Tribunal: TJES
Processo: 5000480-88.2021.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Serviços de Saúde
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA – DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS NÃO CARACTERIZADOS – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O
reconhecimento da relação consumerista não impõe, de forma automática, a inversão do ônus da prova, tampouco isenta o consumidor de demonstrar minimamente o respaldo fático de suas alegações.

2
.
O
dever de indenizar está condicionado à demonstração d
a
i) conduta ilícita; ii) dano; iii) nexo de causalidade entre o dano e a conduta; e iv) culpa ou dolo daquele que a comete, salvo nos casos em que restar configurada a responsabilidade objetiva.

3
.

Caso concreto em que, não obstante a evidente relação de consumo, impondo-se a responsabilidade objetiva prevista no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, não foram constatados quaisquer indícios de que a apelante sofreu dano passível de indenização.

4
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000480-88.2021.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SHIRLEY ZAMBON PAIVA

APELADO: CLINICA RADIOLOGICA HELIO RIBEIRO SANTOS LTDA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA – DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS NÃO CARACTERIZADOS – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O
reconhecimento da relação consumerista não impõe, de forma automática, a inversão do ônus da prova, tampouco isenta o consumidor de demonstrar minimamente o respaldo fático de suas alegações.

2
.
O
dever de indenizar está condicionado à demonstração d
a
i) conduta ilícita; ii) dano; iii) nexo de causalidade entre o dano e a conduta; e iv) culpa ou dolo daquele que a comete, salvo nos casos em que restar configurada a responsabilidade objetiva.

3
.

Caso concreto em que, não obstante a evidente relação de consumo, impondo-se a responsabilidade objetiva prevista no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, não foram constatados quaisquer indícios de que a apelante sofreu dano passível de indenização.

4
.
Recurso desprovido.

_
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Peço vista
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento, como segue.

Na origem,
SHIRLEY ZAMBON PAIVA

ajuizou ação indenizatória em face de
CLÍNICA RADIOLÓGICA HÉLIO RIBEIRO SANTOS LTDA
aduzindo que a empresa ré causou-lhe danos de ordem moral e extrapatrimonial ao realizar exame que inicialmente a diagnosticou com miomas no útero, razão pela qual foi submetida a uma cirurgia que considera desnecessária.

Infere-se dos fatos narrados na inicial, reproduzidos em sede recursal, que a parte ora apelante teria se dirigido à empresa apelada para realizar o exame de ressonância magnética, que teria indicado a existência de miomas no útero.

Confiando no resultado, relata ter procurado uma equipe médica para realizar a cirurgia de retirada dos miomas uterinos descritos no exame de ressonância.

Segundo a apelante, também precisou realizar vários exames pré-operatórios, todos custeados com recursos particulares. Nada obstante, afirma que, durante o ato cirúrgico, foi constatada a inexistência de miomas.

Ao apreciar o mérito, o juízo
a quo
julgou improcedente o pedido indenizatório nos seguintes termos:

[...] Analisando as provas contidas nos autos, verifico que o exame da autora de fato apontou a existência de miomas, inclusive sendo afirmado pelo médico ouvido em audiência que claramente são identificados os mesmos no exame apresentado.

Frisa-se que o médico ouvido em audiência, apesar da sua qualidade de informante, não foi o responsável pela realização do exame, contudo, o mesmo afirma que nitidamente consegue identificar a presença dos miomas no exame e, portanto, o diagnóstico prestado se confirma.

De outro lado, o médico ainda aponta que os miomas são matérias muito pequenas e é em razão disso que é utilizada a ressonância para poder identificá-los.

Assim, é perceptível concluir que, de fato, a médica responsável pela intervenção cirúrgica pode ter se enganado e, com isso, não ter localizado os mesmos, visto que o exame realizado não abrange de uma forma tão clara quanto aquele realizado posteriormente pela ré.

Outrossim, houve esclarecimentos pertinentes à possível divergência alegada pela parte autora no laudo apresentado pela profissional e nas imagens, eis que esta alega possível diferença nos tamanhos apresentados.

Isso porque, o médico ouvido em audiência explicou que a diferença se dá através da forma como se mede o mioma e, com isso, há conversão, que pode ter alcançado o número contido no laudo.

Sendo assim, não entendo que houve falha pela requerida ao apresentar o diagnóstico, certo de que em audiência, o médico ouvido afirmou e apontou na imagem onde os miomas estavam localizados.

Com isso, sabe-se que para gerar a obrigação de indenizar por dano moral há de se considerar a necessidade de se provar o liame de causalidade da ação ou omissão de alguém que causou dano e/ou sofrimento a outrem. Sem a comprovação do liame de causalidade e o sofrimento suportado pela promovente, e verificando a ausência de ação ou omissão da promovida para que levasse a autora ao sofrimento, afasta a obrigatoriedade da promovida de indenizar a autora.

