Tribunal: TJES
Processo: 5001799-57.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Edital
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CHAMADA PÚBLICA PARA SUBSCRIÇÃO DE DEBÊNTURES. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. INABILITAÇÃO DA IMPETRANTE. DECISÃO QUE DETERMINA A REINSERÇÃO DA EMPRESA NA SEGUNDA FASE DO CERTAME. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. VEROSSIMILHANÇA E PERICULUM IN MORA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, nos autos do Mandado de Segurança, deferiu liminar para determinar a reinserção da impetrante na chamada pública de seleção de projetos estratégicos, convocando-a para participar da segunda fase do certame. A instituição agravante alegou que a impetrante não preencheu os requisitos financeiros para habilitação, pois o valor do financiamento pleiteado supera o ativo total da empresa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em determinar se a impetrante possui ou não o direito de ser habilitada na segunda fase da chamada pública, considerando a formação de grupo econômico com outras empresas e a alegada insuficiência de ativos financeiros, além de verificar se estavam presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Edital da chamada pública não apresenta critérios expressos sobre a caracterização de grupo econômico. No entanto, a impetrante apresentou documentos demonstrando interdependência econômica e financeira com as empresas CDA Centro de Diagnóstico Aracruz, Triad Imanologia Médica e Centro de Imaginologia Norte Capixaba, configurando grupo econômico nos termos gerais do edital.

4. A inabilitação da impetrante na chamada pública traz risco de prejuízo de difícil reparação, uma vez que impossibilita sua participação nas demais fases do certame, o que caracteriza o
periculum in mora
.

5. A análise exauriente dos requisitos de participação e da configuração do grupo econômico deve ser realizada na fase meritória do processo, sendo inviável, neste momento, afastar a decisão liminar que permitiu a continuidade da empresa no certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

__________________

Tese de julgamento
: “1. A caracterização de grupo econômico, para fins de habilitação em chamada pública, pode ser comprovada mediante a apresentação de documentos que demonstrem interdependência econômica e financeira entre as empresas, notadamente diante da ausência de critérios expressos no edital.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIX; CPC/2015, art. 300; Lei 14.133/2021, art. 5º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Agravo de Instrumento nº 11169001861, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 02.06.2017; TJES, Agravo de Instrumento nº 35179002833, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 20.03.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001799-57.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A

AGRAVADO: BIO SCAN DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA

RELATOR(A):
ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA -
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CHAMADA PÚBLICA PARA SUBSCRIÇÃO DE DEBÊNTURES. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. INABILITAÇÃO DA IMPETRANTE. DECISÃO QUE DETERMINA A REINSERÇÃO DA EMPRESA NA SEGUNDA FASE DO CERTAME. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. VEROSSIMILHANÇA E PERICULUM IN MORA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, nos autos do Mandado de Segurança, deferiu liminar para determinar a reinserção da impetrante na chamada pública de seleção de projetos estratégicos, convocando-a para participar da segunda fase do certame. A instituição agravante alegou que a impetrante não preencheu os requisitos financeiros para habilitação, pois o valor do financiamento pleiteado supera o ativo total da empresa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em determinar se a impetrante possui ou não o direito de ser habilitada na segunda fase da chamada pública, considerando a formação de grupo econômico com outras empresas e a alegada insuficiência de ativos financeiros, além de verificar se estavam presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Edital da chamada pública não apresenta critérios expressos sobre a caracterização de grupo econômico. No entanto, a impetrante apresentou documentos demonstrando interdependência econômica e financeira com as empresas CDA Centro de Diagnóstico Aracruz, Triad Imanologia Médica e Centro de Imaginologia Norte Capixaba, configurando grupo econômico nos termos gerais do edital.

4. A inabilitação da impetrante na chamada pública traz risco de prejuízo de difícil reparação, uma vez que impossibilita sua participação nas demais fases do certame, o que caracteriza o
periculum in mora
.

5. A análise exauriente dos requisitos de participação e da configuração do grupo econômico deve ser realizada na fase meritória do processo, sendo inviável, neste momento, afastar a decisão liminar que permitiu a continuidade da empresa no certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

__________________

Tese de julgamento
: “1. A caracterização de grupo econômico, para fins de habilitação em chamada pública, pode ser comprovada mediante a apresentação de documentos que demonstrem interdependência econômica e financeira entre as empresas, notadamente diante da ausência de critérios expressos no edital.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIX; CPC/2015, art. 300; Lei 14.133/2021, art. 5º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Agravo de Instrumento nº 11169001861, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 02.06.2017; TJES, Agravo de Instrumento nº 35179002833, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 20.03.2018.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001799-57.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A

AGRAVADA: BIO SCAN DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA

RELATORA: DESª. SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Adiro ao relatório outrora publicado.

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A

contra a r. decisão de id 35216056, dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela
BIO SCAN DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA,

deferiu o pedido liminar
“(...
)
para determinar à autoridade coatora que promova a reinserção da impetrante na chamada pública, convocando-a a participar da segunda fase do certame, no prazo de três dias úteis, sob pena de multa”.

Em suas razões de id 7296950, o agravante sustenta, em síntese,
(
i)
a demonstração financeira da recorrida não comprova soma de ativo total necessário para habilitação no processo; e
(ii)
o valor do financiamento pleiteado está acima do ativo total da empresa impetrante.

Com arrimo nesses argumentos, e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, pugna pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que seja revogada r. decisão objurgada. No mérito, pugna pela reforma do r.
decisum
.

A liminar recursal foi
indeferida
mediante decisão acostada no id 9270159.

Sem contrarrazões.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

Compulsando os autos, é possível extrair que trata-se de Mandado de Segurança ajuizada por
BIO SCAN DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA
,
ora agravada, em face de suposto ato coator praticado pelo
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A,
ora recorrente, que não reconheceu as empresas CDA Centro de Diagnóstico Aracruz, Triad Imanologia Médica e Centro de Imaginologia Norte Capixaba, na composição do grupo econômico da impetrante.

Segue narrando que
“(...) participou da “chamada pública de seleção de projetos estratégicos para subscrição pelo FUNSES de debêntures não conversíveis em ações, emitidas por empresas privadas”
, e que
“(...) o edital previa, dentre outros requerimentos, que a proposta seria limitada a 50% do ativo total da companhia ou do grupo econômico (item 2.6 do edital), observando o limite máximo de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões) por grupo econômico (itens 3.1 e 3.2 do edital)”
.

Ocorre que, segundo a impetrante, a Coordenadora da Comissão de Avaliação, ao analisar as propostas apresentadas, entendeu que não haviam sido preenchidos os requisitos necessários, uma vez que as sociedades empresárias mencionadas não comporiam o grupo econômico da recorrente.

Basicamente diante de tais fatos, ajuizou a demanda de origem, pugnando, liminarmente, pela concessão de tutela de urgência para que seja determinada
“(...) a habilitação da impetrante na segunda fase do chamamento público”
.

Recebida a inicial, o Magistrado
a

quo
prolatou a r. decisão objurgada, nos termos anteriormente delineados.

Foi em face dessa r. decisão que o agravante interpôs o presente recurso, que passo a apreciar.

Pois bem.
De início, calha acentuar que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

É esse o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)
(grifei)

_________________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)
(grifei)

Nesse sentido, deve ser realizada a oportuna ressalva de que o limite imposto a este órgão
ad quem
deve ser o mesmo observado pelo Magistrado
a quo
, qual seja, a (in)existência dos requisitos indispensáveis à concessão da tutela provisória de urgência, sem incursionar, para além do estritamente necessário, no conteúdo meritório do processo.

Firmada tal premissa, sabe-se que a concessão de pedido liminar deve ser revestida de prova inequívoca – de modo a permitir ao juiz constatar a verossimilhança das alegações autorais – e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Significa dizer que na apreciação do pleito antecipatório faz-se juízo de probabilidade das alegações autorais, já que a cognição exercida pelo Magistrado nesta fase do processo é sumária. A cognição exauriente, por sua vez, é deixada para a fase decisória, exercendo-se, então, o juízo de certeza.

Compulsando detidamente os autos de origem, verifico que para a habilitação da recorrida na chamada pública regulada pelo Edital Bandes datado de 15/05/2023 – visando o apoio do Fundo Soberano do Espírito Santo – FUNSES, mediante a subscrição de debêntures não conversíveis em ações –, se faz necessária a caracterização de grupo econômico formado entre a impetrante, o CDA Centro de Diagnóstico Aracruz, a Triad Imanologia Médica e o Centro de Imaginologia Norte Capixaba.

Senão vejamos o ofício de id 34150607, dos autos de origem, expedido pelo recorrente comunicando a não habilitação da recorrida:

“Comunicamos que a proponente em epígrafe não foi habilitada para a próxima fase da Chamada Pública, tendo em vista o não atendimento a(os) seguinte(s) item(ns):

Checklist – Modalidades de investimento, limites e condições – itens 2 e 3.

• Conforme item 2.6 do Edital, o valor total da subscrição das debêntures não poderá ultrapassar o percentual de 50% do Ativo Total da companhia ou do Grupo Econômico ao qual pertença.

• Valor total do Ativo de 31/12/2022 da empresa emissora das debentures é de R$ 22.957.698,00, o valor solicitado de R$ 28.000.000,00 corresponde a 121% do Ativo Total.

A proponente apresentou um organograma no qual descreve as empresas que considera como parte de seu grupo econômico e respectivos contratos sociais, todavia, à luz da Política de Crédito do Bandes, a análise da composição de Grupo Econômico é realizada a partir do proponente, avaliando-se toda a cadeia societária até a identificação dos beneficiários finais e traz como participantes: a pessoa jurídica proponente do crédito, os sócios controladores e os que possuem participação superior a 10% do capital da proponente, os administradores e os controladores das pessoas jurídicas intermediárias que possuam participação no capital votante da proponente.

Poderão ser incluídas no grupo, conforme indicação no projeto, as pessoas jurídicas que compartilhem o risco de crédito perante a instituição por meio de relação de controle com a proponente ou àquelas em que se presuma a relação de dependência econômica com a proponente.

Diante do exposto, não foram consideradas as empresas CDA Centro de Diagnóstico Aracruz, Triad Imaginologia Médica e Centro de Imaginologia Norte Capixaba na composição do grupo econômico da proponente Bio Scan Diagnóstico por Imagem, dessa forma não foi identificada modificação na composição de grupo econômico ou do ativo total da proponente.”

Diante de tal cenário, é imperioso rememorar que o art. 5º,
caput,
da Lei nº 14.133/2021, elenca, expressamente, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório,

in verbis:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação,
da vinculação ao edital
, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Todavia, ao analisar o instrumento convocatório (id 7296982), depreende-se que não há previsão expressa acerca dos critérios ou requisitos que caracterizam a formação do grupo econômico.

Com efeito, o próprio recorrente, no documento de id 7296982, define o grupo econômico como sendo
“Grupo de empresas controladas direta ou indiretamente, através do exercício do direito de voto, inclusive na condição de sócio cotista, por pessoa ou grupo de pessoas com estreitas ligações entre si, que resultem em interdependência econômica, financeira ou patrimonial entre elas”.

Deste modo, ao menos nesse momento de análise perfunctória, vislumbra-se que a recorrida logrou êxito em demonstrar o grupo econômico formado conjuntamente com a CDA Centro de Diagnóstico Aracruz, Triad Imanologia Médica e Centro de Imaginologia Norte Capixaba, notadamente se analisarmos o plano de negócios de id 34271685, dos autos de origem, no qual a agravada cuidou de especificar que as sociedades empresárias são controladas direta ou indiretamente pelo mesmo grupo de pessoas.

Dito isso, entendo como caracterizado o requisito da verossimilhança das alegações autorais apto a autorizar o deferimento da tutela provisória no processo originário.

Evidencia-se, igualmente, a presença do requisito atinente ao
periculum in mora
, na medida em que a inabilitação da impetrante implica na sua impossibilidade de continuar participando das demais fases do chamamento público, o que pode trazer-lhe prejuízos de difícil reparação em caso de concessão da segurança no
writ
de origem.

Ademais, não há que se falar em liberação imediata de recursos, como faz crer o recorrente, visto que a recorrida terá que se submeter às demais fases da chamada pública.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acolher, em sua integralidade, o voto lançado pela douta relatoria.

Este é o voto.

Acompanho o voto de relatoria para negar provimento ao recurso.