Tribunal: TJES
Processo: 5001086-95.2023.8.08.0007
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Cartão de Crédito
Data de julgamento: 2024-11-12

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. EMISSÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO EM NOME DE PESSOA FALECIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. ABALO PSICOLÓGICO E CONSTRANGIMENTO CONFIGURADOS. DANO MORAL RECONHECIDO. MANUTENÇÃO DA MULTA DIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CASO EM EXAME

1. Recurso interposto pelo Banco BMG S/A contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, condenando os requeridos ao cancelamento definitivo dos cartões de crédito emitidos em nome da mãe falecida da autora e ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), além da imposição de multa diária em caso de descumprimento.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Análise da falha na prestação de serviços decorrente da emissão de cartões de crédito com nome incorreto, configurando dano moral pela persistência do erro e pelo transtorno emocional causado à consumidora, bem como a adequação da multa diária para assegurar o cumprimento da obrigação de cancelamento dos cartões.

RAZÕES DE DECIDIR

3. Comprovada a relação de consumo, cabia à instituição financeira ré a demonstração de que não houve falha na prestação de serviços, o que não foi feito. Os documentos juntados indicam que a autora buscou solucionar o problema em várias instâncias, incluindo o PROCON, sem sucesso, configurando-se a falha na prestação de serviço e o desvio produtivo do consumidor.

4. A teoria do desvio produtivo, aplicada ao caso, justifica a reparação por danos morais diante da perda de tempo útil e do desgaste emocional da autora para resolver a questão, extrapolando o mero aborrecimento.

5. O valor da indenização por danos morais, fixado em R$5.000,00, observa o caráter punitivo e pedagógico, sendo proporcional ao dano sofrido.

6. A multa diária de R$300,00, limitada a R$6.000,00, é considerada adequada para compelir a parte ré ao cumprimento da obrigação de fazer, respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento:
A emissão e envio de cartões de crédito com dados incorretos, em mais de 2 oportunidades, sem solução por parte do fornecedor, caracteriza falha na prestação de serviços, ensejando o dever de indenização por danos morais com base na teoria do desvio produtivo do consumidor.

Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor, arts. 6º, VIII e 14.

Jurisprudência relevante:
AgInt nos EDcl no REsp 1370381/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001086-95.2023.8.08.0007
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: DORCA GONCALVES FERREIRA e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. EMISSÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO EM NOME DE PESSOA FALECIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. ABALO PSICOLÓGICO E CONSTRANGIMENTO CONFIGURADOS. DANO MORAL RECONHECIDO. MANUTENÇÃO DA MULTA DIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CASO EM EXAME

1. Recurso interposto pelo Banco BMG S/A contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, condenando os requeridos ao cancelamento definitivo dos cartões de crédito emitidos em nome da mãe falecida da autora e ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), além da imposição de multa diária em caso de descumprimento.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Análise da falha na prestação de serviços decorrente da emissão de cartões de crédito com nome incorreto, configurando dano moral pela persistência do erro e pelo transtorno emocional causado à consumidora, bem como a adequação da multa diária para assegurar o cumprimento da obrigação de cancelamento dos cartões.

RAZÕES DE DECIDIR

3. Comprovada a relação de consumo, cabia à instituição financeira ré a demonstração de que não houve falha na prestação de serviços, o que não foi feito. Os documentos juntados indicam que a autora buscou solucionar o problema em várias instâncias, incluindo o PROCON, sem sucesso, configurando-se a falha na prestação de serviço e o desvio produtivo do consumidor.

4. A teoria do desvio produtivo, aplicada ao caso, justifica a reparação por danos morais diante da perda de tempo útil e do desgaste emocional da autora para resolver a questão, extrapolando o mero aborrecimento.

5. O valor da indenização por danos morais, fixado em R$5.000,00, observa o caráter punitivo e pedagógico, sendo proporcional ao dano sofrido.

6. A multa diária de R$300,00, limitada a R$6.000,00, é considerada adequada para compelir a parte ré ao cumprimento da obrigação de fazer, respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento:
A emissão e envio de cartões de crédito com dados incorretos, em mais de 2 oportunidades, sem solução por parte do fornecedor, caracteriza falha na prestação de serviços, ensejando o dever de indenização por danos morais com base na teoria do desvio produtivo do consumidor.

Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor, arts. 6º, VIII e 14.

Jurisprudência relevante:
AgInt nos EDcl no REsp 1370381/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2018.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5001086-95.2023.8.08.0007

RECORRENTE: BANCO BMG S/A

RECORRIDOS: DORCA GONCALVES FERREIRA e LCR COMERCIO DE MOVEIS LTDA

JUÍZA SENTENCIANTE: DRA. WALMEA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. EMISSÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO EM NOME DE PESSOA FALECIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. ABALO PSICOLÓGICO E CONSTRANGIMENTO CONFIGURADOS. DANO MORAL RECONHECIDO. MANUTENÇÃO DA MULTA DIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CASO EM EXAME

1. Recurso interposto pelo Banco BMG S/A contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, condenando os requeridos ao cancelamento definitivo dos cartões de crédito emitidos em nome da mãe falecida da autora e ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), além da imposição de multa diária em caso de descumprimento.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Análise da falha na prestação de serviços decorrente da emissão de cartões de crédito com nome incorreto, configurando dano moral pela persistência do erro e pelo transtorno emocional causado à consumidora, bem como a adequação da multa diária para assegurar o cumprimento da obrigação de cancelamento dos cartões.

RAZÕES DE DECIDIR

3. Comprovada a relação de consumo, cabia à instituição financeira ré a demonstração de que não houve falha na prestação de serviços, o que não foi feito. Os documentos juntados indicam que a autora buscou solucionar o problema em várias instâncias, incluindo o PROCON, sem sucesso, configurando-se a falha na prestação de serviço e o desvio produtivo do consumidor.

4. A teoria do desvio produtivo, aplicada ao caso, justifica a reparação por danos morais diante da perda de tempo útil e do desgaste emocional da autora para resolver a questão, extrapolando o mero aborrecimento.

5. O valor da indenização por danos morais, fixado em R$5.000,00, observa o caráter punitivo e pedagógico, sendo proporcional ao dano sofrido.

6. A multa diária de R$300,00, limitada a R$6.000,00, é considerada adequada para compelir a parte ré ao cumprimento da obrigação de fazer, respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento:
A emissão e envio de cartões de crédito com dados incorretos, em mais de 2 oportunidades, sem solução por parte do fornecedor, caracteriza falha na prestação de serviços, ensejando o dever de indenização por danos morais com base na teoria do desvio produtivo do consumidor.

Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor, arts. 6º, VIII e 14.

Jurisprudência relevante:
AgInt nos EDcl no REsp 1370381/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2018.

RELATÓRIO

Em síntese, relata que, ao comprar uma air fryer na loja Móveis Linhares, aceitou a oferta de parcelamento pelo cartão de crédito do Banco BMG. Mais tarde, recebeu uma mensagem sobre a emissão de um cartão em nome de sua mãe, falecida em 2013. Discorre que retornou à loja para cancelar a compra e o cartão, mas, mesmo assim, o cartão com o nome errado foi entregue em sua residência. Mesmo após pedir correção na loja e buscar auxílio em outra filial, recebeu mais cartões com o erro. Tentou resolver o problema no PROCON, sem sucesso. Como resultado, ajuizou ação buscando indenização por danos morais e cancelamento dos cartões emitidos com o nome incorreto.

O juízo sentenciante julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:

ISTO POSTO, REJEITO a preliminar suscitada, DEIXO DE APRECIAR, por ora, a impugnação à assistência judiciária gratuita e, no mérito, ACOLHO os pedidos constantes da exordial para DETERMINAR ao primeiro requerido, Banco BMG S/A, que, independentemente do trânsito em julgado da presente sentença, promova o cancelamento definitivo dos cartões de crédito de n.º 2230 2214 0673 3129, 2230 6356 9348 2219 e 2230 6337 7848 3129, emitidos em nome de “MARIA K FERREIRA”, no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de multa diária, que FIXO em R$300,00 (trezentos reais), até o limite de R$6.000,00 (seis mil reais). Outrossim, CONDENO os requeridos, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais à requerente, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), devendo incidir juros e correção monetária a partir da data do arbitramento (Súmula 362, STJ). Em consequência, JULGO EXTINTO o processo, com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Em sede recursal, o requerido
BANCO BMG S/A
pugna pela concessão de efeito suspensivo. Suscita preliminar de incompetência do juízo por necessidade de perícia. Quanto ao mérito, argumenta pela regularidade da contratação e ausência de falha na prestação de serviço, requerendo a improcedência dos pedidos autorais. Subsidiariamente, pugna pela redução da multa fixada pelo juízo
a quo
para R$ 50,00 (cinquenta reais).

PROJETO DE VOTO

Indefiro
o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, uma vez que o art. 43 da Lei 9.099/1995 apenas admite a concessão do duplo efeito (devolutivo e suspensivo) para evitar dano irreparável para a parte recorrente, o que não restou demonstrado no presente caso.

Conheço dos recursos uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95.

Rejeito
a preliminar de incompetência do juízo por suposta necessidade de perícia técnica, uma vez que não identifico, tampouco o recorrente demonstrou, qualquer imprescindibilidade de produção dessa prova. Entendo que as provas apresentadas pelas partes são suficientes para a análise e julgamento do mérito.

Analisando o mérito recursal, entendo que não merece prosperar.

Considerando a existência de relação de consumo entre as partes, cabe a empresa fornecedora comprovar a inexistência de falha na prestação de serviço, conforme disposto no art. 6º, inciso VIII, c/c inciso II, do art. 373, do Código de Processo Civil.

Contudo, o recorrente não colacionou ao feito provas da devida prestação do serviço contratado pela consumidora, mormente quanto ao fornecimento de cartões de crédito em nome da falecida genitora da parte e ausência de resolução do problema, de forma que as alegações autorais devem prevalecer.

Dessa forma, coaduno com o entendimento firmado pelo juízo sentenciante, nos mesmos termos:

Com efeito, a autora comprovou que, em que pese tenha contratado cartão de crédito em seu nome, foram emitidos cartões plásticos em nome de sua falecida mãe. Por sua vez, os requeridos não produziram provas de que tenham consertado o erro, embora a autora tenha procurado ajuda mais de uma vez. Inclusive, embora o primeiro requerido afirme que consertou o erro, vê-se das faturas juntadas por ele que a autora é a titular do cartão, e sua genitora foi informada como dependente, sendo a compra efetuada em nome da genitora. Ou seja, os próprios documentos juntados demonstram a veracidade das alegações exordiais. Desse modo, entendo que é o caso de acolher o pedido de condenação dos réus ao cancelamento definitivo dos cartões de crédito emitidos em nome da genitora da parte autora. Resta saber se a conduta dos requeridos caracteriza ato ilícito capaz de ensejar a condenação por danos morais. Por definição, danos morais são lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, caracterizados, no entanto, sempre por via dos reflexos produzidos por ação ou omissão de outrem. São aqueles danos que atingem a moralidade, personalidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores e, enfim, sentimentos e sensações negativas.

Dessa forma, entendo como devida a aplicação da teoria do desvio produtivo ou perda de tempo útil, considerando o desgaste emocional e a demora na resolução do imbróglio, agravada pela ausência de resolução extrajudicial da celeuma.

Destaco que, para a aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor, faz-se necessária a observância de três requisitos, quais sejam: I) abusividade da conduta do fornecedor, quer por uma omissão ou ação II) recalcitrância injustificada do fornecedor em solucionar o problema; III) tempo expressivo gasto pelo consumidor para a resolução da questão ante a postura da empresa fornecedora. Nota-se:

Apelação Cível - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DANO MORAL - TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR - PROVA NOS AUTOS DE QUE A CONSUMIDORA TEVE A PERDA DE SEU TEMPO ÚTIL – DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Discute-se no presente recurso: a) o direito da autora-consumidora à indenização por danos morais em razão da teoria do desvio produtivo; b) caso mantida a condenação, o valor da indenização. 2. A jurisprudência do STJ tem adotado a teoria do desvio produtivo para julgar procedente a pretensão à condenação de danos morais quando o consumidor comprova situação de mau atendimento, de desperdício do seu tempo para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor. 3. Existindo provas de que a falha na prestação do serviço provocou a perda considerável do tempo útil do consumidor, deve ser julgado procedente o pedido de reparação dos danos com base na teoria destacada. 4. Segundo o método bifásico de fixação de indenização por danos morais, na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico, à luz de um grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes, conforme o interesse jurídico lesado; e, na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para a fixação definitiva do valor da indenização, atendendo-se, assim, a determinação legal de arbitramento equitativo pelo Juiz. 5. Tendo em vista o transtorno causado à consumidora, a indenização pelo dano moral deve ser fixada atendendo aos objetivos da reparação civil, quais sejam, a compensação do dano, a punição ao ofensor e a desmotivação social da conduta lesiva, considerando razoável o montante arbitrado em R$ 10.000,00. 6. Apelação Cível conhecida e não provida, com majoração dos honorários de sucumbência. (TJ-MS - AC: 08195650620208120001 MS 0819565-06.2020.8.12.0001, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 29/10/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/11/2021).

Nesse aspecto, considerando o defeito na prestação de serviço, o abalo financeiro e psicológico vivenciado pelo consumidor, entendo que os fatos narrados na exordial superam o mero aborrecimento cotidiano, configurando violação aos direitos da personalidade da parte recorrida, que faz jus a compensação por danos morais.

No tocante ao
quantum
indenizatório, apesar de o Código Civil não estabelecer critérios específicos para a fixação da indenização por danos morais, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado 4 (quatro) critérios principais: 1) gravidade do dano; 2) grau de culpa do ofensor; 3) capacidade econômica da vítima; 4) capacidade econômica do ofensor.

Destarte, o montante indenizatório deve ser estabelecido de acordo com a capacidade econômica das partes, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando o caráter punitivo-pedagógico, no sentido de reparar o dano, inibir eventuais e futuros atos danosos, e, simultaneamente, não causar enriquecimento ilícito da parte indenizada.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo
a quo
não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por mantê-lo inalterado, na forma do Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe: “a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Por fim, não se demonstra excessiva a multa diária estabelecida pelo juízo sentenciante em caso de descumprimento da obrigação de fazer. Nesse aspecto, caberá à empresa cumprir sua obrigação de cancelar em definitivo dos cartões de crédito de n.º 2230 2214 0673 3129, 2230 6356 9348 2219 e 2230 6337 7848 3129, sob pena de multa diária de R$300,00 (trezentos reais), até o limite de R$6.000,00 (seis mil reais).

Portanto, para assegurar a eficácia da sentença, entendo pela manutenção da multa por descumprimento da decisão estabelecida, considerando o respeito ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Pelo exposto, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica

DISPOSITIVO

Pelo exposto, irretocável a sentença proferida pelo juízo de 1º grau, razão pela qual a mantenho por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei 9.099/1995 e Enunciado 11 das Turmas Recursais), e, via de consequência,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e, caso inexistir, sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente relator,

Concordo com o desfecho do julgamento.

Apenas faço um reparo quanto ao voto, eis que não adoto a teoria do desvio produtivo do consumidor, considerando que como vivemos em uma sociedade de consumo massificado e altamente tecnológica, que demanda tempo para a solução dos problemas de consumo.

De mais a mais, no caso em comento houve a nítida quebra da expectativa do consumidor com o serviço, o que justifica a imposição do dano moral. É como voto.