Tribunal: TJES
Processo: 5012145-38.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO DA AUTUAÇÃO ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
Na hipótese, a Recorrente busca sustentar a nulidade dos Autos de Infrações constantes nos Procedimentos Administrativos nº 89048105, nº 89048130, nº 89048113 e nº 89048148, argumentando, nesse contexto, a ausência de informações suficientes acerca da: (
I
)
“capitulação da norma da base de cálculo da substituição tributária”
; (
II
)
“capitulação da norma da Margem de Valor Agregado – MVA”
; e (
III
)
“capitulação do Convênios de ICMS ou a norma estadual que determine a substituição tributária para as mercadorias autuadas”.

II.
Não se verifica, de plano, a plausibilidade jurídica da tese jurídica defendida pela Recorrente, na medida em que a aferição acerca da correta base de cálculo e correspondentes alíquotas incidentes no período de apuração referente aos Autos de Infração impugnados demandam dilação probatória.

III.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012145-38.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIBELLE DISTRIBUIDORA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO DA AUTUAÇÃO ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
Na hipótese, a Recorrente busca sustentar a nulidade dos Autos de Infrações constantes nos Procedimentos Administrativos nº 89048105, nº 89048130, nº 89048113 e nº 89048148, argumentando, nesse contexto, a ausência de informações suficientes acerca da: (
I
)
“capitulação da norma da base de cálculo da substituição tributária”
; (
II
)
“capitulação da norma da Margem de Valor Agregado – MVA”
; e (
III
)
“capitulação do Convênios de ICMS ou a norma estadual que determine a substituição tributária para as mercadorias autuadas”.

II.
Não se verifica, de plano, a plausibilidade jurídica da tese jurídica defendida pela Recorrente, na medida em que a aferição acerca da correta base de cálculo e correspondentes alíquotas incidentes no período de apuração referente aos Autos de Infração impugnados demandam dilação probatória.

III.
Recurso conhecido e improvido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
UNIBELLE DISTRIBUIDORA LTDA
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(id. 19779954 - processo referência) proferida pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA DE APIACÁ/ES
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
(Processo nº 5000211-68.2022.8.08.0005) ajuizada em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
indeferiu a tutela de urgência postulada na exordial.

Em suas razões recursais, sustenta a Recorrente, resumidamente, que: (
I
)
“a exordial se baseia na ausência de capitulação da norma da base de cálculo da substituição tributária, da norma da Margem de Valor Agregado – MVA, do Convênios de ICMS ou a norma estadual que determine a substituição tributária para as mercadorias autuadas dos Autos de Infrações”
; (
II
)
“a ilegalidade no Auto de Infração pela ausência de capitulação da norma da base de cálculo da substituição tributária, da norma da Margem de Valor Agregado – MVA, do Convênios de ICMS ou a norma estadual que determine a substituição tributária para as mercadorias autuadas dos Autos de Infrações”
; (
III
)
“há a improcedência do lançamento, tendo em vista a ausência de fato gerador, bem como a transferência de mercadorias da filial para a matriz em outro ente federativo, e, por fim, na bitributação, já que o fato gerador também em cobrado por outro ente”
; (
IV
)
“quanto ao perigo de dano, verifica-se que, caso seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito, cuja ilegalidade é cristalina, a parte autora irá ser excluída do COMPETE/ES, sistema de benefícios fiscais fundamental para sobrevivência da empresa”
.

Diante de tais considerações, postula pela concessão de efeito suspensivo e ativo ao presente Agravo de Instrumento.

Por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, restou exarada Decisão (Id. 3959780)), cujo teor se colaciona como parte integrante do presente Voto,
in verbis:

"(...)

Destarte, examinando a matéria ventilada no contexto dos presentes autos, e nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, para fins de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) ou atribuição de efeito suspensivo ao Recurso, imperiosa se revela a inequívoca demonstração de que a Decisão agravada poderá causar à parte lesão grave ou de difícil reparação,
verbis
:

“
Artigo 1.019.
Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

(...)
I -
poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Desse modo, para a obtenção do resultado prático pretendido em sede recursal, compete ao Recorrente demonstrar a prova inequívoca do direito alegado (
fumus boni iuris
) e o fato de que a demora inerente à atividade processual colocará em risco o seu resultado prático (
periculum in mora
).
Na hipótese, a Recorrente busca sustentar a nulidade dos Autos de Infrações constantes nos Procedimentos Administrativos nº 89048105, nº 89048130, nº 89048113 e nº 89048148, argumentando, nesse contexto, a ausência de informações suficientes acerca da: (
I
) “capitulação da norma da base de cálculo da substituição tributária”; (
II
) “capitulação da norma da Margem de Valor Agregado – MVA”; e (
III
) “capitulação do Convênios de ICMS ou a norma estadual que determine a substituição tributária para as mercadorias autuadas”.
Por ocasião da prolação da Decisão recorrida,
o Magistrado de Primeiro Grau entendeu por bem indeferir a tutela de urgência postulada
na peça vestibular, sob os seguintes fundamentos,
in verbis
:

“(...) em se tratando de legislação tributária, a interpretação de normas atinentes à suspensão ou exclusão de crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações tributárias, deve ser feita de forma restritiva.
Ademais, diante das provas juntadas aos autos, bem como as argumentações da empresa autora, entendo ser necessária uma complexa dilação probatória, que deverá ocorrer no processamento da presente demanda para que se possa chegar a uma conclusão exauriente sobre os fatos, razão pela qual mostra-se mais adequado nesse momento prestigiar a presunção de legalidade que paira sobre o ato administrativo questionado.”

