Tribunal: TJES
Processo: 5000486-61.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
A C Ó R D Ã O

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. CONTRATAÇÃO. EMPRÉSTIMO. FRAUDE. SÚMULA 479 DO STJ. NEGATIVAÇÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO. ASTREINTES. FUNÇÃO COERCITIVA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Probabilidade do direito erigida a partir do acervo probatório até então produzido nos autos, que sinaliza a ocorrência de possível fraude bancária (transferência e contratação de empréstimo), sendo cediço que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula nº 479).

2.
Necessidade de dilação probatória, com observância do contraditório, para se apurar eventual culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, de modo a excluir a responsabilidade objetiva do fornecedor, na forma do art. 14, §3º, II, do CDC, o que recomenda a manutenção da decisão de suspensão da cobrança oriunda do contrato de empréstimo e a exclusão da agravada dos cadastros de proteção ao crédito.

3.

Astreintes
fixadas em valor adequado e proporcional à função coercitiva que exercem, notadamente em atenção à capacidade financeira das partes, à gravidade e à natureza do ilícito, às consequências nocivas geradas à consumidora, sendo cediço, ademais, que a decisão que comina
astreintes
não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000486-61.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S.A.

AGRAVADO: ANGELA MARIA LEAL DE NADAI

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. CONTRATAÇÃO. EMPRÉSTIMO. FRAUDE. SÚMULA 479 DO STJ. NEGATIVAÇÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO. ASTREINTES. FUNÇÃO COERCITIVA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Probabilidade do direito erigida a partir do acervo probatório até então produzido nos autos, que sinaliza a ocorrência de possível fraude bancária (transferência e contratação de empréstimo), sendo cediço que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula nº 479).

2.
Necessidade de dilação probatória, com observância do contraditório, para se apurar eventual culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, de modo a excluir a responsabilidade objetiva do fornecedor, na forma do art. 14, §3º, II, do CDC, o que recomenda a manutenção da decisão de suspensão da cobrança oriunda do contrato de empréstimo e a exclusão da agravada dos cadastros de proteção ao crédito.

3.

Astreintes
fixadas em valor adequado e proporcional à função coercitiva que exercem, notadamente em atenção à capacidade financeira das partes, à gravidade e à natureza do ilícito, às consequências nocivas geradas à consumidora, sendo cediço, ademais, que a decisão que comina
astreintes
não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, insurge-se o agravante em face da r. decisão
que, nos autos de ação declaratória de inexigibilidade do crédito c/c indenização por danos materiais e morais ajuizada pela agravada, deferiu a tutela provisória de urgência pretendida, para determinar que o ora agravante suspenda a cobrança do empréstimo objeto da demanda, bem como retire o nome da agravada dos órgãos de proteção ao crédito, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 200,00, limitada a R$ 5.000,00.

Irresignado, o agravante sustenta que (i) não estão presentes os requisitos autorizadores ao deferimento da tutela provisória de urgência, diante da ausência de prova dos danos e prejuízos suportados pela consumidora; (ii) a multa foi arbitrada de forma irrazoável e excessiva, gerando enriquecimento sem causa.

Pois bem.

A irresignação recursal não merece prosperar.

Inicialmente, em relação à suposta ausência de prova dos danos e prejuízos suportados pela consumidora, tenho que, não bastasse as razões recursais serem absolutamente genéricas e imprecisas, restou comprovado nos autos a ocorrência de contratação e de transferência bancárias possivelmente fraudulentas (id.
29724521,
29724523 e
29724525 - autos de origem), que resultaram
na inscrição da agravada nos órgãos de proteção ao crédito (id.
29724531 e
29724737 - autos de origem
).

Em evolução, tenho que, de modo amplo e geral, a r. decisão agravada encontra amparo no acervo probatório até então produzido e nos fatos aludidos na demanda, que sinalizam a ocorrência de possível fraude bancária, uma vez que a agravada não reconhece a transferência bancária e a contratação firmada sem seu consentimento, tendo até mesmo registrado boletim de ocorrência a esse respeito (id.
29724512
- autos de origem).

Importante salientar, nessa esteira, que, conforme Súmula nº 479 do c. STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Tal comando, aliás, reponta em consonância à teoria do risco, por meio da qual o agravante, na condição de instituição financeira que toma proveito, no mercado, dos serviços bancários e financeiros, deve assumir a responsabilidade pelos riscos a que é submetido o consumidor no bojo de tal atividade.

Ademais, tenho que a inversão desta responsabilidade, no caso, dependeria de prévia dilação probatória, com observância do contraditório, a fim de se apurar eventual culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, de modo a excluir a responsabilidade objetiva do fornecedor, na forma do art. 14, §3º, II, do CDC.

Assim sendo, ainda em sede de cognição sumária, alcanço a mesma conclusão exarada na r. decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (id. 7118613), no sentido de estarem presentes os requisitos autorizadores ao deferimento da tutela provisória pretendida na origem.

A propósito, vale dizer que a jurisprudência desta Corte de Justiça tem referendado decisões de primeira instância em casos semelhantes,
in verbis
:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FRAUDE EM OPERAÇÃO BANCÁRIA. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. SUSPENSÃO DOS DESCONTOS. SÚMULA DE Nº479 DO C. STJ. ALEGAÇÃO DE CULPA EXCLUSIVA DO CLIENTE QUE DEMANDA INVESTIGAÇÃO PROBATÓRIA. RISCO DE DANO INVERSO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Ao menos em sede de cognição sumária, não se afigura despropositada a alegação da agravada de ter sido vítima de golpe, mormente porque não infirmada pelo agravante
. 2. Ademais, é possível verificar que as operações, todas envolvendo consideráveis quantias, foram realizadas em um curtíssimo espaço de tempo, sendo também, possivelmente, destoante das transações rotineiramente realizadas pela agravada, pessoa já idosa, contando com 75 anos de idade, o que, além de reforçar a alegação de golpe, evidencia a omissão do agravante em empreender os mecanismos básicos de controle e segurança típicos de sua atividade, com vistas a impedir lançamentos discrepantes do corriqueiro. 3.
Não constitui demasia consignar que as transações bancárias efetivadas mediante fraude praticada por terceiro se inserem dentro do risco inerente ao negócio, independentemente do grau de perfeição, caracterizando-se, via de consequência, como fortuito interno, o que justifica a responsabilização da instituição financeira pelos danos eventualmente causados aos lesados
. 4.
A alegação do agravante de culpa exclusiva da agravada, o que, em tese, poderia isentar a sua responsabilidade, atrai uma profícua investigação dos substratos probatórios, inclusive com a garantia de um contraditório eficaz
. 5. Não se pode olvidar, ademais, que a demora na tutela jurisdicional final resultará em maiores transtornos/prejuízos à agravada, inexistindo, por seu turno, o risco de dano inverso, porquanto caso reste demonstrada, após uma cognição exauriente, a improcedência da pretensão deduzida, poderá o agravante se valer dos mecanismos legais existentes para a satisfação de seu eventual direito creditício. 6. Recurso desprovido. (Data: 06/Nov/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5011237-78.2022.8.08.0000, Magistrado: FABIO BRASIL NERY, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO – GOLPE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – TEORIA DO RISCO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – ARTIGO 14 DO CDC – SÚMULA 479 - TEMA 466 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Acerca da responsabilidade da Instituição Financeira pelos eventuais danos causados aos seus consumidores, sabe-se que, nos termos da Súmula 479 do STJ, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de fraudes ou delitos praticados por terceiros, como, por exemplo, a abertura de conta-corrente ou realização de empréstimo mediante fraude
. Nesses termos, também o Tema nº466 dos recursos repetitivos do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”. 2. Vale consignar que de acordo com a teoria do risco, o Banco assume o risco dos danos a que der causa, respondendo objetivamente, a teor do artigo 14 do CDC, nas situações que envolvem a falha na prestação do serviço que causa danos ao consumidor. 3.
Acertada a decisão de origem, que concedeu a tutela de urgência postulada, determinando a suspensão dos descontos relativamente aos empréstimos efetuados pelo golpista, haja vista que os elementos de prova acostados aos autos pelo Banco agravante não foram suficientes a demonstrar a culpa exclusiva por parte do consumidor, o que seria capaz de elidir a responsabilidade da Instituição Financeira agravante
. 4. Efetuadas várias transações na conta bancária da Agravada, as quais envolvem desde a contratação de empréstimo, efetivação de pix e transferências para terceiros, de modo que incumbiria ao Banco demonstrar minimamente que as movimentações ocorridas não fogem ao perfil do autor, considerando-se o padrão habitual de movimentações da correntista (agravada). 5. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 29/Mar/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5010391-61.2022.8.08.0000, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5009268-28.2022.8.08.0000 AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: CLESIO HENRIQUE HERBST RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – FRAUDE – CONTA CORRENTE – APLICATIVO DO BANCO – MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS - PIX – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO REALIZADO – RISCO DO NEGÓCIO – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO. 1.
A atuação de fraudadores tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos
. 2.
Súmula nº 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
(Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012) 3. As Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a contratação, o envio de fotografias do documento de identidade, para que, somente com tudo isso feito, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica. Trata-se, assim, do denominado risco da atividade. 4. In casu, as alegações autorais estão revestidas de verossimilhança, restando demonstrada a probabilidade do direito. Digo isso pois os elementos até então coligidos aos autos indicam que houve aparente falha na prestação do serviço pelo agravante, vez que foram realizadas movimentações atípicas e discrepantes na conta bancária da agravada, se comparadas ao seu perfil usual de consumo. Também o perigo de dano restou demonstrado, vez que os descontos mensais decorrentes da contratação alegadamente fraudulenta, realizados diretamente na conta da agravante, debilitam sua condição financeira. 5. Caso seja demonstrada a regularidade das operações no curso do processo, podem os descontos ser retomados, de modo que a decisão impugnada se encontra em conformidade ao disposto no art. 300, § 3º do CPC. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 16/Feb/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5009268-28.2022.8.08.0000, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Assim, à luz dos elementos informadores da cognição perfunctória ora exercida, escorreita a r. decisão agravada ao determinar a suspensão da cobrança do empréstimo objeto da demanda, bem como determinar a exclusão da autora dos cadastros de proteção ao crédito, em relação ao contrato considerado.

Ato contínuo,
em relação às
astreintes

arbitradas pelo Juízo
a quo
, no valor de R$ 200,00 por dia, limitado a R$ 5.000,00, tenho que a multa coercitiva não se revela exorbitante ou desproporcional, atendendo à função coercitiva e ao apoio/estímulo ao cumprimento da exortação jurisdicional, bem como se mostrando compatível e proporcional à capacidade financeira das partes, à gravidade e à natureza do ilícito e às consequências nocivas geradas à consumidora.

Quanto ao teto fixado na r. decisão agravada a título de
astreintes
, também não se vislumbra, por ora, necessidade de sua alteração, uma vez que se trata de valor máximo, que dependeria, portanto, da recalcitrância injustificada do agravante por considerável período de tempo, bem como porque, como cediço, “a decisão que comina
astreintes
não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada" (Temas Repetitivos nº 705 e 706 do STJ).

Aliás, o agravante sequer justificou ou demonstrou eventual impossibilidade jurídica ou mesmo operacional de cumprimento da decisão agravada, o que, reforçado pela eventualidade da incidência das
astreintes
, não recomenda qualquer retoque à r. decisão agravada.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Sodalício, valendo conferir, por todos, o seguinte aresto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – USO DE FRAUDE NA ASSINATURA DO CONTRATO – NEGATIVAÇÃO – RETIRADA DO NOME DA REQUERIDA DO CADASTRO DE INADIMPLENTES – MULTA COERCITIVA – REDUÇÃO DA MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PERIODICIDADE DIÁRIA – ADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Tratando-se de fato do serviço, apesar de caber ao consumidor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, impõe-se ao banco agravante, fornecedor dos serviços, comprovar a inexistência de defeitos na prestação do serviço, consoante o artigo 14 do CDC. 2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1199782/PR, submetido à Sistemática dos Recursos Repetitivos, fixou a tese jurídica de que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. (STJ - Recurso Repetitivo - REsp 1199782/PR, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. No mesmo sentido encontra-se a Súmula 479 do c. STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 4. Diante das aparentes alegações de fraude na assinatura do contrato, com a comprovação de negativação do nome da autora, revela-se ônus do banco recorrente comprovar a inexistência de defeitos na prestação do serviço. 5.
O perigo da demora está evidenciado em razão da possibilidade de manutenção da negativação aparentemente indevida do nome da requerente
. 6. O valor das astreintes deve ser fixado de maneira razoável e proporcional, sempre considerando o grau de resistência do ofensor em cumprir a ordem judicial, o prejuízo suportado pela vítima, a relevância do bem jurídico tutelado e o poderio econômico daquele, de maneira a se evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes e sancionamento excessivo a outra. 7.
Muito embora reconheça a possibilidade da revisão do seu valor, é mais adequado avaliar a possibilidade de sua redução após todo o transcurso da demanda, sob pena de facultar ao requerido a oportunidade de ponderar os custos e benefícios decorrentes do descumprimento da ordem judicial
. 8. Recurso conhecido e desprovido.” (Data: 11/Feb/2022, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5004900-10.2021.8.08.0000, Magistrado: LUIZ GUILHERME RISSO, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Análise de Crédito).

Por fim, saliente-se a impossibilidade de este órgão de segunda instância exercer cognição sobre a documentação e as teses aventadas na peça de defesa apresentada em momento posterior ao
decisum
vergastado, na medida em que, como cediço, “no recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do
decisum
agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002780, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/01/2020).

No mesmo sentido, a jurisprudência desta c. 2ª Câmara Cível, que tem decidido reiteradamente que “a análise do agravo de instrumento está adstrita à matéria efetivamente decidida no ato recorrido, de modo que o Tribunal limita-se apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de origem, o que importaria na vedada supressão de instância” (Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5007034-39.2023.8.08.0000, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 15/May/2024).

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão agravada, nos termos da fundamentação supra
.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)