Tribunal: TJES
Processo: 5009592-81.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Oncológico
Data de julgamento: 2024-07-13

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO
VISMODEGIBE
. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS (TEMA 793, STF). INEXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. ENTES FEDERATIVOS. REPARTIÇÃO ADMINISTRATIVA DE COMPETÊNCIAS. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA. URGÊNCIA NO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O direito à saúde é responsabilidade dos entes públicos, de forma solidária, previsto no artigo 196 da CF/88, consistindo na obrigação do Poder Público de fornecer atendimento médico adequado, bem como na disponibilização da medicação de que carecem os que dela necessitam. Sobre a questão, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal com a tese firmada no Tema 793.

2.
Nessa linha intelectiva, não há necessidade de inclusão da União no polo passivo, haja vista que o medicamento pleiteado possui registro na ANVISA, além do que, a responsabilidade dos entes federados é solidária e, para além disso, eventual ressarcimento do custeio do medicamento fornecido, em desfavor da União, deve ser requerido por meio próprio com pedido dirigido ao juízo primevo.
Outrossim, tal questão não pode ser invocada em juízo pelo ente público estadual recorrente para se esquivar da obrigação em comento, muito menos para aduzir ilegitimidade passiva
ad causam
, na presente demanda, especialmente em situações de urgência.

3.

Compulsando os autos, por meio da prova documental apresentada, constata-se que a agravada é acometida de carcinoma basocelular da pele (CID C44), desde 2007, sendo que atualmente conta com 61 (sessenta e um) anos de idade e necessita do medicamento ora prescrito para seu tratamento em caráter de urgência, conforme laudo médico acostado nos autos de referência.

4.
Portanto, diante da demonstração acerca da necessidade do medicamento postulado na demanda de origem, bem como da respectiva urgência face à gravidade do quadro de saúde da recorrida, o que evidencia a presença do
periculum in mora
inverso, tenho que o desprovimento do recurso é medida de que se impõe.

5.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009592-81.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CECILIA DE FATIMA PERONI

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO
VISMODEGIBE
. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS (TEMA 793, STF). INEXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. ENTES FEDERATIVOS. REPARTIÇÃO ADMINISTRATIVA DE COMPETÊNCIAS. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA. URGÊNCIA NO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O direito à saúde é responsabilidade dos entes públicos, de forma solidária, previsto no artigo 196 da CF/88, consistindo na obrigação do Poder Público de fornecer atendimento médico adequado, bem como na disponibilização da medicação de que carecem os que dela necessitam. Sobre a questão, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal com a tese firmada no Tema 793.

2.
Nessa linha intelectiva, não há necessidade de inclusão da União no polo passivo, haja vista que o medicamento pleiteado possui registro na ANVISA, além do que, a responsabilidade dos entes federados é solidária e, para além disso, eventual ressarcimento do custeio do medicamento fornecido, em desfavor da União, deve ser requerido por meio próprio com pedido dirigido ao juízo primevo.
Outrossim, tal questão não pode ser invocada em juízo pelo ente público estadual recorrente para se esquivar da obrigação em comento, muito menos para aduzir ilegitimidade passiva
ad causam
, na presente demanda, especialmente em situações de urgência.

3.

Compulsando os autos, por meio da prova documental apresentada, constata-se que a agravada é acometida de carcinoma basocelular da pele (CID C44), desde 2007, sendo que atualmente conta com 61 (sessenta e um) anos de idade e necessita do medicamento ora prescrito para seu tratamento em caráter de urgência, conforme laudo médico acostado nos autos de referência.

4.
Portanto, diante da demonstração acerca da necessidade do medicamento postulado na demanda de origem, bem como da respectiva urgência face à gravidade do quadro de saúde da recorrida, o que evidencia a presença do
periculum in mora
inverso, tenho que o desprovimento do recurso é medida de que se impõe.

5.
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por CECILIA DE FÁTIMA PERONI, deferiu a medida liminar, nos seguintes termos: “Fulcrados em tais razões, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela DETERMINANDO que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e MUNICÍPIO DE CARIACICA, no prazo de 20 (vinte) dias, forneça a autora, CECILIA DE FATIMA PERONI, o medicamento Erivedge® (Vismodegibe), conforme prescrição médica, pelo tempo que perdurar seu tratamento com o fármaco pleiteado."

Em breve síntese, sustenta o agravante que: (1) a aplicação obrigatória do acórdão proferido no Recurso Extraordinário n° 1.366.243 (Tema 1234, STF); (2) o financiamento do medicamento solicitado (Vismodegibe) compete à União, o que desloca a competência para a Justiça Federal; (3) a necessidade de inclusão da União Federal polo passivo e a remessa dos autos à Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88), sob pena de violação ao Acórdão em Tutela Provisória Incidental no RE 1.366.243/SC (Tema 1234); (4) resta evidente que a eventual manutenção da decisão agravada causa prejuízo imediato ao Estado cuja reversão restará improvável (senão, impossível) na medida em que o Estado, durante todo o curso do processo, arcará com o custo de medicamento que, segundo regras de repartição de competências do SUS, não está sob sua responsabilidade financeira, devendo aguardar o trânsito em julgado do comando em seu desfavor e, somente então, instaurar procedimento administrativo e/ou judicial contra a União.

Por fim, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pelo seu provimento definitivo pelo órgão colegiado.

Efeito suspensivo indeferido em decisão ID 5816738.

Contrarrazões apresentadas no ID 6043173.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 7256413), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É, no essencial, o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório,
trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES
que
, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
CECILIA DE FÁTIMA PERONI
, deferiu a medida liminar, nos seguintes termos: “
Fulcrados em tais razões,
DEFIRO
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela
DETERMINANDO
que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e MUNICÍPIO DE CARIACICA
, no prazo de 20 (vinte) dias, forneça a autora,
CECILIA DE FATIMA PERONI
, o medicamento
Erivedge® (Vismodegibe),
conforme prescrição médica, pelo tempo que perdurar seu tratamento com o fármaco pleiteado
."

Em breve síntese, sustenta o agravante que:
(1)
a aplicação obrigatória do acórdão proferido no Recurso Extraordinário n° 1.366.243 (Tema 1234, STF);
(2)
o financiamento do medicamento solicitado (Vismodegibe) compete à União, o que desloca a competência para a Justiça Federal;
(3)
a necessidade de inclusão da União Federal polo passivo e a remessa dos autos à Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88), sob pena de violação ao Acórdão em Tutela Provisória Incidental no RE 1.366.243/SC (Tema 1234);
(4)
resta evidente que a eventual manutenção da decisão agravada causa prejuízo imediato ao Estado cuja reversão restará improvável (senão, impossível) na medida em que o Estado, durante todo o curso do processo, arcará com o custo de medicamento que, segundo regras de repartição de competências do SUS, não está sob sua responsabilidade financeira, devendo aguardar o trânsito em julgado do comando em seu desfavor e, somente então, instaurar procedimento administrativo e/ou judicial contra a União.

Por fim, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pelo seu provimento definitivo pelo órgão colegiado.

Efeito suspensivo indeferido em decisão ID 5816738.

Contrarrazões apresentadas no ID 6043173.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 7256413), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do Agravo interposto e passo a analisar as suas razões.

Trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer ajuizada por
Cecilia de Fatima Peroni
em face do Estado do Espírito Santo e Município de Cariacica, em que requer, liminarmente, o fornecimento do medicamento Vismodegibe 150mg.

Em sua inicial, a autora sustenta, em síntese:
I)
que tem 61 anos e tem o diagnóstico de carcinoma basocelular da pele (CID C44);
II)
que possui doença extensa (face, região cervical, tórax, membros superiores) e de alto risco,
III)
que encontra-se em tratamento desta enfermidade no Sistema Único de Saúde desde 2007, com múltiplos tratamentos locais desde então (cirurgias e radioterapias), bem como quimioterapias (carboplatina + paclitaxel, capecitabina), com falha a todos estes tratamentos prévios,
IV)
que por apresentar doença cutânea de grande extensão, e já tendo sido submetida a tratamentos locais de radioterapia e cirurgia, possui diversas sequelas físicas, incluindo deformidade nasal e uma extensa lesão em região cervical posterior com exposição da musculatura;
V)
que não há mais opções de tratamentos sistêmicos eficazes para seu estado clínico no Sistema Único de Saúde, e não há mais a possibilidade de tratamentos locais tendo em vista as diversas exposições a radioterapias prévias, e também a cirurgias prévias, inclusive com mutilações de órgãos;
VI)
que o melhor tratamento para sua doença oncológica é o uso paliativo de
Vismodegibe 150mg,
conforme receituário até progressão de doença ou toxicidade limitante.

Ao apreciar o pedido liminar formulado na petição inicial, teci as seguintes considerações acerca da controvérsia ora submetida a julgamento:

No caso em apreço,
não é possível vislumbrar a presença dos requisitos que autorizam a suspensão da decisão agravada,
em razão da natureza da demanda, que envolve o fornecimento de tratamento médico a hipossuficiente, devendo prevalecer, nesse momento inicial, a mais ampla tutela ao direito à saúde e à vida.

A razão dessa assertiva reside no fato de que o fornecimento de tratamento necessário à saúde, por força do art. 196 da Constituição, é uma obrigação de natureza solidária (STF, Tema 793).

Sob tal enfoque, o Estado possui o dever de garantir o atendimento médico pleiteado pela parte autora, mormente quando demonstrada a real necessidade do medicamento.

No que tange a
divisão administrativa de competência para o atendimento de determinadas áreas da saúde, conferindo à União a atribuição de fornecer medicamentos padronizados, entendo que tal questão não pode ser invocada em juízo pelo ente público recorrente para se esquivar da obrigação em comento, muito menos para aduzir ilegitimidade passiva
ad causam
, na presente demanda, especialmente em situações de urgência.

Portanto, em que pese o atual entendimento proferido nos autos de n°
RE 1366243/SC
, pelo Eminente Ministro Gilmar Mendes, que estabeleceu parâmetros, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, não há óbice quanto a concessão de provimentos de natureza cautelar, se o caso assim exigir.

Compulsando os autos, por meio da prova documental apresentada, constata-se que a agravada é acometida de carcinoma basocelular da pele (CID C44), desde 2007, sendo que atualmente conta com 61 (sessenta e um) anos de idade e necessita do medicamento ora prescrito para seu tratamento em caráter de urgência, conforme laudo médico acostado nos autos de referência (processo n°
5010319-04.2023.8.08.0012
- ID n° 28104626
).

Assim, no âmbito da demonstração da efetiva necessidade do medicamento e/ou insumo, os documentos acostados aos autos com a respectiva conclusão do profissional da saúde que acompanha a recorrida, nesta fase processual, bastam para comprovação da patologia que lhe acomete, sendo a prescrição médica documento hábil o suficiente para, ao menos nesta fase embrionária da demanda, franquear o direito a agravada, não cabendo ao Judiciário ou ao Executivo questionar a viabilidade do tratamento sugerido, nem mesmo o ente público a ser demandado.

A propósito, este Egrégio Tribunal de Justiça, se manifestou recentemente acerca do tema:

Agravo de Instrumento nº 0018106-82.2017.8.08.0012 Agravante: Estado do Espírito Santo Agravado: Manoel Joaquim Fernandes Lemos Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. INEFICÁCIA DOS DEMAIS TRATAMENTOS FORNECIDOS PELO SUS. TEMA 106/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1234/STF. IAC Nº 14. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
É consabido que o direito à saúde, constante no artigo 196 da Constituição Federal, é dever de todos os entes federativos de forma solidária, que deverão, por meio de políticas públicas, propiciar aos cidadãos o acesso a atendimentos clínicos bem como aos medicamentos passíveis de garantir a efetividade desse direito fundamental.

2.
Ainda que o fornecimento de medicamentos para o tratamento de câncer seja efetuado por meio de hospitais credenciados como Centro de Assistência de Alta complexidade em Oncologia CACON, tal fato, por si só, não implica na ilegitimidade do Estado para fornecer o medicamento requerido. Isso porque, a habilitação de estabelecimento de saúde na área de Oncologia se dá através do Sistema Único de Saúde SUS, o qual, conforme já exposto, é gerido por todos os entes federativos, que devem garantir que o estabelecimento ofereça atendimento e medicação necessários, sob pena de responsabilidade solidária.

3. O fato de o medicamento não constar na lista daqueles disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde, não tem o condão de afastar a responsabilidade do Estado pelo seu fornecimento. Assim, demonstrada, pois, a necessidade do medicamento para subsistência de vida, bem como a ineficácia dos demais tratamentos oferecidos pelo SUS,
não pode a Administração furtar-se do seu dever sob a justificativa de que o medicamento não está previsto em lista padronizada ou ainda de que não possui superioridade técnica, visto que os laudos médicos acostados demonstram o contrário.

4. Noutro giro, diante da matéria enfrentada, conduz na ideia, como já dito, de se reconhecer a solidariedade entre a União, o Estado e o Município pelo fornecimento do tratamento médico de que necessita o paciente, sabe-se, de outro modo, que por se tratar de tratamento não padronizado, cujo critério de repartição da competência apontaria à responsabilidade da União pelo fornecimento e, por consequência, a obrigatoriedade de constar no polo passivo da demanda, conforme fixado no TEMA 1234/STF.

5 .
Ocorre que essa tese entrou em confronto com o que restou decidido no TEMA 793/STF, especialmente pela possibilidade da parte ou do magistrado, respectivamente, demandar ou

direcionar a uma das pessoas públicas de direito interno o fornecimento do medicamento/tratamento, sobretudo pela hipótese de ressarcimento do serviço prestado por um ente quando de responsabilidade de outro.

6.
Portanto, diante dessa celeuma, o Tribunal da Cidadania no Incidente de Assunção de Competência (IAC nº 14 STJ), trouxe a colação a seguinte a tese firmada: a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA
, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar
. b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal. c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).

7.
E ainda completou que até o julgamento definitivo do incidente de assunção de competência (IAC),
o Juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual, nos termos da questão de ordem proposta
pelo Sr. Ministro Relator .

8
. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso , nos termos do voto do e. relator. Vitória, ES, 06 de junho de 2023. RELATOR(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012179002998, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/06/2023, Data da Publicação no Diário: 28/06/2023).

Por fim, cabe enfatizar que, em casos como o dos autos, a irreversibilidade dos efeitos da medida não se pode erigir em impedimento inafastável ao deferimento de provimento antecipatório, pois imprescindível se faz a observância do princípio da proporcionalidade, que deve inspirar a prestação jurisdicional, de modo que na colisão de interesses deve o julgador precatar aquele de maior valor, que, no caso, a toda evidência, é o que emana de preceito fundamental da Constituição da República (arts. 5º ,caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto de apreço à vida e à saúde das pessoas.

Demais disso, nada impede que o agravante, ao final, possa obter o ressarcimento dos valores despendidos, perante o ente público que entende responsável, mediante a utilização das vias próprias.

Por tais razões,
indefiro o pedido de efeito suspensivo
, a fim de manter hígida a decisão objurgada até o julgamento colegiado deste recurso.

Neste momento, em análise definitiva da questão, confirmo que as razões deduzidas no recurso não são suficientes para alterar a conclusão do juízo primevo.

O direito à saúde é responsabilidade dos entes públicos,
de forma solidária
, previsto no artigo 196 da CF/88, consistindo na obrigação do Poder Público de fornecer atendimento médico adequado, bem como na disponibilização da medicação de que carecem os que dela necessitam.

Sobre a questão, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal com a tese firmada no
Tema 793
. Vejamos:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum,
são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde
, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Nessa linha intelectiva, não há necessidade de inclusão da União no polo passivo, haja vista que o medicamento pleiteado possui registro na ANVISA, além do que,
a responsabilidade dos entes federados é
solidária
e, para além disso, eventual ressarcimento do custeio do medicamento fornecido, em desfavor da União, deve ser requerido por meio próprio com pedido dirigido ao juízo primevo.

Logo, não tendo o ente federal sido incluído o polo passivo da demanda,
não há que se falar em competência da Justiça Federal
.

Ademais,
entendo que tal questão não pode ser invocada em juízo pelo ente público estadual recorrente para se esquivar da obrigação em comento, muito menos para aduzir ilegitimidade passiva
ad causam
, na presente demanda, especialmente em situações de urgência.

Compulsando os autos, por meio da prova documental apresentada, constata-se que a agravada é acometida de carcinoma basocelular da pele (CID C44), desde 2007, sendo que atualmente conta com 61 (sessenta e um) anos de idade e necessita do medicamento ora prescrito para seu tratamento em caráter de urgência, conforme laudo médico acostado nos autos de referência (processo n°
5010319-04.2023.8.08.0012
- ID n° 28104626
).

Portanto, diante da demonstração acerca da necessidade do medicamento postulado na demanda de origem, bem como da respectiva urgência face à gravidade do quadro de saúde da recorrida, o que evidencia a presença do
periculum in mora
inverso, tenho que o desprovimento do recurso é medida de que se impõe.

Assim, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO ao presente agravo
e mantenho incólume a decisão agravada
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)

VOTO DE VISTA DIVERGENTE

Solicitei vista dos presentes autos para analisar com mais proximidade a matéria em debate.

Rememoro trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
CECILIA DE FÁTIMA PERONI
, deferiu a medida liminar, nos seguintes termos: “
Fulcrados em tais razões,
DEFIRO
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela
DETERMINANDO
que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, no prazo de 20 (vinte) dias, forneça a autora,
CECILIA DE FATIMA PERONI
, o medicamento Erivedge® (Vismodegibe), conforme prescrição médica, pelo tempo que perdurar seu tratamento com o fármaco pleiteado
".

Sustenta o agravante que: (1) a aplicação obrigatória do acórdão proferido no Recurso Extraordinário n° 1.366.243 (Tema 1234, STF); (2) o financiamento do medicamento solicitado (Vismodegibe) compete à União, o que desloca a competência para a Justiça Federal; (3) a necessidade de inclusão da União Federal polo passivo e a remessa dos autos à Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88), sob pena de violação ao Acórdão em Tutela Provisória Incidental no RE 1.366.243/SC (Tema 1234); (4) resta evidente que a eventual manutenção da decisão agravada causa prejuízo imediato ao Estado cuja reversão restará improvável (senão, impossível) na medida em que o Estado, durante todo o curso do processo, arcará com o custo de medicamento que, segundo regras de repartição de competências do SUS, não está sob sua responsabilidade financeira, devendo aguardar o trânsito em julgado do comando em seu desfavor e, somente então, instaurar procedimento administrativo e/ou judicial contra a União.

Em sessão pretérita, a eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva proferiu voto de relatoria no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo incólume a decisão guerreada.

Sua Excelência destacou, em suma, que:

"(...) não há necessidade de inclusão da União no polo passivo, haja vista que o medicamento pleiteado possui registro na ANVISA, além do que,
a responsabilidade dos entes federados é
solidária
e, para além disso, eventual ressarcimento do custeio do medicamento fornecido, em desfavor da União, deve ser requerido por meio próprio com pedido dirigido ao juízo primevo.

Logo, não tendo o ente federal sido incluído o polo passivo da demanda,
não há que se falar em competência da Justiça Federal
.

Ademais, entendo que tal questão não pode ser invocada em juízo pelo ente público estadual recorrente para se esquivar da obrigação em comento, muito menos para aduzir ilegitimidade passiva ad causam, na presente demanda, especialmente em situações de urgência.

Compulsando os autos, por meio da prova documental apresentada, constata-se que a agravada é acometida de carcinoma basocelular da pele (CID C44), desde 2007, sendo que atualmente conta com 61 (sessenta e um) anos de idade e necessita do medicamento ora prescrito para seu tratamento em caráter de urgência, conforme laudo médico acostado nos autos de referência (processo n° 5010319-04.2023.8.08.0012 - ID n° 28104626).

Portanto, diante da demonstração acerca da necessidade do medicamento postulado na demanda de origem, bem como da respectiva urgência face à gravidade do quadro de saúde da recorrida, o que evidencia a presença do periculum in mora inverso, tenho que o desprovimento do recurso é medida de que se impõe

(...)"
.

A despeito dos judiciosos fundamentos lançados pelo voto de relatoria, peço
vênia
para inaugurar divergência, por entender que razão assiste a parte agravante.

Pois bem, em sua inicial, ID 28104450-processo de origem, a autora sustenta, em síntese: I) que tem 61 anos e tem o diagnóstico de carcinoma basocelular da pele (CID C44); II) que possui doença extensa (face, região cervical, tórax, membros superiores) e de alto risco, III) que encontra-se em tratamento desta enfermidade no Sistema Único de Saúde desde 2007, com múltiplos tratamentos locais desde então (cirurgias e radioterapias), bem como quimioterapias (carboplatina + paclitaxel, capecitabina), com falha a todos estes tratamentos prévios, IV) que por apresentar doença cutânea de grande extensão, e já tendo sido submetida a tratamentos locais de radioterapia e cirurgia, possui diversas sequelas físicas, incluindo deformidade nasal e uma extensa lesão em região cervical posterior com exposição da musculatura; V) que não há mais opções de tratamentos sistêmicos eficazes para seu estado clínico no Sistema Único de Saúde, e não há mais a possibilidade de tratamentos locais tendo em vista as diversas exposições a radioterapias prévias, e também a cirurgias prévias, inclusive com mutilações de órgãos; VI) que o melhor tratamento para sua doença oncológica é o uso paliativo de Vismodegibe 150mg, conforme receituário até progressão de doença ou toxicidade limitante. Diante do exposto, requer o deferimento do pedido de antecipação de tutela.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, sob o regime da repercussão geral, decidiu que os entes federados têm responsabilidade solidária na gestão da saúde, inclusive no fornecimento de medicamentos a pacientes necessitados e na realização de serviços de saúde em geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.(RE 855.178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Posteriormente, no ano de 2019, no mesmo Recurso Extraordinário, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos pela União, a tese de repercussão geral, foi firmada nos seguintes termos (grifei):

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização,
compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
. (RE 855.178, Relator Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão Ministro Edson Fachin, julgado no Plenário Presencial em 23.5.2019, Publicação: 16/04/2020).

Nota-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal ratificou a existência de solidariedade entre os entes da federação, em relação ao fornecimento de medicamentos e à prestação de saúde em geral.

Sucede, contudo, que do inteiro teor do voto do Ministro designado como Relator para o acórdão, Edson Fachin, houve uma importante revisitação da tese anteriormente desenvolvida em qno RE nº 855.178/SE com fito de melhor explicitar o entendimento adotado sobre a matéria.

Como salientado pelo próprio Ministro Edson Fachin, o
“aprimoramento e desenvolvimento da tese”
fazia-se necessário,
“tendo em vista já decorridos cerca de dez anos daquele importante precedente e o conjunto de alterações que se verificaram nesse lapso temporal”.

Frisou, em seu voto, o eminente Ministro, que “
a
s razões para ressignificar o precedente partem da identificação entre o enunciado de que
'
todos os entes políticos respondem solidariamente por prestações de saúde
'
com o
'
dever de todo e qualquer ente de prestar toda e qualquer obrigação sanitária, independentemente da previsão legal de divisão de atribuições no âmbito do SUS
'
”,

interpretação essa que incorre em grave distorção daquilo que restou sedimentado pelo STF.

No brilhante voto, o nobre Ministro aponta para a necessidade de dar aplicabilidade à própria previsão constitucional de descentralização do Sistema Único de Saúde – art. 198, I, da Constituição da República –, como forma de combate aos problemas práticos identificados a partir da fixação da tese do RE nº 855.178/SE, quais sejam: a) o aumento da judicialização da saúde; b) a desestruturação do SUS; e c) a sobreposição de decisões judiciais condenando entes distintos ao fornecimento dos mesmos medicamentos ou, até mesmo, a ausência de cumprimento dessas decisões, por completa impossibilidade orçamentária dos entes condenados.

A partir dessas premissas, definiu que
“a solidariedade reconhecida é aquela que obriga os entes da Federação brasileira a organizarem o Sistema Único de Saúde e não se esquivarem das tarefas que lhes são atribuídas pela Constituição, pela lei e pelas normas e acordos realizados pelos gestores do SUS.
Uma vez organizado o sistema, e divididos os recursos e as responsabilidades de cada ente federativo, deve-se respeitar essa divisão, obrigando-se cada ente à consecução daquilo a que se propôs
”
.

À vista disso, cumpre ao julgador, prestigiar a divisão de tarefas estabelecida nas legislações que regulamentam o SUS, divisão essa prevista, como dito, no próprio texto constitucional.

Com fito de subsidiar a aplicação das medidas práticas nos julgamentos dos processos, o Ministro Edson Fachin, em seu voto, faz distinção entre duas modalidades de prestação em saúde, que ensejarão a aplicação de condutas diversas pelos julgadores:

(...) 1ª espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas.

Neste caso, ou seja: quando se trata de pedido de dispensa de medicamento ou de tratamento padronizado na rede pública sem dúvida está-se diante de demanda cujo polo passivo e consequente competência são regulados por lei ou outra norma; e disso não deve se desviar o autor na propositura da ação até para que seu pedido, se deferido, seja prestado de forma mais célere e mais eficaz. É preciso, assim, respeitar a divisão de atribuições: esteja ela na própria lei ou decorra (também por disposição legal – art. 32 do Decreto 7.508/11) de pactuação entre os entes, deve figurar no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento daquele medicamento, tratamento ou material.

Ainda que se admita possa o cidadão, hipossuficiente, direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, é certo que o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso determine o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo (arts. 284, par. unico c/c 47, par. único, do CPC). Dar racionalidade, previsibilidade e eficiência ao sistema é o que impõe o respeito ao direito dos usuários. Nessas circunstâncias, a melhor solução parece ser o magistrado não excluir de plano o ente político a quem se dirigiu a pretensão, sobretudo se houve pedido de ampliação da garantia, isto é: de que um ente federativo seja “garante” de outro(s), no caso de falha no cumprimento da obrigação. Nesses casos: em que há um responsável previamente determinado (por lei ou pactuação entre os gestores), mas se impõe a responsabilidade a outro ente federado, que acaba cumprindo a obrigação no lugar do primeiro, é obrigação do magistrado, em face do dever de ressarcimento, reconhecer tal fato (desde, claro, que da relação jurídico-processual tenham participado todos os devedores), para direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

É nessa linha, aliás, o Enunciado n. 60 das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:

“A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.”

2ª espécie de pretensão: a que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas.

A respeito desta espécie, constou na STA 175 uma subdivisão, nas subespécies (1), (2) e (3): “Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação.”

Como regra geral, nas três “subespécies” apontadas, a União comporá o polo passivo da lide.

(...)

Aplicando essas considerações genéricas às subespécies (1), (2) e (3) referidas na STA 175, supratranscritas, apresentam-se as seguintes consequências processuais:

Se houver alegação de (1) omissão administrativa ou legislativa na incorporação do tratamento pretendido, a União (pelas mesmas razões supra) poderá estar na demanda, ainda que eventual condenação não lhe seja diretamente dirigida, por haver prévia definição da responsabilidade financeira pelo seu fornecimento a outro ente, pactuada na Comissão Intergestores Tripartite (artigo 19-U, Lei 8.080/90).

A mesma lógica se aplica ao caso de (3) vedação legal a sua dispensação: como regra geral, a União comporá a lide, ainda que para esclarecer o motivo do uso vedado pela ANVISA ou a ausência de registro na mesma Agência.

Por fim, a situação (2): de haver uma decisão administrativa de não fornecer o medicamento ou o tratamento, normalmente está ligada aos itens (1) ou (3) retro: porque o objeto do pedido ou não está padronizado (o medicamento ou tratamento) para dispensa na rede pública, mas possui registro na ANVISA; ou, sobre ele incide a vedação legal de dispensa administrativa, pela incidência do artigo 19-T, Lei 8.080/90

(...)

E embora haja vedação legal à dispensa administrativa pela rede pública, a lei orgânica do SUS não silenciou quanto à definição do responsável pela obrigação, quando esta decorrer de condenação judicial à aquisição e à dispensa de medicamentos, procedimentos, tratamentos ou produtos experimentais ou de uso não autorizado pela ANVISA:

Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.

A partir dessa importante alteração na Lei do SUS (posterior ao julgamento na STA 175 e certamente por ele influenciada) há regra expressa de divisão de responsabilidade (pelo financiamento ou custeio) inclusive para prestações de saúde que não constam das políticas públicas, mas que são determinadas judicialmente.

Em síntese, definiu-se que nos casos de pedidos de medicamentos padronizados, o cidadão pode direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação, porém, o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda.

Por outro lado, se o ente legalmente responsável não compuser o polo passivo, competirá
"à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento".

No que diz respeito aos medicamentos não padronizados, como é o caso da lide em apreço, com ou sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), decidiu-se que a União deverá compor, obrigatoriamente, o polo passivo.

Nota-se que o fármaco pleiteado, embora possua registro na ANVISA, não é fornecido pelo SUS. Ou seja, trata-se de medicamento não padronizado
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.

Em relação especificamente ao pedido de medicamentos para tratamento de câncer, deve-se sobrelevar, ainda, que a Portaria nº 874/13 instituiu a Política Nacional de Prevenção e Controle do Câncer e estabeleceu redes de atenção regionalizadas e descentralizadas, articulando esforços do Ministério da Saúde e das Secretarias de Saúde dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para o diagnóstico e tratamento de neoplasias malignas.

O tratamento ao portador de mencionada enfermidade, no âmbito do SUS, é realizado por hospitais habilitados como Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON), Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) ou Hospitais Gerais com Cirurgia Oncológica, consoante redação do art. 26, III, “b”, da Portaria nº 874/13.

Nos tratamentos oncológicos, os fármacos são adquiridos pelas UNACON ou CACON, centros e unidades cadastrados após o preenchimento de determinadas características, todas fiscalizadas pelo Poder Público (art. 14 e 15
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, da PORTARIA Nº 741/2005 do Ministério da Saúde – Secretária de Atenção a Saúde), que são remunerados, por autorização de procedimento de alta complexidade – APAC, pelo serviço prestado por hospitais públicos ou particulares. Tais instituições, ao se candidatarem e obterem o credenciamento, assumem para si responsabilidades próprias, advindas da delegação do serviço.

Veja-se, assim, que, nos casos de pedidos de medicamentos oncológicos não padronizados, com ou sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), a União deverá, obrigatoriamente, compor o polo passivo da demanda, pois, embora os entes da federação sejam solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, conforme definido pelo STF no julgamento do Tema 793, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Nesse contexto, para que seja direcionado o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competências e mesmo determinado o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, o ente competente deve integrar o polo passivo da demanda, pois, nos termos do art. 506, do CPC, a sentença somente faz coisa julgada em relação às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiro.

À vista dessas considerações, em especial da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, é de rigor a inclusão da União no polo passivo da demanda de origem e, como cediço, a competência para julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, é da Justiça Federal.

Nesse mesmo sentido, recentemente, por maioria, já decidiu este egrégio Colegiado, nos autos do agravo de instrumento nº 5007235-02.2021.8.08.0000, desta relatoria, com voto médio do Eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Jr. no sentido de acolher a preliminar de incompetência da Justiça Estadual, determinando, contudo, a manutenção da tutela de urgência até ulterior decisão da Justiça Federal (art. 64, §4º, do CPC).

Posto isso, rogando
venia
a eminente Desembargadora Relatora,
inauguro divergência
para
CONHE
CER
do agravo de instrumento e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reconhecer a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a União, e, via de consequência, a competência da Justiça Federal para o processamento do feito, mantendo, contudo, os efeitos da tutela provisória de urgência outrora concedida até que outra decisão seja proferida pelo juízo competente (art. 64, §4º, do CPC).

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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Informação extraída do laudo médico contido no evento 28104626.

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Art. 14. As unidades e centros credenciados para prestar serviços assistenciais de alta complexidade em oncologia deverão submeter-se à regulação, fiscalização, controle e avaliação do Gestor estadual e municipal, conforme as atribuições estabelecidas nas respectivas condições de gestão.

Art 15. As Unidades e os Centros de Assistência e os Centros de Referência que não mantiverem o cumprimento do disposto nesta Portaria serão desabilitados pela SAS.