Tribunal: TJES
Processo: 0005759-06.2015.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Abandono de função; Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência; Cabimento; Concorrência
Data de julgamento: 2024-12-05

Ementa:
A
PELAÇÃO CRIMINAL.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS.

PRELIMINAR DE NULIDADE.
REJEITADA.

A
UTORIA
E MATERIALIDADE
COMPROVADA
S
.
PEDIDO SUBSIDIÁRIO
DE REDUÇÃO DAS PENAS. REPRIMENDAS
CORPÓREA E PECUNIÁRIA

MANTIDAS.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1.
Preliminar
de nulidade
:
o nobre causídico
busca o reconhecimento da nulidade dos atos praticados antes a senten
ç
a, ao argumento de que a inversão da ordem de apresentação de alegações finais
c
ausou grande prejuízo à defesa.
Em que pese os argumentos, n
o caso, como bem asseverado pelo
Parquet
, não há que se falar em nulidade. Na verdade, houve um erro de interpretação da própria defesa que, ao ser intimada para dar cumprimento à regra do art. 402 do Código de Processo Penal, apresentou os memoriais antecipadamente, fato que não redundou em qualquer prejuízo, já que as alegações finais
oferecidas
pelo Ministério Público
baseiam-se em
provas irrefutáveis
do cometimento dos crimes, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa
.

Preliminar rejeitada.

2
.
A
materialidade dos crimes restou evidenciada, à saciedade, através das cópias dos processos administrativos de contratação direta colacionados às fls. 30/81, 82/124, 125/160, 161-verso/197, 199/237 e 238/273, além da prova oral colhida em sede policial e em juízo.
Já a
autoria f
oi demonstrada pelo conjunto probatório, do qual destaco as declarações prestadas em juízo pelo próprio recorrente, que, embora não tenha confessado a prática dos crimes, “
confirmou que
possuía as Cartas de Exclusividade com as bandas mencionadas na denúncia, afirmando, ainda, que a Prefeitura realizava um ‘pré-acordo’ para shows ‘pré-programados’ para contratar as bandas e, com isso, pegava as Cartas de

Exclusividade referente ao período preestabelecido.”

3.
Os autos dão conta de que,
na
realidade
,

o recorrente
não possuía qualquer exclusividade em relação aos grupos musicais
contratados
, mas
atuava
como
mero
intermediário, de modo que as “Cartas de Exclusividade”
(algumas outorgavam poderes para períodos pretéritos à assinatura,
cujas

vigência
s eram

de curt
a
duração
e
que
valiam

para a apresentação em
Municípios
determinados
)
serviam
apenas
para centralizar a contratação do
s

artistas
à pessoa jurídica do
apelante
,
cuja limitação temporal se mostra incompatível com o caráter contínuo e duradouro compreendido na expressão “empresário exclusivo”.

4.
O

dano
ao erário
so
b
ejou

evidenciado,
já
que a prestação do serviços foi contratada por valores superiores aos costumeiramente pactuados, havendo
notas
fiscais
emitidas pela pessoa jurídica pertencente ao recorrente, além de
notas de pagamento e cheques
nominais à
“Nelson Produções,
Eventos e Representações Ltda
”. Nesse contexto, não há
razões para o acolhimento da
pretens
ão
absolutória.

5.
No que diz respeito ao pedido de isenção d
o pagamento d
a pena de multa, com menos sorte o recorrente, já que, tratando-se de preceito secundário do tipo penal, inviável a
sua
exclusão ou mesmo a redução do seu valor, máxime quando fixada
à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época e

guardando
proporcional
idade com a
pena privativa de liberdade.

5.

O
pedido de
assistência judiciária gratuita
e, consequentemente, de isenção das custas, deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

6
.
Recurso
conhecido
e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005759-06.2015.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NELSON GIACOMIN DECARLI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CRIMINAL.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS.

PRELIMINAR DE NULIDADE.
REJEITADA.

A
UTORIA
E MATERIALIDADE
COMPROVADA
S
.
PEDIDO SUBSIDIÁRIO
DE REDUÇÃO DAS PENAS. REPRIMENDAS
CORPÓREA E PECUNIÁRIA

MANTIDAS.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1.
Preliminar
de nulidade
:
o nobre causídico
busca o reconhecimento da nulidade dos atos praticados antes a senten
ç
a, ao argumento de que a inversão da ordem de apresentação de alegações finais
c
ausou grande prejuízo à defesa.
Em que pese os argumentos, n
o caso, como bem asseverado pelo
Parquet
, não há que se falar em nulidade. Na verdade, houve um erro de interpretação da própria defesa que, ao ser intimada para dar cumprimento à regra do art. 402 do Código de Processo Penal, apresentou os memoriais antecipadamente, fato que não redundou em qualquer prejuízo, já que as alegações finais
oferecidas
pelo Ministério Público
baseiam-se em
provas irrefutáveis
do cometimento dos crimes, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa
.

Preliminar rejeitada.

2
.
A
materialidade dos crimes restou evidenciada, à saciedade, através das cópias dos processos administrativos de contratação direta colacionados às fls. 30/81, 82/124, 125/160, 161-verso/197, 199/237 e 238/273, além da prova oral colhida em sede policial e em juízo.
Já a
autoria f
oi demonstrada pelo conjunto probatório, do qual destaco as declarações prestadas em juízo pelo próprio recorrente, que, embora não tenha confessado a prática dos crimes, “
confirmou que
possuía as Cartas de Exclusividade com as bandas mencionadas na denúncia, afirmando, ainda, que a Prefeitura realizava um ‘pré-acordo’ para shows ‘pré-programados’ para contratar as bandas e, com isso, pegava as Cartas de

Exclusividade referente ao período preestabelecido.”

3.
Os autos dão conta de que,
na
realidade
,

o recorrente
não possuía qualquer exclusividade em relação aos grupos musicais
contratados
, mas
atuava
como
mero
intermediário, de modo que as “Cartas de Exclusividade”
(algumas outorgavam poderes para períodos pretéritos à assinatura,
cujas

vigência
s eram

de curt
a
duração
e
que
valiam

para a apresentação em
Municípios
determinados
)
serviam
apenas
para centralizar a contratação do
s

artistas
à pessoa jurídica do
apelante
,
cuja limitação temporal se mostra incompatível com o caráter contínuo e duradouro compreendido na expressão “empresário exclusivo”.

4.
O

dano
ao erário
so
b
ejou

evidenciado,
já
que a prestação do serviços foi contratada por valores superiores aos costumeiramente pactuados, havendo
notas
fiscais
emitidas pela pessoa jurídica pertencente ao recorrente, além de
notas de pagamento e cheques
nominais à
“Nelson Produções,
Eventos e Representações Ltda
”. Nesse contexto, não há
razões para o acolhimento da
pretens
ão
absolutória.

5.
No que diz respeito ao pedido de isenção d
o pagamento d
a pena de multa, com menos sorte o recorrente, já que, tratando-se de preceito secundário do tipo penal, inviável a
sua
exclusão ou mesmo a redução do seu valor, máxime quando fixada
à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época e

guardando
proporcional
idade com a
pena privativa de liberdade.

5.

O
pedido de
assistência judiciária gratuita
e, consequentemente, de isenção das custas, deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

6
.
Recurso
conhecido
e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA C
ÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005759-06.2015.8.08.0006

APELANTE:
NELSON GIACOMIN DECARLI

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOT
O
PRELIMINAR –
NULIDADE

Inicialmente,
o nobre causídico
busca o reconhecimento da nulidade dos atos praticados antes a sentença, ao argumento de que a inversão da ordem de apresentação de alegações finais c
ausou grande prejuízo à defesa.

No caso, como bem asseverado pelo
Parquet
, não há que se falar em nulidade. Na verdade, houve um erro de interpretação da própria defesa, que, ao ser intimada para dar cumprimento à regra do art. 402 do Código de Processo Penal, apresentou os memoriais antecipadamente, fato que não redundou em qualquer prejuízo, já que as alegações finais
oferecidas
pelo Ministério Público
baseiam-se em
provas irrefutáveis
do cometimento dos crimes, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa
.

T
rata-se,
portanto,
de mera irregularidade, que não se presta a causar a nulidade processual, eis que não restou demonstrado o prejuízo alegado.

À luz do exposto,
REJEITO A PRELIMINAR.

É como
me manifesto.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado,
trata-se de
apela
ção

crimina
l

interposta p
or

NELSON GIACOMIN DECARLI
e
m face da r. sentença pro
ferida
pelo Juízo
d
a

1
ª
Vara
Criminal de
Aracruz

(fls.
492
/
503
),
que, nos autos d
a

AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o
denunciado
nas iras
do
art.
89
,
caput,
e
p
a
rágrafo único, da Lei nº 8.666/93, por 10 (dez) vezes, na forma do art. 71,
caput
, do Código Penal, à pena de

07
(
sete
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão,
a ser cumprida
em regime
inicial semiaberto,
bem como a
o pagamento de
540
(
quinhentos e quarenta
) dias-multa.

Em suas razões

recursais
(
fls.
5
31
/547
),
a defesa
suscita preliminar de nulidade
do
s atos praticados antes da sentença
e
consequente
retorno à fase de alegações finais,
em razão da

ofensa ao contraditório e à ampla defesa,
pela

inversão da ordem de apresentação d
as respectivas peças
.
No mérito,
busca

a
absolvição
do apelante
ante a
licitude da contratação (dispensa de licitação), ausência de
dano
ao erário e ausência de dolo
.

Em caráter

s
ubsidi
á
ri
o
,
pugna pela redução da pena
corpórea
ao patamar mínimo legal,
a ser cumprida em regime aberto,
a
revisão d
a
pena de multa,
dada a
precariedade das condições financeiras do réu
,
além do
deferimento da gratuidade da justiç
a e
arbitramento de hon
o
rários advocatícios.

C
ontr
arrazões
pelo
des
provimento do recurso
(
fls.
548/552-verso
).

Em seguida,
o Pa
recer
Ministerial

opinando pela manutenção da sentença

(ID 8029710).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

A
denúncia
dá conta de
que
no
s
anos de 2009 e 2010
, os denunciados
Durval Valentin do Nascimento Blanck
,
na condição de
Secretário de Finanças
do Município de Aracruz
,
e
Nelson Giacomin Decarli
,
na
condição de

proprietário da empresa contratada – Nelson Produções Eventos e Representações
, uniram-se, de forma permanente e estável, para juntos praticarem,
de forma reiterada,
diversos
crimes
contra a Administração Pública, dentre
os quais o delito tipificado no art.
89, da Lei
nº
8.666/93
(
fraude à licitação
)
.

Depreende-se que Durval Valentin do Nascimento Blanck autorizou a contratação direta da empresa
de eventos
pertencente à Nelson Giacomin Decarli, em detrimento do patrimônio público.

Em resumo,
foram contratados,
por inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses legais,

os seguintes músicos/bandas: I)
no dia 14/04/2009, as bandas “Kayman”, “Trio-ê”, “Jandier e Seus Teclados”, “Mazinho e Mateus”, e “André e Daniel”, no valor de R$ 6.297,00 (
S
eis mil, duzentos e noventa e sete reais);
II)
no dia 29/12/2009, a “Banda Reação Ativa”, no valor de R$ 24.053,00 (
V
inte e quatro mil e cinquenta e três reais);
III)
no dia 07/01/2010, a “Banda Tokaya”, no valor de R$ 4.700,00 (
Q
uatro mil e setecentos reais); IV
)

em
janeiro
d
e 2010, a “Banda Som da Maré”, no
montante
de R$ 6.400,00 (
S
eis mil e quatrocentos reais); V
)

também
em
janeiro de 2010, a “Banda Lucas Amorim”, no valor de R$ 9.825,00 (
N
ove mil, oitocentos e vinte e cinco reais); VI
)

em
fevereiro de 2010, a “Banda Quebra e Samba”, no valor de R$ 7.800,00 (
S
ete mil e oitocentos reais).

Pois bem.

No caso, deve ser
aplica
da
a regra do art. 89
da Lei nº 8.666/93,
mais benéfica que a atual norma
prevista n
o art. 337-E do Código Penal.

De início, ressalto o

entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que a
caracterização do
crime do
art. 89 da Lei nº 8.666/93,
demanda
a
prova
do dolo específico do
agente

em
causar dano ao erário e do prejuízo à administração pública
. (STJ - AgRg no REsp: 1813715 SC 2019/0138999-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 28/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2022)

Na espécie, a
materialidade
dos crimes restou evidenciada, à saciedade, através das cópias dos processos administrativos de contratação direta colacionados às fls. 30/81, 82/124, 125/160, 161-verso/197, 199/237 e 238/273, além da prova oral colhida em sede policial e em juízo.

Já a
autoria
foi demonstrada pelo conjunto probatório, do qual destaco as declarações prestadas em juízo pelo próprio recorrente, que, embora não tenha confessado a prática dos crimes, “
confirmou que
possuía as Cartas de Exclusividade com as bandas mencionadas na denúncia, afirmando, ainda, que a Prefeitura realizava um ‘pré-acordo’ para shows ‘pré-programados’ para contratar as bandas e, com isso, pegava as Cartas de Exclusividade referente ao período preestabelecido.
”

A conclusão alcançada pelo ilustre magistrado,
a qual adiro,
foi no sentido de que
o
apelante, na
realidade
,

não possuía qualquer exclusividade em relação aos grupos musicais
contratados
, mas
atuava
como intermediário, de modo que as “Cartas de Exclusividade”
(algumas outorgavam poderes para períodos pretéritos à assinatura,
cujas

vigência
s eram

de curt
a ou curtíssima
duração
e
valiam
apenas

para a apresentação
dos artistas
em
Municípios
determinados
)
serviam para
centralizar a contratação do
s

artistas
à pessoa jurídica do
apelante
,
cuja limitação temporal se mostra incompatível com o caráter contínuo e duradouro compreendido na expressão “empresário exclusivo”.

Como se sabe
,
a regra d
o
art. 25, III, da Lei
nº
8.666/93,
viabiliza
va
a contratação direta ou
através de empresário exclusivo
(inexigibilidade de licitação), de profissional de qualquer setor artístico, desde que
consagrado pela crítica

especializada ou pela opinião pública
,
não sendo
esta a
hipótese dos autos.

Quanto ao
dano ao erário,
so
b
ejou

evidenciado que a prestação do serviços foi contratada por valores superiores aos costumeiramente pactuados, havendo
notas
fiscais
emitidas pela pessoa jurídica pertencente ao recorrente, além de
notas de pagamento e cheques
nominais à
“Nelson Produções,
Eventos e Representações Ltda
”. Nesse contexto, não há
razões para o acolhimento da
pretens
ão
absolutória.

Forte em tais
premissas
, passo a analisar o pedido
subsidiário de
redimensionamento
d
a
pena.
Para tanto, reproduzo excerto da i
rretocável
sentença:

“
(...
)
1ª fase: fixação da pena-base

Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que o crime foi praticado de modo planejado, premeditado e refletido. Com efeito, as provas reunidas permitem concluir, com segurança, que o réu
NELSON GIACOMIN DECARLI

arquitetou o passo a passo da atividade criminosa, criando uma falsa “Carta de Exclusividade”, visando dar aparência de legalidade na contratação. Em relação aos seus
antecedentes
, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há nos autos elementos suficientes que permitam aferir a
conduta social

e a
personalidade

do acusado. O
motivo

do crime é inerente ao tipo. As
circunstâncias

do delito merecem censura, porquanto o crime foi praticado em período de temporada de verão no Município, em que há maior probabilidade de preterimento de outros interessados em também contratar com o poder público e, além disso, uma maior possibilidade de serem descobertos e denunciados por empresas ou outros músicos interessados, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte dos agentes. Demais disso, extrai-se que o crime foi praticado pelo agente, aproveitando-se da falta de conhecimento dos integrantes dos grupos musicais sobre as regras licitatórias, estando em uma linha tênue para ‘transformá-los’ em réus da ação penal. A
s
consequências

dos crimes são totalmente reprováveis, pois, em razão contratação por inexigibilidade, realizada através de intermediário, a Administração Pública arcou com valor superior ao que seria normalmente contratado, devendo ser ressaltado, ainda, que houve um prejuízo excessivo para a Administração Pública, notadamente porque as contratações chegaram ao valor de R$ 59.075,00 (cinquenta e nove mil e setenta e cinco reais). O
comportamento da vítima

não contribuiu para o evento delituoso.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, e
diante da elevadíssima reprovabilidade de cada uma das circunstâncias valoradas negativamente, notadamente, a culpabilidade e as circunstâncias do delito – crime premeditado, com simulação de falsa carta de exclusividade, aproveitamento do interesse por parte do grupo musical em realizar seus shows no período de festividade
–
, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime
fixar a pena-base

em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses

de reclusão
.

2ª fase: fixação da pena intermediária

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual
fixo a pena,

de maneira
intermediária
, em
04

(quatro) anos e 06

(seis)

meses

de reclusão
.

3ª fase: pena definitiva

Na terceira fase, não há causas de diminuição de pena. Noutro giro, presente a causa de aumento da
continuidade delitiva, prevista no art. 71,
caput
, do CP
, e considerando que foram praticadas 10 (dez) infrações, aumento em 2/3 a pena acima estabelecida – por serem idênticos os delitos –, razão pela qual
fixo a
pena definitiva

em

07

(sete) anos e 06 (seis) meses

de
reclusão
.

Considerando que a
pena de multa

deve ser fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade aplicada,
condeno o réu ao pagamento de
540

(quinhentos e quarenta) dias-multa
, aferindo cada um em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
(...)”

Almeja a defesa a redução da pena-base ao patamar mínimo, por entender que os vetores culpabilidade,
circunstâncias
e consequências foram desvalorad
o
s indevidamente.
Não obstante, como visto,
o incremento das reprimendas
foi devidamente fundamentad
o
, com base nas circunstâncias concretas obtidas nos autos, merecendo, portanto, maior grau de reprovabilidade.

No que diz respeito ao pedido de
isenção d
o pagamento d
a pena de multa
, com menos sorte o recorrente, já que, tratando-se de preceito secundário do tipo penal, inviável a
sua
exclusão ou mesmo a redução do seu valor, máxime quando fixada
à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época e

guardando
proporcional
idade com a
pena privativa de liberdade.

Quanto ao
pedido de
assistência judiciária gratuita
e, consequentemente, de isenção das custas, deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

Por fim,
destaco que
a
fixação
de
honorários
em prol do
defensor dativo é consectário da garantia constitucional de que todo o
labor
deve ser remunerado,
tratando-se de verba que pode ser arbitrada, inclusive, de ofício.

Dessa forma,
à luz do trabalho realizado, do zelo profissional e da complexidade da causa, arbit
ro

a
s
verbas

honorárias pela atuação
em sede recursal, no
valor
de R$
8
8
0
,00 (
Oitoce
ntos
e oitenta
reais).

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO-LHE
PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)