Tribunal: TJES
Processo: 5019667-44.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL INTEGRALIZADO
NO ATO DE CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
IMUNIDADE CONDICIONADA.
POSTERIOR AVALIAÇÃO DA
ATIVIDADE PREPONDERANTE.
APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA.

REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
.

1.
O
art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, descreve que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, em regra,

2.
É
de
competência do ente tributante verificar, através dos critérios objetivos elencados pelo CTN, a atividade preponderante da empresa cujo capital pretende ser integralizado, nos termos do art. 37, §§ 1º e 3º, do CTN.
Assim
,
a possível
inatividade operacional da impetrante não significa necessariamente “ausência de cumprimento do propósito negocial” ou mero “planejamento sucessório patrimonial”, quando muito reclama a utilização por parte do Município de ferramentas de investigação quanto a eventuais receitas não contabilizadas, para demonstrar a atividade preponderante que justificaria a exação.

3.
A
jurisprudência pátria vem entendendo que imunidade prevista no inciso I, do § 2º, do art. 156, da CRFB/88 é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal.

4. A
incidência tributária quanto ao fato gerador de Incidência do ITBI está necessariamente condicionada à apuração da atividade preponderante no período fixado no art. 37, § 2º, do CTN, quando a integralização de capital ocorre na constituição do contrato social, devendo ser reconhecida no presente caso, por conseguinte, a imunidade tributária condicionada. Portanto, em razão da ausência de análise da atividade empresarial preponderante da impetrante por parte do ente municipal, deve ser mantida a sentença, nos termos do art. 156, § 2º, inciso I, da CRFB/88.

5
. Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019667-44.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: MAGNAGO HOLDING LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL INTEGRALIZADO
NO ATO DE CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
IMUNIDADE CONDICIONADA.
POSTERIOR AVALIAÇÃO DA
ATIVIDADE PREPONDERANTE.
APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA.

REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
.

1.
O
art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, descreve que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, em regra,

2.
É
de
competência do ente tributante verificar, através dos critérios objetivos elencados pelo CTN, a atividade preponderante da empresa cujo capital pretende ser integralizado, nos termos do art. 37, §§ 1º e 3º, do CTN.
Assim
,
a possível
inatividade operacional da impetrante não significa necessariamente “ausência de cumprimento do propósito negocial” ou mero “planejamento sucessório patrimonial”, quando muito reclama a utilização por parte do Município de ferramentas de investigação quanto a eventuais receitas não contabilizadas, para demonstrar a atividade preponderante que justificaria a exação.

3.
A
jurisprudência pátria vem entendendo que imunidade prevista no inciso I, do § 2º, do art. 156, da CRFB/88 é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal.

4. A
incidência tributária quanto ao fato gerador de Incidência do ITBI está necessariamente condicionada à apuração da atividade preponderante no período fixado no art. 37, § 2º, do CTN, quando a integralização de capital ocorre na constituição do contrato social, devendo ser reconhecida no presente caso, por conseguinte, a imunidade tributária condicionada. Portanto, em razão da ausência de análise da atividade empresarial preponderante da impetrante por parte do ente municipal, deve ser mantida a sentença, nos termos do art. 156, § 2º, inciso I, da CRFB/88.

5.
APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA.

REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5019667-44.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: MAGNAGO HOLDING LTDA

Advogado do(a) APELADO: JEFERSON RONCONI DOS SANTOS - ES22175-A

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se

de remessa necessária
e recurso de apelação cível voluntário interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITORIA

contra a
sentença
ID nº
8096419, proferida pelo Juízo
da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
MAGNAGO HOLDING LTDA
contra ato coator praticado pelo PRESIDENTE DA PRIMEIRA JUNTA DE JULGAMENTO DO CONSELHO MUNICIPAL DE RECURSOS FISCAIS DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES, concedeu
parcialmente
a segurança pretendida, “confirmando a liminar de
ID
. 17337963, para reconhecer o direito da impetrante ao não pagamento do ITBI, consoante pretendido nos processos administrativos n.º 4936575-2021, 4806957-2021 e 4810627-2021, ressalvada a possibilidade de cobrança, caso comprovado, no prazo de 03 (três) anos seguintes à incorporação dos bens em questão, que a atividade preponderante da sociedade seja uma das hipóteses previstas no art. 156, §2º, I da Constituição Federal”.

Em sede de razões recursais de ID nº 8096421,
aduz o apelante, em síntese, que: “(I) conforme artigo 9º da Lei 3571/89 e artigo 10 do Decreto 12882/2006, deverá ser feita a apuração da atividade preponderante, para afastar a ressalva que a lei impõe para a obtenção do benefício da imunidade, todavia, conforme Balanço Patrimonial apresentado, in casu, não consta receitas operacionais, afinal trata-se de empresa recém-criada, não havendo como avaliar se a empresa atende o requisito legal para usufruir da referida benesse constitucional”;
e (II) “em consonância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, as normas de imunidade são uma exceção constitucional para a capacidade ativa tributária, de maneira que a interpretação de tais normas deve ocorrer de forma restritiva”.

Diante de tais argumentos, pede
a reforma da sentença recorrida, a fim seja denegada a ordem
requerida
pela apelada.

Sem contrarrazões apresentadas.

Pois bem.

Na inicial, a impetrante alega que os sócios
formaram

os bens da empresa
através da integralização ao capital de imóveis
e
requereram junto à Prefeitura Municipal de Vitória a imunidade do imposto sobre transmissão de bens imóveis sobre tal operação,
contudo
o pedido foi negado por ausência de atividade econômica e de propósito negocial.

Sustenta que “as integralizações de bens imóveis ao capital social são imunes ao ITBI independentemente da atividade econômica bem como não se submete aos critérios de preponderância das receitas”, de modo que a negativa da Administração Municipal constitui violação a direito líquido e certo

Em
decisão
de
ID nº
17337963 foi concedida a medida liminar,
a fim de autorizar
a transferência do bem sem o pagamento do imposto, consequentemente reconhecendo a imunidade constitucional na operação.

Instado a se manifestar, o ente municipal alegou, em síntese, que apesar da Constituição Federal prever a imunidade do ITBI para transferência de bens imóveis em realização do capital social, não constam receitas operacionais
na empresa
, não havendo como avaliar se
esta
atende o requisito legal para usufruir da referida benesse constitucional, nos termos do Art. 9º da Lei nº 3.571/1989.

F
oi proferida sentença, confirmando a liminar anteriormente deferida, reconhecendo o direito da impetrante usufruir da imunidade do ITBI consoante pretendido nos processos administrativos n.º 4936575-2021, 4806957-2021 e 4810627-2021, ressalvada a possibilidade de cobrança, caso comprovado, no prazo de 03 (três) anos seguintes à incorporação dos bens em questão, que a atividade preponderante da sociedade seja uma das hipóteses previstas no art. 156, §2º, I da Constituição Federal.

Pois bem.

Compulsando os autos,
em reexame processual,
verifica-se que agiu acertadamente o magistrado,
pois nos termos do inciso II, do § 2º, do artigo 156, da CRFB/88, o Imposto de Transmissão de Bem Imobiliário (ITBI)
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
em regra
, conforme se observa:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
nã
o
incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Extrai-se dos dispositivos acima elencados que o ITBI incide em razão da transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica - quando do momento de sua constituição - desde que esta tenha como atividade preponderante: a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

O
ente municipal entendeu que não haveria
hipótese de
imunidade
tributária por parte da apelada
em razão da ausência de provas d
e que a atividade da empresa, diante de sua inatividade de movimentações financeiras,
não estivesse inclusa na
exceção contida na parte final do inciso I, do § 2º, do artigo 156, da CRFB/88, isto é, provas de que a empresa não teria atividade predominantemente imobiliária.

Contudo, como bem fundamentou o magistrado
de 1º Grau
,
no caso vertente,
a integralização de imóveis ao capital social da impetrante foi feita na constituição da sociedade
(
ID nº
15277378 – Pág. 25), pelo que o
Município deve apurar as atividades preponderantes da recorrente nos
três
anos seguintes
para que, assim sendo, lance o ITBI, se for cabível.

Isso porque é
de
competência do ente tributante verificar, através dos critérios objetivos elencados pelo CTN, a atividade preponderante da empresa cujo capital pretende ser integralizado, nos termos do art. 37, §§ 1º e 3º, do CTN, que dispõe:

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Por conseguinte, a integralização de imóveis que representam a integralidade do capital social da apelante, foi feita na constituição da sociedade, portanto, o Município deve apurar as atividades preponderantes da recorrente nos 03 (três) anos seguintes para que, assim sendo, lance o ITBI, se for cabível.

Assim
,
a possível
inatividade operacional da impetrante não significa necessariamente ausência de cumprimento do propósito negocial ou mero planejamento sucessório patrimonial; quando muito, reclama a utilização por parte do Município de ferramentas de investigação quanto a eventuais receitas não contabilizadas, para demonstrar a atividade preponderante que justificaria a exação.

Sobre o tema a jurisprudência pátria vem entendendo que imunidade prevista no inciso I, do § 2º, do art. 156, da
CRFB/88
é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal.

Nes
s
e sentido
a jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Tribunal
:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. INCIDÊNCIA DO TEMA 660. 1.
A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante do adquirente, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes.
2. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 (Tema 660). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.(STF, ARE 1343307 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 18-08-2022 PUBLIC 19-08-2022)”.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITBI. VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. INCIDÊNCIA. REQUISITOS PARA A FRUIÇÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.1. À luz dos arts. 36 e 37 do CTN, a transmissão de propriedade e/ou de direitos reais, bem como a cessão de direitos correlata, por ocasião de venda ou locação de imóveis, estão sujeitos à incidência do ITBI, exceto se forem necessários à realização de capital social ou à fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.
2. Verificada que a atividade empresarial é a venda e a locação de imóveis, as transmissões de propriedade e de direitos reais serão, regularmente, tributadas, sendo que, caso não seja esse o fim da sociedade empresária, ocorrendo o fato gerador, o fisco deve apurar a composição da receita operacional, "nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição" ou, se iniciada a atividade após a aquisição, ou menos de 2 anos antes, "nos 3 primeiros anos seguintes à data da aquisição".
3. Hipótese em que o recurso especial encontra óbice na Súmula 7 do STJ, porquanto o órgão julgador a quo, após análise das provas dos autos, concluiu que a recorrente, por ocasião do fato gerador, atuava no mercado de imóveis, não sendo necessária, dessa forma, a investigação a respeito da preponderância da atividade societária. 4. Considerada a premissa de que houve tentativa de fraude contra o fisco, a situação fática descrita pelo Tribunal de Justiça não permite, em juízo de revaloração, o entendimento de que seria aplicável o prazo trienal do § 2º do art. 37 do CTN para apuração da atividade preponderante à época do fato gerador.5. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp n. 1.533.249/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 13/9/2017.).

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA.
1. a imunidade prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal (compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil)
2. Recurso provido. (TJES, AI 5002901-86.2022.8.08.0000, Rel. Des. Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA, 2ª Câmara Cível, DJe 27/03/2023)

Observa-se que a
incidência tributária quanto ao fato gerador do

ITBI

está necessariamente
condicionada à apuração da atividade preponderante no período fixado no art. 37, § 2º,
do
CTN,
quando a i
ntegralização total do capital ocorr
e
na constituição do contrato social,
devendo ser reconhecida
no presente caso
, por conseguinte,
a
imunidade tributária condicionada.

Por
tanto
,
em razão d
a ausência de análise da atividade
empresarial preponderante da impetrante
por parte do ente municipal, deve ser mantida a sentença,
nos termos do
art. 156, § 2º, inciso I, da
CRFB/88
.

Mediante tais fundamentos,
CONHEÇO

do recurso de apelação cível, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo integralmente
a sentença
recorrida
.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO,
mantendo integralmente a sentença recorrida.

Outrossim, julgar prejudicada a remessa necessária.