Com esse entendimento, não vislumbrando que a parte ré tenha, por ação ou omissão, causado dano moral a parte autora, até porque da ação da requerida não decorreu qualquer limitação ao direito à saúde da demandante, portanto, só resta julgar improcedente a demanda.

De igual forma, pelos mesmos motivos, não verifico a hipótese de indenização por danos materiais.

Isto posto, diante de tudo que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral, EXTINGUINDO A PRESENTE AÇÃO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, a teor do art. 487, I, do CPC. [...]

Irresignada, a apelante pretende a reforma da sentença e, para tanto, reitera a alegação de que foi submetida a situação que enseja a reparação por danos morais e materiais.

Pois bem.

De plano, destaco que o reconhecimento da relação consumerista não impõe, de forma automática, a inversão do ônus da prova, tampouco isenta o consumidor de demonstrar minimamente o respaldo fático de suas alegações.

Nesse sentido é o entendimento consolidado por este eg. Tribunal de Justiça, exemplificado pelo seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. CAMINHONEIRO. AQUISIÇÃO DE PEÇA PARA MANUTENÇÃO DO CAMINHÃO. CONSUMIDOR FINAL. INCIDÊNCIA DO CDC. PEÇA QUE TERIA OCASIONADO DEFEITOS NO VEÍCULO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO É OBRIGATÓRIA E NEM EXIME O CONSUMIDOR DE DEMONSTRAR MINIMAMENTE O DIREITO ALEGADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DO NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I – É aplicável o Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica mantida entre o caminhoneiro e a fornecedora de peças para o referido veículo, eis que a utilização do produto se dá como consumidor final. II –
A incidência da legislação consumerista não implica em imediata inversão do ônus da prova, nem esta última exime o consumidor de demonstrar minimamente os fatos alegados
. III – Não havendo indícios do nexo de causalidade entre o defeito na peça e os danos observados no caminhão, não há que se falar em responsabilidade do fornecedor. IV – Recurso conhecido e desprovido. (AC 0001069-23.2019.8.08.0028, TJES, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, julgado em 15/09/2023).

In casu
, cinge-se a controvérsia em definir se a parte autora, ora apelante, desincumbiu-se do ônus de comprovar, ainda que minimamente, os fatos constitutivos do alegado direito a reparação por danos morais e materiais.

Sendo assim, cabe trazer a lume o amparo legal do direito suscitado pela apelante, consubstanciado nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil,
in verbis
:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Conforme se extrai dos referidos artigos, o dever de indenizar está condicionado à demonstração da i) conduta ilícita; ii) dano; iii) nexo de causalidade entre o dano e a conduta; e iv) culpa ou dolo daquele que a comete, salvo nos casos em que restar configurada a responsabilidade objetiva.

No caso em análise, não obstante se tratar de evidente relação de consumo, impondo-se a responsabilidade objetiva prevista no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, não vislumbro quaisquer indícios de que a apelante sofreu dano passível de indenização.

Tal conclusão é a que se extrai da instrução processual, em especial da prova oral produzida em audiência (id. 8175666), ocasião em que o médico radiologista Dr. Luciano Santos Emerich Gomes explicou, de forma técnica, que:
(i)
o exame de ressonância magnética é o mais indicado para a constatação de possíveis miomas no útero, por registrar imagens em três dimensões;
(ii)
o procedimento de histeroscopia cirúrgica, realizado pela apelante, permite a visualização tão somente do interior do útero, de modo que eventuais miomas localizados na parede externa podem não ser localizados no procedimento.

Ao que se verifica, o relato do profissional médico torna plenamente possível a hipótese de que os miomas de fato existam, mas não tenham sido localizados no decorrer do procedimento cirúrgico realizado.

Faz-se necessário ressaltar que a própria narrativa autoral indica que, após a constatação inicial dos nódulos no exame realizado pela empresa requerida, foram realizados outros exames pré-operatórios. Logo, não considero plausível crer que o procedimento cirúrgico seria realizado sem a confirmação de sua necessidade nos exames que o antecedem.

Nota-se que o conjunto probatório não corrobora as alegações de que o exame realizado pela apelada incorreu em erro no resultado e de que tal resultado foi determinante para a realização do procedimento cirúrgico.

Correta, portanto, a r. sentença que julgou improcedente o pedido autoral, tendo em vista a ausência de ação ou omissão passível de causar dano moral ou patrimonial à apelante.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

--------------- VOTO ALTERADO EM CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO - 01/08/2024

Em atenção ao voto proferido pela e. Desembargadora Debora Maria Ambos Correa da Silva, reformulo o voto de relatoria tão somente para incluir a majoração dos honorários advocatícios em razão de ter sido negado provimento ao recurso, fazendo constar que os honorários advocatícios foram majorados em 2% (dois por cento), passando a 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mas s
uspensa a exigibilidade, por ter sido concedido o benefício da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

VOTO DIVERGENTE

(PARCIAL)

Eminentes pares, conforme anteriormente relatado pelo ínclito Desembargador Carlos Simões Fonseca, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposta por
SHIRLEY ZAMBON PAIVA
em face da sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Marechal Floriano, que, nos autos da Ação Indenizatória ajuizada em face de
CLÍNICA RADIOLÓGICA HÉLIO RIBEIRO SANTOS LTDA
, julgou improcedente o pleito autoral, condenando, ainda, a a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Irresignada, a apelante pretende a reforma da sentença e, para tanto, reitera a alegação de que foi submetida a situação que enseja a reparação por danos morais e materiais.

O nobre Desembargador Relator concluiu por conhecer do recurso e a ele negar provimento.

Após apreciação acurada acerca da matéria em apreço, nesta oportunidade, em consonância com a orientação jurisprudencial pertinente, pedindo vênia ao Desembargador Relator, entendo por bem
inaugurar a divergência
exclusivamente quanto à ausência de arbitramento de honorários recursais em relação à autora, ora apelante.

No que concerne a majoração de honorários sucumbenciais em sede recursal, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça preconiza a necessidade da presença concomitante dos seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no processo em que interposto o recurso (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017).

Sobre o tema, importa ressaltar que o Tribunal de Cidadania firmou posicionamento no sentido de reconhecer a possibilidade de majoração da verba honorária advocatícia (regra prevista no art. 85, § 11º, do CPC) quando, em havendo sucumbência recíproca, sobrevier recurso de uma ou ambas as partes. A esse propósito, menciono:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC DE 2015. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE. PROVIMENTO DE RECURSO DE APELAÇÃO COM READEQUAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS EM SEDE RECURSAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, é possível a majoração dos honorários advocatícios na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015.
2. A sucumbência recíproca, por si só, não afasta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, tampouco impede a sua majoração em sede recursal com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015.
3. Isso porque, em relação aos honorários de sucumbência, o caput do art. 85 do CPC de 2015 dispõe que "[a] sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor".

4. A relação jurídica se estabelece entre a parte litigante e o causídico do ex adverso, diferentemente do que ocorre nos honorários advocatícios convencionais - ou contratuais -, em que a relação jurídica se estabelece entre a parte e o patrono que constitui.

5. Acaso se adote o entendimento de que, havendo sucumbência recíproca, cada parte se responsabiliza pela remuneração do seu respectivo patrono também no que tange aos honorários de sucumbência, o deferimento de gratuidade de justiça ensejaria conflito de interesses entre o advogado e a parte beneficiária por ele representada, criando situação paradoxal de um causídico defender um benefício ao seu cliente que, de forma reflexa, o prejudicaria.

6. Ademais, nas hipóteses tais como a presente, em que a sucumbência recíproca não é igualitária, a prevalência do entendimento de que cada uma das partes arcará com os honorários sucumbenciais do próprio causídico que constituiu poderia dar ensejo à situação de o advogado da parte que sucumbiu mais no processo receber uma parcela maior dos honorários de sucumbência, ou de a parte litigante que menos sucumbiu na demanda pagar uma parcela maior dos honorários de sucumbência.
7. Em que pese não existir óbice à majoração de honorários em sede recursal quando está caracterizada a sucumbência recíproca, a jurisprudência desta Corte Superior preconiza a necessidade da presença concomitante dos seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no processo em que interposto o recurso.
8. Na espécie, o Tribunal de origem, ao dar provimento ao apelo da parte ora agravante, empreendeu nova distribuição da sucumbência entre os litigantes. Essa circunstância impede a majoração dos honorários sucumbenciais, com base no parágrafo 11 do art. 85 do CPC.

9. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no Agravo em Recurso Especial n. 1.495.369/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, v.u., j. 01.09.2020)

A sentença vergastada condenou a parte requerente ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ao passo que o desprovimento do apelo interposto pela autora impõe a aplicação do §11º, do art. 85 do Diploma Processual Civil.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações, peço vênia ao Eminente Relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, para
instaurar divergência,
exclusivamente em relação a ausência de arbitramento de honorários recursais, de modo a
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto por
SHIRLEY ZAMBON PAIVA
, cumprindo, por conseguinte, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, majorar os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo, contudo, a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais, ante a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, nos moldes do §3º do art. 98, do CPC.

É como voto.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Em sessão pretérita, a Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos inaugurou divergência parcial tão somente em relação a ausência de arbitramento de honorários recursais. Na sequência, sobreveio reformulação de voto do eminente Relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, para constar a respectiva majoração dos honorários advocatícios.

Assim, diante da reformulação de voto e a pendência da continuidade do julgamento do presente, acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto por
SHIRLEY ZAMBON PAIVA
, e, por conseguinte, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, majorar os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo, contudo, a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais, ante a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, nos moldes do §3º do art. 98, do CPC.