Tribunal: TJES
Processo: 0001647-23.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Contra a Mulher
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001647-23.2022.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WAGNER SANTANA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO. LEI MARIA DA PENHA. DESCLASSIFICAÇÃO ARTIGO 129, §13º PARA O §9º DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMETIDO NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL ABERTO. REINCIDÊNCIA. DECOTE CONDENAÇÃO DANOS MORAIS. TEMA 983 DO STJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Wagner Santana de Oliveira, condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colatina por lesão corporal no âmbito doméstico e familiar contra a mulher, com base no art. 129, §13º, do Código Penal e incidência da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão em regime semiaberto. A defesa busca: (i) desclassificação do crime para o previsto no §9º do art. 129 do CP; (ii) redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; (iii) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iv) fixação do regime inicial aberto; (v) exclusão da condenação por danos morais; (vi) concessão da gratuidade de justiça; e (vii) fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação da conduta para o §9º do art. 129 do Código Penal; (ii) verificar a necessidade de redimensionamento da pena-base; (iii) analisar o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iv) estabelecer se é cabível a fixação de regime inicial aberto; (v) determinar se a condenação por danos morais pode ser excluída e (vi) decidir sobre a gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A desclassificação do crime para o §9º do art. 129 do Código Penal é inviável, pois a conduta se deu no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, enquadrando-se no §13º do mesmo artigo.

A pena-base foi corretamente fixada, acima do mínimo legal, considerando os maus antecedentes do réu, de forma devidamente fundamentada pelo juízo de primeira instância.

O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea já foi aplicado, mas devidamente compensado com a reincidência do apelante, conforme jurisprudência consolidada.

A fixação do regime inicial semiaberto é correta, considerando a reincidência do réu, conforme o art. 33, §2º, "c", do Código Penal.

A condenação por danos morais deve ser mantida, conforme entendimento do STJ (Tema 983), sendo possível a fixação de indenização mínima em casos de violência doméstica, mesmo sem instrução probatória específica.

A concessão da gratuidade de justiça é matéria a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, conforme a situação financeira do réu no momento do pagamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A lesão corporal praticada no âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher enquadra-se no art. 129, §13º, do Código Penal, mesmo sem motivação explícita de menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência é válida e aplicável.

A condenação por danos morais em crimes de violência doméstica é permitida, ainda que sem instrução probatória específica, conforme a jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 129, §§ 9º e 13º; Lei nº 11.340/06; CPC, art. 85, §2º; STJ, Tema 983.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.643.051, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.08.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001647-23.2022.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WAGNER SANTANA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001647-23.2022.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WAGNER SANTANA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO. LEI MARIA DA PENHA. DESCLASSIFICAÇÃO ARTIGO 129, §13º PARA O §9º DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMETIDO NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL ABERTO. REINCIDÊNCIA. DECOTE CONDENAÇÃO DANOS MORAIS. TEMA 983 DO STJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Wagner Santana de Oliveira, condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colatina por lesão corporal no âmbito doméstico e familiar contra a mulher, com base no art. 129, §13º, do Código Penal e incidência da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão em regime semiaberto. A defesa busca: (i) desclassificação do crime para o previsto no §9º do art. 129 do CP; (ii) redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; (iii) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iv) fixação do regime inicial aberto; (v) exclusão da condenação por danos morais; (vi) concessão da gratuidade de justiça; e (vii) fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação da conduta para o §9º do art. 129 do Código Penal; (ii) verificar a necessidade de redimensionamento da pena-base; (iii) analisar o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iv) estabelecer se é cabível a fixação de regime inicial aberto; (v) determinar se a condenação por danos morais pode ser excluída e (vi) decidir sobre a gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A desclassificação do crime para o §9º do art. 129 do Código Penal é inviável, pois a conduta se deu no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, enquadrando-se no §13º do mesmo artigo.

A pena-base foi corretamente fixada, acima do mínimo legal, considerando os maus antecedentes do réu, de forma devidamente fundamentada pelo juízo de primeira instância.

O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea já foi aplicado, mas devidamente compensado com a reincidência do apelante, conforme jurisprudência consolidada.

A fixação do regime inicial semiaberto é correta, considerando a reincidência do réu, conforme o art. 33, §2º, "c", do Código Penal.

A condenação por danos morais deve ser mantida, conforme entendimento do STJ (Tema 983), sendo possível a fixação de indenização mínima em casos de violência doméstica, mesmo sem instrução probatória específica.

A concessão da gratuidade de justiça é matéria a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, conforme a situação financeira do réu no momento do pagamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A lesão corporal praticada no âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher enquadra-se no art. 129, §13º, do Código Penal, mesmo sem motivação explícita de menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência é válida e aplicável.

A condenação por danos morais em crimes de violência doméstica é permitida, ainda que sem instrução probatória específica, conforme a jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 129, §§ 9º e 13º; Lei nº 11.340/06; CPC, art. 85, §2º; STJ, Tema 983.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.643.051, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.08.2017.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001647-23.2022.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WAGNER SANTANA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
WAGNER SANTANA DE OLIVEIRA
, visando a reforma da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas iras do artigo 129, §13º, do Código Penal, com incidência da Lei nº 11.340/06, à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Na forma das razões, pugna a defesa (i) pela desclassificação da conduta, da previsão contida no §13º para a prevista no §9º do artigo 129 do Código Penal, sob o fundamento de que “
o modo de execução da prática delituosa não possui motivação por razões de “menosprezo ou discriminação à condição de mulher”
; (ii) o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal; (iii) o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea em patamar razoável; (iv) a fixação do regime inicial aberto; (v) o decote condenação a título de danos morais; (vi) a concessão da gratuidade de justiça e (vii) a fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.

Não contestadas a materialidade e a autoria delitiva, a apreciação do mérito recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Inicialmente, passo ao pleito de desclassificação da conduta imputada no delito de lesão corporal, da previsão contida no §13º para a prevista no §9º, do art. 129 do CPB, aduzindo o apelante que a motivação do delito não se deu por
“menosprezo ou discriminação à condição de mulher”
.

Cabe consignar que, com a entrada em vigor da Lei nº 14.188/2021 em 28 de julho de 2021, anteriormente, portanto, aos fatos ora apuração, os crimes praticados no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher passaram a ser punidos de forma mais rigorosa.

Vejamos a redação do dispositivo:

“
§13. Se a lesão for praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código: (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro anos). (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021)”

O artigo 121, §2º-A, por sua vez, traz a seguinte redação:

“
§ 2º-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

I - violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)”.

Nota-se que o crime previsto no artigo 129, §13º não se configura somente quando há menosprezo ou discriminação à condição de mulher (inciso II), mas também quando o delito for cometido no âmbito da violência doméstica e familiar (inciso I), já que tal circunstância igualmente foi prevista como sendo “razões de condição de sexo feminino”.

No caso dos autos, restou claro que o apelante, ao chegar na residência do casal, no dia 23 de maio de 2022, passou a agredir a vítima com dois pedaços de madeira e dando-lhe mordidas, lesionando-a nos braços e nas costas.

Assim, ao agredir sua companheira, na forma descrita na denúncia, é certo que o acusado praticou o crime no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, incidindo, portanto, no tipo penal previsto no artigo 129, §13, do Código Penal, restando inviável sua desclassificação para o previsto no §9º do mesmo artigo.

Seguindo no feito, no que concerne ao pedido de fixação da pena-base no patamar mínimo legal, entendo que razão não assiste à defesa.

Conforme extraio da r. sentença condenatória, a pena do apelante foi fixada, na primeira fase da dosimetria, apenas em 04 (quatro) meses acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa dos maus antecedentes do acusado, de forma devidamente fundamentada e em patamar bastante razoável, não merecendo retoques o guerreado édito condenatório.

Em relação ao pedido de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, entendo por prejudicado.

Isso porque, noto que o douto Magistrado de primeiro grau reconheceu a referida atenuante em favor do recorrente. Todavia, na segunda fase da dosimetria, em razão da sua reincidência, procedeu com a devida compensação entre as circunstâncias, nos termos da consolidada jurisprudência pátria.

Em seguida, também entendo não assistir razão à defesa quanto ao pleito de fixação do regime inicial aberto para cumprimento de pena, uma vez que, por se tratar de réu reincidente, foi aplicado pelo Juízo
a quo
a literalidade do disposto no art. 33, § 2º, “c” do Código Penal.

Finalmente, pugnou a defesa pela exclusão da condenação do apelante ao montante fixado a título de reparação do dano moral causado.

Neste ponto, saliento que o Superior Tribunal e Justiça, ao apreciar o Tema 983 sob a sistemática dos recursos repetitivos, sedimentou entendimento de que, nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório por danos morais, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória para esse fim.

Na hipótese em apreço, fora formulado pedido formal pelo Ministério Público, em favor da vítima, por ocasião da denúncia, requerendo a fixação de parcela indenizatória para reparação de danos morais, razão pela qual entendo não haver margem para o acolhimento do pleito de exclusão do
quantum

indenizatório arbitrado em sede de sentença que, a propósito, revela-se adequado e proporcional ao quadro fático apresentado.

Em relação ao pedido de isenção das custas processuais, concluo que constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
MAS NEGO-LHE
PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença condenatória proferida.

Levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
6
00,00 (
seiscentos
reais)
, em favor da Dra. Menara Scaldaferro Rodrigues, OAB/ES nº 29.295, advogada nomeada para patrocinar a defesa do réu neste recurso de Apelação.

Expeça-se a Certidão de Atuação da defensora dativa e intime-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, fixar os honorários advocatícios em favor da advogada dativa nomeada para patrocinar a defesa do réu, no importe de R$ 600,00 (seiscentos reais).