Tribunal: TJES
Processo: 0033418-62.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-11-26

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA ULTRA PETITA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE LICENÇA DE USO, ATUALIZAÇÃO DE SOFTWARE E SUPORTE TÉCNICO. NECESSIDADE DE PROVA DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES. INEXISTÊNCIA. EXIGIBILIDADE NÃO COMPROVADA. NULIDADE DA AÇÃO DE EXECUÇÃO. PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS. CUMULAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO DAS EXEQUENTES/EMBARGADAS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA EXECUTADA/EMBARGANTE CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações Cíveis interpostas por MD Sistemas de Computação LTDA, MD Tecnologia da Informação LTDA e Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo – AFPES em razão da SENTENÇA (fls. 452/462, integralizada às fls. 506/507) proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória nos autos dos EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos pela Última Recorrente em face das Primeiras, cujo decisum julgou “IMPROCEDENTES os Embargos à Execução, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, condenando o embargante ao pagamento do valor de R$ 51.055,00 (cinquenta e um mil e cinquenta e cinco reais), devendo ser atualizado monetariamente a contar da data do inadimplemento, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e multa de 2% (dois por certo)”, além de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados “em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC”.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (I) verificar a existência de nulidade da Sentença por julgamento ultra petita em razão da declaração de nulidade de cláusula contratual sem pedido expresso; (ii) examinar a exigibilidade do título executivo extrajudicial e a procedência dos Embargos à Execução, em face da alegada ausência de comprovação da prestação dos serviços contratados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A nulidade de Sentença ultra petita ocorre quando há desconformidade entre o pedido formulado e o provimento judicial, violando o princípio da congruência. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) veda a declaração de nulidade de cláusula contratual patrimonial sem pedido expresso da parte interessada, conforme precedentes citados (STJ - AgInt no AREsp 2.334.933/SC e AgRg no REsp 1.028.361/RS).

4.
A Sentença de primeiro grau, ao declarar a nulidade da cláusula 2.10 do contrato objeto da execução, extrapolou os limites do pedido constante nos Embargos à Execução, razão pela qual se acolhe a preliminar para extirpar tal declaração.

5.
Quanto ao Mérito, o Código de Processo Civil exige que o Exequente, ao requerer a execução de título executivo, comprove o cumprimento de sua contraprestação em contratos bilaterais (arts. 787 e 798, I, "d", CPC). Sem essa comprovação, o título carece de exigibilidade.

6.
O contrato subjacente aos autos, referente à licença de uso, atualização de software e suporte técnico, é título executivo extrajudicial por conter as formalidades exigidas (assinaturas das partes e de duas testemunhas), mas depende de demonstração inequívoca de cumprimento das obrigações contratuais.

7.
Os documentos apresentados pelas Exequentes (contrato, notas fiscais, relatórios e e-mails) são insuficientes para comprovar a prestação dos serviços, pois carecem de elementos probatórios objetivos, como logs de atividades, históricos de suporte técnico, auditorias ou feedbacks formais da parte contratante (executada).

8.
A ausência de comprovação da contraprestação torna o título inexigível e enseja a nulidade da Ação de Execução, conforme precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp 252.013/RS e REsp 985.531/SP).

9.
Em relação aos honorários advocatícios, é possível a cumulação de honorários fixados na Ação de Execução e nos Embargos à Execução, desde que observado o limite do artigo 85, § 2º, do CPC, nos termos da jurisprudência consolidada no Tema 587/STJ (REsp 1.980.956/SP). No caso, fixa-se o percentual global de 20% sobre o proveito econômico da causa, sendo 10% para cada uma das ações.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso de MD Sistemas de Computação LTDA e MD Tecnologia da Informação LTDA conhecido e parcialmente provido para acolher a Preliminar de Nulidade da Sentença Ultra Petita e, por conseguinte, excluir da Sentença a declaração de nulidade da Cláusula 2.10 do contrato.

11
. Recurso da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo – AFPES conhecido e provido para reformar a Sentença e julgar procedentes os Embargos à Execução, declarando a inexigibilidade do título executivo extrajudicial e a nulidade da Ação de Execução, condenando as Exequentes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual global de 20% (vinte por cento), conforme artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Tese de julgamento:

1.
O Juiz não pode, de ofício, declarar a nulidade de cláusulas contratuais referentes a direitos patrimoniais, sem pedido expresso da parte interessada, sob pena de nulidade da Sentença por julgamento ultra petita.

2.
Em contratos bilaterais, incumbe ao Exequente comprovar o cumprimento de sua contraprestação para a exigibilidade do título executivo extrajudicial.

3.
É permitida a cumulação de honorários advocatícios fixados na Ação de Execução e nos Embargos à Execução, observando-se o limite estabelecido no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 85, § 2º; 786; 787; 798, I, "d".

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 2.334.933/SC; STJ, AgRg no REsp 1.028.361/RS; STJ, REsp 252.013/RS; STJ, REsp 985.531/SP; STJ, REsp 1.980.956/SP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033418-62.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO DOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DO ESP. SANTO e outros (2)

APELADO: MD SISTEMAS DE COMPUTACAO LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA ULTRA PETITA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE LICENÇA DE USO, ATUALIZAÇÃO DE SOFTWARE E SUPORTE TÉCNICO. NECESSIDADE DE PROVA DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES. INEXISTÊNCIA. EXIGIBILIDADE NÃO COMPROVADA. NULIDADE DA AÇÃO DE EXECUÇÃO. PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS. CUMULAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO DAS EXEQUENTES/EMBARGADAS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA EXECUTADA/EMBARGANTE CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações Cíveis interpostas por MD Sistemas de Computação LTDA, MD Tecnologia da Informação LTDA e Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo – AFPES em razão da SENTENÇA (fls. 452/462, integralizada às fls. 506/507) proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória nos autos dos EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos pela Última Recorrente em face das Primeiras, cujo decisum julgou “IMPROCEDENTES os Embargos à Execução, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, condenando o embargante ao pagamento do valor de R$ 51.055,00 (cinquenta e um mil e cinquenta e cinco reais), devendo ser atualizado monetariamente a contar da data do inadimplemento, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e multa de 2% (dois por certo)”, além de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados “em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC”.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (I) verificar a existência de nulidade da Sentença por julgamento ultra petita em razão da declaração de nulidade de cláusula contratual sem pedido expresso; (ii) examinar a exigibilidade do título executivo extrajudicial e a procedência dos Embargos à Execução, em face da alegada ausência de comprovação da prestação dos serviços contratados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A nulidade de Sentença ultra petita ocorre quando há desconformidade entre o pedido formulado e o provimento judicial, violando o princípio da congruência. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) veda a declaração de nulidade de cláusula contratual patrimonial sem pedido expresso da parte interessada, conforme precedentes citados (STJ - AgInt no AREsp 2.334.933/SC e AgRg no REsp 1.028.361/RS).

4.
A Sentença de primeiro grau, ao declarar a nulidade da cláusula 2.10 do contrato objeto da execução, extrapolou os limites do pedido constante nos Embargos à Execução, razão pela qual se acolhe a preliminar para extirpar tal declaração.

5.
Quanto ao Mérito, o Código de Processo Civil exige que o Exequente, ao requerer a execução de título executivo, comprove o cumprimento de sua contraprestação em contratos bilaterais (arts. 787 e 798, I, "d", CPC). Sem essa comprovação, o título carece de exigibilidade.

6.
O contrato subjacente aos autos, referente à licença de uso, atualização de software e suporte técnico, é título executivo extrajudicial por conter as formalidades exigidas (assinaturas das partes e de duas testemunhas), mas depende de demonstração inequívoca de cumprimento das obrigações contratuais.

7.
Os documentos apresentados pelas Exequentes (contrato, notas fiscais, relatórios e e-mails) são insuficientes para comprovar a prestação dos serviços, pois carecem de elementos probatórios objetivos, como logs de atividades, históricos de suporte técnico, auditorias ou feedbacks formais da parte contratante (executada).

8.
A ausência de comprovação da contraprestação torna o título inexigível e enseja a nulidade da Ação de Execução, conforme precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp 252.013/RS e REsp 985.531/SP).

9.
Em relação aos honorários advocatícios, é possível a cumulação de honorários fixados na Ação de Execução e nos Embargos à Execução, desde que observado o limite do artigo 85, § 2º, do CPC, nos termos da jurisprudência consolidada no Tema 587/STJ (REsp 1.980.956/SP). No caso, fixa-se o percentual global de 20% sobre o proveito econômico da causa, sendo 10% para cada uma das ações.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso de MD Sistemas de Computação LTDA e MD Tecnologia da Informação LTDA conhecido e parcialmente provido para acolher a Preliminar de Nulidade da Sentença Ultra Petita e, por conseguinte, excluir da Sentença a declaração de nulidade da Cláusula 2.10 do contrato.

11
. Recurso da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo – AFPES conhecido e provido para reformar a Sentença e julgar procedentes os Embargos à Execução, declarando a inexigibilidade do título executivo extrajudicial e a nulidade da Ação de Execução, condenando as Exequentes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual global de 20% (vinte por cento), conforme artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Tese de julgamento:

1.
O Juiz não pode, de ofício, declarar a nulidade de cláusulas contratuais referentes a direitos patrimoniais, sem pedido expresso da parte interessada, sob pena de nulidade da Sentença por julgamento ultra petita.

2.
Em contratos bilaterais, incumbe ao Exequente comprovar o cumprimento de sua contraprestação para a exigibilidade do título executivo extrajudicial.

3.
É permitida a cumulação de honorários advocatícios fixados na Ação de Execução e nos Embargos à Execução, observando-se o limite estabelecido no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 85, § 2º; 786; 787; 798, I, "d".

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 2.334.933/SC; STJ, AgRg no REsp 1.028.361/RS; STJ, REsp 252.013/RS; STJ, REsp 985.531/SP; STJ, REsp 1.980.956/SP.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e conferir parcial provimento ao recurso das Embargadas/Exequentes e, por igual votação, conhecer e dar provimento ao recurso da Embargante/Executada, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

MD SISTEMAS DE COMPUTAÇÃO LTDA
e

MD TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA
e ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO - AFPES
interpuseram
APELAÇÕES CÍVEIS
em razão da
SENTENÇA
(fls. 452/462, integralizada às fls. 506/507) proferida pelo
Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória
nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO
opostos pela Última Recorrente em face das Primeiras, cujo
decisum
julgou “
IMPROCEDENTES os Embargos à Execução, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, condenando o embargante ao pagamento do valor de R$ 51.055,00 (cinquenta e um mil e cinquenta e cinco reais), devendo ser atualizado monetariamente a contar da data do inadimplemento, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e multa de 2% (dois por certo)
”, além de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados “
em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC
”.

As
Recorrentes
MD SISTEMAS DE COMPUTAÇÃO LTDA
e

MD TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA

suscitam a
Preliminar de Nulidade da Sentença
, pois, no que concerne à nulidade da cláusula 2.10 do contrato firmado entre as partes, em nenhum momento restou objeto de postulação pela Recorrida, de modo que tal pronunciamento, além de ser
Ultra Petita
, violou o
Princípio da Vedação à Decisão Surpresa
.

No
Mérito
, defende, em resumo, a validade da referida cláusula, porquanto “
o acréscimo de 20% ao débito, com fundamento na cláusula 2.10 do contrato firmado entre as partes (doc. 03), está em consonância com o previsto no art. 389 do Código Civil, segundo o qual, "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado
".

Pleiteia, neste contexto, que se confira provimento ao recurso, a fim de anular o capítulo da Sentença em que se declarou a nulidade da cláusula 2.10, do referenciado contrato, ou a sua reforma “
para reconhecer a validade da cláusula 2.10 do contrato firmado pelas partes e, por conseguinte, a possibilidade de cobrança de acréscimo de 20% ao valor do débito, a título de honorários advocatícios contratuais
”.

Contrarrazões às fls. 634/639, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Por sua vez, a
Recorrente ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO – AFPES
postula,
preliminarmente, a concessão/manutenção da Gratuidade de Justiça
, eis que afirma não possuir condições de arcar com as despesas processuais.

No
Mérito
, alega que “
não reconhece a existência da prestação de serviços por parte dos Exequentes/Embargadas e não há nos autos quaisquer documentos que comprovem a efetiva prestação dos serviços, muito menos aceite nas notas fiscais anexadas na execução
”.

Defende que “
tratando-se de obrigações recíprocas, baseado em um contrato bilateral, cumpre as Exequentes/Embargadas a prova do cumprimento da sua obrigação, qual seja, de que houve a prestação de serviços por parte da mesma, mormente do cumprimento da sua parte no contrato, quer seja a instalação e implantação do sistema e treinamento de funcionários, o que não ocorreu, ou seja, a Exequente/Embargada não mais cumpriu a sua obrigação prevista em contrato, consubstanciando o ônus de tal prova das Exequentes/Embargadas, ao contrário do que asseverado na r. sentença recorrida, já que são as mesmas quem detém maior facilidade para a comprovação da prestação dos serviços, considerando que a atribuição do referido ônus a Embargante se consubstanciaria em fazer prova negativa, e não tendo a Embargada se desincumbido de tal ônus em sede de impugnação aos embargos à execução ou mesmo na execução, devem ser julgados procedentes os embargos à execução, posto que a cobrança objeto de execução é sem causa e indevida, ao contrário do que asseverado na r. sentença, razão pela qual a mesma merece reforma
”.

Por fim, argumenta que “
a r. Sentença determinou a exclusão da cobrança dos honorários advocatícios pleiteados com base na Clausula do Contrato, a Exequente/Embargada restou sucumbente/vencida quanto a esta questão/pedido, de forma que os honorários advocatícios deveriam ter sido fixados de maneira proporcional, nos termos do artigo 86 do CPC, eximindo-se a Embargante dos encargos da sucumbência, em razão do que dispõe o artigo 98, parágrafo 3º, do CPC, ou fixados os honorários de forma proporcional, razão pela qual merece reforma a r. Sentença neste aspecto, data vênia, ao fixar os honorários e condenar a Embargante de forma exclusiva, devendo ser reforma a r. sentença, para que os honorários sejam fixados de maneira proporcional
”.

Postula, por conseguinte, que este recurso seja conhecido e provido, reformando-se a Sentença recorrida.

Contrarrazões às fls. 619/632, vindicando pelo desprovimento do recurso.

Despacho (id. 3999161), oportunizando à Recorrente ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO – AFPES a comprovar a sua alegada condição de hipossuficiente, em aplicação ao disposto no artigo 99, § 2°, do Código de Processo Civil, para fins de análise do pedido de Assistência Judiciária Gratuita.

Petição da Recorrente (id. 4154441), requerendo “
a juntada dos novos documentos que comprovam a miserabilidade da Recorrente e a impossibilidade de arcar com as custas processuais, restando presentes os requisitos para a concessão do pedido de gratuidade de Justiça formulado pela AFPES
”, além de enfatizar que seu patrimônio líquido se apresenta negativo.

Decisão (id. 5210565), indeferindo a concessão da Gratuidade da Justiça à Recorrente ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO – AFPES, determinando-lhe, por conseguinte, o recolhimento do preparo, sob pena de deserção.

Petição da Recorrente (id. 5338939), juntando a guia de preparo com o comprovante de seu recolhimento.

Despacho (id. 7099645), ordenando a apresentação da cópia na íntegra dos autos da Ação de Execução que foram desapensados quando da remessa do feito a este Juízo
ad quem
.

Petição das Recorrentes (id. 7491914), acostando a cópia integral dos autos da aludida Ação Executiva.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

VOTO

APELAÇÃO CÍVEL DE
MD SISTEMAS DE COMPUTAÇÃO LTDA E

MD TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA

PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA
ULTRA PETITA

No entender das Recorrentes
MD SISTEMAS DE COMPUTAÇÃO LTDA
e

MD TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA
, a Preliminar deve ser acolhida, pois, o Magistrado de Primeiro Grau não poderia ter pronunciado, de ofício, a
nulidade da

Cláusula 2.10 do contrato firmado entre as partes
, no que concerne à obrigação de pagamento de honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre a dívida em caso de inadimplemento, nos seguintes termos,
in litteris:

“2.10 Se, na defesa de seus direitos, as partes tiverem que recorrer a meios administrativos ou judiciais, terão direito de receber, adicionalmente, 2% (dois por cento) da quantia devida, a título de multa, e 1% (um por cento) ao mês de juros, além do reembolso das custas judiciais, despesas de cobrança e
honorários advocatícios, calculados à razão de 20% (vinte por cento) do valor dos débitos
” (fl. 311).

Neste contexto, a Recorrente sustenta que não poderia ter sido afastada a higidez da aludida disposição contratual sem pedido da Recorrida.

Desta feita, revela-se assente a compreensão de que “
consoante o princípio da congruência, exige-se a adequada correlação entre o pedido e o provimento judicial, sob pena de nulidade por julgamento citra, extra ou ultra petita
” (
STJ
- AgInt no AREsp n. 2.334.933/SC, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023).

Ademais, “
inexistindo pedido ou recurso, é vedado ao órgão julgador de ofício declarar a nulidade de cláusulas contratuais referentes a direito patrimonial, conforme pacificado pela E. Segunda Seção, quando do julgamento do REsp n. 541.153/RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU de 14.09.2005
” (STJ - AgRg no REsp n. 1.028.361/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 15/5/2008, DJe de 16/6/2008).

In casu
, ao examinar a Petição Inicial dos Embargos à Execução, constata-se que em nenhum momento a Embargante, ora Recorrida, questionou a juridicidade, tampouco postulou a declaração de nulidade da Cláusula 2.10 do Contrato objeto do feito executivo, na qual as partes livremente pactuaram, dentre outras obrigações, que em caso de inadimplemento haveria a cobrança de honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) do valor do débito.

Isto posto, ACOLHO A PRELIMINAR em destaque para extirpar da Sentença recorrida a declaração de nulidade da Cláusula 2.10 do Contrato objeto da Ação Executiva em apenso.

MÉRITO

Como relatado,
MD SISTEMAS DE COMPUTAÇÃO LTDA
e

MD TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA
e ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO - AFPES
interpuseram
APELAÇÕES CÍVEIS
em razão da
SENTENÇA
(fls. 452/462, integralizada às fls. 506/507) proferida pelo
Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória
nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO
opostos pela Última Recorrente em face das Primeiras, cujo
decisum
julgou “
IMPROCEDENTES os Embargos à Execução, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, condenando o embargante ao pagamento do valor de R$ 51.055,00 (cinquenta e um mil e cinquenta e cinco reais), devendo ser atualizado monetariamente a contar da data do inadimplemento, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e multa de 2% (dois por certo)
”, além de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados “
em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC
”.

Na medida em que acolhida a Preliminar suscitada pelas
Recorrentes
MD SISTEMAS DE COMPUTAÇÃO LTDA
e

MD TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA

para extirpar da Sentença recorrida a declaração de nulidade da Cláusula 2.10 do Contrato objeto da Ação Executiva em apenso, tem-se claramente por desnecessária qualquer incursão no Mérito da Apelação Cível em que se buscou defender a validade da aludida cláusula contratual.

APELAÇÃO CÍVEL DE ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO - AFPES

Por sua vez, a Recorrente ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO – AFPES postula, preliminarmente, a concessão/manutenção da Gratuidade de Justiça, eis que afirma não possuir condições de arcar com as despesas processuais.

No Mérito, alega que “
não reconhece a existência da prestação de serviços por parte dos Exequentes/Embargadas e não há nos autos quaisquer documentos que comprovem a efetiva prestação dos serviços, muito menos aceite nas notas fiscais anexadas na execução
”.

Defende que “
tratando-se de obrigações recíprocas, baseado em um contrato bilateral, cumpre as Exequentes/Embargadas a prova do cumprimento da sua obrigação, qual seja, de que houve a prestação de serviços por parte da mesma, mormente do cumprimento da sua parte no contrato, quer seja a instalação e implantação do sistema e treinamento de funcionários, o que não ocorreu, ou seja, a Exequente/Embargada não mais cumpriu a sua obrigação prevista em contrato, consubstanciando o ônus de tal prova das Exequentes/Embargadas, ao contrário do que asseverado na r. sentença recorrida, já que são as mesmas quem detém maior facilidade para a comprovação da prestação dos serviços, considerando que a atribuição do referido ônus a Embargante se consubstanciaria em fazer prova negativa, e não tendo a Embargada se desincumbido de tal ônus em sede de impugnação aos embargos à execução ou mesmo na execução, devem ser julgados procedentes os embargos à execução, posto que a cobrança objeto de execução é sem causa e indevida, ao contrário do que asseverado na r. sentença, razão pela qual a mesma merece reforma
”.

Por fim, argumenta que “
a r. Sentença determinou a exclusão da cobrança dos honorários advocatícios pleiteados com base na Clausula do Contrato, a Exequente/Embargada restou sucumbente/vencida quanto a esta questão/pedido, de forma que os honorários advocatícios deveriam ter sido fixados de maneira proporcional, nos termos do artigo 86 do CPC, eximindo-se a Embargante dos encargos da sucumbência, em razão do que dispõe o artigo 98, parágrafo 3º, do CPC, ou fixados os honorários de forma proporcional, razão pela qual merece reforma a r. Sentença neste aspecto, data vênia, ao fixar os honorários e condenar a Embargante de forma exclusiva, devendo ser reforma a r. sentença, para que os honorários sejam fixados de maneira proporcional
”.

Postula, por conseguinte, que este recurso seja conhecido e provido, reformando-se a Sentença recorrida.

Contrarrazões às fls. 619/632, vindicando pelo desprovimento do recurso.

Despacho (id. 3999161), oportunizando à Recorrente ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO – AFPES a comprovar a sua alegada condição de hipossuficiente, em aplicação ao disposto no artigo 99, § 2°, do Código de Processo Civil, para fins de análise do pedido de Assistência Judiciária Gratuita.

Petição da Recorrente (id. 4154441), requerendo “
a juntada dos novos documentos que comprovam a miserabilidade da Recorrente e a impossibilidade de arcar com as custas processuais, restando presentes os requisitos para a concessão do pedido de gratuidade de Justiça formulado pela AFPES
”, além de enfatizar que seu patrimônio líquido se apresenta negativo.

Decisão (id. 5210565), indeferindo a concessão da Gratuidade da Justiça à Recorrente ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO – AFPES, determinando-lhe, por conseguinte, o recolhimento do preparo, sob pena de deserção.

Petição da Recorrente (id. 5338939), juntando a guia de preparo com o comprovante de seu recolhimento.

C
om efeito, cumpre rememorar que as Recorridas propuseram
AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
em face da Recorrente, em cuja Exordial narram que “em 03 de fevereiro de 2017, as partes celebraram "
Contrato de Licença de Uso, Atualização de Software e Suporte Técnico referente a serviços de tecnologia
" (doc. 02), a partir do qual as Exequentes, denominadas "Canal de Distribuição", comprometeram-se e, efetivamente, outorgaram à contratante, ora Executada, o licenciamento de 'uso do software técnico do sistema, assim como iniciaram a implantação dos sistemas. Em contraprestação pelo licenciamento, a Executada pagaria o valor de R$ 51.055,00 (cinquenta e um mil e cinquenta e cinco reais), conforme o parcelamento descrito na página 02 do Anexo além dos valores mensais e parcelas únicas explicitadas na cláusula 2 do anexo supracitado, de acordo com o contrato firmado entre as partes (doc. 02). Entretanto, a Executada restou inadimplente em relação ao pagamento de mensalidades referentes ao licenciamento, assim como às atualizações de software e suporte técnico prestados na fase inicial de implantação, o que ocasionou a cobrança extrajudicial dos créditos da Exequente, na tentativa de receber a devida contraprestação pelos serviços realizados, mormente pela concessão da licença de uso. (...) Destaque-se que após a emissão de nove notas fiscais para faturamento dos serviços prestados (doc. 03), a MD Sistemas não mais se dispôs a gerar as notas fiscais seguintes, em razão da contumaz inadimplência da parte executada. Ressalte-se que o débito, devidamente corrigido até a presente data, na forma estabelecida pelo "Contrato de Licença de Uso, Atualização de Software, e Suporte Técnico", perfaz o montante de R$ 69.420,21 (sessenta e nove mil, quatrocentos e vinte reais e vinte e um centavos), no qual se encontram a multa contratual de 2% (dois por cento) e juros de 1% (um por cento) ao mês, consoante planilha em anexo, em cumprimento ao art. 798, l, "b" do CPC/15
”.

Diante desse contexto, a Recorrente manejou os
EMBARGOS À EXECUÇÃO
de cuidam estes autos, sustentando, em resumo, que
“no presente caso concreto, a despeito do contrato de prestação de serviços entabulado entre as partes,
note-se que a execução veio instruída apenas com as notas fiscais eletrônicas, desacompanhadas de duplicata, do respectivo protesto por indicação e, principalmente, de comprovação da efetiva prestação de serviços de instalação e implantação do sistema de software e suporte técnico. Não se sabe, pelo menos por estes autos, se o sistema foi implantado no Hospital da AFPES, porquanto a atual Diretoria desconhece qualquer sistema objeto do contrato que instrui a demanda executiva
”
.

Por ocasião do julgamento dos referidos EMBARGOS À EXECUÇÃO,
o Magistrado de Primeiro Grau rechaçou, por meio da Sentença recorrida, a aludida tese de inexistência de comprovação da prestação dos serviços, consoante se constata no seguinte trecho no referido pronunciamento judicial objeto de exame
,
in litteris:

“
Adiante, volto-me a documentação acostada pela embargada, vejo que colacionou diversos documentos comprobatórios de seu direito, como o contrato, devidamente assinado pelas partes e por duas testemunhas (às fls. 21/34); planilha de cálculos (à fl. 46); nota fiscal de serviços eletrônica (às fls. 36/49); proposta comercial assinada pelo Diretor Geral da AFPES (às fls. 296/306); Documento de Estimativa do Projeto (DEP) assinado pelo Diretor Geral da AFPES (às fls. 335/338); Documento de Objetivos e Requisitos de projeto (DORp) (às fls. 340/341); Termo de Abertura do projeto (à fl. 343); Relatório de atendimento técnico (às fls. 345); bem como e-mails trocados entre as partes na qual discutem a implantação do projeto (à fl. 347)
.

Entendo que tais documentos são hábeis a propositura de uma ação de execução. De tal sorte, tendo a embargada/exequente, anexado documentos hábeis a propositura da ação, e efetivamente comprovado a existência de seu direito, a simples fundamentação do embargante de ausência de comprovação da realização dos serviços sem, contudo, trazer aos autos nenhum documento ou prova de suas alegações, não merece prosperar
” (fl. 458).

Contextualizados os contornos da controvérsia, cabe assentar, de início, que, a teor do disposto no
artigo 786, C
aput
, do Código de Processo Civil
, “
a execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo
”.

Neste passo, tal Diploma Legal estabelece, no seu
artigo 787
, que “
se o devedor não for obrigado a satisfazer sua prestação senão mediante a contraprestação do credor, este deverá provar que a adimpliu ao requerer a execução, sob pena de extinção do processo
”.

Por isso, a Lei Processual exige que o Exequente instrua a Petição Inicial, dentre outros documentos indispensáveis, com “
a prova, se for o caso, de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente
”
(artigo 798, inciso I, alínea “d”, do CPC).

A propósito da referida norma, a doutrina leciona que “
sem o inadimplemento do executado, que “somente ocorrerá se e quando houver a entrega da prestação que cabe ao exequente”, a execução não pode ser realizada. Se proposta antes disso, a execução deve ser extinta.
Daí por que a petição inicial da execução deve ser instruída com a prova de que o exequente adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento
, se o executado não for obrigado a satisfazer a prestação senão mediante a contraprestação do exequente (art. 798, I, d, c/c art. 320 do CPC/2015)
” (MATTOS, Sérgio.
Breves Comentários ao Código de Processo Civil
. Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier [et al.]. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.051).

Nesta linha de entendimento, a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
há muito adverte que “
por expressa dicção legal, considera-se título executivo extrajudicial o contrato particular, subscrito por duas testemunhas. Todavia, para tornar-se hábil a instruir o processo de execução, é necessário que ele represente obrigação líquida, certa e exigível, nos termos do art. 586 do Código de Processo Civil [correspondente ao artigo.783 do CPC/2015]. (...)
Nos casos de contrato bilateral, incumbe ao credor provar o cumprimento de sua obrigação (art. 615, IV, CPC)
[correspondente ao artigo 798, inciso I, alínea “d”, do CPC/2015]
, a fim de tornar o instrumento hábil a instruir o processo de execução como título executivo extrajudicial
. (...) Dependendo a apuração do valor da execução que sejam verificados fatos posteriores à emissão do contrato, como o tempo da internação, o material utilizado ou a natureza e a complexidade dos serviços médicos e de enfermagem, carece o documento do requisito da certeza, tornando adequada a via da monitória
” (
STJ
- REsp n. 252.013/RS, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 29/6/2000, DJ de 4/9/2000, p. 163.).

No mesmo sentido, compreende-se que “
na execução, a exceção de contrato não cumprido incide sobre a exigibilidade do título, condicionando a ação do exequente à comprovação prévia do cumprimento de sua contraprestação como requisito imprescindível para o ingresso da execução contra o devedor
” (
STJ
- REsp n. 985.531/SP, relator Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 1/9/2009, DJe de 28/10/2009.)

Na hipótese dos autos, nota-se que a
Ação de Execução de Título Extrajudicial
objeto destes Embargos encontra-se
fundada no

Contrato de Licença de Uso, Atualização de Software e Suporte Técnico referente a serviços de tecnologia
, no qual, em síntese, as Exequentes, ora Recorridas, comprometeram-se não só a instalar, como conceder a licença de uso de software de sistema de “
Gestão de Pessoas Senior
” e “
Gestão de Acesso e Segurança Senior
”, além de sua atualização, de treinamento de usuários e de suporte técnico à Executada, ora Recorrente,
in litteris:

“1
OBJETO

O objeto é o licenciamento do uso, serviços de instalação e implantação do sistema, treinamento de usuários, serviços de atualização de software e suporto técnico ao CLIENTE, nos termos especificados neste contrato e definidos no Anexo “A
”. O CLIENTE possui o direito não exclusivo, por prazo indeterminado e de caráter intransferível, de usar o SISTEMA nominado "SISTEMA" ou “SOFTWARE”, desenvolvido e de propriedade da SENIOR ou de terceiros cedidas pela SENIOR, para usar unicamente no processamento de seus dados e empresas a ele coligadas ou de seus clientes em computadores de sua propriedade, dentro das dependências do CLIENTE ou em Datacenter contratado pelo CLIENTE. sendo permitidos aos usuários extemos às instalações do CLIENTE acessar remotamente sua base de dados, em instalação com limite de colaboradores e/ou usuários definidos no Anexo “A”, negociados conforme Proposta Comercial” (fl. 310).

Conquan
to tal instrumento contratual se encontre assinado pelas partes e por duas testemunhas, o que lhe confere a condição de título executivo extrajudicial, tem-se por indispensável a inequívoca comprovação pelas Exequentes/Embargadas, da prestação dos serviços objeto de contratação, a fim de que se demonstre que as obrigações assumidas se revestem de liquidez, certeza e exigibilidade.

In casu
, o Magistrado de Primeiro Grau considerou que as Exequentes/Embargadas, colacionaram “
diversos documentos comprobatórios de seu direito, como o contrato, devidamente assinado pelas partes e por duas testemunhas (às fls. 21/34); planilha de cálculos (à fl. 46); nota fiscal de serviços eletrônica (às fls. 36/49); proposta comercial assinada pelo Diretor Geral da AFPES (às fls. 296/306); Documento de Estimativa do Projeto (DEP) assinado pelo Diretor Geral da AFPES (às fls. 335/338); Documento de Objetivos e Requisitos de projeto (DORp) (às fls. 340/341); Termo de Abertura do projeto (à fl. 343); Relatório de atendimento técnico (às fls. 345); bem como e-mails trocados entre as partes na qual discutem a implantação do projeto (à fl. 347)
”.

Na espécie, importa considerar que a simples emissão das Notas Fiscais, máxime por não contarem com o aceite ou expressa aquiescência pela Executada/Embargante, não se revela suficiente a comprovar a prestação de tais serviços de tecnologia. Além disso, nota-se que os demais documentos referidos pelo Juízo
a quo
(fls. 296/343) dizem respeito aos objetivos e requisitos do projeto objeto do contrato e não propriamente do reconhecimento de que houve a sua implementação e conclusão com a efetiva prestação dos serviços contratados.

Destaque-se, outrossim, que, além de o “
Documento de Estimativa do Projeto (DEP)
” não revelar que os serviços foram devidamente prestados, não se faz possível identificar quem assinou tal documento, pois, malgrado se afirme que teria sido “
assinado pelo Diretor Geral da AFPES
”, nem sequer consta a identificação de que o rubricou (fls. 335/338).

Igualmente insuficiente se demonstra o “
Relatório de Atendimento Técnico
” (fl. 345), visto que se cuida de documento apócrifo, carecendo, portanto, de valor probante.

Da mesma forma, tem-se por inviável conferir eficácia probatória aos “
e-mails
” (fls. 347/348), porquanto não se faz possível afirmar que foram trocados com Prepostos da Executada/Embargante, eis que tais mensagens não contam com eventuais elementos que possam atrelá-los a ela, a exemplo do seu nome no domínio do endereço de e-mail ou de seu logotipo ou algum tipo de identidade visual corporativa.

Por conseguinte, as especificidades do caso conduzem à conclusão de que assiste razão à Executada/Embargante quando afirma que não há prova da prestação dos serviços, pois, como visto, os documentos apresentados não são suficientes a comprovar que as Exequentes/Embargadas cumpriram com as obrigações contratuais a amparar a exigibilidade na presente via executiva.

Na situação em testilha, na qual se discute a prestação, ou não, de serviços especializados de tecnologia, competia às Exequentes/Embargadas, enquanto Expert no assunto, ter apresentado, por exemplo, (
I
) evidências de logs de atividades e relatórios de suporte emitidos pela Executada/Embargante; (
II
) histórico de comunicações, e-mails, mensagens instantâneas ou vídeos, confirmando-se a prestação dos serviços, inclusive com o feedback dos atendimentos prestados; (
III
) documentos ou registros eletrônicos que mostrem as datas e detalhes da instalação e de atualizações do software, incluindo as especificações de versões e patches de segurança; (
IV
) auditorias periódicas ou inspeções, contendo a chancela da Executada/Embargante, reconhecendo a execução dos serviços e a utilização do software, a disponibilização de suas atualizações e os registros de chamados ou requisições de suporte técnico com a sua subsequente conclusão.

Entretanto, como nada disso foi apresentado, não se pode afirmar, à míngua de clara fragilidade probatória, que os serviços em comento foram prestados a ponto de autorizar a instauração do Processo de Execução, cuja nulidade deve ser pronunciada nesta oportunidade,
sem prejuízo de ulterior obtenção das provas de tais elementos indispensáveis à via executiva ou até mesmo de se buscar a satisfação do alegado crédito por meio do procedimento comum ordinário.

Por fim, importa consignar que diante da procedência destes Embargos e de extinção da Ação de Execução em apenso, faz-se possível a cumulação de honorários advocatícios sucumbenciais em ambos os processos.

Nos termos da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
, “
a cumulação dos honorários sucumbenciais fixados na ação de execução e nos embargos à execução é possível tanto na hipótese de procedência quanto na de improcedência dos pedidos neles formulados
. Permitir a cumulação apenas na hipótese de improcedência dos pedidos formulados nos embargos privilegiaria os advogados dos exequentes, o que não se admite, porquanto tal entendimento violaria a paridade de tratamento que deve ser conferida às partes. Da mesma forma que o advogado do exequente fará jus à cumulação de honorários se forem julgados improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução, se procedentes os pedidos para extinguir a ação de execução, o advogado do executado também deverá usufruir desse direito.
Nos termos do Tema 587/STJ, a única limitação para a cumulação dos honorários advocatícios firmados na ação de execução com os dos embargos à execução é que seja respeitado o limite do art. 85, § 2º, do CPC/2015
” (
STJ
- REsp n. 1.980.956/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022.).

Neste feito, em respeito ao limite disposto no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, tem-se por adequada a fixação do percentual de 20% (vinte por cento), sendo 10% (dez por cento) atinente à Ação de Execução e 10% (dez por cento) em relação aos respectivos Embargos, tendo por base o proveito econômico (valor da execução).

CONCLUSÃO

Isto posto, CONHEÇO E CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL DE MD SISTEMAS DE COMPUTAÇÃO LTDA e MD TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA para acolher a Preliminar de Nulidade da Sentença
Ultra Petita
para extirpar de tal pronunciamento de mérito a declaração de nulidade do Cláusula 2.10 do Contrato objeto da Ação Executiva em apenso; bem como, CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL DE
ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO – AFPES para reformar a Sentença recorrida, no sentido de julgar procedentes os Embargos à Execução para reconhecer a inexigibilidade do título executivo extrajudicial e, por conseguinte, declarar nula a Ação de Execução em apenso, na forma legal.

Por fim, condeno as Exequentes/Embargadas ao pagamento de custas proce
ssuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados no percentual global de 20% (vinte por cento), sendo 10% (dez por cento) atinente à Ação de Execução e 10% (dez por cento) em relação aos respectivos Embargos, tendo por base o proveito econômico (valor da execução), na forma do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho o e. Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
MD SISTEMAS DE COMPUTAÇÃO LTDA e MD TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA
e, por outro lado,
DAR PROVIMENTO
ao apelo interposto pela
ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO – AFPES
.

Acompanho o eminente Relator, respeitosamente, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
MD SISTEMAS DE COMPUTAÇÃO LTDA e MD TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA
e,
DAR PROVIMENTO
ao apelo interposto pela
ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO – AFPES
.