Tribunal: TJES
Processo: 5002192-69.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002192-69.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: RICARDO GONCALVES SILVA CONCEICAO
RELATOR(A):
GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO nº 5002192-69.2023.8.08.0047
ORIGEM:
Juízo de São Mateus - 2º Juizado Especial Cível, Criminal e da Fazenda Pública
RECORRENTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RECORRIDO:
RICARDO GONCALVES SILVA CONCEICAO
DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
, conforme intimação prévia.

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VOTO
-

Relator
: Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

VOTO/EMENTA:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO INDENIZATÓRIA E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AÇÃO MANEJADA POR SERVIDOR PÚBLICO CONTRA O ESTADO. POLICIAL MILITAR. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL - ISEO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VERBAS POR SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DO VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(1).
A controvérsia versa sobre Indenização Suplementar de Escala Operacional (ISEO). Alega a parte autora, em síntese, que ocupa o cargo de Cabo da Polícia Militar e que além da sua jornada ordinária (40h/semana) e da escala especial, também foi convocada para cumprir escalas extraordinárias de 6, 8 ou 12 horas, durante os últimos 05 anos anteriores à propositura da demanda, perfazendo o somatório de 612 (seiscentas e doze) horas extras que, segundo ela, nunca lhe foram pagas pelo Estado. Acrescenta que o Estado deve ressarcir o valor de imposto de renda recolhido sobre a ISEO, uma vez que possui natureza indenizatória. Requer a condenação do Estado ao pagamento de valores devidos a título de horas extraordinárias, reflexos e restituição do imposto de renda, totalizando o valor de R$ 39.881,84 (trinta e nove mil, oitocentos e oitenta e um reais e oitenta e quatro centavos).

(2).
A sentença objurgada julgou procedentes os pedidos autorais, condenando o Estado ao pagamento dos valores retroativos devidos a título de horas extraordinárias e restituição de imposto de renda de ISEO, que perfazem o montante de R$ 39.881,84 (trinta e nove mil, oitocentos e oitenta e um reais e oitenta e quatro centavos).

(3).
Inconformada com o ato sentencial, a parte ré interpôs recurso inominado a fim de desafiá-lo. Contrarrazões da parte autora no sentido de manutenção da sentença.

(4).
Indefere-se o pedido de sobrestamento do feito até o ulterior julgamento do ARE 1449600, vez que inexiste determinação judicial nesse sentido, bem como pelo fato de a parte ré não concordar com o referido sobrestamento. Dessa forma, passa-se à análise do mérito.

(5).
Do mérito.

Após análise do conteúdo probatório, nota-se que a controvérsia diz respeito a três pilares: i) a remuneração de horas extraordinárias supostamente realizadas pela parte autora, ii) a natureza jurídica da verba denominada “ISEO” (Indenização Suplementar de Escala Operacional) e iii) a restituição dos valores deduzidos a título de imposto de renda sobre a verba “ISEO”.

(6).
Em relação às horas extraordinárias, não obstante o Supremo Tribunal Federal tenha pacificado o entendimento de que a remuneração pelo serviço extraordinário com acréscimo de 50%, no mínimo, aplica-se imediatamente aos servidores públicos, por se tratar de norma autoaplicável, esta não tem aplicação no caso concreto. A natureza da atividade desempenhada pela parte autora, em verdade, não se confunde com serviços extraordinários, inclusive por expressa vedação legal. Com efeito, o art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 622/12 definiu que o referido valor não é acumulável,
in verbis
: “
O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação
.” Além disso, o art. 1º, § 1º, da Lei Estadual em comento assevera que a ISEO
“possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviços prevista nas leis específicas da carreira militar, policiais civis e dos inspetores penitenciários
”.

(7).
Não obstante a literalidade da norma e a obrigatoriedade de se observar o princípio da estrita legalidade, a discussão sobre a natureza jurídica de tais pagamentos foi recentemente enfrentada no âmbito do Supremo Tribunal Federal (ADI 7.356/PE). Apesar da nomenclatura diversa, em situação fática idêntica ao presente caso, o Min. Luiz Roberto Barroso proferiu voto vencedor no sentido de que o “Programa Jornada Extra de Segurança”, estabelecido em prol dos policiais militares do estado de Pernambuco, não detém a natureza de serviço extraordinário, de maneira a não se sujeitar à incidência do acréscimo de 50% previsto no art. 7º, XVI da CF. Destaca-se que o excelso pretório entendeu que a referida remuneração, paga em valor fixo e de adesão voluntária a um específico regime de trabalho, não tem reflexo algum na vida funcional do servidor, tratando-se de um “prêmio ou incentivo”. A tal respeito, eis trecho esclarecedor do voto vencedor: “
Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado
.” A tese, então, restou assim fixada: “
Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária
”. Ainda sobre a remuneração em comento, cujas bases são idênticas à ISEO estabelecida no âmbito do Espírito Santo, o Programa Jornada Extra de Segurança (PJES), na forma destacada pelo Min. Alexandre de Moraes, é “(...)
um regime especial de trabalho, com condições preestabelecidas, de natureza suplementar e facultativa, ao qual o servidor policial pode simplesmente não aderir
”. A partir da definição do tema em ação direta de inconstitucionalidade, de imperiosa observância por todo o Judiciário (CPC, art. 927, inciso I), tem-se que a voluntariedade pelo servidor militar, civil ou penal ao regime especial de trabalho ofertado pelo estado é suficiente para a não configuração de serviço extraordinário.

(8).
Vale ressaltar, ainda, que o serviço extraordinário regulado pelo art. 101 da Lei Complementar Estadual nº 46/94 não foi substituído pela ISEO, o que, sob tal ótica, poderia configurar a ilegalidade, mas, na forma já descrita, a situação dos autos envolve um regime próprio de remuneração facultativo suplementar, coexistindo com as demais remunerações previstas no ordenamento de cada uma das carreiras. Na própria ficha financeira da part
e postulante, por sinal, há
a indicação de que esta recebeu a gratificação de horas extraordinárias, demonstrando cabalmente a coexistência dos regimes de remuneração. Por tais razões, o pleito de recebimento de indenização por horas extraordinárias não deve ser acolhido.

(9).
Por sua vez, no que se refere à incidência tributária ou não sobre tais valores, é preciso estabelecer a se natureza jurídica possui cunho remuneratório ou indenizatório. Sabe-se, com efeito, que a simples nomenclatura da verba (“indenização”) não é suficiente para indicar a sua natureza, tanto que, justamente no caso do imposto de renda, há previsão expressa em tais termos,
in verbis
: “
A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.
” (CTN, art. 43, § 1º). É preciso reconhecer que o tema em si produz profícuo debate jurídico, mas, em relação à situação dos autos, resta evidenciado que se trata de um regime específico de
remuneração
correspondente à contraprestação do exercício regular e voluntário da atividade, configurando, dessa forma, a hipótese de incidência tributária constante no mencionado art. 43 do Código Tributário Nacional. Por tais motivos, é justo estabelecer a natureza
remuneratória
da verba recebida a título de ISEO, devendo haver a correspondente incidência do imposto de renda, de modo a se concluir pela improcedência do pleito de ressarcimento dos descontos ocorridos para o imposto de renda.

(10).
Da conclusão.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
,
a fim de reformar a sentença de piso para julgar improcedentes todos os pedidos formulados na inicial.

(11). S
em custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, pois a parte ré/recorrente sagrou-se vencedora na instância recursal em seu pleito (Art. 55, da Lei 9.099/95 e Súmula nº 06 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Espírito Santo).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)