Tribunal: TJES
Processo: 0000439-69.2020.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS ANTE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Conforme relatado, trata-se de 03 (três) recursos de apelação criminal interpostos por
DIEGO ALVES SANTOS, MARIA TEREZA NEVES e por FABIANO NEVES,
inconformados com a r. sentença de fls. 486/490, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Conceição da Barra, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, às idênticas penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, preliminarmente, a defesa de Maria Tereza Neves e de Fabiano Neves, pugnou pela nulidade das provas obtidas, sob o argumento de que “a denúncia anônima, tampouco a apreensão (mínima) de drogas no interior da residência (18 pinos dentro de um colchão velho) seriam capazes de suprir a ilicitude da entrada no domicílio sem autorização”.

Pois bem. Compulsando os autos, constata-se que os policiais, após denúncias e investigações realizadas, foram informados “que existia uma casa na rua das Figueiras (última casa), local conhecido como reciclagem e como ponto de vendas de drogas, sendo que as denúncias apontavam Maria Tereza e Gilson como os responsáveis pelos comércio da substância entorpecente no local. Chegando à residência, pessoas que se encontravam no terreno de reciclagem empreenderam fuga para a casa da denunciada Maria Tereza, oportunidade em que foi possível prender os denunciados, Fabiano e Diego, além de Gilson e Maria, que se encontravam na frente da residência de sua propriedade”.

Ou seja, a despeito do uníssono entendimento de que denúncia anônima não justifica, por si só, a busca pessoal e o ingresso no domicílio alheio, certo é que nesse caso, “os nacionais Fabiano e Diego fugiram para dentro da residência em que estavam Maria Tereza e Gilson, situação que habilitou o ingresso forçado no referido imóvel dado as fundadas suspeitas existentes, as quais foram confirmadas com o contexto flagrancial apresentado”.

Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal e o ingresso na residência não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Nesse sentido:

(...)
3. Na hipótese em apreço, o Tribunal de origem ressaltou que o agravante ‘recolheu sacola sob árvore e a dispensou ao notar a aproximação de viatura. Logo, parecia existir fundadas suspeitas de que estivesse na posse de coisas ilícitas. Ainda, o encontro das substâncias sequer decorreu da busca pessoal, mas sim da recuperação da embalagem e de diligências pelo trajeto que percorreu na tentativa de escapar de abordagem
.’. 4 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 824.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moleton, o que gerou fundada suspeita de ilicitude. Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5g de cocaína e 44g de maconha em poder do agravante
. 3. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. 4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, procedimento vedado na via mandamental. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.639; Proc. 2023/0092240-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 29/06/2023).

Ademais, importante consignar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, de modo que restava configurado o estado de flagrante delito no momento da abordagem efetuada pelos Policiais Militares, atentando-se ainda a vasta quantidade de entorpecentes e de munições apreendidas com os acusados, que denotam habitualidade e a grande escala de sua mercancia no local. Todos esses elementos demonstram a existência de justa causa para a busca pessoal realizada, mediante existência de fundadas suspeitas, não havendo, portanto, que se falar em qualquer mácula no procedimento.

Quanto à alegação de que o domicílio teria sido violado, saliento desde logo que não desconheço o atual entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o ingresso de policiais em residências estando desprovidos de mandado judicial, só será válido caso haja certeza acerca da prática delituosa, sendo imprescindível a realização de diligências prévias que demonstrem o crime, possibilitando a busca domiciliar.

Porém, conforme mencionado acima, pessoas se encontravam em um terreno de reciclagem, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, oportunidade em que empreenderam fuga para a casa da denunciada Maria Tereza, sendo possível prender os denunciados, Fabiano e Diego, além de Gilson e Maria, que se encontravam na frente da residência de sua propriedade, circunstâncias suficientes para viabilizar o ingresso dos agentes para posterior apreensão dos entorpecentes e das munições.

Nesse sentido:

(...)
4. No caso, o ingresso no domicílio decorreu do fato de os policiais militares terem visualizado o agravante tentando fugir, dispensando uma sacola contendo porções de maconha, crack e cocaína, lançando-a sobre o telhado de uma casa vizinha. Em seguida, ao realizarem buscas na residência, localizaram duas balanças de precisão e várias ‘bitucas’ de cigarros de maconha, no quarto; uma pistola Taurus PT58S, calibre.380, na laje do imóvel, além de uma grande porção de crack, no quintal da casa, bem como outras porções de crack e de maconha, no forro do imóvel, com o auxílio de um cão farejador. 5. Diante de tais elementos, não há se falar em nulidade da entrada na residência, visto que amparada em circunstâncias concretas que sinalizavam a ocorrência de flagrante-delito em seu interior,
de modo que a reversão das premissas fáticas do acórdão encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.305.724/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 26/9/2023).

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“
(...) No dia 18/05/2020, na Rua Figueiras, nº 0, Santo Amaro, em Conceição da Barra/ES, os denunciados tinham em depósito substâncias entorpecentes descritas no auto de apreensão de fls. 16, sem autorização e em desacordo com determinação legal, para fins de tráfico de drogas, bem como associaram-se (sic) com o objetivo de praticar tais fatos, de forma duradoura e reiterada.

Infere-se ainda que os denunciados Gilson e Maria Tereza tinham em depósito munição de uso permitido (trinta e um cartuchos de munição .380), em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Nas circunstâncias de tempo e local descritos acima, Policiais Militares, após denúncias e investigações perpetradas, constataram que existia uma casa na rua das Figueiras (última casa), local conhecido como reciclagem, que era conhecido como ponto de vendas de drogas, sendo que as denúncias apontavam Maria Tereza e Gilson como os responsáveis pelos comércio da substância entorpecente no local.

Chegando ao local, pessoas que se encontravam no terreno de reciclagem empreenderam fuga para a casa da denunciada Maria Tereza, oportunidade em que foi possível prender os denunciados, Fabiano e Diego, além de Gilson e Maria que se encontravam na frente da residência de sua propriedade.

Em diligências, os policiais apreenderam 31 (trinta e um) cartuchos de munição .380, além de 18 pinos de substância análoga à cocaína e a quantia de R$ 70,00 (setenta reais) que se encontravam dentro de um colchão que estava dentro de um cômodo da residência de Maria e Gilson. Na mesma toada, foram localizadas 15 buchas de substância análoga à maconha que se encontrava enterrada no terreno vizinho.

Ainda sobre a apreensão de material entorpecente, vale destacar que a polícia logrou êxito em apreender no terreno em frente a casa, no local conhecido como reciclagem, espalhadas em vários pontos, 80 pedras de substância análoga à crack, sendo que para a apreensão dos materiais entorpecentes foi necessário o apoio de um cão farejador da Polícia. (...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, os apelantes foram condenados nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, às idênticas penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em razões recursais, todas as defesas pugnaram pela absolvição dos recorrentes quanto ao crime de tráfico de drogas, sob idêntica alegação de insuficiência probatória.

Ocorre que, diversamente do que sustentam, a materialidade do crime restou demonstrada por meio do Auto de Apreensão às fls. 20/21, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente às fls. 22/25, do Boletim Unificado nº 42351247 às fls. 45/48, e do Laudo de Exame Químico nº 5.765/2020.

Quanto à autoria, vejamos o que informaram, em audiência, os policiais militares que participaram da apreensão:

“(...) O PM PABLO SANTOS, em Juízo prestou depoimento informando que o local é de intenso tráfico de drogas; que é costume patrulhamento no local; que no dia dos fatos indivíduos correram ao local de reciclagem, que é a última casa da rua, que adentraram junto com os indivíduos e fizeram abordagem; que localizaram drogas, e munições; que com a ajuda do cão verificaram droga enterrada no quintal; que tiveram informações que os donos da casa também eram envolvidos com o tráfico, sendo a acusada MARIA e outro rapaz.

O PM CRISTIANO ROCHA FERREIRA, em Juízo, prestou depoimento confirmando o depoimento prestado em sede policial. Na fase inquisitória o policial afirmou que receberam denúncias e foram ao local, conhecido como ‘reciclagem’; que as denúncias eram de que a acusada MARIA TERESA e seu companheiro GILSON BARBOSA, além de outros indivíduos, estavam traficando; que chegando ao local verificaram indivíduos que correram ao avistar a viatura, até a casa da ré MARIA TERESA; que abordaram DIEGO ALVES SANTOS e FABIANO NEVES, no quintal da casa, além de MARIA TERESA e GILSON BARBOSA; que no local havia 01 (uma) caixa de munição, 31 cartuchos intactos. 380., 18 pinos de cocaína, 15 buchas de maconha”.

No ponto, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Assim, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Portanto, ainda que não tenham sido flagrados comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, trazer consigo e guardar a droga.

Destarte, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias das prisões, entendo que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes,
razão pela qual
o pedido absolutório não merece prosperar.

Prosseguindo, de igual modo, as defesas requereram, em caráter subsidiário, o reconhecimento do tráfico privilegiado para os recorrentes.

No ponto, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, vejo que o magistrado sentenciante afastou o benefício relativo ao tráfico privilegiado,
e
m razão da natureza e
do
quantitativo de drogas
apreendidos, além das munições
.

Acerca do tema, de acordo com o auto de apreensão de fls. 20/21, constata-se que foram encontradas em poder dos acusados, 15 (quinze) buchas de maconha, 18 (dezoito) pinos de cocaína, 80 (oitenta) pedras de
crack,
além de 31 (trinta e uma) munições intactas da marca CBC, do tipo ogival.

Sendo assim, além da quantidade considerável de drogas, da natureza nociva dos entorpecentes e da forma em que foram encontrados, também foram apreendidas munições, o que evidencia a reiterada prática delitiva pelos réus e, por conseguinte, a dedicação às atividades criminosas.

Nesse sentido:

(...) 3. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que a paciente se dedicava às atividades criminosas, haja vista não apenas a natureza e expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 1.713 pedras de crack e outras 20 porções brutas (e-STJ, fl. 49) -, mas principalmente devido à apreensão de um caderno de anotações com contabilidade sobre o tráfico de drogas e de munições de uso restrito e permitido; acrescente-se a isso, as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após policiais militares, em patrulhamento de rotina, receberem denúncias de que numa casa, onde residiam Lucas e sua namorada, estariam armazenando, embalando e comercializando drogas - (e-STJ, fl. 41); tudo isso a denotar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante (...). 7. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 866.254; Proc. 2023/0400374-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 19/12/2023).

(...) Comprovada a dedicação a atividades criminosas pela perícia realizada no celular do acusado, denotando intensa comercialização de drogas, além da apreensão de petrechos comumente utilizados para traficância e de munições de calibre 28 e 36, não se patenteia admissível a aplicação da causa minorante alcunhada de tráfico privilegiado. Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE nº 20120510091147) [TJMT, AP. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015]. (TJMT; ACr 1019071-74.2022.8.11.0015; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Orlando de Almeida Perri; Julg 12/12/2023; DJMT 19/12/2023).

Assim, e conforme descrito nas contrarrazões recursais, “nos depoimentos prestados pelos policiais, é possível extrair a afirmação de que os apelantes concentravam-se na ação criminosa do tráfico, uma vez que a polícia até mesmo recebeu informação de que naquele local estaria ocorrendo o cometimento do crime em tela. A apreensão da farta quantidade de drogas e sua natureza, listadas no auto de apreensão, só veio a corroborar as suspeitas fundadas que a polícia já possuía”, razão pela qual o afastamento do benefício relativo ao tráfico privilegiado merece ser mantido.

Por outro lado, de fato, merece acolhida o pleito relativo à exclusão da causa de aumento de pena prevista no inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, eis que embora tenha sido apreendida munição no interior da residência e no contexto do delito de tráfico ilícito de drogas, não vislumbro que, naquele momento, tal armamento estava sendo usado como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar o narcotráfico, razão pela qual, nos termos da manifestação ministerial, a majorante deve ser afastada.

Desse modo, às penas de todos os acusados devem ser fixadas no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

À luz do exposto e em consonância com a douta Procuradoria da Justiça,

CONHEÇO
dos recursos para
DAR
-LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO
, fixando as penas de todos os apelantes em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor dos defensores dativos, que representaram os ora apelantes.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que a causa se revelou de baixa complexidade, com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que as defensoras dativas, Claudia Brites Vieira – OAB/ES nº 8.802, e Élida Joana S. Pereira – OAB/ES nº 16.269, bem exerceram o
munus
público que lhes fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhes os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais) concernentes às suas atuações nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para tomar ciência da presente decisão.

É como voto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000439-69.2020.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIEGO ALVES SANTOS e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS ANTE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Conforme relatado, trata-se de 03 (três) recursos de apelação criminal interpostos por
DIEGO ALVES SANTOS, MARIA TEREZA NEVES e por FABIANO NEVES,
inconformados com a r. sentença de fls. 486/490, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Conceição da Barra, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, às idênticas penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, preliminarmente, a defesa de Maria Tereza Neves e de Fabiano Neves, pugnou pela nulidade das provas obtidas, sob o argumento de que “a denúncia anônima, tampouco a apreensão (mínima) de drogas no interior da residência (18 pinos dentro de um colchão velho) seriam capazes de suprir a ilicitude da entrada no domicílio sem autorização”.

Pois bem. Compulsando os autos, constata-se que os policiais, após denúncias e investigações realizadas, foram informados “que existia uma casa na rua das Figueiras (última casa), local conhecido como reciclagem e como ponto de vendas de drogas, sendo que as denúncias apontavam Maria Tereza e Gilson como os responsáveis pelos comércio da substância entorpecente no local. Chegando à residência, pessoas que se encontravam no terreno de reciclagem empreenderam fuga para a casa da denunciada Maria Tereza, oportunidade em que foi possível prender os denunciados, Fabiano e Diego, além de Gilson e Maria, que se encontravam na frente da residência de sua propriedade”.

Ou seja, a despeito do uníssono entendimento de que denúncia anônima não justifica, por si só, a busca pessoal e o ingresso no domicílio alheio, certo é que nesse caso, “os nacionais Fabiano e Diego fugiram para dentro da residência em que estavam Maria Tereza e Gilson, situação que habilitou o ingresso forçado no referido imóvel dado as fundadas suspeitas existentes, as quais foram confirmadas com o contexto flagrancial apresentado”.

Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal e o ingresso na residência não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Nesse sentido:

(...)
3. Na hipótese em apreço, o Tribunal de origem ressaltou que o agravante ‘recolheu sacola sob árvore e a dispensou ao notar a aproximação de viatura. Logo, parecia existir fundadas suspeitas de que estivesse na posse de coisas ilícitas. Ainda, o encontro das substâncias sequer decorreu da busca pessoal, mas sim da recuperação da embalagem e de diligências pelo trajeto que percorreu na tentativa de escapar de abordagem
.’. 4 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 824.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moleton, o que gerou fundada suspeita de ilicitude. Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5g de cocaína e 44g de maconha em poder do agravante
. 3. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. 4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, procedimento vedado na via mandamental. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.639; Proc. 2023/0092240-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 29/06/2023).

Ademais, importante consignar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, de modo que restava configurado o estado de flagrante delito no momento da abordagem efetuada pelos Policiais Militares, atentando-se ainda a vasta quantidade de entorpecentes e de munições apreendidas com os acusados, que denotam habitualidade e a grande escala de sua mercancia no local. Todos esses elementos demonstram a existência de justa causa para a busca pessoal realizada, mediante existência de fundadas suspeitas, não havendo, portanto, que se falar em qualquer mácula no procedimento.

Quanto à alegação de que o domicílio teria sido violado, saliento desde logo que não desconheço o atual entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o ingresso de policiais em residências estando desprovidos de mandado judicial, só será válido caso haja certeza acerca da prática delituosa, sendo imprescindível a realização de diligências prévias que demonstrem o crime, possibilitando a busca domiciliar.

Porém, conforme mencionado acima, pessoas se encontravam em um terreno de reciclagem, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, oportunidade em que empreenderam fuga para a casa da denunciada Maria Tereza, sendo possível prender os denunciados, Fabiano e Diego, além de Gilson e Maria, que se encontravam na frente da residência de sua propriedade, circunstâncias suficientes para viabilizar o ingresso dos agentes para posterior apreensão dos entorpecentes e das munições.

Nesse sentido:

(...)
4. No caso, o ingresso no domicílio decorreu do fato de os policiais militares terem visualizado o agravante tentando fugir, dispensando uma sacola contendo porções de maconha, crack e cocaína, lançando-a sobre o telhado de uma casa vizinha. Em seguida, ao realizarem buscas na residência, localizaram duas balanças de precisão e várias ‘bitucas’ de cigarros de maconha, no quarto; uma pistola Taurus PT58S, calibre.380, na laje do imóvel, além de uma grande porção de crack, no quintal da casa, bem como outras porções de crack e de maconha, no forro do imóvel, com o auxílio de um cão farejador. 5. Diante de tais elementos, não há se falar em nulidade da entrada na residência, visto que amparada em circunstâncias concretas que sinalizavam a ocorrência de flagrante-delito em seu interior,
de modo que a reversão das premissas fáticas do acórdão encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.305.724/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 26/9/2023).

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“
(...) No dia 18/05/2020, na Rua Figueiras, nº 0, Santo Amaro, em Conceição da Barra/ES, os denunciados tinham em depósito substâncias entorpecentes descritas no auto de apreensão de fls. 16, sem autorização e em desacordo com determinação legal, para fins de tráfico de drogas, bem como associaram-se (sic) com o objetivo de praticar tais fatos, de forma duradoura e reiterada.

Infere-se ainda que os denunciados Gilson e Maria Tereza tinham em depósito munição de uso permitido (trinta e um cartuchos de munição .380), em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Nas circunstâncias de tempo e local descritos acima, Policiais Militares, após denúncias e investigações perpetradas, constataram que existia uma casa na rua das Figueiras (última casa), local conhecido como reciclagem, que era conhecido como ponto de vendas de drogas, sendo que as denúncias apontavam Maria Tereza e Gilson como os responsáveis pelos comércio da substância entorpecente no local.

Chegando ao local, pessoas que se encontravam no terreno de reciclagem empreenderam fuga para a casa da denunciada Maria Tereza, oportunidade em que foi possível prender os denunciados, Fabiano e Diego, além de Gilson e Maria que se encontravam na frente da residência de sua propriedade.

Em diligências, os policiais apreenderam 31 (trinta e um) cartuchos de munição .380, além de 18 pinos de substância análoga à cocaína e a quantia de R$ 70,00 (setenta reais) que se encontravam dentro de um colchão que estava dentro de um cômodo da residência de Maria e Gilson. Na mesma toada, foram localizadas 15 buchas de substância análoga à maconha que se encontrava enterrada no terreno vizinho.

Ainda sobre a apreensão de material entorpecente, vale destacar que a polícia logrou êxito em apreender no terreno em frente a casa, no local conhecido como reciclagem, espalhadas em vários pontos, 80 pedras de substância análoga à crack, sendo que para a apreensão dos materiais entorpecentes foi necessário o apoio de um cão farejador da Polícia. (...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, os apelantes foram condenados nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, às idênticas penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em razões recursais, todas as defesas pugnaram pela absolvição dos recorrentes quanto ao crime de tráfico de drogas, sob idêntica alegação de insuficiência probatória.

Ocorre que, diversamente do que sustentam, a materialidade do crime restou demonstrada por meio do Auto de Apreensão às fls. 20/21, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente às fls. 22/25, do Boletim Unificado nº 42351247 às fls. 45/48, e do Laudo de Exame Químico nº 5.765/2020.

Quanto à autoria, vejamos o que informaram, em audiência, os policiais militares que participaram da apreensão:

“(...) O PM PABLO SANTOS, em Juízo prestou depoimento informando que o local é de intenso tráfico de drogas; que é costume patrulhamento no local; que no dia dos fatos indivíduos correram ao local de reciclagem, que é a última casa da rua, que adentraram junto com os indivíduos e fizeram abordagem; que localizaram drogas, e munições; que com a ajuda do cão verificaram droga enterrada no quintal; que tiveram informações que os donos da casa também eram envolvidos com o tráfico, sendo a acusada MARIA e outro rapaz.

O PM CRISTIANO ROCHA FERREIRA, em Juízo, prestou depoimento confirmando o depoimento prestado em sede policial. Na fase inquisitória o policial afirmou que receberam denúncias e foram ao local, conhecido como ‘reciclagem’; que as denúncias eram de que a acusada MARIA TERESA e seu companheiro GILSON BARBOSA, além de outros indivíduos, estavam traficando; que chegando ao local verificaram indivíduos que correram ao avistar a viatura, até a casa da ré MARIA TERESA; que abordaram DIEGO ALVES SANTOS e FABIANO NEVES, no quintal da casa, além de MARIA TERESA e GILSON BARBOSA; que no local havia 01 (uma) caixa de munição, 31 cartuchos intactos. 380., 18 pinos de cocaína, 15 buchas de maconha”.

No ponto, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Assim, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Portanto, ainda que não tenham sido flagrados comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, trazer consigo e guardar a droga.

Destarte, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias das prisões, entendo que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes,
razão pela qual
o pedido absolutório não merece prosperar.

Prosseguindo, de igual modo, as defesas requereram, em caráter subsidiário, o reconhecimento do tráfico privilegiado para os recorrentes.

No ponto, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, vejo que o magistrado sentenciante afastou o benefício relativo ao tráfico privilegiado,
e
m razão da natureza e
do
quantitativo de drogas
apreendidos, além das munições
.

Acerca do tema, de acordo com o auto de apreensão de fls. 20/21, constata-se que foram encontradas em poder dos acusados, 15 (quinze) buchas de maconha, 18 (dezoito) pinos de cocaína, 80 (oitenta) pedras de
crack,
além de 31 (trinta e uma) munições intactas da marca CBC, do tipo ogival.

Sendo assim, além da quantidade considerável de drogas, da natureza nociva dos entorpecentes e da forma em que foram encontrados, também foram apreendidas munições, o que evidencia a reiterada prática delitiva pelos réus e, por conseguinte, a dedicação às atividades criminosas.

Nesse sentido:

(...) 3. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que a paciente se dedicava às atividades criminosas, haja vista não apenas a natureza e expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 1.713 pedras de crack e outras 20 porções brutas (e-STJ, fl. 49) -, mas principalmente devido à apreensão de um caderno de anotações com contabilidade sobre o tráfico de drogas e de munições de uso restrito e permitido; acrescente-se a isso, as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após policiais militares, em patrulhamento de rotina, receberem denúncias de que numa casa, onde residiam Lucas e sua namorada, estariam armazenando, embalando e comercializando drogas - (e-STJ, fl. 41); tudo isso a denotar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante (...). 7. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 866.254; Proc. 2023/0400374-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 19/12/2023).

(...) Comprovada a dedicação a atividades criminosas pela perícia realizada no celular do acusado, denotando intensa comercialização de drogas, além da apreensão de petrechos comumente utilizados para traficância e de munições de calibre 28 e 36, não se patenteia admissível a aplicação da causa minorante alcunhada de tráfico privilegiado. Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE nº 20120510091147) [TJMT, AP. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015]. (TJMT; ACr 1019071-74.2022.8.11.0015; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Orlando de Almeida Perri; Julg 12/12/2023; DJMT 19/12/2023).

Assim, e conforme descrito nas contrarrazões recursais, “nos depoimentos prestados pelos policiais, é possível extrair a afirmação de que os apelantes concentravam-se na ação criminosa do tráfico, uma vez que a polícia até mesmo recebeu informação de que naquele local estaria ocorrendo o cometimento do crime em tela. A apreensão da farta quantidade de drogas e sua natureza, listadas no auto de apreensão, só veio a corroborar as suspeitas fundadas que a polícia já possuía”, razão pela qual o afastamento do benefício relativo ao tráfico privilegiado merece ser mantido.

Por outro lado, de fato, merece acolhida o pleito relativo à exclusão da causa de aumento de pena prevista no inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, eis que embora tenha sido apreendida munição no interior da residência e no contexto do delito de tráfico ilícito de drogas, não vislumbro que, naquele momento, tal armamento estava sendo usado como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar o narcotráfico, razão pela qual, nos termos da manifestação ministerial, a majorante deve ser afastada.

Desse modo, às penas de todos os acusados devem ser fixadas no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

À luz do exposto e em consonância com a douta Procuradoria da Justiça,

CONHEÇO
dos recursos para
DAR
-LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO
, fixando as penas de todos os apelantes em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor dos defensores dativos, que representaram os ora apelantes.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que a causa se revelou de baixa complexidade, com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que as defensoras dativas, Claudia Brites Vieira – OAB/ES nº 8.802, e Élida Joana S. Pereira – OAB/ES nº 16.269, bem exerceram o
munus
público que lhes fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhes os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais) concernentes às suas atuações nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para tomar ciência da presente decisão.

É como voto.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS ANTE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Conforme relatado, trata-se de 03 (três) recursos de apelação criminal interpostos por
DIEGO ALVES SANTOS, MARIA TEREZA NEVES e por FABIANO NEVES,
inconformados com a r. sentença de fls. 486/490, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Conceição da Barra, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, às idênticas penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, preliminarmente, a defesa de Maria Tereza Neves e de Fabiano Neves, pugnou pela nulidade das provas obtidas, sob o argumento de que “a denúncia anônima, tampouco a apreensão (mínima) de drogas no interior da residência (18 pinos dentro de um colchão velho) seriam capazes de suprir a ilicitude da entrada no domicílio sem autorização”.

Pois bem. Compulsando os autos, constata-se que os policiais, após denúncias e investigações realizadas, foram informados “que existia uma casa na rua das Figueiras (última casa), local conhecido como reciclagem e como ponto de vendas de drogas, sendo que as denúncias apontavam Maria Tereza e Gilson como os responsáveis pelos comércio da substância entorpecente no local. Chegando à residência, pessoas que se encontravam no terreno de reciclagem empreenderam fuga para a casa da denunciada Maria Tereza, oportunidade em que foi possível prender os denunciados, Fabiano e Diego, além de Gilson e Maria, que se encontravam na frente da residência de sua propriedade”.

Ou seja, a despeito do uníssono entendimento de que denúncia anônima não justifica, por si só, a busca pessoal e o ingresso no domicílio alheio, certo é que nesse caso, “os nacionais Fabiano e Diego fugiram para dentro da residência em que estavam Maria Tereza e Gilson, situação que habilitou o ingresso forçado no referido imóvel dado as fundadas suspeitas existentes, as quais foram confirmadas com o contexto flagrancial apresentado”.

Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal e o ingresso na residência não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Nesse sentido:

(...)
3. Na hipótese em apreço, o Tribunal de origem ressaltou que o agravante ‘recolheu sacola sob árvore e a dispensou ao notar a aproximação de viatura. Logo, parecia existir fundadas suspeitas de que estivesse na posse de coisas ilícitas. Ainda, o encontro das substâncias sequer decorreu da busca pessoal, mas sim da recuperação da embalagem e de diligências pelo trajeto que percorreu na tentativa de escapar de abordagem
.’. 4 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 824.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moleton, o que gerou fundada suspeita de ilicitude. Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5g de cocaína e 44g de maconha em poder do agravante
. 3. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. 4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, procedimento vedado na via mandamental. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.639; Proc. 2023/0092240-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 29/06/2023).

Ademais, importante consignar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, de modo que restava configurado o estado de flagrante delito no momento da abordagem efetuada pelos Policiais Militares, atentando-se ainda a vasta quantidade de entorpecentes e de munições apreendidas com os acusados, que denotam habitualidade e a grande escala de sua mercancia no local. Todos esses elementos demonstram a existência de justa causa para a busca pessoal realizada, mediante existência de fundadas suspeitas, não havendo, portanto, que se falar em qualquer mácula no procedimento.

Quanto à alegação de que o domicílio teria sido violado, saliento desde logo que não desconheço o atual entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o ingresso de policiais em residências estando desprovidos de mandado judicial, só será válido caso haja certeza acerca da prática delituosa, sendo imprescindível a realização de diligências prévias que demonstrem o crime, possibilitando a busca domiciliar.

Porém, conforme mencionado acima, pessoas se encontravam em um terreno de reciclagem, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, oportunidade em que empreenderam fuga para a casa da denunciada Maria Tereza, sendo possível prender os denunciados, Fabiano e Diego, além de Gilson e Maria, que se encontravam na frente da residência de sua propriedade, circunstâncias suficientes para viabilizar o ingresso dos agentes para posterior apreensão dos entorpecentes e das munições.

Nesse sentido:

(...)
4. No caso, o ingresso no domicílio decorreu do fato de os policiais militares terem visualizado o agravante tentando fugir, dispensando uma sacola contendo porções de maconha, crack e cocaína, lançando-a sobre o telhado de uma casa vizinha. Em seguida, ao realizarem buscas na residência, localizaram duas balanças de precisão e várias ‘bitucas’ de cigarros de maconha, no quarto; uma pistola Taurus PT58S, calibre.380, na laje do imóvel, além de uma grande porção de crack, no quintal da casa, bem como outras porções de crack e de maconha, no forro do imóvel, com o auxílio de um cão farejador. 5. Diante de tais elementos, não há se falar em nulidade da entrada na residência, visto que amparada em circunstâncias concretas que sinalizavam a ocorrência de flagrante-delito em seu interior,
de modo que a reversão das premissas fáticas do acórdão encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.305.724/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 26/9/2023).

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“
(...) No dia 18/05/2020, na Rua Figueiras, nº 0, Santo Amaro, em Conceição da Barra/ES, os denunciados tinham em depósito substâncias entorpecentes descritas no auto de apreensão de fls. 16, sem autorização e em desacordo com determinação legal, para fins de tráfico de drogas, bem como associaram-se (sic) com o objetivo de praticar tais fatos, de forma duradoura e reiterada.

Infere-se ainda que os denunciados Gilson e Maria Tereza tinham em depósito munição de uso permitido (trinta e um cartuchos de munição .380), em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Nas circunstâncias de tempo e local descritos acima, Policiais Militares, após denúncias e investigações perpetradas, constataram que existia uma casa na rua das Figueiras (última casa), local conhecido como reciclagem, que era conhecido como ponto de vendas de drogas, sendo que as denúncias apontavam Maria Tereza e Gilson como os responsáveis pelos comércio da substância entorpecente no local.

Chegando ao local, pessoas que se encontravam no terreno de reciclagem empreenderam fuga para a casa da denunciada Maria Tereza, oportunidade em que foi possível prender os denunciados, Fabiano e Diego, além de Gilson e Maria que se encontravam na frente da residência de sua propriedade.

Em diligências, os policiais apreenderam 31 (trinta e um) cartuchos de munição .380, além de 18 pinos de substância análoga à cocaína e a quantia de R$ 70,00 (setenta reais) que se encontravam dentro de um colchão que estava dentro de um cômodo da residência de Maria e Gilson. Na mesma toada, foram localizadas 15 buchas de substância análoga à maconha que se encontrava enterrada no terreno vizinho.

Ainda sobre a apreensão de material entorpecente, vale destacar que a polícia logrou êxito em apreender no terreno em frente a casa, no local conhecido como reciclagem, espalhadas em vários pontos, 80 pedras de substância análoga à crack, sendo que para a apreensão dos materiais entorpecentes foi necessário o apoio de um cão farejador da Polícia. (...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, os apelantes foram condenados nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, às idênticas penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em razões recursais, todas as defesas pugnaram pela absolvição dos recorrentes quanto ao crime de tráfico de drogas, sob idêntica alegação de insuficiência probatória.

Ocorre que, diversamente do que sustentam, a materialidade do crime restou demonstrada por meio do Auto de Apreensão às fls. 20/21, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente às fls. 22/25, do Boletim Unificado nº 42351247 às fls. 45/48, e do Laudo de Exame Químico nº 5.765/2020.

Quanto à autoria, vejamos o que informaram, em audiência, os policiais militares que participaram da apreensão:

“(...) O PM PABLO SANTOS, em Juízo prestou depoimento informando que o local é de intenso tráfico de drogas; que é costume patrulhamento no local; que no dia dos fatos indivíduos correram ao local de reciclagem, que é a última casa da rua, que adentraram junto com os indivíduos e fizeram abordagem; que localizaram drogas, e munições; que com a ajuda do cão verificaram droga enterrada no quintal; que tiveram informações que os donos da casa também eram envolvidos com o tráfico, sendo a acusada MARIA e outro rapaz.

O PM CRISTIANO ROCHA FERREIRA, em Juízo, prestou depoimento confirmando o depoimento prestado em sede policial. Na fase inquisitória o policial afirmou que receberam denúncias e foram ao local, conhecido como ‘reciclagem’; que as denúncias eram de que a acusada MARIA TERESA e seu companheiro GILSON BARBOSA, além de outros indivíduos, estavam traficando; que chegando ao local verificaram indivíduos que correram ao avistar a viatura, até a casa da ré MARIA TERESA; que abordaram DIEGO ALVES SANTOS e FABIANO NEVES, no quintal da casa, além de MARIA TERESA e GILSON BARBOSA; que no local havia 01 (uma) caixa de munição, 31 cartuchos intactos. 380., 18 pinos de cocaína, 15 buchas de maconha”.

No ponto, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Assim, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Portanto, ainda que não tenham sido flagrados comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, trazer consigo e guardar a droga.

Destarte, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias das prisões, entendo que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes,
razão pela qual
o pedido absolutório não merece prosperar.

Prosseguindo, de igual modo, as defesas requereram, em caráter subsidiário, o reconhecimento do tráfico privilegiado para os recorrentes.

No ponto, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, vejo que o magistrado sentenciante afastou o benefício relativo ao tráfico privilegiado,
e
m razão da natureza e
do
quantitativo de drogas
apreendidos, além das munições
.

Acerca do tema, de acordo com o auto de apreensão de fls. 20/21, constata-se que foram encontradas em poder dos acusados, 15 (quinze) buchas de maconha, 18 (dezoito) pinos de cocaína, 80 (oitenta) pedras de
crack,
além de 31 (trinta e uma) munições intactas da marca CBC, do tipo ogival.

Sendo assim, além da quantidade considerável de drogas, da natureza nociva dos entorpecentes e da forma em que foram encontrados, também foram apreendidas munições, o que evidencia a reiterada prática delitiva pelos réus e, por conseguinte, a dedicação às atividades criminosas.

Nesse sentido:

(...) 3. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que a paciente se dedicava às atividades criminosas, haja vista não apenas a natureza e expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 1.713 pedras de crack e outras 20 porções brutas (e-STJ, fl. 49) -, mas principalmente devido à apreensão de um caderno de anotações com contabilidade sobre o tráfico de drogas e de munições de uso restrito e permitido; acrescente-se a isso, as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após policiais militares, em patrulhamento de rotina, receberem denúncias de que numa casa, onde residiam Lucas e sua namorada, estariam armazenando, embalando e comercializando drogas - (e-STJ, fl. 41); tudo isso a denotar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante (...). 7. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 866.254; Proc. 2023/0400374-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 19/12/2023).

(...) Comprovada a dedicação a atividades criminosas pela perícia realizada no celular do acusado, denotando intensa comercialização de drogas, além da apreensão de petrechos comumente utilizados para traficância e de munições de calibre 28 e 36, não se patenteia admissível a aplicação da causa minorante alcunhada de tráfico privilegiado. Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE nº 20120510091147) [TJMT, AP. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015]. (TJMT; ACr 1019071-74.2022.8.11.0015; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Orlando de Almeida Perri; Julg 12/12/2023; DJMT 19/12/2023).

Assim, e conforme descrito nas contrarrazões recursais, “nos depoimentos prestados pelos policiais, é possível extrair a afirmação de que os apelantes concentravam-se na ação criminosa do tráfico, uma vez que a polícia até mesmo recebeu informação de que naquele local estaria ocorrendo o cometimento do crime em tela. A apreensão da farta quantidade de drogas e sua natureza, listadas no auto de apreensão, só veio a corroborar as suspeitas fundadas que a polícia já possuía”, razão pela qual o afastamento do benefício relativo ao tráfico privilegiado merece ser mantido.

Por outro lado, de fato, merece acolhida o pleito relativo à exclusão da causa de aumento de pena prevista no inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, eis que embora tenha sido apreendida munição no interior da residência e no contexto do delito de tráfico ilícito de drogas, não vislumbro que, naquele momento, tal armamento estava sendo usado como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar o narcotráfico, razão pela qual, nos termos da manifestação ministerial, a majorante deve ser afastada.

Desse modo, às penas de todos os acusados devem ser fixadas no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

À luz do exposto e em consonância com a douta Procuradoria da Justiça,

CONHEÇO
dos recursos para
DAR
-LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO
, fixando as penas de todos os apelantes em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor dos defensores dativos, que representaram os ora apelantes.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que a causa se revelou de baixa complexidade, com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que as defensoras dativas, Claudia Brites Vieira – OAB/ES nº 8.802, e Élida Joana S. Pereira – OAB/ES nº 16.269, bem exerceram o
munus
público que lhes fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhes os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais) concernentes às suas atuações nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para tomar ciência da presente decisão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)