Tribunal: TJES
Processo: 5001823-90.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – USO NÃO PADRONIZADO – DESNECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA – ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO TEMA REPETITIVO N.º 106, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tratando-se de pretensão de fornecimento de medicamento não padronizado, estabeleceu o Excelso Supremo Tribunal Federal que,
“nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo”
.

2. Superada a questão afeta à competência, afiguram-se preenchidos, na espécie, os requisitos do Tema Repetitivo n.º 106, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, eis que (i) o laudo médico apresentado afirma a necessidade do medicamento, (ii) as notas técnicas juntadas aos autos sugerem que a indicação de sua utilização, embora não esteja prevista em Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde, está em conformidade com a aprovação conferida pelo órgão sanitário e (iii) a família da Agravada não aparenta possuir condições de arcar com os custos do tratamento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5001823-90.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADA: ALANA CUQUETTO SCHULZ
RELATOR:
DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – USO NÃO PADRONIZADO – DESNECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA – ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO TEMA REPETITIVO N.º 106, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tratando-se de pretensão de fornecimento de medicamento não padronizado, estabeleceu o Excelso Supremo Tribunal Federal que,
“nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo”
.

2. Superada a questão afeta à competência, afiguram-se preenchidos, na espécie, os requisitos do Tema Repetitivo n.º 106, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, eis que (i) o laudo médico apresentado afirma a necessidade do medicamento, (ii) as notas técnicas juntadas aos autos sugerem que a indicação de sua utilização, embora não esteja prevista em Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde, está em conformidade com a aprovação conferida pelo órgão sanitário e (iii) a família da Agravada não aparenta possuir condições de arcar com os custos do tratamento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal

VOTOS VOGAIS

011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão da lavra do Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha que, nos autos da ação cominatória registrada sob o n.º 0000253-19.2021.8.08.0045, ajuizada por ALANA CUQUETTO SCHULZ (menor impúbere, representada por seus genitores ROZIANI CUQUETTO SCHULZ e ALEXSANDRO SCHULZ), deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela a fim de determinar que o ente público (Agravante) forneça à Agravada o medicamento EVEROLIMO, no prazo de 15 (quinze) dias, pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Pelas razões recursais constantes do id 1136623, o Agravante aduz, em abreviada síntese,
(i)
não haver evidência da probabilidade do direito postulado na origem, posto tratar-se de medicamento oncológico não padronizado no Sistema Único de Saúde – SUS, motivo pelo qual deveria a União ser integrada ao polo passivo da demanda (Tema 793/STF), com a conseguinte remessa do feito à Justiça Federal;
(ii)
inexistir omissão de sua parte em relação à política de fornecimento de medicamento antineoplásico ou de qualquer outro tratamento oncológico, eis que dispensados via CACON/UNACON e
(iii)
não haver prova da imprescindibilidade do fármaco pretendido e da ineficácia dos medicamentos já incorporados à política pública em questão.

Por reputar preenchidos os requisitos que ensejam o deferimento de tutelas de urgência nesta segunda instância de jurisdição, pugna o Agravante pela atribuição de efeito suspensivo à vertente insurgência, sobrestando-se a eficácia da decisão hostilizada até o pronunciamento definitivo do órgão colegiado encarregado do julgamento do recurso.

A Agravada apresentou suas contrarrazões recursais no id 1349354, postulando o desprovimento do recurso de agravo de instrumento. No mesmo sentido opinou a douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer de id 2157079.

O Núcleo de Assessoramento Técnico – NAT, do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, elaborou a Nota Técnica lançada no id 5617275, a respeito da qual se manifestaram as partes nos ids 5736751 e 5825309.

Por decisão de id 6169167, o presente recurso foi recebido apenas em seu efeito devolutivo.

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao Relatório lançado nos autos.

Cuida-se os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão do Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha que, nos autos da ação cominatória registrada sob o n.º 0000253-19.2021.8.08.0045, aj
uizada por ALANA CUQUETTO SCHULZ (menor impúbere, representada por seus genitores ROZIANI CUQUETTO SCHULZ e ALEXSANDRO SCHULZ), deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela a fim de determinar que o ente público (Agravante) forneça à Agravada o medicamento EVEROLIMO, no prazo de 15 (quinze) dias, pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Pelas razões recursais constantes do id 1136623, o Agravante aduz, em abreviada síntese,
(i)
não haver evidência da probabilidade do direito postulado na origem, posto tratar-se de medicamento oncológico não padronizado no Sistema Único de Saúde – SUS, motivo pelo qual deveria a União ser integrada ao polo passivo da demanda (Tema 793/STF), com a conseguinte remessa do feito à Justiça Federal;
(ii)
inexistir omissão de sua parte em relação à política de fornecimento de medicamento antineoplásico ou de qualquer outro tratamento oncológico, eis que dispensados via CACON/UNACON e
(iii)
não haver prova da imprescindibilidade do fármaco requerido e da ineficácia dos medicamentos já incorporados à política pública em questão.

A Agravada apresentou contrarrazões recursais no id 1349354, postulando o desprovimento do recurso de agravo de instrumento. No mesmo sentido opinou a douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer de id 2157079.

O Núcleo de Assessoramento Técnico – NAT, do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, elaborou a Nota Técnica lançada no id 5617275, a respeito da qual se manifestaram as partes nos ids 5736751 e 5825309.

Por decisão de id 6169167, o presente recurso foi recebido apenas em seu efeito devolutivo.

Pois bem.

Cumpre, inicialmente, consignar que ao Tribunal, em sede de agravo de instrumento (e com referência à ação judicial em que proferida a decisão impugnada), cabe aferir, apenas e tão-somente, a presença, ou não, dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência postulada no primeiro grau de jurisdição.

Afinal, eventual avanço ao
meritum causae
ensejaria indesejável supressão de instância, em clara violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, sob a égide do qual se deve permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente após, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Postas tais premissas, impõe-se reconhecer que a tutela de urgência deferida no primeiro grau de jurisdição está amparada pelo prenúncio do bom direito e pelo perigo da demora, não merecendo prosperar a irresignação estatal em apreço.

Conforme ficou registrado na decisão pela qual fora indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso (id 6169167), o Excelso Supremo Tribunal Federal, atento às divergências instauradas nos Tribunais pátrios em relação à interpretação da tese vinculante firmada na definição do Tema de Repercussão Geral n.º 793, deferiu tutela provisória de caráter incidental no bojo do recurso extraordinário n.º 1.366.243/SC, estabelecendo,
ad cautelam
, parâmetros para atuação do Poder Judiciário em demandas que versem sobre o fornecimento de medicamentos e outras opções terapêuticas no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, até o julgamento definitivo do Tema de Repercussão Geral n.º 1.234.

Na oportunidade, restaram fixadas as seguintes diretrizes para os órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário:

“O Tribunal, por unanimidade, referendou a decisão proferida em 17.4.2023, no sentido de conceder parcialmente o pedido formulado em tutela provisória incidental neste recurso extraordinário, para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros:
(i)
nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;
(ii)
nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;
(iii)
diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 EDsegundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);
(iv)
ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário.”

Na hipótese vertente, a pretensão originária tem como objeto o fornecimento de medicamento que, conquanto registrado na ANVISA e já inserido nas listas de dispensação do SUS, não está previsto em Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde para o caso específico da Agravada, caracterizado por complexo de esclerose tuberosa com astrocitoma de células gigantes e epilepsia, eis que a utilização do aludido fármaco, na rede pública de saúde, restringe-se a tratamentos pós-transplante hepático, renal e cardíaco (id 5617275).

Assim, tem-se que a presente situação se enquadra no segundo item da decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, afigurando-se, pois, vedada, até o julgamento definitivo do Tema de Repercussão Geral n.º 1.234, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo da demanda originária.

Superada, pois, a questão afeta à competência, sobreleva acentuar que, por ocasião do julgamento do recurso especial n.º 1.657.156/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 106), o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte orientação vinculante:

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência
.”

Na espécie, a Agravada apresentou laudo médico atualizado, emitido em 21.08.2023, da lavra da Dra. ELISA VICTÓRIA COSTA CAETANO FUNCK, especialista em neurologia infantil, com expressa recomendação de continuidade do uso de EVEROLIMO para o controle do astrocitoma de células gigantes que lhe acomete, tendo em vista que
“os exames de imagem de seguimento evidenciam que a lesão parou de crescer e está controlada – mostrando a eficácia do tratamento”
(id 5825315).

Nesse cenário, e diante da ausência de efeitos colaterais, a médica assistente registrou não haver
“razões para submetermos a criança aos riscos de um procedimento cirúrgico delicado e que necessita de uma expertise
[d]
a qual não dispomos no momento (não dispomos de neurocirurgiões com especialização em recessecção de astrocitoma de células gigantes, cirurgia que pode sangrar profusamente e trazer consequências nefastas para o paciente quando esse sobrevive)”
(id 5825315).

Saliente-se que, além de não haver controvérsia acerca do registro do fármaco na ANVISA, as notas técnicas juntadas aos autos sugerem que
a indicação de
sua utilização, em casos como o presente, embora não esteja prevista em Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde para o quadro da Agravada, está em conformidade com a aprovação conferida pelo órgão sanitário (ids 1136640, fls. 03, e 5617275, fls. 02).

Ademais, ainda de acordo com os subsídios apresentados pelo próprio Agravante, o custo mensal do tratamento com o medicamento solicitado alcança a rubrica de R$ 6.555,98 (seis mil, quinhentos e cinquenta e cinco reais e noventa e oito centavos), da qual, aparentemente, não dispõem a Agravada e seus pais,
“já que são lavradores que vivem do trabalho braçal na roça”
(id 1136624, fls. 08).

Destarte, à luz da tese vinculante firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria (Tema 106), exsurge do pleito inicial relevância argumentativa capaz de configurar o
“fumus boni iuris”
.

O
“periculum in mora”
, por sua vez, deflui da própria relação do objeto da prestação com o direito fundamental à saúde (artigo 196, da Constituição Federal), traduzindo-se o adiamento do acesso ao tratamento da doença que acomete a Agravada em risco de dano grave e irremediável à sua incolumidade física.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento a fim de manter a decisão objurgada.

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VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Sessão de 19.03.2024
Voto: Acompanho o eminente relator.
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão 19/03/2024
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.