Tribunal: TJES
Processo: 0003558-36.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS –
INVIABILIDADE –
PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA SEMIABERTO PARA O ABERTO
– PENA SUPERIOR A 4 ANOS –
PLEITOS DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA CABEM AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
O reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas. Precedentes.

2
.
O Código Penal (art. 44) é inequívoco ao estabelecer que para que seja possível a substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direito é necessário que a pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos, que o réu não seja reincidente e que as circunstâncias judiciais sejam positivas. O apelante em questão foi condenado a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

3.
Não há que se falar em alteração do regime inicial de cumprimento de pena, eis que a pena fixada foi superior a 4 (quatro) anos, o que exige, nos termos do art. 33, §2º, ‘c’, do CP, a fixação do regime mais severo, no caso, o semiaberto.

4.
Por fim, ressalta-se que a hipossuficiência econômica não tem o condão de extirpar a condenação da pena de multa pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018)

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003558-36.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IGOR DE ALMEIDA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS –
INVIABILIDADE –
PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA SEMIABERTO PARA O ABERTO
– PENA SUPERIOR A 4 ANOS –
PLEITOS DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA CABEM AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
O reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas. Precedentes.

2
.
O Código Penal (art. 44) é inequívoco ao estabelecer que para que seja possível a substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direito é necessário que a pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos, que o réu não seja reincidente e que as circunstâncias judiciais sejam positivas. O apelante em questão foi condenado a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

3.
Não há que se falar em alteração do regime inicial de cumprimento de pena, eis que a pena fixada foi superior a 4 (quatro) anos, o que exige, nos termos do art. 33, §2º, ‘c’, do CP, a fixação do regime mais severo, no caso, o semiaberto.

4.
Por fim, ressalta-se que a hipossuficiência econômica não tem o condão de extirpar a condenação da pena de multa pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018)

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado anteriormente, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
IGOR DE ALMEIDA OLIVEIRA
em face da r. Sentença acostada ao ID 9025895, que julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, e 748 (setecentos e quarenta e oito) dias-multa.

Em suas razões (ID 9025905), o apelante requereu:
(i)
o reconhecimento do tráfico privilegiado;
(ii)
a substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direitos;
(iii)
da redução da pena de multa, ante sua hipossuficiência econômica; e, por fim,
(iv)
o deferimento da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões, ao ID 9025907, pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, tem-se parecer da D. Procuradoria de Justiça (ID 9704370).

Pois bem.

Na origem, consta da denúncia (ID 9025849) que:

Consta do incluso inquérito policial que no dia 18 de dezembro de 2023, por volta das 19h09min, na Rua Ágata, nº 15, bairro Aeroporto, nesta comarca, IGOR DE ALMEIDA OLIVEIRA, ora denunciado, trouxe consigo 02 (dois) pinos de cocaína, bem como mantinha em depósito 16 (dezesseis) pinos de cocaína, para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, policiais militares receberam informações de que um indivíduo de nome Igor, estaria se deslocando do bairro Gordiano Guimarães com destino ao bairro Santos Dumont, abordo do veículo Fiat Palio, cor vermelha, placa MTB-2C42, em posse de entorpecentes, bem como também estaria guardando ilícitos em sua residência.

Munidos das devidas informações, os agentes públicos iniciaram patrulhamento tático no bairro Santos Dumont, onde lograram êxito em abordar o referido veículo.

Durante a abordagem, enquanto se levantava do banco do motorista, verificou-se que o denunciado dispensou 02 (dois) pinos de cocaína no chão, entretanto, em buscas pessoais, nada de ilícito foi encontrado.

Em entrevista pessoal, Igor informou possuir mais entorpecentes em sua residência, razão pela qual os agentes públicos se deslocaram até o local e fizeram contato com a esposa do denunciado, a qual franqueou a entrada dos policias. Realizadas as buscas no imóvel, foram encontrados 16 (dezesseis) pinos de cocaína, 01 (uma) balança de precisão e inúmeros materiais utilizados no preparo do entorpecente

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, e 748 (setecentos e quarenta e oito) dias-multa.

Quanto ao pleito defensivo pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, entendo que este não merece prosperar. Explico.

O chamado “tráfico privilegiado” é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar uma organização criminosa.

Segundo entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a dedicação à atividade criminosa pode ser verificada a partir de
“(...) qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime.”
(RESP n. 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

No caso em tela, afere-se que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas, tendo em vista que foram apreendidas 29,8 gramas de crack/cocaína, uma balança de precisão, pinos vazios de cocaína, acetona, lidocaína, ácido bórico e éter, bem como utensílios domésticos com vestígios de drogas.

Nessa lógica, correlaciono jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO COM JURIDICIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2. No que se refere a dosimetria, a sentença de igual forma não merece reparos, e o reconhecimento do tráfico privilegiado realmente não foi possível pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas, com tarefas previamente definidas pelos réus/condenados. -
Como já afirmado com propriedade pelo STJ, na seara dos repetitivos, a interpretação conferida ao art. 33, § 4. º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. (RESP n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022) É o caso dos autos, sendo devidamente comprovada a dedicação a atividade criminosa
. 3. Recurso conhecido e desprovido. Unânime. (TJES; ApCrim 0002736-17.2013.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 14/05/2024)

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Além disso, o apelante busca a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (art. 43 e seguintes do CP). No entanto, não vejo possibilidade para tal substituição, pois a condição prevista no art. 44, I, do CP não está atendida, a saber:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I –
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998).

Nesse sentido, o Código Penal é claro ao determinar que a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos só é possível quando a pena privativa de liberdade não excede quatro anos. No entanto, o apelante não atende a esse requisito, pois foi condenado a uma pena de 7 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

De igual forma, verifico que, para a imposição do regime aberto, é imprescindível que a pena privativa de liberdade seja estabelecida dentro do limite de 04 (quatro) anos, na forma do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, o que não se observa no caso vertente.

Quanto ao pedido de redução da pena de multa, em razão hipossuficiência financeira do apelante, ressalta-se que a miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
PROVIMENTO
, a fim de
MANTER
a condenação do réu a uma pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, e 748 (setecentos e quarenta e oito) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e negar provimento ao recurso.