Tribunal: TJES
Processo: 0000443-04.2023.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-07

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INVIÁVEL. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). O apelante sustenta: (i) a revogação da prisão preventiva por ser incompatível com o regime inicial semiaberto; (ii) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); e (iii) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) cabimento da revogação da prisão preventiva em razão da fixação do regime inicial semiaberto; (ii) reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado); e (iii) determinar se deve haver a modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
.
A manutenção da prisão preventiva, mesmo com a fixação do regime inicial semiaberto, é possível quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP. Precedentes do STF e do STJ.

4
.
O reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) não é viável, pois as circunstâncias da apreensão – natureza e quantidade das drogas, local da apreensão e condições da abordagem – indicam dedicação à atividade criminosa, afastando a minorante.

5
.
A ausência de reconhecimento do tráfico privilegiado inviabiliza a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, que permanece como semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A prisão preventiva é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP.

2. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige prova de que o agente não se dedica à atividade criminosa, sendo inviável em caso de apreensão de drogas em quantidade e condições que indicam envolvimento contínuo no tráfico.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 312; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC-AgR 200.726, Rel. Min. Nunes Marques, DJe: 13/08/2021; STJ, AgRg no HC 694.047/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 04/10/2021; TJES, ApCrim 0002736-17.2013.8.08.0008, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, DJe 14/05/2024.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade,

conhecer do recurso e
negar
-lhe provimento
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000443-04.2023.8.08.0015

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEMERSON SILVA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INVIÁVEL. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). O apelante sustenta: (i) a revogação da prisão preventiva por ser incompatível com o regime inicial semiaberto; (ii) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); e (iii) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) cabimento da revogação da prisão preventiva em razão da fixação do regime inicial semiaberto; (ii) reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado); e (iii) determinar se deve haver a modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
.
A manutenção da prisão preventiva, mesmo com a fixação do regime inicial semiaberto, é possível quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP. Precedentes do STF e do STJ.

4
.
O reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) não é viável, pois as circunstâncias da apreensão – natureza e quantidade das drogas, local da apreensão e condições da abordagem – indicam dedicação à atividade criminosa, afastando a minorante.

5
.
A ausência de reconhecimento do tráfico privilegiado inviabiliza a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, que permanece como semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A prisão preventiva é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP.

2. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige prova de que o agente não se dedica à atividade criminosa, sendo inviável em caso de apreensão de drogas em quantidade e condições que indicam envolvimento contínuo no tráfico.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 312; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC-AgR 200.726, Rel. Min. Nunes Marques, DJe: 13/08/2021; STJ, AgRg no HC 694.047/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 04/10/2021; TJES, ApCrim 0002736-17.2013.8.08.0008, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, DJe 14/05/2024.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade,

conhecer do recurso e
negar
-lhe provimento
, nos termos do voto do Relator.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000443-04.2023.8.08.0015

APELANTE: JEMERSON SILVA DE SOUZA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JEMERSON SILVA DE SOUZA
em face da r. Sentença de fls. 115/117 dos autos digitalizados de ID 8525282 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o valor do dia-multa correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Em suas razões de fls. 125/130 de ID 8525282, o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
deve ser revogada a prisão preventiva, eis que incompatível com o regime inicial de cumprimento de pena;
(ii)
faz
jus
ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, porquanto preenche todos os requisitos para obtenção da benesse; e
(iii)
consequentemente, deve haver a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, às fls. 137/138 do ID 8525282, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 9942993, em que opina pelo
p
rovimento
do recurso.

Consta da denúncia (fls. 02/03v do ID 8525282) que:

“No dia 09 de julho de 2023, por volta das 14h29min, na Rua Goiabeira, Santo Amaro, Conceição da Barra/ES, JEMERSON SILVA DE SOUZA trazia consigo entorpecentes, para fins de traficância, sem autorização para tanto e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, os policiais foram acionados para averiguar denúncia anônima de tráfico de entorpecentes, em local próximo ao ‘Bar Cantinho da Juju’, no bairro Santo Amaro, região conhecida pelos militares como ponto de intensa traficância.

Na localidade, os policiais visualizaram o denunciado com um volume branco nas mãos. Ao perceber a aproximação da viatura, o acusado jogou o referido volume sobre o muro de uma residência e tentou fugir, sendo alcançado pela guarnição, momento em que tentou se esquivar da abordagem, além de motivar os populares contra os militares, restando adequado algemá-lo.

Sendo assim, alguns indivíduos foram em direção aos policiais, proferindo xingamentos e ameaças, com o propósito de impedir a condução do acusado, o que motivou o uso de spray de pimenta para dispersar o tumulto.

Em prol de buscar o material que foi lançado pelo denunciado, o CB Roncatto pulou o muro e localizou uma quantidade de drogas ao lado de uma sacola branca, sendo identificados 08 (oito) pinos de cocaína, 03 (três) recipientes pequenos contendo pedra crack, 10 (dez) recipientes pequenos contendo mistura de crack e 12 (doze) buchas de maconha.

Autoria e materialidade indenes de quaisquer dúvidas diante do lastro probatório existente nos autos notadamente, pelo Auto de Apreensão de fls. 18/19.

Isto posto, JEMERSON SILVA DE SOUZA incorreu no crime do artigo 33 da Lei 11.343/06, razão por que oferece o Ministério Público a presente denúncia. [...]”

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ainda, ao proferir a r. Sentença que condenou o réu, o magistrado de primeiro grau manteve a prisão preventiva de forma fundamentada, senão vejamos:

“Deixo de proceder à detração prevista no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, alterado com o advento da Lei 12.736/2012, vez que o regime não será modificado, não obstante o período de prisão preventiva/provisória, ante a não implementação do requisito objetivo de tempo para a progressão.

Confirmados na presente sentença os pressupostos que ensejaram a segregação provisória, mormente a garantia da ordem pública – a fim de evitar a reiteração delitiva considerando os antecedentes, mantenho a prisão preventiva do réu.”

Neste ensejo, saliento que a jurisprudência deste Sodalício é assente no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena ao semiaberto não conduz à ilegalidade da manutenção da prisão preventiva do réu, quando presentes os requisitos autorizadores, contanto que o juízo da execução respeite o regime estabelecido. A propósito, vejamos:

“PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DO REGIME SEMIABERTO COM A PRISÃO CAUTELAR. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a prisão preventiva é compatível com o regime prisional semiaberto, desde que seja realizada a efetiva adequação ao regime intermediário, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer do
decisum
.
2. Recurso desprovido.”

(TJES; ApCrim 0001209-60.2021.8.08.0069; Rel. Des. Willian Silva; Primeira Câmara Criminal; DJe 07/08/2024) – destaquei

“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. ASSEGURAR A ORDEM PÚBLICA. ALTÍSSIMA REPROVABILIDADE E CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. PACIENTE QUE FOI PRESO EM FLAGRANTE. REGIME SEMIABERTO. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. 1. Prisão do paciente é cabível, já que foi condenado por crimes dolosos, referente ao tipo previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06. 2. Fumus comissi delicti e periculum libertatis devidamente comprovados no caso concreto. 3.
Não há incompatibilidade da fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto e a manutenção da prisão preventiva. 4.
Não restou demonstrada nos autos a indevida dilação de prazo ou desídia estatal apta a justificar a revogação da prisão preventiva. 5. Ordem denegada.”

(TJES; ApCrim 5006911-07.2024.8.08.0000; Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa; Segunda Câmara Criminal; DJe 07/08/2024) – destaquei

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP PRESENTES. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA NA SENTENÇA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. INDÍCIOS DE PERICULOSIDADE DO PACIENTE. PRISÃO CAUTELAR COM AS REGRAS PRÓPRIAS DO REGIME FIXADO NA SENTENÇA. COMPATIBILIZAÇÃO. PACIENTE ATUALMENTE CUMPRINDO MEDIDA CONSTRITIVA NO REGIME ABERTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. I. O Paciente foi condenado nos autos do Processo nº 0018756-30.2020.8.08.0011, em trâmite na 4ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, a uma pena de 06 (seis) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 82 (oitenta e dois) dias-multa, no regime semiaberto, pela prática das infrações penais previstas no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/2003; artigo 180, caput, por três vezes, na forma do artigo 71; artigo 311, caput, por três vezes, na forma do artigo 71; tudo na forma do artigo 69, todos do Código Penal. II. A manutenção da prisão cautelar está suficientemente fundamentada, tendo sido amparada na gravidade concreta do crime, evidenciada pelo modus operandi do delito, bem como levou em consideração os indícios de periculosidade do Paciente, diante de informações prestadas pelo serviço de inteligência da Polícia Militar e do histórico criminal do Sentenciado, que registrava recente descumprimento de medidas cautelares anteriormente impostas. Tais circunstâncias são aptas a justificar a segregação cautelar para garantia da ordem pública e para aplicação da Lei Penal, não me fazendo vislumbrar o suposto constrangimento ilegal. III.
Não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento de pena, devendo, no entanto, ser compatibilizada a prisão cautelar do apenado com as regras próprias desse regime. Precedente do STJ
. IV. O Paciente atualmente cumpre a medida constritiva no regime aberto, progressão deferida na data de 22/09/2021, consoante se extrai do Relatório da Situação Processual Executória constante do Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), razão pela qual não há que se falar em concessão parcial da ordem para compatibilizar a segregação cautelar do Suplicante com o regime semiaberto. V. Ordem de Habeas Corpus denegada.”

(TJES; HC 0002724-13.2021.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 15/12/2021; DJES 20/01/2022) - destaquei

À vista desse raciocínio, e considerando o entendimento exarado no édito sentencial, afere-se que a custódia cautelar foi devidamente fundamentada pelo magistrado
a quo
com base na gravidade concreta dos crimes praticados pelo paciente.

Ainda, importante pontuar que o C. STJ possui entendimento pela compatibilidade da manutenção da prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto na sentença, alinhando-se ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, que admite a adequação da segregação provisória ao regime fixado na sentença condenatória, vejamos:

“(...) 4. De mais a mais, de acordo com a recente jurisprudência desta Corte Superior, não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. (...)”

(STJ, AgRg no HC 694.047/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Julg. 28/09/2021, DJe: 04/10/2021)

Aliás, destaco precedentes do E. Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. Descabimento de impetração contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Determinação de cumprimento da prisão preventiva em estabelecimento adequado ao regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Ausência de flagrante ilegalidade ou teratologia. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”

(STF; HC-AgR 208.981/PE; Rel. Min. Cármen Lúcia; Primeira Turma; DJe: 05/04/2022)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável o habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 2. A prisão preventiva imposta a pessoa condenada ao regime semiaberto deve ser cumprida em estabelecimento adequado ao regime imposto. 3. O Juízo sentenciante, ao indeferir o direito de o agravante recorrer em liberdade, determinou ao “estabelecimento prisional providenciar para que a segregação cautelar seja realizada nas mesmas condições previstas para o regime inicial de cumprimento da pena corporal estabelecido na sentença”, o que afasta a alegada incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF; HC-AgR 200.726/SC; Rel. Min. Nunes Marques; Segunda Turma; DJe: 13/08/2021)

Na hipótese vertente, portanto, não vislumbro qualquer ilegalidade ou incompatibilidade entre a permanência da custódia preventiva e a condenação do paciente ao regime semiaberto.

Noutra parte, o recorrente pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Todavia, o reconhecimento do tráfico privilegiado não se mostra viável devido em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, o local da apreensão, que já era conhecido das forças policiais pela intensa movimentação do tráfico de drogas, bem como as circunstâncias da abordagem.

Assim, pela dinâmica das circunstâncias apuradas, afere-se que o recorrente se dedicava à atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas.

Não se ignora o julgamento do STJ, em tese de repercussão geral, no Tema Repetitivo 1.139, no sentido de que
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.”
(STJ, REsp 977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, Julg. 10/8/2022, DJe: 18/8/2022)

Tampouco deixo de reconhecer a seguinte tese, igualmente firmada pelo Tribunal de Cidadania:
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.“
(Tema 1.154 do STJ).

Contudo, conforme bem ponderado na r. sentença, as circunstâncias do caso, analisadas de maneira conjunta, permitem a conclusão de que o apelante dedicava-se a atividades criminosas, o que impõe o afastamento do privilégio.

Neste sentido, veja-se que esta Câmara já decidiu em sentido similar:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO COM JURIDICIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A materialidade e autoria do delito foram efetivamente comprovadas nos autos, conforme os termos da sentença prolatada. Restou satisfatoriamente comprovado, conforme devidamente registrado e transcrito na sentença impugnada, que o apelante realmente se encontrava em local de prática de tráfico de drogas, sendo certo que a sua conduta era de invariavelmente e ilicitamente identificar e conduzir usuários para compra de drogas. Não há contradição nos autos quanto a referida constatação, e deve ser consignado que: A. Os depoimentos de policiais prestados em juízo se revestem como meio adequado para fins de nortear a condenação, mormente quando coerentes entre si, quando coerentes com as demais provas dos autos, e quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, como no caso dos presentes autos; B. Com relação ao delito de tráfico de drogas, para a sua caracterização não é necessário que o agente seja flagrado executando atos de comércio; C. Como já decidido nesta Corte, a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício. (TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012). Impossível, portanto, implementar a desclassificação no caso concreto, tampouco a absolvição. 2. No que se refere a dosimetria, a sentença de igual forma não merece reparos, e o reconhecimento do tráfico privilegiado realmente não foi possível pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas, com tarefas previamente definidas pelos réus/condenados. -
Como já afirmado com propriedade pelo STJ, na seara dos repetitivos, A interpretação conferida ao art. 33, § 4. º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime.
(RESP n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.) É o caso dos autos, sendo devidamente comprovada a dedicação a atividade criminosa. 3. Recurso conhecido e desprovido. Unânime.”

(TJES; ApCrim 0002736-17.2013.8.08.0008; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Segunda Câmara Criminal; DJe 14/05/2024) - destaquei

“(...)
Com relação a aplicação do tráfico privilegiado, não há como aplicar-lhe a diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, o local da apreensão, que já era conhecido das forças policiais pela intensa movimentação do tráfico de drogas, bem como as circunstâncias da abordagem, além do apelante responder a processo de homicídio, por questões referentes ao tráfico, restando comprovada sua dedicação ao tráfico de drogas.
(...)”

(TJES, ApCrim 0007505-98.2020.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, Julg. 22/06/2023) destaquei

Ressalta-se que para a concessão deste benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas e a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual o recorrente não logrou êxito em se desincumbir.

Destarte, considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Neste ensejo, sendo inaplicável a hipótese do tráfico privilegiado, resta prejudicado os demais pedidos realizados pelo recorrente no que se refere à alteração do regime inicial para cumprimento de pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator para negar provimento ao recurso.