Tribunal: TJES
Processo: 5005461-84.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Substituição do Produto; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Produto Impróprio
Data de julgamento: 2024-09-25

Ementa:
EMENTA:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VÍCIOS CONSTRUTIVOS.
DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA INICIAL QUANTO AOS
DANOS MATERIAIS
.
PRECLUSÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

DISTRIBUIÇÃO DO
ÔNUS DA PROVA. RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO
E, NESSA PARTE,

PROVIDO.

1.
O artigo 1.009, parágrafo único, do Código de Processo Civil prevê que poderão ser suscitadas em preliminar de apelação as questões resolvidas na fase de conhecimento,
desde que a decisão a seu respeito não comporte agravo de instrumento
.
2.
No caso dos autos, não foi interposto
o competente recurso de
agravo de instrumento contra a decisão que acolheu a preliminar de inépcia da petição inicial em relação ao pedido de danos materiais, razão pela qual a questão se revela preclusa.
3.

Cinge-se, portanto, o presente recurso ao exame dos danos materiais.
4.
E
m que pese o magist
ra
do tenha concluído pela
não configuração
do abalo de índole moral
,
verifico

que
a

f
alha na prestação de serviço
no caso concreto
extrapol
ou o
mero dissabor,
sendo
capaz de gerar grave lesão ao direito de personalidade
dos apelantes
.

5.
Valor de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) revela-
se
justo e adequado.
6.
Recurso conhecido
em parte
e,
nessa extensão,

provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005461-84.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SIMONE CRISTINA DE SOUZA E SOUZA e outros

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VÍCIOS CONSTRUTIVOS.
DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA INICIAL QUANTO AOS
DANOS MATERIAIS
.
PRECLUSÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

DISTRIBUIÇÃO DO
ÔNUS DA PROVA. RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO
E, NESSA PARTE,

PROVIDO.

1.
O artigo 1.009, parágrafo único, do Código de Processo Civil prevê que poderão ser suscitadas em preliminar de apelação as questões resolvidas na fase de conhecimento,
desde que a decisão a seu respeito não comporte agravo de instrumento
.
2.
No caso dos autos, não foi interposto
o competente recurso de
agravo de instrumento contra a decisão que acolheu a preliminar de inépcia da petição inicial em relação ao pedido de danos materiais, razão pela qual a questão se revela preclusa.
3.

Cinge-se, portanto, o presente recurso ao exame dos danos materiais.
4.
E
m que pese o magist
ra
do tenha concluído pela
não configuração
do abalo de índole moral
,
verifico

que
a

f
alha na prestação de serviço
no caso concreto
extrapol
ou o
mero dissabor,
sendo
capaz de gerar grave lesão ao direito de personalidade
dos apelantes
.

5.
Valor de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) revela-
se
justo e adequado.
6.
Recurso conhecido
em parte
e,
nessa extensão,

provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5005461-84.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SIMONE CRISTINA DE SOUZA E SOUZA, NILSON MACIEL DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: WMAIQUE GOMES SOARES - ES28561-A
Advogado do(a) APELANTE: WMAIQUE GOMES SOARES - ES28561-A
APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

Advogado do(a) APELADO: IVAN ISAAC FERREIRA FILHO - BA14534-A

VOTO

(Preliminar: ausência de dialeticidade)

O apelado suscitou preliminar de ausência de dialeticidade pois, conforme sua tese, os apelantes não fundamentaram devidamente o presente recurso a fim de impugnar especificamente a decisão.

O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade
1
.

Dessa forma, considerado que os apelantes sustentaram em seu recurso
a possibilidade d
pedido genérico de indenização por dano moral e material, não obstante a sentença tenha concluído pela improcedência
do pedido
,
entendo respeitado o princípio da dialeticidade
.

Dito isso,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

1
AgRg no AREsp 808.609/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016.

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de apelação cível interpost
a
por Simone Cristina de Souza e Souza e Nilton Maciel da Silva contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 6ª Vara Cível da Serra, que julgou improcedentes os pedidos autorais formulados na ação indenizatória.

Nas razões recursais, sustenta
m
os apelantes, basicamente:
i)
ser cabível na ação o pedido genérico de indenização pelo dano moral e material,
admitindo-se a re
alização de perícia em fase de liquidação de sentença, se necessário
;
ii)
que foi
acostada
p
rova pericial
realizada
por profissional habilitado, c
omprovando os
vícios de construção no imóvel, como
o d
es
placamento do piso,
“
não sendo justo
o capítulo da sentença que tratou dos pedidos ora indeferidos e sentenciados
improcedentes”
.

De início,
tenho que não merece ser conhecido o
presente
recurso
quanto à pretensão de condenação da apelada em de indenização por danos materiais, eis que a questão se revela preclusa. Explico..

O artigo 1.009, parágrafo único, do Código de Processo Civil prevê que poderão ser suscitadas em preliminar de apelação as questões resolvidas na fase de conhecimento,
desde que a decisão a seu respeito não comporte agravo de instrumento
.

No caso dos autos, verifico que o d. Juízo de origem, em r. decisão
saneadora de ID 8945149
, rejeitou as preliminares de impugnação à gratuidade da justiça, ilegitimidade passiva, ausência de interesse de agir e decadência;
bem como
acolheu a preliminar de inépcia da petição inicial em relação ao pedido de danos materiais, extinguindo parcialmente o feito, sem resolução do mérito. Vejamos:

“
É possível a apresentação de pedido genérico quanto ao valor da indenização pretendida a título de danos materiais na hipótese em que não seja possível o quantificar de plano, ou seja, determinar o valor das consequências do ato ou do fato em que fundamentada a pretensão. Não se admite, no entanto, que o próprio direito à reparação seja indeterminado, devendo o pedido estar corretamente individualizado e acompanhado de elementos que permitam a adequada quantificação do prejuízo material no decorrer do processo.
[...
]

No caso em análise, os autores apenas inseriram na exordial o pedido de condenação aos danos materiais, baseando-o em supostos prejuízos ocasionados pelos problemas do imóvel, sem, contudo, indicar quais do que decorriam os referidos prejuízos (gastos com mão de obra para reparos ou aquisição de materiais, por exemplo).

Sendo assim, entendo que razão assiste à requerida, motivo pelo qual acolho a preliminar e extingo o processo em relação ao pedido de danos materiais, nos termos dos arts. 330, inciso I e § 1º, inciso II, 485, inciso I, todos do CPC.
”

Contra essa r. decisão, não foi interposto o competente recurso de agravo de instrumento, em que pese a autorização legal expressa do art. 454, parágrafo único, do CPC, acerca da recorribilidade imediata da decisão que decide parcialmente o processo, nas hipóteses do arts. 485
e
487, I
e
II, do mesmo Código.

Assim,
dada
a inércia da parte em se insurgir contra referido comando judicial,
tenho que a questão
rest
a
acobertad
a
pela preclusão, sendo vedada a
rediscussão dos danos materiais na presente sede de apelo.

Afinal,
“
é
vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão” (CPC, art. 507).

Nestes termos,
não
conheço do recurso

n
o tocante aos danos materiais.

Pois bem. Avançando no mérito
da controvérsia
,
c
inge-se o presente

recurso ao e
xame do pedido de indenização por danos extrapatrimoniais.

N
a origem,

os apelantes
narraram que adquiriram um imóvel novo junto à
construtora
apelada e, após tomarem posse do bem, constataram a existência de falhas de construção, em especial, problemas de desplacamento de piso.

Para corroborar suas alegações,
colacionaram à exordial

prova
técnica realizada no imóvel por profissional de engenharia (ID 8944968), cujo laudo concluiu pela existência de vícios construtivos na unidade autônoma, incluindo fissuras nos encontros de parede e laje, descolamento de cerâmicas, pulverulência da argamassa de assentamento,
entre outros.

Segundo o
expert,

os problemas apresentados nas instalações do apartamento
seriam
decorrentes de
“
divergências quanto aos procedimentos técnicos preconizados pela Associação Brasileira de Normas Técnicas, no tocante dos requisitos de procedimentos técnicos de execução e desempenho do serviço acabado
”,

o que atrai a responsabilidade da construtora pelos danos causados aos apelantes
.

Além disso, é de se destacar que a aplicação das disposições previstas do Código de Defesa do Consumidor, dada a nature
za
consumerista da relação
jurídica
em exame, garante a facilitação da defesa do consumidor em juízo, inclusive mediante a inversão do ônus da prova
(art. 6°, VI
II
, do CDC)
.

No mesmo sentido, consignou o d. juízo, em sentença:

“
É certo que
a parte requerida deixou de produzir maiores elementos probatórios, ainda que devidamente intimada, para se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído na decisão saneadora, não apresentando, desta forma, qualquer causa passível de excluir sua responsabilização.”

Especificamente quanto aos danos extrapatrimoniais
, e
m que pese o magist
ra
do tenha concluído pela
não configuração
do abalo de índole moral
,
verifico

que
a
f
alha na prestação de serviço
no caso concreto
extrapol
ou o
mero dissabor,
sendo
capaz de gerar grave lesão ao direito de personalidade
dos apelantes
.

As fotografias
anexas
à
petição inicial
são suficientes para demonstrar os vícios que existiam no imóvel,
que não só trouxeram desconforto, mas também sentimento de frustração das expectativas de residir
na unidade adquirida como nova
.

A propósito, o Tribunal tem decidido que os vícios construtivos são capazes de gerar desassossego do espírito e abalo psicológico do consumidor, transbordando em muito os limites dos meros dissabores do cotidiano. Vejamos:

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. OMISSÃO CONSTATADA. VÍCIO SANADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I. Com razão a embargante ao apontar a omissão do julgado em analisar a tese recursal afeta à inexistência de danos morais e, subsidiariamente, à redução do montante arbitrado. II. No caso dos autos, são inegáveis os fortes transtornos e abalos psicológicos impostos à autora/embargada em virtude da notória falha da prestação dos serviços contratados, ao ver-se diante de imóvel adquirido para servir de residência familiar sem condições mínimas de habitabilidade, sopesada à completa desassistência da fornecedora durante o período da garantia contratual, eventos que, evidentemente, ultrapassaram o mero dissabor rotineiro e originaram o dever de reparar previsto no artigo 927 do Código Civil. III. Nesse diapasão, considerando as peculiaridades do caso concreto e sem descurar da capacidade econômica das partes, mantém-se o quantum indenizatório fixado no comando sentencial em prestígio ao princípio da non reformatio in pejus, o qual, a toda evidência, não se revela excessivo, muito pelo contrário, em especial pelo porte econômico da fornecedora, tampouco representa enriquecimento indevido da parte autora, eis que sequer cumpre sua função reparatória. IV. Omissão sanada. (TJES; ED-AC 0026856-28.2018.8.08.0048, Rel. Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJ 09/08/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. VÍCIO DE CONSTRUÇÃO. INFILTRAÇÃO. SOLIDEZ E SEGURANÇA EM RISCO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. SITUAÇÃO QUE EXTRAPOLA O MERO DISSABOR. DANO MORAL. RECURSO DESPROVIDO. 1) Este Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “a pretensão cominatória de obrigar o construtor a tomar as providências necessárias ao saneamento do vício construtivo não se confunde com a mera substituição de produto ou reexecução de serviço, de modo que não se sujeita ao prazo decadencial previsto no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor” (Embargos de Declaração Cível AI nº 0034974-66.2017.8.08.0035). 2) Os pedidos de natureza indenizatória em face do construtor não se sujeitam à incidência de prazo decadencial, haja vista que a ação tipicamente condenatória se sujeita ao cutelo prescricional decenal. 3) A falha na prestação de serviço e, por conseguinte, ocorrência de dano extrapatrimonial, nos termos do artigo 14 o CDC, porquanto os fatos narrados extrapolem o mero dissabor, capazes de gerar grave lesão ao direito de personalidade. 4) Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano, afigura-se razoável a quantia indenizatória arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 5) Recurso desprovido. ( TJ/ES. Apelação Cível n.º 0005693-75.2020.8.08.0030. Rel. Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama. 2ª Câmara. Data: 24.08.2024).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. VÍCIOS DECORRENTES DE INFILTRAÇÕES. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os vícios decorrentes das infiltrações no imóvel não só trouxeram desconforto, mas também sentimento de frustração das expectativas de residir em imóvel capaz de proporcionar sensação de conforto, o que não se vislumbra no caso concreto, tendo em vista a série de anomalias observadas e enfrentadas pela Apelada por diversos anos. 2. A mora em sanar os vícios de construção demonstra evidente descaso da empresa de engenharia, de modo a atingir a moral da Apelante e gerar evidente angústia, ferindo direitos da personalidade. 3. Indenização por danos morais arbitrados em R$ 10.000,00, com juros de mora a incidir a partir da data de citação correndo pela taxa SELIC. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0026854-58.2018.8.08.0048, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Data: 10/Apr/2024).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE FAZER – VÍCIO CONSTRUTIVO ESTRUTURAL – DEVER DE REPARAÇÃO - DECADÊNCIA DE 90 (NOVENTA) DIAS - INAPLICÁVEL – RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS – NÃO CABIMENTO – HONORARIOS SUCUMBENCIAIS – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pese o art. 26, II e § 1º do Código de Defesa do Consumidor estabeleça que o direito do consumidor de reclamar por vícios aparentes caduca em 90 dias, contados do momento de recebimento do produto, ou a partir da negativa de fornecedor em efetuar o reparo (§2º, I, do art. 26), tem-se que, na hipótese, possuindo os vícios alegados natureza estrutural, não há que se falar na aplicação do aludido prazo decadencial, mas sim o prazo de garantia de 05 (cinco) anos previsto no art. 618 do Código Civil, sobretudo porque na conclusão do laudo juntado pelo consumidor consta que as falhas podem progredir, “aumentando o grau de risco aos usuários”, afetando as condições de habitabilidade. 2. Quanto aos pedidos indenizatórios formulados (danos materiais e morais), tem-se que estes se sujeitam ao prazo prescricional de 10 (dez) anos, previstos no art. 205 do Código Civil. 3. No que concerne à determinação de ressarcimento das despesas do apelado com honorários advocatícios contratuais, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que “os honorários advocatícios contratuais são de responsabilidade da parte contratante, cabendo à parte contrária apenas os honorários sucumbenciais. "A Corte Especial e a Segunda Seção do STJ já se pronunciaram no sentido de ser incabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora. (...)" (AgInt no AREsp 1.332.170/SP, Rel. Ministra Maria ISABEL Gallotti, Quarta Turma, julgado em 07/02/2019, DJe de 14/02/2019). [...] (STJ; AgInt-AREsp 1.972.753; Proc. 2021/0264010-0; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 29/06/2022). Logo, deve ser afastado respectivo ressarcimento da condenação imposta. 4. Inegável que os problemas enfrentados pelo recorrido em seu apartamento ultrapassaram a esfera do mero dissabor cotidiano, havendo verdadeira frustração e aborrecimento em se deparar com diversos problemas na unidade adquirida como nova, revelando-se o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) razoável e proporcional, mormente por se encontrar equivalente ao patamar indenizatório adotado em situações semelhantes. 5. Acerca dos honorários sucumbenciais, assiste razão a apelante ao questionar sua fixação com base no valor da causa, pois tal critério somente deve ser utilizado nas situações em que não é possível aferir o proveito econômico obtido, o que não ocorre in casu, pois subsiste condenação ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais. 6. Recurso parcialmente provido. (TJ/ES Apelação n.º 0021873-20.2017.8.08.0048. Rel. Desembargador Fabio Brasil Nery. 4ª Câmara Cível. Data: 01.08.2024).

Diante das premissas estabelecidas e sopesando o transtorno suportado pelos apelantes, bem como o fato de que a indenização por dano moral deve se revestir de caráter inibidor e compensatório, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) se mostra razoável e justo para a reparação respectiva.

Do exposto,
CONHEÇO
em parte
do recurso e,
nessa extensão,

DOU-LHE
PROVIMENTO

para,
reformando a sentença,
condenar a apelante ao pagamento de indenização no valor de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais), devendo incidir sobre tal valor juros de mora pela taxa SELIC a partir da citação, vedada
a
cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

Diante
da nova feição sucumbencial, redistribuo os ônus da sucumbência para condenar a apelada ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação e os apelantes
na mesma razão, calculados sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e
o valor da
condenação, observada a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade de justiça. Custas
pro rata
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 16.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 16/09/2024 a 20/09/2024:

Acompanho o E. Relator.