Tribunal: TJES
Processo: 0001162-76.2015.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Serviços de Saúde; Serviços de Saúde; Serviços Hospitalares
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
Ã
O CÍVEL –
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
–
RESPONSABILIDADE DO PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA NA COLUNA – ROMPIMENTO DE PARAFUSO – MATERIAL DE BAIXA QUALIDADE – NECESSIDADE DE NOVA INTERVENÇÃO PARA CORREÇÃO DAS COMPLICAÇÕES –
RELAÇÃO DE CONSUMO –
FATO DO PRODUTO OU SERVIÇO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – PERÍCIA QUE NÃO AFASTA A BAIXA QUALIDADE DO MATERIAL FORNECIDO –
NEXO DE CAUSALIDADE DEMONSTRADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO MORAL CONFIGURADO – PENSIONAMENTO VITALÍCIO E PERDA DE UMA CHANCE – NÃO COMPROVADOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO –
SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA
.

1.

O ponto central da
controvérsia
devolvida a essa instância recursal está

na
responsabilização da
cooperativa apelada

pelo fornecimento de materiais inadequados, utilizados em cirurgia a qual se submeteu o apelante, e que acabou por desencadear a necessidade de nova intervenção, em pouco mais de 03 (três) anos, para correção
das complicações
detectad
a
s no primeiro procedimento.

2.

Embora a prova pericial produzida
se mostra
sse
imprescindível para o deslinde da controvérsia,
vê-se que a mesma não abordou
aspectos relacionados a
qualidade e a adequação dos materiais utilizados na primeira cirurgia
a que foi submetido o

recorrente
,
conforme delimitado nos pontos controvertidos da demanda
.
Quanto a esse ponto, limitou-se o perito do juízo a registrar que os materiais solicitados corresponderam aos utilizados na cirurgia e que possuíam registro na
ANVISA.

3.

C
onsta do Prontuário Médico, no campo Descrição Cirúrgica, a afirmação feita pelo próprio cirurgião responsável, cooperado da
ora
apelada,
no sentido de que o material liberado pelo plano de saúde foi de péssima qualidade com inúmeras dificuldades no intra operatório, podendo comprometer o resultado da cirurgia. No entanto, mesmo identificando a “péssima qualidade” do material utilizado na primeira intervenção cirúrgica realizada no apelante o cirurgião responsável realizou o procedimento, muito embora a recomendação fosse de interrompê-lo em razão do seu caráter eletivo (não emergencial), conforme apontou a perícia judicial.
Consta, ainda,
no documento de Solicitação de Materiais e Procedimentos para a primeira intervenção cirúrgica do apelante,
a
necessidade de fornecimento de material de alto custo.

4.

D
e acordo com as
regras comuns da experiência
(art. 375, CPC/15)

é possível considerar

que se o material fornecido tivesse sido de alto custo, ou, ao menos não fosse de

péssima qualidade
,

a ruptura do parafuso implantado na coluna do apelante não teria ocorrido,
o que importa em responsabilização do Plano, na medida em que escolhe o fornecedor e
dele
adquire
os materiais a serem disponibilizados a seus usuários
. Ora, se os materiais são fornecidos pelo
p
lano de saúde é evidente que o mesmo possui responsabilidade sobre a qualidade
daqueles
, o que, no caso, acarreta sua responsabilização e o dever de indenizar.

5.
P
ode-se concluir que
(a)

a documentação constante do prontuário
médico somente indica que
o
s
parafuso
s
adquirido
s

pela cooperativa recorrida possuíam registro na ANVISA,
sem, contudo, informar se eram de alto custo, como solicitado pelo médico assistente
;
(b)

a apelada não
cuid
ou
de elucidar se
o material utilizado na cirurgia

se
tratava de produto que atendia tecnicamente à finalidade pretendida,
especialmente se seriam de alto custo
;
(c)
há contundente
relato
d
o médico
que realizou a intervenção cirúrgica

quanto a má qualidade d
o material
fornecido
.

6
.

Nesse contexto, de acordo com o
disposto nos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, independente da existência de culpa.
O CDC considera como defeituoso um produto quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais
estão
o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam.
Nesse contexto,
o consumidor encontra-se desonerado do ônus de provar a culpa
da ora apelada
no evento danoso, na esteira do que preceitua o art. 12 do
citado diploma legal.

7
.

De outro lado, as operadoras do plano de saúde,
tais como a recorrida,
na qualidade de fornecedoras de serviço
s
, respondem
de forma objetiva
perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados.
Assim
, a responsabilidade da cooperativa apelada somente poderia vir a ser afastada se comprovada a inexistência de defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro,
ex vi
do art. 14, §3º, do CDC, o que não veio nos demonstrado nos autos, sequer timidamente.

8
.

Em que pese a perícia judicial apontar a existência de “pseudoartrose” como causa da necessidade de realização da segunda cirurgia,
não há
explicações acerca do que seria tal patologia
ou
mesmo
a sua causa,
e tampouco, se a mesma foi a causadora da ruptura dos parafusos primeiramente implantados no apelante
. Ademais,
como dito,
não há
nos autos
elementos que afastem a baixa qualidade dos materiais fornecidos pelo plano de saúde apelado com
o
causa
da necessidade da segunda cirurgia
, especialmente quando se considera que o juízo de origem inverteu o ônus da prova, de modo a imputar à apelada o ônus de tal comprovação, assim como as excludentes de responsabilidade previstas pelo §3º do art. 14 do CDC.

9
.

R
estaram demonstrados os requisitos necessários
para a configuração da re
s
ponsabilidade civil objetiva e, via de consequência, da obrigação de indenizar,
a saber
, a conduta ilícita (atribuída ao plano de saúde, por adquirir produto de
qualidade

não comprovada
para a cirurgia d
o
apelante), o dano sofrido pela parte prejudicada e o nexo de causalidade entre as condutas e o prejuízo verificado.
É indiscutível que estando quebrad
os

os parafusos anteriormente implantados,
era indispensável a cirurgia corretiva e até que fosse feita a substituição, o paciente/
apelante
padeceu de fortes dores, além do sofrimento e risco da nova intervenção cirúrgica, sendo inequívoco o nexo de causalidade
e a
caracteriza
ção

d
o dano moral.

10
.

Os danos morais
não residem única e exclusivamente na humilhação ou constrangimento, mas também na ofensa à integridade corporal do ora apelante, que suportou intensa dor em razão da quebra dos parafusos implantados em primeira cirurgia, justificando nova intervenção cirúrgica para a substituição do material,
no
seu afastamento do trabalho e
das
demais atividades habituais, havendo, ademais, descrição no laudo pericial de limitação funcional e dor crônica, além de evolução para instabilidade da coluna lombar.
Montante fixado em R$ 30.000,00.

11.

N
o que tange à ao pagamento da pensão vitalícia
e a perda de uma chance, embora o apelante afirme que exercia função de motorista, não consta dos autos qualquer documento que comprove a sua
atividade laboral ou mesmo o valor de sua renda para fins de pensionamento e indenização. Assim, na ausência de tal comprovação, indevida a condenação pretendida.

12.
Recurso parcialmente provido. Sucumbência redimensionada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001162-76.2015.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RENATO BRUNORO JUNIOR

APELADO: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
Ã
O CÍVEL –
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
–
RESPONSABILIDADE DO PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA NA COLUNA – ROMPIMENTO DE PARAFUSO – MATERIAL DE BAIXA QUALIDADE – NECESSIDADE DE NOVA INTERVENÇÃO PARA CORREÇÃO DAS COMPLICAÇÕES –
RELAÇÃO DE CONSUMO –
FATO DO PRODUTO OU SERVIÇO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – PERÍCIA QUE NÃO AFASTA A BAIXA QUALIDADE DO MATERIAL FORNECIDO –
NEXO DE CAUSALIDADE DEMONSTRADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO MORAL CONFIGURADO – PENSIONAMENTO VITALÍCIO E PERDA DE UMA CHANCE – NÃO COMPROVADOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO –
SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA
.

1.

O ponto central da
controvérsia
devolvida a essa instância recursal está

na
responsabilização da
cooperativa apelada

pelo fornecimento de materiais inadequados, utilizados em cirurgia a qual se submeteu o apelante, e que acabou por desencadear a necessidade de nova intervenção, em pouco mais de 03 (três) anos, para correção
das complicações
detectad
a
s no primeiro procedimento.

2.

Embora a prova pericial produzida
se mostra
sse
imprescindível para o deslinde da controvérsia,
vê-se que a mesma não abordou
aspectos relacionados a
qualidade e a adequação dos materiais utilizados na primeira cirurgia
a que foi submetido o

recorrente
,
conforme delimitado nos pontos controvertidos da demanda
.
Quanto a esse ponto, limitou-se o perito do juízo a registrar que os materiais solicitados corresponderam aos utilizados na cirurgia e que possuíam registro na
ANVISA.

3.

C
onsta do Prontuário Médico, no campo Descrição Cirúrgica, a afirmação feita pelo próprio cirurgião responsável, cooperado da
ora
apelada,
no sentido de que o material liberado pelo plano de saúde foi de péssima qualidade com inúmeras dificuldades no intra operatório, podendo comprometer o resultado da cirurgia. No entanto, mesmo identificando a “péssima qualidade” do material utilizado na primeira intervenção cirúrgica realizada no apelante o cirurgião responsável realizou o procedimento, muito embora a recomendação fosse de interrompê-lo em razão do seu caráter eletivo (não emergencial), conforme apontou a perícia judicial.
Consta, ainda,
no documento de Solicitação de Materiais e Procedimentos para a primeira intervenção cirúrgica do apelante,
a
necessidade de fornecimento de material de alto custo.

4.

D
e acordo com as
regras comuns da experiência
(art. 375, CPC/15)

é possível considerar

que se o material fornecido tivesse sido de alto custo, ou, ao menos não fosse de

péssima qualidade
,

a ruptura do parafuso implantado na coluna do apelante não teria ocorrido,
o que importa em responsabilização do Plano, na medida em que escolhe o fornecedor e
dele
adquire
os materiais a serem disponibilizados a seus usuários
. Ora, se os materiais são fornecidos pelo
p
lano de saúde é evidente que o mesmo possui responsabilidade sobre a qualidade
daqueles
, o que, no caso, acarreta sua responsabilização e o dever de indenizar.