Com efeito, em juízo sumário de cognição, tenho que, a despeito das considerações formalizadas na minuta recursal, certo é que não se verifica, de plano, a plausibilidade jurídica da tese jurídica defendida pela Recorrente, na medida em que a aferição acerca da correta base de cálculo e correspondentes alíquotas incidentes no período de apuração referente aos Autos de Infração impugnados demandam dilação probatória.
Nesse sentido, inclusive, já se pronunciou a jurisprudência Pátria, a teor do seguinte aresto,
in litteris
:

“
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TUTELA DE URGÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ICMS/ST - APLICAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO AJUSTADA (MVA AJUSTADA) - IDENTIDADE ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL - CONTROVÉRSIA - NECESSIDADE DE MAIOR DILAÇÃO PROBATÓRIA - LEGITIMIDADE DA COBRANÇA NÃO AFASTADA - ART. 300 DO CPC - REQUISITOS - NÃO DEMONSTRAÇÃO - OFERTA DE BEM MÓVEL COMO GARANTIA - ART. 9º, III, DA LEI 6.830/80 - IMPERIOSA NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ORDEM ESTABELECIDA NO ART. 11 DA LEI 6.830/80 - NÃO COMPROVAÇÃO.
1.
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ( CPC, art. 300).
2.
A aplicação da técnica para apuração da base de cálculo do ICMS consistente na margem de valor agregado ajustada (MVA ajustada) é devida em caso de diferença entre as alíquotas interna e interestadual para as operações do sujeito passivo.
3.

Havendo nos autos controvérsia sobre as alíquotas incidentes no período de apuração do auto de infração, a justificar ou não a aplicação da MVA ajustada, demandando maior dilação probatória, não se verifica, de plano, a ilegitimidade da cobrança.
4.
Ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ao resultado útil do processo, forçosa a rejeição da tutela de urgência.
5.
Não tendo a parte autora comprovado a imprescindibilidade cogente para o afastamento da ordem instituída no art. 11 da Lei 6.830/80, o bem móvel ofertado como garantia não possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, sobretudo considerando se tratar de maquinário de difícil alienação.
6.
Recurso não provido.
(
TJMG
; - AI: 10000190597005001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 22/10/0019, Data de Publicação: 25/10/2019)

Ademais, a princípio, não se verifica qualquer ilegalidade nos Autos de Infração combatidos, pelo que, nesta seara preliminar do processo, deve prevalecer a orientação no sentido de que
“uma vez constatada a prática de infração tributária pela autoridade administrativa, é dever da contribuinte elidir a presunção de veracidade e legalidade de tal ato administrativo com prova pré-constituída em sentido contrário”
(
TJPR
; ES: 00367828720208160000 PR 0036782-87.2020.8.16.0000, Relator: Rogério Luis Nielsen Kanayama Desembargador, Data de Julgamento: 29/09/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/09/2020).
Portanto, em juízo de cognição embrionária, não restando demonstrada a plausibilidade do direito invocado, afigura-se descabida a concessão da tutela de urgência postulada neste recurso.
Isto posto, em sede de juízo perfunctório, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo e ativo formulado pela Recorrente.

Intime-se a Recorrente para ciência da presente Decisão.
Intime-se o Recorrido para formalizar a pertinente Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.
Cientifique-se o douto Magistrado a quo para ciência do inteiro teor deste decisum.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito do julgamento do mérito do presente recurso.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR
(documento datado e assinado eletronicamente)
”

Após proceder com detida análise dos autos, não vislumbro elementos capazes de justificar a mudança do entendimento consubstanciado no
decisum
referenciado, razão pela qual o mantenho resguardado.

Isto porque, conforme esboçado, a análise das matérias arguidas pela Recorrente demanda dilação probatória, tanto é assim, que já foi inclusive acolhido o pedido de produção de prova pericial, com a nomeação de expert para a execução dos trabalhos técnicos, conforme Decisão proferida no dia 10/11/2023 (Id. 33745389 - processo referência), cuja situação apenas reforça a ausência de elementos aptos a respaldar a tese de plausibilidade jurídica da Recorrente para fins de concessão da tutela de urgência vindicada na exordial.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho o Relator.