Tribunal: TJES
Processo: 5031929-26.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-09-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. MULTA APLICADA POR PROCON ESTADUAL. CLÁUSULA ABUSIVA. COBRANÇA ILEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. VALOR DA MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PRIMEIRO RECURSO DESPROVIDO. SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
É assente o entendimento no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada. Preliminar rejeitada.

2)
A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor. Precedentes STJ.

3
)
No que concerne à quantia arbitrada a título de penalidade administrativa, o entendimento firmado no C. STJ aduz que
“
o
s órgãos de defesa do consumidor possuem a atribuição legal de aplicar multas aos fornecedores de produtos ou serviços sempre que houver infração às normas consumeiristas, observada a proporcionalidade, mediante ponderação sobre a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.”
(REsp 1256998/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 06/05/2014).

4
) Inexistindo dano considerável ao consumidor, cabível a redução da multa aplicada para R$ 5.000,00.

5
)
Primeiro recurso desprovido e segundo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031929-26.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NS2.COM INTERNET S.A. e outros

APELADO: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. MULTA APLICADA POR PROCON ESTADUAL. CLÁUSULA ABUSIVA. COBRANÇA ILEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. VALOR DA MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PRIMEIRO RECURSO DESPROVIDO. SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
É assente o entendimento no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada. Preliminar rejeitada.

2)
Funda-se a sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor. Precedentes STJ.

3
)
No que concerne à quantia arbitrada a título de penalidade administrativa, o entendimento firmado no C. STJ aduz que
“
o
s órgãos de defesa do consumidor possuem a atribuição legal de aplicar multas aos fornecedores de produtos ou serviços sempre que houver infração às normas consumeiristas, observada a proporcionalidade, mediante ponderação sobre a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.”
(REsp 1256998/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 06/05/2014).

4
) Inexistindo dano considerável ao consumidor, cabível a redução da multa aplicada para R$ 5.000,00.

5
)
Primeiro recurso desprovido e segundo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, negar provimento ao recurso do PROCON/ES e dar parcial provimento ao recurso de NS2.com Internet S.A..

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Segundo a recorrida,
NS2.com Internet S.A.
, o segundo apelo não deve ser conhecido, uma vez que não impugnou especificamente os fundamentos da sentença, em suposta ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Nada obstante, carece de juridicidade a arguição de inadmissibilidade recursal, porquanto tenha o apelante apresentado fundamentação específica para rebater os fundamentos utilizados pelo magistrado de primeira instância para reduzir a multa aplicada pelo Procon Estadual no procedimento administrativo instaurado para apuração de violação à legislação consumerista.

Do exposto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Os recursos serão apreciados em conjunto, diante da relação de prejudicialidade existente entre as matérias debatidas.

Pois bem. Os contornos fáticos que deram ensejo à aplicação da multa administrativa foram descritos na sentença, nesses termos:

“
Conforme depreende-se da exordial,
a multa ensejadora do pleito pautou-se em não cumprimento de acordo administrativo entabulado com o consumidor
. Nos termos da peça de ingresso, o “processo administrativo originou-se de reclamação do consumidor Gabriel Pereira Andreatta, no qual referiu ter realizado uma compra online, na data de 19 de janeiro de 2018, no valor de R$ 112,82 (cento e doze reais e oitenta e dois centavos), mas que posteriormente o consumidor se arrependeu da referida compra e recusou a entrega dos produtos adquiridos”.

E ainda que “que tentou efetuar o cancelamento da compra, comunicando a recusa por email e telefone, contudo não obteve resposta, declarou que todos os procedimentos foram realizados dentro do prazo legal de sete dias, assim, procurou o Procon/ES requerendo esclarecimentos e a devolução do valor pago pelos produtos”.
Realizada audiência, houve entabulação de acordo pelo qual a empresa comprometeu-se a promover a devolução do valor, no entanto, diante da informação quanto ao não cumprimento, foi materializada a sansão impugnada.
”

Como se depreende, a aplicação da penalidade se deu porque, primeiro o consumidor não conseguiu exercer o direito de arrependimento da compra online realizada, conforme autoriza o art. 49 do CDC; e segundo, porque a fornecedora apelante não restituíra o valor desembolsado no prazo estabelecido na audiência realizada no órgão de proteção à defesa do consumidor.

Ora, é assente o entendimento de que a punição imposta pelo órgão goza de presunção relativa de legalidade e legitimidade, somente sendo afastada caso reste demonstrado que durante o procedimento administrativo não foram respeitados os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, como subsegue:

O entendimento do Tribunal recorrido, no sentido de que o Procon tem poder de polícia para impor multas decorrentes de transgressão às regras ditadas pela Lei n. 8.078/90, está em sintonia com a jurisprudência do STJ
, pois sempre que condutas praticadas no mercado de consumo atingirem diretamente os consumidores, é legítima a atuação do Procon para aplicar as sanções administrativas previstas em lei, decorrentes do poder de polícia que lhe é conferido
. (...)” (STJ - REsp 1178786/RJ - Segunda Turma - Rel. Min. Mauro Campbell Marques - DJ 16.12.2010)

1-Não há que se falar em nulidade do auto de infração formulado pelo PROCON, já que o mesmo indica expressamente o dispositivo legal violado, sendo ainda oportunizado o prazo para apresentação de defesa. 2-
É pacífica a jurisprudência do Colendo STJ em reconhecer a legalidade da competência do PROCON para aplicar as multas administrativas referentes à inobservância dos direitos do consumidor.
”
(TJES – Ag. Interno 024080044043 – Quarta Câmara Cível – Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho – DJ 03.10.2011)

No caso em exame, a primeira irresignação da empresa recorrente se dirige em face da suposta ausência de motivação do ato administrativo.

Com efeito, não se olvida que a motivação das decisões administrativas constitui pressuposto de validade do ato de cunho punitivo, consoante estabelece o inciso II do art. 50 da Lei nº 9.784/99. E isso se justifica, porque o controle de judicialidade não se exaure na simples observância das formas, sendo, ainda, crucial o controle sobre os motivos e a motivação do ato.

Sob essa perspectiva, a motivação é requisito obrigatório e inafastável de todos os atos administrativos que restrinjam direitos, não existindo, neste ponto, discricionariedade por parte da Administração.

A par disso, não se detecta, na hipótese, a presença do sobredito vício apontado pela apelante, uma vez que a decisão punitiva detalha com precisão os fatos e o enquadramento jurídico da violação às normas protetivas do CDC.

A respeito, colhe-se os seguintes excertos da decisão administrativa (id 7612384):

“
Em síntese, trata-se de prática infrativa perpetrada pela fornecedora NS2.COM INTERNET S/A, em clara violação ao art. 49 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. O consumidor compareceu a este Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON/ES relatando que, na data de 19 de Janeiro de 2018, realizou uma compra virtual junto a empresa reclamada Netshoes e que se arrependeu. Logo, recusou a entrega do produto nos dias 22/01/2018 e 23/01/2018.

O reclamante tentou entrar em contato com a empresa por email e telefone de contato para relatar o seu cancelamento, porém não obteve resposta. Todos os procedimentos foram feitos dentro do prazo legal de sete dias, nos termos do artigo 49 do CDC.

Dessa forma, o consumidor, por intermédio deste Órgão, requereu a reclamada: a) Esclarecimento dos fatos narrados acima; b) A devolução do valor R$ 112,82, através de depósito na conta bancária de sua titularidade, em observância ao direito de arrependimento previsto no CDC; c) Em caso de negativa, que fosse devidamente justificada.

[...]

Em audiência de conciliação, foi firmado um acordo de devolução do valor pago pelos produtos no importe de R$ 116,76, no prazo de 20 dias úteis a ser depositado na conta corrente do consumidor. Entretanto, passando os 20 dias, o consumidor emitiu um Certificado de Descumprimento, fls. 58, uma vez que o fornecedor não cumpriu com as cláusulas do acordo firmado. Dessa forma, considerando a clara violação aos direitos previstos no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a reclamação foi considerada fundamentada não atendida [...]”.

À evidência, afigura-se contraditória a atitude da empresa apelante ao questionar a regularidade do procedimento administrativo após ter reconhecido expressamente a lesão ao direito do consumidor.

Sendo assim, não há que se falar em nulidade da decisão prolatada pelo órgão administrativo.

Também carece de juridicidade o argumento da recorrente de que o ressarcimento do consumidor lesado somente não fora efetivado porque os dados bancários indicados não eram corretos. Isso porque, como bem salientado pelo magistrado
a quo,
além de não haver prova nesse sentido, caberia à fornecedora contactar diretamente o consumidor ou, ainda, Procon relatando o estorno do valor.

Quanto ao valor da punição imposta (R$ 17.500,32), reduzida para R$ 10.000,00 na sentença, vale relembrar que os parâmetros para o seu arbitramento foram estabelecidos no art. 57 do CDC, segundo o qual “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos
”.

No mesmo sentido, o art. 28 do Decreto n. 2.181/97:
“a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no
parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Há que se ressaltar que a expressão aritmética obtida pela aplicação dos índices da Instrução de Serviço Procon-ES nº 001/2021 é capaz de conduzir a flagrantes distorções, a depender dos coeficientes referidos no ato normativo infralegal, distanciando-se da ofensividade da conduta praticada e do dano que, no caso, é de pouca monta, adstrito a um único consumidor.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o
princípio da proporcionalidade
, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo fora praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

In casu,
tendo

tais parâmetros como referência, observa-se que o montante arbitrado, e mesmo a redução imposta na sentença, distanciou-se da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta, considerando que a infração praticada é de pouca lesividade e o dano material provocado, no valor de apenas R$ 112,82, de pequena monta.

Nesse cenário, impõe-se a redução da multa para R$ 5.000,00.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço e nego provimento ao recurso do Procon Estadual, e conheço e
dou parcial provimento ao recurso
de
NS2.com Internet S.A.
a fim de reduzi
r
a multa imposta para R$
5
.000,00
(
cinco
mil reais),
com
correção monetária, pelo
índice
IPCA-E, a partir d
esse
julgamento,
e
juros
de 1%,
a contar da data em que houve a constituição em mora
.

Majoro os honorários sucumbenciais da autarquia estadual para 15%, nos termos do §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso do Procon Estadual e dar parcial provimento ao recurso de NS2.com Internet S/A.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5031929-26.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADA: NS2.COM INTERNET S.A.

APELANTE/APELADO: PROCON - INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ: DR. RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR: DES. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO

Trata-se de
dois
recurso
s
de apelação cível, interposto
s por NS2.COM INTERNET S.A. e
pelo PROCON - INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESPÍRITO SANTO
,
em face de sentença proferida pelo JUÍZO DA
2
ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada por NS2.COM INTERNET S.A.
contra o MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, cujo
decisum
deu parcial provimento à pretensão autoral, “
a fim de reduzir a multa administrativa objeto da ação, ao valor de R$ 10,000,00 (dez mil reais)
”, oportunidade em que condenou as partes ao pagamento das custas processuais
pro rata
e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, na forma do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC/15.

Conforme relatoriado, “
a primeira apelante sustenta, em síntese: (i) a nulidade da decisão administrativa, por ausência de motivação na aplicação da penalidade; (ii) buscou ressarcir o consumidor lesado, todavia, não obteve êxito porque os dados bancários indicados não eram corretos; (iii) o arbitramento da penalidade, mesmo após a redução judicial, não atende aos parâmetros estabelecidos na lei.
”

No seu turno, arguiu o PROCON/ES a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, pois, “
como em muitos outros envolvendo a revisão de multas pelo Procon/ES, observa-se que o Juízo de piso não fundamenta adequadamente o porquê da redução da multa, mas apenas se restringe a utilizar conceitos jurídicos indeterminados, a saber, a proporcionalidade e razoabilidade
”.

Pontuou que o comando sentencial “
se limitou a alegar genericamente que a multa aplicada pelo Procon/ES não era razoável e proporcional. Ou seja, o Juízo sentenciante não analisou e fundamentou acerca da existência de erro na base de cálculo (fixada em respeito à lei pelo Procon). Apenas houve a utilização de conceitos indeterminados e motivos que se prestariam a justificar qualquer decisão envolvendo demandas em face do Procon.
”

Destacou que “
existe uma legislação fixando os parâmetros para definição do valor da multa questionada nos autos e, para eventual redução desta em âmbito judicial, imperioso que se analise cada parâmetro fixado em lei, pois só assim será concretizado o princípio da fundamentação. É somente o erro na base de cálculo (decorrente da análise incorreta dos parâmetros legais) que poderia ensejar tal redução, sob pena de malferir o princípio da legalidade e da separação dos poderes.
”

No mérito, pugnou pela manutenção da multa aplicada na seara administrativa, sob pena de deslegitimar a atuação do PROCON em defesa do consumidor.

Ponderou que a “
dosimetria da pena de multa, no caso concreto, foi definida com base na fórmula constante na IS Nº 001/2021, levando em conta o porte econômico da empresa, o valor da receita bruta, o enquadramento da gravidade da infração, as atenuantes, as agravantes e a vantagem auferida, como pode ser observada a fundamentação esposada na decisão administrativa
”, de modo que, “
Pretender revisar o entendimento exposado na esfera administrativa, significaria incursionar livremente sobre o mérito da decisão administrativa, situação obstada pelo princípio constitucional da separação de poderes, plasmado no art. 2º da CF/88.
”

Defendeu, ainda, que “
o critério adotado pelo e. Juízo a quo para redução da multa é, a um só tempo:
i) contrário à lei -
já que olvida o conjunto de critérios estabelecidos no art. 57 do CDC e nas demais normas específicas de regência, em especial as IS Nº 0134/2019 e 168/2011, cuja legalidade ou constitucionalidade não foi sequer suscitada no r. Decisum;
ii) genérico e abstrato -
pois não indica parâmetros objetivos que conduzam ao valor definido em sentença. Por qual metodologia se alcançou o valor equivalente a R$10.000,00? Por que não R$ 11.000,00 ou outro valor qualquer? Ou seja, a r. Sentença preferiu afastar a legislação que regulamenta objetivamente a dosimetria da penalidade e adotar critério abstrato desprovido de qualquer objetividade
”.

Por fim, afirmou que “
Da forma como está agindo o judiciário capixaba, está valendo a pena abusar do consumidor (chamado pela doutrina de "ilícito lucrativo"), pois os valores das sanções (por serem extremamente baixas quando reduzidas pelo judiciário) compensam frente aos abusos. A sanção deve ter o efeito pedagógico para que o fornecedor mude sua conduta, respeitando o consumidor (fazendo com que outros não sofram os mesmos abusos).
”

E
m que pese a compreensão adotada pelo e. Relator,
verifico a aparente omissão da análise da
preliminar de ausência de fundamentação
suscitada pelo PROCON/ES em sua irresignação, a qual passo a analisar.

I
–
DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Como é cediço, o dever/direito de fundamentação das decisões judiciais é consagrado no artigo 93, inciso IX, da CF/88
, e artigo 11
1
, do CPC/15, sob pena de nulidade do ato processual.

Nesse diapasão, o regramento contido no artigo 489, §1º, incisos II
e
III, do CPC/15, dispõe
não se considerar fundamentado o pronunciamento judicial decisório que empregue
conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o
motivo concreto
de sua incidência no caso
e
invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.

V
ejamos:

Artigo 489, § 1º, do CPC/15.
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

II -
empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III -
invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Vê-se, portanto, a essencialidade da fundamentação dos atos decisórios emanados pelo Poder Judiciário, sendo, por tal razão,
vedada a adoção de fundamentação implícita,
sob pena de conspurcar a dialética processual.

A este respeito, “
É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento acerca da possibilidade de utilização, pelo magistrado, da chamada fundamentação per relationem, por referência ou por remissão, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal),
não se admitindo, todavia, a fundamentação implícita ou presumida, porquanto inexistente.
” (
STJ;
AgInt no REsp n. 2.033.098/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.)

Neste escol, bem pontuou o Eminente Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA no Recurso de Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0012874-92.2013.8.08.0024, ao destacar a necessidade de clareza e objetividade da fundamentação,
in verbis
:

“
O produtor de um texto enuncia por meio dele suas intenções, traduz suas ideias, expressa seu querer. Contudo, ao fazê-lo, pode gerar percepções diversas acerca do que quis expressar. Neste sentido destacam-se as seguintes lições:

Em virtude disso, é importante que o produtor compreenda que a realidade textual, captada pelo receptor, nunca será exatamente aquilo que se tencionou produzir, mas apenas aquela que foi percebida pelo receptor. Daí advêm duas considerações que merecem, quais sejam:
necessidade de clareza e precisão dentro do texto, pois quanto mais claro e objetivo for o texto, maior possibilidade de depreensão adequada das idéias daquele que produziu; transparência das idéias por parte daquele que produziu o texto
(ANDRADE, Valdeciliana da Silva Ramos, GABRIEL, Valéria Cristina Barbosa. Os Meandros Discursivos do Texto Jurídico: da Leitura à Prática. Vitória, ES, p.68)” (
TJES
, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024130118094, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 10/11/2015)

Na hipótese, a fundamentação
adotada no comando sentencial resumiu-se a asseverar,
laconicamente
, violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
sem adentrar às especificidades do caso
,
tampouco se fez o enquadramento aos parâmetros fixados no artigo 57, do CDC,
deixando de
explicitar,
por mínimo que seja
, com base em quais
elementos
concretos
chegou-se à conclusão pela superação dos critérios objetivos estabelecidos n
a Instrução de Serviço 001/2021, do Procon/ES
,
a fim de reduzir a penalidade de R$ 17.500,32
(dezessete mil e quinhentos reais e trinta e dois centavos) para R$ 10,000,00 (dez mil reais)
.

Note-se que o magistrado
a quo

ignorou as
fórmulas de cálculo
presentes
na Instrução de Serviço 001/2021, do Procon/ES
, sem que ao menos declarasse a ilegalidade ou inconstitucionalidade destas,
como também, repise-se,
reviu a penalidade de multa sem indicar quais
elementos concretos
o levaram a proceder
à
redução da penalidade,
justificando o proceder, apenas e tão somente, em
mera subjetividade, ao limitar-se a empregar violação à razoabilidade e proporcionalidade, sem correlacion
á-los
com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, em descompasso com o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

Para que não haja dúvidas, transcrevo as razões de decidir insertas no comando sentencial no qual,
reitero
, procedeu-se à redução da penalidade administrativa por meio do
emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade)
,
sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso,
em decisão cujos motivos se prestariam a justificar qualquer outra das inúmeras demandas anulatórias movidas em face dos PROCONs.

V
ejamos:

Quanto à multa, verifica-se que sua aplicação está prevista nos artigos 56, I, e 57, ambos da Lei 8.078 de 1990. No entanto, entendo que o valor fixado R$ 17.500,32 (dezessete mil e quinhentos reais e trinta e dois centavos). deve ser revisto. O Código de Defesa do Consumidor determina que a graduação da sanção terá como parâmetro a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do prestador.

No caso concreto,
a sansão mostra-se em descompasso com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Sabe-se que a penalidade administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator. Nesse passo, deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (...).

Com espeque nos princípios acima alinhavados, sopesados à gravidade da infração e o valor do produto em questão, é de ser reduzido o valor da multa de R$ 17.500,32 (dezessete mil e quinhentos reais e trinta e dois centavos). para R$ 10.000,00 (dez mil reais)
, mantendo-se, ainda, o caráter pedagógico da medida, sob pena de o valor arbitrado não servir como fator de desestímulo à repetição da conduta ilícita e estímulo ao aprimoramento na prestação do serviço.

Destarte,
a
manifestação judicial
recorrida não atende ao dever de fundamentação
imposto pelo artigo 93, inciso IX, da CF/88, tratado em detalhes pelo artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15,
eis que
não enfrentou a situação concreta
, dela não constando o apontamento específico
do porquê se revelaria desarrazoável ou desproporcional a penalidade aplicada
.

“
Assim,
p
ara que se aplique tal princípio,
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
”
(
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Reitere-se: para que o Poder Judiciário promova a modificação da compreensão alcançada na via administrativa com base, unicamente, nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é imprescindível explicitar, primeiramente, o que o órgão julgador entende por “princípio da proporcionalidade e da razoabilidade”, notadamente quando a conclusão colida, frontalmente, com as diretrizes normativas da Administração Pública, sob pena de conspurcar o artigo 489, § 1º, inciso II, do CPC/15.

A motivação das decisões judiciais, segundo leciona autorizada doutrina (Curso de Direito Processual Civil; Vol. 2; Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira; 2015; página 315), é exigida a fim de permitir que sejam elas controladas pelas partes, por meio das vias processuais cabíveis (função endoprocessual), e pelo povo através da democracia participativa, em nome de quem é a jurisdição prestada (função extraprocessual), debates que restaram limitados na espécie em razão da não exposição, pelo julgador, das razões que o levaram à conclusão externada.

A redação do
decisum
, nos termos em que lançado nos autos,
foi
marcada por
tamanho
grau de generalidade que
qualquer outra
demanda na qual
se pleiteie
a
revisão da multa administrativa aplicada por PROCONs
poderia receber a mesma resposta judicial
(como, aliás, pode ser visto em diversos outros recursos submetidos a este colegiado)
, bastando apenas alterar o cabeçalho que identifica o processo e o parágrafo inicial que menciona as partes, o que inequivocamente não atende ao dever de motivação que conforma o conteúdo mínimo do princípio do devido processo legal.

Idêntica posição têm perfilhado as demais cortes pátrias, consoante ilustra o precedente que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - SENTENÇA ANULADA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECONHECIMENTO - NULIDADE - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CERCEAMENTO DE DEFESA – DESPROVIMENTO.
1 - A decisão judicial que não apresenta a necessária motivação, por deixar de explicitar o Direito e os fatos determinantes da convicção do julgador, mesmo que sucintamente, afronta o devido processo legal - garantia do Estado Democrático de Direito -, a par de acarretar o cerceamento de defesa dos litigantes, por impedir o embasamento de eventuais recursos. 2 -
Desta feita, se a sentença não expôs, de forma clara, as razões do não acolhimento da pretensão da autora, havendo flagrante falta de fundamentação, forçoso reconhecer, assim, a sua nulidade. 3 - Agravo Regimental desprovido. (
STJ
, AgRg no REsp 517871/PE).

Não é dado, portanto, ao
magistrado utilizar-se de manifestações padronizadas
para
julgar demandas análogas à presente,
valendo-se, unicamente, de aspectos principiológicos,
sem a demonstração de como isso se deu no caso concreto,

postura esta consistente em
error in procedendo
que resulta na
nulidade da decisão.

Nesse sentido:

Direito constitucional. Direito Administrativo.
Sentença que, em sede de embargos à execução, reduziu multa imposta pelo PROCON, com fundamento no princípio da proporcionalidade.
Impossibilidade. Sentença que carece de fundamentação, ofendendo o art. 489, § 1º, II, do CPC, sendo o caso de sua anulação.
Decisão que invoca conceitos jurídicos indeterminados, de tessitura aberta, sem os explicar nem justificar seu emprego no caso concreto.
Recurso do embargado provido. Recurso do embargante prejudicado. (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Desta forma,
acolho a
preliminar
ex officio

de ausência de fundamentação para anular a sentença, oportunidade em que prossigo
à análise meritória
,
nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso IV, do CPC/15.

I
I – DO MÉRITO

Como é cediço, a teor do previsto no Decreto nº 2.181/97, da Presidência da República, c/c as disposições específicas da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), os PROCONS integram a Administração Pública na função de Órgãos destinados à defesa e proteção dos direitos e interesses dos consumidores, detendo, dentre outras, atribuições para acompanhar e fiscalizar as relações de consumo envolvendo fornecedores, aplicar as penalidades administrativas correspondentes, numa perspectiva inserta em uma infraestrutura protetiva ao consumidor.

Nessa esteira,
é certo que
a estruturação do sistema de proteção e defesa do consumidor visou principiar a sua vulnerabilidade, portanto, tem-na como presumida na relação de consumo, assim como deve preceder ações governamentais no sentido de
proteger
efetivamente
o consumidor
, a teor do artigo 4º, incisos I e II, do CDC/90.

Imperioso sobrelevar, ademais, que "
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990
,
independentemente da reclamação ser realizada por um ÚNICO consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
(AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17.8.2016).
” (
STJ
, AgInt no REsp 1950623/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021).

E, na esteira do entendimento perfilhado, é assente neste e. Tribunal de Justiça que “
o PROCON é órgão competente para examinar a conduta do fornecedor ou prestador de serviço com a finalidade de verificar se ela está em afronta às normas do Código de Defesa do Consumidor,
aplicando-se a multa que convier ao caso.
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 012170079805, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021).

Cumpre notar que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, mas, tão somente, verificar a sua legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, analisando os critérios de conveniência e medida justa da sanção disciplinar.

Tal ocorre pois “
é sabido que os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao destinatário o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima, sendo oportuno lembrar que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que ‘
o ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca
cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente – pelo interessado’ (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18-02-2010, DJe 02-03-2010).
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024151489333, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 28/05/2021).

Dito isso, faz-se necessário destacar que
a multa administrativa assume o caráter de
sanção dúplice
, com
VIÉS PEDAGÓGICO
e
SANCIONATÓRIO
,
não destinada à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de
DESESTÍMULO
ao infrator
, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

A rigor, idêntica compreensão é preconizada pela Instrução de Serviço 001/2021, do Procon/ES, ao reproduzir, para a dosimetria da penalidade pecuniária a ser fixada, os critérios suso mencionados.

É o que se denota das fórmulas para cálculo das multas a serem aplicadas em cada processo administrativo, definidas nos Anexos da Instrução de Serviço 001/2021, ao
expressamente relacionar a
gravidade da infração
(
IG
)
, a vantagem auferida
(
VA
)
e a condição econômica do fornecedor
(
SE
), critérios exigidos pelo artigo 57, do CDC
, conforme se verá no transcorrer deste voto.

Preveem, ainda, os artigos 24 e 28, ambos do Decreto nº 2.181/97, que dispõe sobre a Organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), o seguinte em relação à
dosimetria da pena
:

Artigo 24.
Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II - os antecedentes do infrator,
nos termos do art. 28 deste Decreto. [...]

Artigo 28.
Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990.

