Tribunal: TJES
Processo: 5007011-28.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-05-03

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007011-28.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
ORANGE BUSINESS SERVICES BRASIL LTDA

APELADO/APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CREDITAMENTO DO ICMS/DIFAL NA AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO E ATIVO PERMANENTE POR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - VEDAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 101, VIII, DO RICMS/ES - RECONHECIMENTO DE (IN)CONSTITUCIONALIDADE - ADMISSÃO DE INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PRÉVIO AINDA PENDENTE DE JULGAMENTO - QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA DE OFÍCIO PARA SUSPENDER O EXAME DOS RECURSOS A AGUARDAR O JULGAMENTO DEFINITIVO DO INCIDENTE.

1.
O Estado apelante postula a reforma da sentença com a denegação da segurança requerida sob o fundamento, em síntese, da constitucionalidade da vedação ao creditamento de ICMS DIFAL imposta pelo artigo 101, inciso VIII, do RICMS/ES (valor pago por contribuinte do imposto a título de diferencial de alíquotas na aquisição de bem ou mercadoria oriundos de outra unidade da Federação e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado).

2.
Está em trâmite perante o Egrégio Tribunal Pleno o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado no bojo dos autos nº 0039598-31.2016.8.08.0024 no qual se discute justamente a (in)constitucionalidade do artigo 101, inciso VIII, do RICMS/ES, ainda sem julgamento de mérito.

3.
Assim sendo, não é possível a este Órgão Fracionário examinar as razões recursais sem declarar expressamente a (in)constitucionalidade da lei ou ainda afastar sua incidência em parte, motivo pelo qual esbarra na cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97, da Constituição Federal

4.
Portanto, sem maiores delongas, a fim de observar a cláusula de reserva de plenário e o enunciado da Súmula Vinculante nº 10, deve ser suspenso o julgamento dos recursos de Apelação no aguardo da deliberação do Órgão Plenário no bojo do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade.

5.
Questão de ordem suscitada de ofício para suspender o exame dos recursos até o julgamento definitivo do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos, suscitar questão de ordem para suspender o exame dos recursos até o julgamento de mérito do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 30 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007011-28.2021.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ORANGE BUSINESS SERVICES BRASIL LTDA. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CREDITAMENTO DO ICMS/DIFAL NA AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO E ATIVO PERMANENTE POR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - VEDAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 101, VIII, DO RICMS/ES - RECONHECIMENTO DE (IN)CONSTITUCIONALIDADE - ADMISSÃO DE INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PRÉVIO AINDA PENDENTE DE JULGAMENTO - QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA DE OFÍCIO PARA SUSPENDER O EXAME DOS RECURSOS A AGUARDAR O JULGAMENTO DEFINITIVO DO INCIDENTE.

1.
O Estado apelante postula a reforma da sentença com a denegação da segurança requerida sob o fundamento, em síntese, da constitucionalidade da vedação ao creditamento de ICMS DIFAL imposta pelo artigo 101, inciso VIII, do RICMS/ES (valor pago por contribuinte do imposto a título de diferencial de alíquotas na aquisição de bem ou mercadoria oriundos de outra unidade da Federação e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado).

2.
Está em trâmite perante o Egrégio Tribunal Pleno o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado no bojo dos autos nº 0039598-31.2016.8.08.0024 no qual se discute justamente a (in)constitucionalidade do artigo 101, inciso VIII, do RICMS/ES, ainda sem julgamento de mérito.

3.
Assim sendo, não é possível a este Órgão Fracionário examinar as razões recursais sem declarar expressamente a (in)constitucionalidade da lei ou ainda afastar sua incidência em parte, motivo pelo qual esbarra na cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97, da Constituição Federal

4.
Portanto, sem maiores delongas, a fim de observar a cláusula de reserva de plenário e o enunciado da Súmula Vinculante nº 10, deve ser suspenso o julgamento dos recursos de Apelação no aguardo da deliberação do Órgão Plenário no bojo do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade.

5.
Questão de ordem suscitada de ofício para suspender o exame dos recursos até o julgamento definitivo do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos, suscitar questão de ordem para suspender o exame dos recursos até o julgamento de mérito do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 30 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, determinar a suspensão do julgamento dos recursos para aguardar o exame do mérito do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007011-28.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
ORANGE BUSINESS SERVICES BRASIL LTDA

APELADO/APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de REMESSA NECESSÁRIA e de
dois
recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por
ORANGE BUSINESS SERVICES BRASIL LTDA
em face da sentença proferida no Id 6666029 pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de creditar o ICMS DIFAL devido pelas operações interestaduais de aquisição de bens do ativo fixo e de uso e consumo da empresa na forma prevista nos arts. 48 a 51 da Lei Estadual n.º 7.000/2001 e bem como para declarar o direito da impetrante a, pela via própria, compensar ou pedir a restituição dos valores não creditados a título de ICMS-DIFAL, nos últimos 5 (cinco) anos, contados da data em que o mandado foi impetrado, somados aos que foram eventualmente recolhidos no curso desta demanda.

Antes do exame dos recursos,
suscito de ofício questão de ordem.

QUESTÃO DE ORDEM

Em suas razões, postula o Estado apelante a reforma da sentença com a denegação da segurança requerida sob o fundamento, em síntese, da constitucionalidade da vedação ao creditamento de ICMS DIFAL imposta pelo artigo 101, inciso VIII, do RICMS/ES (
valor pago por contribuinte do imposto a título de diferencial de alíquotas na aquisição de bem ou mercadoria oriundos de outra unidade da Federação e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado
).

Pois bem, está em trâmite perante o Egrégio Tribunal Pleno o
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade
suscitado no bojo dos autos nº 0039598-31.2016.8.08.0024 no qual se discute justamente a (in)constitucionalidade do artigo 101, inciso VIII, do RICMS/ES, ainda
sem julgamento de mérito
.

Assim sendo, não é possível a este Órgão Fracionário examinar as razões recursais sem declarar expressamente a (in)constitucionalidade da lei ou ainda afastar sua incidência em parte, motivo pelo qual esbarra na cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97, da Constituição Federal.

Inclusive, em outros recursos, as Câmaras Cíveis deste Tribunal estão suspendendo o julgamento das apelações que tratam da mesma matéria para aguardar o exame de mérito do referido Incidente. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. IMPETRANTES NÃO ALMEJAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO AVENTADA APENAS COMO CAUSA DE PEDIR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ICMS. DIREITO AO CRÉDITO PARA POSTERIOR COMPENSAÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DA CONTRIBUINTE. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO (RICMS ART. 101, VIII). IDENTIFICADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA NÃO CUMULATIVIDADE (CF, ART. 155, §2º, I) E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA ENTRE BENS E SERVIÇOS EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO (CF, ART. 152). AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL
. 1) O Estado suscita questão prejudicial à análise do mérito, qual seja, o não cabimento do mandado de segurança, por supostamente ser voltado contra ato normativo em tese, o que viola a Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal. 2) Todavia, na hipótese em apreço, as impetrantes não objetivam a declaração de inconstitucionalidade do art. 101, inciso VIII, do RICMS/ES, mas tão somente sustentam, como forma de embasar a sua pretensão, que o referido dispositivo ofende a Constituição Federal e a legislação pátria. Cuida-se, portanto, de situação que encontra amparo na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o qual admite que a inconstitucionalidade de norma seja aventada como causa de pedir, pois tal postura não se confunde com o pedido que almeja a declaração de inconstitucionalidade. Precedentes. 3)
O Regulamento do ICMS, em seu art. 101, VIII, veda o crédito do ICMS-DIFAL ou seja, aquele cobrado na operação interestadual de aquisição de bens, relativo à diferença existente entre a alíquota interna e a alíquota interestadual decorrente de mercadorias destinadas ao ativo permanente
4) Para esta c. Terceira Câmara Cível, a previsão é inconstitucional, pois, a vedar o crédito do referido imposto para fins de compensação tributária, o Decreto atacado acaba por estabelecer a cumulatividade do ICMS, contrariando o regime constitucional do citado tributo. Ademais, implica discriminação tributária entre as mercadorias adquiridas, a depender de sua procedência, pois confere tratamento privilegiado às operações internas. 5) Seja pela violação ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, II, CF), seja em virtude da ofensa ao princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino (art. 152, CF), esta Corte entende pela inconstitucionalidade do art. 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002, a qual deve ser declarada, incidenter tantum , para solucionar a demanda proposta, o que atrai a necessidade de remeter a questão para o Tribunal Pleno deste Sodalício, em respeito ao princípio da reserva de plenário, insculpido no art. 97 da Constituição da República, no art. 949, inciso II, do Código de Processo Civil, e na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. 6) Não obstante cuidar-se de Decreto que institui Regulamento, a solução da questão perpassa, necessariamente, pelo juízo de inconstitucionalidade, não se podendo cogitar de mero vício de ilegalidade. Isso porque o referido ato normativo, como visto, ultrapassou o caráter meramente regulamentar, inovando no ordenamento jurídico ao criar hipótese de proibição ao aproveitamento de crédito de ICMS-DIFAL.
7) Conquanto o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal já tenha apreciado caso extremamente similar, envolvendo legislação de outro ente federativo, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente anulado acórdãos que reputem desnecessário observar a cláusula de reserva de plenário, indicando a necessidade que haja prévio pronunciamento do plenário do Excelso Pretório sobre a mesma norma que está sendo objeto da arguição de inconstitucionalidade no caso concreto. 8) Remessa ao e. Tribunal Pleno.
(TJES; Terceira Câmara Cível; AP e RN nº 0016341-06.2018.8.08.0024; Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira; julgado em 30/03/2021).

Portanto, sem maiores delongas, a fim de observar a cláusula de reserva de plenário e o enunciado da Súmula Vinculante nº 10, deve ser
suspenso
o julgamento dos recursos de Apelação no aguardo da deliberação do Órgão Plenário no bojo do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade.

Por todo o exposto,
determino a suspensão do julgamento dos recursos de apelação até a análise de mérito do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024.

Determino
que a h. Secretaria da Câmara diligencie uma vez por mês com a consulta do andamento processual do Incidente, certificando oportunamente nos autos o julgamento definitivo, com a conclusão para o exame dos recursos de apelação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatora e também
determino a suspensão do julgamento dos recursos de apelação até a análise de mérito do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024.

SESSÃO:
14ª Sessão Ordinária de 30/04/2024

VOTO: Acompanho a relatoria

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões