Tribunal: TJES
Processo: 5010749-89.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO POLICIAL. CANDIDAT
O
PORTADOR DE
ESCOLIOSE
.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

I
–
Na seara da antecipação de tutela, deve ser analisada a probabilidade do direito e o eventual dano em dupla perspectiva, isto é, em relação a ambas as partes.

II
–
Os laudos particulares, embora insuficientes para prevalecer, em sede administrativa, sobre a conclusão da junta médica, são idôneos a deflagrar ação judicial, no bojo do qual poderá ser produzida prova pericial, a fim de apurar, com equidistância, se a moléstia que acomete o candidato tem ou não o condão de afetar o desempenho de suas atividades laborais.

III
–
A escoliose significa apenas que, uma pessoa geralmente saudável, possui a coluna curvada ou torcida,
o que não acarreta, necessariamente, incapacidade.

IV
– Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010749-89.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JUAN BARBOSA LOPES

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO POLICIAL. CANDIDAT
O
PORTADOR DE
ESCOLIOSE
.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

I
–
Na seara da antecipação de tutela, deve ser analisada a probabilidade do direito e o eventual dano em dupla perspectiva, isto é, em relação a ambas as partes.

II
–
Os laudos particulares, embora insuficientes para prevalecer, em sede administrativa, sobre a conclusão da junta médica, são idôneos a deflagrar ação judicial, no bojo do qual poderá ser produzida prova pericial, a fim de apurar, com equidistância, se a moléstia que acomete o candidato tem ou não o condão de afetar o desempenho de suas atividades laborais.

III
–
A escoliose significa apenas que, uma pessoa geralmente saudável, possui a coluna curvada ou torcida,
o que não acarreta, necessariamente, incapacidade.

IV
– Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5010749-89.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
JUAN BARBOSA LOPES

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da decisão que

in
deferiu a antecipação de tutela na ação de origem.

Em suas razões,
o

A
gravante
afirma que prestou concurso para o provimento de vagas de Soldado da PMES – Edital 01/2022,
porém, fora declarado INAPTO no exame de saúde. Sustenta que
a inaptidão teria se baseado em uma escoliose, todavia, já demonstrou mediante vários laudos médicos possuir capacidade física para o exercício da atividade policial.

P
ois bem.

Examinando com acuidade o caderno processual, não vislumbro razões para modificar o entendimento por mim já externado na decisão de efeito.
E assim o digo, porque nesta fase processual esta se revela a decisão mais adequada. Explico.

A
manutenção do candidato
ora
agrav
a
nte
no certame
causará menor dano, considerando sua dupla perspectiva, do que retirá-lo pr
ecocemente, eis que, caso a tutela não seja deferida sumariamente, o objeto desta ação pode vir a se perder, podendo, em razão disso, o
a
utor/
recorrente
deixar de ser nomeado no cargo em tela.

A
o passo que, para a administração pública, não vislumbro prejuízo,
porque

conforme já decidido pelo Supremo “
n
ão é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado
”
1
.

O
utrossim,
e
m que pese controvertido o direito alegado pelo
ora recorrido
, “
é cediço que, à luz do princípio da proporcionalidade, quanto mais denso o fumus boni iuris, com menos rigor deverá o juiz mensurar os pressupostos concernentes ao periculum in mora
"
2
, e vice-versa.

Em evolução, também é importante destacar que d
eve ser considerando que os laudos médicos acostados pelo recorrente evidenciam que este possui capacidade para o cargo pretendido, de forma que,
prima facie
, inexiste
incapacidade.

No mesmo caminhar, cito:

Agravo de instrumento. Concurso público para provimento de cargos de soldado de 2ª Classe da Polícia Militar. Candidato excluído de certame em fase relacionada a exame médico dado padecer "escoliose". Concessão da tutela de urgência objetivada. Preenchimento dos requisitos próprios. Ao menos por ora, exibição por esse autor de relatório médico pelo qual atestada condição satisfatória de saúde dele (recorrente) para a realização de atividades físicas. Manutenção desse agravante nas demais etapas do certame que se impõe.
Recurso provido, portanto. (TJ-SP - AI: 20141891720218260000 SP 2014189-17.2021.8.26.0000, Relator: Encinas Manfré, Data de Julgamento: 30/03/2021, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/03/2021)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DA POLICIAL MILITAR DO DISTRITO FEDERAL (CFOPM). ESCOLIOSE LEVE. CAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Malgrado o acesso ao curso de formação de oficiais e praças exija boa saúde física, não é razoável o ato administrativo que declara o candidato inapto para o exercício das atividades do cargo de soldado da Polícia Militar quando o laudo pericial judicial conclui que, apesar de apresentar pequeno desvio na coluna (escoliose leve), o candidato está apto para o exercício do cargo.
2. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime. (TJ-DF 07000318920198070018 DF 0700031-89.2019.8.07.0018, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 18/03/2020, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe: 07/04/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO ESCRIVÃO DE POLÍCIA. PORTADOR DE ESCOLIOSE NA COLUNA. PROBLEMA DE SAÚDE QUE NÃO INABILITA O CANDIDATO PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE SOLDADO DE 2ª CLASSE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1.
É ilegal e arbitrário a exclusão da parte autora do concurso por ser portadora de desvio na coluna, quando as provas existentes nos autos e na perícia concluem que a escoliose apresentada é de grau leve e não impede de desempenhar as atribuições do cargo público pretendido de Soldado de 2ª Classe.
2. Improvido o apelo interposto pela recorrente impende majorar a verba honorária fixada, conforme disposto no artigo 85, § 11º, do Código de Processo Civil. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-GO - Apela&ccedil;&atilde;o (CPC): 00341028520178090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). ORLOFF NEVES ROCHA, Data de Julgamento: 21/10/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 21/10/2020)

Nesta perspectiva,
como já decidido por este órgão fracionário, “
se
, por um lado, os laudos particulares são insuficientes para prevalecer, em sede administrativa, sobre a conclusão da junta médica do agravante, por outro, são assazes a deflagrar ação ordinária, no bojo do qual poderá ser produzida
prova pericial
, por expert nomeado pelo juízo, com o escopo de apurar, com equidistância, se a moléstia que acomete a agravada tem ou não o condão de afetar o desempenho de suas atividades laborais como Delegada de Polícia
”
3
.

Tal entendimento possui ainda mais relevância em casos como o dos autos, quando a patologia apontada não é necessariamente incapacitante.
A escoliose
significa apenas que, uma pessoa geralmente saudável,
possui a
coluna curvada ou torcida;
decerto que,
quando muito severa,
pode ser
incapacitante.

Dito isso, entendo deva ser o agrav
a
nte
mantido no concurso, até que se elucide com precisão as razões que levaram à sua eliminação
e, caso constatada a ilegalidade do ato administrativo, este deverá ser reputado nulo.

Isso posto
,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, confirmando a antecipação de tutela recursal outrora deferida, para manter
o
recorrente no certame até que elucidada sua aptidão física nos autos de origem.

A
gravo interno prejudicado.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador
Relator

1
(STF - ED RE: 1171261 SC - SANTA CATARINA 0033441-06.2013.8.24.0023, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 14/12/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-023 06-02-2019)

2
(AI n. 2010.016408-2, de Brusque, rel. Des. Newton Trisotto, j. 22-9-2011, apud, TJ-SC - AI: 20110036896 Capital 2011.003689-6, Relator: Jorge Luiz de Borba, Data de Julgamento: 28/02/2012, Primeira Câmara de Direito Público)

3
TJES,
Data: 15/Oct/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5004070-73.2023.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Juan Barbosa Lopes
em face da decisão que indeferiu a antecipação de tutela na ação de origem.

Sustenta que prestou concurso para o provimento de vagas de Soldado da PMES – Edital 01/2022, porém, fora declarado
inapto
no exame de saúde. Aduz que a inaptidão teria se baseado em uma escoliose, todavia, já demonstrou mediante vários laudos médicos possuir capacidade física para o exercício de atividade policial.

O e. relator concluiu por dar parcial provimento ao recurso,
“para manter o recorrente no certame até que elucidada sua aptidão física nos autos de origem”.

Pois bem.

Quanto à manutenção do recorrente no certame, não tenho dúvida em acompanhar o e. relator, até que se elucide, no curso da instrução probatória nos autos de origem, as razões que ensejaram sua eliminação.

Entretanto, ressalvo que a continuação do candidato nas demais etapas do concurso público somente é admissível sem nomeação e posse. Caso seja aprovado em todas as etapas subsequentes, enquanto a decisão judicial não transitar em julgado, terá direito apenas à reserva de vaga, isso se estiver dentro do número de vagas previstas no edital.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PERITO PCES. POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO SUB JUDICE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1. Trata-se de decisão liminar que deferiu que o candidato sub judice participe da formatura, seja nomeado e que tome posse no cargo.
2. A aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame.
3. Recurso conhecido e provido. 4. Agravo interno julgado prejudicado.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5007229-92.2021.8.08.0000, Relatora: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/01/2023).

Do exposto, acompanho o e. relator para
dar parcial provimento ao recurso
, de modo a manter o agravante no certame até elucidação quanto a sua aptidão física/condições de saúde para exercício do cargo, contudo,
com a ressalva de que terá direito apenas à reserva de vaga caso logre aprovação nas demais etapas, até o trânsito em julgado da demanda de origem
.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator.