Tribunal: TJES
Processo: 5007588-37.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-07-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5007588-37.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: BRENO SOUZA BATISTA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237

ACÓRDÃO

AGRAVO DE EXECUÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. DELINQUÊNCIA HABITUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. O entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado. Precedentes do STF e STJ. 2. Recurso improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007588-37.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: BRENO SOUZA BATISTA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5007588-37.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: BRENO SOUZA BATISTA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237

ACÓRDÃO

AGRAVO DE EXECUÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. DELINQUÊNCIA HABITUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. O entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado. Precedentes do STF e STJ. 2. Recurso improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5007588-37.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: BRENO SOUZA BATISTA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Foi interposto agravo de execução por
BRENO SOUZA BATISTA,
em face da decisão de fls. 298/301, proferida pelo Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Viana, o qual indeferiu o pedido de reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes aos quais foi condenado.

Em que pesem os argumentos ventilados pela nobre defesa, entendo que não assiste razão ao agravante.

O artigo 71, do Código Penal invocado pelo agravante carrega o seguinte conteúdo:

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Conforme se depreende do caderno processual, bem como em consulta ao sistema SEEU, no qual tive acesso à cópia das denúncias e sentenças proferidas nos autos das ações penais, que se pretende reconhecer a continuidade delitiva, o
modus operandi
das ações delituosas são bem distintos.

No crime cometido no dia 13 de outubro de 2014, o reeducando, na companhia de outros 2 indivíduos, cada um com uma função específica, invadiu a residência das vítimas no bairro Ilha do Boi, em Vitória e subtraiu, mediante grave ameaça efetivada com uso de arma de fogo, diversos pertences, entre celulares, carro, valores em espécie, relógios, joias de duas vítimas, que tiveram sua liberdade restringida quando foram trancadas dentro de um dos cômodos da residência.

O delito cometido pelo reeducando no dia 02 de novembro de 2014, em outra residência no bairro Ilha do Boi, em Vitória, agora, sozinho, rendeu uma das vítimas que estava na área externa e, mediante o emprego de arma de fogo, subtraiu a quantia de R$ 30.000,00.

No caso, apesar de ter praticado o delito no mesmo bairro e mediante emprego de arma de fogo, não há liame subjetivo entre os crimes, pois o
modus operandi
não se mostra o mesmo, já que ora o agravante atua com comparsas, ora sozinho, ora restringe a liberdade das vítimas e ora não.

Assim, o que se mostra no caso é a habitualidade delitiva, distinta do instituto previsto no artigo 71 do Código Penal.

No que se refere aos outros dois crimes aos quais foi condenado, um foi praticado na Comarca de João Neiva, no dia 12 de novembro de 2014, oportunidade em que adentrou na residência da vítima, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, subtraindo diversos bens, entre aparelhos eletrônicos, joias e dinheiro em espécie, além de ter constrangido a vítima a entregar-lhe os cartões de banco e suas respectivas senhas, motivo pelo qual também foi condenado nas iras do art. 158, §3º, do Código Penal.

Já o crime praticado no dia 17 de novembro de 2014 foi praticado no Município de Fundão, mediante emprego de arma de fogo e diversos indivíduos que adentraram na residência das vítimas e além de subtraírem objetos, restringiram a liberdade

Da mesma forma, entendo que se trata de habitualidade delitiva, com desígnios autônomos e mediante
modus operandi
que se distanciam.

O Código Penal Brasileiro adotou a teoria mista a qual estabelece que para a caracterização da continuidade delitiva há necessidade de preenchimento tanto dos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) quanto dos requisitos subjetivos (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos).

De acordo com o que já foi acima demonstrado, os eventos ocorreram em horários, bairros, vítimas e réus distintos, não sendo possível cogitar a aplicação do benefício pleiteado.

Esse, inclusive, é o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania, vejamos:

PENAL. ESTELIONATO.
CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. DELINQUÊNCIA HABITUAL.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. VEDAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça entende que, para a caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. 2. A Corte local concluiu que os crimes foram perpetrados com desígnios autônomos, elemento que demonstra a ausência de preenchimento do requisito subjetivo, indispensável ao reconhecimento da continuidade delitiva.
3. Consoante orientação desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, a reiteração indicativa de delinquência habitual ou profissional é suficiente para afastar a caracterização do crime continuado. 4. O mandamus não é a via apta para a realização de juízo de constatação da existência de suporte probatório a amparar a tese defensiva, o que seria necessário para a averiguação da ocorrência da continuidade delitiva. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 297624 MS 2014/0153579-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 24/02/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. DOIS CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (REDAÇÃO ANTIGA - ATUAL ART. 217-A DO CP) CONTINUADOS, PRATICADOS EM CONCURSO MATERIAL. RÉU DENUNCIADO PELA PRÁTICA DE UM CRIME EM CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO, EM 2º GRAU, POR DOIS DELITOS CONTINUADOS EM CONCURSO MATERIAL. TESE DE NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU DA CONGRUÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 383 DO CPP. TESE DE INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA E NÃO DE CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE 2º GRAU. REVISÃO DO JULGADO. VIA IMPRÓPRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. (...) 3.
De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos. 4. Nesse contexto, aplicada, pelo Tribunal de 2º Grau, a regra do concurso material de crimes, uma vez considerados autônomos os desígnios, em razão de se tratar de vítimas distintas, bem como em face da diversidade de modo de execução, constata-se a impropriedade da via eleita ao exame da tese, dada a necessidade de revolvimento do material cognitivo produzido nos autos a fim de se infirmar o entendimento adotado, para se aferir o preenchimento dos requisitos do art. 71 do CP
. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 111190 RJ 2008/0157765-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 07/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2015)

Ainda, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para que seja reconhecida a continuidade delitiva é necessário que seja demonstrado o requisito subjetivo, qual seja a unidade de desígnios entre todos os crimes.

Assim analisando detidamente o conteúdo das denúncias oferecidas, referente aos crimes, observo que não havia um plano previamente elaborado pelo recorrente para a prática deles, e sim apenas habitualidade, demonstrando, na verdade, que o recorrente transformou a atividade criminosa no seu meio de vida.

Neste sentido a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

Delinqüência habituai ou profis­sional: não se aplica o crime continuado ao criminoso habitual ou profissional, pois não merece o benefício - afinal, busca valer-se de instituto fundamentalmente voltado ao criminoso eventual. Note-se que, se fosse aplicável, mais conveniente seria ao delinqüente cometer vários crimes, em seqüência, tornando-se sua "profissão", do que fazê-lo vez ou outra. Não se pode pensar em diminuir o excesso punitivo de quem faz do delito um autêntico meio de ganhara vida. Convém exporá posição da jurisprudência: STF: "Não se aplicam as regras do crime continuado ao crimino­so habitual" (HC 101003-RS, l.a T, rei. Cármen Lúcia, abril 2010, m.v.); "A descaracterização da continuidade delitiva pela habitualidade criminosa justifica-se pela necessidade de se evitar a premiação de criminosos contumazes, que acabam tomando-se profissionais do crime, inclusi­ve com especialização em determinadas mo­dalidades delituosas" (ROHC93.144-SP, l.a T.,rel. Menezes Direito, 18.03.2008, v.u.). "O entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinqüência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado" (RHC 93.144-SP, l.a T., rei. Menezes Direito, 18.03.2008, v.u.); "Quem faz do crime a sua atividade comercial, como se fosse uma profissão, incide na hipótese de habitualidade, ou de reiteração delitiva, que não se confundem com a da continuidade delitiva" (HC 71.940-SP, 2.aT., rei. Maurício Corrêa, RTJ 160/583). Idem: RTJ 159/844 (mencionando vários outros precedentes no mesmo sentido); 137/764; 133/1.242; STJ: "A continuidade delitiva é uma ficção jurídica que beneficia o agente, entendendo que vários delitos cometidos sejam enten­didos como desdobramento do primeiro, conforme o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos. Na presente hipótese, verificou-se que o ora Paciente é um crimi­noso profissional, praticando habitualmente delitos contra o patrimônio, o que afasta a aplicação da continuidade delitiva, por ser merecedor de tratamento penal mais rigoroso" (HC 94.901-SP, 5.aT., rei. Laurita Vaz, 08.04.2008, v.u.). idem: HC 103.933-SP,5.aT., rei. Felix Fischer, 04.09.2008, v.u.; TJSP: "Se os vários crimes de estelionato foram praticados em datas distintas e contra vítimas diversas, restando patenteado o desígnio autônomo de cada uma das infra­ções, não há falar em continuidade delitiva, mas sim, em habitualidade criminosa" (Ag. emExecução873.013.3/2,9.aC.,rel.René Nunes, 29.03.2006, v.u.).Adotando outra posição: STJ: "A habitualidade criminosa não justifica, só por si, a desigualdade de tratamento que se deu ao recorrente, de modo tal a afastar a figura do crime conti­nuado" (REsp 448.668-PB, rei. para acórdão Nilson Naves, 25.11.2008, m.v). (Guilherme de Souza Nucci, “in” Código Penal Comentado, 13
ª Edição. Página 498/499).

Forte nesses fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.