Tribunal: TJES
Processo: 5011745-49.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Competência Tributária; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
EMENTA: APELA
ÇÃO
CÍVE
L
.
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE.
AFASTADA OBSERVÂNCIA À
ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
A

L
ei
Complementar
nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL,
atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o
Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

2.
A
cobrança do ICMS-DIFAL
no Estado do Espírito Santo já havia sido
instituída pela
Lei n° 11.181,
do
ano de 2020,
cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

3.
R
essalta-se que o C. STF
e
ntendeu que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
(
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

4.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5011745-49.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PROIMPORT BRASIL LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL e outros

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011745-49.2022.8.08.0024

SESSÃO: 28/02/2023

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposta por
PROIMPORT BRASIL LTDA.,
em face da Sentença (id. 3587732), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória/ES – Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de suposto ato coator atribuído
ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
denegou a segurança, entendendo que não há contrariedade ao princípio da anterioridade tributária com a cobrança do DIFALÂNGICOS ao impetrante.

Nas razões de apelo (id. 3587886), pretende a reforma da sentença, a fim de que seja concedida a segurança para assegurar o direito líquido e certo das Apelantes não se submeterem ao recolhimento do DIFAL, nas operações interestaduais, que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo, antes de 1º de janeiro de 2023, considerando que a publicação da LC n.º 190 ocorreu apenas em 2022, em observância ao princípio da anterioridade anual.

O Estado do Espírito Santo, em sede de contrarrazões (id. 3587890), sustenta que o STF entendeu que as leis estaduais editadas com o propósito de cobrança do ICMS após a Emenda Constitucional n. 33/2001 e antes da Lei Complementar n. 114/2002, que dispõe sobre o ICMS-Importação,
“seriam válidas, mas só produziriam efeitos a partir da vigência dessa lei complementar, no que fossem com ela compatíveis”
, assim, defende ser
“indubitável que o pronunciamento da Corte Constitucional faculta a arrecadação do ICMS-DIFAL a partir do dia de edição da lei complementar de normas gerais”.

É o relatório
.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposta por PROIMPORT BRASIL LTDA., em face da Sentença (id. 3587732), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória/ES – Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de suposto ato coator atribuído ao GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, denegou a segurança, entendendo que não há contrariedade ao princípio da anterioridade tributária com a cobrança do DIFAL-ICMS ao impetrante.

Nas razões de apelo (id. 3587886), pretende a reforma da sentença, a fim de que seja concedida a segurança para assegurar o direito líquido e certo das Apelantes de não se submeterem ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo, antes de 1º de janeiro de 2023, considerando que a publicação da LC n.º 190 ocorreu apenas em 2022, em observância ao princípio da anterioridade anual.

O Estado do Espírito Santo, em sede de contrarrazões (id. 3587890), sustenta que o STF entendeu que as leis estaduais editadas com o propósito de cobrança do ICMS após a Emenda Constitucional n. 33/2001 e antes da Lei Complementar n. 114/2002, que dispõe sobre o ICMS-Importação, “seriam válidas, mas só produziriam efeitos a partir da vigência dessa lei complementar, no que fossem com ela compatíveis”, assim, defende ser “indubitável que o pronunciamento da Corte Constitucional faculta a arrecadação do ICMS-DIFAL a partir do dia de edição da lei complementar de normas gerais”.

Presentes os pressupostos de admissibilidade da apelação, CONHEÇO do recurso em apreço e passo a apreciar o mérito de suas razões.

Extrai-se dos autos que a PROIMPORT BRASIL LTDA., (CNPJ: 03.861.474/0004-69) e a sua filial (CNPJ: 03.861.474/0003-88) impetraram MANDADO DE SEGURANÇA atribuindo ato coator ao GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo fosse assegurado o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo, antes de 1º de janeiro de 2023.

Em Sentença proferida no id. 3587732, foi denegada a segurança, nos seguintes termos:

(...) O eg. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87 de 2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Em razão dessa orientação, o eg. STF modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Sobreveio, então, na data de 05.01.2022, a publicação da Lei Complementar n. 190 de 2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL e em seu art. 3º assim dispõe:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Desse modo, verifica-se que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal.

No entanto, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer: a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema – no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.

Raciocínio análogo foi desenvolvido pelo eg. STF, no Tema n. 1.094 da repercussão geral:

I – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II – As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.

Assim, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b’', da CF). (...)

