Tribunal: TJES
Processo: 5007934-77.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-11-12

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007934-77.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO PAN S.A.
RECORRIDO: LUIZ ROBERTO COSTA
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, sendo acompanhada por Dra Thaita.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5007934-77.2023.8.08.0014

RECORRENTE: BANCO PAN S.A

RECORRIDO: LUIZ ROBERTO COSTA

JUIZ SENTENCIANTE: SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. CONTRATO DIGITAL. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E EM PATAMAR ADEQUADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES NA MODALIDADE SIMPLES EM RELAÇÃO AO CONTRATO APRESENTADO. HIPÓTESE DE AMOSTRA GRÁTIS AFASTADA. COMPENSAÇÃO ADMITIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

PROJETO DE VOTO (ART. 98, DA CF)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ajuizada por
LUIZ ROBERTO COSTA
em face de
BANCO PANAMERICANO S/A
, na qual a parte autora narra, em síntese, que foi surpreendida com a vinculação de dois empréstimos consignados em seu benefício previdenciário, referente ao contrato n. 373582663-2 no valor de R$ 13.797,84 em 84 parcelas de R$ 164,26 e o contrato n. 373582942-0 no valor de R$ 4.492,32, em 84 parcelas de R$ R$ 53,48. Sustenta que não solicitou os respectivos empréstimos. Por tais razões, pretende a cessação dos descontos em seu benefício com a devolução em dobro do montante já descontado, bem como a indenização por danos morais.

Em contestação apresentada ao ID 9281058, a requerida arguiu, preliminarmente, a falta de interesse de agir e ausência de extrato bancário. No mérito,
que os contratos foram celebrados validamente por meio eletrônico, razão pela qual as pretensões iniciais devem ser julgadas improcedentes, em especial, o pedido indenizatório por danos morais, uma vez que os fatos narrados não justificam o seu acolhimento.
Na ocasião, juntou o contrato n. 373582942 assinado por meio de biometria facial.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença que
JULGOU PROCEDENTE
o pedido inicial, nos seguintes termos (ID 9281080):

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE em parte o pedido inicial a fim de condenar a parte requerida a pagar à parte autora a quantia de R$3.000,00 (três mil reais), a título de compensação por danos morais, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora desde a data do contrato.

Declaro a inexistência dos débitos decorrentes dos empréstimos consignados nº 373582663-2 e 373582942-0.

Condeno a parte requerida à obrigação de restituir, em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, CDC, cada parcela descontada indevidamente no benefício previdenciário recebido pela parte postulante, mediante simples cálculo aritmético aferível em demonstrativos de pagamentos a serem apresentados e apurados em sede de cumprimento de sentença. Corrigida monetariamente desde o respectivo desembolso e acrescidas de juros de mora desde a citação. Para a realização da correção monetária deverão ser aplicados os índices estabelecidos pela CGJES.

A critério da parte autora, caso opte pela restituição do valor eventualmente creditado em sua conta bancária, caberá ao banco fornecer um novo boleto para tal fim. Nutrindo o interesse em permanecer com a quantia, ficará desobrigada em restituí-la, na forma do art. 39, parágrafo único, CDC.

Tornando-se as alegações iniciais verossímeis com o julgamento de mérito ora proferido e demonstrado o perigo da demora, consubstanciado no esvaziamento do patrimônio da parte postulante sem fundamento contratual, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determino que seja oficiado ao INSS, que deverá promover a imediata suspensão dos descontos consignados junto ao benefício previdenciário nº 107.078.988-4, em nome de LUIZ ROBERTO COSTA (CPF: 478.299.587-34), referente aos contratos nº 373582663-2 e 373582942-0, figurando como agente credor o BANCO PAN S A.

Julgo extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Irresignado o banco requerido interpôs Recurso Inominado (ID 9281084) aduzindo que a r. sentença proferida comporta reforma na medida em que não analisou de forma correta todos os fatos constantes nos autos, eis que a parte autora, ora recorrida, realizou a negociação do empréstimo de forma livre e espontânea
. Sustentou, ainda, que não há falar em devolução em dobro e indenização por danos morais.

A parte autora apresentou contrarrazões (ID 9281090), suscitando preliminarmente, a deserção do recurso ao argumento de que pagamento das custas foi realizado por terceiros e a violação à dialeticidade recursal. No mérito, pugnou pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

Preparo recolhido, IDs. 9281085 e 9281086.

Conheço
do recurso inominado interposto, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

De início,
afasto
a preliminar de deserção aventada em contrarrazões (ID 9281090, pág. 02/03) . É possível verificar ao ID 9281086, a vinculação da guia de recolhimento do preparo a estes autos, uma vez que constaram de seu conteúdo o número completo do processo, o nome das partes e a comarca de origem sendo os valores, além disso, efetivamente recolhidos ao Estado. Ausente qualquer indício de fraude, não há falar em deserção. Preliminar rejeitada.

Do mesmo modo,
afasto
a preliminar de violação à dialeticidade recursal (ID 9281090 - págs 03/05). Na linha de orientação jurisprudencial do Colendo STJ, não há violação ao princípio da dialeticidade, quando os fundamentos de fato e de direitos utilizados nas razões recursais são suficientes para impugnar os termos da sentença, e amparar o respectivo pedido de reforma.

No caso em tela, a parte recorrente impugnou a fundamentação da sentença e demonstrou seu inconformismo, de modo que, concluo pela ausência de violação à dialeticidade recursal.

Inexistindo outras preliminares e/ou questões processuais pendentes, prossigo ao mérito adiantando, desde já, que entendo ser caso de

reforma parcial
da sentença. Explico.

Em conformidade ao que constou na r. sentença, a relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista. Nesse passo, o deslinde da controvérsia deve ser solucionado sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização do requerido, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao banco recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato.

Em que pesem os argumentos apresentados pelo recorrente, de que o contrato fora devidamente assinado (ID 9281059 e ss), em se tratando de contrato celebrado em ambiente virtual, nota-se que, levando-se em conta o seu questionamento por parte do autor, não socorre ao Banco a alegação de que a juntada de fotografia/selfie, por si só, demonstra que ele contratou o serviço, haja vista que a pode ter sido tirada fora do contexto do contrato celebrado.

Ao assim proceder e possibilitar uma maior facilitação quanto ao acesso aos serviços oferecidos, verifica-se que o Banco também assume os riscos quanto à atuação de falsários, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, como ocorre nos autos.

Versa na hipótese responsabilidade objetiva, que só é afastada com a comprovação de culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se que procedimento para a obtenção de biometria facial não pode e não deve ser banalizado, sem qualquer comprovação de mecanismo de segurança insuscetível de adulteração, ao ponto extremo de servir de mecanismo de fraude.

Sabe-se, ainda, que a verificação automática de clientes tem por finalidade aumentar a segurança dos serviços prestados e diminuir fraudes, tudo para evitar eventuais ataques de "hackers", e visa através de reconhecimento facial para "App" de banco conferir e verificar documentos na assinatura remota de contratos e identificar clientes em aplicativo móvel.

Contudo, para que tal reconhecimento facial ocorra de forma efetiva, é necessário que o cliente, correntista ou interessado em eventual empréstimo, compareça a uma agência ou representante da Instituição Bancária, ou ainda se submeta a atendimento cadastral, a fim de que sejam fornecidos dados, documentos e coleta da assinatura facial (retrato), digital e/ou escrita.

Isto porque, tal procedimento permite que futuramente haja identificação segura e precisa do contratante. Do contrário, qualquer pessoa poderá, utilizando-se de uma foto, ainda que extraída de redes sociais, bem como de posse de cópia de cédula de identidade, fraudar empréstimos bancários e operações financeiras.

Portanto, o Requerido não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do Autor, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil. Acertadamente julgou o juízo de primeiro grau ao declarar a nulidade do contrato objeto dos autos.

Com tais considerações, resta configurada a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar o recorrido pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

No entanto, entendo que não há amparo para a caracterização, como amostra grátis, do valor depositado na conta bancária da autora em razão do negócio declarado nulo, tendo em vista que o fornecimento de produtos e serviços sem solicitação prévia do consumidor pressupõe conduta deliberada nesse sentido, o que não ocorreu no caso concreto em que, repita-se, o negócio foi celebrado mediante fraude.

Assim, deverão os valores de R$1.481,10 (IDs. 9281061 e 9281062) depositados em favor da parte autora ser devidamente compensados.

Desse modo, assentada a nulidade do contrato bancário, devem as partes retornar ao status quo ante, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa. Nesse sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. Ação declaratória de nulidade de contrato c/c pedidos de repetição dobrada de indébito e de indenização por dano moral julgada parcialmente procedente, acolhendo o pedido declaratório; reconhecendo o direito à restituição dobrada dos valores indevidamente descontados e fixando indenização por dano moral em R$ 1.000,00. Insurgência pela autora pretendendo elevação da indenização por dano moral para R$ 10.000,00 e que o valor creditado em seu favor seja considerado como amostra grátis. Descabimento. Indenização por dano moral que merece ser mantida, posto que não comprovado nenhum dano extraordinário que justificasse a elevação pretendida, não sendo demais mencionar que os danos financeiros oriundos dos descontos levados a termo junto à verba de natureza alimentar restaram neutralizados pelo valor que lhe foi creditado em conta corrente em decorrência do contrato fraudulento, além de ter sido determinado que os valores descontados lhe sejam restituídos de forma dobrada. Com o reconhecimento de nulidade do contrato, imperativo que as partes sejam restituídas ao status quo ante a fraude, sendo certo que a indenização arbitrada se mostra suficiente para cobrir os danos extrapatrimoniais que suportou, ficando mantido o dever de devolução da quantia pertencente ao banco. Sentença mantida. Recurso desprovido, nos termos do presente acórdão. (TJSP; AC 1001154-10.2021.8.26.0484; Ac. 16684210; Promissão; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Jacob Valente; Julg. 25/04/2023; DJESP 09/05/2023;

Quanto aos
danos materiais
, assiste parcial razão ao recorrente referente ao contrato n. 373582942-0 (ID. 9281059) haja vista a inexistência de má-fé do Banco. Por se tratar de fraude de terceiros, não há como negar que o Banco também é vítima no caso, não podendo ser reconhecida sua má-fé. Portanto, merece reparo a sentença nesse tocante.

Em contrapartida, com relação ao contrato n. 373582663-2, a restituição, no caso, deve ser mantida em dobro, haja vista a nítida má-fé da financeira, posto que efetuou descontos no benefício previdenciário da parte autora de forma ilegal, sem comporvar a assinatura do contrato e o devido consentimento desta, lucrando com a referida empreitada.

No tocante a indenização por
danos morais
, entendo por mantê-la nos moldes fixados pelo magistrado sentenciante, tendo em vista estarmos diante de conduta que lesionou o autor, ora Recorrido, enquanto consumidor, situação que é suficiente para gerar indenização pelos sentimentos experimentados, os quais não se limitaram à esfera do mero aborrecimento, dissabor ou das intempéries do cotidiano, mas gerou danos suscetíveis de serem indenizados no campo da indenização por danos morais.

Reputo razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$3.000,00 (três mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar uma postura mais diligente na prestação dos seus serviços, não havendo que se falar na minoração desse valor.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe: “a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”. Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso Inominado interposto e
DOU-LHE PARCIAL
provimento para:
1)
afastar a condenação do recorrente à restituição em dobro das parcelas descontadas dos proventos da parte autora referente ao contrato n. 373582942-0, subsistindo o dever de devolução na forma simples;
2)
descaracterizar o valor do empréstimo de R$ 1.481,10 (mil e quatrocentos e oitenta e um reais e dez centavos) como amostra grátis, devendo o valor ser compensado com a condenação. Sem custas ante o parcial provimento parcial do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, §1º da Resolução 018/2021 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão ao Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES.

Juíza de Direito

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relatora,

Com a devida vênia, ouso divergir de Vossa Excelência tão somente quanto à devolução simples.
Após análise dos autos, verifico que o consumidor, ora Recorrido,
nega que aderiu a contratos de empréstimos junto ao Réu, reputando indevidos os descontos em seu benefício.

Assim, a responsabilidade do banco, neste caso, é objetiva, sendo
aplicável ao caso a Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

In casu
, resta configurada a fraude, uma vez que o contrato foi firmado em nome da parte Recorrida sem sua autorização ou conhecimento.

Posto isto, no tocante à repetição do indébito, entendo pela sua configuração, posto que, o Superior Tribunal de Justiça
uniformizou o entendimento no sentido de que a devolução em dobro é cabível: “
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" – ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor
.
- Tema 929).

Nesse sentido é a jurisprudência de nosso E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
IV - A taxa Selic representa os juros moratórios e a correção monetária. V - Evidente a configuração dos danos morais face aos descontos indevidos incidentes sobre verba de natureza alimentar, qual seja, a aposentadoria do apelante. VI Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023).

[...]
RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTE DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
[...]
8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EAREsp n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie.
[...](TJES, Classe: Apelação Cível, 035110237597, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 17/10/2022).

Portanto, arrimado nas razões ora tecidas,
CONHEÇO
do Recurso Inominado interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, mantendo a r. Sentença
no tocante a devolução em dobro.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, não havendo, sobre o valor da causa.

É como, respeitosamente, voto.