Tribunal: TJES
Processo: 5000785-38.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5000785-38.2024.8.08.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: FABRÍCIO BRAVIM

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES PELAS EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. TEMA 225, STF. MULTA EM PERCENTUAL SUPERIOR A 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “
O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...)
(STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

2. O dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de crédito decorre de Lei, conforme se depreende do artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001.

3. Inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC 105/2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

4. Hipótese em que não se verificou indícios de irregularidade nas informações enviadas pelas administradoras de cartão de crédito, agindo a Fazenda Estadual no seu estrito dever legal ao dar início a fiscalização, intimando a empresa agravada para apresentar livros, documentos e arquivos fiscais, o que redundou na sua autuação.

5. O STF proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal.

6. Recurso parcialmente provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade
, dar provimento parcial ao recurso,
nos termos do voto do Relator.

Vitória,_____ de ___________ de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000785-38.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: FABRICIO BRAVIM

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA
. AUTO DE INFRAÇÃO. TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES PELAS EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. TEMA 225, STF.
MULTA EM PERCENTUAL SUPERIOR A 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. “
O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...)
(STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

2. O dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de crédito decorre de Lei,
conforme se depreende
do artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001.

3. Inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC 105/2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

4. Hipótese em que não se verificou indícios de irregularidade nas informações enviadas pelas administradoras de cartão de crédito, agindo a Fazenda Estadual no seu estrito dever legal ao dar início a fiscalização, intimando a empresa agravada para apresentar livros, documentos e arquivos fiscais, o que redundou na sua autuação.

5.
O STF proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal.

6. Recurso parcialmente provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Segunda
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade
, dar provimento parcial ao recurso,
nos termos do voto do Relator.

Vitória, 26 de agosto de 2024.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5000785-38.2024.8.08.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: FABRÍCIO BRAVIM

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
Verifica-se dos autos que o Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito, a fim de autuar a empresa do agravado por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias. É o que se extrai da conjugação dos seguintes dispositivos, que fundamentaram a lavratura do auto de infração n. 5.136.668-8:

Lei Estadual n. 7.000/2001

Art. 75-A.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

[...]

§3º
Faltas relativas à documentação fiscal:

I -
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a)
multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

[...]

Art. 76-A.
Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

[...]

VIII -
diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;

RICMS-ES (Decreto n. 1.090-R/2002)

Art. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal:

I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

Outrossim, identifica-se que as informações foram prestadas ao Fisco segundo as seguintes normas autorizativas:

Lei Estadual n. 7.000/2001

Art. 101.
Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros: [...].

Parágrafo único.
As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

RICMS-ES (Decreto n. 1.090-R/2002)

Art. 699-Z-N. [...].

§ 5.°
As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: [...].

Este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu sobre a questão assentando que “
Consoante entendimento da Suprema Corte, lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP
julgado sob a sistemática
da repercussão geral, Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”.
(TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022).

Há, também, entendimento deste Tribunal proclamando que “
(...) o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas
” (TJ-ES - APL: 00362726320168080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 18/06/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2019).

No mesmo sentido:

“EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS.

1. (...)

2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual.

3. (...)

4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário.

5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras.

(...)

9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em caso semelhante.

(...)

11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal. (TJ-ES - AC: 00024740920198080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 15/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2022)

No entanto, o presente caso não implica no exame de documentos, livros ou registros de instituições financeiras, como disciplina o art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001.

O que se observa é que o procedimento de fiscalização se deu a partir da confrontação das informações periodicamente prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito à Fazenda Pública Estadual, em observância ao que disposto no art. 5º da LC 105/2011, assim como o art. 101, § único, da Lei 7.000/2001.

Ainda que assim não fosse, também não é possível constatar irregularidade na lavratura do auto de infração na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, conforme “Termo de Início de Fiscalização”, juntado no id. 34594910 dos autos originários, da qual o agravado foi previamente comunicado.

Infere-se do referido documento que a empresa teve ciência através do sistema de cooperação fiscal das inconsistências identificadas na base de dados da Receita Estadual e que não efetuou a autorregularização no prazo devido.

Portanto, ao menos em cognição sumária, não há que se falar em violação ao devido processo legal e ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração impugnado.

Assim já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça em caso similar:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES.

2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”.[...].(TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022).

3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado.

4. Recurso conhecido e provido.”

(TJES, AG 50088029720238080000, 1ª Câm. Cív., Des. Rel. Julio Cesar Costa de Oliveira, J. 21/09/2023).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MERO FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES PELAS EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. TEMA 225, STF. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Convém consignar que “O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...) (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022) 2.O dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de crédito decorre de Lei, mais precisamente o artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001. 3. Inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal. 4.Não merece prosperar as ponderações da empresa agravada apresentadas na origem em relação a nulidade apontada, haja vista que no presente caso, constata-se que o Fisco, ao constatar indícios de irregularidade nas informações de cartão de crédito enviadas regularmente pelas instituições financeiras respectivas, agiu no seu estrito dever legal ao dar início a fiscalização, intimando a empresa agravada para apresentar livros, documentos e arquivos fiscais, o que redundou na sua autuação. 5. Recurso conhecido e provido.

(TJES, AG n° 5000896-22.2024.8.08.0000, 1ª Câm. Cív., Rel.ª Des.ª Marianne Judice de Mattos, J. em 23/04/2024)

“APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INFORMAÇÕES. OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE. SIMPLES. CONTRIBUINTE OMISSO. ALÍQUOTA DE 17%. ALÍNEA F DO INCISO XIII DO ART. 13 DA LC Nº 123/2006. MULTA PUNITIVA. REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. DECADÊNCIA. §4º DO ART. 150 DO CTN. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) A Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos.

2) No âmbito estadual, o §5º do art. 699 - Z-N do Decreto nº 1.090 - R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior.

3) Por conseguinte, o procedimento adotado pelo Fisco desponta em harmonia com a norma legal, restando inafastável a regularidade da análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito para fins de apuração de eventual ilicitude.

4) A legislação do Simples Nacional não se aplica às hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.

5) O STF firmou o entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que extrapolem 100% do valor do débito importa em afronta ao inciso IV do art. 150 da CF.

6) Deve ser declarada a decadência em relação ao período de maio de 2011 a outubro de 2011, nos termos do §4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, uma vez que não houve lançamento no quinquênio legal.

7) Recurso parcialmente provido.”

(TJES; Apl 0027192-03.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 11/09/2018; DJES 19/09/2018).

Outrossim, verifica-se que a multa aplicada em razão da alegada infração cometida pelo agravado foi imposta num importe que lhe confere caráter confiscatório, em ofensa ao princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal.

Nesse sentido:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES.

[...]

3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

[...]”.

(ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO – DIVULGADO EM 14-12-2017 PUBLICADO 15-12-2017)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE.

[...]

2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.

[...]”.

(ARE 938538 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO - DIVULGADO EM 20-10-2016 PUBLICADO EM 21-10-2016)

Sobreleva ressaltar que, embora a multa isolada seja objeto de questão submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG, não há precedente de observância obrigatória que afaste a jurisprudência acima referida, segundo a qual a sanção administrativa não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que, em tese, poderia ser cobrado a título de tributo.

Por estas razões, dou parcial provimento ao recurso para reformar em parte a decisão recorrida e indeferir o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário relacionado ao auto de infração n° 5.136.668-8 e CDA n° 04956/2018, mantendo, no entanto, a suspensão da exigibilidade da multa imposta no valor que ultrapassar a 100% (cem por cento) do imposto eventualmente devido.

É como voto.

DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)