Tribunal: TJES
Processo: 5003697-08.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS.
TEMA 1.099 STF.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.
2.
O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN.
3
.
Desta forma,
em que pese a questão não estar sepultada pelo Pretório Excelso, como bem salientado pelo juízo na origem, porque houve oposição de novos embargos de declaração contra a decisão na ADC nº 49,
sobretudo porque
“[...] a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica
(Data: 24/Mar/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5028156-07.2021.8.08.0024. Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Exclusão - ICMS)
.
4.

Portanto, entendo que neste momento não deve prevalecer o teor do
C
onvênio nº 178/2023 no que pertine a questão ora tratada,
sobretudo

porque
o fato gerador do tributo não é a mera circulação física e econômica do produto, mas jurídica, ou seja, aquela que, além da movimentação física da mercadoria é acompanhada da transmissão da sua titularidade.

5
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003697-08.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LS SERVICOS DE INFORMATICA E ELETRONICA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS.
TEMA 1.099 STF.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.
2.
O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN.
3
.
Desta forma,
em que pese a questão não estar sepultada pelo Pretório Excelso, como bem salientado pelo juízo na origem, porque houve oposição de novos embargos de declaração contra a decisão na ADC nº 49,
sobretudo porque
“[...] a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica
(Data: 24/Mar/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5028156-07.2021.8.08.0024. Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Exclusão - ICMS)
.
4.

Portanto, entendo que neste momento não deve prevalecer o teor do
C
onvênio nº 178/2023 no que pertine a questão ora tratada,
sobretudo

porque
o fato gerador do tributo não é a mera circulação física e econômica do produto, mas jurídica, ou seja, aquela que, além da movimentação física da mercadoria é acompanhada da transmissão da sua titularidade.

5
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003697-08.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LS SERVICOS DE INFORMATICA E ELETRONICA LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: RICARDO DE HOLANDA JANESCH - PR85142
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, SUBSECRETARIO DO ESTADO DA RECEITA

VOTO

Conforme relatoriado,
t
rata-se
de
agravo de instrumento
com pedido d
e
atribuição de efeito suspensivo
interposto contra
a
decisão proferida pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
5ª Vara da
Fazenda Pública Estadual
e Municipal
, Registro
s
Público
s,
Meio Ambiente
e Saúde
de
Vitória
,
que
in
deferiu o pedido
formulado pel
o

agravante

para obstar
o Estado do Espírito Santo de debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações
anteriores quando movimentar bens entre seus estabelecimentos.

Diante das razões veiculadas pelas partes, assim como dos motivos adotados na
decisão
pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em a possibilidade de incidência de ICMS no simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.
Pois bem.

O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
1

Destaco, por oportuno, que referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.
2

Acerca do tema, o c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte
localizados em estados distintos
, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.
3

Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN, vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. [...]
A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
.

Desta forma,
em que pese a questão não estar sepultada pelo Pretório Excelso, como bem salientado pelo juízo na origem, porque houve oposição de novos embargos de declaração contra a decisão na ADC nº 49,
sobretudo porque
“[...] a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica
4
.

Portanto, entendo que neste momento não deve prevalecer o teor do
C
onvênio nº 178/2023 no que pertine a questão ora tratada,
sobretudo

porque
o fato gerador do tributo não é a mera circulação física e econômica do produto, mas jurídica, ou seja, aquela que, além da movimentação física da mercadoria é acompanhada da transmissão da sua titularidade.

Do exposto,
CONHEÇO

do recurso
e
LHE

DOU

PROVIMENTO
ao recurso,
para
reformando a decisão agravada, no sentido de ratificar os efeitos da liminar para que o recorrente:
(i)
não
seja
obrigad
o
a debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores quando movimentar bens de um de seus estabelecimentos para outro, afastando a aplicação do Convênio nº 178/2
02
3;
(ii)
bem como
a suspensão da exigência de eventual lançamento tributário ou penalidade imposta decorrente da não transferência de tais créditos, nos termos do art. 151, III, do CTN,
até ulterior deliberação
.

É como voto.

1
(REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010.)

2
(Súmula n. 166, Primeira Seção, julgado em 14/8/1996, DJ de 23/8/1996, p. 29382.)

3
(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

4
Data: 24/Mar/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5028156-07.2021.8.08.0024. Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Exclusão - ICMS

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 24/06/2024 a 28/06/2024:

Acompanho o E. Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 24.06.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.