Tribunal: TJES
Processo: 0009167-73.2018.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009167-73.2018.8.08.0014

APELANTE:
ALCY DOS SANTOS PEREIRA E OUTROS

APELADO:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS E OUTRO

RELATOR: DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. FUNGIBILIDADE ENTRE OS BENEFÍCIOS. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO INSS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Sendo hipótese do art. 496 do Código de Processo Civil, independe a existência de comando sentencial para apreciação do caso em sede de remessa necessária.

2
. Nas ações previdenciárias se deve flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não se tratando de julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial. Precedentes do STJ.

3
. A Lei 8.213/1991 dispõe sobre a possibilidade de concessão do auxílio-acidente (art. 86) e o auxílio-doença acidentário (art. 59), sendo o primeiro de natureza indenizatória em razão da redução da capacidade laboral parcial e permanente do sujeito e o segundo benefício pecuniário que pressupõe a incapacidade temporária decorrente de doença ou acidente.

4
. Constatado no laudo pericial a existência de incapacidade total e temporária, deve-se deferir o restabelecimento do auxílio-doença acidentário, haja vista que não há provas de consolidação da patologia alegada para a concessão do auxílio-acidente.

5.
Uma vez constatado em perícia o início da incapacidade laboral, deve-se considerar aquela data como início do pagamento do benefício até a conclusão da reabilitação do autor.

6
. O termo inicial para pagamento do benefício previdenciário foi fixado em data posterior à Emenda Constitucional 113/2021 (09/12/2021), devendo-se incidir as parcelas previdenciárias a Taxa SELIC, que comporta juros e correção monetária.

9
. Considerando o tempo de tramitação da ação e a matéria técnica envolvida, devida a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para o percentual de 15% sobre o valor da condenação.

10.
Apelação do autor conhecida e parcialmente provida. Apelação do INSS conhecida e parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada em sede de remessa necessária.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao apelo do autor; conhecer e dar parcial provimento ao recurso do INSS; e, em remessa necessária, reformar parcialmente a sentença,
nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009167-73.2018.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALCY DOS SANTOS PEREIRA e outros

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e outros

RELATOR: DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. FUNGIBILIDADE ENTRE OS BENEFÍCIOS. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO INSS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Sendo hipótese do art. 496 do Código de Processo Civil, independe a existência de comando sentencial para apreciação do caso em sede de remessa necessária.

2
. Nas ações previdenciárias se deve flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não se tratando de julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial. Precedentes do STJ.

3
. A Lei 8.213/1991 dispõe sobre a possibilidade de concessão do auxílio-acidente (art. 86) e o auxílio-doença acidentário (art. 59), sendo o primeiro de natureza indenizatória em razão da redução da capacidade laboral parcial e permanente do sujeito e o segundo benefício pecuniário que pressupõe a incapacidade temporária decorrente de doença ou acidente.

4
. Constatado no laudo pericial a existência de incapacidade total e temporária, deve-se deferir o restabelecimento do auxílio-doença acidentário, haja vista que não há provas de consolidação da patologia alegada para a concessão do auxílio-acidente.

5.
Uma vez constatado em perícia o início da incapacidade laboral, deve-se considerar aquela data como início do pagamento do benefício até a conclusão da reabilitação do autor.

6
. O termo inicial para pagamento do benefício previdenciário foi fixado em data posterior à Emenda Constitucional 113/2021 (09/12/2021), devendo-se incidir as parcelas previdenciárias a Taxa SELIC, que comporta juros e correção monetária.

9
. Considerando o tempo de tramitação da ação e a matéria técnica envolvida, devida a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para o percentual de 15% sobre o valor da condenação.

10.
Apelação do autor conhecida e parcialmente provida. Apelação do INSS conhecida e parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada em sede de remessa necessária.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao apelo do autor; conhecer e dar parcial provimento ao recurso do INSS; e, em remessa necessária, reformar parcialmente a sentença,
nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de ALCY DOS SANTOS PEREIRA; conhecer e dar parcial provimento ao recurso do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL; reformar parcialmente a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009167-73.2018.8.08.0014

APELANTE:
ALCY DOS SANTOS PEREIRA E OUTROS

APELADO:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS E OUTRO

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

VOTO

Adiro o relatório.

De início, verifico que a r. Sentença não determinou a remessa necessária dos presentes autos. A despeito disso, trata-se de determinação legal cabível nesta hipótese, conforme art. 496, I, do CPC, devendo o caso ser analisado também em sede de reenvio necessário.

Dito isso,
ALCY DOS SANTOS PEREIRA
e
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
interpuseram apelações cíveis em face da r. Sentença de id. num. 7414030, prolatada pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível de Colatina/ES, a qual condenou a autarquia previdenciária
“ao pagamento do benefício auxílio-acidente desde 24/04/2018, bem como, para proceder a implementação da reativação do mencionado benefício a partir da data acima até 12 (doze) meses após o início da reabilitação, quando o Autor será submetido a perícia administrativa para análise de seu quadro clínico”.

O autor apela alegando que é devido, ao invés do benefício de auxílio-acidente, a concessão do benefício por incapacidade. Diz, para tanto, que o laudo pericial atestou que existe incapacidade temporária, devendo-se aplicar o princípio da fungibilidade entre os benefícios. Ademais, argumenta que é devida a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados pela Origem.

Por essas razões, requer que seja dado provimento ao recurso.

A autarquia previdenciária recorre dizendo que não restou demonstrado nos autos o cumprimento dos requisitos para concessão do benefício de auxílio-acidente. Diz ainda que a perícia constatou que a incapacidade é a partir de 17 de março de 2022, não sendo devida desde a data fixada pelo MM. Juízo
a quo.

Diante disso, pugna pelo provimento ao apelo para que a r. Sentença seja reformada.

Considerando que as partes impugnam os mesmos capítulos da r. Sentença,
passo ao exame conjunto dos apelos.

No caso, observo que a parte autora da ação originária requer a reforma da r. Sentença para que lhe seja concedido o benefício por incapacidade temporária, isto é, auxílio-doença acidentário, muito embora na exordial tenha pleiteado a concessão de auxílio-acidente.

Apesar da aparente inovação recursal, registro que o Col. STJ possui entendimento de que, em se tratando de ação previdenciária, vige o princípio da fungibilidade entre os benefícios requeridos, razão pela qual a eventual conclusão pericial e as provas dos autos podem conduzir ao deferimento de benefício diverso do pretendido na exordial, sem a ocorrência de julgamento extra ou ultra petita. Senão, vejamos:

[...] 2. É firme o posicionamento do STJ de que em matéria previdenciária deve se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não se entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial. (REsp 1804312/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019).

Diante disso, o apelo autoral não viola o princípio da congruência, sendo apto a julgamento.

Verificados os demais requisitos de admissibilidade do recurso do autor e do INSS,
conheço das apelações
.

Ao exame.

No caso, o autor foi acometido por acidente de trabalho em idos de 2018, sendo-lhe deferido o auxílio doença acidentário (tipo 91) de 26/02/2018 a 24/04/2018, ocasião em que a autarquia previdenciária cessou a benesse por não subsistir a incapacidade laborativa.

As partes devolvem a controvérsia a respeito da concessão do auxílio-acidente deferido pela r. Sentença. Ao passo que a parte autora afirma que a conclusão pericial leva ao auxílio-doença, a autarquia previdenciária entende que não foram preenchidos os requisitos do auxílio-acidente.

Sobre a matéria, o art. 86, da Lei n. 8.213/1991 dispõe que
“o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”.

Por outro lado, o art. 59 prescreve que
“o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Nota-se que enquanto o auxílio-acidente possui natureza indenizatória em razão da redução da capacidade laboral parcial e permanente do sujeito, o auxílio-doença acidentário é benefício pecuniário que pressupõe a incapacidade temporária decorrente de doença ou acidente.

No curso do processo originário, foi realizada perícia médica para verificação das condições de trabalho do autor (fls. 92/97). No laudo, a perita do juízo informou que o autor possui
“escoliose (CID M41), deformidade do corpo vertebral de Til (CID Q76), dismetria dos membros inferiores (CID M21.7) e passado de trauma na coluna (CID T09)”,
explicando que
“a escoliose a causa é degenerativa. A deformidade do corpo vertebral de TI 1 e a dismetria dos membros inferiores a causa é congênita. O trauma na coluna foi provocado por acidente de trabalho, conforme CAT de folha 25”.

Em sua conclusão, a perita do juízo consignou que:

De acordo com o exame clínico pericial, há no momento alterações ao exame físico e aos documentos médicos que cheguem a impedir o trabalho da parte Autora.
Dessa forma, conforme quadro atual, idade e grau de instrução da parte Requerente, a conclusão é pelo afastamento da sua atividade laborativa temporariamente.
(grifei)

Em resposta aos quesitos das partes, a perita esclareceu de forma pormenorizada a condição do autor:

06) Doença/moléstia ou lesão torna o (a) periciado (a) incapacitado (a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

Sim, temporariamente. Após anamnese, exame clínico / físico (avaliação de mobilidade, força, reflexos e do sistema osteoarticular, cutâneo, cardiovascular), avaliação dos laudos médicos e exames.

[...]

16) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o (a) periciado (a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?

O tempo para recuperação é de 12 meses, a contar do ato pericial, e o tratamento atual é medicamentoso e fisioterápico.

[...]

06) Queira o sr. perito informar, considerando a atividade habitual do autor como auxiliar de indústria, se o autor possui capacidade laboral? Se sim, é total ou parcial e permanente ou temporária?

Atualmente há incapacidade total e temporária. Posteriormente ao período de recuperação, o Requerente poderá exercer a função de auxiliar de indústria.

Depreende-se, pois, que houve constatação de
incapacidade total e temporária
,
sendo o autor elegível para reabilitação após afastamento temporário das atividades funcionais
.

Diante do acervo probatório, sobretudo a conclusão pericial acima transcrita, constato que a r. Sentença se equivocou ao deferir o benefício de auxílio-acidente, haja vista que não há prova de consolidação da patologia que acomete o autor, podendo retornar ao trabalho após tratamento e reabilitação.

Nesse mesmo sentido, vejamos o entendimento deste Eg. Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO DEMONSTRADA. AUXÍLIO-DOENÇA. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. NECESSIDADE. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICADA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO INPC. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. REMESSA ACOLHIDA PARA MODIFICAR O ÍNDICE DE CORREÇÃO.

1 - Realizada a prova pericial restou concluído que o segurado, em função de doença com nexo causal ocupacional, apresenta incapacidade total e temporária para o trabalho.

2 - Demonstrado que o autor teve negado o auxílio-doença mesmo estando incapacitado para desempenhar sua atividade laborativa e sem que fosse submetido à reabilitação para nova função, em afronta ao previsto nos arts. 60 e 89 da Lei nº 8.213/91.

3 - Comprovada a doença laborativa, com a prova da debilidade total e temporária, deve ser concedido o pagamento do auxílio-doença, até a conclusão do processo de reabilitação profissional.

[...]

(TJES, ACRN 0003859-22.2017.8.08.0069, Rel. Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, jul. 04/08/2022). (grifei)

Diante disso, assiste razão à autarquia previdenciária no que se refere ao não preenchimento dos requisitos legais para a concessão do auxílio-acidente. Do mesmo modo, procede a irresignação da parte autora, pois, de fato, os elementos probatórios constantes nos autos dão conta de demonstrar que o benefício devido é o auxílio-doença acidentário.

Em relação ao termo inicial de pagamento do benefício, o art. 60 da Lei n. 8.213/91 prescreve que
“o auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e,
no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz”
.

Assim, necessária a reativação do benefício de auxílio-doença acidentário, devendo permanecer até a conclusão da reabilitação do autor, ocasião em que deverá ser realizada nova perícia para verificação da capacidade laborativa do segurado.

O termo inicial do benefício também comporta reforma, haja vista que a i. perita consignou que
“considero a incapacidade a partir da data da realização do ato pericial - 17/03/2022, tendo em vista os documentos apresentados e o exame físico realizado por esta Perita
”, não podendo afirmar que entre a data da cessação do benefício e a realização do exame pericial haveria incapacidade laboral (quesito 11 do INSS).

Assim,
fixa-se como termo inicial para pagamento do benefício o dia 17/03/2022.

Em sede de remessa necessária, observo que a r. Sentença deixou de fixar a correção monetária e os juros de mora.

Tratando-se de proventos previdenciários devidos pelo INSS, sabe-se que a partir da entrada em vigor da EC 113/2021 deve ser aplicada a taxa SELIC, que prescreveu no art. 3º: “
nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.

Assim, considerando que o termo inicial para pagamento fixado na presente hipótese é 17/03/2022, isto é, data posterior à referida reforma constitucional, incide-se a Taxa SELIC, que comporta juros e correção.

Quanto aos honorários fixados pela Origem, entendo por elevar o percentual arbitrado para o importe de 15% (quinze por cento), haja vista o tempo de tramitação da presente demanda e as diligências demonstradas nos autos pelos causídicos, sobretudo em razão do processo envolver matérias técnicas.

Diante do exposto, i)
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do autor para reformar a r. Sentença e condenar o INSS ao restabelecimento do auxílio-doença acidentário desde 17/03/2022 até a conclusão da reabilitação do autor, bem como para majorar os honorários sucumbenciais ao patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação; ii)
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do INSS para afastar a concessão do benefício de auxílio-acidente e considerar a data da perícia como termo inicial do pagamento do benefício previdenciário; iii) em sede de remessa necessária,
REFORMO
a r. Sentença para estabelecer a incidência da Taxa SELIC, que comporta juros e correção.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 06 a 10.05.2024:

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior: Acompanho o voto do e. Relator.

Sessão: 06-10/05/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Conheço e dou parcial provimento nos termos do voto da douta relatora.