Tribunal: TJES
Processo: 5011209-04.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZADORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A repetição de indébito do ICMS-DIFAL recolhido sem respaldo na Lei Complementar nº 190/2022 encontra amparo na decisão do STF no Tema 1093, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS antes de regulamentação complementar.

2. O art. 166 do CTN exige que o contribuinte comprove não ter repassado o encargo financeiro ao consumidor final para pleitear a restituição de tributos indiretos, ou que demonstre autorização expressa para esse pedido; entretanto, tal comprovação poderá ser analisada na fase de liquidação de sentença, sem violar o contraditório e a ampla defesa.

3. A compensação de tributos, segundo o art. 170 do CTN, depende de legislação específica estadual autorizadora, inexistente no caso do Espírito Santo, o que impossibilita a compensação do ICMS-DIFAL no presente caso, mesmo com o reconhecimento do indébito.

4. A Súmula 461 do STJ, que faculta ao contribuinte optar pela restituição mediante precatório ou compensação, não se aplica quando ausente a legislação local que regule a compensação, garantindo segurança jurídica e previsibilidade nas relações tributárias.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011209-04.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: OLLIE COSMETICOS LTDA

RELATOR(A):

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EMENTA

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZADORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A repetição de indébito do ICMS-DIFAL recolhido sem respaldo na Lei Complementar nº 190/2022 encontra amparo na decisão do STF no Tema 1093, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS antes de regulamentação complementar.

2. O art. 166 do CTN exige que o contribuinte comprove não ter repassado o encargo financeiro ao consumidor final para pleitear a restituição de tributos indiretos, ou que demonstre autorização expressa para esse pedido; entretanto, tal comprovação poderá ser analisada na fase de liquidação de sentença, sem violar o contraditório e a ampla defesa.

3. A compensação de tributos, segundo o art. 170 do CTN, depende de legislação específica estadual autorizadora, inexistente no caso do Espírito Santo, o que impossibilita a compensação do ICMS-DIFAL no presente caso, mesmo com o reconhecimento do indébito.

4. A Súmula 461 do STJ, que faculta ao contribuinte optar pela restituição mediante precatório ou compensação, não se aplica quando ausente a legislação local que regule a compensação, garantindo segurança jurídica e previsibilidade nas relações tributárias.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5011209-04.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: OLLIE COSMETICOS LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Vitória, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por
OLLIE COSMÉTICOS LTDA.
em ação declaratória cumulada com repetição de indébito,

para declarar “
o direito da requerente de obter o ressarcimento e/ou restituição e/ou compensação dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado neste estado do Espírito Santo, no ano de 2022 e apenas quanto ao período abarcado pelo princípio da anterioridade nonagesimal, contado a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022. Assim, revela-se, portanto, como legal a exação a partir da eficácia da Lei Complementar nº 190 que ocorreu em 05.04.2022
”.

Em suas razões recursais, o Apelante aduz, em suma, a impossibilidade de repetição do indébito, ao argumento de que a apelada não demonstrou o cumprimento dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Além disso, alega que a compensação tributária somente poderia ocorrer se houvesse uma lei estadual específica, nos termos do art. 170 do CTN, inexistente no caso do Estado apelante (id. 10588615).

Contrarrazões no id. 10588617, pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça Cível manifesta a desnecessidade de sua intervenção no feito (id. 10667021).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5011209-04.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: OLLIE COSMETICOS LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto pelo
ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Vitória, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por
OLLIE COSMÉTICOS LTDA.
em ação declaratória cumulada com repetição de indébito,

para declarar “
o direito da requerente de obter o ressarcimento e/ou restituição e/ou compensação dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado neste estado do Espírito Santo, no ano de 2022 e apenas quanto ao período abarcado pelo princípio da anterioridade nonagesimal, contado a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022. Assim, revela-se, portanto, como legal a exação a partir da eficácia da Lei Complementar nº 190 que ocorreu em 05.04.2022
”.

Em suas razões recursais, o Apelante aduz, em suma, a impossibilidade de repetição do indébito, ao argumento de que a apelada não demonstrou o cumprimento dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Além disso, alega que a compensação tributária somente poderia ocorrer se houvesse uma lei estadual específica, nos termos do art. 170 do CTN, inexistente no caso do Estado apelante (id. 10588615).

Pois bem.

A discussão trazida no presente recurso envolve a repetição do indébito tributário do ICMS-DIFAL recolhido pela Apelada no exercício de 2022, tendo como fundamento a decisão do STF no Tema 1093, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sem lei complementar regulamentadora.

A Lei Complementar nº 190/2022, ao estabelecer essa regulamentação, sujeitou a cobrança do ICMS-DIFAL ao princípio da anterioridade nonagesimal, com início de vigência em 05/04/2022. Dessa forma, as exações realizadas antes desse prazo não encontram respaldo legal, configurando-se, pois, como indébito.

A restituição de tributos indiretos, como o ICMS, encontra óbice no art. 166 do CTN, que exige do contribuinte a comprovação de que não repassou o encargo financeiro ao consumidor final ou, se o repassou, que possua autorização para pleitear a restituição. Este requisito visa evitar o enriquecimento sem causa por parte do contribuinte de direito em detrimento do contribuinte de fato, que arcou com o encargo financeiro.

No caso em tela, a Apelada apresentou, com a inicial, documentos fiscais relativos aos recolhimentos de ICMS-DIFAL no período da noventena. A análise acerca do repasse do encargo financeiro ao consumidor final, embora imprescindível, poderá ser verificada na fase de liquidação de sentença, conforme delineado na sentença ora vergastada, preservando o direito de ampla defesa e contraditório.

Assim, entendo que a sentença recorrida não afronta o disposto no art. 166 do CTN, uma vez que não impede que o Apelante, na fase de liquidação, exija comprovação específica do não repasse do encargo financeiro ao consumidor final, razão pela qual afasto a alegação de impossibilidade de repetição do indébito.

Especificamente no que tange à compensação, a Apelante sustenta que a sentença violou o art. 170 do CTN, o qual condiciona a compensação de tributos à existência de lei específica autorizadora, e que, no Estado do Espírito Santo, não há legislação estadual regulamentando a compensação do ICMS-DIFAL.

Nesta seara, a Súmula 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça é clara ao dispor que “
o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
”. Ocorre que, no Estado do Espírito Santo, a ausência de legislação estadual que permita a compensação dos créditos de ICMS impede a aplicação desse instituto para o caso em análise.

Cabe ressaltar que o direito à compensação, embora facultativo, não se concretiza na ausência de legislação autorizativa, posto que o cumprimento das disposições do art. 170 do CTN visa assegurar segurança jurídica e previsibilidade no âmbito tributário, requisitos que não podem ser suprimidos pelo contribuinte ou pelo Judiciário.

Portanto, embora em momento pretérito este Relator tenha manifestado tal possibilidade de forma genérica
1
, a faculdade de pleitear eventual compensação não se concretiza na ausência de legislação autorizativa, posto que o cumprimento das disposições do art. 170 do CTN visa assegurar segurança jurídica e previsibilidade no âmbito tributário, requisitos que não podem ser suprimidos pelo contribuinte ou pelo Judiciário.

Com efeito, o artigo 170 do CTN prevê a compensação se e quando legalmente autorizada pela pessoa competente para instituir o tributo, o que, efetivamente, não ocorre na legislação estadual.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a impossibilidade de compensação de tributos.

É como voto.

1
(TJES, Apelação nº 0002839-92.2021.8.08.0024, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 13/08/2024)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 02/12/2024 a 06/12/2024:

Acompanho o E. Relator.