Tribunal: TJES
Processo: 0001873-17.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001873-17.2022.8.08.0050

APELANTE: MATEUS LEMES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. DESTINO COMERCIAL D
AS
DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Mateus Lemes contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão em regime aberto, além de 500 dias-multa. O apelante foi abordado na posse de 21 buchas de maconha (122,4 gramas) e alegou que a substância se destinava ao consumo pessoal, pleiteando a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e a redução da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se as drogas apreendidas destinavam-se ao tráfico ou ao uso pessoal, e (ii) estabelecer se a pena de multa deve ser reduzida proporcionalmente à pena privativa de liberdade, em consonância com o critério trifásico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça considera que, para a configuração do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), é suficiente a presença do dolo, não sendo necessário o flagrante de ato de mercancia.

A quantidade e forma de acondicionamento da droga (21 buchas de maconha, totalizando 122,4 gramas), associada ao local de apreensão (área de tráfico intenso), exclui a possibilidade de desclassificação para uso pessoal, conforme o disposto no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

Embora o apelante seja um usuário, o Supremo Tribunal Federal admite a coexistência de figuras de usuário e traficante, sendo comum que o próprio traficante sustente seu vício com o produto da venda de entorpecentes.

Quanto à pena de multa, a jurisprudência do STJ indica que deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade, observado o sistema trifásico. Na sentença recorrida, o redutor relativo ao tráfico privilegiado não foi aplicado à pena de multa, justificando a sua readequação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena de multa para 166 dias-multa.

Tese de julgamento
:

A posse de drogas em quantidade expressiva e em provas da destinação comercial dos entorpecentes configura o crime de tráfico, não cabendo desclassificação para uso pessoal.

A pena de multa deve ser estabelecida proporcionalmente à pena privativa de liberdade, respeitando o critério trifásico.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, e art. 28, § 2º; Código Penal, art. 68.

Jurisprudência relevante relevante
: STJ, REsp nº 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 06/10/2014; AgRg no REsp nº 1.804.983/PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 29/3/2022; TJES, Apelação Criminal nº 030150083043, Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama, Segunda Câmara Criminal, j. 16/8/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001873-17.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS LEMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001873-17.2022.8.08.0050

APELANTE: MATEUS LEMES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. DESTINO COMERCIAL D
AS
DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Mateus Lemes contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão em regime aberto, além de 500 dias-multa. O apelante foi abordado na posse de 21 buchas de maconha (122,4 gramas) e alegou que a substância se destinava ao consumo pessoal, pleiteando a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e a redução da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se as drogas apreendidas destinavam-se ao tráfico ou ao uso pessoal, e (ii) estabelecer se a pena de multa deve ser reduzida proporcionalmente à pena privativa de liberdade, em consonância com o critério trifásico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça considera que, para a configuração do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), é suficiente a presença do dolo, não sendo necessário o flagrante de ato de mercancia.

A quantidade e forma de acondicionamento da droga (21 buchas de maconha, totalizando 122,4 gramas), associada ao local de apreensão (área de tráfico intenso), exclui a possibilidade de desclassificação para uso pessoal, conforme o disposto no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

Embora o apelante seja um usuário, o Supremo Tribunal Federal admite a coexistência de figuras de usuário e traficante, sendo comum que o próprio traficante sustente seu vício com o produto da venda de entorpecentes.

Quanto à pena de multa, a jurisprudência do STJ indica que deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade, observado o sistema trifásico. Na sentença recorrida, o redutor relativo ao tráfico privilegiado não foi aplicado à pena de multa, justificando a sua readequação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena de multa para 166 dias-multa.

Tese de julgamento
:

A posse de drogas em quantidade expressiva e em provas da destinação comercial dos entorpecentes configura o crime de tráfico, não cabendo desclassificação para uso pessoal.

A pena de multa deve ser estabelecida proporcionalmente à pena privativa de liberdade, respeitando o critério trifásico.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, e art. 28, § 2º; Código Penal, art. 68.

Jurisprudência relevante relevante
: STJ, REsp nº 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 06/10/2014; AgRg no REsp nº 1.804.983/PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 29/3/2022; TJES, Apelação Criminal nº 030150083043, Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama, Segunda Câmara Criminal, j. 16/8/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001873-17.2022.8.08.0050

APELANTE: MATEUS LEMES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por MATEUS LEMES em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES (id. 10474118, pp. 295/303), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Extrai-se da denúncia que, no dia 06/12/2022, por volta das 14h50min, no Bairro Canaã, Município de Viana/ES, o apelante trazia consigo e transportava 21 (vinte e um) buchas de substância similar à “maconha”, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em típica situação de tráfico de drogas.

Os agentes, então, procederam à abordagem, constatando que, na sacola, o apelante transportava 21 (vinte e um) buchas de substância análoga à “maconha”.

Nesse contexto, os agentes da Guarda Municipal prosseguiram com a abordagem e foi constatado que, na sacola, o apelante transportava a quantidade de 21 (vinte e um) buchas de substância similar à “maconha”.

Devidamente processado, o apelante foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, sendo beneficiado com o reconhecimento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A materialidade está comprovada pelo Boletim Unificado nº 49600808, pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (id. 10474118, p. 200), que registram a apreensão de 21 (vinte e uma) buchas de maconha, com peso total de 122,4 gramas, além das provas orais colhidas em audiência.

Quanto à
autoria
, o apelante negou a prática de tráfico, alegando que as substâncias apreendidas se destinavam ao seu uso pessoal.

Entendo que as provas existentes nos autos são seguras em relação à destinação comercial das drogas encontradas em poder do apelante.

Registro que, ainda que não haja situação flagrancial demonstrando atos de mercancia, o simples fato de trazer consigo as drogas apreendidas é suficiente para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual fora condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para o consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Sob tal enfoque, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

Considerando os detalhes relatados, fica evidente que o apelante estava envolvido com o tráfico de drogas. As provas mostram que foram apreendidas 21 (vinte e uma) buchas de maconha, com peso total de aproximadamente 122 gramas. Além disso, encontrava-se em local de intensa traficância, de modo que foge às máximas da experiência que um usuário adquiriria considerável quantidade de entorpecentes e permaneceria na rua com as drogas, sem levá-las para um local seguro, não fosse a intenção de realizar a venda do material.

Tais evidências reforçam que as drogas em seu porte eram destinadas à venda, deixando de lado a possibilidade de ser considerado apenas um usuário, conforme disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Portanto, as provas existentes nos autos, conduzem à conclusão de que o apelante não se enquadra como mero usuário, não havendo, assim, elementos que justifiquem a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Por tais fundamentos, afasto as teses absolutória e desclassificatória.

Em continuidade, em relação à tese de redução proporcional da pena de multa, entendo assistir razão ao apelante.

O Magistrado
a quo
,

apesar de ter realizado o reconhecimento da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, não aplicou o redutor à pena de multa.

Trilho o entendimento no sentido de que aplica-se à pena de multa o critério trifásico, de maneira que seu cálculo guarda relação de proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MEDIANTE FRAUDE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Consoante entendimento desta Corte, a pena de multa deve ser estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade, com observância ao sistema trifásico, o que ocorreu na espécie.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.804.983/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "Reavaliar a fixação da pena de multa, como intenta o embargante nas razões recursais, implicaria no inevitável reexame do conjunto fático-probatório dos autos que se faria necessário para a apuração da situação econômica do réu. Desse modo, para se chegar à conclusão adversa a das instâncias ordinárias, como pretende a defesa, seria imprescindível o reexame da prova e não a sua mera revaloração, o que é vedado na via do recurso especial, tendo em vista o óbice do enunciado sumular n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça."

(EDcl no AgRg no AREsp 826.192/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 22/11/2017).

2. "O Superior Tribunal de Justiça - STJ, após afirmar que a quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos no art. 59 do Código Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida de forma proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema trifásico (art. 68 do Código Penal)."

(REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.821.536/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 13/8/2019.)”

Diante dessas considerações, reduzo proporcionalmente à pena de multa, estabelecendo-a em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO O RECURSO
e, no mérito
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de redimensionar, tão somente, a pena pecuniária, readequando a pena definitiva do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e
166
(
cento e sessenta e seis
) dias-multa
,
em regime
aberto,
mantida a substituição por restritivas de direitos operada na sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)