Tribunal: TJES
Processo: 0001036-75.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE - MUNICÍPIO DE VILA VELHA – PRETENSÃO DEDUZIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS PELO SERVIDOR POR AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI MUNICIPAL N° 2.881/1993 - REJEIÇÃO – SUPERVENIENTE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – EFEITOS PROSPECTIVOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1

-
O Tribunal Pleno deste Sodalício apreciou, na data de 04/11/2021, o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado pela Segunda Câmara Cível, tendo em vista possível inconstitucionalidade da Lei n. º 2.881/1993, do Município de Vila Velha, discutida nesta demanda, restando concluído, por maioria de votos, pela declaração de inconstitucionalidade, com modulação para surtir efeito
ex-nunc
, com o fim de evitar a reposição estatutária dos servidores que receberam a verba de boa-fé ao longo dos anos.

2 -
Diante da referida declaração de inconstitucionalidade, com efeito
erga omnes
, a pretensão do Órgão Ministerial restaria prejudicada, pois foi expressamente consignada, com a atribuição de efeitos prospectivos, a intenção de se evitar reposições estatutárias dos servidores que receberam aludida verba de boa-fé. Ocorre que o apelante consigna que o recorrido Sérgio Nilo dos Santos deve repor os valores recebidos, pois não recebia a gratificação em debate de boa-fé, na medida em que não preenchia os requisitos do art. 2º da Lei nº 2.881/93.

3 -
Não há se falar em pagamento indevido da aludida rubrica ao apelado, antes da declaração de inconstitucionalidade, pois a Lei nº 2.881/93 conferia discricionariedade ao permitir a concessão da verba aos servidores que exerciam serviços estratégicos (art. 2º, alínea “a”), constando nos autos do inquérito civil em apenso manifestação expressa do Secretário Municipal de Saúde no sentido de que o apelado era o responsável pelo gerenciamento de toda logística do setor de almoxarifado
.

4 -
Apelação conhecida e não provida. Confirmação da sentença em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001036-75.2020.8.08.0035
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SERGIO NILO DOS SANTOS e outros
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE - MUNICÍPIO DE VILA VELHA – PRETENSÃO DEDUZIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS PELO SERVIDOR POR AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI MUNICIPAL N° 2.881/1993 - REJEIÇÃO – SUPERVENIENTE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – EFEITOS PROSPECTIVOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1

-
O Tribunal Pleno deste Sodalício apreciou, na data de 04/11/2021, o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado pela Segunda Câmara Cível, tendo em vista possível inconstitucionalidade da Lei n. º 2.881/1993, do Município de Vila Velha, discutida nesta demanda, restando concluído, por maioria de votos, pela declaração de inconstitucionalidade, com modulação para surtir efeito
ex-nunc
, com o fim de evitar a reposição estatutária dos servidores que receberam a verba de boa-fé ao longo dos anos.

2 -
Diante da referida declaração de inconstitucionalidade, com efeito
erga omnes
, a pretensão do Órgão Ministerial restaria prejudicada, pois foi expressamente consignada, com a atribuição de efeitos prospectivos, a intenção de se evitar reposições estatutárias dos servidores que receberam aludida verba de boa-fé. Ocorre que o apelante consigna que o recorrido Sérgio Nilo dos Santos deve repor os valores recebidos, pois não recebia a gratificação em debate de boa-fé, na medida em que não preenchia os requisitos do art. 2º da Lei nº 2.881/93.

3 -
Não há se falar em pagamento indevido da aludida rubrica ao apelado, antes da declaração de inconstitucionalidade, pois a Lei nº 2.881/93 conferia discricionariedade ao permitir a concessão da verba aos servidores que exerciam serviços estratégicos (art. 2º, alínea “a”), constando nos autos do inquérito civil em apenso manifestação expressa do Secretário Municipal de Saúde no sentido de que o apelado era o responsável pelo gerenciamento de toda logística do setor de almoxarifado
.

4 -
Apelação conhecida e não provida. Confirmação da sentença em sede de remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001036-75.2020.8.08.0035

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de
apelação cível
interposta

pelo
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em razão da sentença proferida pelo

MM. Juiz de Direito
da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha
(fls. 101/103),
nos autos
da ação civil pública ajuizada em face de
SERGIO NILO DOS SANTOS
e do
MUNICIPIO DE VILA VELHA,
que

julgou improcedentes os pedidos formulados.

Pretende (fls. 105/115v), em síntese, seja declarada a nulidade do ato que autorizou o pagamento de gratificação por produtividade ao servidor comissionado, Sérgio Nilo dos Santos, ante a flagrante violação às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, determinando-se a devolução dos valores recebidos indevidamente pelo servidor que não preenche os requisitos para recebimento da mencionada gratificação, considerando o disposto na Lei Municipal n° 2.881/1993.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Sustentou o apelante que a ação em tela foi proposta com base em documentos coletados no Inquérito Civil GAMPES n° 2018.0016.4881-03, instaurado pelo Ministério Público com o objetivo de apurar notícia de possível descumprimento de carga horária pelo servidor, Sérgio Nilo dos Santos, ocupante de cargo comissionado, lotado no Hospital da Mulher de Cobilândia, além do recebimento indevido de gratificação por produtividade.

Aduziu que, inicialmente, foi encaminhado ofício ao Secretário Municipal de Saúde de Vila Velha, requisitando fosse informado ao Órgão Ministerial o tipo de vínculo, local de lotação, carga horária, dias e horário de trabalho do servidor.

Mencionou, ainda, ter sido requisitada informações acerca do recebimento, pelo recorrido, de algum tipo de gratificação, com esclarecimento do fundamento legal para eventual pagamento.

Destacou que, em resposta, a Secretaria Municipal de Saúde de Vila Velha (SEMSA) informou que Sérgio Nilo dos Santos trabalhou no município de Vila Velha no período de 26/01/2017 a 10/09/2018, em cargo comissionado, lotado no Hospital da Mulher de Cobilândia, cumprindo carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, conforme comprovante de frequência enviado, sendo acrescentado que, de fato, dito servidor recebia gratificação de produtividade no percentual de 70% (setenta por cento) do salário base, com base no disposto na Lei Municipal n° 2881/93.

Assim, concluiu que diante da ausência de suspensão do pagamento do referido adicional de produtividade pela municipalidade, mostrou-se necessária a propositura da presente Ação Civil Pública.

Consta da sentença:

“Como relatado, o Ministério Público sustenta que houve pagamento ilegal de gratificação de produtividade ao servidor Sérgio Nilo Dos Santos no exercício do cargo comissionado de “apoio administrativo de almoxarifado”, vinculado à SEMSA, porque não preencheria os requisitos do art. 2º da Lei nº 2.881/93.

Pois bem. A Lei nº 2.881/93 autoriza o pagamento de gratificação de produtividade de até 100% sobre a remuneração base de servidores que preenchem alguns requisitos, previstos no art. 2º, in verbis:

Art. 2º A Gratificação de Produtividades será concedida aos servidores que preencham os seguintes requisitos:

a) componham equipes especiais de trabalho, frentes de obras e serviços estratégicos definidos por Ato do Poder Executivo:

b) Assumam compromisso por escrito de se dedicarem exclusivamente ao serviço público Municipal;

c) Trabalhem jornada semanal de trabalho de 40 (quarenta) horas; (Redação dada pela Lei nº 5496/2014);

d) Não tenham sofrido qualquer penalidade administrativa e não tenham faltado ao serviço.

[...]

Ademais, conforme art. 4º da Lei nº 2.881/93, a concessão do benefício “depende em cada caso de Ato do Chefe do Poder Executivo”, sendo esse ato delegado aos Secretários Municipais (ordenadores de despesas) na forma do art. 2º, inciso III do Decreto Municipal nº 026/2015, verbis:

Art. 2º É delegada competência aos ordenadores de despesas de que tratam os incisos II, III e IV, do art. 4º, da Lei nº 5.318/2012, no âmbito de sua respectiva Pasta para:

III - autorizar o pagamento de horas extras e das produtividades instituídas pela Lei nº 2.881, de 30 de dezembro de 1993, após prévia análise da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento;

No caso em comento, verifica-se que foi concedido o pagamento de gratificação de produtividade de 70% (setenta por cento) ao servidor Sérgio Nilo Dos Santos pelo exercício das funções do cargo de “apoio administrativo almoxarifado” (fl. 120 do Inquérito Civil nº 2018.0016.4881-03) pelo Secretário Municipal de Saúde, tendo havido autorização prévia do Secretário Municipal de Governo (fl. 121).

Assim, não se identifica vício formal no procedimento adotado pelo Município para concessão do benefício ao servidor, ora Requerido.

Com efeito, a Lei nº 2.881/93 abre margem de discricionariedade ao permitir a concessão da gratificação para servidores que exerçam serviços estratégicos definidos por ato do Poder Executivo (art. 2º, alínea “a”), sendo forçoso inferir do documento de fl. 120 do Inquérito Civil nº 2018.0016.4881-03 (CI 1281/2018) que houve manifestação do Secretário Municipal de Saúde quanto à posição estratégica do servidor no Almoxarifado Municipal.

Registre-se, inclusive, que a Coordenação do Almoxarifado listou as atividades exercidas pelo servidor (fl. 122), as quais exigiriam maior dedicação ao cargo e maior dispêndio de tempo pelo servidor.

Cabe salientar que o artigo 8º da Lei nº 2.881/93 previra que “o Poder Executivo regulamentará esta Lei através de Decreto no prazo de 60 (sessenta) dias”. Contudo, não tendo sido publicado decreto para regulamentar a lei, conforme informado na inicial, deve-se reconhecer que foi mantida a discricionariedade do Administrador para escolha das funções estratégicas a serem recompensadas com gratificação de produtividade.

Assim, pelo exposto, tem-se que a concessão do benefício ao servidor está de acordo com o procedimento previsto na Lei nº 2.881/93, motivo pelo qual impõe-se a improcedência da demanda.

Diante de todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC”.

Pois bem.

Em que pese a irresignação do
p
arquet,
observo que o Tribunal Pleno deste Sodalício apreciou, na data de 04/11/2021, o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado pela Segunda Câmara Cível, tendo em vista possível inconstitucionalidade da Lei n. º 2.881/1993, do Município de Vila Velha, discutida nesta demanda.

Naquela ação, restou concluído, por maioria de votos, ser inconstitucional a Lei Municipal nº 2.881/1993, modulando-se esta declaração para surtir
efeito ex-nunc
, com o fim de evitar a reposição estatutária pelos servidores que receberam a verba discutida de boa-fé, ao longo dos anos.

Segue transcrição da respectiva ementa:

“
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI Nº 2.881/1993 DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. CARÁTER VENCIMENTAL. AUMENTO POR DECRETO DO PREFEITO. DISCRISCIONARIEDADE. NECESSIDADE DE LEI FORMAL PARA TRATAR DE AUMENTO DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DE EFEITOS EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ABSTRATIVIZAÇÃO DA DO CONTROLE DIFUSO. INCIDENTE ACOLHIDO. EFEITOS QUE NÃO ATINGEM OS SERVIDORES INATIVOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COM EFEITOS VINCULANTES E EFICÁCIA ERGA OMNES. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS PROSPECTIVOS. 1. Incidente de Inconstitucionalidade (ou Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade) suscitado pela Segunda Câmara Cível do e. TJES tendo em vista a possível inconstitucionalidade da Lei n. º 2.881/1993, do Município de Vila Velha, a qual dispõe sobre a gratificação de produtividade aos servidores daquela municipalidade. 2. Natureza vencimental da gratificação, haja vista não haver nenhum requisito específico e objetivo para a aferição da rubrica que esteja relacionado diretamente a realização de atividades especiais, bem assim deixando à livre discricionariedade do Prefeito Municipal conceder ou não a referida rubrica. 3. Concessão da gratificação, que representa aumento do padrão remuneratório, por ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo. 4. Necessidade de Lei em sentido formal para alteração da remuneração dos servidores públicos. Precedentes do e. STF. 5. Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de Lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante Lei, Lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. (e. STF, ADI 3369 MC). 6. Possibilidade de modulação dos efeitos no controle difuso de constitucionalidade. Precedentes do e. STF. 7. Incidência da teoria da abstrativização do controle difuso, admitida pela Suprema Corte a partir do julgado na ADI 3470, ocorrido em novembro de 2017. 8.
Incidente acolhido, com declaração de inconstitucionalidade, com efeitos vinculantes e eficácia erga omnes, da Lei n. º 2.881/93 do Município de Vila Velha, haja vista a afronta aos arts. 37, inciso X e 39, § 1º, incisos I a III, da Constituição Federal, e arts. 32, inciso XVI e 38, § 1º, incisos I a III, da Constituição Estadual.
9. Declaração de inconstitucionalidade da norma que não abrange os servidores da inatividade, que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade. 10.
Efeitos prospectivos da declaração, apenas
para o fim de evitar a reposição estatutária dos servidores que receberam a verba de boa-fé ao longo dos anos
. 11. Divergência que entendeu pela constitucionalidade da norma, que apenas não teria sido regulamentada pelo Prefeito Municipal. 12. Divergência também quanto aos efeitos erga omnes, a qual não seria possível em controle difuso de constitucionalidade. 13. Incidente acolhido por maioria de votos”. (TJES; IncArgInc 0018224-91.2014.8.08.0035; Tribunal Pleno; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 04/11/2021; DJES 23/11/2021)

Neste cenário, diante da referida declaração de inconstitucionalidade, com efeito
erga omnes,
a pretensão do Órgão Ministerial resultaria prejudicada, pois foi expressamente consignada, com a atribuição de efeitos prospectivos, a intenção de se evitar reposições estatutárias dos servidores que receberam aludida verba de boa-fé.

Ocorre que o apelante consigna que o recorrido Sérgio Nilo dos Santos deve repor os valores recebidos, pois não recebia a gratificação em debate de boa-fé, na medida em que não preenchia os requisitos do art. 2º da Lei nº 2.881/93.

Contudo, tal como concluiu o magistrado
a quo,
não há se falar em pagamento indevido da aludida rubrica ao apelado, antes da declaração de inconstitucionalidade, pois a Lei nº 2.881/93 conferia discricionariedade ao permitir a concessão da verba aos servidores que exerciam serviços estratégicos (art. 2º, alínea “a”), constando nos autos do inquérito civil em apenso (fl. 122) manifestação expressa do Secretário Municipal de Saúde no sentido de que o apelado era o responsável pelo gerenciamento de toda logística do setor de almoxarifado, exercendo as seguintes atividades:

“
1.
Recebimento dos Materiais e armazenamento no estoque;
2.
Fiscalização no sistema de logística do caminhão, entrega dos medicamentos e os demais insumos;
3.
Inventário dos bens permanentes nos serviços de saúde do Município;
4.
Responsável em controlar temperatura do deposito da farmácia nos finais de semana e feriados;
5.
Condutor do veículo do Almoxarifado em férias do motorista do caminhão;
6.
Fora do expediente o servidor esta à disposição da Secretária Municipal de Saúde para os atendimentos que jugarem necessário no atendimento ao Serviços de Saúde Secundário e Primário”.

Logo, inexiste mácula na compreensão discricionária da Administração Municipal acerca do exercício de atividade estratégica pelo apelado, ao menos no setor onde atuava, não havendo se falar em ilegalidade ou má-fé sua ao receber a respectiva vantagem.

De conseguinte,
nego

provimento
ao recurso, confirmando a sentença também em sede de remessa

necessária.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto exarado pelo douto relator.

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso e confirmar a sentença em reexame necessário.