Tribunal: TJES
Processo: 5013434-69.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Administrativos; Liminar
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
EMENTA.
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA. PENALIDADE.
LICITAÇÃO.
INEXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. MÉRITO ADMINISTRATIVO.
TUTELA ANTECIPADA.
PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. O julgamento de Agravo de Instrumento ocupa-se apenas da aferição da verossimilhança da alegação e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo inviável a análise de questões que demandem incursão probatória.

2. O controle jurisdicional do processo administrativo está limitado à análise da legalidade do procedimento, sendo vedada a apreciação do mérito do ato administrativo impugnado. Precedentes do STJ e do TJES.

3. A alegação de desequilíbrio contratual e a desproporcionalidade das penalidades aplicadas pelo Poder Público Municipal licitante em decorrência da inexecução do contrato administrativo firmado entre as partes dependem, invariavelmente, de dilação probatória, o que inviabiliza o deferimento da tutela de urgência reclamada pela empresa, prevalecendo o interesse público.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013434-69.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE FUNDAO

AGRAVADO: CUCO COMERCIAL, PARTICIPACOES, CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA. PENALIDADE.
LICITAÇÃO.
INEXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. MÉRITO ADMINISTRATIVO.
TUTELA ANTECIPADA.
PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. O julgamento de Agravo de Instrumento ocupa-se apenas da aferição da verossimilhança da alegação e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo inviável a análise de questões que demandem incursão probatória.

2. O controle jurisdicional do processo administrativo está limitado à análise da legalidade do procedimento, sendo vedada a apreciação do mérito do ato administrativo impugnado. Precedentes do STJ e do TJES.

3. A alegação de desequilíbrio contratual e a desproporcionalidade das penalidades aplicadas pelo Poder Público Municipal licitante em decorrência da inexecução do contrato administrativo firmado entre as partes dependem, invariavelmente, de dilação probatória, o que inviabiliza o deferimento da tutela de urgência reclamada pela empresa, prevalecendo o interesse público.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013434-69.2023.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICIPIO DE FUNDAO

ADVOGADO : GELSON ANTONIO DO NASCIMENTO

RECORRIDO : CUCO COMERCIAL, PARTICIPACOES, CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA

ADVOGADO : ALINE RUDIO SOARES FRACALOSSI - OAB ES11348-A

MAGISTRADO : ANA FLÁVIA MELO VELLO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE FUNDÃO em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que deferiu a tutela de urgência veiculada pela empresa CUCO COMERCIAL, PARTICIPACOES, CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA em demanda proposta contra o ente público, para
“suspender, por ora, os efeitos da Decisão Administrativa n. º 16/2023, emitida em 15 de agosto de 2023, proferida no Processo Administrativo n. º 004702/2023”,
que manteve a decisão que aplicou a penalidade de multa compensatória por perdas e danos e suspensão temporária de participação de licitação e impedimento de contratar com a Administração Púbica por 2 (dois) anos.

Nas razões recursais, o ente público municipal alegou, em síntese, que aplicação das penalidades foi feita no estrito cumprimento da legislação vigente, em especial a Lei nº 8.666/93, notadamente em razão do não cumprimento do contrato firmado com a empresa Autora, que se recusou a assinar o 2º aditivo minutado dentro das necessidades do caso e de acordo com o disposto no negócio estabelecido entre as partes.

As penalidades foram arbitradas em decorrência da recusa da empresa em assinar um aditivo ao contrato administrativo firmado entre as partes, o que acarretou a inexecução da obra objeto do negócio jurídico – reforma do anexo administrativo da EMEF Praia Grande, em Fundão – com a expiração do prazo para a execução.

Na r. decisão agravada, a MMª Magistrada de 1º grau destacou:
“Com relação ao aventado abandono da obra, os documentos carreados aos autos deixam em evidência que a Administração reconhece o abandono de obra, em razão da ausência ou recusa de assinatura ao 2º Termo Aditivo, que tinha como marco final para ser celebrado, a data de 04.05.2023, não havendo nos autos, contudo, referência a descumprimento do cronograma estabelecido no contrato, ou referência a não execução dos serviços de acordo com as especificações técnicas e prazos estipulados.”

E, concluiu:
“Aprioristicamente ao processo, verifico presentes os requisitos do Art. 300 do Código de Processo Civil, ao passo que é necessário a análise judicial da alegada falha de projeto e se esta resultou em prejuízo efetivo à parte Demandante, a caracterizar desequilíbrio financeiro contratual que justificasse a recusa da autora a assinatura do termo aditivo, sem se olvidar, no entanto, das prerrogativas inerentes ao Poder Público.”

De todo modo, penso que a r. decisão de origem deve ser revista.

Explico.

A presente decisão diz respeito ao julgamento de um Agravo de Instrumento, referente a uma decisão proferida em cognição sumária.

Nesse contexto, a cognição do presente recurso também é superficial e provisória, ocupada apenas da aferição da
verossimilhança
da alegação e do
perigo de

dano
irreparável ou de difícil reparação.

A cognição exauriente somente será prestada no julgamento da ação, após o contraditório pleno sobre as provas produzidas.

Fixada essa admoestação, considerando as provas que formam o recurso e, principalmente, os pressupostos necessários à concessão da tutela antecipatória e, ainda, a preservação do interesse público, prevalente, vejo como modificar a conclusão do juízo de origem.

Na análise prefacial do recurso, obtemperei os seguintes fundamentos,
verbis:

Com os limites de uma cognição sumária típica das tutelas de urgência e, ainda, diante dos bens jurídicos em colisão e dos pressupostos necessários ao deferimento da medida liminar, penso que devem ser sobrestados os efeitos o julgado de origem.

De fato, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que o controle jurisdicional do processo administrativo está limitado à análise da legalidade do procedimento, sendo vedada a apreciação do mérito do ato administrativo impugnado. Ilustrativamente:
MS 21.985/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 19/05/2017; MS 13.024/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 08/09/2015
.

Em reforço, este e. TJES:

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO – INEXECUÇÃO DO CONTRATO – PENALIDADE ADMINISTRATIVA APLICADA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, LEGITIMIDADE E LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE DIREITO – AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. -
Considerando o atributo intrínseco aos atos administrativos, que orienta para a presunção de sua veracidade e legitimidade; e tendo em mira que a preservação do interesse público é a regra no regime jurídico-administrativo vigente, há de se convir que a suspensão dos efeitos de ato administrativo sancionatório praticado pelo Município (aplicação de penalidades em decorrência da rescisão de contrato administrativo por inexecução do objeto licitado), perpetrada por intermédio de decisão prolatada em sede de tutela provisória de urgência, após cognição superficial e sumária dos fatos, equivale a medida temerária e precipitada, acarretando potencial vulneração ao princípio da supremacia do interesse público, bem como limitação abusiva ao exercício do poder disciplinar pela Administração Pública.
2. - Instauração de procedimento administrativo que culminou com a aplicação da penalidade de 15% (quinze por cento) do valor do contrato. Inexistência de verossimilhança, bem como de prova inequívoca dos fatos articulados. 3. - Necessidade de dilação probatória e estabelecimento do contraditório para que se possa formar um juízo de valor seguro sobre os fatos articulados. Prevalecimento da presunção de veracidade e legitimidade dos atos instrutórios do procedimento administrativo. 4. - Recurso desprovido. (Data: 17/Mar/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5004633-38.2021.8.08.0000 Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

No caso em apreço, ao menos aparentemente, o processo administrativo impugnado respeitou os ditames legais, em especial o disposto na Lei de Licitações e no contrato firmado entre os litigantes, não sendo possível afirmar a ocorrência de cerceamento de defesa, tampouco ilegalidade que justifique a incursão do Poder Judiciário, sobretudo em sede de medida liminar, restando expressas, detalhadamente, as razões de convencimento do órgão administrativo competente para o julgamento, no bojo das decisões proferidas pelo ente licitante.

Ademais, a alegação afeta ao suposto desequilíbrio econômico-financeiro suscitada pela Autora, ora Agravada, assim como a questão relativa ao abandono da obra/inexecução do cronograma previsto, que dizem respeito à aferição da responsabilidade pela rescisão do contrato, dependem de incursão probatória inviável nesse momento, com cognição restrita e superficial.

Por fim, tenho que o deferimento imediato da pretensão caracteriza, a princípio,
periculum in mora
inverso, tendo em vista a prevalência do interesse público e, principalmente, a iminência do término do prazo de vigência o Plano de Aplicação dos recursos do FUNPAES (Fundo Estadual de Apoio à Ampliação e Melhoria das Condições de Oferta da Educação Infantil e do Ensino Fundamental), obtidos pelo Município junto ao Governo do Estado, com encerramento em
31.12.2023
, a teor dos documentos que instruem o recurso.

Assim,
RECEBO
o recurso em ambos os efeitos, para suspender a eficácia da r. decisão agravada, ao menos até ulterior deliberação.

Permaneço convencido da referida argumentação, notadamente quanto à impossibilidade de ingerência no processo administrativo sem a aparente ilegalidade dos atos praticados e, ainda, pela necessidade de incursão probatória para a aferição do alegado desequilíbrio contratual e da responsabilidade pela inexecução do contrato, o que torna inviável o deferimento da tutela antecipada.

Ademais, eventual aferição da alegada desproporcionalidade da penalidade aplicada pela Administração Pública Municipal não restou demonstrada de pronto, sendo igualmente imprescindível a dilação probatória para a apuração da questão, sobretudo porque decorre, exatamente, do desequilíbrio contratual manifestado pela empresa.

Em reforço, outros precedentes deste e. TJES:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO – EXAME DE LEGALIDADE – POSSIBILIDADE – LICITAÇÃO - PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – MÉRITO ADMINISTRATIVO - MOTIVO CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO. 1.
Em sede de controle jurisdicional de processo administrativo, a atividade do Poder Judiciário restringe-se, tão somente, ao campo da regularidade do procedimento, assim como ao (campo) da legalidade do respectivo ato, não sendo possível qualquer incursão ao "mérito administrativo" para o efeito de aferir o grau de conveniência e oportunidade.
2. Considerando ser o "motivo" um dos elementos do ato administrativo, a anulação (do ato administrativo) por sua ausência (do "motivo") insere-se no espectro de exame da legalidade e não de mérito propriamente dito, razão pela qual a atuação jurisdicional, nesta hipótese, não viola, em tese, o princípio constitucional da separação de poderes. 3.
Evidenciado o motivo que ensejou o ato administrativo sancionador, no bojo de processo administrativo no qual observado o contraditório e a ampla defesa, bem como a regularidade dos demais elementos que o constituem, é de rigor a rejeição do pedido anulatório deduzido
. (Data: 27/Feb/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 0011091-89.2018.8.08.0024 Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INOBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO - ILEGALIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA. 1.
O procedimento administrativo só poderá ser anulado pelo Poder Judiciário caso seja demonstrada alguma ilegalidade.
2. Na hipótese sub examine, constata-se, de fato, ilegalidade de natureza formal, consubstanciada na violação pela Municipalidade de Piúma das garantias à ampla defesa e ao contraditório asseguradas constitucionalmente à empresa impetrante (art. 5º, inciso LV, da CF/88). 3. Configurada flagrante ilegalidade a postura adotada pela Administração do município de Piúma no sentido de proceder ao sancionamento da impetrante, sem, antes, seguir o devido procedimento administrativo, em que se assegurasse o exercício da garantia à ampla defesa. 4. Remessa Necessária CONHECIDA. Sentença CONFIRMADA. (Data: 29/Sep/2022 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5000116-95.2021.8.08.0062 Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Classe: Remessa Necessária Cível)

Neste momento, pelos documentos que instruem o recurso e, ainda, pelas circunstâncias que envolvem o processo, a reforma da r. decisão agravada é medida de que se impõe.

Nada obsta, todavia, que o aprofundamento cognitivo implique modificação do entendimento e autorize a prolação de decisão em sentido contrário.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso,
para reformar a decisão agravada e indeferir a tutela de urgência requerida.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)