Tribunal: TJES
Processo: 0002459-86.2013.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Admissão / Permanência / Despedida; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA

E APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATAÇÕES
TEMPORÁRIAS
SUCESSIVAS –

PESCRIÇÃO TRINTENÁRIA -
NULIDADE DOS CONTRATOS – DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS –
INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E –

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
.

1.
Prejudicial de Mérito de Prescrição: No julgamento do ARE nº709.2012/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF passou a entender que o prazo prescricional para cobrança dos recolhimentos do FGTS é quinquenal. Ocorre que houve a modulação dos efeitos da decisão, com base em razões de segurança jurídica, para atribuir-lhe efeitos
ex nunc
(prospectivos) e restou definido que para aqueles em que o termo inicial da prescrição tivesse ocorrido após a data do julgamento (13/11/2014), aplicar-se-ia, desde logo, o prazo de 05 (cinco) anos. De outro lado, para aqueles em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte.

2. O reconhecimento da nulidade dos vínculos temporários firmados entre particular e Administração lhes concede, apenas e exclusivamente, dois direitos, quais sejam: a) percepção de salários; e b) recolhimento da parcela relativa ao fundo de garantia por tempo de serviço. Indevido o pagamento das demais verbas trabalhistas pleiteadas. Sentença confirmada quanto ao ponto.

3. No que diz respeito aos juros e à correção monetária, tem-se a necessidade de alteração parcial da sentença para determinar a incidência da correção monetária a partir de cada vencimento, pelo IPCA-E, bem como de juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905.

4. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002459-86.2013.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

APELADO: ISAIAS FERNANDES MOREIRA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA

E APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATAÇÕES
TEMPORÁRIAS
SUCESSIVAS –

PESCRIÇÃO TRINTENÁRIA -
NULIDADE DOS CONTRATOS – DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS –
INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E –

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
.

1.
Prejudicial de Mérito de Prescrição: No julgamento do ARE nº709.2012/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF passou a entender que o prazo prescricional para cobrança dos recolhimentos do FGTS é quinquenal. Ocorre que houve a modulação dos efeitos da decisão, com base em razões de segurança jurídica, para atribuir-lhe efeitos
ex nunc
(prospectivos) e restou definido que para aqueles em que o termo inicial da prescrição tivesse ocorrido após a data do julgamento (13/11/2014), aplicar-se-ia, desde logo, o prazo de 05 (cinco) anos. De outro lado, para aqueles em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte.

2. O reconhecimento da nulidade dos vínculos temporários firmados entre particular e Administração lhes concede, apenas e exclusivamente, dois direitos, quais sejam: a) percepção de salários; e b) recolhimento da parcela relativa ao fundo de garantia por tempo de serviço. Indevido o pagamento das demais verbas trabalhistas pleiteadas. Sentença confirmada quanto ao ponto.

3. No que diz respeito aos juros e à correção monetária, tem-se a necessidade de alteração parcial da sentença para determinar a incidência da correção monetária a partir de cada vencimento, pelo IPCA-E, bem como de juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905.

4. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Terceira Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso e, em reexame necessário, REFORMAR PARCIALMENTE a sentença, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
do recurso interposto e passo à análise de suas razões como segue.

ISAIAS FERNANDES MOREIRA
ajuizou esta ação ordinária em face do
MUNICÍPIO DE CA
RIACICA
pretendendo o pagamento do FGTS que deveria ter sido depositado no período em que exerceu a função de vigia, sob o regime de contrato temporário, de 29/08/2001 a 09/07/2009 (vide declaração de tempo de serviço de fl. 18 – id 7700329).

A pretensão foi julgada parcialmente procedente

para
DECLARAR
nulos os contratos temporários firmados entre as partes (2001 e 2009), por conseguinte,
CONDENAR
o
MUNICÍPIO DE CARIACICA
ao pagamento do saldo advindo do
FGTS
e das
férias, estas acrescidas de um terço (1/3),
cuja apuração se dará por meio de liquidação de sentença
, sendo que, sobre o montante deverá incidir correção monetária desde o vencimento de cada obrigação e juros de mora a partir da citação, devendo ser observados os índices aplicáveis à Fazenda Pública.

Irresignado, o apelante requer a reforma da sentença e para tanto sustenta, em suma, que
(1)
o prazo prescricional aplicável à hipótese e o quinquenal, previsto no Decreto 20.910/1932 e que
(2)
o apelado foi admitido temporariamente, através de contrato administrativo, tendo sido o mesmo prorrogado por alguns períodos, dentro das hipóteses previstas no art. 37, IX, da Constituição Federal.

- Prescrição

A questão controvertida (relativa à prescrição) foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n.º 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida. Naquela oportunidade, a Corte Suprema reviu a jurisprudência até então dominante, segundo a qual o prazo prescricional para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas era trintenário,
e passou a entender, por maioria de votos, que o prazo prescricional é
quinquenal
,
in verbis
:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho.
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão
. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02- 2015 PUBLIC 19-02-2015)

Ocorre que houve
a modulação dos efeitos da decisão
, com base em razões de segurança jurídica, para atribuir-lhe efeitos
ex nunc
(prospectivos) e restou definido que, para aqueles em que o termo inicial da prescrição tivesse ocorrido após a data do julgamento (13.11.2014), aplicar-se-ia, desde logo, o prazo de 05 (cinco) anos.
De outro lado, para aqueles em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte
.

Vale ressaltar, por oportuno que o c. Superior Tribunal de Justiça definiu que “
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes
.
” (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020)

Desta feita, aplica-se o precedente firmado no RE nº 709/212/DF ao caso vertente, de modo que está correta a sentença recorrida quanto ao ponto.

- Nulidade dos vínculos e FGTS

Atento às provas documentais e alegações dos autos, verifico que a regra constitucional de acessibilidade aos cargos públicos mediante concurso público foi violada no caso em exame em relação ao apelado, sendo nulos os contratos denunciados na inicial, porque vigentes de 29/08/2011 a 01/01/2009 (vide declaração de tempo de serviço de fl. 18 – id 7700329).

Não há como justificar as referidas contratações nos moldes do artigo 37, IX, da CF, pois foram aproximadamente 08 (oito) anos de sucessivas contratações para desempenhar a função de vigia. Tanto as funções do cargo, quanto o período de contratação, desclassificam por completo o caráter emergencial e temporário do cargo.

Em sendo assim, revela-se flagrante a nulidade dos contratos temporários noticiados nestes autos que vincularam a primeira apelante. Contudo, atendendo ao princípio da dignidade da pessoa humana, não há que se obstar ao contratado o recebimento da verba salarial e valores referentes aos depósitos do FGTS, direitos anteriores ao reconhecimento da ilegalidade pela Administração, porque não se pode restituir ao trabalhador o
status quo ante
, mas se deve reconhecer que o trabalho foi realizado em sua plenitude.

Sobre a temática, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário no 596.478, submetido ao rito da repercussão geral, reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário, ao declarar a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ficando a ementa assim redigida:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE.

1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

Em outro Recurso Extraordinário submetido à repercussão geral, o e. STF também agasalhou a tese de que, tratando-se de contratação temporária nula realizada pela Administração Pública, exsurge, em favor do contratado, direito à percepção de verbas salariais e de fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS), tendo em vista a previsão do art. 19-A da Lei 8.036/90, nos termos da seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido.

(RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Registro, ainda, que este e. Tribunal de Justiça, julgou, à unanimidade, incidente de uniformização de jurisprudência suscitado nos autos da Apelação Cível de nº 0001651-95.2008.8.08.0064 (064080016518) – cujo acórdão transitou em julgado em 04/05/2015 –, de modo a, alinhando seu posicionamento àqueles firmados nos precedentes supra mencionados, pacificar o entendimento de que o contrato temporário de maneira ilegal tem direito à percepção de verbas salariais e de FGTS referentes ao período efetivamente laborado. O referido acórdão restou assim ementado:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL

1. -
Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (RE 596478⁄RR).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09/04/2015, Data da Publicação no Diário: 27/04/2015)

Comprovada, portanto, a ilegalidade da contratação do apelado, bem como a ausência de recolhimento do FGTS no mesmo período, impõe-se a procedência do pedido inaugural, como restou decidido no
decisum
recorrido.

Urge, em remessa necessária, a necessidade de tecer breves considerações acerca dos juros e correção monetária.

O e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.974/SE (Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017, repercussão geral, noticiada no Informativo n. 878, de outubro de 2017), reconheceu que,
em condenações de natureza não tributária
sofridas pela Fazenda Pública, como é o caso destes autos,
é constitucional o montante de juros moratórios previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/97 (0,5% ao mês), sendo, entretanto, INCONSTITUCIONAL o índice de correção monetária nele
previsto (TR), devendo, nesta hipótese, incidir o IPCA-E
.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso interposto e, em reexame necessário, REFORMO PARCIALMENTE a sentença, tão somente para estabelecer a incidência de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, a partir da citação, bem como correção monetária a partir do vencimento de cada depósito do FGTS, observando como índice o IPCA-E.

Quanto aos honorários advocatícios, deixo de proceder à majoração recursal (art.85, §11, CPC), porquanto não fixado o percentual na origem, ante a iliquidez da sentença (art.85, §4, II, CPC).

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator