Tribunal: TJES
Processo: 0000038-31.2019.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento; Fornecimento de Energia Elétrica; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
A C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL -
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL
-

FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA EL
É
TRICA –
AUSÊNCIA DE PROVAS
-

DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O agravo interno, na forma como interposto (artigos 1.021 e seguintes do CPC, e art. 201 do RITJES), é recurso de fundamentação vinculada, sendo previsto no sistema processual como mecanismo processual hábil a demonstrar que a decisão recorrida causou prejuízo direto a parte.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se firmou
“no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
”
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

3. Na hipótese em apreço, a alegação autoral de que
“
não adulterou o medidor, sendo certo que qualquer avaria havida se deu sem sua intervenção
”
não foi contrariada por prova capaz de atribuir ao recorrido a responsabilidade pela suposta fraude, motivo pelo qual não se afigura legítima a cobrança oriunda do TOI.

4. A Agravante cinge-se a alegar, genericamente, que observou o procedimento previsto no artigo 129, da Resolução nº 414/2010, da ANEEL, sem comprovar que teria, de fato, oportunizado o efetivo contraditório, destacando que sua revelia foi decretada na ação originária.

5. Não há qualquer nulidade no julgamento monocrático proferido, posto haver entendimento jurisprudencial dominante acerca do tema em apreço, nos termos do artigo 932, V, do Código de Processo Civil c/c o enunciado nº 568 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, aplicado por analogia à espécie.

6. Recurso de Agravo Interno conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000038-31.2019.8.08.0007

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: AUDICIR PEDRO CORTELETTI

RELATOR(A):
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL -
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL
-

FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA EL
É
TRICA –
AUSÊNCIA DE PROVAS
-

DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O agravo interno, na forma como interposto (artigos 1.021 e seguintes do CPC, e art. 201 do RITJES), é recurso de fundamentação vinculada, sendo previsto no sistema processual como mecanismo processual hábil a demonstrar que a decisão recorrida causou prejuízo direto a parte.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se firmou
“no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
”
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

3. Na hipótese em apreço, a alegação autoral de que
“
não adulterou o medidor, sendo certo que qualquer avaria havida se deu sem sua intervenção
”
não foi contrariada por prova capaz de atribuir ao recorrido a responsabilidade pela suposta fraude, motivo pelo qual não se afigura legítima a cobrança oriunda do TOI.

4. A Agravante cinge-se a alegar, genericamente, que observou o procedimento previsto no artigo 129, da Resolução nº 414/2010, da ANEEL, sem comprovar que teria, de fato, oportunizado o efetivo contraditório, destacando que sua revelia foi decretada na ação originária.

5. Não há qualquer nulidade no julgamento monocrático proferido, posto haver entendimento jurisprudencial dominante acerca do tema em apreço, nos termos do artigo 932, V, do Código de Processo Civil c/c o enunciado nº 568 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, aplicado por analogia à espécie.

6. Recurso de Agravo Interno conhecido e não provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0000038-31.2019.8.08.0007

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: AUDICIR PEDRO CORTELETTI
Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
Advogado do(a) APELADO: RAFAEL FONSECA MONTEIRO - ES19563-A

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de análise de recurso de agravo interno na apelação cível, no qual a empresa autora pugna pela reforma da decisão monocrática proferida nestes autos.

O agravo interno, na forma como interposto (artigos 1.021 e seguintes do CPC, e art. 201 do RITJES), é recurso de fundamentação vinculada, sendo previsto no sistema processual como mecanismo processual hábil a demonstrar que a decisão recorrida causou prejuízo direto a parte.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, conheço do recurso, destacando, desde logo, que o objeto do presente recurso se restringe à Decisão Monocrática proferida no id. 4428686, que negou provimento à apelação cível interposta, sob o fundamento de que haveria conformidade da r. sentença com a tese firmada pelo Tribunal da Cidadania no Julgamento do REsp 1412433/RS.

Compulsando detidamente os autos, bem como as fundamentações apresentadas, verifica-se que não há razões para mudar o posicionamento anteriormente adotado pela Douta Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, que ficou assim fundamentada:

“ [...] pelos fundamentos já externados na Sentença, infere-se que
a Recorrente não garantiu ao Recorrido o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, notadamente porque não o cientificou regularmente da realização da perícia do medidor na via administrativa, para que pudesse acompanhar os trabalhos realizados pelo
expert
, tampouco oportunizou nova data para perícia após pedido administrativo
.

Registre-se que, a despeito de ter constado do Comunicado de Substituição de Medidor (fl. 28) que o medidor da unidade seria encaminhado para análise em laboratório da Recorrente agendada para o dia 12/11/2018 às 08:30h, tal exame laboratorial foi realizado apenas em 26/12/2018 (fl. 32), inexistindo a comprovação de que o Recorrido restou inequivocamente cientificado da nova data.

Note-se, portanto, que
o Relatório de Avaliação Técnica emitido foi produzido através de apuração unilateral e exclusiva pela Recorrente, através de seus prepostos, não havendo efetiva participação do Recorrido no tocante à avaliação do equipamento
.

Frente ao delineado cenário, conclui-se que a Sentença recorrida encontra-se em perfeita simetria com a uníssona diretriz jurisprudencial acerca da matéria, de modo que se revela impositiva a sua manutenção.

Pelo exposto, com fulcro no artigo 932, do Código de Processo Civil, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, na forma do § 11, do artigo 85, do referido Estatuto Processual”.

Observa-se, pelo narrado, que a EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., em pese não ter se manifestado na ação originária, insurgiu-se, nesta instância, em desfavor da r. sentença, asseverando que o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, não foi produzido unilateralmente.

Conforme entendimento externado por esta Colenda Câmara, em outras ocasiões, o
“Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não detendo, por isso, força probatória suficiente e inquestionável acerca da fraude”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 002170026385, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020).

A orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça também é no sentido de que a prova apurada unilateralmente pela concessionária é insuficiente à caracterização da alegada fraude, a teor do aresto colacionado a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou:
“o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI – fls. 21), como ato jurídico perfeito, constatou, em inspeção realizada em 01.08.2012, na presença do Consumidor (conforme assinatura), foi constatado que à revelia da Requerida, o hardware do medidor eletrônico foi alterado, ocasionando registro a menor, e consequentemente, provocando prejuízos à Concessionária, bem como na TOI realizada em 05.12.12 (fls. 30)”
e que “
a Autora não comprovou a irregularidade dos TOIs lavrados pela Requerida”
(fls. 209-210, e-STJ).

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Nos autos,
verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado
. As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade a esse título, contrariando a lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte, afasta-se o ônus probatório - negativa
non sunt probanda
-, ou seja, a negativa do fato não exige prova.

4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o
onus probandi
passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor.

6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim,
extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício
a quo
não está em consonância com a orientação do STJ de que
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

Com efeito, de acordo com o Tribunal da Cidadania,
“incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao
contraditório
e à
ampla defesa
do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

De acordo com os documentos adunados a este caderno processual, a unidade consumidora nº 580971 situada em imóvel rural cuja titularidade é atribuída ao autor, foi atuada em
02
.
10
.201
8
, após inspeção técnica,
por solicitação do próprio consumidor
, quando os prepostos da concessionária requerida, ora apelante, identificaram irregularidade no medidor, assim discriminada no
Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº
3
416055
:

“Medidor encontrado com lacres tampa (sic) principal violados (aferidor), medidor com disco travado através de artifícios manuais, fazendo com que a energia consumida nas fases A e C não seja registrada em sua totalidade.” [fl. 27]

Naquela ocasião, de acordo com a petição inicial, tal procedimento fiscalizatório gerou contra o Recorrente uma cobrança no importe de R$ 9.304,25 (nove mil trezentos e quatro reais e vinte e cinco centavos) a título de recuperação de consumo, haja vista que a energia consumida não foi registrada em sua totalidade.

Não obstante, o autor afirma que não é responsável pelos valores que lhe estão sendo cobrados, pois não adulterou o medidor, sendo certo que qualquer avaria havida se deu sem sua intervenção.

Embora não haja evidências de que o requerente chegou a impugnar administrativamente o demonstrativo de cálculo de consumo irregular, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se firmou
“no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
”
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

Na hipótese em apreço, a alegação autoral de que
“
não adulterou o medidor, sendo certo que qualquer avaria havida se deu sem sua intervenção
”
(fl. 03)
não foi contrariada por prova capaz de atribuir ao recorrido a responsabilidade pela suposta fraude
, motivo pelo qual
não se afigura legítima a cobrança oriunda do
TOI nº
3
416055
.

Aliás, como esclarecido na decisão atacada por este agravo interno, a Agravante cinge-se a alegar, genericamente, que observou o procedimento previsto no artigo 129, da Resolução nº 414/2010, da ANEEL, sem comprovar que teria, de fato, oportunizado o efetivo contraditório.

Adite-se que
a revelia da Agravante
foi decretada na ação originária, circunstância essa que atrai a aplicação do artigo 344, do Código de Processo Civil, que dispõe que "
se o réu não contestar a ação, será considerado revel e
presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor
"
.

Nesse contexto, não há qualquer mácula na decisão que negou provimento à apelação cível que ora se analisa.

Registre-se, por fim, que não há que se falar em nulidade do julgamento monocrático proferido, posto haver entendimento jurisprudencial dominante acerca do tema em apreço, nos termos do artigo 932, V, do Código de Processo Civil c/c o enunciado nº 568 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, aplicado por analogia à espécie.

Por isso, sem mais,
conheço do presente recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo o entendimento alcançado pela decisão vergastada.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)