Tribunal: TJES
Processo: 0018866-65.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Perdas e Danos
Data de julgamento: 2024-12-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – PRAZO PARA CONCLUSÃO DA OBRA – ABUSIVIDADE – TEMA N° 996 DO STJ – PREVISÃO DE CLÁUSULA PENAL PARA O CASO DE INADIMPLEMENTO DO ADQUIRENTE – POSSIBILIDADE DE INVERSÃO – JUROS DE OBRA – DEVIDO PELA CONSTRUTORA DESDE A MORA INJUSTIFICADA – DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1.
É válida e regular cláusula contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, independente de comprovação de caso fortuito ou força maior. Entretanto,
in casu
, mesmo com a aplicação do prazo de tolerância, a apelada incidiu em mora quanto à entrega do empreendimento, uma vez que passado o prazo de tolerância o imóvel ainda não havia sido entregue.

2.
A previsão de três datas para a entrega do bem, sendo uma delas atrelada ao contrato de financiamento firmado com o agente financeiro, não se mostra razoável, evidenciando contradição e imprecisão na redação das cláusulas contratuais, nos termos do que dispõe o tema n° 996 do colendo STJ, razão pela qual, segundo disposto no art. 47 CDC, em caso de dúvida quanto ao alcance das cláusulas contratuais, a interpretação deve ser mais favorável ao consumidor, não se podendo restringir direitos deste com base em interpretação menos favorável.

3.
Nesse sentido, considerando a abusividade do condicionamento do marco inicial do prazo à assinatura do contrato de financiamento, impõe-se reconhecer que o imóvel deveria ter sido entregue em 13.01.2016, já considerando a cláusula de tolerância em dias corridos, de modo que a entrega apenas em 18.08.2016 configurou inadimplemento da vendedora.

4.
Na hipótese dos autos, o contrato de compra e venda prevê cláusula penal para o caso de inadimplemento do adquirente, consubstanciado em pagamento de 1% (um por cento) ao mês e 2% (dois por cento) sobre o valor da prestação em atraso para o caso de atraso no pagamento das parcelas, o que, nos termos do entendimento firmado no c. STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 971), justifica sua inversão aos promitentes compradores, englobando juros e multa moratória sobre o valor das prestações pagas pelos consumidores durante o período entre o término do prazo de tolerância (13.01.2016) até a data da entrega do imóvel, em 18.08.2016.

5.
Diante do cenário fático em que houve atraso na entrega do imóvel, o entendimento pacífico desta egrégia Corte é de que a mora injustificada da construtora impõe a ela o ônus de pagamento da taxa de evolução da obra. Precedentes.

6

A demora na fruição do bem adquirido se insere no risco referente à escolha do investimento, não havendo, portanto, que se falar em ofensa aos direitos da personalidade, mas tão somente em ressarcimento pelos danos materiais eventualmente sofridos, já reconhecidos, in casu. Aliás, ressai dos autos que os autores em nenhum momento cogitaram a rescisão do contrato como uma possibilidade, o que evidencia que o atraso na entrega do imóvel constituiu, no caso concreto, mero dissabor.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018866-65.2016.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDEVALDO DO NASCIMENTO LYRA e outros

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – PRAZO PARA CONCLUSÃO DA OBRA – ABUSIVIDADE – TEMA N° 996 DO STJ – PREVISÃO DE CLÁUSULA PENAL PARA O CASO DE INADIMPLEMENTO DO ADQUIRENTE – POSSIBILIDADE DE INVERSÃO – JUROS DE OBRA – DEVIDO PELA CONSTRUTORA DESDE A MORA INJUSTIFICADA – DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1.
É válida e regular cláusula contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, independente de comprovação de caso fortuito ou força maior. Entretanto,
in casu
, mesmo com a aplicação do prazo de tolerância, a apelada incidiu em mora quanto à entrega do empreendimento, uma vez que passado o prazo de tolerância o imóvel ainda não havia sido entregue.

2.
A previsão de três datas para a entrega do bem, sendo uma delas atrelada ao contrato de financiamento firmado com o agente financeiro, não se mostra razoável, evidenciando contradição e imprecisão na redação das cláusulas contratuais, nos termos do que dispõe o tema n° 996 do colendo STJ, razão pela qual, segundo disposto no art. 47 CDC, em caso de dúvida quanto ao alcance das cláusulas contratuais, a interpretação deve ser mais favorável ao consumidor, não se podendo restringir direitos deste com base em interpretação menos favorável.

3.
Nesse sentido, considerando a abusividade do condicionamento do marco inicial do prazo à assinatura do contrato de financiamento, impõe-se reconhecer que o imóvel deveria ter sido entregue em 13.01.2016, já considerando a cláusula de tolerância em dias corridos, de modo que a entrega apenas em 18.08.2016 configurou inadimplemento da vendedora.

4.
Na hipótese dos autos, o contrato de compra e venda prevê cláusula penal para o caso de inadimplemento do adquirente, consubstanciado em pagamento de 1% (um por cento) ao mês e 2% (dois por cento) sobre o valor da prestação em atraso para o caso de atraso no pagamento das parcelas, o que, nos termos do entendimento firmado no c. STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 971), justifica sua inversão aos promitentes compradores, englobando juros e multa moratória sobre o valor das prestações pagas pelos consumidores durante o período entre o término do prazo de tolerância (13.01.2016) até a data da entrega do imóvel, em 18.08.2016.

5.
Diante do cenário fático em que houve atraso na entrega do imóvel, o entendimento pacífico desta egrégia Corte é de que a mora injustificada da construtora impõe a ela o ônus de pagamento da taxa de evolução da obra. Precedentes.

6

A demora na fruição do bem adquirido se insere no risco referente à escolha do investimento, não havendo, portanto, que se falar em ofensa aos direitos da personalidade, mas tão somente em ressarcimento pelos danos materiais eventualmente sofridos, já reconhecidos, in casu. Aliás, ressai dos autos que os autores em nenhum momento cogitaram a rescisão do contrato como uma possibilidade, o que evidencia que o atraso na entrega do imóvel constituiu, no caso concreto, mero dissabor.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
EDEVALDO DO NASCIMENTO LYRA E SILVIA RENATA DOS SANTOS
contra a r. sentença de fls. 336/340-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica – Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação
indenizatória por danos materiais e morais
” ajuizada pelos ora apelantes em desfavor de
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
, julgou improcedentes os pedidos autorais, nos termos do art. 487, inciso I do CPC e, via de consequência, condenou os autores/apelantes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, restando, contudo, suspensa sua exigibilidade em razão do benefício da gratuidade de justiça que lhes foi deferido.

Em suas razões recursais de fls. 342/363, os apelantes, sustentam, em síntese, que
(I)
“
Da análise do contrato preliminar, depreende-se que a Apelada, inicialmente, comprometeu-se a concluir e entregar a obra em igual data. 13/07/2015
[...] Ocorre que, após a assinatura de um contrato preliminar com a Apelada, o consumidor foi convocado para comparecer ao banco e firmar um novo contrato, o ‘Instrumento Particular de Venda e Compra de Terreno e Financiamento para Construção de Unidade Habitacional com Fiança, Alienação Fiduciária em Garantia e Outras Obrigações’, firmado entre as partes e a instituição financeira, momento no qual as partes estabeleceram novas condições em substituição as anteriores, dentre as quais, a condição para conclusão/entrega do empreendimento
” para a data de 13 de julho de 2015 (fls. 350/351);
(II)
“
diante da presença de cláusulas que sugestionam a existência de dois prazos distintos para a conclusão do empreendimento
[...] há de se considerar a interpretação mais favorável ao consumidor, à luz das condições do caso concreto
” (fls. 353/354);
(III)
“
não é forçoso concluir pela abusividade da aplicação da cláusula de tolerância no caso em concreto, dado que a Apelada não indicou qualquer fato relevante capaz de justificar o atraso na entrega da obra, valendo-se da tolerância de forma automática e indiscriminada
” (fl. 357);
(IV)
considerando o atraso na entrega da obra, deve ser reconhecido o direito a inversão da cláusula penal, nos termos no tema repetitivo 971 do c. STJ, condenado a construtora apelada ao pagamento de “
multa moratória de 2% (dois por cento) e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, sobre o valor atualizado do contrato, contados a partir de seu inadimplemento
” (fl. 358);
(V)
“
considerando o inadimplemento contratual da Apelada, essa deve ser condenada, por este Juízo, a restituir o montante pago indevidamente, desde 30/11/2014, a título de Juros de obra
” (fl. 360); e que
(VI)
“
a moradia foi adquirida por intermédio de um programa social, destinado a consumidores naturalmente fragilizados, deste modo o atraso ultrapassa o caráter de mero inadimplemento, especialmente quando acompanhado de cobranças ilegais, capazes de comprometer o orçamento familiar do Apelante
” (fl. 362).

Consta na inicial que as partes firmaram contrato particular de promessa de compra e venda em 05.06.2013, tendo como objeto um apartamento (n° 209, bloco “02”, condomínio Residencial Vila Imperial) situado no município de Cariacica, momento no qual ficou estabelecida a entrega das chaves em 30.04.2016.

Contudo, alegam os autores que após firmarem contrato de compra e venda de terreno e financiamento em conjunto com a instituição financeira, um novo prazo para entrega do empreendimento foi estipulado, constando nova data de entrega o dia 13.07.2015.

Aduzem os requerentes que a requerida omitia informações sobre o empreendimento e que a obra se encontrava em atraso desde 12.06.2015, sendo que adimpliam com todas as parcelas corretamente, o que ocasionou prejuízo aos requerentes, uma vez que em razão dos altos encargos e do atraso da obra passaram a residir em imóvel pequeno com duas filhas.

Assim, os autores pugnaram pela aplicação da cláusula penal prevista no contrato em desfavor da requerida, bem como a declaração de nulidade do termo aditivo do contrato de promessa de compra e venda e de ilegalidade da cobrança da taxa de evolução de obra, com a condenação da requerida a restituição da quantia paga indevidamente em dobro e indenização por danos morais no importe de R$18.000,00 (dezoito mil reais).

Após a competente instrução do feito, o magistrado de singela instância compreendeu que a data de entrega do imóvel, somado ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, seria 27.10.2016, razão pela qual não houve atraso na entrega ocorrida em 17.08.2016.

Postas estas premissas, primeiramente, urge esclarecer que a cláusula que estabelece prazo de tolerância de 180 dias para entrega do imóvel, após a data prevista inicialmente para entrega das chaves, não se mostra abusiva, sendo comum em contratos como o dos autos, inclusive.

O prazo de carência é válido e razoável face aos fortuitos que pode haver na obra, não havendo qualquer abusividade em tal contratação, não se podendo admitir, na verdade, o atraso depois de vencido o prazo contratual de tolerância.

Acrescente-se que,
“não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos”
(REsp 1.582.318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017).

Note-se que a cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, portanto, a sua aplicabilidade independe da comprovação de eventuais casos fortuito ou força maior.

Assim, no prazo previsto para entrega da unidade imobiliária, deve ser acrescido “
o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, já admitido pela jurisprudência desta Corte e agora incorporado ao nosso sistema jurídico – para os contratos futuros – pelo art. 43-A da Lei n. 13.786/2018 (que alterou a Lei n. 4.591/1964), dentro do qual a empresa poderá superar eventuais imprevistos relacionados a fortuitos internos como falta de mão de obra, entraves burocráticos ou fatores climático
” (MARCO AURÉLIO BELLIZZE, REsp n. 1.729.593/SP, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

Quanto à data de entrega do imóvel, o item 5 do “Quadro Resumo” do referido contrato de promessa de compra e venda (fls. 54/67) assim prevê:

5) PREVISÃO PARA ENTREGA DE CHAVES:

Previsão de entrega das chaves: 30/04/2016

Além da previsão acima, a Cláusula C.9 do contrato de financiamento celebrado entre os apelantes e a instituição financeira (fls. 69/96) estipula outro prazo para a entrega do imóvel. Confira:

[...] C.9 - Data Prevista para o término do prazo de construção: 13/07/2015 (fl. 70-v).

Ainda, no próprio instrumento contratual firmado com a instituição financeira há previsão de outro prazo de entrega, previsto na cláusula B.4 do referido instrumento contratual, senão vejamos:

B.4 - PRAZO PARA EXECUÇÃO DAS OBRAS: O prazo para a execução da construção será 24(vinte e quatro) meses. Os prazos e etapas para as medições e conclusões das obras serão aqueles previstos no Cronograma Físico-Financeiro e não poderão ultrapassar o estipulado nos atos normativos do Conselho Curador do FGTS, do Sistema Financeiro da Habitação e do BB. (fl. 70).

Desse modo, nota-se que são previstas três datas de entrega do imóvel: a) 30.04.2016; b) 13.07.2015; c) 24 meses após a assinatura do contrato de financiamento.

A previsão de três datas para a entrega do bem, sendo uma delas atreladas ao contrato de financiamento firmado com o agente financeiro, não se mostra razoável, evidenciando contradição e imprecisão na redação das cláusulas contratuais.

O Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao caso, assegurou ao consumidor o direito básico à informação, de modo que as cláusulas sejam redigidas com clareza, facilitando a compreensão e a imediata e fácil visualização do conteúdo contratual, em especial nos contratos de adesão:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. (...)

§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

Por sua vez, o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que, em caso de dúvida quanto ao alcance das cláusulas contratuais, a interpretação deve ser mais favorável ao consumidor, não se podendo restringir direitos deste com base em interpretação menos favorável.

Ainda, é imperioso notar que o c. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 996), pacificou, entre outras, a tese da abusividade da vinculação do prazo de entrega da obra a um evento futuro, vejamos:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.
1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos. (REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019).

Ressalto que o presente caso se amolda ao precedente vinculante, pois o financiamento foi celebrado perante a instituição financeira no âmbito do programa nacional de habitação integrante do Programa Minha Casa, Minha Vida.

Dessa forma, como a construtora não explicitou de forma clara, no contrato de compra e venda, a data de entrega do bem, deve ser dada interpretação mais favorável ao consumidor e, considerando a abusividade do condicionamento do marco inicial do prazo à assinatura do contrato de financiamento, nos termos acima mencionados,
impõe-se reconhecer que a data de entrega do imóvel
seria o dia

1
3.
0
7.
201
5
, data mais favorável ao consumidor, pessoa hipossuficiente na relação em comento,
o que, somado ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias,
conclui-se que a entrega do imóvel deveria ser realizada em 1
3.
0
1.
201
6
,
prazo não
cumprido pela construtora apelada, que procedeu a entrega das chaves em 18.08.2016 (conforme termo de recebimento à fl. 279),
devendo ser
reformada
a r. sentença
quanto a
este ponto
.

Em relação à cláusula penal, o c. STJ firmou, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 971), que “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
”.

Nesta hipótese, a cláusula 4.2, estipulou multa de 1% (um por cento) ao mês e 2% (dois por cento) sobre o valor da prestação em atraso para o caso de atraso no pagamento das parcelas (fl. 60), o que justifica sua inversão aos promitentes compradores, englobando juros e multa moratória sobre o valor das prestações pagas pelos consumidores durante o período entre o término do prazo de tolerância (13.01.2016) até a data da entrega do imóvel, em 18.08.2016.

No que concerne à taxa de evolução de obra, ressalto que são juros compensatórios devidos pelos compradores à instituição financeira desde a aprovação do financiamento até o término da obra.

Mister ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1729593/SP
1
, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 1.036 do CPC), definiu que é lícita a cobrança dos juros de obra tão somente até a data da entrega das chaves, incluindo o período de tolerância.

Todavia, diante do cenário fático em que houve atraso na entrega do imóvel, o entendimento pacífico desta egrégia Corte é de que a mora injustificada da construtora impõe a ela o ônus de pagamento da taxa de evolução da obra, vide:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO EM OBRA. BANCO FINANCIADOR. LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1) Cinge-se o pedido da ação de origem à condenação da recorrida ao pagamento pelos danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e morais decorrentes do atraso da entrega do imóvel objeto de contrato de compra e venda entre as partes. 2) Desse modo, não se vislumbra pretensão que produza reflexos sobre o agente financiador, porquanto inexistente pleito de rescisão contratual ou discussão acerca das cláusulas que integram o contrato de financiamento.
3) A Taxa de Evolução de Obra, que tem por finalidade remunerar o agente financeiro que disponibilizou recursos necessários à construção do imóvel, deve ser suportada pela construtora em caso de mora na entrega do imóvel.
4) Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199002832, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA DE TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. JUROS DE FASE DE OBRA. IMPOSSIBILIDADE DE SER REPASSADO AO CONSUMIDOR APÓS A DATA APRAZADA PARA A ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. INCIDÊNCIA DAS NORMAS PROTETIVAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO PROVIDO.
I. Como é sabido, a taxa de evolução de obra, também conhecida como juros de fase de obra, são os juros compensatórios devidos à instituição bancária, pelo promitente comprador do empreendimento financiado, no período compreendido entre a aprovação do financiamento e o término do empreendimento, não podendo a mesma ser suportada pelo consumidor após a data aprazada para a entrega da obra, mas tão somente pela construtora que é a responsável pelo inadimplemento atinente à entrega do imóvel financiado. Precedentes.
II. Considerando que a construtora faz parte da relação contratual estabelecida entre a instituição financeira e a parte consumidora, sendo inclusive a destinatária dos repasses dos valores financiados pelo promitente comprador, deve ela sim suportar o adimplemento das despesas com a taxa de evolução de obra devidas após a data aprazada para a entrega do empreendimento, por ser a única responsável pelo eventual atraso da entrega do empreendimento. III. Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048179003388, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 11/05/2018).

Nesse contexto, não há que se falar em ilegitimidade da construtora apelada na restituição dos juros de evolução de obra, tendo em vista que o pagamento da referida taxa quando já ultrapassado o prazo da entrega do imóvel ocorreu por culpa da construtora, motivo pelo qual mostra-se devida a sua responsabilidade pelo ressarcimento dos valores dispendidos pelos autores após a data de 13.01.2016 (conforme comprovantes de pagamentos acostados às fls. 112/113), limitados a data de 18.08.2016. Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – RECURSO DE MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A E OUTRA – TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA – PREJUÍZOS ADVINDOS DO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA – ALEGADO ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL – DATA LIMITE CLARA E CERTA NA PROMESSA DE COMPRA E VENDA – PREVALÊNCIA SOBRE O PRAZO CONSTANTE DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO – PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS ADMITIDO – INOCORRÊNCIA DE ATRASO NA ENTREGA DO IMOVEL – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL NÃO DESCORTINADO – SENTENÇA REFORMADA – PREJUDICADA A DISCUSSÃO ACERCA DA RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – TAXA DE ASSESSORIA IMOBILIÁRIA – SERVIÇOS VINCULADOS AO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – TEMA 938/STJ – COBRANÇA ABUSIVA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS, FICANDO SUSPENSA A EXIGIBILIDADE DAS VERBAS – APELAÇÃO CÍVEL DE MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A E OUTRA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE AMANDA SOUZA DE ALMEIDA PREJUDICADA.
1) Se o ressarcimento do valor pago a título de taxa de evolução de obra é requerido em razão do atraso na entrega das chaves, a legitimidade passiva é, tão somente, da construtora, que repassa sua cobrança aos consumidores. Por outro lado, se a pretensão for a própria declaração de nulidade da cobrança, verifica-se, a princípio, a legitimidade passiva do agente financeiro, mas na presente ação não há pedido nesse sentido.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0011403-38.2017.8.08.0012, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível, Data: 14/02/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – LEGITIMIDADE PASSIVA CONSTATADA – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – PRAZO PARA ENTREGA DAS CHAVES – ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE PRAZO INICIAL INDETERMINADO PARA A ENTREGA DAS CHAVES, APÓS ASSINATURA DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO – PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA APÓS O ATRASO – INVERSÃO DE MULTA MORATÓRIA – DANOS MORAIS ARBITRADOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- Preliminar de ilegitimidade passiva quanto aos juros de obra rejeitada, uma vez que as hipóteses de atraso na entrega do imóvel, recai sobre a incorporadora a responsabilidade pelo ressarcimento das cobranças realizadas sobre o comprador a título de taxa de evolução da obra.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0004514-68.2017.8.08.0012, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data: 02/05/2024).

Na sequência, quanto aos danos morais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
2
é no sentido de que “
o dano moral, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume, configurando-se apenas quando houver circunstâncias excepcionais que, devidamente comprovadas, importem em significativa e anormal violação de direito da personalidade dos promitentes compradores, o que não ocorre no caso vertente
”.

Se de um lado seja inerente à própria atividade empresarial da construtora todas aquelas circunstâncias alegadas como possíveis justificativas para o atraso na entrega no empreendimento, tais como fortes chuvas, greve de funcionários e demora no fornecimento de insumos, de outro, a demora na fruição do bem adquirido se insere no risco referente à escolha do investimento, não havendo, portanto, que se falar em ofensa aos direitos da personalidade.

Aliás, ressai dos autos que os autores em nenhum momento cogitaram a rescisão do contrato como uma possibilidade, o que evidencia que o atraso na entrega do imóvel constituiu, no caso concreto, mero dissabor.

A manutenção hígida do contrato particular de promessa de compra e venda, mesmo com todos os obstáculos verificados para a conclusão da obra, revela que os demandantes, ao sopesarem o aborrecimento com o atraso na entrega do imóvel e a vantagem da manutenção do negócio jurídico, observaram que o transtorno experimentado não ultrapassava a órbita do suportável. Se assim não fosse, certamente teria posto fim à relação jurídica estabelecida com a construtora requerida.

Em vista disso, resta evidente a ausência de comprovação pelos autores, ora apelantes, dos danos morais experimentados, os quais não se configuram
in re ipsa:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREPARO. COMPROVAÇÃO. NÚMERO DO PROCESSO DE ORIGEM NA GRU. INDICAÇÃO CORRETA. DESERÇÃO AFASTADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Afasta-se a deserção do Recurso Especial, uma vez demonstrada a regularidade do recolhimento do preparo no momento em que se interpôs o recurso, diante da constatação de que o número do processo utilizado na guia se refere ao número único processual, utilizado nas informações processuais constantes na base de dados desta Corte Superior. 2.
Nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso da entrega do imóvel, não gera, por si só, danos morais indenizáveis.
3.
No caso, a fundamentação do dano moral está justificada somente na frustração da expectativa do autor, que se privou do uso do imóvel pelo tempo em que perdurou o atraso na entrega da obra, sem nenhuma circunstância adicional que pudesse, além dos danos materiais, causar grave sofrimento ou angústia a ponto de configurar dano moral.
4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para afastar a deserção do Recurso Especial. Recurso Especial provido para excluir da condenação o pagamento de danos morais. (STJ; EDcl-AgInt-REsp 1.707.746; Proc. 2017/0277220-5; SE; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 26/02/2019; DJE 15/03/2019).

Em outras palavras, a indenização por danos morais nos casos de atraso na entrega do imóvel pressupõe a efetiva comprovação de alguma singularidade fática apta a ultrapassar a seara do mero dissabor, o que não restou demonstrado no caso em análise. Nessa linha de raciocínio, destaco os seguintes julgados:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. OBRA. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES NÃO CUMULÁVEIS COM A Inversão de CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Em virtude do acolhimento, no comando sentencial, do pedido de inversão da Cláusula Penal Moratória inserta no item 6.1, da Promessa de Compra e Venda, resta obstaculizada a condenação das rés/apeladas ao pagamento de indenização por lucros cessantes, face a compreensão adotada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.635.428 e REsp 1.498.484, segundo a qual: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970, e. STJ).
II. O inadimplemento contratual consistente no atraso da entrega de imóvel, por si só, não é suficiente para evidenciar a existência de abalo moral indenizável ao consumidor quando desacompanhado de fundamentação adicional a justificar a angústia ou abalo psicológico. Precedentes.
III. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 012130058717, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/11/2019, Data da Publicação no Diário: 14/11/2019)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PERÍODO DE TOLERÂNCIA CONTRATUAL DE 180 DIAS ÚTEIS. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. IGPM +1. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. DEMORA NA ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃO. CULPA DA CONSTRUTORA. DANOS MORAIS. SIMPLES INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. REPARAÇÃO INDEVIDA. PRIMEIRO APELO DESPROVIDO. SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES. [...] 5) Ausente a demonstração de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor, a devolução de eventuais valores indevidamente cobrados deve se dar sob a forma simples.
6) O atraso da entrega do imóvel não configura, por si só, fato ensejador de dano moral. Precedente do STJ e do TJES.
(TJES, Classe: Apelação, 024160069498, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 01/08/2019).

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto e
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença objurgada no sentido de:
(i)
reconhecer o atraso da entrega do imóvel a partir da data de 13.01.2016;
(ii)
reconhecer a inversão da cláusula penal moratória aos promitentes compradores, de modo a condenar a construtora no pagamento de juros de 1% ao mês e multa moratória de 2% sobre o valor das prestações pagas no período do término do prazo de tolerância até a data da entrega do imóvel e;
(iii)
condenar a construtora ao pagamento da restituição da taxa de evolução de obra a partir de 13.01.2016, limitados a data de 18.08.2016.

Em virtude do parcial provimento da apelação dos autores, com a consequente reforma do
decisum
objurgado, impõe-se redimensionar os ônus sucumbenciais. Assim, reconheço a sucumbência recíproca, determinando a distribuição da condenação das partes litigantes no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, no percentual equivalente a 70% (setenta por cento) para a requerida e 30% (trinta por cento) para os requerentes – ressalvado que estes litigam sob o pálio da assistência judiciária gratuita –, sem compensação em relação aos honorários, nos termos do artigo 85, §1º, §8º, §11 e §14 do Código de Processo Civil.

É como voto.

1
[...]1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.[...] (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

2
- STJ - AgInt nos EDcl no AREsp 899.455/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 13/10/2017.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.

Acompanho o voto de relatoria.