Tribunal: TJES
Processo: 0028022-36.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMANDA RELATIVA À FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Competência da Justiça Estadual para processar e julgar demanda relativa à suspensão do fornecimento de energia elétrica.
2) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
3) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
4) Recurso de apelação da EDP conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para preservar a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO
Nº 0028022-36.2019.8.08.0024

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO: SANDRO GASPARINI NUNES

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMANDA RELATIVA À FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Competência da Justiça Estadual para processar e julgar demanda relativa à suspensão do fornecimento de energia elétrica.
2) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
3) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
4) Recurso de apelação da EDP conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para preservar a sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO; CONHECER da remessa necessária para manter a sentença.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
cuidam os autos de remessa necessária com recurso de apelação
interposto por
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
(fls. 177/186V),
com vistas ao reexame da r. sentença objurgada (fls. 173/174V), que, em sede de “mandado de segurança” impetrado contra ato supostamente coator praticado pelo Dirigente da Concessionária de Energia Elétrica do Estado do Espírito Santo (EDP), concedeu a segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida, para determinar o restabelecimento da energia elétrica da instalação n.º 1232705, por irregularidades constatadas no TOI n.º 3321071.

Pois bem, cinge-se a controvérsia em aferir se o ato administrativo perpetrado pela EDP na constatação da irregularidade no medidor de energia elétrica de titularidade do impetrante recorrido, e a consequente emissão de débito suplementar no período apurado, atendeu aos ditames legais, em especial à Resolução nº 1.000/2021.

O juízo “a quo”, na sentença, concedeu a segurança pretendida e determinou o restabelecimento da energia elétrica da instalação n.º 1232705, por irregularidades constatadas no TOI n.º 3321071.

Segundo o Julgador Singular, houve a averiguação unilateral por parte da recorrente, EDP, quanto aos débitos pretéritos, supostamente decorrentes de irregularidade no medidor de energia elétrica. Assim, considerou que a suspensão do fornecimento de energia elétrica, “in casu”, se deu de forma irregular. Nesse aspecto, entendeu pelo acolhimento do pedido inaugural de manutenção do fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora questionada, independetemente das irregularidades constatadas.

Irresignada, a EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, em suas razões recursais, sustenta:
(i)
a incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar esta demanda, por considerar que sua atuação de dá por delegação da União, atraindo a competência da Justiça Federal; e, para o caso de superação da tese de incompetência,
(ii)
a regularidade do procedimento adotado, gerador do TOI em apreço.

No que concerne à competência da Justiça Federal, o art. 109, I, da Constituição Federal dispõe que:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

No caso dos autos, a ação foi proposta em face de empresa concessionária de distribuição de energia elétrica estadual, objetivando, o impetrante recorrido, em suma, o reconhecimento da irregularidade e ilegalidade da interrupção desse serviço em sua residência
.

Desse modo,

tratando-se de relação jurídica instaurada entre particular/consumidor e pessoa jurídica de direito privado (ainda que concessionária de serviço público federal), não há interesse na lide do poder concedente, no caso a União, falecendo, “a fortiori”, competência à Justiça Federal para julgar a demanda.

Consequentemente, ausente o interesse da União Federal na causa em que seja parte empresa privada concessionária de serviço público federal,
a competência para processar e julgar a ação fixa-se na Justiça Estadual
. Sobre o tema, cito julgado deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. TOI. PROVA UNILATERAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA. RESTABELECIMENTO. SERVIÇO ESSENCIAL. IRREGULARIDADE DA SUSPENSÃO POR DÉBITOS PRETÉRITOS OU DE PROCESSO DE RECUPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Competência da Justiça Estadual para processar e julgar demanda relativa à suspensão do fornecimento de energia elétrica
. 2. A despeito da prerrogativa concedida às concessionárias de energia pelo art. 6º, §3º, II, da Lei 8.987/95 c/c com a Resolução Normativa nº. 414/2010 da ANEEL, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “o fornecimento de energia elétrica não pode ser interrompido por conta de débitos pretéritos, mesmo que constatada fraude na medição” (REsp 1222882/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 04/02/2014). 3. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 4. Recurso conhecido e improvido (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5001639-71.2020.8.08.0000, Relatora: Des. Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, J 08/10/2020).

Superada essa questão, me direciono ao mérito propriamente dito da causa.

A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor
:

“
Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos.

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal” [...].

Nessa perspectiva,
em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica
, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. Sobre a matéria, colaciono a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. HONORÁRIOS. OMISSÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO. 1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes deste Tribunal de Justiça.
2) Omissa a sentença quanto ao arbitramento dos honorários sucumbenciais, é possível a fixação em grau recursal, por se tratar de consectário lógico da condenação e matéria de ordem pública, sem que ocorra violação ao princípio da non reformatio in pejus. 3) Recurso desprovido. 4) Tese vencida: O TOI foi lavrado na presença do consumidor, o qual nada requereu na ocasião, razão pela qual inexiste mácula no procedimento adotado pela recorrente (TJES, Apelação n.º 005170008030, Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Segunda Câmara Cível, J 08/10/2019, DJ 25/10/2019).

[...]
É sabido que, em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia elétrica, a realização de perícia técnica torna-se imprescindível para comprovar eventual irregularidade por ele cometida, a fim de dar concretude aos princípios do contraditório e ampla defesa, Não sendo por outra razão que a Resolução nº 414/2010 da ANEEL em seu art. 129, § 1º, inc. II,, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de irregularidades dos usuários de energia elétrica, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica para tanto, que no caso em apreço não ocorrera
. III - O Tribunal da Cidadania em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária, e que. a contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa (REsp 1412433/RS) [...] (TJES, Apelação n.º 024170063903, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Terceira Câmara Cível, J 10/09/2019, DJ 19/09/2019).

DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA PRESUMIDA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO APARELHO MEDIDOR À PERÍCIA TÉCNICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE DÉBITOS. PRECEDENTE FIXADO PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.12.433/RS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. ACOLHIMENTO DOS PEDIDOS EXORDIAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA [...]. I.I. Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor. I.II .
Na hipótese os Relatórios emitidos pela Recorrente apontam a apuração de consumo irregular, revelando-se nítida a intenção de impor à consumidora de consumo apurado unilateralmente. Ademais, não subsiste qualquer indicativo de que a Recorrida tenha intentado fraude no medidor, ou que o mesmo tenha apresentado defeito, sendo de destacar que, para tal desiderato seria imprescindível a realização de perícia a qual não restou oportunizada à Recorrida através da via administrativa, sendo clara a apuração unilateral de consumo reputado como indevido pela Recorrente
. I.III.
Registre-se que o Relatório de Avaliação Técnica emitido foi produzido através de apuração unilateral e exclusiva pela Recorrente, através de seus prepostos, não havendo efetiva participação da Recorrida no tocante à avaliação do equipamento, ou mesmo sua ciência para apresentação de Recurso nos termos do artigo 137, da Resolução nº 414, da Aneel.
I.IV. Não se vislumbra, portanto, haver a Recorrente oportunizado o contraditório e ampla defesa, no que pertine à efetiva apuração de irregularidade ou fraude em medidor, em casos de débitos vinculados à recuperação de consumo pretérito por alegada fraude. I.V. Em sendo assim, a Sentença de Primeiro Grau encontra-se em perfeita harmonia com a jurisprudência do Egrégio Superior tribunal de Justiça, motivo pelo qual, sua manutenção é medida que se impõe, especificamente no que pertine aos pedidos exordiais da Ação Principal ajuizada pela Recorrida. I.VI. Recurso conhecido e desprovido [...] (TJES, Apelação n.º 011160183601, Relator: Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, J 27/08/2019, DJ 03/10/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA SUPOSTA FRAUDE AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA TOI PROVA UNILATERAL RECURSO IMPROVIDO. 1 - Extrai-se dos documentos juntados aos autos que cuida-se de estabelecimento comercial familiar, de forma que se verifica o perigo da demora inverso, eis que o agravado teria as suas atividades comerciais paralisadas, durante a instrução processual, quando pendente a apuração da alegação de fraude no consumo de energia, a qual foi verificada unilateralmente pela recorrente. 2 -
A jurisprudência pátria encontra-se consolidada no sentido de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude. Não possuindo força suficiente à suspensão do serviço
. 3 -
Nesse sentido: É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo. (STJ, REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)
. 4 - Não tendo sido realizada a perícia técnica, a fim de comprovar eventual fraude, não há que se interromper o fornecimento de energia elétrica. 5 Recurso improvido (TJES, Agravo de Instrumento n.º 052199000051, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 12/08/2019, DJ 23/08/2019).

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAMENTO A MENOR DO CONSUMO. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE [...] 1. - A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13-12-2016, DJe 19-12-2016). 2. -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não e suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
[...] (TJES, Apelação n.º 038170027320, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 07/05/2019, DJ 17/05/2019).

Dessa forma,
entendo restar demonstrado nos autos que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129
, que assim estabelecem:

“
[...] Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor [...].

§6º.
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012).

§7º.

Na hipótese do §6º, a distribuidora
deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica
, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado”
.

Em assim sendo, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, §7º, da Resolução n.º 414/2010, da ANEEL,
considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor d
o
apelad
o
.

Carece, então, o ato alegado, de substrato jurídico a invocar o exercício regular de direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
(fls. 177/186V)
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Outrossim,
CONHEÇO
da remessa necessária e, por não observar nenhum vício formal e/ou material, mantenho intacta a sentença objurgada (fls. 173/174V), que concedeu a segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida, para determinar o restabelecimento da energia elétrica da instalação n.º 1232705, por irregularidades constatadas no TOI 3321071.

Por fim, apesar do desprovimento do apelo voluntário, deixo de fixar honorários recursais, pois não estabelecida verba honorária de sucumbência na origem, já que se trata de mandado de segurança.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 13/12/2023 às 14:55:05, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48773613122023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)