Tribunal: TJES
Processo: 5002353-47.2022.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002353-47.2022.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANDRE EMILIO DELPUPO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5002353-47.2022.8.08.0069

RECORRENTE: ANDRE EMILIO DELPUPO

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATORA: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: FLAVIO BRASIL FERNANDES REIS

EMENTA. DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA DE VERBA REMUNERATÓRIA. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS. REFLEXOS CONSTITUCIONAIS DEVIDOS. TERÇO DE FÉRIAS. FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por ANDRE EMILIO DELPUPO em face de MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. Narra o autor, em síntese, que é servidor do Município requerido, ocupante do cargo de provimento efetivo de Fisioterapia, sendo regida pelo Regime Estatutário. Aduz que todo servidor do Município, que é exposto de forma rotineira a agentes nocivos à sua saúde, tem direito ao recebimento do Adicional de Insalubridade, nos termos do inciso XV do artigo 23 da Lei Orgânica local. Aduz que o Município realiza o pagamento do adicional com base no salário mínimo nacional, quando deveria ser no salário base de cada servidor. Assim, ajuizou a presente demanda pretendendo que o requerido seja compelido a aplicar a base de cálculo correta, bem como ao pagamento das diferenças apuradas com relação ao Adicional de Insalubridade, do reflexo de férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário.

Em sede de contestação (ID. 5460364), o requerido alegou que o pagamento do adicional de insalubridade encontra-se condicionado à existência de norma regulamentadora do benefício, e que a ausência de regulamentação específica sobre a matéria impossibilita a concessão e o pagamento do adicional de insalubridade, como também impede o Poder Judiciário de reconhecer qualquer discrepância, equívoco ou ilegalidade na sua referida base de cálculo. Requereu a improcedência da ação.

Posteriormente, foi proferida sentença (ID. 5460368), que assim resolveu a lide:

Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC),
ACOLHO em parte
os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, caso tenha feito o pagamento a menor do adicional de insalubridade à parte autora, que promova o pagamento da diferença, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, a partir de junho/2021.

Irresignado, o autor interpôs recurso inominado (ID. 5460372), pretendendo a reforma parcial da sentença, para que seja julgado procedente o pedido de pagamento das diferenças apuradas entre 2017 a junho 2021, bem como do pedido de incidência do referido adicional, com a base de cálculo correta, para fins de reflexo no 13º Salário, Férias e 1/3 Salarial, levando-se em consideração a remuneração integral recebida, especialmente os valores correspondentes à diferença do pagamento da Insalubridade.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de ID. 5460377.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei 9.099/95. Oportunamente, concedo a gratuidade de justiça à recorrente.

Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de recebimento das diferenças de pagamento do adicional de insalubridade, pela retificação da base de cálculo, bem como de incidência do referido adicional no reflexo de férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário.

Pois bem. Analisando o acervo fático-probatório, compreendo que assiste razão à recorrente. Explico.

No que concerne ao pagamento das diferenças do período de 2017 a junho de 2021, verifico que, conforme exposto na própria sentença, até junho de 2021, o art. 90, §4º da LC 53/1997 previa que o adicional de insalubridade teria como base de cálculo o vencimento do servidor.

“Art. 90 O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação a ser fixada em regulamento.

[...]

§ 4º As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do
respectivo vencimento
, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento.” (Revogado)

Em contrapartida, verificando as fichas financeiras do autor, extrai-se que o adicional em questão tinha como base de cálculo o salário mínimo. Portanto, ouso em discordar do juízo de piso, tendo em vista que o Município requerido agiu em desconformidade com o próprio regramento, uma vez que há previsão expressa acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade.

Assim, merece reforma a sentença guerreada, julgando procedente o pedido de condenação do Município ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade quanto ao período entre 2017 a junho de 2021.

Ademais, igualmente conforme exposto na sentença, ente julho de 2021 a maio de 2022, a base de cálculo passou a ser o menor valor de vencimento inicial de cada categoria, vejamos:

§ 4º Os valores dos adicionais de insalubridade, penosidade e de periculosidade serão fixados a partir da aplicação dos percentuais entre 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento), a depender do grau, sobre o menor valor de vencimento inicial de cada categoria.(Redação dada pela Lei Complementar n° 2.205/2021) (REVOGADO).

Por fim, resta vigente a base sobre o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal desta municipalidade, conforme redação dada pela Lei Complementar nº 2.271/2022, em vigor:

§ 4º Os valores dos adicionais de insalubridade serão fixados a partir da aplicação dos percentuais entre 20% (vinte por cento) a 40% (quarenta por cento), a depender do grau, sobre o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal desta municipalidade. (Redação dada pela Lei Complementar nº 2.271/2022).

Portanto, não se justifica o pagamento do adicional em questão com base no salário mínimo, uma vez que, desde 1997, há disposição legal acerca da base a ser utilizada.

Quanto ao pedido de incidência do adicional nas férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário, igualmente ouso em divergir do douto magistrado
a quo.

Não se desconhece o fato de que o art. 14 do Decreto nº 2.805/2021 dispõe que o adicional de insalubridade não será computado para efeito de quaisquer outras vantagens. Entretanto, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral. O STF assim consagrou:

"[...] O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INCIDE SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO, E GERA REFLEXOS EM TODAS AS PARCELA QUE TENHAM ESTE VALOR COMO BASE DE CÁLCULO." 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO."
(STF - RE: 706357 MG, RELATOR: MIN. LUIZ FUX, DATA DE JULGAMENTO: 16/10/2012, PRIMEIRA TURMA, DATA DE PUBLICAÇÃO: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJE-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012)

Ainda, caminha no mesmo sentido o egrégio Tribunal de Justiça deste Estado que reconhece os reflexos da incidência do adicional de insalubridade nas verbas de natureza salarial (RNAC 6110077812, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2016, Data da Publicação no Diário: 30/11/2016). Igualmente, seguem as manifestações dos tribunais pátrios sobre o tema:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena.
Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7º, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como
reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023).

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – Pretensão ao recebimento de mais 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade, totalizando assim a porcentagem máxima de 40% (quarenta por cento) – Sentença de procedência da ação, para condenar o apelante MUN. DE IRAPUÃ a proceder com a inclusão do valor relativo ao adicional de insalubridade de grau máximo, calculado sobre os vencimentos do cargo efetivo da apelada REGIANE, com os reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras, durante todo o período da pandemia COVID-19 e até quando esta perdurar, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal– Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Aplicação da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992, que regulamenta a concessão de "Adicional de Insalubridade" aos servidores públicos do Município de Irapuã – Laudo pericial que concluiu pela existência da condição de insalubridade nas atividades laborativas desenvolvidas pela apelada REGIANE em grau máximo durante a pandemia COVID-19 – Laudo pericial que possui natureza declaratória e não constitutiva –
Adicional devido a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. – REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal
, definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, que fixou a taxa Selic para a correção monetária e juros de mora de valores decorrentes da condenação da Fazenda Pública – Novo regramento que deve ser aplicado a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida e REMESSA NECESSÁRIA provida para determinar a aplicação da EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, a partir de sua vigência, para o cálculo da correção monetária e dos juros de mora. Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, em 5%, além dos 10% já fixados em sentença, sobre o valor da condenação (R$ 19.000,00, em 31/05/2.021), em desfavor do apelante MUN. DE IRAPUÃ, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO
- OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL -
COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA -
CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS.
1. O direito ao adicional de insalubridade está previsto na Lei municipal complementar n. 003/2002, a qual regulamenta a concessão da vantagem aos servidores do Município de João Pinheiro. 2. Uma vez comprovado nos autos, através de avaliação pericial, que o servidor trabalha em local insalubre, com a definição do grau de insalubridade, o seu direito deve ser reconhecido. 3.
São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor.
4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020).

Desta forma, posto que é incontroverso nos autos que a autora faz jus a percepção dos adicionais de insalubridade, diante da natureza salarial da verba, a incidência deste nos reflexos constitucionais é devida.

Portanto, o pagamento de tais reflexos deve levar em consideração a remuneração integral recebida, incluindo o adicional de insalubridade, devendo ser observada, para pagamento da diferença, a base de cálculo prevista no art. 90, §4º da LC 53/1997 nos períodos entre 2017 a junho de 2021, e de julho de 2021 a maio de 2022.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO,
reformando parcialmente a sentença guerreada, para
CONDENAR
o Município requerido ao
pagamento da diferença do adicional de insalubridade
quanto ao período entre 2017 a junho de 2021, devendo ser utilizado como base de cálculo o vencimento da autora, à época, bem como
dos reflexos de férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário,
e da diferença do período entre 2017 a junho de 2021, e de julho de 2021 a maio de 2022, considerando-se a remuneração integral recebida, observando-se a base prevista art. 90, §4º da LC 53/1997 em cada período, esclarecendo que a atualização monetária se dará desde a data de cada parcela pelo IPCA-E, com juros de mora da caderneta de poupança até a data de 09/12/2021, a partir de então, sendo os valores atualizados unicamente pela SELIC, conforme Emenda Constitucional nº 113/2021. Sem custas e honorários, ante o resultado do recurso.

É como voto

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)