Tribunal: TJES
Processo: 0018718-13.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-25

Ementa:
I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a ação revisional cumulada com pedido de indenização por danos morais, movida em face do BANCO DO BRASIL S.A., que envolvia o saldo do PASEP. A parte autora alegou que o valor depositado na conta PASEP de seu cônjuge, falecido, era irrisório e incompatível com os rendimentos acumulados até 1988, requerendo a correção dos valores e indenização.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o BANCO DO BRASIL, como gestor da conta PASEP, cometeu fraude ou erro ao não atualizar devidamente os valores; (ii) definir se o caso comporta inversão do ônus da prova, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e se o momento do indeferimento da inversão do ônus da prova foi adequado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STJ entende que o Banco do Brasil tem legitimidade passiva para responder em ações envolvendo a gestão de contas PASEP, conforme fixado no Tema Repetitivo 1.150.

4. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é uma regra de instrução, devendo ser concedida antes da fase de julgamento para possibilitar às partes a correta produção de provas.

5. O magistrado a quo não analisou previamente o pedido de inversão do ônus da prova, resultando em cerceamento do direito de defesa da parte autora, o que configura nulidade processual.

6. O julgamento sem análise adequada da instrução processual, especialmente no tocante ao pedido de inversão do ônus da prova, impede o correto exame da controvérsia quanto aos valores do PASEP e a possível falha na gestão do fundo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Sentença anulada de ofício

Tese de julgamento
:

A inversão do ônus da prova no âmbito do CDC deve ser apreciada previamente à fase de instrução, sob pena de nulidade processual.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 373, I e II; CDC, art. 6º, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.895.936, Tema 1.150; STJ, REsp 1286273; TJES, Apelação Cível nº 014170010921, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 06.12.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018718-13.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPOLIO DE AILTON LENZI

APELADO: BANCO DO BRASIL SA

RELATOR(A): DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

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EMENTA

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a ação revisional cumulada com pedido de indenização por danos morais, movida em face do BANCO DO BRASIL S.A., que envolvia o saldo do PASEP. A parte autora alegou que o valor depositado na conta PASEP de seu cônjuge, falecido, era irrisório e incompatível com os rendimentos acumulados até 1988, requerendo a correção dos valores e indenização.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o BANCO DO BRASIL, como gestor da conta PASEP, cometeu fraude ou erro ao não atualizar devidamente os valores; (ii) definir se o caso comporta inversão do ônus da prova, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e se o momento do indeferimento da inversão do ônus da prova foi adequado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STJ entende que o Banco do Brasil tem legitimidade passiva para responder em ações envolvendo a gestão de contas PASEP, conforme fixado no Tema Repetitivo 1.150.

4. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é uma regra de instrução, devendo ser concedida antes da fase de julgamento para possibilitar às partes a correta produção de provas.

5. O magistrado a quo não analisou previamente o pedido de inversão do ônus da prova, resultando em cerceamento do direito de defesa da parte autora, o que configura nulidade processual.

6. O julgamento sem análise adequada da instrução processual, especialmente no tocante ao pedido de inversão do ônus da prova, impede o correto exame da controvérsia quanto aos valores do PASEP e a possível falha na gestão do fundo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Sentença anulada de ofício

Tese de julgamento
:

A inversão do ônus da prova no âmbito do CDC deve ser apreciada previamente à fase de instrução, sob pena de nulidade processual.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 373, I e II; CDC, art. 6º, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.895.936, Tema 1.150; STJ, REsp 1286273; TJES, Apelação Cível nº 014170010921, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 06.12.2022.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, anular, de ofício, a r. sentença e julgar prejudicado o recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
ESPÓLIO DE AILTON LENZI
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 7ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos da “Ação Revisional c/c Danos Morais” ajuizada em face de
BANCO DO BRASIL S.A.
, julgou improcedente o pleito autoral. Outrossim, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo, contudo, a exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Irresignado, o
ESPÓLIO DE AILTON LENZI
aduz, em síntese, que:
(i)
“a recorrente teria, quando do saque de suas cotas Pasep, no Ano de 2019, o direito ao recebimento de R$ 268.664,91 (duzentos e sessenta e oito mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e noventa e um centavos), partindo do valor existente em agosto de 1988, e não a ínfima quantia de R$ 5.106,31 (cinco mil, cento e seis reais e trinta e um centavos)”;
(ii)
“o recorrente apresentou indício quase que intransponível do ato ilícito praticado pelo recorrido, uma vez que restou demonstrado que o valor recebido pelo autor, diante da valorização de suas cotas, foi bem inferior ao que ele teria realmente direito”;
(iii)
“Não seria razoável exigir do recorrente que apresentasse detalhe pormenorizado em qual momento ocorreram os desfalques indevidos, uma vez que a leitura dos códigos e valores existentes nas microfilmagens demandaria atuação de profissional especializado para tal desiderato, sem falar que caberia ao réu, detentor da expertise técnica, estando em melhores condições de produzir provas, apresentar as informações necessárias para comprovar a exatidão e regularidades dos valores encontrados na Fundo Pasep do recorrente”;
(iv)
“O problema dos desfalques nas constas Pasep dos fundistas pode estar relacionado à IMPERÍCIA do Banco do Brasil ao realizar uma verdadeira confusão patrimonial entre as CONTAS (capital de giro) do Banco e do Fundo PASEP, conforme foi verificado por meio do Relatório de Gestão do Fundo PIS/PASEP 2013/2014”;
(v)
“Partindo da premissa do objetivo do Pasep, não é razoável, que após anos de depósito e valorização do Fundo, o servidor receba uma ínfima quantia no momento do saque de suas cotas”;
(vi)
“Impõem-se, portanto, a Inversão do Ônus da Prova, preceituada no inciso VIII do art. 6º do CDC”;
(vii)
“No caso dos autos, a recorrente comprovou o fato constitutivo do seu direito, sendo que ao réu caberia, portanto, o ônus de comprovar a inexistência de irregularidades na Conta Pasep do requerente, trazendo extrato analítico das correções e atualizações oficiais incidentes na Conta Individual da parte autora, comprovante de saques, comprovante de pagamento de rendimentos, entre outros, o que não se verificou no caso em análise”;
(viii)
“O requerido, na condição de administrador das contas Pasep, estaria em melhores condições de apresentar em Juízo os documentos pertinentes e necessários para a extinção, impedimento ou modificação do direito do autor, nos termos do artigo 373, II, do CPC”;
(ix)
“Conclui-se que, não tendo o requerido se desincumbido de seu ônus probatório, e ante a verossimilhança das alegações autorais, tem-se por configurado o ato ilícito”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim que os pedidos insertos na exordial sejam julgados procedentes, com a inversão dos ônus de sucumbência.

Contrarrazões apresentadas pelo
BANCO DO BRASIL S.A.
no ID n. 9991379, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte autora.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
ESPÓLIO DE AILTON LENZI
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 7ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos da “Ação Revisional c/c Danos Morais” ajuizada em face de
BANCO DO BRASIL S.A.
, julgou improcedente o pleito autoral. Outrossim, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo, contudo, a exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta em juízo.

Trata-se, na origem, de Ação Revisional c/c Danos Morais ajuizada por Espólio de Ailton Lenzi, em faze de Banco do Brasil S.A.

A parte autora alegou, em sua peça vestibular, em síntese, que em 18 de agosto de 1978, o falecido cônjuge ingressou como oficial de justiça do Estado do Espírito Santo. Relata que na data do falecimento do seu cônjuge, se dirigiu ao Branco do Brasil e solicitou o levantamento do saldo de sua conta PASEP, porém se deparou com a irrisória quantia de R$ 5.106,31 (cinco mil cento e seis reais e trinta e um centavos), no qual constavam registros referentes apenas ao período de 1999 em diante.

Afirmou que requereu a microfilmagem do Banco Central, referente a todo período de participação do PASEP e constatou que houve depósitos na conta individual do PASEP até 1988. Sustenta que se estes valores fossem acrescidos de juros e correção monetária por um período tão longo, totalizariam um montante superior a R$ 5.106,31 (cinco mil cento e seis reais e trinta e um centavos).

Aduziu que nunca teve acesso a qualquer tipo de documento detalhando as contribuições na conta PASEP e só tomou conhecimento, recentemente, após outros servidores terem relatado ter sido vítima da fraude do Banco do Brasil.

Com isso, pugnou pela condenação do Banco Requerido ao pagamento dos valores devidamente atualizados de sua conta PASEP, a título de indenização por dano material, no montante de R$ 263.558,60 (duzentos e sessenta e três mil quinhentos e cinquenta e oito reais e sessenta centavos) e a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Além disso, requereu a concessão da gratuidade da justiça e tramitação prioritária (fls. 2/6).

Após ter sido devidamente citado, o banco réu apresentou contestação arguindo em prejudicial de mérito que o pedido já estava fulminado pela prescrição, quando o ingresso da ação, bem como a ilegitimidade passiva, informando que é mero depositário das quantias do PASEP. Por conseguinte, sustenta que a União é a parte legitima para figurar no polo passivo e portanto, a competência é da Justiça Federal. No mérito asseverou que o valor sacado representa exatamente o valor devido, em razão da atualização do saldo do PASEP, na forma da lei, sem qualquer apropriação por parte do Banco ou danos sofridos. Destaca que os fatores que ensejaram a falta de correspondência entre o montante totalizado na conta questionada e a expectativa da parte autora, principalmente por: a) não ter mais ocorrido depósitos nas contas do PASEP a partir de 1988; b) ocorrência de saques pelos recebimentos de rendimentos anuais; c) incidência de juros remuneratório na base de 3% ao ano. Requereu, ao final, a improcedência dos pedidos autorais, ou, na eventual hipótese de arbitramento de indenização por dano moral, que esta seja feita observando os parâmetros de proporcionalidade e da razoabilidade. (fls. 139/171).

Réplica às fls. 211/ 265.

Em razão da vasta documentação juntada pelo espólio autor, foi dado vistas a parte ré (fl. 315), tendo se manifestado em fls. 318/321.

Decisão à fl. 323, intimando as partes a informarem se tinham interesse em produzir novas provas, além das já existentes nos autos.

A parte autora requereu o julgamento antecipado da lide (fl. 324).

Em razão do pedido de suspensão no Incidente de Resoluções de Demandas Repetitivas - IRDR 71/TO, foi determinada a suspensão do processo até o julgamento definitivo (fl. 327).

A parte autora informou sobre o julgamento do REsp 1.895.936 (ID 3095651).

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio prolação de sentença, conforme já delineado, julgando improcedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

Registro, inicialmente, que o processo comporta julgamento no estado em que se encontra, estando o feito em condições de receber o julgamento antecipado, com fundamento no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Passo a análise das preliminares.

PRESCRIÇÃO

O banco réu pretende o reconhecimento da prejudicial ao mérito da prescrição, tendo em vista que o artigo 1º do Decreto n° 20.910/32 prevê o prazo prescricional de 5 anos. Defende que, considerando que a distribuição de cotas do PASEP vigorou até 1988 e que eventual recolhimento de valores da União poderia ser reclamado até o quinquênio seguinte ao depósito.

Todavia, a alegação de prescrição baseou-se ao fato de estar no polo passivo da demanda a União, à qual se aplica o disposto no Decreto n° 20.910/32.

No entanto, a União não figura no polo passivo da demanda e o referido decreto não tem aplicação às sociedades de economia mista, como é o caso do Banco do Brasil S.A. Por essa razão, deve ser aplicado ao caso o prazo prescricional decenal, previsto no artigo 205 do Código Civil.

Quanto ao termo inicial do prazo prescricional a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou no julgamento de recursos repetitivos Tema 1.150, que “
o termo inicial para contagem do prazo prescricional é o dia em que o titular, comprovadamente, toma ciência dos desfalques realizados na conta individual vinculada no PASEP”
.

Diante disso, considerando que a possibilidade de resgate do montante depositado em sua conta do PASEP ocorreu em 2016 e, a presente ação foi ajuizada em julho de 2019, não há, portanto, o transcurso do prazo prescricional.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

O banco réu arguiu sua ilegitimidade passiva.

A legitimidade
ad causam
consiste no atributo jurídico conferido ao interessado para atuar no contraditório e discutir determinada situação jurídica litigiosa, ou seja, a legitimidade é verificada a partir daquilo que é concretamente discutido.

Diante disso, o STJ fixou no julgamento de recursos repetitivos Tema 1.150 o entendimento que
“o Banco do Brasil possui legitimidade passiva ad causam para figurar no polo passivo de demanda na qual se discute eventual falha na prestação do serviço quanto à conta vinculada ao PASEP, saques indevidos e desfalques, além da ausência de aplicação dos rendimentos estabelecidos pelo conselho diretor do referido programa”.

Sendo assim, resta caracterizada a legitimidade passiva do Banco do Brasil para atuar e exercer o contraditório.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

Por conseguinte, em análise da competência da Justiça Estadual para processar e julgar o feito, o STJ decidiu:
"Tendo a Justiça Federal reconhecido a ilegitimidade passiva da União para figurar nos autos de ação revisional cumulada com indenização por danos materiais e morais, em decorrência da atualização dos depósitos realizados na conta do PASEP da parte autora, deve-se reconhecer a competência da Justiça Estadual para o julgamento da lide, uma vez que não figura no litígio quaisquer dos entes enumerados no art. 109 da CF/1988. Inteligência das Súmulas 150 e 254 do STJ" (AgInt no CC 171.648/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 24/8/2020).

Passo a análise do mérito
.

A pretensão autoral cinge-se ao recebimento de diferenças relativas aos rendimentos e à correção monetária de valores existentes na conta vinculada ao PASEP e a esses títulos depositados, os quais o Banco réu, na qualidade de gestor, teria deixado de repassar.

Importante frisar que não se trata,
in casu
, de relação de consumo, não havendo, portanto, que se falar em inversão do ônus da prova, com fundamento no disposto no art. 6º do CDC, uma vez que este dispositivo trata de instrumento de facilitação de defesa dos direitos do consumidor em Juízo, o que não é o caso destes autos.

Desse modo, compete ao autor da ação a prova dos fatos constitutivos de seu direito, consoante a regra do art. 373, inciso I, do CPC,
verbis:

art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No caso em tela, vê-se que a parte autora requereu o julgamento antecipado da lide (fl. 324), por entender tratar-se de matéria unicamente de direito.

Vale ainda acrescentar que a parte autora não apontou especificamente na inicial qualquer conduta irregular da ré que, por ter supostamente descumprido as determinações da entidade responsável pela gestão do fundo em questão, pudesse levá-lo a responder por eventuais prejuízos ou pelo pagamento das diferenças almejadas, postuladas de forma genérica e hipotética pela parte requerente.

Ressalto que a parte ré exerce a função de mero arrecadador de recursos para o PASEP, fundo que, desde a sua unificação com o PIS, por meio da Lei Complementar n° 26/1975, passou a ser gerido por um Conselho Diretor subordinado ao Ministério da Fazenda, representado em juízo pela Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme regulamentado pelo Decreto n° 78.276/1976 (art. 9°, caput, e § 8°).

Assim, o Banco do Brasil não possui nenhuma ingerência na destinação dos recursos depositados nas contas individuais vinculadas ao PASEP, cuja administração cabe ao Conselho Diretor, representado pela Fazenda Nacional.

Consoante já mencionado, cabe à parte autora a prova de fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, de modo que a mera alegação de que o banco não teria aplicado os juros e correção legalmente previstos precisaria ser demonstrada pela parte autora, a qual não se desincumbiu de seu ônus, apenas fazendo a alegação de forma genérica, não tendo demonstrado em que momento teria sido aplicado índice correto e qual seria esse índice.

Nota-se ainda, que a parte autora apresentou cálculos, todavia, não há especificações dos índices utilizados. Lado outro, a Lei Complementar n° 26/1975, em seu artigo 3°, alínea “b”, determina que os juros remuneratórios correspondem a 3% ao ano, bem como o art. 3°, alínea “a”, da mesma LC n° 26/75 estabelece que haveria correção monetária anual do saldo credor, obedecidos os índices aplicáveis às Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN).

Portanto, não havendo a parte autora demonstrado qualquer ilícito praticado pela parte ré, não resta alternativa a este Juízo senão julgar improcedente o pedido de indenização por danos materiais e morais.

Pelo exposto e por tudo o mais que dos autos consta,
JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS
, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I do CPC.

Condeno o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo, com fundamento no artigo 85, § 2°, do Código de Processo Civil, em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído da causa, suspendendo sua exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3, do CPC.

Considerando-se que o vigente CPC suprimiu o juízo de admissibilidade na primeira instância, em havendo apelação, independente de novo despacho, intime-se a parte adversa para contrarrazões no prazo legal (art. 1.010, § 1° do CPC). Em seguida, com ou sem resposta, encaminhem-se os autos à instância superior, dispensada nova conclusão dos autos.

Preclusas as vias recursais, proceda a Secretaria da seguinte forma:

a) nada sendo requerido, remetam-se os autos a contadoria do Juízo para cálculo das custas remanescentes, intimando-se, após, para pagamento. Havendo pagamento, arquivem-se, com as cautelas de estilo. Não havendo pagamento, inscreva-se em dívida ativa, após arquive-se com as cautelas de estilo.

b) tendo a parte vencedora formulado pedido de cumprimento de sentença, intime-se desde logo a parte devedora para cumprimento espontâneo da obrigação, na forma do artigo 523, do CPC. Em caso de não pagamento, fixo desde logo multa de 10% sobre o valor exequendo e honorários advocatícios no mesmo percentual, na forma do artigo 523, §1º, do CPC.

Irresignado, o
ESPÓLIO DE AILTON LENZI
aduz, em síntese, que:
(i)
“a recorrente teria, quando do saque de suas cotas Pasep, no Ano de 2019, o direito ao recebimento de R$ 268.664,91 (duzentos e sessenta e oito mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e noventa e um centavos), partindo do valor existente em agosto de 1988, e não a ínfima quantia de R$ 5.106,31 (cinco mil, cento e seis reais e trinta e um centavos)”;
(ii)
“o recorrente apresentou indício quase que intransponível do ato ilícito praticado pelo recorrido, uma vez que restou demonstrado que o valor recebido pelo autor, diante da valorização de suas cotas, foi bem inferior ao que ele teria realmente direito”;
(iii)
“Não seria razoável exigir do recorrente que apresentasse detalhe pormenorizado em qual momento ocorreram os desfalques indevidos, uma vez que a leitura dos códigos e valores existentes nas microfilmagens demandaria atuação de profissional especializado para tal desiderato, sem falar que caberia ao réu, detentor da expertise técnica, estando em melhores condições de produzir provas, apresentar as informações necessárias para comprovar a exatidão e regularidades dos valores encontrados na Fundo Pasep do recorrente”;
(iv)
“O problema dos desfalques nas constas Pasep dos fundistas pode estar relacionado à IMPERÍCIA do Banco do Brasil ao realizar uma verdadeira confusão patrimonial entre as CONTAS (capital de giro) do Banco e do Fundo PASEP, conforme foi verificado por meio do Relatório de Gestão do Fundo PIS/PASEP 2013/2014”;
(v)
“Partindo da premissa do objetivo do Pasep, não é razoável, que após anos de depósito e valorização do Fundo, o servidor receba uma ínfima quantia no momento do saque de suas cotas”;
(vi)
“Impõem-se, portanto, a Inversão do Ônus da Prova, preceituada no inciso VIII do art. 6º do CDC”;
(vii)
“No caso dos autos, a recorrente comprovou o fato constitutivo do seu direito, sendo que ao réu caberia, portanto, o ônus de comprovar a inexistência de irregularidades na Conta Pasep do requerente, trazendo extrato analítico das correções e atualizações oficiais incidentes na Conta Individual da parte autora, comprovante de saques, comprovante de pagamento de rendimentos, entre outros, o que não se verificou no caso em análise”;
(viii)
“O requerido, na condição de administrador das contas Pasep, estaria em melhores condições de apresentar em Juízo os documentos pertinentes e necessários para a extinção, impedimento ou modificação do direito do autor, nos termos do artigo 373, II, do CPC”;
(ix)
“Conclui-se que, não tendo o requerido se desincumbido de seu ônus probatório, e ante a verossimilhança das alegações autorais, tem-se por configurado o ato ilícito”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim que os pedidos insertos na exordial sejam julgados procedentes, com a inversão dos ônus de sucumbência.

Contrarrazões apresentadas pelo
BANCO DO BRASIL S.A.
no ID n. 9991379, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte autora.

Pois bem.

Em que pese a ausência de fase instrutória nos feitos que envolvem pedido de produção de provas, por si só, não acarretem nulidade da sentença, uma vez que o juiz tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide quando o processo se encontrar suficientemente instruído, nos termos do artigo 355, do Código de Processo Civil, o julgamento da demanda deve ser precedido de manifestação do juiz sobre o pleito de produção de prova, através de decisão saneadora, sob risco de configurar cerceamento do direito de defesa.

No caso vertente, verifica-se que o magistrado a quo sequer proferiu decisão saneadora para fixar os pontos controvertidos e inclusive definir a respeito da distribuição do ônus da prova, nos termos do art. 357, do CPC.

Nessa linha, o julgamento da lide, sem a análise do pedido de inversão do ônus probatório e sem prévio aviso às partes, cerceia o direito de defesa, configurando nulidade insanável, notadamente quando o feito foi julgado considerando a insuficiência das provas apresentadas pela parte autora, mostrando-se evidente o seu prejuízo.

A análise quanto ao pedido de inversão do ônus da prova deve ser feita preferencialmente na fase de saneamento, por se tratar, antes, de uma regra de instrução, ainda que repercuta no julgamento. Durante a tramitação do feito, e em especial ao tratar da atividade probatória, todavia, o juízo de piso enfrentou o pedido de inversão do ônus probatório apenas em sede de sentença.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas”
(STJ - REsp: 1286273 SP 2011/0236096-1, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 08/06/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2021).

Desta feita, a omissão na análise ou o indeferimento em sentença deste pedido de inversão só não importa em cerceamento de defesa quando as provas constantes dos autos permitem ao magistrado aferir todos os elementos necessários para dirimir a controvérsia,
o que não é o caso dos autos.

Em mesmo sentido, destaco os seguintes arestos no âmbito desta Corte Estadual de Justiça que tem reconhecido a nulidade da sentença, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO DE DANOS. SEGURADORA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INDEFERIMENTO EM SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REGRA DE INSTRUÇÃO E NÃO DE JULGAMENTO. NULIDADE. ARGUIÇÃO EX OFFICIO. RECURSO CONHECIDO. SENTENÇA ANULADA. 1. Muito embora o autor/apelante tenha pleiteado, em sua peça exordial, a inversão do ônus da prova, deixou o MM. Juiz de oportunizar às partes o exercício da ampla defesa, eis que tão somente se manifestou sobre a referida regra de instrução em sede de sentença. 2. Não sendo definida a distribuição do ônus probatório anteriormente à fase instrutória, isto é, em despacho saneador, resta prejudicada a defesa das partes, que, lesadas pela indefinição de seus direitos e deveres instrutórios, podem ter que suportar consequentes prejuízos no julgamento, cujo momento, inclusive, já se configurou a preclusão consumativa dos atos instrutórios. 3.
A inversão do ônus da prova, essencialmente, consiste em uma regra de instrução, e não de julgamento, em razão do que deve ser possibilitado às partes se desincumbir do ônus que tenha ciência de que lhe fora atribuído. Precedentes (REsp 1476261/RS; REsp 1395254/SC; REsp n. 802.832/MG).
4. Ao se adotar a inversão do ônus probatório como regra de julgamento, é evidenciada grave violação aos deveres de boa-fé (art. 5º CPC) e de cooperação (art. 6º CPC), bem como ao direito de defesa das partes (art. 7º CPC), eis que, detentor do direito (iura novit cúria), não pode o julgador atuar de forma a limitar garantias processuais e constitucionais das partes (art. 5º, LV CR/88). 5.
Recurso conhecido. Error in procedendo reconhecido. Nulidade declarada de ofício
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014170010921, Relator DES.: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2022, Data da Publicação no Diário: 16/12/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. PEDIDO ANALISADO EM SENTENÇA. NULIDADE. ARGUIÇÃO EX OFFICIO. RECURSO CONHECIDO. SENTENÇA CASSADA. 1.
A inversão do ônus probatório, a teor do artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, não é automática ou obrigatória, estando submetida ao crivo judicial mediante avaliação da verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência.

2. Em razão de tais contornos, deve tal reflexão ocorrer em momento procedimental que viabilize a regular instrução probatória sem que isso represente prejuízo ao seu desempenho. 3. A narrativa fática apresentada pelo autor (realização de matrícula, disponibilização de materiais desatualizados, interpelação imediata da instituição de ensino demandada e ausência de resposta com consequente abandono do curso) amoldar-se-ia, a princípio, ao instituto da exceção do contrato não cumprido, ao qual respondera a instituição de ensino sustentando a regularidade da cobrança em vista da ausência de cancelamento formal da matrícula. Em vista de tal panorama é que caberia ao julgador primevo analisar o pleito de inversão do ônus probatório, o fazendo antes que iniciada fosse a fase instrutória, de modo a que previamente soubessem os litigantes a qual regime estariam submetidos se o comum (incisos I e II do artigo 373 do CPC) ou o especial (§1º do mesmo preceptivo c/c legislação esparsa), haja vista peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo, ou mesmo à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 4.
Recurso admitido. Error in procedendo reconhecido. Nulidade declarada de ofício. Sentença cassada.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 020200041216, Relator DES.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/08/2022, Data da Publicação no Diário: 19/08/2022)

EMENTA: APELAÇÃO DIREITO DO CONSUMIDOR INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA REGRA DE INSTRUÇÃO NULIDADE DA SENTENÇA RECURSO PROVIDO.

1. Nas demandas promovidas por consumidor que alega a existência de vício do produto, é possível a inversão do ônus da prova, atribuindo-se ao fornecedor o ônus de comprovar que o produto fornecido cumpria aos padrões de quantidade e de qualidade previamente informados e pactuados.

2.
Verificada as circunstâncias que autorizam a inversão do ônus da prova, deve ser conferida à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

3.
É nula a sentença que conclui pela procedência dos pedidos adotando a inversão do ônus da prova como regra de julgamento, sem que antes tenha assegurado à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus da prova que lhe foi atribuído.

4. Recurso provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035080092261, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/08/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022)

Especificamente quanto à inversão do ônus da prova em casos análogos, destaco os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO AUTOR. PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AFASTADA.
DISCUSSÃO SOBRE A RESPONSABILIDADE DECORRENTE DA MÁ GESTÃO DO BANCO, DE SAQUES INDEVIDOS OU DE NÃO APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS E DE CORREÇÃO MONETÁRIA NA CONTA INDIVIDUAL DO PASEP.
LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO DO BRASIL. ENTENDIMENTO DO STJ E DESTA CORTE.
APLICABILIDADE DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE.
PARTE TECNICAMENTE HIPOSSUFICIENTE – ADOÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL PREVISTO NO ART. 27 DO CDC. TERMO INICIAL A PARTIR DA DATA DA CIÊNCIA DO DANO. CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS DEMONSTRA QUE O VALOR SACADO PELO AUTOR NÃO CORRESPONDE AO MONTANTE APONTADO NO EXTRATO RELATIVO À AGOSTO DE 1988. ÔNUS DO BANCO RÉU DE COMPROVAR QUE NÃO HOUVE DESFALQUES NA CONTA DO PASEP DO AUTOR. CONFIGURADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ART. 14, DO CDC. NECESSIDADE DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. INVERSÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 16ª C. Cível - 0004658-97.2020.8.16.0017 - Maringá - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU VANIA MARIA DA SILVA KRAMER - J. 06.12.2021) (TJ-PR - APL: 00046589720208160017 Maringá 0004658-97.2020.8.16.0017 (Acórdão), Relator: Vania Maria da Silva Kramer, Data de Julgamento: 06/12/2021, 16ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/12/2021)

APELAÇÃO. Ação indenizatória.
Recomposição do saldo existente em conta vinculada ao PASEP.
Suposta ausência de incidência de correção monetária nos períodos que especifica. Sentença de improcedência. Irresignação. Legitimidade da instituição financeira (Banco do Brasil), prazo prescricional decenal e termo inicial da prescrição que foram decididos pelo STJ por meio do Tema Repetitivo 1150. Mérito.
Aplicação do CDC. Relação de consumo configurada. Inversão do ônus da prova que decorre do art. 6º, VIII, do CDC.
Instituição financeira que requereu a produção de prova pericial contábil. Indeferimento pelo MM. Juízo recorrido, que julgou o feito antecipadamente. Impossibilidade.

Produção da prova pericial contábil que é necessária a fim de apurar eventual inconsistência na incidência dos índices de correção monetária do período. Cálculo que deverá seguir a sistemática aplicável ao fundo PASEP. Eventual crédito em favor do autor que deverá ser computado pelos índices próprios do PASEP, a partir de 19/8/1988, até a data do saque. A partir de então deverá incidir correção monetária pela Tabela Prática do TJSP, e juros de mora de 1% ao mês, estes contados da citação do réu. Sentença anulada para determinar a produção da prova técnica. Recurso provido. (TJ-SP - AC: 11044129220198260100 São Paulo, Relator: Pedro Paulo Maillet Preuss, Data de Julgamento: 08/11/2023, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/11/2023)

BANCÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS.
SUPOSTOS DESFALQUES NA CONTA INDIVIDUAL DO AUTOR VINCULADA AO PIS /PASEP.
1. IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA E DISCUSSÃO ACERCA DA ILEGITIMIDADE PASSIVA QUE NÃO SE ENQUADRAM NAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ROL DO ARTIGO 1.015 DO CPC/15. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSES PONTOS. 2. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. SITUAÇÃO, EM ESSÊNCIA, ABRANGIDA PELO INCISO III, DO ART. 1015 DO CPC, AO OPORTUNIZAR A INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA AS DECISÕES QUE REJEITAM A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM, POIS AMBAS AS DECISÕES TUTELAM O DIREITO AO JUIZ NATURAL DA CAUSA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EM CONCRETO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. UNIÃO DEVIDAMENTE INTIMADA ATRAVÉS DA AGU JÁ INFORMOU DESINTERESSE NA PRESENTE CAUSA. 3. RELAÇÃO SUJEITA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (STJ, SÚMULA 297). FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DO BANCO COMO ADMINISTRADOR DA CONTA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE.
VERIFICADA A VULNERABILIDADE INFORMACIONAL E TÉCNICA DO AUTOR.
PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 6º, INCISO VIII, CDC. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. 4. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PRAZO PREVISTO NO ART. 27 DO CDC. TEORIA DA ACTIO NATA. TERMO INICIAL DA CIÊNCIA DO DANO E DE SUA AUTORIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.(a) “ ... Apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III do art. 1.015 do CPC/2015, já que ambas possuem a mesma ratio -, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda.Recurso Especial provido.” ( REsp nº 1679909/RS - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - 4ª Turma -DJe 01-02-2018).(b) A Primeira Seção desta Corte tem entendimento predominante de que compete à Justiça Estadual processar e julgar os feitos cíveis relativos ao PASEP, cujo gestor é o Banco do Brasil (sociedade de economia mista federal). (Conflito de Competência nº 161.590/PE – Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho – Primeira Seção – DJe 20-2-2019). (TJPR - 16ª C.Cível - 0014945-73.2020.8.16.0000 - Jacarezinho - Rel.: DESEMBARGADOR LAURO LAERTES DE OLIVEIRA - J. 27.07.2020) (TJ-PR - ES: 00149457320208160000 PR 0014945-73.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Lauro Laertes de Oliveira Desembargador, Data de Julgamento: 27/07/2020, 16ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/07/2020)

Isto posto, entendo que o ito não está suficientemente instruído para julgamento, sendo imprescindível o deferimento da inversão do ônus da prova, oportunizando às partes a produção de provas, especialmente o Banco Requerido, para a comprovação dos fatos alegados, com o fito de se averiguar os fatos narrados na inicial.

Na espécie, a fim de se buscar a prestação jurisdicional de forma adequada, há de se aplicar a regra do art. 370, do CPC, segundo o qual "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito".

A referida regra é no sentido de que o juiz é o principal destinatário da prova e, como tal, cabe-lhe determinar a diligência que entenda necessária à formação do seu convencimento, não se compatibilizando com a hodierna processualística a restrição ao exercício desse seu poder de iniciativa.

Tem-se mitigado o princípio do dispositivo no tocante à prova em benefício da busca real, a fim de que se alcance um correto e justo julgamento da causa.

Desta forma, considerando que o juízo de origem deixou de examinar o pedido de inversão do ônus da prova antes do julgamento e da necessidade de prova, de modo a ser formada a adequada convicção, porquanto o acervo fático-probatório dos autos mostra-se incompleto, deve a sentença ser anulada, para que, invertido o ônus probatório, as partes possam se manifestar, para que, posteriormente, o processo tenha um julgamento justo.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de
ANULAR
a sentença
,
ex officio
, determinando-se o retorno dos autos ao 1º grau para regular instrução processual, com a inversão do ônus probatório, restando
prejudicado o recurso da apelante
.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar