Tribunal: TJES
Processo: 0034947-87.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0034947-87.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADENIR ALVES BASTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. RECURSO DA DEFESA PARA ANULAR A SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. COMPROVADA, AINDA QUE POSTERIORMENTE, A DEVIDA INTIMAÇÃO DO RÉU. REVELIA DEVIDAMENTE RECONHECIDA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA RESPEITADO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CONTINUIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE RECONHECIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA NORMA VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. REFORMA NECESSÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O julgador deve levar em consideração a pena vigente no momento da prática delitiva, salvo se houver a superveniência de lei penal mais favorável, o que não ocorreu no presente caso. 2. Recurso do Ministério Público parcialmente provido e recurso defensivo desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034947-87.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADENIR ALVES BASTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0034947-87.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADENIR ALVES BASTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. RECURSO DA DEFESA PARA ANULAR A SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. COMPROVADA, AINDA QUE POSTERIORMENTE, A DEVIDA INTIMAÇÃO DO RÉU. REVELIA DEVIDAMENTE RECONHECIDA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA RESPEITADO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CONTINUIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE RECONHECIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA NORMA VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. REFORMA NECESSÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O julgador deve levar em consideração a pena vigente no momento da prática delitiva, salvo se houver a superveniência de lei penal mais favorável, o que não ocorreu no presente caso. 2. Recurso do Ministério Público parcialmente provido e recurso defensivo desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0034947-87.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADENIR ALVES BASTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE

Inicialmente, a defesa requer, preliminarmente, o não conhecimento do recurso interposto pelo Ministério Público, alegando intempestividade. Sem razão.

É cediço que a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/1993), em seu art. 41, inc. IV, estabelece a prerrogativa do representante do Ministério Público em “receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista”.

Nesse sentido, o c. STJ fixou, em sede de recursos repetitivos (tema 959), a seguinte tese:

(...) O termo inicial da contagem do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em cartório ou por mandado (...).

Dito isso, verifica-se à fl. 182-v que os autos foram remetidos ao órgão ministerial em 10.05.2019 (sexta-feira), e que a nobre promotora se manifestou pela interposição do recurso em 16.05.2019.

Dessa forma, tendo em vista que os prazos processuais penais são contados em dias corridos, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do vencimento (artigo 798, §1º), e que o prazo para interposição do recurso de apelação é de 5 dias (artigo 593), conclui-se pela tempestividade do presente recurso.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

A defesa também apresentou preliminar de nulidade absoluta da decretação da revelia, na audiência de instrução, ao argumento de que o réu não foi devidamente intimado para o comparecimento do ato. Aponta, ainda, nulidade pela violação ao princípio da congruência, ausência de fundamentação quanto ao crime previsto no artigo 344 e à causa de aumento prevista no artigo 226, II, ambos do Código Penal.

Contudo, entendo que as questões suscitadas se confundem com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante à orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos.

Assim, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
ADENIR ALVES BASTOS
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,
em face da r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no art. 214, parágrafo único, do Código Penal vigente à época dos fatos, c/c os artigos 224, alínea “a” e 226, inciso III, e art. 344, na forma do art. 69, todos do Código Penal, à pena de 14 (catorze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a cumprir inicialmente no regime fechado.

O Ministério Público pretende tão somente a reanálise da dosimetria, para que a pena-base seja majorada.

A defesa aponta, inicialmente, a nulidade absoluta da decretação da revelia, na audiência de instrução, ao argumento de que o réu não foi devidamente intimado para o comparecimento do ato. Também aponta nulidade pela violação ao princípio da congruência, ausência de fundamentação quanto ao crime previsto no artigo 344,
e à causa de aumento prevista no artigo 226, II, ambos do Código Penal.
Por fim, requer a exclusão da continuidade delitiva.

Fixada essa premissa, passo a analisar os recursos.

Inicialmente, a defesa almeja a nulidade do julgamento, ao argumento de que a decisão que decretou a revelia do réu é nula, “pois o mesmo poderia ser devidamente encontrado em seu endereço fornecido nos autos, com a expedição de carta precatória para oitiva do mesmo no município onde reside”.

No entanto, da análise dos autos, verifica-se que, ao contrário do que foi alegado pela defesa, em 28/01/2019, o réu foi devidamente intimado para comparecer à audiência (fls. 206), a qual foi realizada em 18/02/2019.

Em que pese a carta precatória tenha sido juntada após a proclamação da r. Sentença, entende-se que, restando comprovado que o réu foi devidamente intimado, mas optou por não comparecer ao ato, não há qualquer nulidade ou cerceamento da defesa, mormente porque a defesa não logrou êxito em comprovar qualquer prejuízo, que não se presume apenas pela condenação do réu, na medida em que deve ser
observado o princípio
pas de nullité sans grief
, adotado pelas Cortes Superiores
(STJ. AgRg no HC n. 686.526/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Portanto, inexiste nulidade a ser sanada.

Mais adiante, a defesa aponta violação ao princípio da congruência, ao argumento de que “a denúncia narrou um único fato, enquanto a sentença condenou o acusado em inúmeros fatos sequer comprovados nos autos e citados na denúncia”.

Vejamos os fatos narrados da inicial acusatória:

(...) em 13 de abril de 2004, na residência localizada na 1a Rua à direita, depois da pracinha, n° 09, bairro da Penha, nesta cidade, o denunciado ADENIR ALVES BASTOS constrangeu a vítima Layla Leppeaus Fachetti, a época dos fatos com 07 anos de idade, mediante violência presumida, a praticar ou permitir que, com que ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Aflora dos autos que em depoimento Lilian Cristina Leppaus Ferreira, mãe da vítima (termo de depoimento de fls. 13114), afirmou que no dia dos fatos havia saído com sua vizinha de nome Simone para ir ao médico e, deixou seus filhos em casa com o denunciado, e ao retornar encontrou a vítima na casa da vizinha, na companhia da filha desta, identificada como Karina.

Pouco tempo após chegar a sua residência, Simone foi até lá e, muito nervosa contou que Layla havia dito a sua filha Karina que o denunciado ADENIR ALVES BASTOS, padrasto da vítima a época dos fatos, estava mexendo em sua vagina, e fazia com que a vítima chupasse seu pênis, além de chupar a vagina da vítima e ficar passando o pênis nela.
A vítima contou ainda que o denunciado a levava para dentro do banheiro e quando assistia televisão, e passava a mão em seu corpo e lhe mostrava seu pênis
.

Sem saber o que fazer, Ulian tentou conversar com a vítima, porém, esta não quis falar sobre o assunto e afirmava que só conversaria sobre o abuso com Karina. A genitora da vítima afirmou ainda em depoimento que não chegou a conversar com o denunciado sobre o assunto, pois, juntamente com o ocorrido recebeu a notícia do falecimento de sua bisavó, porém antes de sair para o enterro, deixou avisado para o denunciado ADEN IR ALVES BASTOS que já sabia dos fatos ocorridos. Alega ainda que nesta mesma data o denunciado afirmou que iria para casa das irmãs, em Carapina, e retornaria no outro dia, porém não foi mais visto. Revelam os autos que após o ocorrido a vítima mudou-se para Betim/MG, e sua mãe passou a receber ameaças do denunciado ADENIR ALVES BASTOS, por telefone, que dizia que caso não retirasse a queixa "mandaria ela e seus filhos para vala".

É cediço que o princípio da congruência denota que os fatos narrados na denúncia delimitam o campo de atuação jurisdicional, pois o réu irá se defender deles durante a instrução criminal, razão pela qual é defeso ao juiz condená-lo por conduta diversa da descrita da inicial, em que pese a possibilidade de adequar a tipificação penal.

Com a finalidade de evitar ferir este princípio da correlação entre a acusação e a sentença, o Código de Processo Penal traz dois institutos jurídicos, constantes em seus artigos 383 e 384:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

Verifico nos autos que o Ministério Público denunciou o requerente nas iras dos artigos 214, § único, combinado com o artigo 224, alínea "a", combinado com artigo 226, inciso III, na forma do artigo 69, todos do Código Penal vigente à época dos fatos.

Contudo, ao apresentar as alegações finais, pugnou pela condenação do apelante pela prática do crime de atentado violento ao pudor, na modalidade continuada, o que foi acolhido pelo Magistrado, o que também restou descrito na peça inaugural.

Ora, os fatos narrados na denúncia descreveram de maneira pormenorizada a conduta do réu, o qual, na condição de padrasto da vítima, praticava os atos libidinosos quando levava a vítima para tomar banho, ou assistir televisão, de modo que restou configurada a modalidade tentada.

Portanto, entendo que a acusação aplicou o instituto da “
emendatio libelli
” prevista no artigo 383 do CPP, perfeitamente cabível no caso que ora se discute.

Verifico, ainda, que a inicial acusatória reuniu todos os requisitos previstos no artigo 41 do CPP e que foi devidamente conferido à defesa o exercício do contraditório e da ampla defesa durante a instrução criminal, cabendo ressaltar que o réu se defendeu dos fatos narrados pela acusação, em sua peça vestibular.

E, aproveitando o ensejo para analisar, neste momento, o argumento de inexistência de provas da prática do crime continuado, verifica-se que restou devidamente comprovado que os atos foram praticados inúmeras vezes, em continuidade delitiva, sobretudo por meio do depoimento da vítima e de sua genitora, em sede judicial, os quais, em crimes envolvendo fatos de natureza sexual, possuem maior relevância, eis que geralmente praticados na clandestinidade.

Quanto ao argumento de que não houve fundamentação suficiente quanto ao crime previsto no artigo 344, e à causa de aumento prevista no artigo 226, II, entendo que o Magistrado, de forma sucinta, porém, fundamentada, reconheceu que o conjunto probatório existente nos autos foi suficiente para reconhecer a prática da conduta delitiva, perpetrada pelo réu, na condição de padrasto da vítima, sobretudo pelos depoimentos prestados.

É imperioso ressaltar, ainda, que a jurisprudência nos indica que não há necessidade do julgador aprofundar-se, de forma detalhada, em todos os pontos trazidos pela defesa, desde que a fundamentação exposta seja suficiente para respaldar a conclusão alcançada (EDcl no AgInt no REsp n. 1.707.456/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

Ademais, não há que se adentrar na discussão acerca da existência do exercício do poder familiar, eis que, da simples leitura do artigo 226, II, do Código Penal, basta que o réu esteja na qualidade de padrasto da vítima para incidir a referida causa de aumento de pena.

Firme nesses fundamentos, não há que se falar em ilegalidade, ou erro jurídico na sentença, razão pela qual nego provimento ao recurso defensivo.

Passo, agora, à análise do apelo acusatório.

O Ministério Público requer, tão somente, a revisão das penas-base.

Quanto ao crime de atentado violento ao pudor, ressalta-se que deve ser levada em consideração a pena vigente no momento da prática delitiva, salvo se houver a superveniência de lei penal mais favorável, o que não ocorreu no presente caso.

Dessa forma, deve ser analisada a lei vigente em 13 de abril de 2004, que, quanto ao artigo 214, II, do Código Penal, estabelecia a reprimenda mínima de 06 (seis) e máxima de 10 (dez) anos de reclusão (Pena com redação determinada pela Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990).

Ao analisar a sentença, verifico que o Magistrado, embora tenha reconhecido três circunstâncias negativas (culpabilidade, consequências e circunstâncias do crime), fixou a pena-base em 05 (cinco) anos, abaixo do mínimo legal.

Dessa forma, a fim de adequar o caso à norma, entendo que os argumentos do Ministério Público merecem prosperar, razão pela qual reformo a pena-base, para aplicá-la em 07 (sete anos) e 06 (seis) meses de reclusão, a qual mantenho, na segunda fase, em razão da ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal, de modo a fixar a pena em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Por fim, em razão da continuidade delitiva, cuja fração restou fundamentada de modo satisfatório pela quantidade de vezes em que os atos foram praticados, torno a pena definitiva em 18 (dezoito) anos e 03 (três) meses de reclusão, a qual torno definitiva.

Quanto ao crime de coação, o Magistrado, partindo do mínimo de 01 (um) ano e máximo de 04 (quatro) anos, fixou a pena-base em 02 (dois) anos, o que entendo justo e proporcional, não havendo razão para a majoração da referida pena-base.

Dessa forma, realizo o somatório das penas, em atenção ao artigo 69, do Código Penal, para fixar a pena total do apelado em 20 (vinte) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Firme nesses fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, para redimensionar a pena aplicada, quanto ao crime de atentado violento ao pudor, e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.