Tribunal: TJES
Processo: 5003335-93.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tarifas
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO VEICULAR. JUROS. TARIFA DE CADASTRO. IOF. LEGALIDADE. TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM. ABUSIVIDADE. SEGURO. VENDA CASADA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – A capitalização de juros nas operações de crédito realizadas pelas instituições financeiras, por meio de cédula de crédito bancário, está prevista na regra do artigo 28, §1º, inciso I, da Lei nº 10.931/2004

II - Segundo o STJ, embora legal a cobrança, resta abusiva a cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado, sendo essa a hipótese dos autos, em que não é possível identificar no conjunto probatório a efetiva prestação do serviço pela Apelada, nem tampouco sua especificação.

III - O STJ, igualmente, reputa válida a cobrança de tarifa de cadastro, mas somente no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira, ressalvando, ainda, a exorbitância de seu valor. (REsp n. 1.251.331/RS, 1.255.573/RS e 794103/RS). Revelando-se razoado o valor cobrado há de se reconhecida a legalidade da cobrança.

IV - A cobrança do IOF e sua submissão ao financiamento, restam consagrados pelo entendimento do STJ, também, há muito pacificado.

V - O seguro cobrado junto ao financiamento contratado materializa manifesta “venda casada”, na medida em que imposto ao Contratante de modo a não lhe permitir concluir o negócio sem a aquisição do seguro, que vem embutido nas cláusulas contratuais, não lhe sendo, tampouco, permitido optar pela instituição que lhe prestaria o seguro, eis que limitada à seguradora do próprio Banco Apelante. Tema 972.

VI - No que diz respeito a restituição em dobro do indébito, o Superior Tribunal de Justiça quebrou os paradigmas então vigorantes em sua jurisprudência a respeito da restituição em dobro prevista no art. 42, do CDC, quando a Corte Especial, no julgamento de Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 664.888, assentou o entendimento de que é desnecessária a demonstração do elemento volitivo (má-fé) para que o consumidor seja ressarcido em dobro pelo fornecedor, bastando, para tanto, a demonstração de conduta contrária à boa-fé objetiva, o que não restou caracterizado no caso tem tela.

VII - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003335-93.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUIZ CARLOS RAMPINELLI JUNIOR

APELADO: BANCO ITAUCARD S.A.

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO VEICULAR. JUROS. TARIFA DE CADASTRO. IOF. LEGALIDADE. TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM. ABUSIVIDADE. SEGURO. VENDA CASADA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – A capitalização de juros nas operações de crédito realizadas pelas instituições financeiras, por meio de cédula de crédito bancário, está prevista na regra do artigo 28, §1º, inciso I, da Lei nº 10.931/2004

II - Segundo o STJ, embora legal a cobrança, resta abusiva a cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado, sendo essa a hipótese dos autos, em que não é possível identificar no conjunto probatório a efetiva prestação do serviço pela Apelada, nem tampouco sua especificação.

III - O STJ, igualmente, reputa válida a cobrança de tarifa de cadastro, mas somente no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira, ressalvando, ainda, a exorbitância de seu valor. (REsp n. 1.251.331/RS, 1.255.573/RS e 794103/RS). Revelando-se razoado o valor cobrado há de se reconhecida a legalidade da cobrança.

IV - A cobrança do IOF e sua submissão ao financiamento, restam consagrados pelo entendimento do STJ, também, há muito pacificado.

V - O seguro cobrado junto ao financiamento contratado materializa manifesta “venda casada”, na medida em que imposto ao Contratante de modo a não lhe permitir concluir o negócio sem a aquisição do seguro, que vem embutido nas cláusulas contratuais, não lhe sendo, tampouco, permitido optar pela instituição que lhe prestaria o seguro, eis que limitada à seguradora do próprio Banco Apelante. Tema 972.

VI - No que diz respeito a restituição em dobro do indébito, o Superior Tribunal de Justiça quebrou os paradigmas então vigorantes em sua jurisprudência a respeito da restituição em dobro prevista no art. 42, do CDC, quando a Corte Especial, no julgamento de Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 664.888, assentou o entendimento de que é desnecessária a demonstração do elemento volitivo (má-fé) para que o consumidor seja ressarcido em dobro pelo fornecedor, bastando, para tanto, a demonstração de conduta contrária à boa-fé objetiva, o que não restou caracterizado no caso tem tela.

VII - Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5003335-93.2023.8.08.0047

APELANTE: LUIZ CARLOS RAMPINELLI JUNIOR

APELADO: BANCO ITAUCARD S.A.

JUIZ DE DIREITO: DR.
LUCAS MODENESI VICENTE

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
LUIZ CARLOS RAMPINELLI JUNIOR
,
eis que irresignado com a sentença que, nos autos da ação revisional de contrato de financiamento veicular movida face a

BANCO ITAUCARD S.A.
julgou improcedentes seus pedidos iniciais.

Em suas razões recursais, aduz o Apelante a necessidade de perícia contábil, e a ilegalidade dos juros praticados. Alega, ainda, a ilegalidade da cobrança de IOF, Taxa avaliação de bem, registro de contrato e seguros, afirmando que não houve nenhuma contraprestação de serviço, se não o empréstimo do valor financiado, que legitimasse a cobrança do valor aqui impugnado. Requer a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados, além de indenização por dano moral.

Em contrarrazões aduz o Banco-Apelado a ausência de dialeticidade recursal, aduzindo inexistirem ilegalidades nas cobranças impostas, pugnando pela manutenção dos termos contratuais estipulados.

Passo à análise da preliminar suscitada.

- PRELIMINAR - DIALETICIDADE RECURSAL -

De plano assevero não haver margem ao acolhimento da preliminar de ausência de dialeticidade recursal suscitada pelo Apelado.

Colhe-se do recurso, razões claramente suficientes a, em tese, impugnar os termos da sentença recorrida, ainda que figurem em grande parte como réplica dos argumentos vertidos na exordial.

Há no apelo claro confronto para com as razões vertidas na sentença objurgada, mormente a caracterizar a ilegalidade das cobranças acessórias ao contrato de financiamento do veículo.

Nestas condições, revela-se dialético o recurso, dispensando maiores digressões a
rejeitar a presente preliminar.

-
MÉRITO
-

No caso concreto a avença objeto da lide revela evidente relação de consumo entre as partes, materializada em contrato de financiamento de veículo com garantia de alienação fiduciária, a incidirem as disposições próprias do Código de Defesa do Consumidor, o que figura como matéria, há muito, pacificada na jurisprudência pátria.

Neste contexto, impera consignar que
“
É possível ao magistrado manifestar-se sobre eventuais cláusulas abusivas do contrato bancário, diante da incidência do Código de Defesa do Consumidor, relativizando o princípio do pacta sunt servanda (cf. AgRg no REsp 732.179, Quarta Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 15.05.06).
”
(AgRg no REsp 849.442/RS, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 04/06/2007 p. 368), entendimento que tenho, também, como sedimentado, dispensando maiores digressões.

Nesta toada, perfeitamente possível que o julgador, ao analisar o caso concreto, afaste a incidência do “pacto de fidelidade ao contratado”, quando em afronta à Lei do Consumidor, mormente quando as ilegalidades encontram-se já delineadas pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Antes, porém, cumpre apreciar a alegação do Autor-Apelante quanto a necessidade de prova pericial contábil.

Ocorre, contudo, que o tema do anatocismo, mote de sua pretensão probatória, em especial em contratos de financiamento veicular, resta já consagrado pela legislação e pela jurisprudência pátria a
dispensar a prova técnica
.

Portanto, além dos juros e sua capitalização, aduz o Autor-Apelante a ilegalidade da cobrança de IOF, taxa avaliação de bem, registro de contrato e seguro.

A
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
nas operações de crédito realizadas pelas instituições financeiras, por meio de cédula de crédito bancário, está prevista na regra do artigo 28, §1º, inciso I, da Lei nº 10.931/2004,
verbis
:

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta-corrente, elaborados conforme previsto no § 2
o
.

§ 1º.
Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados
:

I -
os juros
sobre a dívida,
capitalizados
ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação; [...]

Sobre os

JUROS
REMUNERATÓRIOS
,
a consulta ao contrato firmado revela a previsão de taxa de juros de 1,70 ao mês e 22,41 ao ano, com um
custo efetivo total de 2,36% ao mês e
de 3
2,75
%
ao ano
.

Neste termos, não vejo nos autos a abusividade reclamada, na exata medida em que a taxa de juros empregada no contrato, quando ponderada a média pratica pelas instituições financeiras no período (13/11/2021), não destoa a caracterizar a ilegalidade.

Conforme se extrai do sítio eletrônico do Banco Central do Brasil, a taxa mensal média aplicada à época era de 2,23%, enquanto a anual figurava em 31,43% para a espécie contratual, uma diferença a maior que não pode ser tomada como abusiva, escolhendo o consumidor, ao seu talante, a instituição financeira, mesmo havendo outras no mercado a lhe proporcionar melhores condições.

É preciso deixar claro que o STJ não considera a média de mercado como um valor absoluto a estipulá-lo como régua limitadora, mas, sim, um útil indicativo de valores. Vejamos:

“
A jurisprudência do STJ orienta que a circunstância de a taxa de juros remuneratórios praticada pela instituição financeira exceder a taxa média do mercado não induz, por si só, à conclusão de cobrança abusiva, consistindo a referida taxa em um referencial a ser considerado, e não em um limite que deva ser necessariamente observado pelas instituições financeiras.”

(AgInt no AREsp 1577203/PB, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 24/11/2020)

A sentença, portanto, não merece reparos nesse ponto.

Sobre a
TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM
e o
REGISTRO DE CONTRATO
, o STJ, no Tema 958 sedimentou que:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 958/STJ. DIREITO BANCÁRIO. COBRANÇA POR SERVIÇOS DE TERCEIROS, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A REGULAÇÃO BANCÁRIA. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR VEDANDO A COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE O CORRESPONDENTE E O TERCEIRO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO.

1.DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo.

2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado;
2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva;
2.3. Validade da
tarifa de avaliação do bem
dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o
registro do contrato
, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto.

3. CASO CONCRETO.

3.1. Aplicação da tese 2.2, declarando-se abusiva, por onerosidade excessiva, a cláusula relativa aos serviços de terceiros ("serviços prestados pela revenda").

3.2. Aplicação da tese 2.3, mantendo-se hígidas a despesa de registro do contrato e a tarifa de avaliação do bem dado em garantia.

4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(REsp 1578553/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 06/12/2018)

Portanto, segundo o STJ, embora legal a cobrança, resta abusiva a cláusula que impõe o ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado e sem a sua comprovação, assim como, a que impõe onerosidade excessiva.

Na hipótese dos autos,
não é possível identificar no conjunto probatório a efetiva prestação do serviço
de avaliação do bem
pela Apelada, nem tampouco sua especificação, ou seja, não cuidou o Apelante em trazer nenhum elemento a permitir aferir a efetiva, concreta e específica prestação do serviço correspondente.

Não presta a esse fim, o documento de ID 30655788 (autos de origem) vertido na sentença, pois tal documento não revela nenhuma espécie de avaliação do veículo alienado, mas expressa, tão somente, uma consulta de débitos, a todos disponível junto ao DETRAN, fim a que não se destina a chamada tarifa de avaliação do bem, mormente se considerado o montante cobrado de R$ 586,00 (quinhentos e oitenta e seis reais).

Portanto, considerando que estamos a falar de hipótese taxativa de contrato de adesão, há evidente desvantagem excessiva do Consumidor na cobrança de tal verba, que há de ser contemporizada.

Sobre o
REGISTRO DE CONTRATO
, como visto, não há vedação à sua imposição, não se desvelando abusividade no valor praticado de R$ 364,59 (trezentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e nove centavos), porquanto dentro dos parâmetros praticados pelas instituições financeiras em casos como o dos autos.

No que toca a
COBRANÇA DO IOF
e sua submissão ao financiamento, o entendimento do STJ, resta, também, há muito pacificado.

Em sede de recurso repetitivo já definiu a Corte Superior de Justiça que “
É lícito aos contratantes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais
.”(REsp 1255573/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013).

Resta, então, pendente a análise da legalidade do seguro de proteção financeira, também chamado “
SEGURO
PRESTAMISTA”
, impondo-se o reconhecimento da venda casada, a caracterizar sua ilegalidade, a gerar a devolução das quantias respectivas.

Sobre o seguro cobrado junto ao financiamento contratado, não tenho dívidas em afirmar, resta materializada a “venda casada”, na medida em que imposto ao Contratante de modo a não lhe permitir concluir o financiamento sem a aquisição do seguro, que vem embutido nas cláusulas contratuais, não lhe sendo, tampouco, permitido optar pela instituição que lhe prestaria o seguro, eis que limitada à seguradora do próprio Grupo Econômico da Apelada, como se vê do ID 7724461.

Também sobre este tema o STJ firmou entendimento em recurso repetitivo representativo da controvérsia, deixando assente que “
N
os contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.
”
(Tema nº 972)
.

Assim, uma vez constatada a ilicitude das cobranças efetuadas à Consumidora, em ilícito, há muito, recorrentemente praticado por instituições financeiras como a Apelada, deverá a instituição bancária ressarcir as quantias indevidamente cobradas
e em dobro
.

Não mais pairam dúvidas sobre o imperioso ressarcimento
operar-se em dobro
em casos como o dos autos,

dispensando-se a comprovação de má-fé

à luz do moderno entendimento firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça
, não se tratando de “
hipótese de engano justificável
” como prescrito no artigo 42, parágrafo único, do CDC,
in litteris
:

“
Artigo 42.
(...)

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais,
salvo hipótese de engano justificável.
”

O Superior Tribunal de Justiça quebrou os paradigmas então vigorante em sua jurisprudência a respeito da restituição em dobro prevista no art. 42, do CDC, quando a
Corte Especial
, no julgamento de Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 664.888, assentou o entendimento de que
é
desnecess
ária
a demonstração do elemento volitivo (má-fé)
para que o consumidor seja ressarcido em dobro pelo fornecedor, bastando, para tanto, a demonstração de conduta contrária à boa-fé objetiva
.

Ora, a jurisprudência sobre as cobranças efetivadas pela Apelada e aqui tidas como ilegais, vigora a tempo mais do que suficiente a conferir segurança jurídica, até mesmo porque firmadas em recursos repetitivos e súmulas, de tal modo a não permitir a escusa das instituições financeiras sobre cobranças abusivas em contratos de adesão da espécie, além da venda casada, insistindo tais empresas na cobrança de valores dessa natureza, declinando necessariamente ao Judiciário a obrigação de adequar sua cobrança, quando e se houver impugnação do consumidor, o que me parece lhes ser mais lucrativo ao longo do tempo.

Destaco a ementa do mencionado Julgado da Corte Especial do STJ, com o destaque para os seguintes excertos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1.
Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo (dolo ou culpa) para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

2.
Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado).

DIVERGÊNCIA ENTRE A PRIMEIRA SEÇÃO (DIREITO PÚBLICO) E A SEGUNDA SEÇÃO (DIREITO PRIVADO) DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

3.
Para fins de Embargos de Divergência - resolver teses jurídicas divergentes dentro do STJ -, estamos realmente diante de entendimentos discrepantes entre a Primeira e a Segunda Seções no que tange à aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, dispositivo que incide sobre todas as relações de consumo, privadas ou públicas, individuais ou coletivas.

4.
"Conhecidos os embargos de divergência, a decisão a ser adotada não se restringe às teses suscitadas nos arestos em confronto - recorrido e paradigma -, sendo possível aplicar-se uma terceira tese, pois cabe a Seção ou Corte aplicar o direito à espécie" (EREsp 513.608/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 27.11.2008). No mesmo sentido: "O exame dos embargos de divergência não se restringe às teses em confronto do acórdão embargado e do acórdão paradigma acerca da questão federal controvertida, podendo ser adotada uma terceira posição, caso prevalente" (EREsp 475.566/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 13/9/2004). Outros precedentes: EREsp 130.605/DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Segunda Seção, DJ 23/4/2001; e AgRg nos EREsp 901.919/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 21/9/2010.

HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E O ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC

5.
Em harmonia com os ditames do Estado Social de Direito, na tutela de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o diálogo das fontes, de modo a - fiéis ao espírito, ratio e princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não apenas formalmente os objetivos maiores, mesmo que implícitos, abonados pelo texto legal. Logo, interpretação e integração de preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor, codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento administrativo e judicial deve expressar o posicionamento mais favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão. Em síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de sua defesa em juízo" (REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011). Na mesma linha da interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016; REsp 1.726.225/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 24/9/2018; e REsp 1.106.827/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 23/10/2012. Confira-se também: "O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC" (REsp 1.009.591/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 23/8/2010).

6.
A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inafastável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor.
O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição de indébito é a ocorrência de engano por parte do fornecedor. Como argumento técnico-jurídico de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve pelo prisma da boa-fé objetiva.

7. Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulação temporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviços públicos e contratos estritamente privados, sem intervenção do Estado ou de concessionárias
.

REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA

8. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do Ministro Luis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentes Pares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões em que o tema foi analisado. Realça-se, quanto a esses últimos, trecho do Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva".

CONTRATOS COM O ESTADO OU CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

9.
Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deve prevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica que dispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta do fornecedor.

10.
A esse respeito, o entendimento prevalente nas Turmas da Primeira Seção do STJ é o de dispensar a exigência de dolo, posição sem dúvida inspirada na preeminência e inafastabilidade do princípio da vulnerabilidade do consumidor e do princípio da boa-fé objetiva. A propósito: REsp 1.085.947/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 12/11/2008; AgRg no REsp 1.363.177/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/5/2013; REsp 1.300.032/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.307.666/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/3/2013; AgRg no REsp 1.376.770/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/9/2016; AgRg no REsp 1.516.814/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/8/2015; AgRg no REsp 1.158.038/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/5/2010; AgInt no REsp 1.605.448/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/12/2017; AgRg no AgRg no AREsp 550.660/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2015; AgRg no AREsp 723.170/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; AgRg no Ag 1.400.388/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10/11/2014.

11.
Na Segunda Seção há também precedente que rechaça o requisito do dolo para repetição do indébito em dobro: "Somente na presença de má-fé ou culpa o pagamento em dobro é devido" (AgRg no AREsp 162.232/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20.8.2013).

12.
Agrega-se ao raciocínio construído na Primeira Seção a regra geral de que a responsabilidade do Estado e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva em relação a danos causados a terceiros (art. 37, § 6º, da CF/1988). Cito precedentes do STJ sobre o tema: REsp 1.299.900/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/3/2015; AgInt no REsp 1.581.961/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/9/2016; AgInt no REsp 1.711.214/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; REsp 1.736.039/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7/6/2018; AgInt no AREsp 1.238.182/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/9/2018; AgInt no AREsp 937.384/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/6/2018; REsp 1.268.743/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; REsp 1.038.259/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/2/2018.

13.
Quanto ao art. 37, § 6º, da Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, sob o rito da Repercussão Geral, a posição de que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal." (RE 591.874, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26.8.2009, Repercussão Geral - Mérito, DJe 18.12.2009). Na mesma linha: ARE 1.043.232 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13/9/2017; RE 598.356, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 1º/8/2018; ARE 1.046.474 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12/9/2017; e ARE 886.570 ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22/6/2017.

14.
Ora, se a regra da responsabilidade civil objetiva impera, universalmente, em prestações de serviço público, como admitir que, nas relações de consumo - na presença de sujeito (consumidor) caracterizado ope legis como vulnerável (CDC, art. 4º, I) -, o paradigma jurídico seja o da responsabilidade subjetiva (com dolo ou culpa)? Seria contrassenso atribuir tal privilégio ao fornecedor, mormente por ser fato notório que dezenas de milhões dos destinatários finais dos serviços públicos, afligidos por cobranças indevidas, personificam não só sujeitos vulneráveis, como também sujeitos indefesos e hipossuficientes econômica e juridicamente, ou seja, carentes em sentido lato, destituídos de meios financeiros, de informação e de acesso à justiça.

15.

Compreensão distinta, centrada na necessidade de prova de elemento volitivo, na realidade inviabiliza a devolução em dobro, p. ex., de pacotes de serviços telefônicos jamais solicitados pelo consumidor, bastando ao fornecedor invocar uma justificativa qualquer para seu engano. Nas condições do mercado de consumo massificado, impor ao consumidor prova de dolo ou culpa corresponde a castigá-lo com ônus incompatível com os princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, legitimando, ao contrário dos cânones do microssistema, verdadeira prova diabólica, o que contraria frontalmente a filosofia e ratio eticossocial do CDC. Assim, a expressão "salvo hipótese de engano justificável" do art. 42, parágrafo único, do CDC deve ser apreendida como elemento de causalidade, e não como elemento de culpabilidade.

CONTRATOS QUE NÃO ENVOLVAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

16.
Como se sabe, recursos em demandas que envolvam contratos sem natureza pública, como os bancários, de seguro, imobiliários, de planos de saúde, entre outros, são de competência da Segunda Seção. Tendo em vista a controvérsia existente nos contratos de natureza bancária, o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino submeteu o REsp 1.517.888/SP ao rito dos recursos repetitivos, no âmbito da Corte Especial, ainda pendente de julgamento. Em sessão da Corte Especial que examinava os EAREsp 622.897/RS, deliberou-se dar continuação ao julgamento dos Embargos de Divergência sobre o mesmo tema, sem necessidade de sobrestar o feito em virtude da afetação da matéria como repetitivo.

17.
Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito.

RESOLUÇÃO DA TESE

18. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.

19. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados):

19.1. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "O requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da mencionada regra - 'salvo hipótese de engano justificável' - não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor."

19.2. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação."

19.3. MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva."

19.4. MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente."

19.5. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável."

20.
Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.

PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO

21.
O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.

22.
Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

23.
Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

24.
Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO

25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
.

26.
Embargos de Divergência providos.

(EAREsp n. 664.888/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Colaciono, ainda, os seguintes precedentes relativamente recentes do Tribunal da Cidadania a não deixar dúvidas sobre o novo paradigma interpretativo sobre a matéria:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. RESILIÇÃO UNILATERAL DO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE 25%. CONTRATOS FIRMADOS ANTES DA LEI N. 13.786/2018. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABATIMENTO. VIABILIDADE, CASO EXISTA CLARA PREVISÃO CONTRATUAL. TESE SUFRAGADA EM RECURSO REPETITIVO. ART. 42 DO CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DO VALOR DA COMISSÃO DE CORRETAGEM ABATIDA. INVIABILIDADE, POR AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. TAXA ADMINISTRATIVA EM VALOR RAZOÁVEL PARA OBTENÇÃO DE CERTIDÕES, DOCUMENTOS DIVERSOS E ELABORAÇÃO DE DOSSIÊ PARA PROPICIAR O FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. CABIMENTO. TAXA POR CESSÃO DE DIREITOS, FIXADA TENDO POR BASE O VALOR DO CONTRATO. ABUSIVIDADE.

(...)

4. A Corte Especial pacificou, nos EREsp n. 1.413.542/RS, relator para o acórdão Ministro Herman Benjamin, com modulação para avenças de direito privado, que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, devendo ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.

5. O "engano justificável" na cobrança de dívida de consumo não afasta a boa-fé objetiva, mas, a contrario sensu, o "engano injustificável" caracteriza a má-fé do fornecedor, que "erra" quando não poderia "errar", tendo em vista as cautelas que lhe são exigidas por força de sua posição jurídica privilegiada. Isso porque, conforme o abalizado escólio doutrinário, o que o ordenamento jurídico visa com o princípio da boa-fé objetiva é assegurar que as partes colaborarão mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato, não se exigindo que o contratante colabore com o interesse privado e individual da contraparte, tampouco importe em sacrifício de posições contratuais de vantagem.

(...)

9. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.947.698/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 7/4/2022.)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. COBRANÇA EM VALORES EXCESSIVOS AO PACTUADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva” (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/3/2021).

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.933.554/AM, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RAZÕES DISSOCIADAS. ÔNUS DA DIALETICIDADE DESCUMPRIDO. INCIDÊNCIA DO ART. 1021, § 1º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

1. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (Relator para os acórdãos o eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, julgados em 21/10/2020 e publicados em DJe de 30/3/2021).

(...)

4. Agravo interno não conhecido.

(AgInt no AREsp n. 1.976.651/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Por fim, não vejo na realidade concreta a caracterização de dano de ordem moral, não desbordando o agir da Apelada das intercorrências comuns da vida em sociedade e das relações negociais, não podendo se extrair da conjuntura dos fatos uma condição degradante, revoltante, impertinente ou vexatória própria a tipificar o dano indenizável.

Desta feita,
CONHE
ÇO
E D
OU
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso
,
para julgar procedentes os pedidos de reconhecimento de abusividade da cobrança de
(i)
tarifa de avaliação do bem, além do
(ii)
seguro prestamista, impondo-se a
restituição em dobro
e atualizada
dos valores,
à luz do entendimento do STJ.

Havendo a sucumbência recíproca condeno as partes ao pagamento das custas no importe de 70% para o Autor-Apelante e 30% para o Requerido-Apelado, além de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o respectivo proveito econômico de cada parte, mínimo legal que estabeleço, em especial, ante o trabalho realizado e a ausência de maior complexidade da causa, ressalvado o fato de estar a parte Autora ampara pela gratuidade da Justiça.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para julgar procedentes os pedidos de reconhecimento de abusividade da cobrança de (i) tarifa de avaliação do bem, além do (ii) seguro prestamista, impondo-se a restituição em dobro e atualizada dos valores, nos termos da jurisprudência do STJ.

Outrossim, considerando a sucumbência recíproca, condenar as partes ao pagamento das custas no importe de 70% para o Autor-Apelante e 30% para o Requerido-Apelado, além de honorários advocatícios fixados, nesta oportunidade, em 10% sobre o respectivo proveito econômico de cada parte, mínimo legal que se estabelece, em especial, ante o trabalho realizado e a ausência de maior complexidade da causa, ressalvado o fato de estar a parte Autora ampara pela gratuidade da Justiça.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.