Tribunal: TJES
Processo: 5004074-76.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Moradia; Obras Públicas
Data de julgamento: 2024-09-27

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLÍTICAS PÚBLICAS. CONSTRUÇÃO DE UNIDADES HABITACIONAIS EM ÁREA PÚBLICA DESTINADA AO LAZER. PROGRAMA DE HABITAÇÃO SOCIAL. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE NA FASE EMBRIONÁRIA DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUE NÃO SERÁ ASSEGURADO O MÍNIMO EXISTENCIAL RELACIONADO AO LAZER PARA A COMUNIDADE LOCAL COM A CONSTRUÇÃO DAS UNIDADES HABITACIONAIS. DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA PROVISÓRIA REVOGADA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra a decisão que, nos autos de ação civil pública movida pelo Ministério Público Estadual, determinou ao ente municipal que paralise a construção de 08 unidades habitacionais em área destinada ao lazer (praça pública), sob o argumento de desvio de finalidade e afronta ao direito social ao lazer da comunidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há justificativa para a intervenção judicial nas políticas públicas do Executivo Municipal, considerando o equilíbrio entre os direitos ao lazer e à moradia; (ii) definir se estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência na ação civil pública originária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O controle judicial de políticas públicas só se justifica em casos de omissão ou ação estatal que viole o mínimo existencial de direitos fundamentais, conforme entendimento do STF no Tema Repercussão Geral nº 698 e do STJ.

A escolha do local para construção foi motivada por exigências do convênio estadual, que considerou a infraestrutura preexistente e a inclusão social dos beneficiados em área com acesso a serviços públicos essenciais.

Não há comprovação de que a obra comprometerá o direito ao lazer da comunidade, visto que apenas parte da área será destinada às unidades habitacionais, preservando-se a praça e a quadra.

O eventual abandono das obras geraria prejuízos sociais e financeiros, além de risco de vandalismo ou ocupação irregular, o que reforça a necessidade de continuidade do projeto habitacional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de agravo de instrumento provido. Recurso de agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento
: 1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas é legítima apenas em casos de omissão estatal injustificável que comprometa a implementação do mínimo existencial dos direitos fundamentais. 2. Se a implementação de políticas habitacionais em áreas públicas compatibiliza-se com outros direitos sociais, como o lazer, e não há demonstração na fase embrionária da demanda a respeito do prejuízo para a comunidade local, inviável o controle jurisdicional da política pública adotada pela Administração Pública na utilização daquele espaço público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III; 6º, caput; 182. Lei nº 10.257/2001, art. 2º. CPC/2015, art. 300. Lei nº 7.347/1985, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 698 de Repercussão Geral; STJ, REsp 1.880.546/SC, rel. Min. Assusete Magalhães; STJ, AgInt no AREsp 1.716.133/RS, rel. Min. Herman Benjamin.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004074-76.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE NOVA VENECIA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLÍTICAS PÚBLICAS. CONSTRUÇÃO DE UNIDADES HABITACIONAIS EM ÁREA PÚBLICA DESTINADA AO LAZER. PROGRAMA DE HABITAÇÃO SOCIAL. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE NA FASE EMBRIONÁRIA DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUE NÃO SERÁ ASSEGURADO O MÍNIMO EXISTENCIAL RELACIONADO AO LAZER PARA A COMUNIDADE LOCAL COM A CONSTRUÇÃO DAS UNIDADES HABITACIONAIS. DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA PROVISÓRIA REVOGADA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra a decisão que, nos autos de ação civil pública movida pelo Ministério Público Estadual, determinou ao ente municipal que paralise a construção de 08 unidades habitacionais em área destinada ao lazer (praça pública), sob o argumento de desvio de finalidade e afronta ao direito social ao lazer da comunidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há justificativa para a intervenção judicial nas políticas públicas do Executivo Municipal, considerando o equilíbrio entre os direitos ao lazer e à moradia; (ii) definir se estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência na ação civil pública originária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O controle judicial de políticas públicas só se justifica em casos de omissão ou ação estatal que viole o mínimo existencial de direitos fundamentais, conforme entendimento do STF no Tema Repercussão Geral nº 698 e do STJ.

A escolha do local para construção foi motivada por exigências do convênio estadual, que considerou a infraestrutura preexistente e a inclusão social dos beneficiados em área com acesso a serviços públicos essenciais.

Não há comprovação de que a obra comprometerá o direito ao lazer da comunidade, visto que apenas parte da área será destinada às unidades habitacionais, preservando-se a praça e a quadra.

O eventual abandono das obras geraria prejuízos sociais e financeiros, além de risco de vandalismo ou ocupação irregular, o que reforça a necessidade de continuidade do projeto habitacional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de agravo de instrumento provido. Recurso de agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento
: 1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas é legítima apenas em casos de omissão estatal injustificável que comprometa a implementação do mínimo existencial dos direitos fundamentais. 2. Se a implementação de políticas habitacionais em áreas públicas compatibiliza-se com outros direitos sociais, como o lazer, e não há demonstração na fase embrionária da demanda a respeito do prejuízo para a comunidade local, inviável o controle jurisdicional da política pública adotada pela Administração Pública na utilização daquele espaço público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III; 6º, caput; 182. Lei nº 10.257/2001, art. 2º. CPC/2015, art. 300. Lei nº 7.347/1985, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 698 de Repercussão Geral; STJ, REsp 1.880.546/SC, rel. Min. Assusete Magalhães; STJ, AgInt no AREsp 1.716.133/RS, rel. Min. Herman Benjamin.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de agravo de instrumento, bem como julgar prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Município de
Nova Venécia
-ES
contra a r. decisão proferida pelo d. juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia-ES (ID 40484713) que, nos autos da
ação civil pública
proposta pelo
Ministério Público Estadual
em desfavor do ente municipal recorrente, de Marcondes Engenharia e Construção Ltda. e outros (nº 5000795-65.2024.8.08.0038), deferiu o pedido de provisória para determinar a imediata paralisação da construção das 08 (oito) unidades habitacionais no local destinado à Praça do Bairro Altoé, até posterior decisão, sob pena de multa diária a ser estabelecida, não havendo nenhum prejuízo para continuidade do Programa Habitacional referente as demais casas construídas no Bairro Dom José Dalvit.

Depreende-se dos elementos probatórios contidos nos autos eletrônicos que o Ministério Público Estadual, na defesa do interesse público da população de Nova Venécia-ES, ajuizou ação civil pública pretendendo a concessão de tutela provisória para impor ao referido ente municipal a obrigação de não fazer consistente na paralisação da construção de unidades habitacionais na área da Praça do Bairro Altoé, tendo em vista o suposto de desvio de finalidade na escolha daquele local para implementação do direito social de moradia que já é destinado ao também direito social ao lazer daquela comunidade.

Por considerar que a obra estaria sendo realizada em desconformidade com as previsões constitucionais e legais que regulamentam as políticas públicas, dentre elas as normas atinentes ao desenvolvimento urbano e serviços públicos (art. 182 da CF/88 e art. 43 da Lei 10.257/2001), uma vez que desenvolvida em local entre a quadra e a praça do Bairro Altoé, prejudicando o lazer da comunidade, o juízo
a quo
concedeu a tutela provisória na ação civil pública para determinar a paralisação das obras de 08 (oito) das 32 (trinta e duas) unidades habitacionais que estão sendo realizadas pelo município agravante e que serão entregues a moradores de aluguel social, conforme convênio firmado junto ao Estado do Espírito Santo, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo ente municipal requerido.

Em cognição sumária, sem realizar nenhum tipo de juízo de valor a respeito da probabilidade do direito invocado pelo
parquet
na ação civil pública originária, entendi prudente indeferir o pedido de efeito suspensivo ao presente recurso interposto pela municipalidade para aguardar o exercício do contraditório pelo Ministério Público Estadual, diante do
periculum in mora
aferido para ambas as partes litigantes, seja do ponto de vista financeiro ou da própria utilização da área, que é justamente o objeto da ação coletiva, o que acarretou a interposição de recurso de
agravo interno
pelo ente municipal.

Nesta oportunidade, após a manifestação do
parquet
de ambos os graus de jurisdição e analisando os autos na cognição sumária possível de ser exercida no momento embrionário que a ação civil pública originária se encontra, pautada em formação de
convencimento precário e provisório
, típica das tutelas provisórias de urgência,
concluo que o município agravante logrou êxito em demonstrar que o Ministério Público Estadual não comprovou a presença dos requisitos da probabilidade do direito e do
periculum in mora
para
obter
a concessão da tutela provisória (art. 300 do CPC/2015 e art. 12 da Lei nº 7.347/85) na demanda que tramita junto a instância primeva
, especialmente para justificar a excepcional intervenção do Poder Judiciário na escolha das políticas públicas do Poder Executivo, o que resulta na
prejudicialidade do agravo interno
.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se haveria probabilidade do direito de
intervenção do Poder Judiciário
para impor ao Município de Nova Venécia-ES a obrigação consistente na paralisação da edificação de 08 (oito), das 32 (trinta e duas), unidades habitacionais que serão entregues a moradores de aluguel social em virtude destas estarem localizadas entre a praça e a quadra do Bairro Altoé, local este atualmente destinado ao lazer da comunidade local, o que
somente seria legítimo e justificado caso constatada
a aparente
omissão
grave e
injustificável do Poder Executivo Estadual
no tocante a implementação do direito social ao lazer, à vida digna dos membros daquela comunidade, principalmente crianças e jovens, decorrente do desvio de finalidade do ato administrativo, o que implicaria em afronta às garantias dispostas nos arts. 1º, inciso III, e 6º,
caput
, da Constituição da República, no art. 2º, incisos I e II, da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto das Cidades), e nos arts. 2º, 3º e 6º, inciso III, da Lei nº 14.826/2024, e supostamente afastaria a violação ao postulado da separação de Poderes (art. 2º da CF/88 e art. 17 da CE).

A respeito da matéria, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu o
Tema Repercussão Geral nº
698
, de observância obrigatória e vinculante (art. 927, inciso III, do CPC/2015), segundo o qual
“A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes”
.

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“o controle jurisdicional de políticas públicas se legitima sempre que a 'inescusável omissão estatal' na sua efetivação atinja direitos essenciais inclusos no conceito de mínimo existencial”
, tornando
“lícito ao Poder Judiciário determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos Poderes”
(REsp n. 1.880.546/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021, STJ). Desse modo,
“o controle jurisdicional de políticas públicas se legitima sempre que a 'inescusável omissão estatal' na sua efetivação atinja direitos essenciais inclusos no conceito de mínimo existencial”
(AgInt no AREsp n. 1.716.133/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 1/7/2021, STJ).

O
controle jurisdicional de políticas pública
é possível, destarte, em
circunstâncias excepcionais
, já que deve ser observada a
primazia do administrador na sua consecução
, especialmente diante da discricionariedade na escolha das diversas opções e prioridades existentes de acordo as limitações financeiras e orçamentárias, de forma que apenas quando houver omissão injustificável na implementação de algum direito fundamental é que inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine ao Poder Público que assegure o mínimo existencial daquela garantia que está sendo violada, sob pena de afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

O Poder Judiciário, em regra, não deve interferir em questões tipicamente da atribuição do Poder Executivo, principalmente a escolha das políticas públicas, que reflete a efetivação da proposta de Governo que foi escolhida pela maioria da população no processo democrático eleitoral, razão pela qual somente deve haver controle jurisdicional quando houver inação ou negligência da Administração Pública em relação à consecução do mínimo existencial dos direitos fundamentais.

Dessa forma, a intervenção do Poder Judiciário por meio da ação civil pública originária dependeria da comprovação da verossimilhança da alegação do Ministério Público Estadual no sentido que o Município de Nova Venécia-ES deixaria de assegurar o mínimo existencial do direito constitucional e legal ao lazer da comunidade local com a construção de unidades habitacionais em área na qual estão situadas uma quadra e uma praça,
circunstância que, ao menos nesta fase embrionária do processo, não foi possível aferir
, tendo em vista que a opção do ente municipal recorrente em edificar casas naquele local tem por escopo implementar o direito fundamental à moradia de pessoas hipossuficientes sem que isto, aparentemente, acarrete prejuízo ao direito ao lazer da comunidade na praça e na quadra pública lindeiras, consoante se afere das fotografias acostadas aos autos (ID’s 44630053, 44619602, 38749232, 38748699 e 38749224).

Como a área foi recebida em doação pelo município agravante de particular sem nenhum tipo de afetação, tendo por objetivo simplesmente proceder à sua regularização fundiária e, consequentemente, a titulação dos imóveis ocupados (ID 7869386), é perfeitamente possível à Administração Municipal utilizar o local, não só para implementar o direito ao lazer da comunidade local, como, também, para efetivar o direito fundamental e assistencialista da moradia para as pessoas vulneráveis (art. 6º da CF/88 e Lei Municipal nº 3.750/2023 – ID 8375218) e buscar o objetivo fundamental da República Federativo do Brasil de
“erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais”
(art. 3º, inciso III, da CF/88), política pública esta que, a princípio, não pode ser objeto de interferência pelo Poder Judiciário.

