Tribunal: TJES
Processo: 0033176-35.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Posse e Exercício
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
DIREITO A
DMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE
FISIOTERAPEUTA.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO D
AS
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
INEXISTÊNCIA DE
DIREITO SUBJETIVO À NOM
E
AÇÃO.
REPERCUSSÃO GERAL.
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS.
DIVERSO REGIME JURÍDICO.

AUSÊNCIA
DE COMPROVAÇÃO DE
PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA
PELA ADMINISTRAÇÃO.
RECURSO
DE APELAÇÃO CÍVEL
DES
PROVIDO.

1.
Em
sede de
repercussão
geral o STF assentou que, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a contratação de servidores temporários não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.
(STF.
RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015.

2
.
No
julgamento da Repercussão Geral acima
citado
, há duas hipóteses em que a mera expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, quais sejam:
a)
quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem classificatória (Súmula nº 15, STF); e
b)
quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

3.

A
existência de contratos em designação temporária para o exercício da função de fisioterapeuta não consiste, por si só, preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, como é o caso da apelante.
A contratação temporária mediante processo seletivo simplificado, visa atender a necessidade
transitória de excepcional interesse público, nos
termos
do art. 37, inciso IX da Constituição da República,
não se confundindo, portanto,
com o recrutamento de servidores por concurso público, por serem institutos diversos.

4
.

N
ão se constata
m
nos autos provas capazes de atestar a ocorrência de contratação irregular de temporários para ocupar cargos efetivos de fisioterapeuta,
pois
ausentes os elementos que liguem diretamente a contratação dos temporários afirmada com a vacância dos cargos efetivos.

5
.
Haja vista a diversidade da natureza jurídica – inclusive do Regime Jurídico – dos cargos, como visto, não se pressupõe a preterição de candidato classificado em cadastro de reserva quando há abertura de processo seletivo para a contratação direta deste tipo de profissional.

6.

A
informação apresentada pela SESA, após requerimento da apelante através da Ouvidoria, da existência de 12 (doze) vagas em aberto para o cargo efetivo de fisioterapeuta (fls. 27/28) também não gera direito subjetivo
a nomeação da apelante, uma porque foi aprovada no concurso público fora do número de vagas (50ª posição – cadastro de reserva), outra, pois a informação se refere a data da solicitação à SESA (09/2019), não significando que essa era a realidade quando da expiração da validade do concurso
em
31.10.2015.

7
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033176-35.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FABIANE GIACOMIN SCHIMITEL

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO A
DMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE
FISIOTERAPEUTA.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO D
AS
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
INEXISTÊNCIA DE
DIREITO SUBJETIVO À NOM
E
AÇÃO.
REPERCUSSÃO GERAL.
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS.
DIVERSO REGIME JURÍDICO.

AUSÊNCIA
DE COMPROVAÇÃO DE
PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA
PELA ADMINISTRAÇÃO.
RECURSO
DE APELAÇÃO CÍVEL
DES
PROVIDO.

1.
Em
sede de
repercussão
geral o STF assentou que, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a contratação de servidores temporários não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.
(STF.
RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015.

2
.
No
julgamento da Repercussão Geral acima
citado
, há duas hipóteses em que a mera expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, quais sejam:
a)
quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem classificatória (Súmula nº 15, STF); e
b)
quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

3.

A
existência de contratos em designação temporária para o exercício da função de fisioterapeuta não consiste, por si só, preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, como é o caso da apelante.
A contratação temporária mediante processo seletivo simplificado, visa atender a necessidade
transitória de excepcional interesse público, nos
termos
do art. 37, inciso IX da Constituição da República,
não se confundindo, portanto,
com o recrutamento de servidores por concurso público, por serem institutos diversos.

4
.

N
ão se constata
m
nos autos provas capazes de atestar a ocorrência de contratação irregular de temporários para ocupar cargos efetivos de fisioterapeuta,
pois
ausentes os elementos que liguem diretamente a contratação dos temporários afirmada com a vacância dos cargos efetivos.

5
.
Haja vista a diversidade da natureza jurídica – inclusive do Regime Jurídico – dos cargos, como visto, não se pressupõe a preterição de candidato classificado em cadastro de reserva quando há abertura de processo seletivo para a contratação direta deste tipo de profissional.

6.

A
informação apresentada pela SESA, após requerimento da apelante através da Ouvidoria, da existência de 12 (doze) vagas em aberto para o cargo efetivo de fisioterapeuta (fls. 27/28) também não gera direito subjetivo
a nomeação da apelante, uma porque foi aprovada no concurso público fora do número de vagas (50ª posição – cadastro de reserva), outra, pois a informação se refere a data da solicitação à SESA (09/2019), não significando que essa era a realidade quando da expiração da validade do concurso
em
31.10.2015.

7
.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de apelação
cível
interposto por
FABIANE GIACOMIN SCHIMITEL
contra a
sentença de
fls. 108/110
, proferida pelo
magistrado, Dr. Felippe Monteiro Morgado Horta, da 5ª Vara da
F
azenda
P
ública
E
stadual, que, nos autos da ação ajuizada pela apelante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou improcedente
a pretensão autoral.

Em suas razões recursais (
ID
n.
6783210
),
a

apelante
aduz
, em síntese:
(i)

que
almeja ser investida em cargo público,
pois
está classificada no cadastro de reserva
e fora preterida em razão da contratação de servidores temporários pela Administração
;
(ii)
“
existem profissionais, através de designação temporária, tendo constantemente seus contratos renovados e, portanto, ocupando o cargo da parte autora, hipótese que flagra a necessidade permanente de profissional concursado efetivo
”;
(iii)
“
o concurso público nº 005/2013, objeto desta lide, teve validade até 2015 e a Secretaria Estadual de Saúde tornara sem efeito o processo seletivo em 2015, a fim de nomear as candidatas pendentes de provimento, conforme notícia veiculada pela reportagem de A GAZETA
”;
(iv)
o STF firmou entendimento no sentido de
que
“
quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, o candidato preterido terá direito subjetivo à nomeação ao cargo
”.

Contrarrazões
apresentadas
no ID
n.
6783212,
tendo o

a
pelado

pugnado
pelo
desprovimento do recurso.

Pois bem.

Em breve histórico, constata-se que
a apelante
FABIANE GIACOMIN SCHIMITEL
ajuizou ação em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alegando, em resumo,
que:

(I)
se inscreveu para concorrer ao cargo de fisioterapeuta no concurso público de provas e títulos n° 05/2013, promovido pela Secretaria Estadual de Saúde;
(II)
o concurso público foi realizado para 29 (vinte e nove) vagas de ampla concorrência e cadastro de reserva para a região metropolitana;
(III)
no resultado final a autora ficou classificada na 50ª (quinquagésima) posição;
(IV)
o concurso público encerrou-se a validade em 31.10.2015,
tendo sido convocados os candidatos aprovados nas vagas do Edital, porém os candidatos do cadastro de reserva estão sendo preteridos por profissionais de designação temporária;
(V)
que foi informada pelo Estado do Espírito Santo
a existência de 65 (sessenta e cinco) cargos devidamente instituídos e orçados de fisioterapeuta, e desses cargos, 53 (cinquenta e três) estão ocupados e 12 (doze) disponíveis para provimento;
(VI)
que apesar de terem 53 (cinquenta e três) fisioterapeutas concursados providos no Estado, existem 82 (oitenta e dois) fisioterapeutas por designação temporária.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou contestação, aduzindo a inexistência de direito da parte requerente em ser nomeada ou tomar posse, considerando que foi aprovada fora dos números de vagas previstas no Edital do certame (29 vagas)
e que todas as vagas previstas foram preenchidas, bem como que o concurso público expirou seu prazo de validade, sem renovação, na data de 31.10.2015, tendo a autora ajuizada a demanda em 12/11/2019, 04 (quatro) anos após expirar o certame.

Após instrução processual, a r. sentença entendeu pela improcedência dos pedidos da autora/apelante,
pois não se verificou o direito subjetivo à nomeação da recorrente,
diante da ausência de prova capaz de demonstrar vício nas contratações temporárias realizadas no caso concreto.

Dito isso, o
cerne
da questão é verificar se a apelante tem direito
subjetivo
à nomeação/posse no cargo a que concorreu no concurso público em questão,
sob o argumento de
que, paralelamente
ao prazo de validade do certame
, haveria contratação precária
de servidores temporários, o que representaria ferimento
à
regra d
e investidura de servidores públicos via aprovação em
concurso público
(CRFB/88, Art. 37, II)
.

O
Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração
em relação a estes
.
De modo que,
o ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.
Nesse sentido:
RE 598099, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral –
Tema 161.

Também em sede de
repercussão
geral o STF assentou que,
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior
,
e
a contratação de servidores temporários não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
. Veja-se:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto,
a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim,
a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

C
onforme exposto no julgamento da Repercussão Geral transcrito acima, há duas hipóteses em que a mera expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, quais sejam:
a)
quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem classificatória (Súmula nº 15, STF); e
b)
quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

No caso em exame, a existência de contratos em designação temporária para o exercício da função de fisioterapeuta não consiste, por si só, preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, como é o caso da apelante.
A contratação temporária mediante processo seletivo simplificado, visa a atender a necessidade
transitória de excepcional interesse público, nos
termos
do art. 37, inciso IX da Constituição da República,
não se confundindo, portanto,
com o recrutamento de servidores por concurso público, por serem institutos diversos.

Assim, diversamente do defendido pela apelante, não se constata
m
nos autos provas capazes de atestar a ocorrência de contratação irregular de temporários para ocupar cargos efetivos de fisioterapeuta,
pois
ausentes os elementos que liguem diretamente a contratação dos temporários afirmada com a vacância dos cargos efetivos.

Nessa linha, em
relação a alegação da recorrente quanto ao fato

da
Secretaria Estadual de Saúde
abrir, e logo após,
tornar sem efeito um processo seletivo em
outubro de
2015,
consoante
verificado no Diário Oficial, o edital n° 001/2015 – SESA se destinava ao
simplificado
“
recrutamento, seleção e contratação, em regime de designação temporária
”, não se destinando ao provimento de cargos efetivos.

Haja vista a diversidade da natureza jurídica –
inclusive do Regime Jurídico –
dos cargos, como visto, não
se pressupõe a
preterição de candidato classificado em cadastro de reserva quando há abertura de processo seletivo para a contratação direta deste tipo de profissional.
Neste sentido
é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.
[...]
"A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.)
[...] (AgInt no RMS n. 69.958/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
[...]
No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos"
[...].
(AgInt no AREsp n. 2.158.639/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 28/3/2023).

No mesmo sentido o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, realizado sob a sistemática da repercussão geral, entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
2) A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados nem a existência de cargos efetivos vagos.
Precedentes STJ. [...] (TJES. Data: 22/Feb/2024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0013721-50.2020.8.08.0024. Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Anulação)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1 – Os candidatos aprovados além das vagas previstas no edital somente terão direito subjetivo à nomeação se restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
2 – A Apelante não foi aprovado dentro do número inicial vagas do concurso e não logrou demonstrar a existência de preterição arbitrária capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial.
3 – Recurso desprovido, com a fixação de honorários recursais. (TJES. Data: 31/Mar/2023. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5002790-72.2021.8.08.0021. Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Escolaridade)

Ademais
, a informação apresentada pela SESA, após requerimento da apelante através da Ouvidoria, da existência de 12 (doze) vagas em aberto para o cargo efetivo de fisioterapeuta (fls. 27/28) também não gera direito subjetivo
a nomeação da apelante, uma porque foi aprovada no concurso público fora do número de vagas (50ª posição – cadastro de reserva), outra, pois a informação se refere a data da solicitação à SESA (09/2019), não significando que essa era a realidade quando da expiração da validade do concurso
em
31.10.2015.

Portanto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo intacta a sentença recorrida.

A título de honorários recursais, majoro a verba fixada em primeiro grau de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 11, do CPC. Contudo, mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais
da apelante
, diante do deferimento da gratuidade de justiça no primeiro grau de jurisdição, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho a relatoria.