Tribunal: TJES
Processo: 5006069-61.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-02-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) –
AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO DA QUAL FAZ PARTE O AUTOR – IMPOSSIBILIDADE DE SE BENEFICIAR DOS EFEITOS DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – AÇÃO INDIVIDUAL PROPOSTA POSTERIORMENTE - INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA –
INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) - LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL –
RECURSO DESPROVIDO
.

1. No caso em análise, a presente demanda individual foi ajuizada após a propositura de ação coletiva por parte de Associação da qual o ora agravante faz parte. Com efeito, em casos como tais, compreende o C. STJ, que, para se beneficiar da ação coletiva o autor da demanda individual deve desistir de sua pretensão individual.

2. Uma vez que não houve desistência da pretensão individual por parte do ora agravante, o que ocorrer no bojo da demanda coletiva não lhe causará efeito algum, uma vez que sua demanda singular deverá prosseguir.

3. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

4. No caso específico, contudo, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido a cobrança do DIFAL, que já era conhecida, foi apenas regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, de modo a afastar a necessidade de observância da anterioridade.

5. Não é possível acolher pretensão de abertura de conta judicial vinculada ao processo de origem (mandado de segurança individual) para acautelamento de valores provenientes de outra demanda (mandado de segurança coletivo), porquanto eventual depósito vinculado a demanda de origem deve ser relacionada a valores da própria demanda, mormente ao considerarmos que, como dito, o recorrente não sofrerá quaisquer dos efeitos decorrentes do mandado de segurança coletivo.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006069-61.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GRECA DISTRIBUIDORA DE ASFALTOS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) –
AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO DA QUAL FAZ PARTE O AUTOR – IMPOSSIBILIDADE DE SE BENEFICIAR DOS EFEITOS DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – AÇÃO INDIVIDUAL PROPOSTA POSTERIORMENTE - INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA –
INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) - LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL –
RECURSO DESPROVIDO
.

1. No caso em análise, a presente demanda individual foi ajuizada após a propositura de ação coletiva por parte de Associação da qual o ora agravante faz parte. Com efeito, em casos como tais, compreende o C. STJ, que, para se beneficiar da ação coletiva o autor da demanda individual deve desistir de sua pretensão individual.

2. Uma vez que não houve desistência da pretensão individual por parte do ora agravante, o que ocorrer no bojo da demanda coletiva não lhe causará efeito algum, uma vez que sua demanda singular deverá prosseguir.

3. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

4. No caso específico, contudo, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido a cobrança do DIFAL, que já era conhecida, foi apenas regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, de modo a afastar a necessidade de observância da anterioridade.

5. Não é possível acolher pretensão de abertura de conta judicial vinculada ao processo de origem (mandado de segurança individual) para acautelamento de valores provenientes de outra demanda (mandado de segurança coletivo), porquanto eventual depósito vinculado a demanda de origem deve ser relacionada a valores da própria demanda, mormente ao considerarmos que, como dito, o recorrente não sofrerá quaisquer dos efeitos decorrentes do mandado de segurança coletivo.

6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006069-61.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: GRECA DISTRIBUIDORA DE ASFALTOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
GRECA DISTRIBUIDORA DE ASFALTOS LTDA
em face da decisão ID 20964024, integrada pela decisão ID 25317203, que indeferiu a liminar requerida na origem.

Em suas razões, ID 5184339, a recorrente afirma que faz
jus
ao deferimento da medida liminar requerida porque sua pretensão está dotada de verossimilhança já que a cobrança do ICMS/DIFAL está subordinada aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal e está presente o risco de dano decorrente do pagamento de tributo ilegalmente exigidos.

Pugna, liminarmente, pela concessão da tutela antecipada recursal a fim de que seja
“suspensa a eficácia da decisão agravada e seja autorizada, em caráter imediato, a criação de conta judicial vinculada ao presente Mandado de Segurança, com a finalidade de acautelar os depósitos judiciais que serão recebidos do Mandado de Segurança Coletivo n. 5002357-25.2022.8.08.0024”
.

A título de provimento final, pleiteia a reforma da decisão impugnada, com o deferimento do pedido liminar outrora formulado.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido na decisão de ID nº 5840784.

Devidamente intimado, o agravado apresentou contrarrazões no ID nº 6292873.

Na origem, a ora agravante impetrou Mandado de Segurança Individual em face de ato supostamente praticado pelo Ilmo. Gerente da Gerência Fiscal – GEFIS, a fim de que seja concedida a segurança para reconhecer o direito líquido e certo de observância dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, de modo a implicar na não submissão da ora recorrente ao recolhimento do tributo no período de 01/01/2022 a 31/12/2022.

Liminarmente requereu seja autorizado, em caráter imediato, a criação de conta judicial vinculada ao presente Mandado de Segurança, com a finalidade de acautelar os depósitos judiciais que serão recebidos do Mandado de Segurança Coletivo n. 5002357-25.2022.8.08.0024, a fim de deferir a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários na forma do art. 151, II do CTN, bem como para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato sancionatório relativo ao tributo em questão.

Em despacho ID 5208794, esta Relatoria determinou a juntada de cópia integral do Mandado de Segurança Coletivo nº 5002357-25.2022.8.08.0024, a fim de averiguar eventual vinculo de prejudicialidade.

Da análise do referido Mandado de Segurança Coletivo, denoto que a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS – ABEDA ingressou com o referido remédio constitucional com a finalidade de que seja deferido o direito líquido e certo para que seja reconhecido aos associados da Impetrante o direito líquido e certo de observância dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, implicando na não submissão do referido tributo durante todo o período contemplando entre 01 de janeiro de 2022 e 31 de dezembro de 2022.

No referido
mandamus
foi deferida a liminar
“para suspender a exigência das associadas da impetrante, apontadas no documento id nº 16653049, do recolhimento do DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022 e antes da edição de lei estadual regulamentando tal obrigação no âmbito do Estado do Espírito Santo
”.

Posteriormente, em sede de Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, o E. Presidente do E. TJES determinou a suspensão da eficácia da referida decisão.

Pois bem.

Como se sabe, o LXX, do art. 5º, da CF prevê hipótese de
substituição processual ou legitimação extraordinária
, de modo que a permitir a impetração de mandado de segurança coletivo por associação na defesa dos interesses dos seus associados.

A respeito do tema, o C. STJ decidiu que:

(...). 2.
A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que o mandado de segurança coletivo configura hipótese de substituição processual, por meio da qual o impetrante, no caso a associação, atua em nome próprio defendendo direito alheio, pertencente aos associados ou parte deles, sendo desnecessária para a impetração do mandamus apresentação de autorização dos substituídos ou mesmo lista nomimal. Por tal razão, os efeitos da decisão proferida em mandado de segurança coletivo beneficia todos os associados, ou parte deles cuja situação jurídica seja idêntica àquela tratada no decisum, sendo irrelevante se a filiação ocorreu após a impetração do writ
. (...). (AgInt no REsp n. 1.841.604/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/4/2020, DJe de 27/4/2020.)

Com efeito, a ora agravante, sendo associada da autora da ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS – ABEDA, autora do mandado de segurança coletivo, é, em tese, beneficiária da referida demanda coletiva.

No que diz respeito a tutela processual coletiva compreende-se que o microssistema da tutela coletiva é o conjunto de normas processuais e materiais sobre processo coletivo que estão positivadas em diversas normais do ordenamento jurídico, sendo consideradas as de maior destaque o CDC e a Lei da Ação Civil Pública.

O C. STJ tem firme entendimento a respeito da aplicação do microssistema da tutela coletiva ao mandado de segurança coletivo, senão vejamos:

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que as disposições do Código de Processo Civil aplicam-se de forma subsidiária às normas insertas nos diplomas que compõem o
microssistema de tutela dos interesses ou direitos coletivos

(composto pela Lei da Ação Popular, Lei da Ação Civil Pública, Lei de Improbidade Administrativa,
Mandado de Segurança Coletivo
, Código de Defesa do Consumidor e Estatuto da Criança e do Adolescente)
e, em algumas situações, tem feito prevalecer a norma especial em detrimento da geral (REsp 1452660/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/04/2018).

Dito isto, considerando que o pedido formulado na demanda coletiva e na demanda individual é o mesmo, qual seja, o reconhecimento do direito líquido e certo de observância dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, implicando na não submissão do referido tributo durante todo o período contemplando entre 01 de janeiro de 2022 e 31 de dezembro de 2022, é necessário pontuar algumas questões.

