Tribunal: TJES
Processo: 0008428-56.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR SEM MANDADO JUDICIAL. LEGALIDADE DA PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por contra sentença que condenou o réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e resistência (art. 329 do CP). A pena do primeiro apelante foi fixada em 5 anos e 2 meses de reclusão e 500 dias-multa, enquanto a da segunda apelante foi de 1 ano e 8 meses de reclusão, ambas em regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:
(i) a legalidade da busca pessoal e veicular realizada sem mandado judicial;
(ii) a possibilidade de absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do delito de tráfico para uso de drogas;
(iii) a análise da dosimetria da pena, com pleito de redução da pena-base e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal e veicular, sem mandado judicial, é válida quando amparada por fundada suspeita, conforme art. 244 do CPP e jurisprudência do STJ. A fuga dos apelantes ao avistarem a viatura policial, seguida do desrespeito às ordens de parada, configura fundada suspeita e legitima a abordagem policial e a apreensão das drogas.

4. As provas apresentadas, especialmente os depoimentos dos policiais, corroborados pelos demais elementos constantes nos autos, são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas.

5. A quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, aliadas ao modo de acondicionamento e à inconsistência das alegações de consumo pessoal, afastam a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de drogas.

6. A alegação de desconhecimento da presença das drogas no veículo não é crível, tendo em vista as características dos entorpecentes apreendidos, o que reforça a ciência e o dolo dos réus.

7. Na dosimetria da pena do apelante CARLOS MAYCON PELEGRINO, a sentença valorou de forma inadequada a circunstância judicial do motivo do crime, utilizando fundamentação genérica (“lucro fácil”), o que contraria o entendimento do STJ. Assim, ajusta-se a pena-base ao mínimo legal.

8. O apelante não faz jus à aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), pois não preenche os requisitos de primariedade e bons antecedentes.

9. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não pode ser acolhido, pois a pena aplicada excede 4 anos, conforme art. 44, I, do CP.

10. O pleito de isenção ou redução da pena de multa deve ser analisado na execução penal, conforme entendimento pacífico do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena definitiva de CARLOS MAYCON PELEGRINO no crime de tráfico de drogas a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com início de cumprimento em regime aberto, em razão da detração. Mantêm-se os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal e veicular sem mandado judicial é válida quando há fundada suspeita, sendo lícitas as provas obtidas.

2. A quantidade, diversidade e modo de acondicionamento das drogas podem afastar a tese de consumo pessoal, caracterizando o tráfico.

3. A fundamentação genérica e inerente ao tipo penal não pode ser utilizada para majorar a pena-base.

4. A análise da possibilidade de isenção ou suspensão das custas e multa penal é de competência do juízo da execução.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 244 e 804; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º; CP, arts. 44 e 329.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 933.525/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 01.10.2024; STJ, AgRg-HC nº 925.101/ES, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 03.10.2024; TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 18.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008428-56.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FERNANDA DE DEUS FERNANDES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR SEM MANDADO JUDICIAL. LEGALIDADE DA PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por contra sentença que condenou o réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e resistência (art. 329 do CP). A pena do primeiro apelante foi fixada em 5 anos e 2 meses de reclusão e 500 dias-multa, enquanto a da segunda apelante foi de 1 ano e 8 meses de reclusão, ambas em regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:
(i) a legalidade da busca pessoal e veicular realizada sem mandado judicial;
(ii) a possibilidade de absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do delito de tráfico para uso de drogas;
(iii) a análise da dosimetria da pena, com pleito de redução da pena-base e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal e veicular, sem mandado judicial, é válida quando amparada por fundada suspeita, conforme art. 244 do CPP e jurisprudência do STJ. A fuga dos apelantes ao avistarem a viatura policial, seguida do desrespeito às ordens de parada, configura fundada suspeita e legitima a abordagem policial e a apreensão das drogas.

4. As provas apresentadas, especialmente os depoimentos dos policiais, corroborados pelos demais elementos constantes nos autos, são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas.

5. A quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, aliadas ao modo de acondicionamento e à inconsistência das alegações de consumo pessoal, afastam a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de drogas.

6. A alegação de desconhecimento da presença das drogas no veículo não é crível, tendo em vista as características dos entorpecentes apreendidos, o que reforça a ciência e o dolo dos réus.

7. Na dosimetria da pena do apelante CARLOS MAYCON PELEGRINO, a sentença valorou de forma inadequada a circunstância judicial do motivo do crime, utilizando fundamentação genérica (“lucro fácil”), o que contraria o entendimento do STJ. Assim, ajusta-se a pena-base ao mínimo legal.

8. O apelante não faz jus à aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), pois não preenche os requisitos de primariedade e bons antecedentes.

9. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não pode ser acolhido, pois a pena aplicada excede 4 anos, conforme art. 44, I, do CP.

10. O pleito de isenção ou redução da pena de multa deve ser analisado na execução penal, conforme entendimento pacífico do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena definitiva de CARLOS MAYCON PELEGRINO no crime de tráfico de drogas a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com início de cumprimento em regime aberto, em razão da detração. Mantêm-se os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal e veicular sem mandado judicial é válida quando há fundada suspeita, sendo lícitas as provas obtidas.

2. A quantidade, diversidade e modo de acondicionamento das drogas podem afastar a tese de consumo pessoal, caracterizando o tráfico.

3. A fundamentação genérica e inerente ao tipo penal não pode ser utilizada para majorar a pena-base.

4. A análise da possibilidade de isenção ou suspensão das custas e multa penal é de competência do juízo da execução.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 244 e 804; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º; CP, arts. 44 e 329.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 933.525/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 01.10.2024; STJ, AgRg-HC nº 925.101/ES, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 03.10.2024; TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 18.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0008428-56.2022.8.08.0048

APELANTES: CARLOS MAYCON PELEGRINO e FERNANDA DE DEUS FERNANDES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADOR
A SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(PRELIMINAR)

Preliminarmente, a defesa técnica pleiteia pela nulidade da busca pessoal e veicular, com a consequente absolvição dos recorrentes por ausência de
materialidade
delitiva, em razão da ilicitude das provas apreendidas.

De acordo com o art. 240, §2º e o art. 244, ambos do Código de Processo Penal, diferentemente da busca e apreensão domiciliar, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

Em depoimentos colhidos em juízo, os policiais que realizaram a abordagem relataram circunstâncias que configuram
fundada suspeita
. Segundo os agentes, os recorrentes, ao avistarem a viatura policial, elevaram os vidros do veículo e, em seguida, empreenderam fuga em alta velocidade, desobedecendo ordens expressas de parada, conforme se depreende dos trechos abaixo:

PM/ES André Alves Leal:
(...) que nesse dia esse veículo não quis parar para ser abordado; que um dos ocupantes acho que o motorista, apontando a arma para gente; que efetuou disparos contra a guarnição; (...).

PM/ES Márcio de Oliveira Couto:
(...) que estávamos em patrulhamento pelo bairro Vila Nova de Colares; que no momento em que esse carro Corolla passou na nossa frente na rua transversal; que quando passou o carro já subiu os vidros e ao perceber que começamos a acompanhá-lo, começou a acelerar, andando em alta velocidade e passando cruzamentos empreendendo fuga; que ligamos as sirenes e demos sinal para que eles parassem; que eles continuaram em alta velocidade em fuga; que antes de uma igreja o motorista apontou uma arma e efetuou disparos; (...).

A atuação da autoridade policial encontra respaldo em precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que transcrevo:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. FUGA AO AVISTAR A POLÍCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSUMO PRÓPRIO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REVALORAÇÃO DAS PROVAS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME (...) 2. As questões em discussão consistem em verificar a legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial, com base em suspeita de porte de arma, e a consequente validade das provas obtidas, e se a conduta do paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio. III. Razões de decidir 3. A busca pessoal é permitida sem mandado judicial apenas em casos de flagrante delito ou fundada suspeita de posse de objetos ilícitos, conforme art. 244 do CPP. 4.
No caso, a suspeita foi considerada fundada devido à atitude do réu ao avistar a viatura (fuga), justificando a abordagem e a busca pessoal
. (...)

(
STJ; HC nº 933.525/SP 2024/0285355-9; Rel. Min. Daniela Teixeira; J. 01.10.2024
)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. GUARDA MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE DELITO. PERSEGUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2.
No caso em tela, as instâncias ordinárias demonstraram de forma cristalina haver fundadas razões para a pronta atuação da Guarda Civil, que foi acionada pelo Cerco Inteligente de Segurança da Prefeitura de Vitória para acompanhar um veículo supostamente conduzido por pessoa com mandado de prisão em aberto. Nesse contexto, ao avistarem o automóvel, os agentes públicos deram ordem de parada, situação que motivou o agravante a empreender fuga, trafegando na contramão de direção, colocando a população em risco, apenas parando após colidir com a calçada. Logo, havendo fundadas e concretas razões para a pronta atuação da Guarda Civil, não há de se falar em nulidade
. (...) 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ; AgRg-HC nº 925.101/ES 2024/0234030-4; Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; Sexta Turma; DJe: 03.10.2024)

Dessa forma, tendo em vista as circunstâncias narradas e a jurisprudência pacífica do STJ, não há como se acolher a tese de nulidade da busca pessoal e veicular. Assim, os elementos probatórios apreendidos devem ser considerados lícitos, restando prejudicado o pedido de absolvição dos recorrentes por ausência de materialidade delitiva.

Feitas essas considerações,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Conforme relatado anteriormente, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
CARLOS MAYCON PELEGRINO
e
FERNANDA DE DEUS FERNANDES

em face da r. Sentença de fls. 288/291-v do ID 10059159, que julgou parcialmente procedente o pleito ministerial, nos seguintes termos:

“
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL
para a)
CONDENAR
os acusados
CARLOS MAYCON PELEGRINO
e
FERNANDA DE DEUS FERNANDES
, qualificado nos autos, nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11343/06 b)
ABSOLVER CARLOS MAYCON PELEGRINO MENDONÇA
e
FERNANDA DE DEUS FERNANDES
da IMPUTAÇÃO DE PRÁTICA DE CRIME previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. c)
CONDENAR
o acusado
CARLOS MAYCON PELEGRINO MENDONÇA
, nas sanções previstas no artigo 329, do Código Penal.”

No que se refere ao apelante
CARLOS MAYCON PELEGRINO MENDONÇA
, a pena pelo delito de tráfico de drogas foi fixada em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa. Pelo crime previsto no art. 329 do Código Penal, a pena foi estabelecida em 2 (dois) meses de detenção, com início do cumprimento da reprimenda em regime aberto.

Quanto à apelante
FERNANDA DE DEUS FERNANDES
, a Magistrada fixou a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, também com regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Nas razões apresentadas às fls. 203/223 do ID 10059159, a defesa técnica pleiteia, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, com consequente absolvição dos apelantes devido à ausência de indícios mínimos de materialidade delitiva.

No mérito, requer:
(i)
a absolvição dos recorrentes por insuficiência de provas quanto à autoria, com base no art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal;
(ii)
subsidiariamente, a desclassificação para a conduta de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).

De forma alternativa, solicita a reforma da sentença no que tange à dosimetria da pena, para que:
(i)
a pena-base seja fixada no mínimo legal, considerando que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis aos recorrentes;
(ii)
seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006;
(iii)
o regime inicial de cumprimento da pena seja o aberto;
(iv)
a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos;
(v)
seja concedido o perdão da pena de multa ou aplicada no patamar mínimo, diante da condição econômica dos réus.

