Tribunal: TJES
Processo: 0000864-66.2019.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO
. ÔNUS DA PROVA.
RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração interpostos por
Destak Construtora e Incorporadora Ltda
. visando integrar acórdão que deu provimento à apelação cível do
Município de Anchieta
, julgando improcedente a ação de dedução do valor de materiais empregados na apuração do ISSQN. O embargante alega omissão quanto à aplicação dos arts. 10 e 357 do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão no acórdão quanto à análise dos artigos mencionados do CPC; e (ii) determinar se os embargos de declaração podem ser utilizados para reexaminar questões fáticas já decididas no julgamento anterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material, conforme o art. 1.022 do CPC. No entanto, não é o caso dos autos, uma vez que o acórdão embargado analisou adequadamente a matéria.

4)
A pretensão da embargante é reexaminar a questão de fato já decidida, o que caracteriza o uso inadequado dos embargos de declaração, pois não se destina à rediscussão do mérito da causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5)

Embargos de declaração
desprovidos.

6)

Tese de julgamento:
1. Os embargos de declaração não podem ser utilizados para rediscutir o mérito da decisão, salvo para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

----------

Dispositivos relevantes citados:
CPC/2015, arts. 10, 357 e 1.022.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1678847/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017; TJES, Apelação / Remessa Necessária, 048100073856, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 05.02.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000864-66.2019.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ANCHIETA

APELADO: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO
. ÔNUS DA PROVA.
RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração interpostos por
Destak Construtora e Incorporadora Ltda
. visando integrar acórdão que deu provimento à apelação cível do
Município de Anchieta
, julgando improcedente a ação de dedução do valor de materiais empregados na apuração do ISSQN. O embargante alega omissão quanto à aplicação dos arts. 10 e 357 do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão no acórdão quanto à análise dos artigos mencionados do CPC; e (ii) determinar se os embargos de declaração podem ser utilizados para reexaminar questões fáticas já decididas no julgamento anterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material, conforme o art. 1.022 do CPC. No entanto, não é o caso dos autos, uma vez que o acórdão embargado analisou adequadamente a matéria.

4)
A pretensão da embargante é reexaminar a questão de fato já decidida, o que caracteriza o uso inadequado dos embargos de declaração, pois não se destina à rediscussão do mérito da causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5)

Embargos de declaração
desprovidos.

6)

Tese de julgamento:
1. Os embargos de declaração não podem ser utilizados para rediscutir o mérito da decisão, salvo para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

----------
Dispositivos relevantes citados:
CPC/2015, arts. 10, 357 e 1.022.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1678847/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017; TJES, Apelação / Remessa Necessária, 048100073856, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 05.02.2019.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Adoto o relatório do eminente Desembargador Jose Paulo Calmon Nogueira da Gama.
Como cediço, os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais, ou, ainda, para a correção de erros materiais relativos a fatos relevantes, com repercussão efetiva no julgado (art. 1.022 do CPC).

Por isso, diz-se que essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar um novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

Destarte, a decisão que aprecia – como no caso dos autos – determinada pretensão jurídica de forma satisfatória não permite o emprego dos aclaratórios, diante da inexistência dos pressupostos que justificariam a sua adequada utilização.

No caso, à evidência, o acórdão embargado examinou adequadamente a matéria e apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, as questões que se apresentavam.

As razões de decidir, adotadas por ocasião do julgamento, são suficientes para afastar a pretensão da embargante, como subsegue:

“Apesar da possibilidade de dedução do valor dos materiais empregados, para a apuração do ISSQN, considero que
a recorrida deixou de
demonstrar
, tanto no processo administrativo n.º 6931/2013 (fls. 169/184) quando n
a
via judicial,
a consolidação da despesa,
porquanto não apresentadas
as notas fiscais de aquisição d
os
materiais empregados,
tampouco a discriminação qualitativa, quantitativa e o preço de aquisição dos insumos
.

Assim, por considerar que a apelada não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito, isto é, o prejuízo patrimonial sofrido, a pretensão recursal do ente político merece prosperar.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISSQN INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE, EM TESE. AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO NAS NOTAS FISCAIS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ÔNUS DA RECORRENTE NÃO CUMPRIDO. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DO QUAL NÃO SE CONHECE. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, e, no julgamento do RE 599.582/RJ, reconheceu que essa orientação também é aplicável aos materiais utilizados nas subempreitadas. No entanto, não é possível aplicar tal entendimento ao caso dos autos.
2. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, concluiu não ser possível descontar da base de cálculo do ISSQN o valor correspondente aos materiais utilizados, tendo em vista que a recorrente não fez prova de quais tenham sido utilizados, adquiridos ou produzidos e empregados na execução da obra.
[...] (REsp 1678847/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017)

Outro não é o entendimento desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL em remessa necessária. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISSQN INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA EXECUÇÃO DA OBRA. ÔNUS DO EMBARGANTE NÃO CUMPRIDO. RECURSO E REMESSA PROVIDOS. 1)
Conquanto seja possível a dedução na base de cálculo do ISSQN dos materiais empregados na obra, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, não há como efetivá-la quando a prestadora dos serviços não demonstra documentalmente quais materiais foram efetivamente adquiridos ou produzidos e empregados na execução da obra.
[...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048100073856, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto: CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 13/02/2019)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL BASE DE CÁLCULO DO ISSQN CONSTRUÇÃO CIVIL DEDUÇÃO DO VALOR DE MATERIAIS ADQUIRIDOS A SEREM EMPREGADOS NA OBRA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO RECURSO DESPROVIDO. 1- Como cediço, diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da apontada ação anulatória de débito fiscal, fazer prova capaz de afastar tal presunção (REsp 1821428 PB) 2-
Caso concreto em que não foi possível descontar da base de cálculo do ISSQN o valor correspondente aos materiais utilizados, tendo em vista que a recorrente não fez prova de quais tenham sido utilizados, adquiridos ou produzidos e empregados na execução da obra (REsp 1678847/MS)
. 3-
A Autora, ora Apelante, não se desincumbiu de seu ônus probatório, uma vez que o acervo que compõe os autos não possibilita quantificar o montante a ser deduzido da base de cálculo do ISSQN, porquanto não evidencia a vinculação dos materiais à obra específica e individualizada realizada no Município Apelado
. 4- Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 050090002267, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA. INDEFERIDA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA IMPORTÂNCIA CORRESPONDENTE AOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.
POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS CONDICIONADO À ANÁLISE DE NOTAS FISCAIS COM A DISCRIMINAÇÃO DO QUE FOI UTILIZADO E SEUS RESPECTIVOS VALORES E ORIGENS. NOTAS FISCAIS COM INFORMAÇÃO GENÉRICA
.
IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAR O MONTANTE A SER DEDUZIDO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS
. RECURSO DESPROVIDO. [...] IV-
Compete ao sujeito passivo demonstrar, acima de qualquer dúvida razoável, tanto os materiais efetivamente empregados na execução da obra quanto o seu valor em pecúnia
. V- Exatamente por se tratar de uma técnica excepcional, o lançamento por arbitramento não deve ser banalizado, ou seja, deve-se evitá-lo sempre que possível, aproveitando-se os dados fornecidos pelo sujeito passivo, mesmo que incompletos. VI - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199005601, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/01/2021, Data da Publicação no Diário: 02/02/2021)

A esse respeito, sublinhe-se que as notas fiscais de serviço, emitidas em face de
Prefeitura Municipal de Anchieta
, são deveras genéricas e, em sua maioria, sequer destacaram o preço dos insumos.

Sob esse prisma, embora encontre amparo na jurisprudência a tese da recorrida de que o prestador de serviços possui o direito de deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na construção civil, falece a pretensão autoral por ausência de comprovação da utilização dos insumos.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e
a ele

confiro

provimento
para reformar a sentença objurgada e julgar a ação improcedente.

Via de consequência, condeno a apelada ao pagamento de honorários advocatícios, que deverão ser fixados na forma do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC.

É como voto”.

Com efeito, a questão alusiva ao ônus da prova e julgamento antecipado da lide remete ao despacho de fl. 180, relativamente ao qual as partes não se manifestaram,
in verbis:

“Intimem-se as partes para que se manifestem acerca da produção de outras provas, em dez dias, com a advertência de que o silêncio poderá ser interpretado como desinteresse e, por consequência, aquiescência quanto ao julgamento antecipado da lide”

Não se pode olvidar que são incabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de questionar o entendimento jurídico esposado no julgado e, assim, viabilizar um indevido reexame da causa.

E outra não é a situação dos autos, pois o exame das razões recursais evidencia que os embargos se revestem de nítido caráter infringente, tendo a recorrente se valido dessa modalidade recursal, não com o fim de sanar eventual mácula do julgado, senão para reabrir a discussão em torno da controvérsia.

Vale ressaltar que, em casos como o presente, a jurisprudência desta Corte assim tem se pronunciado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. EFEITOS INFRINGENTES. CABIMENTO APENAS EXCEPCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MERO INCONFORMISMO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA. MATÉRIA ADEQUADAMENTE ANALISADA PELO ACÓRDÃO IMPUGNADO. [...] 1.
A estreita e vinculada via dos embargos de declaração somente terá cabimento na hipótese em que verificada omissão, contradição ou obscuridade no acórdão atacado. 2. A matéria ventilada no feito foi devidamente apreciada, de acordo com a legislação e jurisprudência aplicáveis.
[...] 6. Recurso conhecido e não provido. [...] (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 038199000498, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 20/06/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1.Os embargos declaratórios possuem efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado atacado, conforme prescrito no art. 1.022 do CPC/2015
.
2. Em que pese o inconformismo do embargante quanto ao resultado do julgamento, os embargos de declaração não traduzem via adequada à reabertura da discussão sobre questões já decididas
. 3.Embargos Declaratórios rejeitados. [...] (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024219001336, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022)

ACÓRDÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA AUSÊNCIA DE VÍCIOS PRETENSÃO DE REEXAME INVIABILIDADE PREQUESTIONAMENTO DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO EXPRESSA DO DISPOSITIVO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC). 2. A pretensão da embargante é reexaminar matéria já decidida, não apontando efetivamente nenhum vício a ser sanado por meio da presente via.
[...] 7. Para fins de prequestionamento, basta que a questão federal ou constitucional relevante para o deslinde da questão seja tratada, o que foi efetivado no caso concreto, embora de forma contrária aos interesses da embargante, inexistindo vício a ser suprido. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 024209001981, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e

a ele
nego provimento
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.

Respeitosamente, acompanho o voto da eminente Relatora, conhecendo e negando provimento ao recurso. É como voto.