Tribunal: TJES
Processo: 5012401-44.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
CONSTITUCIONAL,
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO –
ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – TEMA 784, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. À luz da orientação firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, tem-se que a mera abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, sendo necessário a ocorrência de “preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada”, nos termos da tese firmada no Tema 784 pelo Excelso Pretório.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012401-44.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CELSO SCHUMACK JUNIOR

AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSTITUCIONAL,
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO –
ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – TEMA 784, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. À luz da orientação firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, tem-se que a mera abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, sendo necessário a ocorrência de “preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada”, nos termos da tese firmada no Tema 784 pelo Excelso Pretório.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por CELSO SCHUMACK JÚNIOR contra a decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública do Juízo de Cariacica, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação de rito ordinário” nº 5013966-07.2023.8.08.0012, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência por si requerido em face do MUNICÍPIO DE CARIACICA e do INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE, ora Agravados.

Em suas razões recursais, o Agravante pugna, liminarmente, pelo deferimento da tutela de urgência recursal. No mérito, sustenta o Agravante (1) o preenchimento dos requisitos previstos no art. 300, do Código de Processo Civil; (2) a abertura de novo concurso público ainda no prazo de vigência do (concurso) anterior, para o mesmo cargo, consubstancia indevida preterição e (3) deve ser deferida a tutela de urgência a fim de que seja convocado para o curso de formação do cargo de Guarda Municipal, conforme Edital nº 001/2020, de 15 de outubro de 2020, do Município de Cariacica.

Pela decisão id 6376356, restou indeferido o pedido de tutela de urgência recursal.

Os Agravados apresentaram contrarrazões recursais id 6755202 e 6840385, pelas quais requerem o desprovimento do recurso interposto.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 23 de Janeiro de 2024.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012401-44.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: CELSO SCHUMACK JÚNIOR

AGRAVADOS: MUNICÍPIO DE CARIACICA E OUTRO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

A
quaestio iuris

posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se o Agravante, ao requerer a tutela de urgência nos autos do processo nº 5013966-07.2023.8.08.0012, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, indeferida nos seguintes termos:

“(...)

É cediço que o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela reclama a existência de probabilidade do direito alegado, bem como a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e a possibilidade de reversibilidade da medida, consoante preceitua o art. 300 e §3º do CPC.

Assim, em se tratando de tutela antecipada, presentes tais requisitos autorizadores, pode ela ser requerida, concedida e/ou revogada a qualquer momento, no curso da lide, e independentemente da audiência do réu.

Por periculum in mora compreende-se o perigo de dano próximo ou iminente de lesão que provavelmente deva ocorrer antes da solução definitiva do processo, o que justifica a concessão da tutela antecipada de urgência.

A probabilidade do direito, por sua vez, consubstancia-se na identificação da verossimilhança das alegações e na sua plausibilidade, bem como na probabilidade de que o direito alegado venha a ser reconhecido após a conclusão da instrução processual.

No caso em comento, não vislumbro a probabilidade do direito, tendo em vista o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Vejamos o que foi decidido no julgamento do Tema 784:

(...)

No caso do Autor, sua aprovação se deu em cadastro de reserva, isto é, fora do número de vagas previsto no edital. Por outro lado, em que pese o surgimento de novas vagas e a abertura de novo concurso durante a validade do anterior, não ocorreu, até o presente momento, a preterição de candidatos, uma vez que o único ato da Administração até agora foi o lançamento de novo edital, sem qualquer convocação, mesmo porque ainda serão realizadas todas as etapas do novo certame.

Como é cediço, apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito certo à nomeação nos casos em que o Poder Público abrir novo concurso para o mesmo cargo.

A Constituição Federal, ao disciplinar o concurso público, garante aos candidatos aprovados no certame anterior a prioridade na sua nomeação em relação aos candidatos que vierem a ser aprovados posteriormente, o que se extrai do inciso IV do art. 37:

(...)

Depreende-se da norma constitucional que não é vedada a abertura de novo concurso público; o que é proibido, na verdade, é a convocação dos novos concursados em preterição aos aprovados em certame anterior, não sendo este o caso dos autos.

Dessa forma, é cabível a abertura de concurso público para a seleção de candidatos antes que se expire o prazo de validade de concurso vigente, ocasião adequada para quando não é conveniente e oportuno para a Administração nomeá-los imediatamente. Em outras palavras, é possível que o Poder Público tenha a necessidade de nomear número maior de servidores para o cargo em questão com maior celeridade, sem que possa dispor do tempo que naturalmente leva o andamento de todas as etapas de um concurso público, o que não significa, que o Município convocará, de forma automática, eventuais aprovados no certame lançado em 2023 em preterição aos aprovados no cadastro de reserva do concurso do Edital 001/2020. É por tais motivos que, a meu ver, não há, até o presente momento, violação de direito.

Diante do exposto, indefiro a tutela de urgência pleiteada.

(...)” (grifos no original)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida examinada pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae

afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem

das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

O Agravante sustenta ter sido aprovado na classificação de nº 92 (noventa e dois) no concurso público destinado ao provimento do cargo de Guarda Municipal, para o qual foram previstas 50 (cinquenta) vagas, conforme Edital nº 001/2020, de 15 de outubro de 2020, do Município de Cariacica.

Alega o Agravante que, ainda no prazo de validade do certame, o Município de Cariacica deflagrou novo certame, objetivando o preenchimento de 35 (trinta e cinco) vagas do cargo de Guarda Municipal, circunstância que, no seu entender, consubstancia arbitrária preterição.

Acerca da matéria, é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas não possui direito subjetivo à nomeação, mas, apenas e tão somente, expectativa de direito.

Neste contexto, já decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal (Tema 784) que a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública pode ensejar a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

À luz da orientação firmada pela Corte Constitucional, tem-se que a mera abertura de novo concurso para o mesmo cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, sendo necessária a ocorrência de “
preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada
”, nos termos da tese firmada no referido Tema 784.

Em sede de exame perfunctório próprio das tutelas de urgência, tem-se que as razões recursais não infirmam o fundamento consignado pelo Juízo
a quo
na r. decisão vergastada no sentido de que “
não ocorreu, até o presente momento, a preterição de candidatos, uma vez que o único ato da Administração até agora foi o lançamento de novo edital, sem qualquer convocação, mesmo porque ainda serão realizadas todas as etapas do novo certame
”.

Desse modo, forçoso concluir pela ausência dos requisitos previstos no art. 300, do Código de Processo Civil, necessários ao deferimento da tutela de urgência deduzida na ação judicial de origem.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 20.02.2024.

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão 20/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.