Por fim, requer a concessão de assistência judiciária gratuita em favor dos recorrentes.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (fls. 225/231 do ID 10059159), pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 10250264), no mesmo sentido.

Pois bem.

Consta da denúncia (fls. 02/03-v do ID 10059159) que:

Segundo o Inquérito Policial em anexo, consta que no dia 25 de setembro de 2022, por volta das 23h19min, na Rua Itaipú, Bairro Vila

Nova De Colares, Município da Serra/ES, próximo a Igreja Assembleia de Deus, o Denunciado CARLOS MAYCON PELEGRINO MENDONÇA, em associação com a Denunciada FERNANDA DE DEUS FERNANDES para a prática do crime de tráfico, traziam consigo e transportavam 29 (vinte e nove) pinos com cocaína, 17 (dezessete) papelote de cocaína, 01 (uma) bola de haxixe, 1 (um) frasco com “loló”, 01 (um) frasco (dichavador) utilizado para triturar maconha, com resquícios de maconha e R$168,00 (cento e sessenta e oito reais) em espécie, conforme BU nº 8978130 e auto de apreensão. O Denunciado CARLOS MAYCON PELEGRINO MENDONÇA ainda se opôs a execução de ato legal praticado por Policiais Militares, conforme auto de resistência às fl.

Consta dos autos que, no dia e horário dos fatos, policiais militares, durante patrulhamento pela região acima citada, avistaram um veículo Toyota Corolla, preto, placa DIQ7H27, que ao perceber a presença da viatura policial, iniciou fuga, sendo acompanhado pela polícia.

Durante o acompanhamento do veículo, o motorista apontou uma arma de fogo pela janela em direção aos policiais e efetuou um disparo, ato contínuo, o motorista freou o automóvel e desembarcou com duas pistolas em mãos realizando disparos contra a equipe policial.

Realizada a abordagem, os ocupantes do veículo foram identificados como CARLOS MAYCON PELEGRlNO MENDONÇA, ora Denunciado e FERNANDA DE DEUS FERNANDES, ora Denunciada, denotando assim a associação entre ambos para a prática do crime.

Durante revista pessoal no Denunciado CARLOS MAYCON, este não obedeceu a ordem legal para se colocar em posição segura para ser realizada a busca pessoal, entrando em luta corporal com os policiais resistindo fisicamente, já em revista a Denunciada FERNANDA que portava uma bolsa, os militares lograram êxito em encontrar no seu interior 17 (dezessete) papelotes com cocaína, 02 (duas) buchas de maconha, 01 (um) frasco de "loló", 01 (um) dichavador com resquícios de maconha e R$20,00 (vinte reais) em espécie.

Realizada revista no veículo, no assoalho do lado do banco do carona

onde estava o Denunciado CARLOS MAYCON, foi encontrada uma sacola com mais entorpecentes, a saber: 29 (vinte e nove) pinos com cocaína, 07 (sete) buchas de maconha, 35 (trinta e cinco) pedras de crack, 01 (um) bola de haxixe, R§148,00 (cento e quarenta e oito reais) em espécie e 02 (dois) celulares.

Já na Delegacia, a Denunciada FERNANDA em seu interrogatório de

fls., disse não conhecer o condutor do veículo e confessa que os policiais encontraram drogas em sua posse.

O Denunciado CARLOS MAYCON em seu interrogatório de fls., confessa que já foi preso pelos crimes tipificados nos artigos 157 e 155 do CP e artigo 33 da Lei 11.343/06.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a magistrada de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, nos moldes acima descritos.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente apelo, que passo à análise.

Inicialmente, a
materialidade
delitiva pode ser verificada através do Auto de Apreensão (fls. 25/26); Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 28/29); Boletim de Ocorrência nº 48978130 (fls. 40/45), disponíveis no link do ID 10059159 e laudo pericial de fls. 255 e ss.

Os denunciados, em interrogatório judicial, negaram a
autoria
do crime de tráfico de drogas, sustentando que os entorpecentes encontrados no veículo pertenciam ao motorista, que fugiu do local no momento da abordagem. Além disso, afirmaram que as drogas encontradas com a ré
FERNANDA
eram destinadas ao consumo pessoal do casal. Vejamos:

Fernanda de Deus Fernandes:
que estavam bebendo em um bar; que o Vitor, conhecido de MAYCON, chegou; que se encontraram no bar; (...) que a depoente queria beber
whiskey
, mas no bar não tinha; que estava muito caro; que, por isso, pegaram uma carona com Vitor; que passou em uma “boca” em Vila Nova para comprar drogas; que era 17 papéis de pó e duas buchas de maconha; que eram 03 buchas, mas já tinha fumado uma, e 01 black, que colocaram como loló mas era black; (...) que estava sob efeitos de álcool e de droga; que era usuária; que não usa mais droga nenhuma; (...) que as drogas encontradas na sua bolsa eram para consumo próprio; que não tinha conhecimento das drogas encontradas no carro; que nunca respondeu por nenhum processo; que não tinha conhecimento que CARLOS já tinha respondido por processos criminais.
EM RESPOSTA A DEFESA:
(...) que não viu onde os policiais militares pegaram a sacola com as drogas; que comprou a droga em Vila Nova de Colares; que as drogas que estavam em sua bolsa eram para uso dela e do CARLOS; que trabalha; que tem uma loja; que é estudante de Direito; que recebe pensão de seu pai; que nunca vendeu drogas ou praticou outro crime com CARLOS; que com certeza as drogas encontraram no veículo eram do condutor, por isso ele fugiu.

Carlos Maycon Pelegrino Mendonça:
EM RESPOSTA AS PERGUNTAS DA JUÍZA:
que estava bebendo junto com a sua mulher; que pegou apenas uma carona; que Vitor ofereceu uma carona; que o motorista acelerou do nada; que pegou uma carona na distribuidora, no pagode que acontecia no domingo; que não sabia que tinha drogas no carro, que só ficou sabendo quando chegou no DPJ; que a Fernanda estava com drogas na bolsa, que tinham comprado para o uso deles; que a droga que estava com Fernanda era para uso do casal;
EM RESPOSTA A SUA DEFESA:
que o depoente e a Fernanda estavam bebendo cerveja no bar; que encontraram com Vitor; que o motivo da carona foi que o casal queria comprar um
whiskey
, que não tinha na distribuidora, e em outro lugar seria mais barato; que Vitor ofereceu carona para os dois; que o depoente fumou um cigarro de maconha com Vitor antes de entrar no carro; (...) que acha que Vitor acelerou e fugiu por causa das drogas que estavam no carro; (...) que as drogas estavam de baixo do banco; (...) que nunca se associou com Fernanda para cometer algum crime; que a até onde sabe a Fernanda não tinha sido presa antes; que sabia das drogas que estavam na bolsa de Fernanda; que as drogas eram para uso do casal; que comprou as drogas em Vila Nova; que nada de ilícito foi encontrado com o depoente.

Por outro lado, os policiais militares que participaram da ocorrência, em sede judicial, ratificaram os termos da denúncia e relataram que a sacola com entorpecentes foi encontrada no assoalho do carro do lado do passageiro, onde
CARLOS MAYCON
estava sentado, conforme transcrevo:

PM/ES André Alves Leal – EM RESPOSTA A ACUSAÇÃO:
que no veículo restaram mais um ocupante e uma mulher; que o rapaz resistiu para ser conduzido; que no carro tinha drogas e junto com a mulher também tinha drogas; que confirma integralmente as declarações feitas em sede policial.

EM RESPOSTA A DEFESA:
afirmou que o passageiro disse que não conhecia o motorista; que os passageiros não tentaram fugir junto com o motorista; que permaneceram dentro do carro; q
ue haviam drogas no veículo do lado do passageiro CARLOS
; que não se recorda se foram encontradas drogas com o passageiro CARLOS, pois não foi o depoente que fez a busca pessoal; que tem certeza que foram encontradas drogas no veículo e na bolsa da passageira; q
ue as drogas estavam localizadas no assoalho do carro, do lado onde o passageiro CARLOS estava sentado
.

PM/ES Márcio de Oliveira Couto – EM RESPOSTA A ACUSAÇÃO:
(...) que, segundo os passageiros, não conheciam o motorista; que os passageiros disseram que encontraram com o motorista em um posto de gasolina e pediram uma carona (...) que conhecia o CARLOS de outras abordagens; que sempre abordou em lugares comuns do tráfico.
EM RESPOSTA A DEFESA:
que, nas outras abordagens, não encontrou nada ilícito com o CARLOS MAGNO; que não conhecia a FERNANDA de outras abordagens; (...)
que não foi encontrado nada de ilícito com o CARLOS MAGNO, mas no local onde ele estava, no assoalho do veículo, nos pés do carona; que a sacola foi encontrada nos pés do carona, no chão do veículo; que não estava debaixo do banco
;

Ressalte-se que o depoimento dos policiais militares, especialmente em casos de flagrante delito, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem relevante valor probante, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nessa linha, é de entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

Assim, no que diz respeito à
autoria
delitiva, constata-se que as provas constantes nos autos mostram-se suficientes para assegurar a prática do ato criminoso imputado aos apelantes. Os depoimentos dos agentes de segurança, colhidos em Juízo, mostraram-se coerentes ao indicar que, no contexto fático, foram apreendidas uma bolsa na posse de
FERNANDA
e uma sacola nos chão do veículo, onde ficam os pés do passageiro, no lugar onde estava sentado
CARLOS MAYCON
.

Além disso, a alegação dos acusados de que desconheciam a presença de drogas no veículo revela-se pouco crível. Tal argumentação se enfraquece ao considerar que, geralmente, os entorpecentes possuem um odor característico, facilmente perceptível, especialmente para indivíduos que, segundo suas próprias declarações, são usuários de drogas. Essa circunstância torna inconcebível que os apelantes não tenham notado a presença das substâncias ilícitas, reforçando a tese de que tinham ciência do material transportado.

Ademais, a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos – sendo, na sacola, 29 (vinte e nove) pinos de cocaína, 7 (sete) buchas de maconha, 35 (trinta e cinco) pedras de crack e 1 (uma) bola de haxixe; e, na bolsa, 17 (dezessete) papelotes de cocaína, 2 (duas) buchas de maconha e 1 (um) frasco de loló – evidenciam a incompatibilidade com o consumo pessoal.

Adicionalmente, verifica-se que o apelante
CARLOS MAYCON PELEGRINO
possui outras ações penais em seu desfavor, vide certidão acostada às fls. 131 dos autos digitalizados ao ID 10059159, o que indica uma familiaridade com comportamentos ilícitos.

Outrossim, a condição de usuário de drogas não impede que também o dependente químico trafique drogas, sendo, inclusive, extremamente comum o usuário traficar drogas para sustentar o próprio vício. No mesmo sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO, ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 304 DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PENA CORRETAMENTE FIXADA. APELO DESPROVIDO. 1. A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, mostrando-se inviável o acolhimento da tese de absolvição, devendo ser mantidas as condenações dos apelantes pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, pois muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional. 3
. A alegação dos recorrentes de serem apenas usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foram feitas suas prisões e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes, em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância
. 4. No processo de individualização das penas dos recorrentes foram observadas todas as determinações contidas nos artigos 59 e 68 do CP, bem como do inc. IX, do art. 93, da CF. 5. O regime de cumprimento de pena aplicado observou a regra prevista nos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, que justificou o regime inicialmente fechado diante do reconhecimento da reincidência. 6. Apelo desprovido.
(TJES, ApCrim nº
0000040-27.2023.8.08.0050,
Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Data: 18.11.2024)

Feitas essas considerações, a tese recursal pela absolvição dos apelantes ante a insuficiência do lastro probatório não merece prosperar, bem como a desclassificação.

No que tange o pleito defensivo pela absolvição do apelante
CARLOS MAYCON PELEGRINO
quanto

a condenação pelo crime de resistência (art. 329 do Código Penal), de igual forma, não vislumbro hipótese de acolhimento.

O delito de resistência, previsto no art. 329 do Código Penal, consiste na conduta do agente de se opor à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente a executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio.

A
materialidade
foi devidamente comprovada a partir do Boletim de Ocorrência nº 48978130 de fls. 40/45 e do Auto de Resistência de fls. 46/47 (ID 10059159).

No que concerne a
autoria
delitiva, restou demonstrada pelos depoimentos judiciais dos policiais militares que participaram da ocorrência, que, por oportuno, transcrevo:

PM/ES
André

Alves
Leal – depoimento judicial:
(...) que já no veículo ficou mais um ocupante e uma mulher; que esse rapaz ainda resistiu um pouco ao ser conduzido; (...) quem resistiu a prisão foi o ocupante que ficou dentro do carro; (...).

PM/ES Márcio de Oliveira Couto – depoimento judicial:
(
...) que abordamos o casal que ficou no veículo; que o carona, a princípio, não quis ser abordado,
entrou em luta corporal
com os militares; que foi necessário usar força para contê-lo (...).

Declarações na esfera policial:
Ao verificarmos os outros ocupantes do veículo que posteriormente foram identificados como Carlos Maycon Pelegrino Mendonça que resistiu a abordagem policial, sendo utilizada a força proporcional e necessária para contê-lo e efetuar a algemação (conforme auto de resistência em anexo) (fls. 09/12 do ID 10059159).

CARLOS MAYCON PELEGRINO
, por sua vez, em depoimento judicial, declarou que não se recorda de ter resistido a prisão, afirmando que estava alcoolizado e havia feito uso de drogas.

No entanto, o modo de agir do réu, entrando em luta corporal com os agentes militares, resistindo a ordem dada pela autoridade policial, é suficientemente apto a configurar o crime previsto no art. 329 do Código Penal, não sendo possível absolvê-lo.

No mesmo sentido, cito julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RESISTÊNCIA E DESACATO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DO POLICIAL MILITAR. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO DO DELITO DE RESISTÊNCIA PELO CRIME DE DESACATO. POSSIBILIDADE. DELITOS PRATICADOS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO. SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA APLICAR A PENA COMINADA PELA PRÁTICA DE DESACATO. DECOTE DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO ÀS VÍTIMAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2.
Com relação ao crime de resistência, registro que consta da denúncia que a Apelante teria se oposto à execução de ato legal, eis que investiu contra os policiais militares com socos e chutes e utilizando de força excessiva, sendo necessário o uso de força moderada
. 3.
As condutas se amoldam perfeitamente aos elementos subjetivos dos tipos, de modo que deve ser afastado o pleito absolutório neste ponto
. (...) Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJES, ApCrim nº 0000796-18.2021.8.08.0014, Rel. Des Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, Data: 22.08.2024
)

Em relação ao sistema trifásico da dosimetria da pena, passo ao exame individual dos apelantes.

Em relação a ré
FERNANDA DE DEUS FERNANDES
, considerando que sua pena-base foi estabelecida no patamar mínimo legal e o reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), com regime aberto, não há reparos a serem feitos.

Quanto ao réu
CARLOS MAYCON PELEGRINO MENDONÇA
, em relação ao crime de tráfico de drogas, foi valorada negativamente a circunstância judicial do
motivo
do crime, “
consubstanciados na intenção de obter renda fácil, à margem da lei
”, entendo por bem
neutralizá-la
. Explico.

Segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, a fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal – tais como o emprego das expressões lucro fácil e dolo intenso – não são suficientes para justificar o agravamento da pena (
HC n. 616.133/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 04/10/2021
).

Nesse contexto, colaciono jurisprudências:

APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ANDERSON) E ABSOLVIÇÃO DO CODENUNCIADO WESLEY. RECURSO DO MP QUE PERSEGUE A CONDENAÇÃO DO APELADO WESLEY POR INFRAÇÃO AO ART. 35 C/ ART. 40, INCISO IV, LD, E, EM RELAÇÃO AO CONDENADO ANDERSON, O RECRUDESCIMENTO DA PENA, O AGRAVAMENTO DO REGIME E A EXCLUSÃO DAS RESTRITIVAS. (...) Equivale a dizer, “
elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos, não pode ser utilizados para aumentar a pena-base
” (STJ).

(
TJRJ; APL 0186558-43.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Eduardo Roboredo; DORJ 31.10.2024; Pág. 224
).

___________________________________________________________

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE REFORMADA. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA.
Quanto ao motivo do crime, as penas foram elevadas pelo desejo dos réus de buscar o lucro fácil. Entende-se que tal motivação é comum à espécie delitiva, não sendo desabonador aos acusados
.

(
TJRS; ACr 5004237-82.2020.8.21.0049; Frederico Westphalen; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Andréia Nebenzahl de Oliveira; Julg. 24.10.2024; DJERS 31.10.2024
).

Por tal razão, fixo a pena-base no patamar mínimo legal, qual seja,

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo casa dia a 1/3 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Superada essa questão, a aplicação da redutora do tráfico privilegiado necessita de preenchimento de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

No caso em tela, conforme extrai-se da certidão acostada às fls. 131 dos autos digitalizados ao ID 10059159, o réu
CARLOS MAYCON PELEGRINO MENDONÇA
não goza dos requisitos da primariedade ou dos bons antecedentes, motivo pelo qual não é possível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Outrossim, o Código Penal é claro ao determinar que a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos só é possível quando a pena privativa de liberdade não excede quatro anos. No entanto, o apelante não atende a esse requisito, pois foi condenado a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão.

Em relação ao
crime de resistência
(art. 329 do Código Penal), a reprimenda foi fixada no patamar mínimo legal, não comporta reparo.

Por fim, quanto ao pedido de redução da pena de multa, em razão hipossuficiência financeira dos apelantes, ressalta-se que a miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

De igual forma, em relação ao pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça, dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal, que
“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.
”

Por sua vez, o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 273, XI, que:
“As custas incidentes no processo criminal serão calculadas no juízo da condenação, cabendo ao juízo da execução a cobrança dessas custas e o cálculo e a cobrança das custas remanescentes apuradas no final da execução.”

Portanto, entendo que não há razão para a concessão do pleito, sendo que o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça são no sentido de que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal) e, caso se comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Desse juízo:

APELAÇÃO CRIMINAL. ISENÇÃO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O pagamento das custas processuais trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 2. "O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 3. Recurso improvido.”

(TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, DJe: 08.02.2024)

__________________________________________________________

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO, ART. 157, §2º, INCISO II, CP – GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - EXECUÇÃO PENAL - JUÍZO COMPETENTE - APELO DESPROVIDO. 1) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. 2) Apelo a que se nega provimento.”

(TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, Primeira Câmara Criminal, DJe: 10.04.2023)

__________________________________________________________

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] RISTJ. 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...) (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 02.08.2022)

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para reformar a r. sentença para fixar a pena definitiva em desfavor de
CARLOS MAYCON PELEGRINO
quanto ao delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 em
05 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime
ABERTO
, em razão da detração, e
500 (quinhentos) dias-multa
, mantendo incólume os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)