Em sede recursal, a empresa apelante, questionando os fundamentos da Sentença, reitera a tese de que, quando o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, sendo que somente foi a LC nº 190/2022 em 04/01/22, com publicação em 05/01/2022; considerando tratar-se de matéria tributária, a citada norma deveria observar os Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, inclusive, aponta que o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 seria expresso nesse sentido, ao declarar a necessidade de observância do disposto na alínea “c” do inciso III, do caput, do Art. 150, da CF, que trata de tais princípios.

Desse modo, defende que, “ao contrário do entendimento proferido pelo juízo a quo, que, em desconformidade com a Constituição Cidadã entende pela inaplicabilidade das anterioridades tributárias ao presente caso, o fundamento da inconstitucionalidade pelo STF foi justamente a ausência de Lei Complementar com normas gerais sobre o DIFAL. Em decorrência disso foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que é lei nova de normas gerais e que institui (é causa originária) do DIFAL. Tanto é norma que institui o DIFAL, porque não havia Lei Complementar anterior a LC nº 190/2022 capaz de justificar a exigibilidade da diferença de alíquotas nas operações interestaduais (por isso a declaração de inconstitucionalidade do DIFAL pelo STF)”.

Entretanto, após detida análise do feito e das questões sob discussão, conclui-se que agiu com acerto o juiz “a quo”, uma vez que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1.093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

Ocorre que, a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Aliás, ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. (STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

A respeito da discussão, destaca-se, ainda, que no bojo da ADI 7.070/DF, cujo objeto é a inconstitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foi proferida decisão monocrática pelo Relator Min. Alexandre de Moraes, entendendo que “a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.”

Nesse sentido, vejamos o recente posicionamento desta Corte Estadual de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. PREJUDICIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada. 2. Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 4. O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então. 6. Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJES, AI Nº 5004545- 63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, RELATOR(A

):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

Nos mesmos termos têm sido o entendimento adotado por outros Tribunais Estaduais:

(...)A Lei nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito Federal, enquanto no Estado de Minas Gerais a cobrança foi instituída pela Lei nº 21.781/2015, não havendo que se falar em anterioridade de exercício da lei fiscal para a cobrança do imposto neste Estado. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.106880-2/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/12/2022, publicação da súmula em 12/12/2022).

(...) LC 190/2022 apenas alterou a destinação do produto da arrecadação do DIFAL, sem modificar a hipótese de incidência e a base de cálculo – Possibilidade de exigência do DIFAL no exercício de 2022 – Ausência de comprovação de inobservância da anterioridade nonagesimal pela Fazenda Pública do Estado – Sentença de concessão da segurança reformada – Denegação da segurança – Apelação da Fazenda Pública do Estado e Remessa Necessária providas – Apelação da Impetrante desprovida. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1017775-80.2022.8.26.0053; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 13/12/2022).

Forte em tais razões, CONHEÇO do apelo e a ele NEGO PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença hostilizada.

Deixo de fixar honorários, considerando os termos do artigo 25 da Lei nº 12.016 de 2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 07/03/2023

NÃO ENTROU EM PAUTA.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 14/03/2023

O SR. DESEMBARGADOR RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o elucidativo voto do e. Relator Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, notadamente em razão da matéria objeto do litígio.

Relembro que se trata da continuação de julgamento da Apelação Cível interposta pela empresa PROIMPORT BRASIL LTDA, EM RECUPERACAO JUDICIAL em face da r. sentença que denegou a segurança pretendida pela mesma, no sentido de proibir a cobrança de ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no ano de 2022.

Em sessão pretérita, o preclaro Relator proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a r. sentença denegatória.

De todo modo, penso que há uma questão relevante e prejudicial a ser dirimida. Explico.

A controvérsia diz respeito à incidência (ou não), em relação à Lei Complementar 190/2022, dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, da Constituição Federal) para cobrança do ICMS DIFAL, notadamente porque, a própria LC 190/2022, em seu artigo 3º, prevê a observância do disposto na alínea &quot;c&quot;, do inciso III, do artigo150 da

Constituição Federal.

O tema tratado nos autos é objeto de 3 (três) ações diretas de inconstitucionalidade cujo julgamento, pelo STF, encontra-se em andamento.

A ADI 7.066/DF foi ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ buscando seja dada interpretação conforme a Constituição ao artigo 3º da LC nº 190/2022, para assentar que referido dispositivo legal somente produzirá efeitos a partir 1º.01.2023, por incidir, na espécie, os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, CF).

A ADI 7.070/DF e a ADI 7.078/CE, ajuizadas pelos Governadores dos Estado de Alagoas e do Ceará, respectivamente, visam à declaração de inconstitucionalidade da expressão “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea &quot;c&quot; do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, constante do artigo 3º da LC nº 190/2022.

Iniciado o julgamento das referidas ADIs, o Ministro Alexandre de Moraes, Relator das mesmas, indeferiu o pleito cautelar e manteve, integralmente, as disposições da LC 190/2022, sem aplicar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

No mérito, votou pela procedência parcial do pedido, para declarar a inconstitucionalidade

da expressão “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea &quot;c&quot; do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, constante do artigo 3º, da LC nº 190/2022.

Na sequência, o Ministro Dias Toffoli reconheceu a constitucionalidade da parte final do artigo 3º, da LC nº 190/2022. Foi acompanhado pelo Ministro Gilmar Mendes.

O Ministro Edson Fachin votou no sentido de conferir interpretação conforme a Constituição ao artigo 3º, da LC nº 190/2022, estabelecendo a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, CF). Foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e com a Ministra Cármen Lúcia.

Assim, até o momento, 5 (cinco) Ministros votaram pela procedência do pedido

formulado na ADI 7.066/DF, para dar interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 3º, da LC nº 190/2022, estabelecendo a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, CF).

Na Sessão Virtual de 9.12.2022 a 16.12.2022, o processo foi destacado pela Ministra Rosa Weber (Presidente), razão pela qual o julgamento prosseguirá de forma presencial, conforme § 3º, do artigo 21-B, do RISTF, na Sessão Ordinária de 12.4.2023 – (quarta-feira), consoante calendário de julgamento publicado no DJe nº 13/2023, divulgado em 25.1.2023.

Nesse contexto, embora não atingida, até o momento, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal, a maioria absoluta de votos, dentre os 7 (sete) Ministros que já se manifestaram, 5 (cinco) entenderam pela aplicação da anterioridade anual e nonagesimal.

Nessa linha, muito embora não tenha sido determinada expressamente pelo Relator das ADIs, penso ser prudente a suspensão da presente demanda até a conclusão do julgamento das mesmas.

A prejudicialidade da matéria encartada nas ADIs indica a necessidade de sobrestamento dos autos, até mesmo para evitar a prolação de decisões conflitantes com o resultado do julgamento das ADIs, vinculante a todo o Judiciário.

O Código de Processo Civil, inclusive, prevê a suspensão nos termos do art. 313, V, “a”, verbis:

Art. 313. Suspende-se o processo:

V - quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência

ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

A decisão do Supremo Tribunal Federal influirá diretamente no resultado da presente demanda, de modo que a suspensão do feito se mostra ponderada nesse momento.

Em face do exposto, peço vênia para suscitar Questão de Ordem no sentido de determinar

o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, pelo Supremo Tribunal Federal.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 21/03/2023

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Acolho a questão de ordem.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 28/03/2023

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acolho a questão de ordem.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 04/04/2023

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, este processo veio ao meu gabinete em face de uma questão de ordem, exatamente o que aconteceu na sessão passada.

O Desembargador Rodrigo Ferreira Miranda sugeriu, suscitou a possibilidade de suspender o julgamento até que o Supremo Tribunal Federal decida sobre a questão do ICMS Difal.

Não se trata, portanto, de uma divergência a justificar a extensão do julgamento. Por isso, parece que o caminho seria devolver os autos ao Eminente Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, para que Sua Excelência aprecie a matéria, embora já constem três votos.

No voto vista, o Desembargador Rodrigo Ferreira Miranda diz o seguinte:

Em face do exposto, peço vênia para suscitar uma questão de ordem no sentido de determinar o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento das ADIS (que ele menciona) pelo Supremo Tribunal Federal. Mas aqui já estão constando três votos, acompanhando o relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

Senhor Presidente, essa questão de ordem suscitada por mim, se ela for rejeitada, penso que talvez, então, seria voltar para o relator, caso Sua Excelência não tenha votado ainda. E se eventualmente ele votou, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy já vou também, superada a questão de ordem, peço vista para examinar o mérito da apelação.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Estou tentando entender porque aqui constam três votos, em apelação, todos acompanhando o relator, que é o Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, e depois um voto do Desembargador Rodrigo Ferreira Miranda. Seria um quarto voto, mas um julgamento unânime. Talvez a Karine possa nos esclarecer.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

A questão de ordem só veio como divergente.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, é porque já constam três votos: Desembargadores Raimundo Siqueira Ribeiro, Fernando Estevam Bravin Ruy e José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Votos convergentes?

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Todos convergentes.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Votei no mesmo sentido.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então, esse julgamento está concluído.

.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Essa é a ordem: Desembargador Raimundo, Desembargador Fernando...

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Não.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Então, o Desembargador José Paulo votou antes. O Desembargador Rodrigo, então, indicou essa questão de ordem, que me parece que não é uma divergência.

Seria o caso, então, de devolver ao Eminente Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, para analisar a questão de ordem. É isso?

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

A questão de ordem suscitada. Pois não.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Na forma do que fizemos na sessão passada.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Seria importante até a observação da douta secretária no sentido de trazer essas questões de ordem para publicizá-las, para dar conhecimento, porque o sistema não confere.

*

O SR. DESEMBARGADOR RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

É questão do próprio sistema.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Do próprio sistema. Exatamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

Ele não menciona questão de ordem.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Exatamente. É uma falha do sistema que tem que ser corrigida. E a nossa secretária não tem acesso ao conteúdo do voto. Temos que trazer, efetivamente.

*

gvg*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 18/04/2023

ADIADO
.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 25/04/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Senhor Presidente, eu tenho aqui uns processos em que os votos são lançados, e talvez, por inadequação do sistema, eles retornam como não votados.

Então, até a pedido da ilustre secretária, eu vou proferir o voto para que conste das notas taquigráficas e eles passem a ser considerados votados.

São os processos pautados sob os números 82, 83, 84 e 87.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Desembargador Raimundo, a secretaria está informando agora que, nesses processos, foram suscitadas questões de ordem. Por isso que retornou ao Relator.

Então eu não sei se Vossa Excelência está votando nas questões de ordem dos processos que retornaram?

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Em todos eles, senhor Presidente, eu estou votando, já de mérito, no sentido de conhecer do recurso e negar provimento.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

E na questão de ordem?

*

V O T O

(QUESTÃO DE ORDEM)

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

A questão de ordem teria sido levantada pelo Desembargador Rodrigo. No sentido de sobrestar o feito, até que as ADINs pautadas sob os números 7000, 7070, 7078, pelo Supremo, fossem julgadas.

Eu estou rejeitando a questão de ordem, porque se não há determinação do Supremo de suspensão, não faria sentido nós suspendermos aqui.

Então eu estou rejeitando a questão de ordem e estou conhecendo e negando provimento.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Então todos esses processos irão ao Desembargador José Paulo para analisar a questão de ordem.

*

ts*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 02/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminentes Pares,

Por determinação exarada na sessão pretérita pelo Eminente Presidente deste Colegiado, Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, v
ieram-me os autos para análise de questão de ordem suscitada pelo douto
Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda
.

Rememoro cuidar-se de
apelação cível
por meio da qual pretende,
Proimport Brasil Ltda.
, ver reformada a r. sentença
(Id. 3583852), que denegou a ordem postulada no mandado de segurança impetrado em face do
Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
, por entender
que não há contrariedade ao princípio da anterioridade tributária.

O preclaro Relator negou provimento ao recurso,
sob o fundamento, em suma, de que “
[...] a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige dessa a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.”

Na sequência, o culto
Desembargador Substituto
Rodrigo Ferreira Miranda
inaugurou divergência,
a fim de suscitar questão de ordem e propor o sobrestamento do feito até o julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, pelo Supremo Tribunal Federal.

Pois bem.

De plano, com a devida vênia ao entendimento sufragado pelo Eminente Relator, anuncio que acompanharei a divergência.

De fato, o tema é objeto de três ações diretas de inconstitucionalidade com julgamento em curso no Pretório Excelso e, até o momento, 05 Ministros
votaram pela necessidade de observância dos princípios da
anterioridade

anual e da
anterioridade

nonagesimal (alíneas
b
e
c
do inciso III do art. 150 da CF).

Dessarte, prudente o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento no STF, a teor da alínea
a
do inciso V do art. 313 do CPC, evitando-se, assim, a prolação de decisão conflitante.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
com a devida vênia ao Eminente Relator,
acompanho a divergência,

para

acolher a questão de ordem suscitada.

