Tribunal: TJES
Processo: 0001211-24.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO –
PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MODULAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A versão de negativa de ciência do transporte de entorpecentes se encontra isolada, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) Considerando que as circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei de Drogas, entre as quais se incluem a natureza e quantidade de entorpecente apreendido, o incremento de apenas 06 (seis) meses na pena-base foi benéfico para o réu, não comportando margem para nenhum tipo de redução na primeira fase da dosimetria da pena.

4) Ausente fundamentação sobre a modulação do tráfico privilegiado, e considerando que a quantidade e natureza de droga apreendida já foram valorados na primeira fase da dosimetria, impõe-se a utilização da fração máxima de 2/3, na aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

5) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001211-24.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO ANTONIO VIEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO –
PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MODULAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A versão de negativa de ciência do transporte de entorpecentes se encontra isolada, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) Considerando que as circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei de Drogas, entre as quais se incluem a natureza e quantidade de entorpecente apreendido, o incremento de apenas 06 (seis) meses na pena-base foi benéfico para o réu, não comportando margem para nenhum tipo de redução na primeira fase da dosimetria da pena.

4) Ausente fundamentação sobre a modulação do tráfico privilegiado, e considerando que a quantidade e natureza de droga apreendida já foram valorados na primeira fase da dosimetria, impõe-se a utilização da fração máxima de 2/3, na aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

5) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
THIAGO ANTONIO VIEIRA DA SILVA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 183/193, proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso nas iras do art. 33, “
caput
”, da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além do pagamento de 300 (trezentos) dias-multa.

Em razões recursais alocadas no ID 6625301, a defesa pugna pela absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente postula pela redução da pena-base para o mínimo legal e afastamento da pena de multa.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau no ID 6706749, ocasião em que o “
Parquet
” requer o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 7080398, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
THIAGO ANTONIO VIEIRA DA SILVA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 183/193, proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso nas iras do art. 33, “
caput
”, da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além do pagamento de 300 (trezentos) dias-multa.

O ora apelante foi preso em flagrante por Policiais Rodoviários Federais, transportando 02 (dois) pacotes de substância similar a cocaína, pesando aproximadamente 40 (quarenta) gramas, e 05 (cinco) porções de maconha, pesando aproximadamente 985 (novecentos e oitenta e cinco) gramas.

Para melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“(...) Consta dos autos do Inquérito Policial, que instruem a presente, que no dia 21/04/2020, por volta das 10h, no KM 26 da BR 262, sentido Ibatiba/ES, os denunciados, de forma livre e consciente, transportavam, para fins de comércio, 02 (dois) pacotes de substância similar a cocaína, pesando aproximadamente 40 (quarenta) gramas, e 05 (cinco) porções de substância similar a maconha, pesando aproximadamente 985 (novecentos e oitenta e cinco) gramas, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No dia dos fatos, as equipes da Polícia Rodoviária Federal -PRF, Núcleo de Operações Especializadas- NOE/ES, Grupo de Operações com Cães- GOC/ES e Grupo de Motociclismo Regional - GMR/ES, que estavam reforçando a fiscalização no Estado, receberam informação da Polícia Militar de que um veículo VW/Polo, cor cinza placas MQE-8396, estaria deslocando-se de Ibatiba/ES até Cariacica/ES para buscar substâncias entorpecentes para abastecer o tráfico local.

Diante de tal informação as equipes da PRF armaram um cerco policial e abordaram o veículo supramencionado no KM 26 da BR 262, sentido Ibatiba/ES, sendo verificado que quem conduzia o veículo era o denunciado Luan Mateus da Silva Eler e tinha corno passageiro o também denunciado Thiago Antonio Vieira da Silva.

Durante busca minuciosa ao veículo, os entorpecentes apreendidos foram encontrados dentro do painel do veículo e dentro do forro do porta-malas, sendo necessária a desmontagem de partes do veículo para acessar as drogas. Autoria e materialidade evidenciadas pelo Auto de Apreensão de n° 404.3.20848/2020 as fls. 15, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas as fls. 16 e Boletim Unificado de n.º 42151854 as fls. 25/29, além das declarações e demais documentos constantes dos autos.”

Em razões recursais alocadas no ID 6625301, a defesa pugna pela absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente postula pela redução da pena-base para o mínimo legal e afastamento da pena de multa.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo Auto de Apreensão de fl. 140 do IP, pelo Auto de Constatação de Substância de Natureza Tóxica de fl. 141 do IP, e pelo Laudo de exame químico de fl. 144 destes autos.

A
autoria
foi negada pelo recorrente ao ser interrogado em juízo, ocasião em que afirmou que estava apenas fazendo companhia ao corréu Luan, no deslocamento de Ibatiba para Cariacica, e que não tinha conhecimento de que ele estava transportando as drogas que foram apreendidas.

No entanto, a versão de negativa de ciência do transporte de entorpecente se mostra isolada, não possuindo outros elementos que o confirmem.

O Policial Rodoviário Federal Everton Scabelo Entringer prestou depoimento em Juízo (mídia de fl. 133), afirmando que ele e sua equipe montaram um cerco na Rodovia BR 262, já de posse de informações de que estariam sendo transportados entorpecentes em um veículo com as características em que o ora recorrente e o corréu Luan se encontravam:

“(...) que se recorda da ocorrência; que se recorda dos acusados, porém mais do Luan, que tem mais referência visual; que do outro acusado, o Thiago, não se recorda; que realizaram a abordagem no contexto de uma operação, pois a equipe estava trabalhando em uma operação continuada; que receberam uma informação da PM sobre o veículo que o acusado Luan conduzia; que a informação não direta para o depoente, mas sim para um rapaz que estava de folga no dia; que esse rapaz ligou e informou; que o depoente estava entrando no plantão e juntou sua equipe para irem abordar; que encontraram o carro aproximadamente no KM 26 da BR 262; que no momento da abordagem os acusados estavam nervosos; que antes de fiscalizarem o carro perguntaram para os acusados os nomes, de onde estavam vindo, se tinha droga; que não se lembra qual dos 2 falou que tinha droga e que tinha embaixo do banco do motorista; que acharam os pacotes com substância similar a cocaína; que depois, em revista, foi achado no porta-malas, debaixo do carpete, o tablete de maconha; que não se recorda se fizeram a revista, encontraram uma das drogas e depois um dos acusados informou que tinha a outra, ou se informaram primeiro sobre uma e depois os policiais acharam a outra; que os acusados não falaram sobre o preço da droga; que só algemaram e os conduziram para fazer os procedimentos, pois estavam em um local ermo, com poucos policiais; que a cocaína estava embaixo do banco do motorista, pois o carro tem tipo uma gaveta embaixo desse banco, alguma coisa do tipo; que questionado o porquê de ter declarado que foi preciso desmontar o painel para encontrar a droga, disse que no porta-malas precisou levantar o carpete e tirar, mas não se recorda da frente, pois não fez a revista, uma vez que estava fazendo a guarda dos acusados; que não se recorda se depois que deram voz de prisão os acusados falaram algo, mas acredita que não, pois não ficaram dialogando muito; que quando encontraram as drogas já contiveram os acusados para evitar fuga e os levaram para fazer os procedimentos; que o acusado Luan não reagiu e foi colaborativo; que antes dos fatos não conhecia o acusado e nunca o tinha visto; que recebeu a informação de um colega de trabalho que estava de folga; que esse colega recebeu da PM a informação; que se recorda vagamente; que era que tinha uma pessoa que já estava sendo monitorado pela polícia e estava descendo para Vitória/ES para pegar droga, alguma coisa desse tipo; que não se recorda, mas era veículo tal, aborda que é possível que tenha a quantidade de droga aí; que a informação não era de uma pessoa que ia vir, que era do veículo tal; que não se recorda se era 1, 2 ou 3 pessoas; que era do veículo; que os 2 acusados foram colaborativos; que questionado se no momento da abordagem foi feita a entrevista separadamente, disse que não se recorda, mas pode ser que seu parceiro tenha feito, mas não se recorda; que o depoente não é bom de entrevista, então nunca faz; que de cabeça não se recorda quem estava dirigindo o veículo; que não se recorda da sequência, se foi seu parceiro que fazia a revista, encontrou uma das drogas e depois perguntou se tinha mais e falaram, ou se informaram primeiro sobre a cocaína e depois ele achou o tablete de maconha; que os acusados informaram 1 das 2 drogas e depois o policial descobriu a outra.”.

O depoimento prestado em juízo pelo policial Rodoviário Federal Leonardo Salomão Netto, que também consta da mídia de fl. 133, é no mesmo sentido:

“(...) que se recorda da ocorrência; que estavam fazendo fiscalização em decorrência do plano de enfrentamento à criminalidade violenta; que receberam informações da Polícia Militar de que o veículo estaria se deslocando de Ibatiba para Cariacica/ES para buscar substâncias entorpecentes e abastecer a boca de fumo e tráfico no local; que se lembra vagamente; que não se lembra de quem passou a informação; que visualizaram o veículo, deram ordem de parada e fizeram a fiscalização; que os acusados aparentavam nervosismo; que o depoente participou da busca pessoal e no veículo; que encontraram drogas, mas não se recorda aonde; que se não se engana, as drogas estavam embaladas em um plástico transparente; que as drogas nunca estão visíveis e geralmente estão escondidas; que dificilmente as drogas estão de fácil acesso, sempre escondidas; que nesse caso especificamente não se recorda aonde as drogas estavam; que se recorda que buscaram a droga em Cariacica e a levariam para o interior do Estado, subindo a serra; que os acusados falaram isso para os policiais; que confirma as declarações prestadas em sede policial; que não se recorda de mais nada além do que foi dito; que foi basicamente o que consta no Boletim; que no momento em que o carro foi abordado o acusado Luan, que conduzia o veículo, foi colaborativo; que não conhecia o acusado Luan antes dessa abordagem; que não sabe o nome dos policiais que passaram a informação para a polícia rodoviária federal; que para eles só chega o veículo; que passam a suspeita; que não chega a informação de quantas pessoas tem no carro; que nesse caso passaram a suspeita de que o veículo estaria se deslocando para buscar droga na região metropolitana.”.

É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Desta forma, a versão do recorrente, de negativa de ciência do transporte de entorpecentes, se encontra isolada, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

A este respeito se manifestou a sentença recorrida:

"O acusado confirmou as declarações que prestou em sede Policial, continuando a afirmar que foi convidado por Luan apenas para um passeio e para acompanhá-lo, aduzindo, ainda, não ser usuário de drogas.

Mantém a versão de que não tinha conhecimento das drogas e que se soubesse não teria entrado no carro.

Porém, é bem raso nas informações acerca de sua real função, ou seja, se seria para passear, acompanhar ou dirigir o veículo para Luan, devido ao longo percurso. Aduziu que não sabia qual seria o destino certo e o que Luan viria fazer em Cariacica/ES, informando, apenas, que Luan resolveria alguns problemas.

Mesmo assim, sem saber ao certo o que faria, se dispôs em acompanhar Luan em um “bate-volta”.

Afirmou que pararam em um posto de gasolina quando Luan saiu para resolver os “problemas”, ocasião em que permaneceu no carro.

Nota-se que as drogas foram encontradas embaixo do banco do motorista e no porta-malas, sendo certo de que pelo menos teria visto Luan guardar alguma coisa embaixo do banco, já que afirmou que permaneceu dentro do carro enquanto Luan saiu para resolver “problemas”.

Causa estranheza a falta de informação e até mesmo de curiosidade do réu em procurar saber que problemas seriam esses que Luan teria que resolver, já que se deslocaram cerca de 170 quilômetros”.

Em caso semelhante, já decidiu este Colegiado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NÃO INFIRMADA PELA DEFESA. CONFISSÃO DO CORRÉU. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Em que pesem os argumentos lançados pela Defesa, existem nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, não havendo controvérsia acerca da materialidade delitiva, comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, acostados aos autos. 2. No tocante à autoria, a dinâmica dos fatos narrados na denúncia é corroborada pelos depoimentos prestados pelos policiais que atenderam à ocorrência, tanto em sede policial quanto judicial, os quais gozam de presunção de veracidade, que somente por ser afastada caso infirmada pela Defesa, o que não se verifica neste caso concreto. 3. Embora o apelante negue tanto em sede policial quanto judicial o conhecimento acerca da droga que foi apreendida na posse direta do corréu Vitor, a versão não condiz com as declarações prestadas pelos policiais militares e pelo codenunciado, tanto em sede policial quanto judicial, que evidenciam que Eduardo tinha plena ciência que transportaria a droga juntamente ao codenunciado para Vila Velha e que, em razão disso, receberia parte da droga. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0012852-88.2019.8.08.0035; Rel.ª Des.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal 20/Oct/2022).

Portanto, deve ser mantida a condenação do recorrente, eis que induvidosas a autoria e materialidade do delito de tráfico.

Na sequência, a defesa postula pela redução da pena-base para o mínimo legal.

A pena-base ficou estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, considerando como negativa a natureza e quantidade de entorpecente apreendidos. Considerando que as circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei de Drogas, entre as quais se incluem a natureza e quantidade de entorpecente apreendido, entendo que o incremento de apenas 06 (seis) meses foi até benéfico para o réu, não comportando margem para nenhum tipo de redução, nesta fase.

A defesa pugna também pelo afastamento da pena de multa. No entanto, tal pretensão não possui suporte jurídico, já que a pena de multa faz parte do preceito secundário da norma.

A este respeito, este Egrégio Tribunal possui o entendimento de que “
Não se admite a isenção da pena de multa, prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0012852-88.2019.8.08.0035; Rel.ª Des.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal 20/Oct/2022).

Por fim, muito embora não arguido pela defesa, verifico a existência de nulidade passível de ser reconhecida de ofício, qual seja, a ausência de fundamentação em relação a modulação da fração relativa à causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Neste ponto, transcrevo o trecho da sentença:

“Reconheço a incidência da
causa especial de diminuição de pena
prevista no § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/06 – primariedade e bons antecedentes, ausência de prova de dedicação a atividades criminosas ou que integre organização criminosa – e com base nas circunstâncias subjetivas e objetivas previstas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06, já analisadas, reduzo a pena em 1/2 (metade), fixando-a
,
em
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
, que torno em
definitiva
por inexistirem causas de aumento a serem sopesadas”
.

Após análise detida, verifica-se que o Douto Magistrado sentenciante não discorreu fundamento que justificasse a fração de metade. A este respeito, ressalto que se trata de paciente primário, sem antecedentes, com todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis, e a quantidade e natureza de entorpecente já foram valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Diante desta constelação de fatores, não resta alternativa senão a aplicação do entendimento do STJ, que em caso semelhante já decidiu que, “
verifica-se que foram utilizadas a quantidade e variedade de drogas na primeira e terceira fase - 448,560g de maconha e 0,700g de cocaína -, bem como as circunstâncias que o delito ocorreu. Assim, de rigor a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração

de 2/3
” (AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023).

Portanto, deve ser aplicada a fração de 2/3 (dois terços), em relação a causa de diminuição do tráfico privilegiado, que resultará em uma
pena definitiva de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa
, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Mantidos todos os efeitos condenatórios da sentença, inclusive o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

É como voto.