Tribunal: TJES
Processo: 5003698-90.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por 3D Projetos e Assessoria em Informática Ltda. contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que indeferiu o pedido de tutela provisória em mandado de segurança. A agravante requer que não seja obrigada a debitar ICMS ou transferir créditos de ICMS nas operações de movimentação de mercadorias entre seus estabelecimentos, pleiteando a suspensão da exigência de tais créditos e afastamento do Convênio ICMS nº 178/2023.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; (ii) estabelecer se o Convênio ICMS nº 178/2023 pode exigir o lançamento de crédito ou penalidade em tais operações.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A incidência de ICMS pressupõe circulação econômica, isto é, a transferência de titularidade de mercadoria com o objetivo de lucro, o que não ocorre em meras transferências físicas entre estabelecimentos do mesmo titular.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem alteração de posse ou propriedade, não caracteriza fato gerador de ICMS, conforme a Súmula nº 166 do STJ. O entendimento foi ratificado pelo STF na ADC nº 49, que declarou inconstitucional a cobrança de ICMS nessas operações.

A exigência do ICMS nas operações discutidas configura ilegalidade, pois não há circulação econômica a justificar a incidência do tributo.

A suspensão da exigibilidade não causa prejuízo ao erário, sendo medida reversível caso a segurança seja denegada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento: Não há incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por ausência de circulação econômica.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 151, V.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 166; STF, ARE nº 1255885, Min. Dias Toffoli, j. 14/08/2020; STF, ADC nº 49, Min. Edson Fachin, j. 16/04/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003698-90.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: 3D PROJETOS E ASSESSORIA EM INFORMATICA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por 3D Projetos e Assessoria em Informática Ltda. contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que indeferiu o pedido de tutela provisória em mandado de segurança. A agravante requer que não seja obrigada a debitar ICMS ou transferir créditos de ICMS nas operações de movimentação de mercadorias entre seus estabelecimentos, pleiteando a suspensão da exigência de tais créditos e afastamento do Convênio ICMS nº 178/2023.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; (ii) estabelecer se o Convênio ICMS nº 178/2023 pode exigir o lançamento de crédito ou penalidade em tais operações.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A incidência de ICMS pressupõe circulação econômica, isto é, a transferência de titularidade de mercadoria com o objetivo de lucro, o que não ocorre em meras transferências físicas entre estabelecimentos do mesmo titular.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem alteração de posse ou propriedade, não caracteriza fato gerador de ICMS, conforme a Súmula nº 166 do STJ. O entendimento foi ratificado pelo STF na ADC nº 49, que declarou inconstitucional a cobrança de ICMS nessas operações.

A exigência do ICMS nas operações discutidas configura ilegalidade, pois não há circulação econômica a justificar a incidência do tributo.

A suspensão da exigibilidade não causa prejuízo ao erário, sendo medida reversível caso a segurança seja denegada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento: Não há incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por ausência de circulação econômica.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 151, V.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 166; STF, ARE nº 1255885, Min. Dias Toffoli, j. 14/08/2020; STF, ADC nº 49, Min. Edson Fachin, j. 16/04/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
3D Projetos e Assessoria em Informática Ltda.
em face de decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado contra suposto ato coator praticado pelo
Subsecretário da Receita Pública Estadual do Estado do Espírito Santo
, indeferiu o pedido de tutela provisória.

A agravante sustenta que:
i)
não pode ser obrigada a debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores quando movimentar bens de um de seus estabelecimentos para outro, devendo ser afastada a aplicação do Convênio nº 178/2023 – e eventuais outras normas e interpretações que prevejam o mesmo – nas operações de transferência entre filiais que realiza;
ii)
deve ser suspensa a exigência de eventual lançamento tributário ou penalidade imposta decorrente da não transferência de tais créditos, nos termos do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional (id 7783032).

Em contradita, o agravado aduz que:
i)
o Supremo Tribunal Federal determinou que os Estados são responsáveis por regulamentar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular;
ii)
a configuração do Convênio nº 178/2023 se afigura adequada, pois não implica em tributação nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular;
iii)
o crédito relativo às mercadorias transferidas será aproveitado pelo estabelecimento destinatário, assegurando a não cumulação (id. 8038820).

Acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (artigo 155, inciso II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Decotando da referida hipótese a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, por sua irrelevância para o caso vertente, remanesce ao agravado a prerrogativa de tributar as “operações relativas à circulação de mercadorias” realizadas pela agravante, assim compreendidas na sua acepção jurídica como o ato capaz de acarretar a modificação da titularidade de um “bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender”, conforme nos esclarece o saudoso mestre Aliomar Baleeiro (
i
n
ICM sobre Importação de Bens de Capital para Uso do Importador, Revista Forense, volume 250, p. 143).

Ou seja, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, haja vista que a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento foi consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso em julgado recente, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos (STF, ARE nº 1255885, Ministro Dias Tóffoli, Plenário, julgado em 14/08/2020, Repercussão Geral – Tema nº 1.099).

Nesse sentido, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/1996 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF, ADC nº 49, Min. Edson Fachin, julgado em 16/04/2021), reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19/04/2021.

Por isso, considerando que o feito de origem somente foi ajuizado em dezembro de 2023, o magistrado
a quo
concluiu que a sociedade empresária recorrida está sujeita à incidência do ICMS na hipótese em debate, devendo efetuar a transferência de crédito do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, na forma do Convênio ICMS nº 178/2023.

A meu ver, contudo, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula, que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

De fato, nas palavras do Relator, Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o “risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada” (ED na ADC nº 49, Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023), não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento.

É dizer, a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

O voto do Ministro Nunes Marques bem esclarece a questão, explicitando que “eventual modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma: se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência”.

Ou seja, não há óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto, tal qual pleiteado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

Frisa-se à exaustão, não tendo o contribuinte recolhido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a hipótese é, de fato, de inexigibilidade do imposto. Em contrapartida, caso o respectivo montante já tenha sido recolhido, não se admite a repetição de indébito, devendo o contribuinte, nesse caso, valer-se do creditamento que faz jus em razão do caráter não cumulativo do tributo.

No caso vertente, é possível verificar, dos documentos que instruem a inicial do feito de origem (id 35933088 e 35933089), que a agravante logrou êxito em comprovar que realiza operações de transferência de mercadorias entre os seus estabelecimentos.

Portanto, estando suficientemente demonstrado que o deslocamento de mercadorias do impetrante se dá nos seus próprios estabelecimentos, forçoso convir pelo provimento do recurso, haja vista a aparente ilegalidade da exigência imposta pelo Fisco, porquanto a inocorrência de alteração da propriedade dos bens induz à conclusão de que não foi praticada atividade de mercancia a legitimar a incidência do ICMS.

Não fosse o bastante, convém registrar que a suspensão da exigibilidade não apresentará nenhum risco ao erário, por ser medida perfeitamente reversível, tendo em vista que, em caso de denegação da segurança, o ente federado poderá cobrar o crédito na sua integralidade, inclusive os consectários legais acumulados durante o período de suspensão.

Por tais razões,
conheço
do agravo de instrumento e, no mérito, a ele
dou provimento
, a fim de conceder a tutela provisória pleiteada na origem, de maneira a permitir que a impetrante não seja obrigada a debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações que movimentar bens de um de seus estabelecimentos para outro, afastando a aplicação do Convênio nº 178/2023 e determinando a suspensão da exigibilidade de eventual lançamento tributário ou penalidade imposta decorrente da não transferência de tais créditos, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

De arremate, registro que, “com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, fica prejudicada a análise do agravo interno pretendendo a alteração de decisão liminar, tendo em vista a perda superveniente do interesse recursal” (TJES, AI nº 5000193-96.2021.8.08.0000, Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, 3ª Câmara Cível, julgado em 12/01/2022).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto da eminente Relatora.