Tribunal: TJES
Processo: 0000017-18.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
NULIDADE DA PROVA. REJEITADA.
TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO
PARA O RÉU DANIEL
.
APLICADA A FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PARA FELIPE EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S. NEGADO PROVIMENTO AO APELO DE FELIPE E PARCIALMENTE
PROVIDO
OS APELOS DE DANIEL E DIEGO.

1.Esta Corte já se manifestou no sentido de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

2-
In casu,
o ingresso no estabelecimento comercial está respaldado em fundadas razões e não se apresenta como indevida violação de domicílio. Isso porque, os policiais receberam denúncias do tráfico de drogas realizado pelos réus e em monitoramento observaram quando Daniel estava na distribuidora de bebidas e entregou a sacola a Felipe que estava no veículo BMW, demonstrando ser ali um ponto de distribuição de drogas. Além do mais, consta do inquérito policial que Daniel franqueou a entrada dos policiais e apontou onde estavam os tabletes de maconha e que havia forte odor de maconha.

3- O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardarem substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

4- A pena-base foi devidamente exasperada, mormente pela grande quantidade de droga apreendida.

5- Deve ser compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão no que tange ao réu Diego.

6- Reconhecido o tráfico privilegiado ao réu Daniel, devendo ser aplicada a fração máxima de 2/3. Impossível a incidência do redutor para o réu Felipe em razão da reincidência.

7- Negado provimento ao apelo de Felipe

e parcialmente provido aos apelos de Diego e Daniel.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000017-18.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL MENDES JUNIOR e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
NULIDADE DA PROVA. REJEITADA.
TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO
PARA O RÉU DANIEL
.
APLICADA A FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PARA FELIPE EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S. NEGADO PROVIMENTO AO APELO DE FELIPE E PARCIALMENTE
PROVIDO
OS APELOS DE DANIEL E DIEGO.

1.Esta Corte já se manifestou no sentido de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

2-
In casu,
o ingresso no estabelecimento comercial está respaldado em fundadas razões e não se apresenta como indevida violação de domicílio. Isso porque, os policiais receberam denúncias do tráfico de drogas realizado pelos réus e em monitoramento observaram quando Daniel estava na distribuidora de bebidas e entregou a sacola a Felipe que estava no veículo BMW, demonstrando ser ali um ponto de distribuição de drogas. Além do mais, consta do inquérito policial que Daniel franqueou a entrada dos policiais e apontou onde estavam os tabletes de maconha e que havia forte odor de maconha.

3- O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardarem substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

4- A pena-base foi devidamente exasperada, mormente pela grande quantidade de droga apreendida.

5- Deve ser compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão no que tange ao réu Diego.

6- Reconhecido o tráfico privilegiado ao réu Daniel, devendo ser aplicada a fração máxima de 2/3. Impossível a incidência do redutor para o réu Felipe em razão da reincidência.

7- Negado provimento ao apelo de Felipe

e parcialmente provido aos apelos de Diego e Daniel.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos e negar provimento ao apelo de Felipe e dar parcial provimento aos apelos de Daniel e Diego, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
DIEGO PEREIRA NERY, DANIEL MENDES JUNIOR
e
FELIPE RIBEIRO KUSTER
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que condenou os réus pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando ao réu Diego a pena definitiva de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado, ao réu Daniel a pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa em regime aberto e ao réu Felipe a pena de 11 (onze) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante
DIEGO PEREIRA NERY
pleiteia a redução da pena-base (id. 4217603).

Por sua vez, o réu
DANIEL MENDES JUNIOR requer
a absolvição por insuficiência de provas e a redução da pena (id. 4272246).

Ao final, o réu
FELIPE RIBEIRO KUSTER
alega falta de procedimento investigatório prévio para embasar a instauração de inquérito policial, bem como requer a absolvição e, caso mantida a sentença, aplicado o redutor do tráfico privilegiado (id. 6138753).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 6270474). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 6608003).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Inicialmente, adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
DIEGO PEREIRA NERY, DANIEL MENDES JUNIOR
e
FELIPE RIBEIRO KUSTER
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que condenou os réus pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando ao réu Diego a pena definitiva de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado, ao réu Daniel a pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa em regime aberto e ao réu Felipe a pena de 11 (onze) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante
DIEGO PEREIRA NERY
pleiteia a redução da pena-base (id. 4217603).

Por sua vez, o réu
DANIEL MENDES JUNIOR requer
a absolvição por insuficiência de provas e a redução da pena (id. 4272246).

Ao final, o réu
FELIPE RIBEIRO KUSTER
alega falta de procedimento investigatório prévio para embasar a instauração de inquérito policial, bem como requer a absolvição e, caso mantida a sentença, aplicado o redutor do tráfico privilegiado (id. 6138753).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 6270474). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 6608003).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“(...)
no dia 06 de janeiro de 2022, por volta das 14h00, na Rua Paraná, Bairro Vila Bethânia, nesta cidade, os denunciados, associados, guardavam e tinham e depósito, aproximadamente 08 (oito) quilos e 400 (quatrocentas) gramas de substância similar a “maconha”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas. Consta dos autos que os policiais militares receberam informação por meio de denúncia anônima que os denunciados realizavam o tráfico de entorpecentes e se utilizavam de um comércio como forma de distrair a atenção policial. A denúncia mencionava ainda que na prática era utilizado um automóvel BMW, de cor prata, placa JGN8F01, que assiduamente ficava parado na pracinha do bairro São Francisco, Cariacica/ES. Diante das informações, os policiais iniciaram a vigilância do local, ocasião em que verificaram o veículo no local mencionado e começaram a compreender a rotina do condutor. Durante a vigilância, os policiais constataram que o denunciado, condutor do veículo, posteriormente identificado como Felipe Ribeiro Kuster, juntamente com o denunciado Diego Pereira Nery, rotineiramente, se deslocavam até a Rua Paraná, no bairro Vila Bethânia, local em que funcionava uma distribuidora de bebidas, na qual o denunciado Diego é proprietário. O local era frequentado de duas a três vezes por dia pelos denunciados, que rotineiramente saíam do local munidos de sacolas de supermercado, com objeto retangular, aparentando ser tabletes de substância similar a “maconha”. Nesse contexto, os denunciados se deslocavam para outro local, onde entregavam a sacola com o material para outra pessoa de moto, em situação típica de tráfico de drogas. Durante as investigações, os policiais constataram que os denunciados agiam em união de desígnios, onde o denunciado Daniel ficava na distribuidora para entregar a droga para Felipe e Diego verificava de havia baixa movimentação na rua, antes e depois da chegada dos denunciados. Ao passo que Felipe e Diego buscavam a mercadoria na distribuidora e entregavam para um motoqueiro. Diante disso, e sob fundada suspeita, a equipe de policiais realizou a abordagem no veículo BMW, conduzido por Felipe, na ocasião em que foram encontradas amostras (pequena porção para testar a qualidade da droga). Ato contínuo, na distribuidora de bebidas pertencente ao denunciado Diego, foram apreendidos aproximadamente 08 (oito) quilos e 400 (quatrocentas) gramas de substância similar a “maconha”, em 10 (dez) tabletes e 06 (seis) porções, com os lacres 04624471 e 0462472, além da quantia de R$ 685,00 (seiscentos e oitenta e cinco reais), em espécie. Na oportunidade, o denunciado Daniel disse aos policiais que o material ilícito pertencia a Diego e ao senhor de alcunha “Pezão”. Insta salientar que Felipe, alcunha “Pezão”, já foi investigado pelo Departamento Especializado em Narcóticos, e no procedimento foram encontradas arma e drogas em sua residência, porém, pelo fato de não ter sido encontrado em casa no dia, responde em liberdade.
(...)”

Inicialmente, o réu Felipe alega falta de procedimento investigatório prévio para embasar a instauração de inquérito policial. Argumenta que não foi demonstrado de forma clara e precisa a existência de uma justa causa para adentrar sem mandado judicial ao estabelecimento.

No que tange à violação de domicílio, firmo a compreensão de que
“o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

In casu,
verifica-se que chegou ao conhecimento da polícia civil denúncia de envolvimento dos réus no tráfico de drogas, sendo realizadas diligências investigativas que culminaram na prisão em flagrante dos réus e a apreensão de aproximadamente 8,4 kg de maconha.

Os policiais tinham notícia de que o veículo BMW, cor prata, placa JGN8F01 era utilizado para o tráfico de drogas e que ele ficava parado na pracinha do bairro São Francisco em Cariacica/ES e, assim, passaram a monitorá-lo. Também tinham a informação no sentido de que um estabelecimento comercial era utilizado para tal fim. Iniciaram a vigilância e verificaram que o carro se deslocava duas ou três vezes por dia até a distribuidora de bebidas onde recebiam sacolas plásticas com um objeto retangular aparentando ser tabletes de maconha e em seguida o veículo se dirigia a outro lugar onde as entregavam a uma pessoa de moto que não foi identificada.

Entendo que o ingresso no estabelecimento comercial está respaldado em fundadas razões e não se apresenta como indevida violação de domicílio. Isto porque, os policiais receberam denúncias do tráfico de drogas realizado pelos réus e em monitoramento observaram quando Daniel estava na distribuidora de bebidas e entregou a sacola a Felipe que estava no veículo BMW, demonstrando ser ali um ponto de distribuição de drogas. Além do mais, consta do inquérito policial que Daniel franqueou a entrada dos policiais e apontou onde estavam os tabletes de maconha e que havia forte odor do entorpecente.

Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência
(AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. TESE DA ADPF N. 635 MC ED DO STF. FUGA DOS COMPARSAS COM TENTATIVA DE SE DESVENCILHAR DAS DROGAS. NO MAIS, AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NESTA VIA ESTREITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia prévia denúncia anônima sobre a atividade criminosa dos autos. III - No julgamento da ADPF n. 635 MC ED, tema do Informativo de Jurisprudência n. 1042/STF, a col. Suprema Corte firmou o entendimento de que: "no caso de buscas domiciliares por parte das forças de segurança do Estado do Rio de Janeiro, sejam observadas as seguintes diretrizes constitucionais, sob pena de responsabilidade: (...) (ii) a diligência, quando feita sem mandado judicial, pode ter por base denúncia anônima; (...)" (ADPF n. 635 MC ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/2/2022, pendente de publicação). IV - Aqui, havia prévia denúncia anônima sobre indivíduos praticando tráfico de drogas em uma residência, no bairro Colina I, no Município de Nova Mutum/MT. Assim, os policiais se deslocaram para diligências prévias, quando avistaram dois indivíduos em via pública, que, imediatamente, deixaram cair uma porção de pasta-base de cocaína e ingressaram correndo no imóvel descrito na denúncia, enquanto gritavam: "corre, a polícia chegou". Ao seguirem o trajeto dos indivíduos, os policiais ainda visualizaram a paciente e sua mãe, que ordenou que "escondesse as drogas", tendo os agentes estatais avistado a paciente tentando se desvencilhar das drogas. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas (29g de pasta-base de cocaína e 50g de maconha, divididas em várias porções), somadas ao dinheiro e aos demais petrechos encontrados, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal. V - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 710.416/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PORTE DE ARMA DE FOGO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CASO CONCRETO: FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA. PATRULHAMENTO PRÉVIO. ACUSADO VISTO DISPENSANDO ARMA DE FOGO COM POSTERIOR FUGA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia denúncia prévia indicando comércio de drogas em frente à residência do paciente. Em patrulhamento como diligência prévia à abordagem, os policiais, ao se aproximarem do local da denúncia apócrifa, visualizaram o paciente dispensando uma arma de fogo. Nesse momento, após o flagrante delito do crime acima, houve a fuga do paciente, ao verificar a presença dos policiais ainda em frente à residência, não havendo falar, portanto, em violação de domicílio infundada. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, somadas às armas de fogo, munições e petrechos, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal ("uma porção média de substância análoga à pasta base de cocaína... um revólver e algumas munições... um revólver calibre .38 e sete munições intactas... duas porções médias de maconha... rolo de papel filme; uma balança de precisão e três munições de calibre .40 deflagradas, sendo certo que a pistola dispensada pelo apelante estava carregada com seis munições intactas" - fls. 22-23). III - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 702.238/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)

Forte em tais premissas, rejeito a alegação de nulidade da prova por suposta violação indevida de domicílio.

Prosseguindo, sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais civis, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga em poder dos acusados.

Como visto, a prisão em flagrante dos réus foi precedida de investigação realizada pela polícia civil com diligências de vigilância, sendo que constatado que o veículo BMW conduzido por Felipe se dirigia várias vezes ao dia até a distribuidora de bebida onde Diego e Daniel guardavam os entorpecentes e os entregava a Felipe que, por sua vez, fazia a distribuição.

O policial civil Eduardo Tadeu Ribeiro relatou na esfera policial que no dia da prisão foi possível observar a movimentação rotineira onde Felipe, conduzindo o veículo BMW chegou na distribuidora de bebidas e saiu com uma sacola, sendo posteriormente abordado no Posto Valentim. Disse ainda que na distribuidora se encontrava Daniel, que franqueou a entrada dos policiais e apontou onde estava a caixa com os tabletes de maconha. Relatou que depois de 30 minutos chegou Diego, tendo Daniel apontado que a droga pertencia a Diego e “Pezão”, alcunha de Felipe.

Conforme consta da sentença, o policial civil Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha disse em Juízo “(...)
que já conheciam Kuster de investigações anteriores; que começaram a acompanhar a rotina da BMW prata e da distribuidora; que foram feitas fotos e vídeos pelo depoente; que a rotina era típica de tráfico; que o acusado parava o carro na distribuidora, adentrava no estabelecimento, voltava ao carro, e se dirigia até uma rua atrás do shopping Moxuara, encontrava com uma pessoa, entregava algo, e saía;
(...) q
ue a investigação durou cerca de 30 dias; que Diego e Daniel estavam na distribuidora; que havia uma quarta pessoa, que estava como Kuster no momento da abordagem, um pedreiro/eletricista, que não tinha relação com os fatos, por esse motivo não foi conduzido; que perguntado se Diego e Daniel ficavam na distribuidora todos os dias, respondeu que sim; que perguntado se Diego e Daniel realizavam a entrega do material a bordo do veículo, respondeu que não, mas que em certas ocasiões pessoas paravam com veículos na distribuidora e recebiam materiais entregues por eles; que as entregas externas da distribuidora eram realizadas com o veículo; que este veículo realizou a movimentação por mais de dez vezes; que em uma ocasião, passaram pela distribuidora com um Renault Logan, e visualizaram que Diego e Daniel vigiavam a área externa do estabelecimento enquanto uma pessoa adentrava no local; que o indivíduo só saiu do local no momento em que trocaram de viatura descaracterizada para outro veículo; que a pessoa só adentrou no BMW quando a primeira viatura saiu dali; que nitidamente os indivíduos vigiavam a entrada do estabelecimento; que apreenderam tabletes de maconha(...
)”.

No mesmo sentido é o depoimento do policial civil Kleber Amatuzo Pimenta que relatou como se deu a investigação e confirmou a apreensão da droga, relatando “(...)
que a denúncia dava conta de que indivíduos traficavam perto de uma Pracinha no Bairro São Francisco; que foram até o endereço observar a movimentação que era feita; que constataram que havia um carro BMW prata, conforme descrito na denúncia; que montaram uma campana com poucos policiais, por se tratar de um local aberto, para não chamar a atenção; que visualizaram a movimentação dos indivíduos, que saíam, por cerca de três vezes ao dia, pela parte dos fundos de um comércio, com bolsas de supermercado com tabletes grandes; que pela sua experiência, acreditava se tratar de maconha, conforme o relato passado na denúncia recebida; que em uma das ocasiões, os indivíduos foram até a parte do shopping Moxuara, entregavam algo a uma pessoa de moto, que se evadia do local, tudo com muita rapidez; que sempre ficava uma pessoa onde era a base deles, um depósito de bebidas;(...)”.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a
condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar
a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016,
DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardarem substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise a dosimetria da pena.

- Do réu Diego Pereira Nery

A pena-base foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão, mormente em razão da quantidade de droga (8,4 kg de maconha), na forma do art. 42 da Lei 11.343/06, além de ser o responsável por guardar o entorpecente em seu estabelecimento comercial, estando devidamente fundamentada a exasperação.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão e a agravante da reincidência. Neste ponto, entendo que a sentença merece reforma para seja feita a compensação.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena.

Assim, redimensiono a pena definitiva para 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado.

- Do réu Daniel Mendes Júnior

A pena-base foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão, mormente em razão da quantidade de droga (8,4 kg de maconha), na forma do art. 42 da Lei 11.343/06,além de ser o responsável por guardar o entorpecente, estando devidamente fundamentada a exasperação.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, reconhecido o redutor do tráfico privilegiado. Neste ponto, entendo que a sentença merece reforma já que não justificada a fração utilizada pelo magistrado.

Assim, reduzo a pena em 2/3, redimensionando a pena definitiva para 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução.

- Do réu Felipe Ribeiro Kuster

A pena-base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão, mormente em razão da quantidade de droga (8,4 kg de maconha), na forma do art. 42 da Lei 11.343/06 e pela condição de proprietário da droga, estando devidamente fundamentada a exasperação.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e presente a agravante da reincidência, sendo a pena majorada e fixada em 11 (onze) anos de reclusão.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso, tratando-se de réu reincidente, impossível o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Assim, mantenho a pena em 11 (onze) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Pelo exposto,

CONHEÇO dos recursos e NEGO PROVIMENTO ao apelo de Felipe e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos apelos de Daniel e Diego para redimensionar a pena de Daniel para 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, mantendo o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução e redimensionar a pena de Diego para 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, mantendo o regime inicial fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por DIEGO PEREIRA NERY e DANIEL MENDES JÚNIOR, contra r. sentença que condenou os apelantes pela prática do crime de tráfico de drogas.

A eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima, deu parcial provimento aos recursos dos apelantes, para redimensionar as penas impostas.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o entendimento da douta Relatora.

Isso porque o magistrado de primeira instância, quanto ao réu Diego, indevidamente deixou de proceder à compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, o que foi feito pela Eminente Relatora.

Ainda, quanto ao réu Daniel, o magistrado de primeira instância deixou de apresentar justificativa plausível para não aplicação da fração máxima (2/3) a título de tráfico privilegiado, o que afronta entendimento jurisprudencial exarado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Assim, sendo, a douta Relatora procedeu adequadamente ao reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, diante da ausência de motivação plausível para aplicação de menor fração de redução.

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pela Eminente Relatora.

É como voto.