Como se sabe, o ajuizamento da demanda coletiva não induz à litispendência da ação individual, conforme estabelece o art. 104, do CDC:

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81,
não induzem litispendência
para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Não há dúvida, portanto, que no caso não se pode reconhecer a litispendência, ainda que a ora agravante seja, em tese, beneficiária do título que pode ser formado no mandado de segurança coletivo.

No que diz respeito a suspensão da demanda individual, para fins de beneficiamento dos efeitos da coisa julgada coletiva, o C. STJ possui compreensão que a suspensão só ocorre nas hipóteses em que a demanda coletiva é ajuizada após a demanda individual.

No caso, a demanda individual foi ajuizada após a demanda coletiva, sendo certo que a ora agravante, autora da demanda individual tinha ciência do ajuizamento da demanda coletiva.

Com efeito, em casos como tais, compreende o C. STJ, que, para se beneficiar da ação coletiva o autor da demanda individual deve desistir de sua pretensão individual, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAMENTO DE REMUNERAÇÃO MENSAL. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR NO WRIT INDIVIDUAL EM FACE DE LIMINAR DEFERIDA EM MANDAMUS COLETIVO. AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. NORMATIVO LEGAL QUE DETERMINA A CONTINUIDADE DA AÇÃO. ART. 22, § 1º, DA LEI 12.016/2009. NECESSIDADE DE A RECORRENTE SE MANIFESTAR QUANTO À DESISTÊNCIA DE SEU PROCESSO PARA QUE POSSA SE BENEFICIAR DOS EFEITOS DA COISA JULGADA DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. 1. Cuida-se, em sua origem, de Mandado de Segurança Individual visando a que seja determinado à autoridade impetrada que se abstenha de parcelar a remuneração da servidora ou de realizar o pagamento fora do prazo estabelecido na Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. 2. O Tribunal de origem entendeu pela falta de interesse de agir do Mandado de Segurança individual em razão de existência de Mandado de Segurança coletivo, com liminar deferida para reconhecer a ilegalidade do parcelamento dos salários dos servidores públicos. 3. Pugna a recorrente pelo provimento do presente RMS para reformar o acórdão atacado, autorizando o normal prosseguimento do feito individual ou, alternativamente, que seja possibilitada a sua suspensão enquanto tramita o Mandado de Segurança coletivo. 4. A questão foi originariamente analisada pelo e. Relator do presente processo, tendo concluído pelo não provimento do presente Recurso em Mandado de Segurança, haja vista que não se encontra presente o interesse processual para a continuidade de tramitação do mandamus individual.
5. É firme a jurisprudência do STJ de que o Mandado de Segurança Coletivo, instituído pela Constituição de 1988, não é obstáculo à impetração de Mandado de Segurança individual
. 6.
O Mandado de Segurança coletivo não se submete, diretamente, à sistemática do CPC, pois não se trata de cúmulo de demandas individuais em litisconsórcio ativo, mas de típica Ação Coletiva. As demandas coletivas regem-se pelo microssistema criado pelo CDC e pela Ação Civil Pública. Nos termos do art. 104 do CDC e do art. 22, § 1º, da Lei 12.016/2009, não há litispendência entre Ação Coletiva e Ações Individuais. Inexiste, pois, litispendência entre o presente Mandado de Segurança individual e o Mandado de Segurança coletivo
. 7. Justifica a recorrente o interesse de agir e a não extinção de seu Mandado de Segurança individual, sob o argumento de que, "na hipótese de extinção do mandado de segurança coletivo, sem resolução de mérito, ou improcedência, cada autor teria resguardado o direito a prosseguir com sua pretensão" (fl. 205). Finaliza demandando o normal prosseguimento do writ individual. Dessa feita, demonstrado está o interesse de agir, a partir da necessidade de manutenção do feito individual.
8. Entende-se, in casu, que deve ser reformado o acórdão a quo, para permitir a continuidade do Mandado de Segurança Individual, sendo conferida à recorrente a alternativa de desistir do presente mandamus individual, tal qual previsto no § 1º do art. 22 da Lei 12.016/2009, como condição a se beneficiar dos efeitos da coisa julgada do writ coletiv
o. 9. Corrobora-se com o fundamentado posicionamento do Voto-vogal do eminente Ministro Og Fernandes, que defendeu: "que fosse assegurado à impetrante o direito de se manifestar sobre a suspensão, ou não, do mandado de segurança individual". 10. Diverge-se, permissa venia, do entendimento do e. Relator, sempre brilhante, para dar parcial provimento ao Recurso em Mandado de Segurança.
(RMS n. 52.018/RS, relator Ministro Francisco Falcão, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 4/9/2019.
)

Uma vez que não houve desistência da pretensão individual por parte da ora agravante, o que ocorrer no bojo da demanda coletiva não lhe trará efeito algum, uma vez que sua demanda singular deverá prosseguir.

Ultrapassada essa questão, saliento que a pretensão liminar deduzida não pode ser acolhida.

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Por sua vez, o referido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar
aparentemente
previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impediria a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, em tese, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deveria respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Contudo, este E. TJES, ao julgar diversos outros casos envolvendo essa mesma questão do DIFAL, firmou o entendimento, a teor do que decidido pelo Ministro Alexandre de Moraes, ao apreciar pedidos cautelares deduzidos nas ADIs 7066, 7070 e 7075, que
“o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
”
.

Cito, nesse sentido, ementa de um julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes.

3. Os fatos descritos na petição que inaugura a ação mandamental não permitem, ademais, aferir situação de urgência suficiente à concessão da tutela de urgência perseguida na origem, notadamente porque (i) não há indícios da prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual; e (ii) a aparente solidez financeira da impetrante, com matriz e diversas filiais espalhadas por 3 (três) unidades da federação, é corroborada por seu expressivo capital social, totalmente integralizado, de R$ 92.589.113,00 (noventa e dois milhões quinhentos e oitenta e nove mil e cento e treze reais).

4. Soma-se a isso a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, estendendo os efeitos da decisão a outros processos, haja vista
“o risco de proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais”
, como bem observou o douto Juízo de origem.

5. O perigo inverso identificado naquela oportunidade reafirma a necessidade de cautela e recomenda, no mínimo, a formação do contraditório para ulterior análise meritória da pretensão mandamental. Aliás, ainda que o provimento pretendido seja obtido somente quando do julgamento definitivo do
“mandamus”
, a medida não resultará ineficaz, uma vez que, após apuração mais minuciosa da prova pré-constituída e dos argumentos alinhavados na proemial, eventual concessão da segurança será suficiente para produzir todos os efeitos da tutela jurisdicional vindicada, sem qualquer prejuízo à impetrante, sendo-lhe assegurados, inclusive, efeitos financeiros com data retroativa à impetração (Súmula 271/STF).

6. Recurso conhecido e desprovido.

7. Agravo interno prejudicado.

(TJES – Terceira Câmara Cível - Agravo de Instrumento nº 5004841-85.2022.8.08.0000 – Rel. Des. Convocada Debora Maria Ambos Correa da Silva – Julgado em: 13/09/2022).

Adotando tal entendimento, importa relevar que
a anterioridade constitucional deve ser observada quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota
.

Tal previsão tem a finalidade de evitar que os contribuintes sejam surpreendidos pela atividade do Fisco. No caso
específico
, contudo, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido a cobrança do DIFAL, que já era conhecida, foi apenas regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, de modo a afastar a necessidade de observância da anterioridade
.

Isso porque, no Estado do Espírito Santo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas se deu com a edição da Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre o imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Assim, ainda que a referida lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela passou a produzir efeitos a partir do início da vigência desta,
o que não induz à violação ao princípio da anterioridade
.

Desse modo, a pretensão recursal não pode ser acolhida, uma vez que não preenche o pressuposto da verossimilhança. Saliento ainda não ser possível acolher a pretensão de abertura de conta judicial vinculada ao processo de origem (mandado de segurança individual) para acautelamento de valores provenientes de outra demanda (mandado de segurança coletivo), porquanto eventual depósito vinculado a demanda de origem deve ser relacionada a valores da própria demanda, mormente ao considerarmos que, como dito, a recorrente não sofrerá quaisquer dos efeitos decorrentes do mandado de segurança coletivo.

Por todo o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o relator

Acompanho o eminente Relator.