5.
P
ode-se concluir que
(a)

a documentação constante do prontuário
médico somente indica que
o
s
parafuso
s
adquirido
s

pela cooperativa recorrida possuíam registro na ANVISA,
sem, contudo, informar se eram de alto custo, como solicitado pelo médico assistente
;
(b)

a apelada não
cuid
ou
de elucidar se
o material utilizado na cirurgia

se
tratava de produto que atendia tecnicamente à finalidade pretendida,
especialmente se seriam de alto custo
;
(c)
há contundente
relato
d
o médico
que realizou a intervenção cirúrgica

quanto a má qualidade d
o material
fornecido
.

6
.

Nesse contexto, de acordo com o
disposto nos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, independente da existência de culpa.
O CDC considera como defeituoso um produto quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais
estão
o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam.
Nesse contexto,
o consumidor encontra-se desonerado do ônus de provar a culpa
da ora apelada
no evento danoso, na esteira do que preceitua o art. 12 do
citado diploma legal.

7
.

De outro lado, as operadoras do plano de saúde,
tais como a recorrida,
na qualidade de fornecedoras de serviço
s
, respondem
de forma objetiva
perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados.
Assim
, a responsabilidade da cooperativa apelada somente poderia vir a ser afastada se comprovada a inexistência de defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro,
ex vi
do art. 14, §3º, do CDC, o que não veio nos demonstrado nos autos, sequer timidamente.

8
.

Em que pese a perícia judicial apontar a existência de “pseudoartrose” como causa da necessidade de realização da segunda cirurgia,
não há
explicações acerca do que seria tal patologia
ou
mesmo
a sua causa,
e tampouco, se a mesma foi a causadora da ruptura dos parafusos primeiramente implantados no apelante
. Ademais,
como dito,
não há
nos autos
elementos que afastem a baixa qualidade dos materiais fornecidos pelo plano de saúde apelado com
o
causa
da necessidade da segunda cirurgia
, especialmente quando se considera que o juízo de origem inverteu o ônus da prova, de modo a imputar à apelada o ônus de tal comprovação, assim como as excludentes de responsabilidade previstas pelo §3º do art. 14 do CDC.

9
.

R
estaram demonstrados os requisitos necessários
para a configuração da re
s
ponsabilidade civil objetiva e, via de consequência, da obrigação de indenizar,
a saber
, a conduta ilícita (atribuída ao plano de saúde, por adquirir produto de
qualidade

não comprovada
para a cirurgia d
o
apelante), o dano sofrido pela parte prejudicada e o nexo de causalidade entre as condutas e o prejuízo verificado.
É indiscutível que estando quebrad
os

os parafusos anteriormente implantados,
era indispensável a cirurgia corretiva e até que fosse feita a substituição, o paciente/
apelante
padeceu de fortes dores, além do sofrimento e risco da nova intervenção cirúrgica, sendo inequívoco o nexo de causalidade
e a
caracteriza
ção

d
o dano moral.

10
.

Os danos morais
não residem única e exclusivamente na humilhação ou constrangimento, mas também na ofensa à integridade corporal do ora apelante, que suportou intensa dor em razão da quebra dos parafusos implantados em primeira cirurgia, justificando nova intervenção cirúrgica para a substituição do material,
no
seu afastamento do trabalho e
das
demais atividades habituais, havendo, ademais, descrição no laudo pericial de limitação funcional e dor crônica, além de evolução para instabilidade da coluna lombar.
Montante fixado em R$ 30.000,00.

11.

N
o que tange à ao pagamento da pensão vitalícia
e a perda de uma chance, embora o apelante afirme que exercia função de motorista, não consta dos autos qualquer documento que comprove a sua
atividade laboral ou mesmo o valor de sua renda para fins de pensionamento e indenização. Assim, na ausência de tal comprovação, indevida a condenação pretendida.

12.
Recurso parcialmente provido. Sucumbência redimensionada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Nos termos do Relatório, t
rata-se de
R
ecurso de
A
pela
ção
interpost
o
por
RENATO BRUNORO JÚNIOR

contra a sentença
de fls. 506/509-v
, proferida pelo Juízo da
5ª
Vara
Cível de Cachoeiro do Itapemirim
,
que, na
A
ção
Indenizatória por Danos Morais e Materiais

ajuizada
em face d
e

UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
,
julgou
im
procedente
s

a
s
pretens
ões
autora
is
e, n
esses termos, condenou
o
apelante ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor da
causa, observada, entretanto, a gratuidade da justiça concedida
ao
apelante.

Irresignad
o
,
o
ora apelante alega

em suas razões
de fls. 521/533

em síntese, que:
(a)

a responsabilidade civil da apelada prescinde da apuração de culpa
;
(b)

como não se trata de pedido fundado na alegação de erro médico, desnecessária a prova da culpa
;
(c)

os danos físicos e psicológicos restaram comprovados pelos documentos juntados aos autos
;
(d)

coube à apelada, em razão da inversão do ônus da prova, a comprovação da ausência de dano ou de alguma causa excludente de responsabilidade
;
(e)

a própria indicação de uma segunda cirurgia, por si só, demonstra que a primeira intervenção foi mal sucedida, fato que se deve, com alto grau de probabilidade, a má qualidade dos parafusos fornecidos pela apelada
;
(f)

restou comprovado, tanto a ocorrência do dano, quanto o nexo de causalidade entre a cirurgia mal sucedida e o dano experimentado.

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal
e considerando que o apelante deixou de recolher o preparo por estar amparado pela assistência judiciária gratuita
, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Consta dos autos que em 25/04/2007 o ora apelante foi submetido a uma cirurgia para tratar instabilidade lombar com espondilolistese, ocasião em que foram fixados seis parafusos em sua coluna.

Argumenta o apelante que mesmo após o período de recuperação, as dores e a limitação funcional persistiram, o que o levou ao afastamento do trabalho e ao comprometimento de seu estado psicológico.

Tendo em vista que as tentativas de solução do problema não foram exitosas, o apelado se submeteu a nova cirurgia, em 06/10/2010, por meio da qual constatou-se que os materiais utilizados na primeira intervenção eram de qualidade duvidosa, uma vez que estavam entortados e quebrados.

Assim, destaca o recorrente que para além da piora de seu estado físico, sofreu abalos emocionais decorrentes do longo tratamento, ocasionando-lhe quadro depressivo bipolar, transtorno obsessivo-compulsivo e transtorno de deficit de atenção, causando-lhe insônia, ansiedade, irritabilidade, sensação de vazio, descontrole, raiva, impulsos agressivos, humor instável e baixa autoestima, que culminaram no seu afastamento do trabalho e em sua incapacidade psicológica.

A sentença apelada, pautando-se nas conclusões do laudo pericial produzido em juízo,
entendeu que não
foi o procedimento cirúrgico ou mesmo a qualidade do material utilizado na primeira cirurgia que impediram a completa recuperação
do recorrente
, mas, sim a constatação da existência de “pseudoartrose”.

Pois bem.

O ponto central da
controvérsia
devolvida a essa instância recursal está

na
responsabilização da
cooperativa apelada

pelo fornecimento de materiais inadequados, utilizados em cirurgia a qual se submeteu o apelante, e que acabou por desencadear a necessidade de nova intervenção, em pouco mais de 03 (três) anos, para correção
das complicações
detectad
a
s no primeiro procedimento.

Destaca-se,
inicialmente,
que a
relação jurídica deduzida nos autos é de natureza consumerista, aplicando-se, portanto, as normas inseridas na Lei nº 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor)
que estabelecem a responsabilidade objetiva
d
o fornecedor de produtos e serviços, isento somente se provar que não houve a falha ou
que
a mesma se deu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Nesse contexto, c
onforme
bem
destaca o apelante,
a responsabilidade civil da
cooperativa
apelada prescinde da apuração de culpa,
pois

não se trata de pedido fundado na alegação de erro médico
(responsabilidade subjetiva)
,
mas de fato do produto ou serviço.

Além disso, deve-se registrar que em razão da inversão do ônus da prova deferida em favor do ora apelante (art. 6º VIII, CDC), foram fixados os seguintes pontos controvertidos da demanda:
1)
a qualidade e a adequação dos materiais utilizados na primeira cirurgia realizada pelo autor;
2)
a existência de culpa de terceiro, notadamente do médico assistente;
3)
a participação da ré na escolha, na aquisição, no recebimento e na conferência do material empregado na primeira cirurgia;
4)
a existência de danos morais e psicológicos e, nessa hipótese, a sua extensão;
5)
a ocorrência de danos materiais e, caso positivo, o seu
quantum
, a ser arbitrado na forma de pensão vitalícia e de indenização pela perda de uma chance (fls. 270/273).

A prova pericial produzida nos autos (fls.
398/406 e 450/451
) concluiu que
o ora apelante,
“portador da doença da coluna chamada Espondilolistese, foi submetido a duas cirurgias. A primeira, atrodese e colocação de haste e 6 parafusos e a segunda, para correção das complicações da primeira, quando foi necessária a troca dos parafusos (quebra), e recolocação de outra haste e mais dois parafusos, em um total de oito”
(fl. 406).

Aos quesitos formulados, o perito do juízo respondeu: “[...
] Na folha 115, o cirurgião solicita além da descrição dos procedimentos cirúrgicos, que necessita material de alto custo sem descrevê-los; (fl. 401).

Ainda, no
s
Quesito
s
6
e 7
, formulado
s
pela cooperativa apelada,
o perito do juízo respondeu
:

6.
Há no prontuário do paciente relato do cirurgião assistente de que o material utilizado na primeira
cirurgia é de péssima qualidade. É uma conduta correta o cirurgião realizar cirurgia de alta complexidade com material considerado por ele como de péssima qualidade ou ele deveria suspender a cirurgia eletiva e solicitar material considerado por ele como de melhor qualidade?

Resp.: Deveria suspender a cirurgia por ser eletiva, já que não era cirurgia de urgência.

7. Como o cirurgião deve se comportar ao retirar uma prótese devidamente instalada em um paciente, deverá encaminhar para análise técnica ou entregar o material diretamente ao paciente?

Resp.: Deveria ir para análise técnica.

Afirmou, ainda,
ao ser questionado se o auxílio-doença concedido pelo INSS em favor do ora apelante tem relação direta com a cirurgia, que este, inicialmente, teve relação com a evolução natural da doença e, posteriormente, tem relação com a cirurgia a que se submeteu o recorrente (fl. 405).

Posteriormente
, em resposta a quesitos suplementares (fls. 450/451) se manifestou:

[...] queira o Sr. Perito dizer se é possível constatar através dos laudos e documentos em anexo, notoriamente, nas fichas cirúrgicas do autor, a causa do resultado alcançado pela cirurgia [...]

Resp.: A causa foi o próprio organismo do paciente, uma complicação cirúrgica denominada pseudoatrose (TC na fl. 28 de 09/01/09).

e) Novamente analisando os documentos em nexo, queira o Sr. perito descrever o quadro clínico que o autor apresentava antes da 2ª cirurgia em 2010.

Resp.: Retardo de consolidação óssea (laudos fl. 30); artrodese com haste metálica e parafusos transpendiculares normoposicionados, leve redução do espaço discal de L5, S1 e demais estruturas normais (RX fl. 50); evolução com pseudoatrose e dor importante (fl. 200).

Embora a prova pericial produzida se mostrasse imprescindível para o deslinde da controvérsia, vê-se que a mesma não abordou aspectos relacionados a qualidade e a adequação dos materiais utilizados na primeira cirurgia a que foi submetido o recorrente, conforme delimitado nos pontos controvertidos da demanda (fls. 207/273). Quanto a esse ponto, limitou-se o perito do juízo a registrar que os materiais solicitados corresponderam aos utilizados na cirurgia e que possuíam registro na Anvisa (fl. 402/403).

Entretanto, conforme registrado na resposta ao Quesito 6, acima transcrito, consta do Prontuário Médico (fl. 129), no campo Descrição Cirúrgica, a seguinte afirmação feita pelo próprio cirurgião responsável, cooperado da ora apelada: “OBS FICA A NOTA DE QUE O MATERIAL LIBERADO PELO PLANO DE SAÚDE FOI DE PÉSSIMA QUALIDADE COM INÚMERAS DIFICULDADES NO INTRA OPERATÓRIO E PODENDO COMPROMETER O RESULTADO DA CIRURGIA” (a escrita em caixa alta é do original).

Note-se que mesmo identificando a “PÉSSIMA QUALIDADE” do material utilizado na primeira intervenção cirúrgica realizada no apelante, o cirurgião responsável realizou o procedimento, muito embora a recomendação fosse de interrompê-lo em razão do seu caráter eletivo (não emergencial), conforme apontou a perícia judicial.

Imperioso registrar, ainda, que à fl. 115 dos autos, no documento de Solicitação de Materiais e Procedimentos para a primeira intervenção cirúrgica do apelante, consta expressamente a
necessidade de material de alto custo.

De acordo com as regras comuns da experiência (art. 375, CPC/15) é possível considerar que se o material fornecido tivesse sido de alto custo, ou, ao menos não fosse de

péssima qualidade
,

a ruptura do parafuso implantado na coluna do apelante não teria ocorrido, o que importa em responsabilização do Plano, na medida em que escolhe o fornecedor e dele adquire os materiais a serem disponibilizados a seus usuários.

Ora, se os materiais são fornecidos pelo plano de saúde é evidente que o mesmo possui responsabilidade sobre a qualidade daqueles, o que, no caso, acarreta sua responsabilização e o dever de indenizar.

Além disso, após a realização da segunda cirurgia para correção das complicações decorrentes da primeira intervenção, quando foi necessária a troca dos parafusos por estarem quebrados e recolocação de outra haste e mais dois parafusos, não houve encaminhamento dos materiais quebrados para análise técnica a fim de se aferir o motivo do defeito apresentado, conforme também pontuou o perito do juízo.

Assim, pode-se concluir que
(a)
a documentação constante do prontuário médico somente indica que os parafusos adquiridos pela cooperativa recorrida possuíam registro na ANVISA, sem, contudo, informar se eram de alto custo, como solicitado pelo médico assistente;
(b)
a apelada não cuidou de elucidar se o material utilizado na cirurgia se tratava de produto que atendia tecnicamente à finalidade pretendida, especialmente se seriam de alto custo;
(c)
há contundente relato do médico que realizou a intervenção cirúrgica quanto a má qualidade do material fornecido.

Nesse contexto, de acordo com o disposto nos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, independente da existência de culpa.

O CDC considera como defeituoso um produto quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais estão o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam. Nesse contexto, o consumidor encontra-se desonerado do ônus de provar a culpa da ora apelada no evento danoso, na esteira do que preceitua o art. 12 do citado diploma legal.

De outro lado, as operadoras do plano de saúde, tais como a recorrida, na qualidade de fornecedoras de serviços, respondem de forma objetiva perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados.

Assim, a responsabilidade da cooperativa apelada somente poderia vir a ser afastada se comprovada a inexistência de defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro,
ex vi
do art. 14, §3º, do CDC, o que não veio nos demonstrado nos autos, sequer timidamente.

Para corroborar, destaca-se o entendimento da jurisprudência pátria em situações semelhantes:

Responsabilidade civil – Quebra de dois parafusos usados em artrodese da coluna – Fato do consumo – Responsabilidade objetiva da operadora do plano de saúde (CDC, 12) – Operadora não provou culpa exclusiva da beneficiária (CDC, 12 §3º c/c CPC, 373, II) – Dano moral aumentado de R$20.000,00 para R$30.000,00, em conformidade com jurisprudência – Recurso da operadora improvido – Recurso do beneficiário provido.
(TJ-SP - APL: 00016280820148260075 SP 0001628-08.2014.8.26.0075, Relator: Luiz Antonio Costa, Data de Julgamento: 05/12/2018, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/12/2018).

APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. COMERCIANTE DE MATERIAL CIRÚRGICO. BENEFICIÁRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PARAFUSOS. IMPLANTE NA COLUNA. QUEBRA. PROVA PERICIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ELEMENTOS CARACTERIZADORES. CONDUTA. DANO MORAL. CONDENAÇÃO.
[...]
O fato sub judice consiste na realização de uma cirurgia reparadora na coluna da parte autora e que, poucos meses após, em razão da quebra das próteses metálicas tipo parafusos implantados e dores que passou a sentir, teve que se submeter a novo procedimento. Durante a segunda cirurgia, descobriu-se a existência de mais um parafuso quebrado.
3. O fabricante responde independentemente da existência de culpa, pelos danos causados ao consumidor por defeitos decorrentes de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e risco, nos termos do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor. 4. Na hipótese, restou demonstrado cabalmente pela prova documental e pericial que o procedimento adotado pelo médico foi adequado dentro do seu espaço de escolha e que o material utilizado na cirurgia era indicado e de qualidade. Contudo, não há como negar que se está diante de uma relação de consumo, regida pelo Código de Defesa do Consumidor, o qual preconiza ser objetiva a responsabilidade do fornecedor pelos danos ocasionados pelo produto defeituoso posto à disposição do consumidor final. 5. O CDC considera como defeituoso um produto quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam.
6. Assim, o consumidor encontra-se desonerado do ônus de provar a culpa do réu, apelante, no evento danoso na esteira do que preceitua o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor. Tal norma tem o intuito de resguardar a integridade física e psíquica do consumidor. 7. As operadoras do plano de saúde, na qualidade de fornecedoras de serviço, respondem perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados. A responsabilidade é objetiva e solidária.
8. Em relação ao dano moral, muito embora presumido, na hipótese, encontra-se cabalmente demonstrado. 9. Deu-se provimento ao recurso para julgar procedente o pedido de condenação em danos morais. (TJ-DF 20110111456112 DF 0038273-93.2011.8.07.0001, Relator: Ana Cantarino, Data de Julgamento: 27/04/2016, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 05/05/2016. Pág.: 208/221).

Restou incontroverso nos autos que os parafusos implantados na primeira cirurgia realizada no apelante se quebraram (tanto assim que foram substituídos) e, segundo o próprio cirurgião que os implantou, eram de péssima qualidade, porém, ainda, assim foram utilizados e implantados e não foram submetidos à análise técnica após a sua substituição.

Em que pese a perícia judicial apontar a existência de “pseudoartrose” como causa da necessidade de realização da segunda cirurgia, não há explicações acerca do que seria tal patologia ou mesmo a sua causa, e tampouco, se a mesma foi a causadora da ruptura dos parafusos primeiramente implantados no apelante. Ademais, como dito, não há nos autos elementos que afastem a baixa qualidade dos materiais fornecidos pelo plano de saúde apelado como causa da necessidade da segunda cirurgia, especialmente quando se considera que o juízo de origem inverteu o ônus da prova, de modo a imputar à apelada o ônus de tal comprovação, assim como as excludentes de responsabilidade previstas pelo §3º do art. 14 do CDC.

Com efeito, não tendo o plano de saúde apelado comprovado a adequação dos materiais fornecidos para a primeira cirurgia realizada no apelante ou, quando menos, que o dano haveria decorrido de conduta exclusiva deste, o nexo de causalidade entre o dano e a conduta da cooperativa apelada resta suficientemente caracterizado.

Posto isso, cumpre salientar que restaram demonstrados os requisitos necessários para a configuração da responsabilidade civil objetiva e, via de consequência, da obrigação de indenizar, a saber, a conduta ilícita (atribuída ao plano de saúde, por adquirir produto de qualidade não comprovada para a cirurgia do apelante), o dano sofrido pela parte prejudicada e o nexo de causalidade entre as condutas e o prejuízo verificado.

É indiscutível que estando quebrad
os

os parafusos anteriormente implantados,
era indispensável a cirurgia corretiva e até que fosse feita a substituição, o paciente/
apelante
padeceu de fortes dores, além do sofrimento e risco da nova intervenção cirúrgica, sendo inequívoco o nexo de causalidade
e a
caracteriza
ção

d
o dano moral.

Quanto aos danos morais, estes se dão,
in re ipsa
.

Com efeito, estes não residem única e exclusivamente na humilhação ou constrangimento, mas também na ofensa à integridade corporal do ora apelante, que suportou intensa dor em razão da quebra dos parafusos implantados em primeira cirurgia, justificando nova intervenção cirúrgica para a substituição do material,
no
seu afastamento do trabalho e
das
demais atividades habituais, havendo, ademais, descrição no laudo pericial de limitação funcional e dor crônica, além de evolução para instabilidade da coluna lombar.

Na fixação da verba compensatória do dano moral, como cediço, deve o magistrado atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que deve ser fixado de acordo com o bom senso e o prudente arbítrio do julgador, em quantia compatível com a intensidade do sofrimento, atendidas as condições socioeconômicas de ambas as partes, sob pena de se tornar injusto para a vítima e insuportável para o causador do dano, ou de se constituir fonte de enriquecimento indevido.

Sob tal perspectiva, levando-se em conta as considerações acima tecidas, bem como a natureza das sequelas suportadas, entende-se que o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) se afigura adequado para compensar o abalo causado,
conforme já decidido por outros tribunais pátrios, em situações seme
lhantes:

AÇÃO INDENIZATÓRIA POR FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO HOSPITALARES. I - Justiça gratuita. Apelante (Santa Casa de Misericórdia de Araraquara) que é entidade filantrópica e sem fins lucrativos, fazendo jus à benesse pretendida. Deferimento da gratuidade, com isenção do recolhimento do preparo recursal. II - Falha na prestação de serviços médico hospitalares. Paciente que sofre de problemas na coluna lombar. Submissão a 3 (três) procedimentos cirúrgicos a cargo da apelante. Procedimentos pautados, no entanto, pela desídia (o primeiro deles, insucesso pela ausência de chave específica para a retirada de parafuso, enquanto no segundo procedimento houve a fixação de um parafuso de forma inadequada em contato com a raiz nervosa de L4). Atendimentos cirúrgicos não observaram a adequação, correção, zelo e prudência. Falha/erro que decorrem dos próprios fatos (res ipsa loquitur).
III - Dano moral. Falha/erro no atendimento médico hospitalar que impactaram a saúde da paciente. Configuração. Montante indenizatório fixado em R$-50.000,00. Excesso reconhecido, notadamente diante da condição econômica das partes, especialmente da apelante, que litigam sob o pálio da gratuidade. Redução, à luz do disposto no artigo 944 do Código Civil, para R$-30.000,00, mantidos, no mais, os acréscimos estabelecidos pela sentença.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10019221220188260040 SP 1001922-12.2018.8.26.0040, Relator: Donegá Morandini, Data de Julgamento: 04/05/2022, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/05/2022).

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AÇÃO INDENIZATÓRIA, DECORRENTE DE DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA A REPARAÇÃO DE FRATURAS NA COLUNA. QUEBRA SUPERVENIENTE DOS PINOS UTILIZADOS PARA A CONSOLIDAÇÃO DAS LESÕES COM A FORMAÇÃO DE CALO ÓSSEO. ALEGAÇÃO DO HOSPITAL DE QUE NÃO PODE SER RESPONSABILIZADO PELOS SUPOSTOS DANOS SOFRIDOS PELO PACIENTE. TESE DE QUE A CIRURGIA FOI UM SUCESSO E QUE A QUEBRA DO MATERIAL NÃO INFLUIU NA CONSOLIDAÇÃO DAS FRATURAS. NÃO ACOLHIMENTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES DEVIDAMENTE EVIDENCIADA. ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS QUE DEMONSTRAM QUE O MÉDICO UTILIZOU MATERIAL DE BAIXA OU DUVIDOSA QUALIDADE. PERÍCIA MÉDICA REALIZADA EM JUÍZO. DEMONSTRAÇÃO DE QUE OS PINOS NÃO SÃO CERTIFICADOS PELA ANVISA OU SBOT. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES SOBRE A PROCEDÊNCIA OU QUALIDADE DOS PARAFUSOS UTILIZADOS NO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ÔNUS QUE INCUMBIA AO RÉU. ROMPIMENTO DOS MATERIAIS QUE, POSSIVELMENTE, FOI CAUSADO PELA FRAGILIDADE DE SEUS COMPONENTES. PROVAS DE QUE A QUEBRA DOS MATERIAIS CAUSOU DORES E SOFRIMENTO AO PACIENTE DURANTE O PÓS- OPERATÓRIO. OMISSÃO. HOSPITAL QUE NÃO ADOTOU NENHUMA MEDIDA PARA A RETIRADA DOS MATERIAIS DO ORGANISMO DO PACIENTE, PROLONGANDO, AINDA MAIS, O SEU SOFRIMENTO. CULPA DO MÉDICO E FALHA DO HOSPITAL SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL PREENCHIDOS. DECISÃO MANTIDA. 4.2. DANOS MATERIAIS (APELO 1). DESPESAS SUPORTADAS EM DECORRÊNCIA DO ERRO MÉDICO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DE QUE A REALIZAÇÃO DA SEGUNDA CIRURGIA COMPENSOU OS PREJUÍZOS. PEDIDO DE REFORMA. ACOLHIMENTO EM PARTE. GASTOS COMPLEMENTARES EFETUADOS POR CONTA DA FALHA CIRÚRGICA E OMISSÃO DO HOSPITAL QUE DEVEM SER INTEGRALMENTE RESSARCIDOS. NECESSIDADE DE APURAÇÃO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR PROCEDIMENTO COMUM (ART. 511, II, DO CPC/15). RESSARCIMENTO DOS VALORES DISPENDIDOS NA PRIMEIRA CIRURGIA. INSUBSISTÊNCIA. SERVIÇOS MÉDICO- HOSPITALARES QUE ERAM NECESSÁRIOS E FORAM PRESTADOS. PEDIDO REJEITADO NESTE PONTO. 4.3. DANOS MORAIS (APELOS 1 E 2). PLEITOS DE MAJORAÇÃO (autor) E DE REDUÇÃO (réu). INSUBSISTÊNCIA.
QUANTIA FIXADA PELO JUÍZO A QUO (R$ 30.000,00) QUE ATENDE À TRÍPLICE FUNÇÃO DA INDENIZAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. VALOR MANTIDO.
4.4. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS (APELO 1). ACOLHIMENTO. VERBA HONORÁRIA QUE DEVE SE MOSTRAR CONDIZENTE PARA REMUNERAR O TRABALHO DESEMPENHADO PELOS ADVOGADOS DO AUTOR. 5. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SENTENÇA QUE FIXOU O “DIES A QUO” DOS JUROS COMO SENDO A DATA DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO. RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS DEVIDOS DESDE A DATA DA CITAÇÃO (ART. 405, CC/02). MOMENTO DA CARACTERIZAÇÃO DA MORA. MODIFICAÇÃO “EX OFFICIO”. 6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EM RAZÃO DO DESPROVIMENTO DO APELO (2) MANEJADO PELO RÉU, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/15. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL (1) CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E APELO (2) CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESTA PARTE, DESPROVIDO. (TJPR - 8ª C.Cível - 0000975-80.2008.8.16.0176 - Wenceslau Braz - Rel.: Desembargador Luis Sérgio Swiech - J. 24.05.2018) (TJ-PR - APL: 00009758020088160176 PR 0000975-80.2008.8.16.0176 (Acórdão), Relator: Desembargador Luis Sérgio Swiech, Data de Julgamento: 24/05/2018, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/05/2018)

N
o que tange à ao pagamento da pensão vitalícia
e a perda de uma chance, embora o apelante afirme que exercia função de motorista, não consta dos autos qualquer documento que comprove a sua
atividade laboral ou mesmo o valor de sua renda para fins de pensionamento e indenização.

Assim, na ausência de tal comprovação, indevida a condenação pretendida.

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU PARCIA
L PROVIMENTO ao apelo interposto para reformar a sentença e reconhecer a responsabilidade objetiva da apelada, bem como para condená-la ao pagamento de indenização por danos morais em favor do apelante, arbitrado no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a ser atualizad
o
pelo índice da
CGJ/ES
até a citação
e
a partir
deste momento
pela taxa SELIC
, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária.

Considerando a sucumbência recíproca das partes, redimensiono os ônus sucumbenciais e condeno as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 50% para cada uma. Quanto aos honorários sucumbenciais, condeno a apelada ao pagamento de 10% sobre o valor da condenação
e, quanto ao apelante, considerando que o proveito econômico auferido pela recorrida se mostra inestimável no presente caso, condeno-o ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais), na forma do
§8º do art. 85 do CPC/15. Po fim, deve-se observar a concessão da assistência judiciária gratuita ao apelante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: (DESEMBARGADORA SUBS. VÂNIA MASSAD CAMPOS)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo interposto para reformar a sentença e reconhecer a responsabilidade objetiva da apelada, bem como para condená-la ao pagamento de indenização por danos morais em favor do apelante, arbitrado no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a ser atualizad
o
pelo índice da
CGJ/ES
até a citação
e
a partir
deste momento
pela taxa SELIC
, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária.

Outrossim, c
onsiderando a sucumbência recíproca das partes, redimensionar os ônus sucumbenciais e condenar as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 50% para cada uma. Quanto aos honorários sucumbenciais, condenar a apelada ao pagamento de 10% sobre o valor da condenação
e, quanto ao apelante, considerando que o proveito econômico auferido pela recorrida se mostra inestimável no presente caso, condeno-o ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais), na forma do
§8º do art. 85 do CPC/15. Por fim, observar a concessão da assistência judiciária gratuita ao apelante.

Acompanho o voto de relatoria.