Tribunal: TJES
Processo: 0040756-92.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa; Anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-16

Ementa:
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO APENAS ÀS LOCAÇÕES PURAS DE BENS MÓVEIS. RELAÇÕES CONTRATUAIS COMPLEXAS. INEXISTÊNCIA DE SEGMENTAÇÃO QUANTO AO OBJETO E AO VALOR. AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTUADA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE INFIRMEM A REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. SENTENÇA REFORMADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. INCIDÊNCIA DO § 3º E § 5º, DO ARTIGO 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I.
A teor da Súmula Vinculante nº 31, do Excelso Supremo Tribunal Federal, “
é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis
”.

II.
A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, em julgados supervenientes, passou a estabelecer algumas balizas destinadas a orientar a escorreita aplicação da aludida Súmula Vinculante.

III.
Em precedente submetido à sistemática da Repercussão Geral, o Excelso Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que “
é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviço
” (STF - RE 626706, Relator(a):

Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-07 PP-01547 RTJ VOL-00223-01 PP-00650). Equivale dizer, em outras palavras, segundo enfatizado por aquela Suprema Corte, que “
a controvérsia decidida no RE-RG 626.706 foi a de que não incide o ISS unicamente nas locações puras de bens móveis, em que não há prestação de serviço associada
” (STF - RE 826022 AgR, Relator(a):

Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 13-04-2016 PUBLIC 14-04-2016).

IV.
Revela-se lícito concluir, também na esteira do que decidido pela Corte Constitucional de Sobreposição, que “
a Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. (...) Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro
.” (STF - ARE 656709 AgR, Relator(a):

Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 07-03-2012 PUBLIC 08-03-2012 RDDT n. 201, 2012, p. 203-206), sendo admitido, neste mesmo precedente, que a parte autora interessada “
poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação
” (idem STF - ARE 656709 AgR).

V.
Por outro lado, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal adverte que “
a Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional
” (STF - Rcl 14.290-AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2014)

VI.
Na espécie, conquanto a Recorrida tenha procedido o recolhimento do ISSQN sobre os valores especificados nas Notas Fiscais alusivas à mão de obra, nota-se que o Auto de Infração assentou que a sua atividade “
não é apenas a locação pura de bens móveis, mas sim a locação de bens móveis associada à execução de serviços
” (fl. 54), isto é, que se está diante de atividades baralhadas, porquanto compostas por objetos não autônomos ou claramente segmentados de forma independente, o que se confirma pelo sistemático exame da documentação carreada aos autos.

VII.
No presente caso, verifica-se que o objeto contratual da Recorrida não consiste apenas em locação de equipamentos, mas, inclusive, a prestação de variados serviços (fls. 25/26). Atrelado a isso, ao analisar os contratos alusivos às Notas Fiscais que deram ensejam a autuação (fls. 179/234), percebe-se que a Recorrida sempre fornece a mão de obra para operar os equipamentos.

VIII.
A título exemplificado, destaca-se o Contrato de fls. 183/188 firmado entre a Recorrida e a Empresa ENFIL ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA, que, a despeito de denominado de “
Instrumento Particular de Locação de Guindaste com Fornecimento de Mão de Obra Especializada
”, prevê claramente em suas cláusulas que possui como escopo “
realizar os serviços dentro dos limites técnicos do equipamento mediante instruções da LOCATÁRIA
”, inclusive com a obrigação de fornecimento dos operações e do alojamento a equipe responsável pelo serviço.

IX.

In casu
, constata-se que as atividades da Recorrida transcendem a mera locação de equipamentos, uma vez que o cerne de sua atuação integra o fornecimento indissociável de mão de obra especializada, inclusive com a responsabilidade total pelos operadores, bem como a gestão completa dos equipamentos, abrangendo a operação, a mobilização, a desmobilização e a manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, além da administração dos serviços prestados, evidenciando uma prestação de serviços integrada e essencial. Logo, não há se falar na segmentação do objeto de sua atividade.

X.
Na hipótese dos autos, a despeito de a Recorrida ter buscado separar os custos da mão de obra, tal atitude, por si só, não tem a aptidão de transmudar a real natureza de sua atividade de prestação de serviços. Observa-se, na documentação fiscal (fls. 62/178), que a Recorrida tem como praxe especificar os custos da mão de obra como sendo equivalente a 10% (dez por cento) do valor atribuído à “
locação dos equipamentos
”, o que, inclusive, foi explicitamente reconhecido no Contrato fls. 183/188, no qual consta: “
Para fins tributários, o valor correspondente à mão de obra representa 10% do total dos serviços
” (fl. 186).

XI.
Como exemplo dessa padronização incongruente, a Nota Fiscal de fl. 84, emitida como “
Locação de Equipamento
” no valor de R$ 3.150,00 (três mil, cento e cinquenta reais), divide-se em R$ 2.835,00 (dois mil, oitocentos e trinta e cinco reais) para o “
equipamento
” e R$ 315,00 (trezentos e quinze reais) para a “
mão de obra
”. Similarmente, a Nota Fiscal de fl. 94, sob a mesma classificação e no valor de R$ 594.895,00 (quinhentos e noventa e quatro mil, quinhentos e noventa e cinco reais), distribui os valores em R$ 535.405,50 para “
equipamentos
” (quinhentos e trinta e cinco mil, quatrocentos e cinco reais e cinquenta centavos) e R$ 59.489,50 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e cinquenta centavos) para “
mão de obra
”. Esses exemplos ilustram a aplicação mecânica do percentual fixo, desconsiderando a real expressão econômica do que seria o fornecimento de mão de obra.

XII.
No caso em apreço, fica evidente, portanto, a inadequação dessa prática de individualizar os custos da mão de obra através de um percentual fixo de 10% (dez por cento), uma vez que tal abordagem não reflete a verdadeira dinâmica econômica dos serviços oferecidos, tanto mais porque se revela inquestionável que os custos operacionais e administrativos da mão de obra envolvem variáveis múltiplas, que não podem ser simplificadas pelo método adotado pela Recorrida, desconsiderando, por completo, a complexidade e a variabilidade real dos custos em questão, o que só reforça que tais destaques não representam a contrapartida econômica do que seria a prestação de serviços da Recorrida no que concerne ao fornecimento de mão de obra.

XIII.
“
O auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício
.” (STJ - REsp 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009).

XIV.

À luz do conjunto fático-probatório constantes dos autos, infere-se que a Recorrida, ao não produzir provas aptas a infirmar a documentação fiscal em comento, não logrou êxito em desconstituir a autuação que lhe foi imposta, pois, em detida análise dos elementos dispostos na demanda, é possível concluir que a sua atividade
preponderante é a
prestação de serviços, não havendo, tanto em relação ao seu objeto, quanto ao seu valor, a sua clara segmentação em relação à atividade unicamente de loca
ção de equipamentos
, máxime diante da inexistência de efetiva configuração da real expressão econômica de cada atividade.

XV
. Incidem, na espécie, os comandos que ressaem do § 3º e do § 5º, ambos do artigo 85, do Código de Processo Civil, para fins de arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais, eis que tais normas se aplicam às causas em que a Fazenda Pública figura como parte, independentemente de sagrar-se vencedora ou vencida na demanda, na linha do entendimento professado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.769.017/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/6/2023; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.950.620/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 7/6/2023).

XVI.
Recurso conhecido e provido para reformar a Sentença e, ato contínuo, julgar improcedente o pedido inicial, condenando a Recorrida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais no percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, observando, por certo, o escalonamento disposto em cada uma delas, na forma do § 5º, do referenciado preceito, tendo por base o valor da causa.

XVII.
Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0040756-92.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: SISTERMI LOCACAO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO APENAS ÀS LOCAÇÕES PURAS DE BENS MÓVEIS. RELAÇÕES CONTRATUAIS COMPLEXAS. INEXISTÊNCIA DE SEGMENTAÇÃO QUANTO AO OBJETO E AO VALOR. AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTUADA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE INFIRMEM A REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. SENTENÇA REFORMADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. INCIDÊNCIA DO § 3º E § 5º, DO ARTIGO 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I.
A teor da Súmula Vinculante nº 31, do Excelso Supremo Tribunal Federal, “
é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis
”.

II.
A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, em julgados supervenientes, passou a estabelecer algumas balizas destinadas a orientar a escorreita aplicação da aludida Súmula Vinculante.

III.
Em precedente submetido à sistemática da Repercussão Geral, o Excelso Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que “
é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviço
” (STF - RE 626706, Relator(a):

Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-07 PP-01547 RTJ VOL-00223-01 PP-00650). Equivale dizer, em outras palavras, segundo enfatizado por aquela Suprema Corte, que “
a controvérsia decidida no RE-RG 626.706 foi a de que não incide o ISS unicamente nas locações puras de bens móveis, em que não há prestação de serviço associada
” (STF - RE 826022 AgR, Relator(a):

Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 13-04-2016 PUBLIC 14-04-2016).

IV.
Revela-se lícito concluir, também na esteira do que decidido pela Corte Constitucional de Sobreposição, que “
a Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. (...) Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro
.” (STF - ARE 656709 AgR, Relator(a):

Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 07-03-2012 PUBLIC 08-03-2012 RDDT n. 201, 2012, p. 203-206), sendo admitido, neste mesmo precedente, que a parte autora interessada “
poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação
” (idem STF - ARE 656709 AgR).

V.
Por outro lado, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal adverte que “
a Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional
” (STF - Rcl 14.290-AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2014)

VI.
Na espécie, conquanto a Recorrida tenha procedido o recolhimento do ISSQN sobre os valores especificados nas Notas Fiscais alusivas à mão de obra, nota-se que o Auto de Infração assentou que a sua atividade “
não é apenas a locação pura de bens móveis, mas sim a locação de bens móveis associada à execução de serviços
” (fl. 54), isto é, que se está diante de atividades baralhadas, porquanto compostas por objetos não autônomos ou claramente segmentados de forma independente, o que se confirma pelo sistemático exame da documentação carreada aos autos.

VII.
No presente caso, verifica-se que o objeto contratual da Recorrida não consiste apenas em locação de equipamentos, mas, inclusive, a prestação de variados serviços (fls. 25/26). Atrelado a isso, ao analisar os contratos alusivos às Notas Fiscais que deram ensejam a autuação (fls. 179/234), percebe-se que a Recorrida sempre fornece a mão de obra para operar os equipamentos.

VIII.
A título exemplificado, destaca-se o Contrato de fls. 183/188 firmado entre a Recorrida e a Empresa ENFIL ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA, que, a despeito de denominado de “
Instrumento Particular de Locação de Guindaste com Fornecimento de Mão de Obra Especializada
”, prevê claramente em suas cláusulas que possui como escopo “
realizar os serviços dentro dos limites técnicos do equipamento mediante instruções da LOCATÁRIA
”, inclusive com a obrigação de fornecimento dos operações e do alojamento a equipe responsável pelo serviço.

IX.

In casu
, constata-se que as atividades da Recorrida transcendem a mera locação de equipamentos, uma vez que o cerne de sua atuação integra o fornecimento indissociável de mão de obra especializada, inclusive com a responsabilidade total pelos operadores, bem como a gestão completa dos equipamentos, abrangendo a operação, a mobilização, a desmobilização e a manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, além da administração dos serviços prestados, evidenciando uma prestação de serviços integrada e essencial. Logo, não há se falar na segmentação do objeto de sua atividade.

X.
Na hipótese dos autos, a despeito de a Recorrida ter buscado separar os custos da mão de obra, tal atitude, por si só, não tem a aptidão de transmudar a real natureza de sua atividade de prestação de serviços. Observa-se, na documentação fiscal (fls. 62/178), que a Recorrida tem como praxe especificar os custos da mão de obra como sendo equivalente a 10% (dez por cento) do valor atribuído à “
locação dos equipamentos
”, o que, inclusive, foi explicitamente reconhecido no Contrato fls. 183/188, no qual consta: “
Para fins tributários, o valor correspondente à mão de obra representa 10% do total dos serviços
” (fl. 186).

XI.
Como exemplo dessa padronização incongruente, a Nota Fiscal de fl. 84, emitida como “
Locação de Equipamento
” no valor de R$ 3.150,00 (três mil, cento e cinquenta reais), divide-se em R$ 2.835,00 (dois mil, oitocentos e trinta e cinco reais) para o “
equipamento
” e R$ 315,00 (trezentos e quinze reais) para a “
mão de obra
”. Similarmente, a Nota Fiscal de fl. 94, sob a mesma classificação e no valor de R$ 594.895,00 (quinhentos e noventa e quatro mil, quinhentos e noventa e cinco reais), distribui os valores em R$ 535.405,50 para “
equipamentos
” (quinhentos e trinta e cinco mil, quatrocentos e cinco reais e cinquenta centavos) e R$ 59.489,50 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e cinquenta centavos) para “
mão de obra
”. Esses exemplos ilustram a aplicação mecânica do percentual fixo, desconsiderando a real expressão econômica do que seria o fornecimento de mão de obra.

XII.
No caso em apreço, fica evidente, portanto, a inadequação dessa prática de individualizar os custos da mão de obra através de um percentual fixo de 10% (dez por cento), uma vez que tal abordagem não reflete a verdadeira dinâmica econômica dos serviços oferecidos, tanto mais porque se revela inquestionável que os custos operacionais e administrativos da mão de obra envolvem variáveis múltiplas, que não podem ser simplificadas pelo método adotado pela Recorrida, desconsiderando, por completo, a complexidade e a variabilidade real dos custos em questão, o que só reforça que tais destaques não representam a contrapartida econômica do que seria a prestação de serviços da Recorrida no que concerne ao fornecimento de mão de obra.

XIII.
“
O auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício
.” (STJ - REsp 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009).

XIV.

À luz do conjunto fático-probatório constantes dos autos, infere-se que a Recorrida, ao não produzir provas aptas a infirmar a documentação fiscal em comento, não logrou êxito em desconstituir a autuação que lhe foi imposta, pois, em detida análise dos elementos dispostos na demanda, é possível concluir que a sua atividade
preponderante é a
prestação de serviços, não havendo, tanto em relação ao seu objeto, quanto ao seu valor, a sua clara segmentação em relação à atividade unicamente de loca
ção de equipamentos
, máxime diante da inexistência de efetiva configuração da real expressão econômica de cada atividade.

XV
. Incidem, na espécie, os comandos que ressaem do § 3º e do § 5º, ambos do artigo 85, do Código de Processo Civil, para fins de arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais, eis que tais normas se aplicam às causas em que a Fazenda Pública figura como parte, independentemente de sagrar-se vencedora ou vencida na demanda, na linha do entendimento professado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.769.017/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/6/2023; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.950.620/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 7/6/2023).

XVI.
Recurso conhecido e provido para reformar a Sentença e, ato contínuo, julgar improcedente o pedido inicial, condenando a Recorrida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais no percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, observando, por certo, o escalonamento disposto em cada uma delas, na forma do § 5º, do referenciado preceito, tendo por base o valor da causa.

XVII.
Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado,
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
interpôs
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA, acompanhada de REMESSA NECESSÁRIA
,

em razão da
SENTENÇA
(fls. 483/487), proferida pelo
JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA
proposta por
SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA
em face do Recorrente, cujo
decisum
assim consignou na sua parte dispositiva,
in litteris: “Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral, para desconstituir o crédito tributário a que se refere o auto de infração n. 1092/2013, que declaro nulo. Por conseguinte, condeno a Requerente ao pagamento das custas processuais e do pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Registro que a verba honorária deverá ser calculada na forma do art. 85, § 5º do CPC a partir do valor do proveito econômico obtido, consignando que aplicar-se-ão os percentuais mínimos em cada uma das faixas do art. 85, § 3º do CPC”
.

O Recorrente sustenta, em resumo, que “
a locação do equipamento não pode ser dissociada da sua operação para efeito de incidência do ISSQN, mormente em operação de equipamento complexo e quando não estão presentes os requisitos da locação de coisas, tal como regulado pelo Código Civil
”.

Enfatiza que “
em realidade, a atividade da autora sequer é de locação de equipamento mas sim de prestação de serviços envolvendo o fornecimento e operação de equipamento. O guindaste é instrumento para uma atividade final de transporte ou movimentação de alguma mercadoria, não sendo ele o objeto final do contrato
”.

Aduz, portanto, que o Contrato Social e o cartão do CNPJ da Recorrida revelam que sua atividade é de carga e descarga, e não de simples aluguel.

Argumenta que “
não se pode imaginar que a apelada simplesmente entregue o guindaste para que os seus clientes, através de funcionários próprios, passem a realizar as atividades de transporte de coisas e bens de várias toneladas. (...) Basta para tanto ler a cláusula 4a do contrato padrão da apelada, juntado em várias vias nos autos
”.

Frisa que “
em nenhum dos contratos juntados há qualquer prova de locação pura de bem móvel, ao contrário, sempre há o serviço de deslocamento de objetos pelo guindaste com o operador
”.

Pleiteia, neste contexto, que seja conferido provimento ao recurso, reformando-se a Sentença para julgar improcedente o pedido inaugural.

Contrarrazões (fls. 514/525), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Ao que se extrai dos autos, a Recorrida propôs AÇÃO ANULATÓRIA em face do Recorrente, questionando a juridicidade do Auto de Infração nº 1092/2013, lavrado pelo não recolhimento de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), com a descrição do seguinte fato,
in litteris:

“
Este auto de infração decorre do não recolhimento do ISSQN aos cofres públicos municipais conforme valores descritos no termo de fiscalização de mesmo nº em anexo.

O fiscalizado prestou serviços neste município envolvendo a locação de máquinas e bens móveis com fornecimento de mão-de-obra, o qual gerou a incidência do ISSQN por serviços enquadrados nos itens 11 04 e 16 01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2023.

11 04 – Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie

16 01 – Serviço de transporte de natureza municipal

Verificou-se que a atividade prestada pelo fiscalizado não é apenas a locação pura de bens móveis, mas sim a locação de bens móveis associada à execução de serviços. Nesse caso, o imposto incide sobre o valor total do serviço, e não somente sobre o valor da mão-de-obra
, conforme já decidiu o STF.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADO À EXECUÇÃO DE SERVIÇOS. DEMANDA QUE NECESSITA DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF.

1. A não incidência do ISS sobre locação de bens móveis exige a locação pura e não a locação associada a execução de serviços. (RE 602057 AgR, Ministro Eros Grau, Segunda Turma, Dje 12.03.2010).

2. A súmula 279/STF dispõe, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional.

4. In casu, o acórdão recorrido assentou:

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ISS. AÇÃO ORDINÁRIA.

Incidência de ISS sobre o contrato para a execução de serviços de locação de guindastes. Possibilidade. Inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 31, STF.

Apelo improvido.

5. NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário com agravo.

(RE AG 666545/RS, REL. MIN. LUIZ FUX, JULGADO EM 14/02/2012, DJE 22/02/2012)

Os documentos fiscais objetos do lançamento estão indicados no anexo I do termo de fiscalização e referem-se às notas fiscais recolhidas a menor pelo fiscalizado (somente sobre a mão de obra), quando o ISSQN deveria ser recolhido sobre o valor total do serviço
”

“(...) [fl. 54]

Expendidas essas considerações apenas para delinear os contornos da demanda, não é demasiado assentar, de início, que, a teor da orientação firmada na
Súmula Vinculante nº 31, do Excelso Supremo Tribunal Federal
,
“
é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis
”
.

Não obstante tal compreensão de especial carga vinculativa, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, em julgados supervenientes, passou a estabelecer algumas balizas destinadas a orientar a escorreita aplicação da aludida Súmula Vinculante.

Neste particular, sobreveio a necessidade de definir se a destacada orientação se aplica aos casos de relações contratuais complexas, isto é, às situações em que a incidência do tributo operou-se sobre toda expressão econômica relacionada à atividade mista de locação de bens móveis e de prestação de serviço a ela atrelada.

À vista disso,
em precedente submetido à sistemática da Repercussão Geral, o Excelso Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que “
é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviço
”
(STF - RE 626706, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-07 PP-01547 RTJ VOL-00223-01 PP-00650).

Equivale dizer, em outras palavras, segundo enfatizado por aquela Suprema Corte, que “
a controvérsia decidida no RE-RG 626.706 foi a de que não incide o ISS unicamente nas locações puras de bens móveis, em que não há prestação de serviço associada
” (STF - RE 826022 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 13-04-2016 PUBLIC 14-04-2016).

A ser assim, revela-se lícito concluir, também na esteira do que decidido pela Corte Constitucional de Sobreposição, que “
a Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. (...) Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro
.” (STF - ARE 656709 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 07-03-2012 PUBLIC 08-03-2012 RDDT n. 201, 2012, p. 203-206),
sendo admitido, neste mesmo precedente, que a parte autora interessada “
poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação
”
(idem STF - ARE 656709 AgR).

Por outro lado, a jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
adverte que “
a Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis,
somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira
. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante.
Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional
” (STF - Rcl 14.290-AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2014)

Assentadas as referidas premissas, impõe-se examinar as especificidades do presente caso.

Na espécie, conquanto a Recorrida tenha procedido o recolhimento do ISSQN sobre os valores especificados nas Notas Fiscais alusivas à mão de obra, nota-se que o Auto de Infração assentou que a sua atividade “
não é apenas a locação pura de bens móveis, mas sim a locação de bens móveis associada à execução de serviços
” (fl. 54), isto é, que se está diante de
atividades baralhadas
, porquanto compostas por
objetos não autônomos ou claramente segmentados de forma independente
, o que se confirma pelo sistemático exame da documentação carreada aos autos.

Neste ponto, é preciso enfatizar, de plano, que
o objeto contratual da Recorrida não consiste apenas em locação de equipamentos, mas, inclusive, a prestação de variados serviços (fls. 25/26)
,
in litteris:

“CLÁUSULA PRIMEIRA

O objeto social da sociedade é alterado, nesta data para:

a) Aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes - CNAE 7732-2/01;

b) Aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador - CNAE 7739-0/99;

c)
Serviços de operação e fornecimento de equipamento de equipamentos para transporte e elevação de carga e pessoas para uso em obras — CNAE 4399-1/04;

d)
Atividades de limpezas não especificadas anteriormente — CNAE 8129-0/00
;

e)
Atividades paisagísticas — CNAE 8130-3/00;

f)
Locação de mão de obra temporária — CNAE 7820-5/00;

g)
Serviços de navegação de apoio portuário — CNAE 5030-1/02;

h)
Fornecimento e gestão de recursos humanos para terceiros (serviços de colocação de mão de obra na empresa cliente) — CNAE 7830-2/00;

i)
Carga e descarga (aluguel de guinchos, guindastes, empilhadeiras para movimentação, carga e descarga de mercadorias, com operador) — CNAE 5212-5/00;

j)
Operações de terminais (serviços de operadora portuária) — CNAE 5231-1/02;

k) Locação de embarcações sem tripulação, exceto para fins recreativos — CNAE 7719-5/01

Parágrafo Único

As filiais terão por objeto social:

a) Aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes - CNAE 7732-2/01;

b) Aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador - CNAE 7739-0/99;

c)
Serviços de operação e fornecimento de equipamento de equipamentos para transporte e elevação de carga e pessoas para uso em obras - CNAE 4399-1/04;

d)
Atividades de limpezas não especificadas anteriormente - CNAE 8129-0/00;

e)
Atividades paisagísticas - CNAE 8130-3/00;

f)
Locação de mão de obra temporária - CNAE 7820-5/00”.

Atrelado a isso, ao analisar os contratos alusivos às Notas Fiscais que deram ensejam a autuação (fls. 179/234), percebe-se que
a Recorrida sempre fornece a mão de obra para operar os equipamentos
.

A título exemplificado, destaca-se o Contrato de fls. 183/188 firmado entre a Recorrida e a Empresa ENFIL ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA, que, a despeito de denominado de “
Instrumento Particular de Locação de Guindaste com Fornecimento de Mão de Obra Especializada
”, prevê claramente em suas cláusulas que possui como
escopo “
realizar os serviços dentro dos limites técnicos do equipamento mediante instruções da LOCATÁRIA
”
, inclusive com a obrigação de fornecimento dos operações e do alojamento a equipe responsável pelo serviço,
in verbis
:

“
4. ESCOPO DO TRABALHO E LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

A LOCADORA deverá realizar os serviços dentro dos limites técnicos do equipamento mediante instruções da LOCATÁRIA e restrito aos limites internos do cliente final desta última a Cia. Vale do Rio Doce, localizada no Espírito Santo.

5. RESPONSABILIDADES DA CONTRATADA:

5.1 Fornecer operador (es) especializado(S), treinado(s) e com EPI'S adequados, bem como garantia a sua correta utilização pelos mesmos;

5.2 Fornecer alojamento para a equipe de operação;

5.3
Promover o imediato reparo do equipamento em caso de defeito que impeça a sua operação sem qualquer ônus para a LOCATÁRIA;

5.4.
Na hipótese da LOCADORA não puder promover o reparo do equipamento ou a sua substituição no prazo de 24 (vinte e quatro) horas fica a LOCATÁRIA autoriza a rescindir o contrato, cabendo-lhe apenas arcar com o pagamento das horas aprovadas no relatório de medição;

5.5.
Promover a medição dos serviços prestados
e apresentar à LOCATÁRIA o respectivo relatório para verificação e aprovação desta última, providência esta que ficará a cargo do engenheiro a ser designado pela mesma.

5.6 A LOCADORA responderá integralmente por multas, taxas ou quaisquer imposições administrativas impostas ao veículo decorrente de infrações cometidas ao tempo de vigência deste contrato.

5.7 LOCADORA responderá integralmente por quaisquer danos causados pelo veículo elou seu operador às instalações e pessoas na VALE ou fora dela.

5.8 A LOCADORA deverá promover a Substituição do motorista sempre que, a critério da LOCATÁRIA, o mesmo incorra em conduta não compatível com as normas internas da Vale bem como pratique atos incompatíveis com o exercício da sua função.

5.9 A LOCADORA responderá por quaisquer obrigações trabalhistas do operador do equipamento, em juízo e fora dela, e assumirá o pólo passivo da ação promovida por este último ou por terceiros prejudicados que vierem a acionar a LOCATÁRIA em razão do presente contrato.”

In
casu
, constata-se que as atividades da Recorrida transcendem a mera locação de equipamentos, uma vez que o cerne de sua atuação integra o fornecimento indissociável de mão de obra especializada, inclusive com a responsabilidade total pelos operadores, bem como a gestão completa dos equipamentos, abrangendo a operação, a mobilização, a desmobilização e a manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, além da administração dos serviços prestados, evidenciando uma prestação de serviços integrada e essencial. Logo, não há se falar na segmentação do objeto de sua atividade.

Na hipótese dos autos, a despeito de a Recorrida ter buscado separar os custos da mão de obra, tal atitude, por si só, não tem a aptidão de transmudar a real natureza de sua atividade de prestação de serviços. Observa-se, na documentação fiscal (fls. 62/178), que a Recorrida tem como praxe especificar os custos da mão de obra como sendo equivalente a 10% (dez por cento) do valor atribuído à “
locação dos equipamentos
”, o que, inclusive, foi explicitamente reconhecido no Contrato fls. 183/188, no qual consta: “
Para fins tributários, o valor correspondente à mão de obra representa 10% do total dos serviços
” (fl. 186).

Como exemplo dessa padronização incongruente, a Nota Fiscal de fl. 84, emitida como “
Locação de Equipamento
” no valor de R$ 3.150,00 (três mil, cento e cinquenta reais), divide-se em R$ 2.835,00 (dois mil, oitocentos e trinta e cinco reais) para o “
equipamento
” e R$ 315,00 (trezentos e quinze reais) para a “
mão de obra
”. Similarmente, a Nota Fiscal de fl. 94, sob a mesma classificação e no valor de R$ 594.895,00 (quinhentos e noventa e quatro mil, quinhentos e noventa e cinco reais), distribui os valores em R$ 535.405,50 para “
equipamentos
” (quinhentos e trinta e cinco mil, quatrocentos e cinco reais e cinquenta centavos) e R$ 59.489,50 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e cinquenta centavos) para “
mão de obra
”. Esses exemplos ilustram a aplicação mecânica do percentual fixo, desconsiderando a real expressão econômica do que seria o fornecimento de mão de obra.

No caso em apreço, fica evidente, portanto, a inadequação dessa prática de individualizar os custos da mão de obra através de um percentual fixo de 10% (dez por cento), uma vez que tal abordagem não reflete a verdadeira dinâmica econômica dos serviços oferecidos, tanto mais porque se revela inquestionável que os custos operacionais e administrativos da mão de obra envolvem variáveis múltiplas, que não podem ser simplificadas pelo método adotado pela Recorrida, desconsiderando, por completo, a complexidade e a variabilidade real dos custos em questão, o que só reforça que tais destaques não representam a contrapartida econômica do que seria a prestação de serviços da Recorrida no que concerne ao fornecimento de mão de obra.

Por fim, não se pode olvidar da premissa de que “
o auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício
.” (STJ - REsp 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009).

À luz do conjunto fático-probatório constantes dos autos, infere-se que a Recorrida, ao não produzir provas aptas a infirmar a documentação fiscal em comento, não logrou êxito em desconstituir a autuação que lhe foi imposta, pois, em detida análise dos elementos dispostos na demanda, é possível concluir que a sua atividade
preponderante é a
prestação de serviços, não havendo, tanto em relação ao seu objeto, quanto ao seu valor, a sua clara segmentação em relação à atividade unicamente de loca
ção de equipamentos
, máxime diante da inexistência de efetiva configuração da real expressão econômica de cada atividade.

Desta feita, impõe-se modificar a Sentença recorrida para julgar improcedente o pedido inicial, o que atrai, por certo, a incidência dos comandos que ressaem do
§ 3º e do § 5º, ambos do artigo 85, do Código de Processo Civil
, para fins de arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais, eis que
tais normas se aplicam às causas em que a Fazenda Pública figura como parte, independentemente de sagrar-se vencedora ou vencida na demanda
, na linha do entendimento professado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
in litteris:

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCEDORA. ART. 85, § 5º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE.

1. No presente caso, a Corte de origem deixou de aplicar a regra do art. 85, § 5º, do CPC/2015 por entender que somente é cabível quando a Fazenda Pública for condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais.
Contudo, além de tal exegese não conferir tratamento isonômico às partes, verifica-se que consta expressamente do mencionado dispositivo de lei federal que a aplicação sucessiva das diversas faixas de alíquotas dá-se quando o benefício econômico obtido pelo vencedor superar a primeira faixa do escalonamento contido no art. 85, § 3º, do CPC/2015, não havendo distinção se vencedora a Fazenda Pública ou a parte contrária
.

2. Recurso especial provido.

(
STJ
- REsp n. 1.769.017/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/6/2023.)

EMENTA:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA PARTE FINAL DO § 11 DO ART. 85 DO CPC. FAZENDA PÚBLICA COMO PARTE NA AÇÃO. APLICAÇÃO DO § 3º DO ART. 85 DO CPC.

1. A majoração dos honorários, em sede recursal, exige a observância da regra inserta na parte final do § 11 do art. 85 do CPC, que veda ao Tribunal, "no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento".

2. No caso, a verba advocatícia já fixada nas instâncias ordinárias importou em 11% sobre o valor da causa, o que impossibilita a almejada majoração recursal, considerando-se o patamar estipulado no art. 85, § 3º, III, do CPC, aplicável na espécie.

3.
A condição de vencedora ou vencida na ação mostra-se desinfluente para o correto deslinde da controvérsia, visto que "o CPC/2015 não faz tal distinção, prevendo expressamente que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios devem ser fixados observando-se os parâmetros estampados no art. 85, § 2º, caput e incisos I a IV, do CPC/2015 e com os percentuais delimitados no § 3º do mencionado artigo de Lei Federal. Destarte, sendo a Fazenda vencedora ou vencida, os parâmetros serão os mesmos, eliminando-se algumas discussões perpetradas na vigência do CPC/1973, tais como possível violação a isonomia" (AgInt no REsp n. 1.960.108/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022).

4. Agravo interno da Fazenda Nacional não provido.

(
STJ
- AgInt nos EDcl no REsp n. 1.950.620/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 7/6/2023.)

Isto posto, CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO À APELAÇÃO VOLUNTÁRIA para reformar a Sentença e, ato contínuo, julgar improcedente o pedido inicial, condenando a Recorrida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais no percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, observando, por certo, o escalonamento disposto em cada uma delas, na forma do § 5º, do referenciado preceito, tendo por base o valor da causa.

Julgo, por fim, PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)