Tribunal: TJES
Processo: 0008223-07.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008223-07.2019.8.08.0024

APELANTE:
BANCO BRADESCO S/A

APELADA:
DELZIRA LAURA GOMES

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO - PESSOA ANALFABETA -
ASSINATURA A ROGO POR TERCEIRO OU DE DUAS TESTEMUNHAS – INEXISTÊNCIA – DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO - DANOS MORAIS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tratando-se de contrato firmado com pessoa analfabeta,
mostra-se necessária a existência de assinatura a rogo por terceiro ou, ao menos, de duas testemunhas, o que não se vê no caso em voga, no qual, muitos deles foram firmados por meio da simples aposição da impressão digital da recorrida
. Inteligência do
art. 595, do Código Civil.

2. Segundo precedente deste Eg. TJES, o esgotamento da via administrativa ou o prévio requerimento administrativo não é pressuposto para o acesso ao Poder Judiciário.

3. Considerando a modulação dos efeitos estabelecida no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542, apenas deve ocorrer a devolução em dobro do indébito em relação aos descontos realizados após o mês da publicação do referido julgamento (março/2021).

4. Sendo a condenação por danos morais rechaçada pelo MM. Juiz
a quo
, não se mostra presente o interesse recursal da apelante neste ponto.

5. Constatada a existência de sucumbência recíproca, deve ser readequado o ônus sucumbencial atribuído às partes. Inteligência dos arts. 82, § 2º, e 86, ambos do CPC.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reformar em parte a sentença e afastar a devolução em dobro do indébito, de modo que, dada a sucumbência recíproca
,
amparado nos arts. 82, § 2º, e 86, ambos do CPC, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes últimos já fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído a causa, no importe de 50% (cinquenta por cento) para cada uma delas, cuja exigibilidade fica suspensa com relação à apelada, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Vitória/ES, 12 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008223-07.2019.8.08.0024

APELANTE:
BANCO BRADESCO S/A

APELADA:
DELZIRA LAURA GOMES

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO - PESSOA ANALFABETA -
ASSINATURA A ROGO POR TERCEIRO OU DE DUAS TESTEMUNHAS – INEXISTÊNCIA – DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO - DANOS MORAIS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tratando-se de contrato firmado com pessoa analfabeta,
mostra-se necessária a existência de assinatura a rogo por terceiro ou, ao menos, de duas testemunhas, o que não se vê no caso em voga, no qual, muitos deles foram firmados por meio da simples aposição da impressão digital da recorrida
. Inteligência do
art. 595, do Código Civil.

2. Segundo precedente deste Eg. TJES, o esgotamento da via administrativa ou o prévio requerimento administrativo não é pressuposto para o acesso ao Poder Judiciário.

3. Considerando a modulação dos efeitos estabelecida no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542, apenas deve ocorrer a devolução em dobro do indébito em relação aos descontos realizados após o mês da publicação do referido julgamento (março/2021).

4. Sendo a condenação por danos morais rechaçada pelo MM. Juiz
a quo
, não se mostra presente o interesse recursal da apelante neste ponto.

5. Constatada a existência de sucumbência recíproca, deve ser readequado o ônus sucumbencial atribuído às partes. Inteligência dos arts. 82, § 2º, e 86, ambos do CPC.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reformar em parte a sentença e afastar a devolução em dobro do indébito, de modo que, dada a sucumbência recíproca
,
amparado nos arts. 82, § 2º, e 86, ambos do CPC, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes últimos já fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído a causa, no importe de 50% (cinquenta por cento) para cada uma delas, cuja exigibilidade fica suspensa com relação à apelada, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Vitória/ES, 12 de março de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008223-07.2019.8.08.0024

APELANTE:
BANCO BRADESCO S/A

APELADA:
DELZIRA LAURA GOMES

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
BANCO BRADESCO S/A
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Cível da Comarca de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedente o pedido feito na ação manejada por
DELZIRA LAURA GOMES
.

Aduz o recorrente (fls. 71/91) que
o contrato de empréstimo pessoal com desconto em conta corrente foi firmado de modo legítimo e com anuência da apelada, inclusive mediante digitação de senha, biometria e confirmação de todos os seus dados pessoais, assinatura e por meio de digital, salientando que o fato de ser ela analfabeta não retira a validade do negócio jurídico, assim como não houve tentativa de solução do imbróglio pela via administrativa.

No mais, afirma que o contrato de empréstimo pessoal com desconto em conta corrente não está passível das limitações a que está submetido o contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento, o que só afasta sua responsabilidade pelos fatos em questão.

Ainda, pede que sejam afastadas a obrigação de restituir as quantias já pagas pela recorrida, a condenação por danos morais, assim como o dever de arcar com as verbas sucumbenciais.

Pois bem. No que se refere à alegação de inexistência de fraude no contrato firmado com o recorrido, entendo que não assiste razão ao banco recorrente.

Pelo que se vê do feito, o banco recorrente carreou, por meio de cópia constante do próprio corpo do recurso de apelação, os contratos nº 350.217.258, 347.755.013, 350.217.027, 338.834.613, 350.217.401 e 347.186.942, tendo como proponente o próprio banco, os quais teriam sido supostamente firmados pela recorrida no
ano de 2018
.

No caso, observo que o ponto central da insurgência da recorrida reside no fato de ter o banco recorrente se aproveitado de sua ingenuidade e do fato de ser ela analfabeta, para firmar os diversos contratos em questão.

Friso que a condição de analfabeta da recorrida não retira, por si só, a sua condição de sujeito de direito, estando apta a praticar os atos da vida civil. Ocorre que, em tais situações, a própria norma estabelece parâmetros mínimos para a validade do negócio jurídico, como se vê do art. 595, do Código Civil, que cito:

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Na hipótese, possível vislumbrar que dos contratos em questão não consta a assinatura a rogo por terceiro, muito menos de duas testemunhas. Na realidade, o que se observa é que muitos deles foram firmados por meio da simples aposição da impressão digital da recorrida.

Com base nisso, possível concluir pela invalidade dos pactos, não havendo sequer que se falar na necessidade de esgotamento da via administrativa, em consonância com o que vem decidindo este Eg. TJES:

[...] 1. Os analfabetos podem contratar, porquanto plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, mas expressam sua vontade de forma distinta, e a validade do contrato, mormente de empréstimo bancário, firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever deve observar a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, além da firma de duas testemunhas. O Contrato não foi assinado a rogo por terceiro, devendo ser declarado nulo. [...] (Apelação Cível nº 0005765-96.2019.8.08.0030, Relª. Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, Quarta Câmara Cível, J. 31/5/2023).

[...] 2. O esgotamento da via administrativa ou o prévio requerimento administrativo não é pressuposto para o acesso ao Poder Judiciário, conforme o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, e jurisprudência de nossas Cortes estaduais. Precedentes. [...] (Apelação Cível nº 5002525-09.2022.8.08.0030, Relª. Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, Quarta Câmara Cível, J. 20/4/2023).

[...] 3. A análise pericial que alegou ser visível a olho nu a diferença entre a digital presente no contrato, e a da suposta contratante, além de constatar que as assinaturas de ambas as testemunhas no contrato foram promanadas por um mesmo punho escritor, bem como, a ausência de assinatura de terceiro a rogo,
mas apenas uma impressão digital
, o que revelam elementos formais que anulam a validade do contrato
. [...] (Apelação Cível nº 0000140-60.2013.8.08.0008, Rel. Des.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
, Segunda Câmara Cível, J. 7/6/2023 - grifei).

Destarte, constatada a nulidade do contrato, mostra-se superada a tese de regularidade da margem consignável adotada, daí porque passo ao enfrentamento da tese de restituição de dobro dos importes debitados do benefício da recorrida.

Conforme disposto na Súmula 479 do STJ e também no Tema Repetitivo nº 466/STJ, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de fraudes ou delitos praticados por terceiros, como, por exemplo, a abertura de contracorrente ou realização de empréstimo mediante fraude.

Além disso, faço questão de mencionar a existência de mudança na jurisprudência do Colendo STJ a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542/RS, momento em que foi definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Além disso, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado somente seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública
cobrados/pagos
após
a data da publicação do acórdão
(30/03/2021)
.

No presente caso, as provas carreadas ao feito demonstram que se tratam de cobranças realizadas desde o
ano de 2018
e
anteriores a março de 2021
, daí porque a devolução em dobro do indébito não deve ocorrer, eis que apenas é apta a incidir em relação aos descontos realizados após o mês da publicação do EREsp nº 1.413.542/RS (
março/2021
).

No mais, com refere aos danos morais, em que pese a insurgência do banco recorrente, vejo que se trata de questão já rechaçada pelo MM. Juiz de primeiro grau, eis que foi claro ao registrar na sentença que “
no caso, não restou configurado qualquer desequilíbrio em seu bem-estar psicológico a ensejar a compensação, não se tratando de caso de dano moral in re ipsa. À vista disso, quanto ao pleito indenizatório de danos morais, conclui-se que este não configura abalo moral indenizável
”.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reformar em parte a sentença e afastar a devolução em dobro do indébito, de modo que, dada a sucumbência recíproca
,
amparado nos arts. 82, § 2º, e 86, ambos do CPC, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes últimos já fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído a causa, no importe de 50% (cinquenta por cento) para cada uma delas, cuja exigibilidade fica suspensa com relação à apelada, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 12/03/2024

VOTO: Acompanho o voto da eminente Relatora

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões