Tribunal: TJES
Processo: 0000218-51.2022.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
ARTIGO
157, § 2º,
INCISO II,
§
2º-A, INCISO I,

DO
CÓDIGO PENAL
.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO POR
AUSÊNCIA
DE PROVAS. IMPOSS
IBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
PALAVRA DA VÍTIMA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE.
POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS GENÉRICAS.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ.
PLURALIDADE DE MAJORANTES. ARTIGO 68, DO CÓDIGO PENAL. FACULDADE DO JULGADOR.
REGIME PRISIONAL. MANUTENÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, especialmente a declaração da vítima e os depoimentos das testemunhas, demonstram a presença de elementos suficientes de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. Salienta-se que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima merece especial atenção, haja vista que muitas vezes são as únicas testemunhas do crime, consoante assente entendimento jurisprudencial.
2. É vedada pelo ordenamento jurídico pátrio a valoração negativa de circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, com base em elementos genéricos, abstratos, e inerentes ao tipo penal. No caso em tela, na dosimetria da pena foram consideradas desfavoráveis ao apelante, sem motivação idônea para tanto, a culpabilidade, a conduta social, os motivos e as consequências do crime. Lado outro, as circunstâncias do crime devem prevalecer em seu desfavor, tendo em vista que cometeu o crime de roubo no local de trabalho da vítima. Logo, a pena-base deve ser reduzida, mas não ao mínimo legal, diante da desfavorabilidade devidamente motivada quanto às circunstâncias do crime.
3. Pena intermediária redimensionada ao patamar mínimo legal em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea, eis que aplica-se ao caso o entendimento exarado no verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que,
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
.
4. “É firme o entendimento dessa Corte Superior no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, mediante fundamentação, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. [...] (AgRg no HC n. 676.447/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021).”
5. Considerando o
quantum
de pena aplicado, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial fechado, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “a”, do Código Penal.
6. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000218-51.2022.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVIDSON FLORENTINO VIEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
ARTIGO
157, § 2º,
INCISO II,
§
2º-A, INCISO I,

DO
CÓDIGO PENAL
.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO POR
AUSÊNCIA
DE PROVAS. IMPOSS
IBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
PALAVRA DA VÍTIMA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE.
POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS GENÉRICAS.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ.
PLURALIDADE DE MAJORANTES. ARTIGO 68, DO CÓDIGO PENAL. FACULDADE DO JULGADOR.
REGIME PRISIONAL. MANUTENÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, especialmente a declaração da vítima e os depoimentos das testemunhas, demonstram a presença de elementos suficientes de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. Salienta-se que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima merece especial atenção, haja vista que muitas vezes são as únicas testemunhas do crime, consoante assente entendimento jurisprudencial.
2. É vedada pelo ordenamento jurídico pátrio a valoração negativa de circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, com base em elementos genéricos, abstratos, e inerentes ao tipo penal. No caso em tela, na dosimetria da pena foram consideradas desfavoráveis ao apelante, sem motivação idônea para tanto, a culpabilidade, a conduta social, os motivos e as consequências do crime. Lado outro, as circunstâncias do crime devem prevalecer em seu desfavor, tendo em vista que cometeu o crime de roubo no local de trabalho da vítima. Logo, a pena-base deve ser reduzida, mas não ao mínimo legal, diante da desfavorabilidade devidamente motivada quanto às circunstâncias do crime.
3. Pena intermediária redimensionada ao patamar mínimo legal em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea, eis que aplica-se ao caso o entendimento exarado no verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que,
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
.
4. “É firme o entendimento dessa Corte Superior no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, mediante fundamentação, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. [...] (AgRg no HC n. 676.447/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021).”
5. Considerando o
quantum
de pena aplicado, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial fechado, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “a”, do Código Penal.
6. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
7. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000218-51.2022.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVIDSON FLORENTINO VIEIRA

Advogado(s) do reclamante: ALISSON BRANDAO SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de

r
ecurso de
a
pelação
c
riminal interpos
t
o
po
r
Davidson Florentino Vieira
, em face da sentença
de

fls
.
347/
365
, proferida
pel
o

Juízo da
2ª Vara de Anchieta
que
julgou
parcialmente procedente a
pretensão punitiva estatal

para

condenar o acusado
nas sanções

do

artigo

157, §
2
º,
inciso II,
e

§
2º-A, inciso I,

do
Código Penal
,
à pena de
11 (onze) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 80 (oitenta) dias-multa
,
n
o valor
de 1/30
(um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em
razões recursais

às fls.

403/416,
a defesa

requer,
inicialmente, a absolvição do apelante

ao
argumento de
ausência de provas
suficientes para a condenação.
De forma subsidiária,
pleiteia a redução da pena-base
ao mínimo legal, e o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 157, § 2º-
A
,
inciso I,
do Código Penal, fundamentando a impossibilidade de reconhecimento de duas causas de aumento da pena na terceira fase da dosimetria.
Requer,
por fim, seja aplicado
regime prisional menos gravoso para início do cumprimento de pena,
e a
concessão do direito de recorrer em liberdade.

Ao apresentar
c
ontrarrazões

às fls. 418/421 dos autos físicos
, o Ministério Público de 1º grau requer
seja o recurso conhecido e

desprov
i
do
.

A
Procuradoria de Justiça
,
em
parecer ofertado no id.

8309652,
opina pel
o
conhecimento e
desprovimento

do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória, 13 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000218-51.2022.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVIDSON FLORENTINO VIEIRA

Advogado(s) do reclamante: ALISSON BRANDAO SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
Davidson Florentino Vieira
, em face da sentença de fls
.
347/
365
, proferida
pelo Juízo da 2ª Vara de Anchieta.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 02/03, narra os fatos seguintes termos:

“Consta nos autos do inquérito policial que serve de base para a presente denúncia, que no dia 1º de março de 2022, por volta das 23:30, no restaurante Empório das Delícias, situado na Rua Laudilino Neves, s/nº, bairro Praia de Ubu, na comarca de Anchieta/ES, os denunciados DAVIDSON FLORENTINO VIEIRA e PATRICK LOUSADA DOS SANTOS, agindo de forma livre e consciente e em concurso, caracterizado pela comunhão de desígnios entre si e conjugação de esforços destinados ao objetivo comum, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram, para si, 01 (um) smartphone da marca LG, a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) e 01 (um) cartão de débito pertencentes à vítima Cirleni Alves da Silva.

Apurou-se que na data e local supramencionados, a vítima fechava o restaurante no qual trabalhava, quando os denunciados se aproximaram em um automóvel conduzido pelo acusado PATRICK, oportunidade em que o denunciado DAVIDSON, empunhando uma arma de fogo, anunciou o assalto e exigiu que a vítima lhes entregasse todos os seus pertences.

Após recolherem os objetos da vítima acima descritos, os denunciados empreenderam fuga no veículo citado, tendo a ofendida acionado a Polícia Militar que, de posse das informações pertinentes, iniciou as diligências no sentido de localizar os denunciados, os quais foram alcançados no bairro Nova Esperança e com eles encontrado o celular da vítima, razão pela qual foram presos em flagrante delito”.

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado nas sanções do
artigo

157, §
2
º,
inciso II,
e

§
2º-A, inciso I,

do
Código Penal
, à pena de 11 (onze) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em
razões recursais

às fls.

403/416,
a defesa

requer,
inicialmente, a absolvição do apelante

ao
argumento de
ausência de provas
suficientes para a condenação.
De forma subsidiária,
pleiteia a redução da pena-base
ao mínimo legal, e o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 157, § 2º-
A
,
inciso I,
do Código Penal, fundamentando a impossibilidade de reconhecimento de duas causas de aumento da pena na terceira fase da dosimetria.
Requer,
por fim, seja aplicado
regime prisional menos gravoso para início do cumprimento de pena,
e a
concessão do direito de recorrer em liberdade.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e a
s
tese
s
jurídica
s
suscitada
s
nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação,
enfrentando,
inicialmente,

o pleito absolutório,
requerido ao argumento de ausência de
provas suficientes
para a condenação.

Todavia,
adianto-me em dizer que
após analisar com acuidade o caderno processual,
o pedido
não merece prosperar, eis que os elementos de prova colhidos na fase investigativa e judicial são suficientes para embasar a condenação do réu no
s
termos proferidos na r. sentença objurgada.

Isso po
is
, a
autoria
e a

materialidade
do crime
rest
aram
inconteste
s

por meio do

Boletim Unificado às fls.
14/19
e
do Auto de Apreensão de fls. 105-v,
ambos dispostos nos autos físicos,

bem como pela prova testemunhal
produzida em sede investigativa e em juízo,
sobre as quais passarei a dissertar.

Nesse particular, enfatizo que a vítima Cirleni Alves da Silva, ao prestar suas declarações em juízo (mídia inclusa à fl. 243 dos autos físicos), narrou que estava fechando seu estabelecimento comercial quando o apelante chegou e solicitou um fósforo, ocasião em que, utilizando-se de uma arma de fogo, anunciou o assalto.

Em sequência, a vítima esclareceu que o acusado subtraiu cerca de R$ 500,00 (quinhentos reais), além de cartões de banco e um aparelho celular. Narrou, também, que havia um outro indivíduo esperando o réu dentro de um carro, sendo que após o assalto, ambos empreenderam fuga.

A propósito
, sobre a importância d
a palavra da vítima em crimes patrimoniais
, haja vista que muitas vezes são as únicas testemunhas, colaciono nos autos assente entendimento jurisprudencial:

2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual ‘em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa’ (HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado.
[...]
5. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (STJ; AgRg-HC 647.779; Proc. 2021/0055850-0; PR; Sexta
Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 24/05/2022; DJE 31/05/2022
).

Outrossim, reforçando a palavra da vítima, tem-se os depoimentos judiciais dos policiais militares
responsáveis pela abordagem, que narraram com riqueza de detalhes os fatos, em mídia inclusa à fl. 224
dos autos físicos
.

Nesse particular, o
policial militar Luiz Paulo Oliveira declarou que ficou sabendo do assalto via rádio,
narrando que ao realizar buscas nas proximidades do bairro Nova Esperança, foi possível visualizar um veículo com as mesmas características
informadas
parado em frente
à
residência de um indivíduo chamado Jonas.

Ato contínuo, r
elatou que foi feito um cerco para monitoramento do local,
quando
a guarnição avistou Jonas chegar na referida residência e orientar o apelante e o corréu a esconderem os objetos subtraídos,
momento em que foi feita a abordagem dos sentenciados, sendo possível avistar sobre o sofá um aparelho celular semelhante ao aparelho subtraído da vítima.

Na mesma toada foi o depoimento do policial militar Vitor Braga de Oliveira,
que relatou
que a guarnição obteve informações acerca de um roubo, sendo recordado por um dos policiais que no bairro Nova Esperança, havia um morador com um veículo com as mesmas características informadas nas denúncias.

Disse,
ainda,
que ao prosseguirem para a região, foi possível visualizar o referido veículo em frente a uma residência, razão pela qual passaram a monitorar o imóvel. Esclareceu, que avistaram um indivíduo se aproximando e mencionando os itens que foram subtraídos da vítima Cirleni.

Por fim, informou que durante a abordagem, o aparelho celular da vítima foi encontrado no sofá da casa.

Quanto ao réu,
ao ser interrogado na esfera policial
(fl. 35 dos autos físicos), confessou integralmente os fatos que lhe foram imputados. Todavia, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (mídia inclusa à fl. 308 dos autos físicos), contrariou a versão apresentada perante
a
autoridade policial e negou a autoria delitiva.

Ocorre que
, a versão apresentada pelo ora apelante
na esfera judicial
não é crível, haja vista
a
ofendid
a
ter sido categóric
a
nas duas oportunidades em que foi ouvid
a
, ao afirmar que foi vítima de roubo praticado
pelo réu.

Portanto,
deve ser mantida
a condenação do réu nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II,
§
2º-A, inciso I, do Código Penal
, sendo
incabível o acolhimento do pleito absolutório
.

Prosseguindo, passo à
análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea
e
ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

No caso em apreço, ao analisar as circunstâncias judiciai
s
descritas no art
igo
59, do C
ódigo Penal
,
o

magis
trad
o
sentenciante

fixou
a pena-base em
05 (cinco)
anos e 0
4
(
quatro
) meses
reclusão
e 40 (quarenta) dias-multa
,

a
o negativar os vetores d
a

culpabilidade,
conduta social, motivos, circunstâncias
e consequências do crime
,
considerando que a pena
in abstracto
do crime de
roubo

duplamente
qualificado
varia de
04 (quatro) a 10 (dez)
anos de reclusão e multa.

Da análise da fundamentação utilizada pelo
magistrado
sentenciante, verifico que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, motivos e consequências do crime foram valoradas negativamente ao réu sem fundamentação idônea para tanto.

Isso porque, “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Nessa linha, destaco que “
a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime
(imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa),
sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal
”
[...
]
(STJ; HC 525.846; Proc. 2019/0233125-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 05/11/2019; DJE 12/11/2019).

Na mesma toada, em relação à conduta social,
o magistrado apenas mencionou que o acusado responde a outras ações penais, evidenciando uma conduta voltada para a prática de crimes.

Todavia, sabe-se que
“
Ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, conforme dispõe o Enunciado nº 444 desta Corte Superior
”
(STJ; HC 472.909; Proc. 2018/0262735-7; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 04/04/2019; DJE 30/04/2019).

Por sua vez, destaco que “
a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
” (STJ; AgRg-AgRg-HC 704.098; Proc. 2021/0353125-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 28/06/2022; DJE 01/07/2022).

Ainda, o prejuízo patrimonial causado à vítima não constitui fundamento idôneo para negativar as consequências do crime, eis que se trata se elemento intrínseco ao tipo penal previsto no artigo 157, do Código Penal. Vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ACLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
ROUBO
MAJORADO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE.
CONSEQUÊNCIAS
DO DELITO. OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO PATRIMONIAL. FUNDAMENTO
INIDÔNEO
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não foi indicado nenhum dos vícios do art. 619 do Código de Processo Penal na petição ora analisada. Por se tratar de irresignação com o conteúdo do
decisum
combatido, os embargos declaratórios devem ser recebidos como agravo regimental. 2. Na espécie, a decisão embargada não conheceu do
habeas corpus
devido à falta de peça obrigatória, a evidenciar a impossibilidade de se conhecer da impetração. Diante da juntada da peça faltante, foi reconsiderado o julgado. 3. Não se verifica a alegada prescrição, visto não haver transcorrido o lapso temporal de 12 anos em nenhum dos marcos interruptivos.
4. Não constitui fundamento idôneo a amparar a negativação das consequências do delito o prejuízo patrimonial causado à vítima, por ser elemento intrínseco ao tipo penal em questão: o roubo.
5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Agravo regimental parcialmente provido.
(STJ
;
EDcl-HC 717.450; Proc. 2022/0005948-3; RN; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 22/03/2022; DJE 28/03/2022).

Lado outro, as circunstâncias do crime devem prevalecer em seu desfavor, eis que o apelante aproveitou-se do momento que a vítima estava em local de trabalho, fechando o seu restaurante, situação que expôs à vítima à situação de maior vulnerabilidade.

Dessa feita, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da CF, e em respeito às disposições do artigo 59, do CP, considerando a presença de uma circunstância judicial desfavorável ao recorrente (
circunstâncias do crime
),
adoto os parâmetros utilizados em 1º grau de jurisdição, e
estabeleço como necessária, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do delito a pena-base de

04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, bem como
16
(
dezesseis
) dias-multa
.

Passando para a segunda fase, foi reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea, razão pela qual, redimensiono a pena
intermediária
do acu
s
ado ao mínimo legal, qual seja,
04 (quatro) anos de reclusão e
1
0 (
dez
) dias-multa
, haja vista que, nos termos da Súmula 231 da Suprema Corte,
“
a
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Em prosseguimento,
a defesa postula o
afastamento da causa de aumento de pena do artigo 157, § 2º-
A
, inciso I, do Código Penal
, fundamentando a impossibilidade de reconhecimento de duas causas de aumento da pena na terceira fase da dosimetria.

Isso pois, foram reconhecidas na terceira fase da dosimetria da pena a causa de aumento de pena do art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, referente ao concurso de agentes, bem como a causa de aumento de pena do § 2º-A, inciso I, do mesmo artigo, que diz respeito ao emprego de arma de fogo.

Pois bem. O parágrafo único, do artigo 68, do Código Penal, dispõe que “
no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial,
pode
o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua
”.

A partir disso, depreende-se com clareza que, nos casos de incidência de mais de uma causa de aumento, é facultado ao julgador a aplicação cumulativa das causas de aumento, ou a aplicação de apenas uma majoração,
não se tratando, por óbvio, de uma obrigação a adoção da causa de aumento mais significativa.

Nesse sentido, colaciono julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] As instâncias ordinárias aplicaram de forma cumulativa as duas frações de aumento previstas no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, exasperando a pena em 1/3 pelo concurso de agentes e, em seguida, em 2/3 pelo emprego de arma de fogo.
2. É firme o entendimento dessa Corte Superior no sentido de

que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, mediante fundamentação, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.
[...] (AgRg no HC n. 676.447/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021).

2. Conferindo interpretação diversa da pretendida pela defesa ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, o STF registrou que esse dispositivo estabelece, sob o ângulo literal,
apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador
(HC n. 110.960, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19/8/2014). (STJ; AgRg-HC 851.014; Proc. 2023/0314715-8; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 26/09/2023; DJE 29/09/2023).

Dessa forma, devidamente evidenciado que o crime foi cometido em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo,
não há que se falar em decote das causas de aumento de pena estabelecidas no art.
157, § 2º, inciso II,
e § 2º-A,
do Código Penal
.

Assim, considerando a incidências das duas causas de aumento de pena, fixo em definitivo a pena do apelante em
8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
21
(
vinte e um
) dias-multa,

à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho o regime fechado
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Por fim
, no que diz respeito ao desejo de recorrer em liberdade, saliento que se o objetivo do recorrente é ser colocado em liberdade até o julgamento do recurso de apelação por ele interposto, nada lhe adiante que esse pedido seja apreciado no momento da decisão desse recurso, uma vez que terá permanecido preso durante todo seu processo.

Ainda, ressalto que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.

À luz do exposto,

CONHEÇO

e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto,
tão somente
para redimensionar a pena do apelante,
e
m razão do afastamento das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de
culpabilidade,
conduta social, motivos, circunstâncias
e consequências do crime.

É como voto.

Vitória, 13 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)