Tribunal: TJES
Processo: 0000556-84.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000556-84.2022.8.08.0049 -
1ª Câmara Criminal

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELANTE: ELIANDRO BRAGA, LEANDRO GUELER DA SILVA, EDUARDO FERREIRA GARCIA DE ANDRADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
ARTIGO
S
33
E 35
, DA LEI ANTIDROGAS
– PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
LEANDRO
ANTE A ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE CUMPRIMENTO IRREGULAR DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃ
O –
REJEITADA - PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
LEANDRO
ANTE A ALEGADA

NULIDADE DO RECONHECIMENTO DA PROVA OBTIDA MEDIANTE DEVASSA POLICIAL NO APARELHO CELULAR DO CORRÉU ELIANDRO –
REJEITADA
– MÉRITO – ABSOLVIÇÃO
PRETENDIDA POR TODOS OS RECORRENTES – DESCABIMENTO – CONTEÚDO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ANTE A DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE OS SENTENCIADOS -
REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL
– D
ESCABIMENTO
–
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS –

EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PRETENDIDA POR LEANDRO – INVIABILIDADE -
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
REQUERIDA PELA DEFESA DO ACUSADO
ELIANDRO

– ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA QUE IMPEDE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
–
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
PRETENDIDA POR ELIANDRO
– INVIABILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
LEANDRO
ANTE A ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE CUMPRIMENTO IRREGULAR DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃ
O.
1. Suscita a defesa a nulidade das provas obtidas através de cumprimento de mandado de busca e apreensão, ao argumento de que o ato se deu em endereço distinto daquele contido no mandado. Contudo, a matéria encontra-se preclusa, eis que deveria ter sido alegada pela defesa do réu até a fase das alegações finais, contudo, assim não foi feito. 2. Preliminar rejeitada.

PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
LEANDRO
ANTE A ALEGADA

NULIDADE DO RECONHECIMENTO DA PROVA OBTIDA MEDIANTE DEVASSA POLICIAL NO APARELHO CELULAR DO CORRÉU ELIANDRO.
1.
Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, embora protegidos pela cláusula constitucional de tutela individual da intimidade os dados armazenados em aparelhos celulares podem ser acessados pelas autoridades públicas nas hipóteses em que a diligência for devidamente consentida previamente pelo proprietário, como ocorreu
in casu.
2. Preliminar rejeitada.

M
ÉRITO.

1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico e associação para o tráfico induvidosamente comprovadas, descabida a absolvição pretendida pela defesa dos réus. 2. Não merece alteração a pena imposta aos réus, eis que o magistrado se valeu dos ditames estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, além da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis em desfavor dos acusados. 3. Inexistindo nos autos confissão acerca dos fatos narrados na denúncia, incabível o reconhecimento da respectiva circunstância atenuante de pena. 4. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando os réus também foram condenados no crime descrito no artigo 35, da Lei Antidrogas. Precedentes. 5. No caso focado, observo que utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que a fixou em total consonância com a pena corpórea aplicada, não havendo razão jurídica para sua alteração. 6. Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000556-84.2022.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELIANDRO BRAGA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000556-84.2022.8.08.0049 -
1ª Câmara Criminal

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELANTE: ELIANDRO BRAGA, LEANDRO GUELER DA SILVA, EDUARDO FERREIRA GARCIA DE ANDRADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
ARTIGO
S
33
E 35
, DA LEI ANTIDROGAS
– PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
LEANDRO
ANTE A ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE CUMPRIMENTO IRREGULAR DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃ
O –
REJEITADA - PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
LEANDRO
ANTE A ALEGADA

NULIDADE DO RECONHECIMENTO DA PROVA OBTIDA MEDIANTE DEVASSA POLICIAL NO APARELHO CELULAR DO CORRÉU ELIANDRO –
REJEITADA
– MÉRITO – ABSOLVIÇÃO
PRETENDIDA POR TODOS OS RECORRENTES – DESCABIMENTO – CONTEÚDO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ANTE A DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE OS SENTENCIADOS -
REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL
– D
ESCABIMENTO
–
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS –

EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PRETENDIDA POR LEANDRO – INVIABILIDADE -
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
REQUERIDA PELA DEFESA DO ACUSADO
ELIANDRO

– ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA QUE IMPEDE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
–
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
PRETENDIDA POR ELIANDRO
– INVIABILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
LEANDRO
ANTE A ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE CUMPRIMENTO IRREGULAR DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃ
O.
1. Suscita a defesa a nulidade das provas obtidas através de cumprimento de mandado de busca e apreensão, ao argumento de que o ato se deu em endereço distinto daquele contido no mandado. Contudo, a matéria encontra-se preclusa, eis que deveria ter sido alegada pela defesa do réu até a fase das alegações finais, contudo, assim não foi feito. 2. Preliminar rejeitada.

PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
LEANDRO
ANTE A ALEGADA

NULIDADE DO RECONHECIMENTO DA PROVA OBTIDA MEDIANTE DEVASSA POLICIAL NO APARELHO CELULAR DO CORRÉU ELIANDRO.
1.
Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, embora protegidos pela cláusula constitucional de tutela individual da intimidade os dados armazenados em aparelhos celulares podem ser acessados pelas autoridades públicas nas hipóteses em que a diligência for devidamente consentida previamente pelo proprietário, como ocorreu
in casu.
2. Preliminar rejeitada.

M
ÉRITO.

1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico e associação para o tráfico induvidosamente comprovadas, descabida a absolvição pretendida pela defesa dos réus. 2. Não merece alteração a pena imposta aos réus, eis que o magistrado se valeu dos ditames estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, além da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis em desfavor dos acusados. 3. Inexistindo nos autos confissão acerca dos fatos narrados na denúncia, incabível o reconhecimento da respectiva circunstância atenuante de pena. 4. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando os réus também foram condenados no crime descrito no artigo 35, da Lei Antidrogas. Precedentes. 5. No caso focado, observo que utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que a fixou em total consonância com a pena corpórea aplicada, não havendo razão jurídica para sua alteração. 6. Recursos conhecidos e improvidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, REJEITAR AS PRELIMINAR ARGUIDAS, E NO MÉRITO, NEGAR provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000556-84.2022.8.08.0049 -
1ª Câmara Criminal

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELANTE: ELIANDRO BRAGA, LEANDRO GUELER DA SILVA, EDUARDO FERREIRA GARCIA DE ANDRADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
LEANDRO
ANTE A ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE CUMPRIMENTO IRREGULAR DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃ
O

A defesa do recorrente Leandro suscita preliminar de nulidade do processo argumentando, em síntese, a nulidade das provas obtidas através de cumprimento de mandado de busca e apreensão, ao argumento de que o ato se deu em endereço distinto daquele contido no mandado.

Contudo, a matéria encontra-se preclusa, eis que deveria ter sido alegada pela defesa do réu até a fase das alegações finais, contudo, assim não foi feito.

Neste sentido, trago à colação precedente do Superior Tribunal de Justiça:

1. Nos termos do art. 571, II, do CPP, as nulidades ocorridas durante a instrução devem ser apontadas até as alegações finais, sob pena de preclusão. A preclusão afasta a afirmativa de que a matéria é de ordem pública e pode ser conhecida em qualquer momento processual, mormente em sede revisional. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.917.125/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de
17/10/2022
.)
.

Ante todo o exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
LEANDRO
ANTE A ALEGADA

NULIDADE DO RECONHECIMENTO DA PROVA OBTIDA MEDIANTE DEVASSA POLICIAL NO APARELHO CELULAR DO CORRÉU ELIANDRO

A defesa do recorrente Leandro suscita preliminar de nulidade do processo argumentando, em síntese, que as provas obtidas através das mensagens do telefone celular do corréu Eliandro foram obtidas em desacordo com a legislação em vigor.

Sem razão a douta defesa.

Analisando os autos, extraio que ao ser preso, os policiais militares informaram à autoridade policial que durante a abordagem e prisão, o acusado recebeu diversas ligações telefônicas em seu telefone celular.

Entretanto, ao que consta dos autos, o corréu autorizou expressamente o acesso ao seu telefone, e não poderia ser de outra forma uma vez que o acesso aos dados pessoais depende da inserção de senha de acesso uma vez que todo aparelho celular permanece bloqueado por senha, somente sendo possível o acesso ao seu conteúdo mediante a digitação da senha de seu proprietário.

Neste sentido:

1. Embora protegidos pela cláusula constitucional de tutela individual da intimidade (art. 5º, inciso X da Constituição Federal), os dados armazenados em aparelhos celulares podem ser acessados pelas autoridades públicas nas hipóteses em que a diligência for devidamente consentida previamente pelo proprietário. (AgRg no HC n. 741.432/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.).

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

M
ÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
ELIANDRO BRAGA, LEANDRO GUELER DA SILVA e EDUARDO FERREIRA GARCIA DE ANDRADE
, por encontrarem-se irresignados com a r. sentença que os condenou nas penas dos artigos 33 e 35, da Lei Antidrogas.

Ao réu Eliandro foi imposta a pena definitiva de 14 (quatorze) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.858 (mil, oitocentos e cinquenta e oito) dias-multa.

Ao sentenciado Leandro foi fixada a reprimenda de 19 (dezenove) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 2.226 (dois mil, duzentos e vinte e seis) dias-multa.

Ao réu Eduardo, foi imposta a pena corpórea de 14 (quatorze) anos, 09 (nove) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.796 (mil, setecentos e noventa e seis) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 12 de agosto de 2022, os denunciados associaram-se para o fim de adquirir, vender, oferecer, transportar, trazer consigo, guardar e entregar a consumo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tudo conforme se infere da peça inaugural de fls. 02/06, dos autos digitalizados.

Em suas razões recursais, a defesa do réu Eliandro almeja a absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas. Alternativamente, busca a fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal, bem como lhe sejam concedidos os benefícios do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, e a redução da pena de multa imposta.

O réu Eduardo, em suas razões recursais busca a redução das penas-base impostas, por entender que ambas restaram exacerbadas.

Por sua vez, o acusado Leandro em seu recurso, requer a sua absolvição ante a alegada ausência de provas para sua condenação. Busca ainda a fixação das penas-base em seu patamar mínimo legal, ainda, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea.

A materialidade delitiva restou devidamente demonstrada através do auto de apreensão de fls. 16, e laudo químico definitivo de fls. 239/242 e 251.

A seguir, passo a analisar conjuntamente os recursos interpostos.

Acerca das condutas praticadas pelos réus, passo a me manifestar acerca das provas contidas nos autos.

O réu Eliandro foi flagrado no momento em que dispensava entorpecentes em um quintal, logo após visualizar a presença de uma viatura policial, momento em que ao ser abordado pelos agentes estatais de segurança, recebeu uma ligação que ao ser atendida no modo viva voz e ouvidas pelos policiais, foi advertido acerca da presença policial nas proximidades.

Ao se dirigirem até a residência do acusado foram encontrados outros entorpecentes, bem como restou verificado no aparelho celular do réu que este mantinha vínculo estável e associativo para fins de traficância com Leandro Gueler da Silva e Eduardo Ferreira Garcia.

Tem-se ainda, que em cumprimento de mandado de busca e apreensão o corréu Eduardo foi flagrando com pequenos resquícios de drogas, eis que no momento que os policiais ordenaram para que ele abrisse a porta, foi ouvido o barulho da descarga sanitária, onde o acusado dispensou mais entorpecentes.

O réu Leandro da mesma forma foi detido durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, ocasião em que foi encontrado em sua residência grande quantidade de drogas no interior de sua residência, além de balanças de precisão e outros materiais utilizados no preparo para venda de entorpecentes.

Ademais, atento aos autos, além das provas acima mencionadas, que por si só caracterizam a traficância por parte dos réus, destaco que os diálogos trocados entre Leandro e Eliandro, - que me abstenho de transcrever por inclusos nos autos, - demonstram à saciedade o vínculo associativo entre eles.

Tem-se ainda, mensagens trocadas entre Eduardo e Eliandro onde se mostra patente a associação criminosa entre os acusados.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).” (Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, repito, todas as mensagens e conversas trocadas entre os réus apontam claramente a existência de vínculo associativo entre eles de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, reunindo, portanto, os requisitos exigidos pelo citado tipo penal.

Assim, deve ser mantida não apenas a condenação pelo delito de tráfico, mas também pelo crime de associação para o tráfico.

Acerca da autoria delitiva destaco que todos os fatos narrados, além da farta prova material, foram ratificados pelos policiais Luiz José Xavier Américo, Junior Cezar Santiago e Fábio Pinto Brandão, e Alberto Roque Peres.

Adiante, postula a defesa de todos os recorrentes a redução do apenamento basal para o seu patamar mínimo.

De plano, constato que não merece qualquer alteração a pena imposta aos réus, eis que lastreada nos ditames estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, sendo ainda latente, pela leitura da dosimetria da pena, que as circunstâncias judiciais dos réus não lhe são totalmente favoráveis, o que impede a fixação da reprimenda basal em seu patamar mínimo.

Neste sentido:

“
(...). 1. A natureza e a quantidade da droga apreendida, embora não permitam a valoração negativa das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, autorizam o incremento da pena-base, nos termos da Lei nº 11.343/2006, mormente se a substância é altamente nociva ao organismo e de grande poder destrutivo à saúde física e mental do dependente. (Acórdão 1150176, 20170110260156EIR, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, , Revisor: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 28/1/2019, publicado no DJE: 12/2/2019. Pág.: 33/34)”.

A este respeito, com bem destacou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que “com relação aos crimes previstos na Lei 11.343/06, é importante frisar que a fixação da pena-base é resultado não só da análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, mas, sobretudo e preponderantemente, das circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei 11.343/06 (natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e conduta social do agente), pelo que se infere que o recrudescimento da pena-base foi realizado corretamente e de forma bem fundamentada pelo juízo sentenciante”.

Ademais, como bem destacado pelo probo magistrado, nenhum dos acusados confessou a prática delitiva segundo exposto na inicial, ou seja, admitiram no máximo uma venda despretensiosa para um e outro, - negando veementemente a existência de uma associação voltada ao tráfico de drogas - além da destinação única para consumo pessoal o que, evidentemente, impede a concessão da circunstância atenuante da confissão espontânea pretendida pela defesa do sentenciado Leandro.

Adiante, o réu Eliandro busca a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, observo a inviabilidade na concessão do referido pleito defensivo tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas com os acusados, bem como a condenação na associação para o tráfico.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAM ENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas.
(...).
(AgRg no HC n. 709.399/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.).

Por fim, quanto ao pleito defensivo do réu Eliandro, em que requer a redução da multa, observo que utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que a fixou em total consonância com a pena corpórea aplicada.

Diante de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
INTERPOSTO
S
, MAS NEGO-LHE
S
PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator.