Tribunal: TJES
Processo: 5007872-45.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. APLICAÇÃO DE FRAÇÕES DISTINTAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra decisão que indeferiu o pedido de retificação do cálculo do livramento condicional, sob a alegação de que deveria ser considerada a reincidência específica em crime hediondo para todas as penas impostas ao apenado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se a reincidência específica em crime hediondo deve ser aplicada a todas as penas do condenado; (ii) estabelecer se é possível aplicar frações diferenciadas para o cálculo do livramento condicional em razão da natureza dos crimes (hediondo e comum).
III. RAZÕES DE DECIDIR
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) permite a aplicação de frações distintas para o cálculo do livramento condicional quando há execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados, considerando a reincidência como condição pessoal. O tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não é considerado crime hediondo ou equiparado, conforme o disposto no art. 1º, da Lei nº 8.072/1990, e reafirmado pela Lei nº 13.964/2019, não sendo aplicável a regra do inciso V, do art. 83, do Código Penal. Embora a reincidência influencie o cálculo para todos os crimes, para o tráfico privilegiado deve ser aplicada a fração prevista no inciso II, do art. 83, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
5. Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 83, II; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei nº 8.072/1990, art. 1º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 2.026.664/SC, rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 16.10.2023; STJ, AgRg-HC 877.177, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 13.03.2024; TJES, AgExPe nº 5000750-78.2024.8.08.0000, rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 25.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007872-45.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: SIDNEY MOURA DA SILVA
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. APLICAÇÃO DE FRAÇÕES DISTINTAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra decisão que indeferiu o pedido de retificação do cálculo do livramento condicional, sob a alegação de que deveria ser considerada a reincidência específica em crime hediondo para todas as penas impostas ao apenado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se a reincidência específica em crime hediondo deve ser aplicada a todas as penas do condenado; (ii) estabelecer se é possível aplicar frações diferenciadas para o cálculo do livramento condicional em razão da natureza dos crimes (hediondo e comum).
III. RAZÕES DE DECIDIR
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) permite a aplicação de frações distintas para o cálculo do livramento condicional quando há execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados, considerando a reincidência como condição pessoal. O tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não é considerado crime hediondo ou equiparado, conforme o disposto no art. 1º, da Lei nº 8.072/1990, e reafirmado pela Lei nº 13.964/2019, não sendo aplicável a regra do inciso V, do art. 83, do Código Penal. Embora a reincidência influencie o cálculo para todos os crimes, para o tráfico privilegiado deve ser aplicada a fração prevista no inciso II, do art. 83, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
5. Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 83, II; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei nº 8.072/1990, art. 1º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 2.026.664/SC, rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 16.10.2023; STJ, AgRg-HC 877.177, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 13.03.2024; TJES, AgExPe nº 5000750-78.2024.8.08.0000, rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 25.06.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5007872-45.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: SIDNEY MOURA DA SILVA

VOTO

Conforme relatado,
tem-se, aqui, r
ecurso
interposto pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, em face da decisão acostada no movimento
151
.1 da Execução Penal nº 0023611-82.2013.8.08.0048, proferida pelo Juízo da
8ª Vara Criminal de Vila Velha – Exclusiva Regime Fechado, que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de livramento condicional a fim de que fosse considerada a reincidência específica
em crime hediondo
.

Em razões recursais acostadas no mov.
1
5
7.1
, o Ministério Público sustenta:
i)

a reincidência é circunstância de caráter pessoal e não da condenação;
i
i)
no presente caso
, “
o
delito que originou a ação penal nº 0010566-30.2021.8.08.0048 foi praticado em 27/06/2021, após o trânsito em julgado da Ação penal nº 0029368-66.2012.8.08.0024, que ocorreu em 28/04/2018
”,
de modo que o reeducando seria
“reincidente específico em crime hediondo”
;
i
ii
)
ao se tornar reincidência específico em crime hediondo, o apenado não faz mais jus ao livramento condicional, na forma do que estabelece o art.
44
,
parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006
;
i
v)
em razão da reincidência ser circunstância de caráter pessoal, ela se comunica a todas as penas impostas ao apenado,
“de maneira que o tempo total de pena a cumprir deve ser analisado com os patamares impostos pela reincidência específica”.
Com base nesses argumentos, pleiteia a revisão da decisão, de modo que seja retificado o cálculo do livramento condicional, para que conste a fração de 1/1 em relação à totalidade das penas, inclusive os crimes comuns.

Após analisar detidamente o feito, verifico que não assiste razão ao agravante. Explico.

Isso porque, tenho como certo que a reincidência como condição pessoal está sendo devidamente aplicada na presente execução, já que estão sendo aplicadas frações correspondentes à reincidência em todas as penas do reeducando, apenas diferenciando a reincidência comum da específica em delito hediondo.

A referida conclusão encontra-se alinhada ao recente entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, que viabiliza a aplicação de frações distintas para o cálculo do livramento condicional para crimes hediondos (reincidente específico) e comuns (reincidente genérico). Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE PENAS POR CRIMES COMUM E EQUIPARADO A HEDIONDO. ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO, COM APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O CRIME COMUM E 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA O DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, POR SE TRATAR DE REINCIDENTE GENÉRICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O art. 112 da LEP previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2º, § 2º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes). 2. No caso dos autos, o recorrido ostenta uma condenação pela prática de tráfico de drogas (crime equiparado a hediondo) e outra por homicídio qualificado privilegiado (crime comum), ambas anteriores ao Pacote Anticrime. Em hipóteses tais, deve ser levada em conta a reincidência, mas respeitando-se os patamares aplicáveis para os crimes comuns e para os delitos hediondos, tal como fez o Tribunal
a quo
.
3. O entendimento jurisprudencial sinaliza apenas que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios em relação a todas as suas condenações, o que não impede, de modo algum, muito menos contradiz, a realização de cálculo diferenciado para progressão de regime e livramento condicional quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparado
s. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.026.664/SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/10/2023).

No mesmo sentido: (STJ; AgRg-REsp 2.020.475; Proc. 2022/0255852-8; MT; Sexta Turma; Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; DJE 16/08/2023).

E não é só. Também a Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, passou a adotar idêntica conclusão. Senão, vejamos:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - LIVRAMENTO CONDICIONAL - REINCIDÊNCIA - CONDIÇÃO PESSOAL QUE SE APLICA NA EXECUÇÃO - NATUREZA DO CRIME - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - PERTINÊNCIA DA DECISÃO OBJURGADA QUANTO AO PONTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Como inúmeras vezes já externado nesta Corte, a reincidência é circunstância de caráter pessoal que, uma vez evidenciada, deve influir sobre requisito objetivo dos benefícios da execução, com relação a todas as suas condenações.
2. Quanto a aplicação de frações diversas, de acordo com a condenação imposta, adota-se o entendimento manifestado pelo Colendo STJ, e por este Órgão Fracionário, no sentido de que nos casos de reincidência, mesmo que a mesma incida sobre a totalidade das condenações, deve haver uma separação entre os delitos comuns e hediondos para fins de concessão do livramento condicional, aplicando-se frações diversas
.
3. Desta forma, nada há de ser alterado quanto a decisão que aplicou a reincidência sobre todas as condenações, apenas aplicando frações diferenciadas para fins de livramento condicional em relação aos delitos comuns e hediondos. 4. Recurso conhecido e provido. (Agravo em Execução Penal nº 5000750-78.2024.8.08.0000, Segunda Câmara Criminal, Relator; Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, Sessão de Julgamento: 25 de junho de 2024).

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CARÁTER PESSOAL. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DA PENA. POSSIBILIDADE DE FRAÇÃO DISTINTA PARA O CRIME COMUM E CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A ausência de fundamentação, que acarreta nulidade do ato decisório, é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte. Precedente TJES.
2. Correta a decisão combatida, pois reconheceu a reincidência específica, como circunstância pessoal, no entanto aplicou a fração de 1/1 (um inteiro), em relação a totalidade das penas referentes aos dois crimes equiparados a hediondos, e a fração de 1⁄2 (metade), em relação a pena referente ao crime comum. 3. Embora a reincidência seja uma circunstância pessoal, é possível a adoção de frações distintas para o cálculo do livramento condicional, devendo ser observada a natureza dos crimes, quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados. Precedente do STJ
.
4. Recurso ministerial desprovido. (TJES, AgExPe 5002181-84.2023.8.08.0000, Relator: Desembargador Jose Augusto Farias de Souza, 2ª Câmara Criminal, Data: 15/12/2023).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - LIVRAMENTO CONDICIONAL - REINCIDÊNCIA - CONDIÇÃO PESSOAL QUE SE APLICA NA EXECUÇÃO - NATUREZA DO CRIME - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - PERTINÊNCIA DA DECISÃO OBJURGADA QUANTO AO PONTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Como inúmeras vezes já externado nesta Corte, a reincidência é circunstância de caráter pessoal que, uma vez evidenciada, deve influir sobre requisito objetivo dos benefícios da execução, com relação a todas as suas condenações.
2. Quanto a aplicação de frações diversas, de acordo com a condenação imposta, adota-se o entendimento manifestado pelo Colendo STJ, e por este Órgão Fracionário, no sentido de que nos casos de reincidência, mesmo que a mesma incida sobre a totalidade das condenações, deve haver uma separação entre os delitos comuns e hediondos para fins de concessão do livramento condicional, aplicando-se frações diversas
. 3. Desta forma, nada há de ser alterado quanto a decisão que aplicou a reincidência sobre todas as condenações, apenas aplicando frações diferenciadas para fins de livramento condicional em relação aos delitos comuns e hediondos. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AgExPe 5009036-79.2023.8.08.0000, Relator: Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, 2ª Câmara Criminal, Data: 14/12/2023).

Dito isso,
embora coadune do entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, o caso em comento traz uma particularidade, qual seja, o fato de um dos crimes pelos quais o agravado foi condenado, qual seja, tráfico privilegiado (art. 33, § 4º
,
da Lei nº 11.343/2006), não ostentar a condição de hediondo ou equiparado, sendo considerado comum, nos termos do disposto no artigo 1º, da Lei nº 8.072/1990.

Nesse sentido:

(...). 3. O fato de a Lei nº 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. (...). 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 877.177; Proc. 2023/0452687-6; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 13/03/2024).

Sob tal perspectiva, diversamente do que pontua o Ministério Público de 1º grau, ao que se constata, o apenado é sim reincidente específico em crime hediondo – artigo 33,

caput
, da Lei nº 11.343/2006 - mas também em crime comum (artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), devendo incidir para o crime de tráfico privilegiado, para fins de concessão de livramento condicional,
e
não a regra insculpida no inciso V, do artigo 83, do Código Penal, mas sim a prevista no inciso II, do mesmo artigo, que assim dispõe:

"II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso".

Em resumo: em que pese a reincidência deva ser considerada como circunstância de caráter pessoal, aplicada sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios, exclusivamente para fins de livramento condicional, não estando configurada a total condição de reincidente específico em crime hediondo, deve ser mantido o cálculo constante no mov.
140
.1, a partir do disposto no artigo 83, inciso II, do CP, em relação ao delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, para o qual o apenado restou condenado nos autos da Ação Penal nº

00
39589-11.2012.8.08.0024.

Ante o exposto, conheço do recurso ministerial e a ele
NEGO
provimento, mantendo a decisão impugnada em todos os seus termos.

É como voto.

Vitória, 16 de setembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)