Tribunal: TJES
Processo: 5014595-17.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
EMENTA:

RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO

DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA.

COMPENSAÇÃO DO
CRÉDITO ICMS.
PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DOS
DECRETOS ESTADUAIS

N
°. 3.314-R e
N
° 3.398-R,
ALÉM DO PROTOCOLO
n° 55
DA
SEFAZ/ES
.
VEDAÇÃO A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS LIMITAR O DIREITO
AO
C
REDITAMENTO.
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO.
1.
O
art. 155, II
e § 2
º, I
da Constituição Federal
estabeleceu o caráter não-cumulativo do ICMS, permitindo, assim, a compensação no que for devido em cada operação referindo-se à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.
2.

Neste contexto, o Tribunal de Justiça deste Estado declarou a inconstitucionalidade material dos Decretos nº 3.314-R e n. 3.398-R, além do Protocolo n. 55 da SEFAZ/ES, apontando que referidas normas violam o princípio da cumulatividade inerente ao tributo do ICMS.
3.

Na realidade, sedimentou-se o entendimento segundo o qual não é permitido à legislação infraconstitucional restringir a aplicação do princípio
não cumulatividade do ICMS, sob pena de impedir a compensação de créditos de operações anteriores àquelas subsequentes na cadeia de circulação de mercadorias e prestação serviços.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014595-17.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: VIA CAFE - COMERCIO E EXPORTACAO LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO

DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA.

COMPENSAÇÃO DO
CRÉDITO ICMS.
PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DOS
DECRETOS ESTADUAIS

N
°. 3.314-R e
N
° 3.398-R,
ALÉM DO PROTOCOLO
n° 55
DA
SEFAZ/ES
.
VEDAÇÃO A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS LIMITAR O DIREITO
AO
C
REDITAMENTO.
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO.
1.
O
art. 155, II
e § 2
º, I
da Constituição Federal
estabeleceu o caráter não-cumulativo do ICMS, permitindo, assim, a compensação no que for devido em cada operação referindo-se à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.
2.

Neste contexto, o Tribunal de Justiça deste Estado declarou a inconstitucionalidade material dos Decretos nº 3.314-R e n. 3.398-R, além do Protocolo n. 55 da SEFAZ/ES, apontando que referidas normas violam o princípio da cumulatividade inerente ao tributo do ICMS.
3.

Na realidade, sedimentou-se o entendimento segundo o qual não é permitido à legislação infraconstitucional restringir a aplicação do princípio
não cumulatividade do ICMS, sob pena de impedir a compensação de créditos de operações anteriores àquelas subsequentes na cadeia de circulação de mercadorias e prestação serviços.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5014595-17.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: VIA CAFE - COMERCIO E EXPORTACAO LTDA

Advogados do(a) AGRAVADO: DANILO DE ARAUJO CARNEIRO - ES8552-A, SANDRO COGO - ES7430, SARA DIAS BARROS - ES11337-A, ANTONIO CARLOS SILVA - ES5647-A, MILTRO JOSE DALCAMIN - ES9232-A

VOTO

Senhor Presidente, eminente Pares
.

Cinge-se o objeto do recurso a verificação do preenchimento dos requisitos da tutela de urgência.

Na origem,
pretende
o autor, ora recorrente,
em ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do auto de infração nº 5.
076.088-8 e de eventual CDA
, determinando que o requerido, ora recorrido se abstenha de praticar os atos tendentes à cobrança do referido débito,
até o julgamento final da demanda.

Afirma que a autuação refere-se
a irregularidade
fiscal por
creditar ICMS para aquisição de café cru oriundo de estabelecimento situado em Unidade da Federação não signatária do ICMS 55, em desacordo com o que rege o art. 290, § 3°, II, do RICMS/ES.

E
m
consequ
ência,
foi cobrando
o valor do
imposto e

da
multa
que somados atingem
o valor
de R$ 2
3.
651.720,84
(
vinte e três
milhões
e
seiscentos e sessenta e um mil, setecentos e vinte reais e oitenta e quatro centavos).

Narra o recorrente que
(i)

não há vedação para aproveitamento do crédito de ICMS decorrentes de operações interestaduais com café cru entre Estados não signatários do Protocolo ICMS 55/2013,
mas tão somente
que a compensação seja realizada pelo regime comum (art. 24 e 25 da Lei Kandir);
(ii)
a legislação determina que a empresa deve apurar em separado débito e crédito decorrentes exclusivamente de aquisições e alienações de café, não podendo, por exemplo os créditos oriundos do café serem compensados por outros produtos, como arroz;
(ii
i
)
na verdade sequer pode haver compensação por qualidades diferentes de café, como arábica e conilon, sob pena de gerar custoso aumento
para
fiscalização.

Desta forma, a par das
razões
e contrarrazões trazidas pelas partes
,
adoto premissa d
a discussão recai
r

sobre a verificação de (ir)regularidade da autuação mediante exigência
da empresa situada em outra Unidade da Federação ser signatária do ICMS 55, de 22 de maio de 2013
.
Explico.

Destaco que o art. 155, II,
§ 2
º, I
da Constituição Federal
estabeleceu o caráter não-cumulativo do ICMS, permitindo, assim, a compensação no que for devido em cada operação referindo-se à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal, senão vejamos:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]
II
- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I
- será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Neste contexto, o Tribunal de Justiça deste Estado declarou a inconstitucionalidade material dos Decretos nº 3.314-R e n. 3.398-R, além do Protocolo n. 55 da SEFAZ/ES, apontando que referidas normas violam o princípio da cumulatividade inerente ao tributo do ICMS.

Na realidade, sedimentou-se o entendimento segundo o qual não é permitido à legislação infraconstitucional
restringir
a aplicação do princípio
não cumulatividade do ICMS, sob pena de impedir a compensação de créditos de operações anteriores àquelas subsequentes na cadeia de circulação de mercadorias e prestação serviços.

Neste sentido, julgados desta egrégia Corte de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CREDITAMENTO DE ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE – DECRETO ESTADUAL 3314-R – DECRETO ESTADUAL 3398-R – PROTOCOLO 55 DA SEFAZ/ES – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL JÁ RECONHECIDA POR ESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Extrai-se do Auto de Infração que o Fisco entendeu ser indevida a compensação de créditos de ICMS em operações originárias de estabelecimentos situados em unidades da federação não signatários do Protocolo ICMS n. 55/2013, pois vedada pela legislação estadual;
2. A Constituição da República determinou que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (CRFB, art. 155, inc. II e § 2º); 3. Esse e. Tribunal de Justiça, em sua composição plenária, já declarou a inconstitucionalidade material dos Decretos Estaduais n. 3.314-R e n. 3.398-R, além do Protocolo n. 55 da SEFAZ/ES, decidindo que tais diplomas normativos violam o princípio da não-cumulatividade do ICMS; 4. Naquela oportunidade, restou fixado por este e. TJES que “os Decretos Estaduais n°. 3.314-R e n° 3.398-R, além do Protocolo n° 55 da SEFAZ/ES, ao proibirem que não serão consideradas quaisquer tipos de créditos existentes, na comercialização (saída) interestadual de café cru, em grão ou em coco, para efeito de compensação de crédito, devendo o pagamento ser feito a cada operação realizada, mostra-se em verdadeira desconformidade com o que preconiza o art. 155, inciso II, § 2º da Carta Magna, ou seja, afronta o direito subjetivo, líquido e certo, no que concerne a compensação do imposto devido em operações que foram realizadas e registradas anteriormente, oportunidade em que foram auferidos créditos, nas circunstâncias de tributação por meio de operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços-ICMS. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade julgado procedente e declarado, com efeito ex nunc, a inconstitucionalidade material dos Decretos Estaduais n°. 3.314-R e n° 3.398-R, além do Protocolo n° 55 da SEFAZ/ES”
(TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade em Mandado de Segurança n. 100160053821, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, julgado em 19/04/2018, publicado em 07/05/2018); 5. Caso em que a empresa agravada faz jus à concessão da medida liminar deferida pelo d. Juízo de origem, uma vez que, ao contrário do que alega o Estado agravante, aquela demonstrou a probabilidade do direito, sobretudo porque os diplomas normativos que deram causa ao auto de infração já foram declarados inconstitucionais pelo Plenário deste e. Tribunal de Justiça e, como se sabe, “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” (CPC, art. 926), de modo que “Os juízes e os tribunais observarão [...] a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados” (CPC, art. 927, inc. V); 6. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. Data: 11/04/2023. Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas. Número: 5010092-84.2022.8.08.0000. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Creditamento.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO. 1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.
2. Já decidiu este Egrégio Sodalício que o Decreto Estadual nº 3.846-R, ao impor limites e estabelecer restrições à compensação extrapola indevidamente a Lei Complementar regulamentadora.
Data: 21/07/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5009592-18.2022.8.08.0000. Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Anulação de Débito Fiscal.

Portanto, por qualquer ângulo que se análise, padece de probabilidade de direito a tese do Estado do Espírito Santo, notadamente porque não é cabível criar regras restritivas concernentes a compensação do tributo em voga.

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão do dia 07.05.2024:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

Sessão Primeira Câmara Cível 07.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.