Tribunal: TJES
Processo: 0003046-47.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA QUANTO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06.
POSSIBILIDADE
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. No que concerne à quantidade e natureza da droga apreendida, é cediço que o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de forma que constitui fundamento idôneo para majorar a pena na primeira fase da dosimetria.
3. No que diz respeito à causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e, considerando que a quantidade e variedade das drogas apreendidas já foram consideradas na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena-base, deve ser aplicada a fração redutora máxima quanto à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003046-47.2020.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DEILSON SANTOS SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA QUANTO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06.
POSSIBILIDADE
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. No que concerne à quantidade e natureza da droga apreendida, é cediço que o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de forma que constitui fundamento idôneo para majorar a pena na primeira fase da dosimetria.
3. No que diz respeito à causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e, considerando que a quantidade e variedade das drogas apreendidas já foram consideradas na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena-base, deve ser aplicada a fração redutora máxima quanto à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003046-47.2020.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DEILSON SANTOS SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Deilson Santos Silva
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo J
uízo
da 1ª Vara Criminal de Viana, às fls. 165/173 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público no primeiro grau, às fls. 02/03, narra o seguinte:

“
[...] no dia 12 de novembro de 2020, durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo n.º 06, de 20 de março de 2020, do Congresso Nacional (com efeitos até 31/12/2020), por volta de 09h55, na Rua Madeira, Bairro Vale do Sol, próximo ao cemitério, nesta cidade, o denunciado trazia consigo e guardava 33 (trinta e três) buchas de substância similar a “maconha”, 24 (vinte e quatro) pedras de substância similar a “crack” e 37 (trinta e sete) pinos de substância similar a “cocaína”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas.

Consta dos autos que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático motorizado no local supracitado, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, os militares notaram o denunciado abaixado em terreno baldio, pegando algo em meio à vegetação, onde é costume guardarem material entorpecente.

Diante disso, os militares resolveram efetuar abordagem no denunciado, que ficou visivelmente desconfortável ao perceber a aproximação policial.

Em revista pessoal foi encontrada a quantia de R$21,00 (vinte e um reais) em espécie. Ao averiguarem o local em que o denunciado estava abaixado foi identificada uma sacola contendo em seu interior 33 (trinta e três) buchas de substância similar a “maconha”, 24 (vinte e quatro) pedras de substância similar a “crack” e 37 (trinta e sete) pinos de substância similar a “cocaína [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou o apelante nas sanções do
artigo 33, da Lei nº 11.343/06
, à pena de
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
aberto
, bem como ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Ao final, a reprimenda corpórea foi substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Nas
razões recursais
sediadas no id. 7559858, a defesa
requer
a absolvição por ausência de provas
suficientes para
respaldar a condenação. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base ao patamar mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4° do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar
redutor
máximo de 2/3 (dois terços). Por fim, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, imperioso ressaltar que se trata de um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, no caso em comento, a
materialidade
está evidenciada
por meio
do Auto de Apreensão à fl. 12; do Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 13; do Boletim Unificado às fls. 19/22; bem como do Laudo de Exame Químico às fls. 155/155v, documentos que atestam a apreensão d
e 33 (trinta e três) buchas de maconha, 24 (vinte e quatro) pedras de crack e 37 (trinta e sete) pinos de cocaína.

Quanto à
autoria
,
também
é incontestável,, em virtude da prova testemunhal produzida
em esfera investigativa e judicial
, sobre a qual passo a tecer algumas considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares, responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal, narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Militar Orion Zanardi
Oliveira Ribeiro
, às fls.
08/09
dos autos físicos, narrou os fatos
da seguinte forma
:

“
[...] que durante o patrulhamento ostensivo no bairro Vale do Sol, na rua Madeira, em Viana, nas proximidades do cemitério do bairro, local conhecido por intenso tráfico de entorpecentes, os militares Sd Silveira Marques e Sd Zanardi, visualizaram um homem abaixado em um terreno abandonado, onde é costume guardarem material entorpecente; que os militares resolveram efetuar a abordagem policial ao homem, posteriormente identificado como Deilson Santos Silva, de 20 anos, que ficou visivelmente desconfortável ao perceber a aproximação dos policiais; que ao efetuarem a busca pessoal a Deilson, foi encontrado em seu bolso R$ 21,00 reais em espécie; que ao averiguarem o terreno, no local onde o mesmo tinha abaixado, foi encontrada uma sacola plástica contendo 37 pinos de substância similar a cocaína, 33 buchas de substância análoga a maconha e 24 pedras de substância similar a crack (cristais de cocaína); que informa a tempo, que a única pessoa presente na rua e abaixado no terreno era Deilson, porém o mesmo não quis “assumir” o material; que, porém, os militares viram perfeitamente quando o mesmo estava abaixado pegando algo em meio a vegetação e ao perceber a viatura, levantou de forma rápida, tentando sair do terreno [...]”.

Em juízo, a narrativa foi ratificada, conforme depoimento acostado na mídia disposta à fl. 147.

Nesse sentido, o
p
olicial
m
ilitar Orion Zanardi
afirmou que o local da apreensão era deserto e conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes. Narrou, ainda, que como o terreno é de difícil acesso, geralmente quando a abordagem é realizada, só é encontrado o usuário ou a pessoa responsável pela comercialização das drogas.

Da mesma forma
foi o depoimento judicial do
p
olicial
m
ilitar Washington Silveira Marques, conforme mídia inclusa à fl. 152, momento em que confirmou a narrativa prestada na esfera policial, às fls. 06/07, asseverando que a guarnição realizou uma abordagem de rotina, logrando êxito em encontrar com o denunciado os ilícitos apreendidos. Relatou, também, que o local da apreensão é de intensa comercialização de drogas e que o apelante ficou nervoso ao avistar os policiais.

A propósito, e
m relação ao valor probatório dos detalhados depoimentos dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

No caso em tela, nota-se
que
os depoimentos dos policiais são

uníssonos
n
o sentido de que durante patrulhamento de rotina em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, o acusado foi visto em atitude suspeita, pegando algo em meio à vegetação, motivo pelo qual foi realizada a abordagem e identificada uma sacola contendo 33 (trinta e três) buchas de “maconha”, 24 (vinte e quatro) pedras de
crack
e 37 (trinta e sete) pinos de “cocaína”, pertencentes ao réu.

No que concerne
ao acusado,
em esfera investigativa,

exerceu o seu direito constitucional de permanecer
em
silêncio
, conforme se observa à fl. 10. Na fase judicial, não foi interrogado, eis que revel na presente ação penal.

Assim, pelas razões acima explanadas, entendo que o conjunto probatório dos autos é suficiente para comprovar que
Deilson Santos Silva
estava praticando o tráfico de drogas,
razão pela
qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do crime do artigo 33, da Lei nº 11.343/06
.

Superada essa temática, verifico que a defesa postula
o redimensionamento da pena-base estabelecida na sentença para o mínimo legal
previsto para o crime de tráfico de drogas
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim, no caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente considerou desfavorável ao réu a
quantidade
e a variedade
das drogas apreendidas, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, sendo a pena-base fixada em
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No que concerne
à quantidade e
natureza
da droga apreendida, é cediço que
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal,
de forma que constitui fundamento idôneo para majorar a pena na primeira fase da dosimetria.

No caso em comento,
foram apreendidos 33 (trinta e três) buchas de “maconha”, 24 (vinte quatro) pedras de “
crack
” e 37 (trinta e sete) pinos de “cocaína” no interior de uma sacola, em local já conhecido pela intensa comercialização de drogas,
de forma que o Juiz de 1ª instância agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base sob essa justificativa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE JUSTIFICADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART.42DALEI N. 11.343/2006.TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4ºDALEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6. POSSIBILIDADE. "MULA" COM PLENO CONHECIMENTO DE ESTAR A SERVIÇO DO GRUPO CRIMINOSO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art.42daLei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006
. [...
].
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-AREsp 2.400.352; Proc. 2023/0225902-6; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 07/05/2024; DJE 13/05/2024).

Portanto, vislumbra-se que o magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,
de modo
que
é
inviável a redução da pena-base ao mínimo legal
.

Na segunda fase, presente a circunstância atenuante do artigo 65, I, do Código Penal, a pena intermediária foi estabelecida em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e multa.

Prosseguindo, na terceira fase da dosimetria, foi reconhecida a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sendo aplicada a fração redutora mínima de 1/3 (um terço).

Diante disso, irresignada, a defesa postula a adoção do patamar redutor máximo, ao fundamento de que o magistrado
a quo
aplicou a fração de redução mínima sem qualquer justificativa para tanto.

Nesse ponto, assiste razão à defesa.

Isso porque, sendo o réu primário, portador de bons antecedentes, e, considerando que a quantidade e variedade das drogas apreendidas já foram consideradas na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena-base, não constam nos autos elementos que justifiquem a aplicação de patamar redutor diverso do máximo.

Diante disso, procedo a redução de 2/3 (dois) terços da pena do apelante, e estabeleço como
definitiva,
para cumprimento de Deilson Santos Silva, a
pena de 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, mantenho o regime aberto para início de cumprimento de pena.

Por derradeiro, em observância ao artigo 44, do Código Penal, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto,
apenas para aplicar a fração redutora máxima quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
mantendo-se incólumes os
demais
fundamentos da r. sentença.

É como voto.

Vitória, 15 de maio de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)