito indenizatório, versando tão somente sobre o montante devido entre as partes em decorrência do contrato de prestação de serviços advocatícios, tratando-se, pois de comando citra petita, ou seja, não examinou em toda a sua amplitude o pedido formulado na petição inicial.

2. Em atenção à fase em que o feito se encontra, mostra-se cabível adoção da técnica do artigo 1.013, § 3º, inciso III, do CPC, que prevê a chamada “Teoria da Causa Madura”, autorizando este órgão ad quem em proceder com o imediato julgamento do pedido indenizatório por danos morais.

[...]

6. Sentença parcialmente anulada de ofício. Improcedência do pedido indenizatório”.

(TJES – AP
nº
0007619-57.2011.8.08.0014, Relator
a Des.ª Substituta Cláudia Vieira de Oliveira Araújo,
1ª Câmara Cível,
publicado em 15/02/2023
)

“
EMENTA ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL NÃO APRECIAÇÃO DE PEDIDO CONSTANTE DA PETIÇÃO INICIAL JULGAMENTO CITRA PETITA CAUSA MADURA JULGAMENTO NA FORMA DO § 3º, III, DO ART. 1.013, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL CADUCIDADE DE DECRETO MUNICIPAL DE DESAPROPRIAÇÃO PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO TUTELA AMBIENTAL ÔNUS DE PROVA AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À DEGRADAÇÃO AMBIENTAL.

1. Verificado que a sentença não se manifestou sobre todos os pedidos deduzidos na petição inicial, há que se reconhecer a ocorrência de julgamento citra petita.

2. Estando o processo em condições de julgamento, ante a desnecessidade de produção de quaisquer outras provas, procede-se ao julgamento do mérito do pedido não apreciado na sentença, na forma do art. 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil.

[...]”.

(TJES – AP nº 05105387420038080035, Relator Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª Câmara Cível, publicado em 25/05/2021)

“
APELAÇÃO CÍVEL - SENTENÇA CITRA PETITA - TEORIA DA CAUSA MADURA ART. 1.013, § 3º, INCISO III, DO CPC - BIS IN IDEM NAS PENALIDADES APLICADAS INEXISTÊNCIA - FATOS DISTINTOS - MULTA PUNITIVA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - SANÇÃO SUPERIOR AO PERCENTUAL DE 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - CARÁTER CONFISCATÓRIO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - PERÍODO ANTERIOR À LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Infringiu o d. Juízo a quo o Princípio da Adstrição (CPC, arts. 141 e 492), proferindo sentença infra/citra petita. Contudo, considerando que os autos estão devidamente instruídos para que se julgue desde logo a questão, cabível a aplicação do art. 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, evitando o retorno dos autos ao juízo de origem (aplicação da teoria da causa madura).

[...]

5 Recurso parcialmente provido”.

(TJES – AP nº 00081638420178080030, Relator Des. MANOEL ALVES RABELO, 4ª Câmara Cível, publicado em 24/05/2021)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - REVISÃO CONTRATUAL - FINANCIAMENTO DE VEÍCULO SENTENÇA CITRA PETITA APLICAÇÃO DO ART. 1.013, §3º, II DO CPC - COBRANÇA DE TARIFA DE CADASTRO E COMISSÃO DE CORRESPONDENTE BANCÁRIO POSSIBILIDADE SERVIÇOS DE TERCEIROS NÃO COMPROVADOS - COBRANÇA ABUSIVA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE FORMA SIMPLES - JUROS REMUNERATÓRIOS CAPITALIZAÇÃO MENSAL LEGALIDADE.

1. No sistema processual vigente, regido pelo princípio da adstrição ou da congruência, o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas pelas partes, bem como proferir decisão aquém (citra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido (CPC, arts. 141 e 492).

2. Constatado que a sentença não se manifestou sobre todos os pedidos deduzidos na inicial, procede a arguição de nulidade por julgamento citra petita. Sentença anulada.

3. Por estar o processo em condições de imediato julgamento, eis que não há necessidade de produção de outras provas além daquelas já produzidas, procede-se o julgamento do mérito (CPC, art. 1.013, §3º).

[...]

