Tribunal: TJES
Processo: 5009227-90.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: CNPJ/Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADAS – ALEGADO VÍCIO NO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE MÁCULA – ALEGADA NULIDADE DA CDA – APARENTE ERRO MATERIAL – NULIDADE DA DECISÃO/RESOLUÇÃO DO CMRF, ENQUADRAMENTO NO SIMPLES NACIONAL E INDEXADORES EM DESCONFORMIDADE – MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÚMULA N. 393/STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) Do Auto de Infração nº 153/2017 constam os dispositivos legais que teriam sido infringidos pelo contribuinte, quais sejam, os arts. 24 e ss., 56, 62, II e 64, III, todos da Lei Municipal nº 2.521/2002 (CTM), além dos arts. 86, 87 e 88 do Decreto Municipal nº 11.046, de 12/03/2003 (Regulamento do Código Tributário Municipal), não se descortinando a alegada aplicação “de forma desordeira” ao ser aplicado ora o inciso I e ora o inciso III do art. 64 do CTM, porquanto a menção ao inciso I, salvo melhor juízo, ocorreu para fins de capitulação da multa e eventual erro material na sua indicação, por si só, não macula o documento a ponto de ensejar a sua nulificação.

2)
A multa cominada foi a prevista no inciso III do art. 64, de acordo com a redação então vigente, qual seja, de 150% do valor do imposto atualizado monetariamente, por ter sido constatada pelo responsável pela sua lavratura a “inequívoca a ação do contribuinte na conduta tipificada no art. 64, III, do CTM, a respeito da utilização de meios fraudulentos ou dolosos para evitar o pagamento do tributo”.

3)
A certidão de dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (CTN, art. 204) e, por conta disso, impõe-se ao particular o ônus de infirmar tais atributos, por meio de prova pré-constituída, já que se trata de exceção de pré-executividade, conforme a dicção da Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

4)
A orientação do Tribunal da Cidadania é de que “a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas” (Segunda Turma, AgInt no AREsp 1.351.651/PR, relª Minª Assusete Magalhães, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019).

5
)
Em que pese o aparente erro material, cuja ocorrência (ou não) poderá ser oportunamente esclarecida pelo Ente Público municipal, a CDA contém todas as demais informações necessárias à defesa da parte executada, máxime ao se considerar a ausência de máculas no respectivo auto de infração, de modo que o mero equívoco na capitulação da multa no título executivo, por certo, não implica a sua nulidade.

6)
Descabe a análise dos demais argumentos ventilados pela agravante (nulidade da decisão/Resolução nº 315/2018 do Conselho Municipal de Recursos Fiscais;

ter sido ignorado seu enquadramento no Simples Nacional, ao ser efetuada a cobrança do ISSQN; e que os indexadores utilizados não podem ultrapassar os percentuais estabelecidos pela União), no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, porquanto a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo milita em favor da Fazenda Pública, inexistindo, a princípio, documentação que albergue de forma inequívoca o direito pleiteado, devendo a matéria ser discutida em sede de embargos à execução, após garantia do Juízo, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.830/80.

7)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009227-90.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: USM INDUSTRIAL EIRELI

AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADAS – ALEGADO VÍCIO NO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE MÁCULA – ALEGADA NULIDADE DA CDA – APARENTE ERRO MATERIAL – NULIDADE DA DECISÃO/RESOLUÇÃO DO CMRF, ENQUADRAMENTO NO SIMPLES NACIONAL E INDEXADORES EM DESCONFORMIDADE – MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÚMULA N. 393/STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) Do Auto de Infração nº 153/2017 constam os dispositivos legais que teriam sido infringidos pelo contribuinte, quais sejam, os arts. 24 e ss., 56, 62, II e 64, III, todos da Lei Municipal nº 2.521/2002 (CTM), além dos arts. 86, 87 e 88 do Decreto Municipal nº 11.046, de 12/03/2003 (Regulamento do Código Tributário Municipal), não se descortinando a alegada aplicação “de forma desordeira” ao ser aplicado ora o inciso I e ora o inciso III do art. 64 do CTM, porquanto a menção ao inciso I, salvo melhor juízo, ocorreu para fins de capitulação da multa e eventual erro material na sua indicação, por si só, não macula o documento a ponto de ensejar a sua nulificação.

2)
A multa cominada foi a prevista no inciso III do art. 64, de acordo com a redação então vigente, qual seja, de 150% do valor do imposto atualizado monetariamente, por ter sido constatada pelo responsável pela sua lavratura a “inequívoca a ação do contribuinte na conduta tipificada no art. 64, III, do CTM, a respeito da utilização de meios fraudulentos ou dolosos para evitar o pagamento do tributo”.

3)
A certidão de dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (CTN, art. 204) e, por conta disso, impõe-se ao particular o ônus de infirmar tais atributos, por meio de prova pré-constituída, já que se trata de exceção de pré-executividade, conforme a dicção da Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

4)
A orientação do Tribunal da Cidadania é de que “a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas” (Segunda Turma, AgInt no AREsp 1.351.651/PR, relª Minª Assusete Magalhães, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019).

5
)
Em que pese o aparente erro material, cuja ocorrência (ou não) poderá ser oportunamente esclarecida pelo Ente Público municipal, a CDA contém todas as demais informações necessárias à defesa da parte executada, máxime ao se considerar a ausência de máculas no respectivo auto de infração, de modo que o mero equívoco na capitulação da multa no título executivo, por certo, não implica a sua nulidade.

6)
Descabe a análise dos demais argumentos ventilados pela agravante (nulidade da decisão/Resolução nº 315/2018 do Conselho Municipal de Recursos Fiscais;

ter sido ignorado seu enquadramento no Simples Nacional, ao ser efetuada a cobrança do ISSQN; e que os indexadores utilizados não podem ultrapassar os percentuais estabelecidos pela União), no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, porquanto a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo milita em favor da Fazenda Pública, inexistindo, a princípio, documentação que albergue de forma inequívoca o direito pleiteado, devendo a matéria ser discutida em sede de embargos à execução, após garantia do Juízo, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.830/80.

7)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
USM Industrial EIRELI
contra a decisão proferida pelo Juízo da
Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente
da Comarca de Aracruz (Id origem 44102593), que rejeitou a
exceção de pré-executividade
oposta à “
ação de execução fiscal
” ajuizada pelo
Município de Aracruz
.

Em suas razões recursais (Id 9012219), sustenta a agravante, em síntese:
(i)
é nula a decisão/Resolução nº 315/2018 do CMRF – Conselho Municipal de Recursos Fiscais

por cerceamento de seu direito de defesa, devendo ser declarada a nulidade do Processo Administrativo nº 6.464/2018 e, consequentemente, da CDA nº 53/2019;
(ii)
ignorando o seu enquadramento no Simples Nacional, o agravado a autuou efetuando a cobrança do ISSQN utilizando a alíquota de 5% (cinco por cento) prevista no art. 17 do CTM, quando deveria efetuar o lançamento pautado nas alíquotas instituídas nos anexos da LC nº 123/06;
(
iii
)
é cristalina a imprecisão do apontamento do fundamento legal indicado na CDA, por uma inabilidade em fase preliminar em simplesmente apontar a origem, a natureza e o dispositivo ensejador da multa, calhando em ostensiva nulidade;
(iv)
o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que os Estados e Municípios possuem competência para legislar sobre taxas de juros de mora e índices de correção monetária incidentes sobre seus créditos tributários, desde que os valores fixados não ultrapassem os percentuais estabelecidos pela União;
(v)
é incorreta a utilização pelo agravado de índices de atualização e juros que ultrapassaram a SELIC no período desde a autuação;
(vi)
o montante aplicado a título de multa trata-se de clara e inegável hipótese inconstitucional, por afrontar o direito de propriedade (art. 5°, caput e inciso XXII, da Constituição Federal) e o princípio da vedação do confisco (art. 150, IV, da Constituição Federal);
(vii)
deve ser declarada a nulidade do AI nº 153/2017, da Inscrição nº 50996/2017 e da CDA nº 53/2019 e consequentemente, de todos os atos administrativos, sanções e consequências decorrentes dos mesmos, por desrespeito ao disposto nos arts. 246, II, III e V e 315, III, do CTM, bem como para que a taxa de juros e o índice de correção monetária (IPCA-E) sejam limitados à SELIC e a cobrança total da multa seja limitada a, no máximo, 100% do valor do imposto cobrado; e
(viii)
deve ser deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário veiculado no AI nº 153/2017, da Inscrição nº 50.996/2017 e da CDA nº 53/2019.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Julgador, daí porque avanço ao mérito recursal. Vejamos.

A começar pela invocada existência de
vícios no auto de infração
, diante da suposta ofensa ao disposto no art. 246, V, da Lei Municipal nº 2.521/02 (Código Tributário Municipal)
1
, não identifico a mácula apontada pela agravante.

Isso porque, do Auto de Infração nº 153/2017 (Id origem 18542373) constam os dispositivos legais que teriam sido infringidos pelo contribuinte, quais sejam, os arts. 24 e ss., 56, 62, II e 64, III, todos da Lei Municipal nº 2.521/2002 (CTM), além dos arts. 86, 87 e 88 do Decreto Municipal nº 11.046, de 12/03/2003 (Regulamento do Código Tributário Municipal), não se descortinando a alegada aplicação “de forma desordeira” ao ser aplicado ora o inciso I e ora o inciso III do art. 64 do CTM, porquanto a menção ao inciso I, salvo melhor juízo, ocorreu para fins de capitulação da
multa
e eventual erro material na sua indicação, por si só, não macula o documento a ponto de ensejar a sua nulificação.

A multa cominada foi a prevista no inciso III do art. 64
2
, de acordo com a redação então vigente, qual seja, de 150% do valor do imposto atualizado monetariamente, por ter sido constatada pelo responsável pela sua lavratura a “
inequívoca a ação do contribuinte na conduta tipificada no art. 64, III, do CTM, a respeito da utilização de meios fraudulentos ou dolosos para evitar o pagamento do tributo
”.

Quanto a aventada
nulidade da certidão de dívida ativa
, diante da suposta “imprecisão do apontamento do fundamento legal”, de igual forma não há o que se acolher, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário conforme pretendido.

A certidão de dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (CTN, art. 204) e, por conta disso, impõe-se ao particular o ônus de infirmar tais atributos, por meio de prova pré-constituída, já que se trata de exceção de pré-executividade, conforme a dicção da Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Na espécie, sustenta a agravante ser nula a CDA por faltar-lhe requisitos obrigatórios elencados no art. 315 do CTM
3
, tendo em vista que, tal qual o Auto de Infração nº 153/2017, teria sido imprecisamente indicado como violado o art. 64, inciso III, do CTM e, mais adiante, o inciso I do mesmo dispositivo de lei.

Ocorre que, como dito ao analisar a invocada mácula do Auto de Infração nº 153/2017, houve mero erro material ao ser apontado o inciso I do art. 64 como sendo o correspondente à multa por infração, não obstante a tipificação da conduta no art. 64, III, do CTM, que resulta na cominação de multa em patamar superior.

Deveras, a orientação do Tribunal da Cidadania é de que “
a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa
, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas
” (Segunda Turma, AgInt no AREsp 1.351.651/PR, relª Minª Assusete Magalhães, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019).

Tal raciocínio decorre da concepção de que os requisitos formais da CDA tem por objeto dotar o devedor dos meios necessários a identificar o débito e, com isso, poder impugná-lo. Justamente por isso, somente se concebe de nulidade do título quando o vício que lhe macula ensejar prejuízo ao exercício do direito de defesa. É este o raciocínio que melhor se coaduna com o princípio da instrumentalidade dos atos processuais, amplamente adotado pelo Tribunal da Cidadania também nas execuções fiscais.

Dessa forma, em que pese o aparente erro material, cuja ocorrência (ou não) poderá ser oportunamente esclarecida pelo Ente Público municipal, a CDA contém todas as demais informações necessárias à defesa da parte executada, máxime ao se considerar a ausência de máculas no respectivo auto de infração, de modo que o mero equívoco na capitulação da multa no título executivo, por certo, não implica a sua nulidade.

Prosseguindo na análise, é também alegada pela agravante
(i)
a nulidade da decisão/Resolução nº 315/2018 do CMRF – Conselho Municipal de Recursos Fiscais

por cerceamento de defesa, o que importaria na nulificação do Processo Administrativo nº 6.464/2018 e, consequentemente, da CDA nº 53/2019;
(ii)
que teria sido ignorado o seu enquadramento no Simples Nacional, ao ser efetuada a cobrança do ISSQN utilizando a alíquota de 5% prevista no art. 17 do CTM; e que
(iii)
os indexadores utilizados pelo Ente Público não podem ultrapassar os percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

Ao apreciar a exceção de pré-executividade, entendeu a douta magistrada que a análise de tais pontos requer aprofundamento de provas, sob a égide do contraditório, com isso afastando a possibilidade de a questão ser enfrentada pela via da exceção de pré-executividade, o que considero ser a orientação mais acertada.

Como se sabe, a objeção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, a saber: que a matéria invocada

seja cognoscível de ofício e não demande dilação probatória (Súmula 393/STJ), conforme se infere dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça adiante:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. JUÍZO DA EXECUÇÃO FISCAL. ATOS CONSTRITIVOS. CONTROLE DE TAIS ATOS CABE AO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Corte de origem assim consignou, ao decidir a controvérsia (fls. 4.844-4.847, e-STJ, grifei): " A questão devolvida a esta Corte refere-se às alegações em executivo fiscal, em sede de exceção de pre-executividade, de óbice a atos de constrição contra empresa em recuperação judicial, decadência de parte do débito executado, bem como à análise de teses que não seriam cognoscíveis mediante tal instituto, por demandarem dilação probatória. (...). Assim, entende-se que o juízo federal competente pode dar prosseguimento da execução fiscal. Porém, o controle sobre atos constritivos contra o patrimônio da recuperanda é de competência do Juízo da recuperação judicial, tendo em vista o princípio basilar da preservação da empresa. Precedente. (STJ, AINTCC 158712, Min. Rel. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJE: 30/09/2019). (...) Nada impede que, ao dar andamento do feito executivo, futuras constrições que porventura venham a se efetivar no curso da execução sejam submetidas ao Juízo da recuperação judicial. (...) No tocante às demais teses, refutadas pelo juízo monocrático por demandarem dilação probatória, observo que não merece reparo a decisão. Com efeito,
a análise de normas legais, isenções e limitações na base de cálculo de tributos, bem como nulidade de processo administrativo e de ‘voto de qualidade’ de conselheiro em processo administrativo demandam dilação probatória, devendo ser objeto de embargos à execução. Tais teses, uma vez acatadas, ensejam excesso à execução, sendo essencial dilação probatória
para adequação das Certidões de Dívida Ativa às novas diretrizes, em caso de acolhida de algum argumento.’.

2. (...)

4. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.110.925/SP, sob o rito dos Recursos Repetitivos,
proclamou ser cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública na Execução Fiscal, como os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória
(REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009).

5. Tal orientação
foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula 393 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
’.

6. (...)

8. Agravo Interno não provido.”

(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp nº 2.114.576/PE, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/04/2024, DJe de 02/05/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PENHORA DE ATIVOS DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEGALIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E EXCESSO DE EXECUÇÃO. EXAME DE PROVA. INADMISSIBILIDADE.

1. (...)

5. Nos termos de pacífico entendimento jurisprudencial, ‘
a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja:

(a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009).

6. (...)

7. Agravo interno não provido.”

(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp nº 2.053.490/PE, rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 21/08/2023, DJe de 24/08/2023)

Seguindo essa linha de intelecção, descabe a análise dos demais argumentos ventilados pela agravante no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, porquanto a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo milita em favor da Fazenda Pública, inexistindo, a princípio, documentação que albergue de forma inequívoca o direito pleiteado, devendo a matéria ser discutida em sede de embargos à execução, após garantia do Juízo, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.830/80.

Ante o exposto,
conheço do
agravo de instrumento
e lhe nego provimento
.

É
como voto
.

_________________________________

1
Art. 246. A autoridade fiscal, que apurar infração às disposições das leis municipais e seus regulamentos, lavrará auto de infração, que conterá obrigatoriamente:

(...)

V - a disposição legal infringida.

2
Art. 64. As multas, por infração do segundo grupo, serão aplicadas quando se tratar de lançamento de ofício, por meio de auto de infração, obedecido o seguinte escalonamento: (...)

III – de 150% (cento e cinquenta por cento) do valor do imposto atualizado monetariamente, quando do não recolhimento do imposto retido na fonte, ou nos casos de utilização de meios fraudulentos ou dolosos para evitar o pagamento do tributo, inclusive a aquisição de certidão negativa de débitos, estando inadimplente com os cofres públicos municipais.

3
Art. 315. O termo de inscrição em dívida ativa indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um ou de outro;

II - o valor originário da dívida, bem como a forma de calcular os acréscimos legais;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a data e o número da inscrição, no registro de dívida ativa;

V - o número do processo administrativo que deu origem ao crédito.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.