Nesta fase embrionária somente haveria possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, caso o
parquet
tivesse demonstrado indicativos que o município agravante estaria destruindo completamente a praça e a quadra daquela localidade a ponto de obstar a perpetuação da implementação do direito fundamental e social ao lazer da comunidade veneciana, o que, todavia, não é o que se extrai dos elementos probatórios contantes nos autos até o momento, pois o que se afere é que apenas uma pequena parcela do loteamento está sendo destinada à construção das 08 (oito) casas populares, que, inclusive, já estão em fase de acabamento, e aparentemente não prejudicarão que os demais cidadãos continuem a praticar exercícios físicos, brincar, interagir e se relacionar naquela área, obstando, ao menos nesta ocasião, o controle jurisdicional ante a ausência de verossimilhança da alegação de ocorrência de desvio de finalidade do ato administrativo.

Não fosse o bastante, a Secretaria de Assistência Social de Nova Venécia-ES explicitou que a escolha daquela área decorreu de uma exigência do Governo do Estado e da legislação em vigor, para celebrar o convênio que permitiu a liberação de verba pública para construção das casas (FEHAB-003/2021), qual seja, a infraestrutura preexistente no loteamento – calçamento, rede de água e esgoto, iluminação pública, etc. – (ID 7868775), além de permitir a imediata inserção das pessoas beneficiadas pelo programa social em local com acesso ao lazer, esporte, transporte, educação e saúde (ID’s 7868773, 7869174 e 38748699), o que é extremamente relevante se considerarmos a vulnerabilidade e hipossuficiências dos beneficiados do “aluguel social”.

A Secretaria de Assistência Social de Nova Venécia-ES também ressaltou que a suspensão das construções implicará, além do prejuízo social às pessoas beneficiárias das unidades, o prejuízo financeiro para os cofres públicos – municipais e estadual (convênio) –, uma vez que as edificações que estão em sua fase final ficarão abandonadas e, assim, a sorte de atos de vandalismo ou ocupação irregular, bem como da necessidade de aditivar o contrato administrativo de empreitada para se adequar a nova situação.

Os direitos sociais à saúde, à educação, à moradia, ao saneamento, ao transporte, ao lazer, à alimentação e à segurança, são direitos fundamentais que devem ser prestados pelo Poder Público por meio de políticas de justiça distributiva para assegurar condições materiais mínimas de existência, o chamado mínimo existencial, compatível com a dignidade da pessoa humana, de forma que nenhum deles deve ser sacrificado para que outro prevaleça, cenário que aparentemente se descortina nesta demanda, na qual o município agravante pretende compatibilizar a ocupação de um loteamento público para efetivar os direitos sociais ao lazer e à moradia, inexistindo, a princípio, constatação de abusiva conduta governamental ou desvio de finalidade na escolha da política pública de construção das 08 (oito) unidades habitacionais naquela localidade.

Em hipótese semelhante, a egrégia Corte de Justiça paulista assim também já teve oportunidade de se pronunciar, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
MOVIDA EM FACE DO MUNICÍPIO DE ROSEIRA, EM RAZÃO DE
DESAFETAÇÃO, DE ÁREA DE LAZER
DO RESIDENCIAL VILA ROMA (LEI MUNICIPAL Nº 1.527/16),
PARA CONSTRUÇÃO DE UNIDADES HABITACIONAIS
.
Hipótese em que a realização de tais obras no local houve melhoria do bairro, inclusive com a implantação de espaços públicos mais adequados e úteis à população. A Constituição Federal contempla o direito social fundamental à moradia (art. 6º) e a política urbana que tem por objetivos o desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem estar de seus habitantes (artigo 182).
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1000478-39.2016.8.26.0516; Relator (a): Camargo Pereira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Roseira - Vara Única; Data do Julgamento: 30/03/2021; Data de Registro: 30/03/2021).

Assim, constatado ao menos na fase embrionária em que se encontra a ação civil pública originária que a comunidade veneciana aparentemente manterá até mesmo acima do mínimo existencial relacionado ao direito fundamental e social ao lazer com a construção de 08 (oito) unidades habitacionais na praça situada no Bairro Altoé, já que ainda haverá amplo espaço público e a quadra para o desenvolvimento das atividades que sempre foram praticadas naquele local pelos cidadãos, é inadmissível, com base no conjunto probatório até em tão formado, que o Ministério Público ou o Poder Judiciário pretendam determinar quais são as prioridades que deveriam ser adotadas pelo município agravante na ocupação daquele loteamento público, competindo a decisão sobre a sua utilização para melhor atender o interesse público ao ente municipal recorrente, principalmente quando se constata que seu escopo é compatibilizar e harmonizar os direitos fundamentais e sociais ao lazer e à moradia/habitação, estes últimos intrinsecamente ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele dou
provimento
a fim de revogar a decisão objurgada que concedeu a tutela provisória na ação civil pública originária, e, consequentemente,
julgo prejudicado o recurso de agravo interno
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DA E. RELATORA PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.