10. Recursos parcialmente providos”.

(TJES -
AP nº
0011450-15.2013.8.08.0024, Relator
Des. Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câmara Cível, publicado em
11/09/2020)

Conforme disposição expressa dos incisos II, III e IV do § 3º do art. 1.013 do CPC, o Tribunal deve decidir desde logo o mérito quanto: “II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; III – constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; e IV – decretar a nulidade da sentença por falta de fundamentação”, não havendo que se cogitar de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
neste caso
.

Acresça-se que os pedidos não apreciados na sentença foram deduzidos com base em matérias exclusivamente de direito, concernentes à aferição da legalidade da cobrança de ICMS por substituição tributária com relação a fatos geradores ocorridos antes da publicação da Lei Estadual nº 7.295/2002 e à incidência de juros e correção monetária sobre o débito impugnado, circunstância que
recomenda
o julgamento diretamente por este órgão colegiado.

Ante o exposto, acolho a preliminar para decretar
a nulidade
da sentença
e por estar
o processo em condições de imediato julgamento,
eis que
não h
á
necessidade de produção de outras provas além da
quelas
já
p
roduzidas,
proponho o se
u
julgamento
na forma do
art. 1.013, § 3º, I
I
,
III e IV
do C
PC, com o retorno dos autos ao Eminente Relator para apreciação do mérito da demanda
.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Acompanho o voto do e. Relator, para
dar provimento
ao recurso de
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
,
a fim de julgar procedentes os pedidos iniciais e declarar a nulidade do
Auto de Infração nº 2.008.435-8 e da CDA nº 06829/2011, assim como para
negar provimento
ao
recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

*************************************************************************************************************************************************************************************************************************************************************

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015155-84.2014.8.08.0024

APELANTE/APELADO: UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA - ME

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

(Vista)

T
r
ata-se de
apelações cíveis interpostas
por
UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA - ME

e pelo

ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ordinária que acolheu em parte a pretensão autoral para:
i
)
desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024;
ii
)
determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).

Em seu voto de relatoria,
o
eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara
anulo
u
a sentença lançada às fls. 343/349 dos autos
de origem
,
ante a sua
nulidade por ausência de fundamentação, determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado. Via de consequência, julgo
u
prejudicado
s
os apelos.

Vieram os autos conclusos em razão do pedido de vista e, sem delongas, adianto que
não
alcancei conclusão diversa.

Isso porque, de fato, o
juízo
a quo
não analisou a argumentação apresentada,
notadamente a
alegação de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei n° 7.295/02.

Conforme pontuado pelo voto de relatoria:

"Ora, em meu sentir, é clarividente que não houve,
in casu
, o enfrentamento de fato da controvérsia posta, levando-se em consideração principalmente que a alegação de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02, em tese, por si só, poderia conduzir a procedência integral do pedido.

Nessa conjuntura, não se trata, a meu ver, de fundamentação sucinta, mas verdadeira hipótese de nulidade do ato por ausência de fundamentação, sobretudo diante do que dispõe o inciso IV do parágrafo primeiro do artigo 489 do CPC, o qual, por oportuno, passo a reproduzir:
(...)

Destaco ainda, nesse diapasão, ser inviável a aplicação da teoria da causa madura na espécie, pois, de acordo com entendimento adotado por este egrégio Sodalício, sendo expressiva a omissão do magistrado de primeiro grau, a incidência do art. 1.013, § 3º, IV, do CPC pode dar azo à supressão de instância e violação à garantia do duplo grau de jurisdição. Confira-se:

[...] Nesta esteira, deixo de aplicar a teoria da causa madura prevista no art. 1.013, § 3º, do CPC, tendo em vista que a omissão do juízo de origem foi tamanha que extrapolou os limites da norma, cujo conhecimento da causa por este Egrégio Tribunal é capaz de causar supressão de instância e grave violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
[...] (TJES; AC 0006034-66.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 18/05/2021; DJES 18/06/2021)

{...} A toda evidência, o provimento jurisdicional de mérito não apreciou a integralidade das questões, deixando de se manifestar sobre requerimentos expressamente formulados. Inteligência do art. 489, §1º, incisos I e IV do CPC e violação aos artigos 141 e 492 do mesmo CPC. Princípio da congruência, correlação ou adstrição da sentença. Manter-se, portanto, a sentença citra petita recorrida, o que, inclusive, impediu o atuar da magistrada, torna incompleto o julgamento, reincidindo-se nas violações apontadas.
Além disso, resvala-se para a incabível aplicação da teoria da causa madura (art. 1.013, §3º do CPC), porquanto não cabe ao órgão revisional suprir a omissão sobre questões que não foram objeto de apreciação pelo juiz natural, sob pena de vedada supressão de instância.
Precedentes. Conhecimento dos apelos. Anulação da sentença. Prejudicado o apelo deduzido pela autora. Provimento do recurso do réu.
(TJRJ; APL 0004417-08.2016.8.19.0203; Rio de Janeiro; Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Mario Assis Goncalves; DORJ 12/09/2023; Pág. 495 (...)”.

De con
segui
n
t
e,
despiciendas
maiores considerações,
acompanho
o eminente Relator
para

anul
ar
a sentença
impugnada e, vi
a de consequência, julg
ar
prejudicado
s
os apelos.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL

Nº
0015155-84.2014.8.08.0024

AP
TE/
APDO
: UBINAN DISTRIBUIDORA DERIVADOS DE PETROLEO LTDA - ME

AP
DO/APTE
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
D
ES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO
VISTA

Tratam-se de recursos de apelação interpostos em detrimento de sentença proferida em ação ordinária na qual fora acolhida parcialmente a pretensão autoral para “a) desconstituir o débito em duplicidade identificado pela prova coligida, no montante de R$ 241.155,70, a ser decotado do numerário total da execução fiscal tombada sob o no 0006814-40.2012.8.08.0024; b) determinar que o numerário seja restituído observando o percentual de 1% ao mês a título de mora, e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)”.

O eminente relator Des. Raphael Americano Câmara pronunciou-se, de ofício, pela anulação da sentença recorrida, dada sua nulidade por ausência de fundamentação; determinando o retorno dos autos à instância primeva para que novo provimento seja exarado e via de consequência, julgou prejudicados os apelos, tendo sido acompanhado pelo Des. Fábio Brasil Nery.

Em seguida, o ínclito Des. Fabio Clem de Oliveira, por sua vez, entendeu por “decretar a nulidade da sentença e por estar o processo em condições de imediato julgamento, eis que não há necessidade de produção de outras provas além daquelas já produzidas, proponho o seu julgamento na forma do art. 1.013, § 3º, II, III e IV do CPC, com o retorno dos autos ao Eminente Relator para apreciação do mérito da demanda”.

Pedi vista dos autos, e nesta oportunidade adianto não encontrar razão para desvencilhar-me do voto de divergência inaugurada.

Pontuo que a ausência de fundamentação que subsidiou a compreensão de anulação da sentença consubstanciou-se na omissão do Juízo primevo da temática empreendida desde a origem de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02, a qual, em tese poderia conduzir a procedência integral do pleito autora.

Pois bem. Atendo-me ao ponto de discordância entre meus antecessores, do mesmo modo que externado pelo Des. Fabio Clem de Oliveira, manifesto-me pela compreensão de que, de fato, a teor do disposto no art. 1.013, do CPC, uma vez constatada a possibilidade de julgamento imediato da lide, especialmente ante a finalização da fase instrutória do feito, deve proceder-se ao julgamento meritório diretamente nesta instância, até mesmo atentando-se aos princípios da celeridade, economia processual e primazia da resolução do mérito.

Aliás, como visto, o pleito não apreciado na origem fora deduzido com esteio em matéria exclusivamente de direito (legalidade da cobrança de ICMS por substituição tributária em relação a fatos geradores anteriores à Lei 7.295/2002), encontrando-se o feito devidamente instruído.

Pelo exposto, sem delonga, acompanho integralmente os termos do voto exarado pelo Des. Fabio Clem de Oliveira.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

(
DIVERGÊNCIA PARCIAL
)

Os autos vieram conclusos a este Gabinete em razão do disposto no art. 942 do CPC/15.