Não suficiente,
com o fito de evitar casuísmos
, a autoridade administrativa, corretamente, estabeleceu,
no Anexo I, da Instrução de Serviço 001/2021, a
fórmula
matemática

a ser adotada na dosimetria da pena,
pautando-se, repise-se, nos critérios previstos no artigo 57, do CDC, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor, senão vejamos:

ANEXO I

FÓRMULAS DE CÁLCULO

Fórmula aplicável a Processo Administrativo instaurado por Ato de Ofício:

VM = (MM X IG X SE X VA) X (AT) X (AG) X (REI)

Fórmula aplicável a Processo Administrativo Individual

VM = (MM X IG X SE X VA) X (AT) X (AG) X (REI) X (NP)

DESCRIÇÃO DA FÓRMULA

Onde:

VM =
Valor da Multa

MM =
Valor mínimo da multa = R$ 701,68 (setecentos e um reais e sessenta e oito centavos) ou seu valor atualizado, conforme o Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).

IG =
Índice de Gravidade da(s) Infração(ões) – Vide tabela constante no Anexo II.

SE =
Situação Econômica da Empresa – Vide tabela constante no Anexo IIII.

VA =
Vantagem Auferida – Vide tabela constante no Anexo IV.

AT =
Atenuantes – Vide tabela constante no Anexo V.

AG =
Agravantes – Vide tabela constante no Anexo VI.

REI =
Reincidência – Vide tabela constante no Anexo VII.

NP =
Número de Processos – Quantidade de Processos Individuais reunidos no mesmo procedimento

Não obstante, sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, ser firme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
apesar de o Procon dever atentar-se para a forma da dosimetria prescrita
em suas normativas internas
, os seus atos administrativos não poderão, obviamente, se desvincula
rem
das diretrizes legais estabelecidas no artigo 57, do CDC, tampouco dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Todavia, tal aferição pelo Poder Judiciário, por óbvio,

não poderá ocorrer de maneira subjetiva,
sem
adentrar às especificidades do caso
concreto,
tampouco desvincilhar a controvérsia da análise
dos critérios e fórmulas estabelecidos na Instrução de Serviço 001/2021
.

Confira-se:

AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.

Relevante, novamente, consignar que, para que se valha do princípio da proporcionalidade, “
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
” (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Deverá, por conseguinte, caso se entenda pela revisão do resultado decorrente da aplicação da fórmula de cálculo adotada pelo PROCON, serem explicitados quais elementos concretos levaram o Poder Judiciário a proceder à redução da penalidade,
não se admitindo, por seu turno, o

mero
emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade),
desprovidos de correlação com as
especificidades da causa.

Noutras palavras, a eventual redução deverá ser alcançada,
se for o caso
, com base na
indicação de
elementos concretos
que indiquem a superação
dos critérios objetivos estabelecidos na Instrução de Serviço 001/2021
.

Na hipótese,

trata-se de caso no qual um consumidor ingressou com reclamação junto ao PROCON sob a alegação de que,
embora tenha arrependido-se da compra online realizada antes mesmo da entrega do produto, o cancelamento da transação não teria sido aceito pela fornecedora, mas que, em audiência realizada perante o órgão consumerista, os envolvidos formalizaram acordo pelo qual a empresa comprometeu-se a devolver o valor dispendido pelo consumidor.

Referida transação, contudo, embora voluntariamente aceita pel
a
fornecedor
a
, não foi cumprida, o que ensejou na penalização administrativa da fornecedora, no valor de R$ 17.500,32 (dezessete mil e quinhentos reais e trinta e dois centavos).

Em resumo, segundo narrado pelo próprio e. Relator, “
a aplicação da penalidade se deu porque, primeiro o consumidor não conseguiu exercer o direito de arrependimento da compra online realizada, conforme autoriza o art. 49 do CDC; e segundo, porque a fornecedora apelante não restituíra o valor desembolsado no prazo estabelecido na audiência realizada no órgão de proteção à defesa do consumidor.
”

Com a devida vênia,
não vejo ser
possível modificar o valor da multa simplesmente ignorando as fórmulas objetivamente traçadas pel
a Administração Pública
, sem que a legalidade ou constitucionalidade destas sejam, primeira e efetivamente, analisadas, de maneira criteriosa, por este órgão colegiado.

Ainda
no que pertine à penalidade de multa, verifico que esta foi calculada com amparo na sistemática e nos
critérios objetivos
fixados na Instrução de Serviço 001/2021, cuja
fórmula matemática
, como visto, atente aos requisitos estabelecidos no artigo 57, do CDC, notadamente à
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.

Tanto o é que a
gravidade da infração
(
IG
)

e
a
vantagem auferida
(
VA
)
,
junto
à

condição econômica do fornecedor
(
SE
)
,
critérios da fórmula de cálculo
prevista
na Instrução de Serviço 001/2021,
representam, rigorosamente,
as exigências prescritas n
o artigo 57, do CDC
,
ao dispor que “
A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo
”.

Dito isso
, classificou-se a
GRAVIDADE DA INFRAÇÃO

segundo
a
sua natureza e potencial ofensivo, enquadrando-a no
GRUPO I
,
do ANEXO
II
, d
a Instrução de Serviço 001/2021
, resultando no
Multiplicador

IG 5
.

Em relação à
VANTAGEM AUFERIDA
pelo fornecedor, esta foi classificada como de
caráter individual
,
mas não mensurável, motivo pelo qual foi atribuído o índice
Multiplicador VA 1
, nos termos do Anexo IV
, d
a Instrução de Serviço 001/2021.

No que tange à
CONDIÇÃO ECONÔMICA
do fornecedor,
este foi classificado como
empresa de grande porte, com base na Lei Complementar nº 123/06, Lei Complementar nº 155/2016 e diretrizes do BNDS,
o que acarretou no
Multiplicador
SE 5
, vide Anexo III,
d
a Instrução de Serviço 001/2021.

F
ixad
o o valor mínimo da multa em 200 VRTEs,

alcançou a
pena base
5.000,00 VRTE
s
, correspondente a R$ 18.229,50 (dezoito mil, duzentos e vinte e nove reais e cinquenta centavos),
incidi
u
como fator
atenuante o inciso II do artigo 25 do Decreto Federal 2.181/97, o que culminou na redução da multa utilizando-se o índice 0,8, nos exatos termos do Anexo V da Instrução de Serviço 001/2021, o que levou à redução da pena de multa para 4.000,00 VRTE
s
, convertida em R$ 14.583,60 (quatorze mil, quinhentos e oitenta e três reais e sessenta centavos).

Finalmente, dada a existência de circunstâncias agravantes constantes nos incisos IV (deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências) e VIII (dissimular-se a natureza ilícita do ato ou atividade), do artigo 26 do Decreto Federal 2.181/97,
condições não infirmadas pela demandante
,
o valor da multa foi majorado aplicando-se o índice 1,2, nos termos do Anexo VI da Instrução de Serviço 001/2021, fixando-a em 4.800,00 VRTEs, correspondente a R$ 17.500,32 (dezessete mil, quinhentos reais e trinta e dois centavos), montante definitivo, eis que não foi constatada a reincidência da fornecedora.

Fixadas estas premissas, parto à aplicação dos fatores supramencionados na fórmula matemática para cálculo da pena prevista no
Anexo I, da
Instrução de Serviço 001/2021
:

VM = (MM X IG X SE X VA) X (AT) X (AG) X (REI) X (NP)

VM = (200 VRTEs X 5 X 5 X 1) X (0,8) X (1,2) X (1) X (1)

VM = 4800 VRTEs

Considerados
o valor do VRTE no ano referência em que prolatada a decisão administrativa (2021), a saber, R$ 3,6459, atingiu o valor da multa exatos
R$ 17.500,32
(dezessete mil e quinhentos reais e trinta e dois centavos),
idêntico ao
imposto pelo
PROCON/ES
.

“
Assim,
o valor foi obtido mediante aplicação de uma fórmula objetiva, o que garantiu a impessoalidade da sanção,
que guarda relação com a pujança econômica da apenada, servindo de desestímulo para a reiteração da conduta, que, no caso, como já dito, era reincidente.
” (
STJ
, AgInt no REsp 1734460/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/02/2022).

Não por menos, “
Um dos critérios, de têmpera objetiva e isonômica, para evitar caráter irrisório ou confiscatório da multa administrativa sobrevém com a dosagem do seu valor conforme o porte econômico do contraveniente ("condição econômica do fornecedor"). Para esse fim, o órgão de defesa do consumidor lançará mão de informações públicas disponíveis ou, na carência destas, usará arbitramento razoável, facultado ao infrator - a qualquer momento, desde que até a prolação da decisão administrativa - comprovar documentalmente o real faturamento e condição econômica. Trata-se, por óbvio, de ônus processual, de defesa de interesse próprio disponível, portanto sujeito à preclusão, caso dele não se desincumba a tempo.
” (
STJ
; REsp n. 1.794.971/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 24/6/2020.)

Indene de dúvidas, portanto, que o processo administrativo em apreço encontra-se de tudo instruído e fundamentado para a aplicação da sanção administrativa e fixação da multa, havendo, ainda, a discriminação de todos os elementos legais dispostos no
artigo 57, do CDC,
que compõem a dosimetria da pena e resultaram no montante arbitrado.

Não prospera, desta forma, a
vaga alegação de violação ao princípio da proporcionalidade suscitada na exordial,
assim como não prospera a assertiva de que os critérios do
artigo 57, do CDC: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
, não teriam sido considerados pelo PROCON, na medida em que,
reitere-se,

expressa
e minuciosamente
considerados na fórmula
matemática
d
a Instrução de Serviço 001/2021

para a fixação da
penalidade
.

Notem, eminentes
D
esembargadores, que, embora suscit
e
violação principiológica,
a fornecedora/demandante
o fez de forma sobremaneira vaga,
sem contestar, em qualquer momento, a fórmula matemática adotada
na Instrução de Serviço 001/2021
,
o que deverá ser observado por este órgão colegiado sob pena de inovação da causa de pedir, ao arrepio do PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO, consagrado no artigo 141, do CPC/15.

S
equer indicou a demandante o porquê não seria a penalidade proporcional
e
quais seriam os elementos para tal convicção,
a fim de
, com isso, afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo, valendo-se, apenas e tão somente, de
notável subjetividade
, sem qualquer
critério
, a ponto de comprometer a própria fundamentação de sua pretensão.

Fala-se na exordial que os
critérios do
artigo 57, do CDC,
não teriam sido observados pelo PROCON, contudo,
em momento algum
a fornecedora/demandante
relacionou
eventual descompasso d
a multa aplicada
aos respectivos critérios, quais sejam: a

gravidade da
infração
;
a
vantagem auferida
e
a sua
condição econômica
,
ônus que lhe competia.

É preciso observar que não estamos a tratar de infração à legislação consumerista praticada por pequenas empresas.
O caso envolve um
a gigante
do setor d
o comércio varejista nacional
.

“
No que tange à proporcionalidade da multa aplicada, o Tribunal a quo ressaltou que "a multa atende aos critérios legais e leva em conta o fator de porte econômico da embargante executada, seu rendimento bruto estimado, o número de infrações e a gravidade das infrações cometidas. (...)
O valor da multa é elevado porque deveria mesmo atender à magnitude do dano causado, mas não se revela excessivo ou desproporcional, porque está acercado da obediência dos parâmetros normativos contidos na lei e na Portaria PROCON nº 26/06, bem como da correspondência com os fatos".
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)

Com efeito, a multa discutida nos autos foi aplicada em procedimento administrativo regular, observando o contraditório e a ampla defesa, não se verificando a inobservância aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade na fixação do valor.

Por conseguinte
, caracterizada violação à legislação consumerista e por
consistir,
a
fornecedor
a
um
a
gigante d
o setor
varejista
, com
capital social
declarado
à Receita Federal de
R$ 1.762.856.593,00 (um
bilhão
, setecentos e sessenta e dois milhões, oitocentos e cinquenta e seis mil e quinhentos e noventa e tr
ê
s reais)
, por certo que o valor da multa não poderá ser exageradamente diminuto, sob pena de não servir como fator de desestímulo à repetição da conduta ilícita, sendo de destacar, ademais, que, até a presente data, ou seja,
03
(
três
) anos após os eventos narrados na reclamação, não há relato de que o consumidor tenha sido reparado pelos prejuízos sofridos, tampouco indicativo de que a fornecedora tenha alterado sua conduta, deixando de lesar, pelos mesmos motivos, uma infinidade de outros consumidores.

É
bom que se diga
que
a pretensão de minoração
, definitivamente, vai de encontro à defesa da legislação consumerista e contribui, inevitavelmente, para o contínuo e crescente congestionamento do Poder Judiciário, o qual, acrescido dos custos e do tempo necessário, inerentes ao acionamento das demandas,
faz parte da estratégia de divers
o
s
fornecedor
e
s que
insistem na prática de pequenos desvios abusivos.

R
ememore-se que a penalidade de multa aplicada pelo PROCON deverá, necessariamente, ser em valor expressivo para viabilizar a consecução de sua finalidade intimidativa e punitiva, sobretudo ao falar-se das empresas de grande porte, com o nítido viés de desestimular a repetição da ilegalidade praticada
o que, ato reflexo, promove a pacificação social e a redução da judicialização.

N
outras palavras, a redução almejada pelo fornecedor, caso acolhida, possui nítido condão de torná-la
inócua
, em prestigio ao
“ilícito lucrativo”
, “
fazendo a lógica do mercado sobrepor-se aos valores constitucionais
”
2
,
notadamente ao se ponderar o porte econômico da reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor de diversos consumidores,
servindo de incentivo para perpetuar o sistemático desrespeito ao ordenamento jurídico.

Neste espeque, lúcidas as ponderações do Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA no Recurso de Apelação Cível 5003352-77.2018.8.08.0024, ao afirmar que “
o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da
alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)
”, concluindo a seguir que, in verbis:

“
Em vista da alegação do apelado de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

(...)

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.”

Destarte
, “
foram observados os critérios previstos nas normas infralegais aplicáveis, que levam em consideração para a sua quantificação a capacidade financeira do fornecedor; a gravidade das infrações; e a vantagem auferida
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.795.132/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

Consequentemente,
apresentou-se correto o valor da penalidade imposta pelo PROCON/
ES
, sob pena de, caso contrário, subverter os princípios norteadores da atividade/finalidade sancionatória,
sobretudo do ponto de vista da sociedade.

“
Nesse sentido,
conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção administrativa, que visa, também, desestimular a ocorrência repetitiva de danos ao consumidor, a parte mais fraca da relação de consumo,
não se afigura de bom alvitre a redução da sanção pecuniária, mormente pela ausência de qualquer mácula na atuação da administração, seja na condução do procedimento administrativo sancionatório, seja no cálculo da reprimenda.
” (
STJ
; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.987.045/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Por fim, é mister registrar que a condenação em honorários advocatícios deve atender ao princípio da causalidade e da sucumbência, impondo-se, àquele que sucumbiu ou que deu causa à instauração do processo, o ônus de arcar com o pagamento da aludida verba ao patrono da parte contrária.

Nesse passo, a reforma do comando sentencial para julgar improcedente a pretensão autoral enseja na condenação da fornecedora ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais, cuja verba honorária, a teor dos critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, sobretudo com relação ao grau de zelo dos profissionais, local da prestação dos serviços (Vitória/ES), a complexidade da causa e o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (04.10.2022), fixo em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Posto isto,
data maxima venia
,
inauguro divergência para conhecer do recurso interposto pelo PROCON/ES e acolher a preliminar de nulidade do comando sentencial por ausência de fundamentação, a teor do artigo 93, inciso IX, da CF/88, e do artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15, oportunidade em que, com esteio no artigo 1.013, §3º, inciso IV, do CPC/15, julgo improcedente a demanda anulatória, extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, devendo os ônus sucumbenciais serem arcados por NS2.COM INTERNET S.A., na forma supracitada, oportunidade em que julgo prejudicado o apelo por esta manejado.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

1

Artigo 11, CPC/15.
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

2
BONFIM, Marcos. O ilícito lucrativo como lacuna da responsabilidade civil brasileira. Consultor Jurídico. 06.12.2021. Disponível em: <
https://www.conjur.com.br/2021-dez-06/bonfim-ilicito-lucrativo-responsabilidade-civil-brasileira/
>. Acesso em: 16.02.2024, às 17h47min.