Tribunal: TJES
Processo: 0031363-46.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Salário-Família
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – DESVIO DE FUNÇÃO – PRÁTICA COMPROVADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Tem-se por desvio de função a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que ocupa, não percebendo a remuneração condizente a tal.

2. Colhe-se dos autos declaração emitida pela Chefe de Núcleo de Trabalho Hospitalar, em que consta a informação de que
“
[...]
A servidora DILMA BARCELOS BRAGANÇA n° funcional 1570285 é servidora efetiva nesta unidade hospitalar no cargo de Auxiliar de Enfermagem e
presta serviço na função de Técnico em Enfermagem desde 15/10/2007 até a presente data.”

3. Ademais, restaram esclarecedores os depoimentos prestados em audiência que, de forma categórica, confirmaram o labor em desvio de função, de modo que
a
autor
a
cumpriu seu ônus probatório.

4. Faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta qualquer alegação de burla à regra do concurso público, ao princípio da legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.

5. Apelação conhecida e não provida. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031363-46.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DILMA BARCELOS BRAGANCA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – DESVIO DE FUNÇÃO – PRÁTICA COMPROVADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Tem-se por desvio de função a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que ocupa, não percebendo a remuneração condizente a tal.

2. Colhe-se dos autos declaração emitida pela Chefe de Núcleo de Trabalho Hospitalar, em que consta a informação de que
“
[...]
A servidora DILMA BARCELOS BRAGANÇA n° funcional 1570285 é servidora efetiva nesta unidade hospitalar no cargo de Auxiliar de Enfermagem e
presta serviço na função de Técnico em Enfermagem desde 15/10/2007 até a presente data.”

3. Ademais, restaram esclarecedores os depoimentos prestados em audiência que, de forma categórica, confirmaram o labor em desvio de função, de modo que
a
autor
a
cumpriu seu ônus probatório.

4. Faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta qualquer alegação de burla à regra do concurso público, ao princípio da legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.

5. Apelação conhecida e não provida. Sentença confirmada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
Nº 0031363-46.2014.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A
:
DILMA BARCELOS BRAGANÇA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ordinária ajuizada por
DILMA BARCELOS BRAGANÇA
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Sustenta, em síntese (fls.
300/305)
, que não houve prova suficiente do alegado desvio de função,
sendo vedada a equiparação de servidores públicos, o que impõe a
reforma do julgado.

Pois bem.

Discute-se nos presentes autos a possibilidade de
a
servidor
a
perceber as diferenças salariais em decorrência do exercício de função pública diversa.

Sem delongas, adianto ser o caso de manutenção da sentença.

No âmbito do direito administrativo, tem-se por desvio de função a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que ocupa, não percebendo remuneração condizente a tal.

Neste caso, a apelada é ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, sendo regularmente aprovada em concurso.

Todavia, passou a atuar em função distinta, ou seja, de técnica de enfermagem, fazendo jus, portanto, ao pagamento da diferença remuneratória.

É o que se extrai do conjunto probatório, sendo possível verificar, inicialmente, que o cargo originário era destinado ao exercício de atividades auxiliares de nível médio; preparação do paciente para consulta e exames; ministração de medicamentos por via oral e parenteral, coleta de material para exames laboratoriais, entre outros.

De outro modo, o cargo de técnico de enfermagem era reservado a atividades de assistência ao enfermeiro na prestação de cuidados diretos a pacientes em estado grave; na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar; entre outros.

Colhe-se à
fl. 32 declaração emitida pela Chefe de Núcleo de Trabalho Hospitalar, em que consta a informação de que
“
[...]
A servidora DILMA BARCELOS BRAGANÇA n° funcional 1570285 é servidora efetiva nesta unidade hospitalar no cargo de Auxiliar de Enfermagem e
presta serviço na função de Técnico em Enfermagem desde 15/10/2007
até a presente data.”

Ademais, restaram esclarecedores os depoimentos prestados em audiência que, de forma categórica, confirmaram o labor em desvio de função, de modo que a autora cumpriu o seu ônus probatório.

Assim, faz jus a recorrida ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta qualquer alegação de burla à regra do concurso público, ao princípio da legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.

O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor:
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso. Sentença confirmada em sede de reexame necessário.

Por se tratar de sentença ilíquida (art. 85, §4º, II do CPC), deverá ser considerada a majoração dos honorários advocatícios por ocasião da liquidação de sentença, no patamar de 1% (um por cento).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0031363-46.2014.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: DILMA BARCELOS BRAGANÇA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

T
rata-
se

de remessa necessária e apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais de
DILMA BARCELOS BRAGANÇA manejados em ação ordinária para reconhecimento de desvio de função na condição de servidora pública
deste Estado
.

A
pós
o
voto do eminente Desembargador
Fábio Brasil Nery
, pedi vista do feito para examiná-lo com
mais afinco
, oportunidade na qual
, tal como
externado pel
o preclaro Relator
e na trilha da jurisprudência de nossa Corte comungo do entendimento de que
restando comprovado que
o servidor público em questão
fora
compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeado, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.

Dado entendimento encontra-se sedimentado em nosso ordenamento, consoante se afere da redação da Súmula Vinculante nº 43 do STF (“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”) e na Súmula nº 378 do STJ (“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”), as quais afastam, inclusive, qualquer pretensão de violação aos ditames das Sumulas 339 do STF ou 88 do STJ, pois o presente caso não se trata de majoração de vencimentos sob o fundamento da isonomia.

Diante de tal cenário
,
acompanho
integralmente
o
Relator

Des.

Fábio Brasil Nery
para conhecer e negar provimento ao recurso,
e em sede de remessa necessária confirmar a sentença proferida.

É como voto.

DES.
JORG
E HENR
IQUE VALLE DOS SANTOS