Antes de julgar os apelos interpostos o eminente Relator declarou, de ofício, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, notadamente por não ter havido manifestação sobre a alegação de invalidade da cobrança de substituição tributária no Estado do Espírito Santo antes da vigência da Lei 7.295/02, bem como sobre a ilegalidade da incidência de juros e correção monetária sobre os débitos impugnados, e, considerando que a causa não se encontra madura para julgamento, afastou a regra prevista pelo art. 1.013, §3º, IV, do CPC/15, de modo a determinar o retorno dos autos à origem para análise das teses não apreciadas anteriormente.

O ilustre Des. Fábio Brasil Nery acompanhou o voto de relatoria, enquanto o eminente Des. Fábio Clem de Oliveira divergiu parcialmente do entendimento externado pelo eminente Relator e, embora tenha reconhecido a existência de nulidade da sentença, entendeu que a causa se encontra madura para julgamento e, assim, propôs o seu julgamento na forma do art. 1.013, §3º, IV, do CPC/15, com o retorno dos autos ao Relator pra apreciação do mérito.

Após tal pronunciamento, o ilustre Relator pediu retorno dos autos, porém manteve seu entendimento para anular a sentença apelada e determinar o retorno dos autos à origem e, assim, julgar prejudicados os apelos interpostos.

Feito esse breve relato,
destaco que acompanho o voto do eminente Relator no que tange à alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, entretanto, com relação a não aplicação do art. 1.013, §3º do CPC/15, esclareço, conforme a melhor doutrina, que
“cumpre observar que se procurou resolver (fazer a opção), de não se restringir a utilização dessa técnica apenas para as questões exclusivamente de direito. Referindo-se ao julgamento do recurso decorrente do ‘processo
[que] estiver em condições de imediato julgamento’ (art. 1.013, §3º, do CPC/15),
resta evidente que basta que a causa esteja madura, ou seja, que se tenha esgotado inteiramente os atos procedimentais a serem praticados em primeiro grau e que não exista nenhuma prova a ser produzida”
(Flávio Cheim Jorge. Teoria Geral dos Recursos Cíveis, 2015, p. 365 – sem destaques no original)
.

Com efeito, tal opção legislativa pressupõe a supressão do duplo grau de jurisdição, na medida em que atribui ao Tribunal a competência originária para julgamento da causa
e dispensa, inclusive, requerimento expresso para tanto.

N
esse mesmo sentido
“Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, ‘ainda que não exista pedido expresso da parte recorrente, pode o Tribunal, na apelação, julgar o feito de imediato, caso a controvérsia se refira a questão de direito ou quando já tiverem sido produzidas as provas necessárias ao deslinde da controvérsia, tendo em vista a teoria da causa madura, com fulcro no art. 515, § 3º, do CPC/7973, atual art. 1.013, § 3º e 4, do CPC/2015’ (AgInt no REsp n. 1.904.155/AP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 1/9/2022)”.
(AgInt no AREsp n. 1.806.022/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024).
No mesmo sentido
:
REsp n. 1.959.787/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023; AgInt no AREsp n. 2.104.945/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.

Destaca-se, ainda, em sintonia com o voto divergente lançado pelo eminente Des. Fábio Clem, que os pedidos não apreciados pelo julgador de origem não demandam instrução probatória – a qual, registre-se, foi realizada inclusive com a produção de prova pericial –, pois tratam-se de pretensões que envolvem a interpretação da legislação de regência, concernentes à aferição da legalidade da cobrança de ICMS por substituição tributária com relação a fatos geradores ocorridos antes da publicação da Lei Estadual nº 7.295/2002 e à incidência de juros e correção monetária sobre o débito impugnado
.

Portanto, rogando vênias ao eminente Desembargador Relator e ao em. Des. Fábio Brasil Nery, acompanho a divergência inaugurada pelo ilustre Des. Fábio Clem de Oliveira para acolher a preliminar suscitada de ofício e anular a sentença apelada, e, considerando que a causa já se encontra madura para julgamento, determinar o retorno dos autos ao Gabinete do eminente Relator para julgamento da causa.

É como me manifesto.