É como voto.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 09/05/2023

ADIADO
.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 16/05/2023

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Em relação a este processo, parece que há uma questão de ordem que não foi ainda analisada pelo Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite?

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Pois não.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, identifiquei a mesma questão de ordem nos processos pautados sob os número 69, 70, 71, 72 e 78. Não sei se é esse o caso.

Foram apresentadas questão de ordem pela suspensão do processo, para aguardar o julgamento do Supremo, quanto ao DIFAL. Mas, não havia divergência, na verdade, havia análise apenas da questão de ordem. Então, os autos deveriam voltar para o gabinete do Desembargador Raimundo para análise.

A questão de ordem é no sentido de acolher a suspensão

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Desembargador Raphael, estou sendo atualizado agora que já mereceu a apreciação do Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, que a rejeitou.

Estamos, agora, em técnica de julgamento com relação à questão de ordem.

Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

O SR, DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Acolho a questão de ordem.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Também acolho a questão de ordem. Salvo engano, os autos estavam com vista para mim, inclusive.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Exatamente. Desembargador Fernando, vai com vista para Vossa Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, acolho a questão de ordem.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, também acolho em todos os processos, para suspensão do julgamento, com todas as vênias ao Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Eminentes Colegas, eu também já votei, acolhendo a questão de ordem.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Senhor Presidente, continuo rejeitando a questão de ordem.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Acolhida a questão de ordem, por maioria, para suspensão desse julgamento.

O processo será retirado de pauta.

*

* *

gvg*

REINICIO DE JULGAMENTO: 20/02/2024

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOISA CARIELLO(RELATORA):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposta por
PROIMPORT BRASIL LTDA
., em face da Sentença (id. 3587732), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória/ES – Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de suposto ato coator atribuído ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança, entendendo que não há contrariedade ao princípio da anterioridade tributária com a cobrança do DIFAL-ICMS ao impetrante.

Nas razões de apelo (id. 3587886), pretende a reforma da sentença, a fim de que seja concedida a segurança para assegurar o direito líquido e certo das Apelantes de não se submeterem ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo, antes de 1º de janeiro de 2023, considerando que a publicação da LC n.º 190 ocorreu apenas em 2022, em observância ao princípio da anterioridade anual.

Defende, ainda, que
“ao contrário do entendimento proferido pelo juízo a quo, que, em desconformidade com a Constituição Cidadã entende pela inaplicabilidade das anterioridades tributárias ao presente caso, o fundamento da inconstitucionalidade pelo STF foi justamente a ausência de Lei Complementar com normas gerais sobre o DIFAL. Em decorrência disso foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que é lei nova de normas gerais e que institui (é causa originária) do DIFAL. Tanto é norma que institui o DIFAL, porque não havia Lei Complementar anterior a LC nº 190/2022 capaz de justificar a exigibilidade da diferença de alíquotas nas operações interestaduais (por isso a declaração de inconstitucionalidade do DIFAL pelo STF)”.

O Estado do Espírito Santo, em sede de contrarrazões (id. 3587890), sustenta que o STF entendeu que as leis estaduais editadas com o propósito de cobrança do ICMS após a Emenda Constitucional n. 33/2001 e antes da Lei Complementar n. 114/2002, que dispõe sobre o ICMS-Importação,
“seriam válidas, mas só produziriam efeitos a partir da vigência dessa lei complementar, no que fossem com ela compatíveis”
, assim, defende ser
“indubitável que o pronunciamento da Corte Constitucional faculta a arrecadação do ICMS-DIFAL a partir do dia de edição da lei complementar de normas gerais”.

Presentes os pressupostos de admissibilidade da apelação, CONHEÇO do recurso em apreço e passo a apreciar o mérito de suas razões.

Verifica-se que a
PROIMPORT BRASIL LTDA.
(CNPJ: 03.861.474/0004-69) e a sua filial (CNPJ: 03.861.474/0003-88) impetraram
MANDADO DE SEGURANÇA
atribuindo ato coator ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, pretendendo fosse assegurado o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo, antes de 1º de janeiro de 2023.

Em Sentença proferida no id. 3587732, foi denegada a segurança, nos seguintes termos:

(...) O eg. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87 de 2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Em razão dessa orientação, o eg. STF modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Sobreveio, então, na data de 05.01.2022, a publicação da Lei Complementar n. 190 de 2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL e em seu art. 3º assim dispõe:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Desse modo, verifica-se que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal.

No entanto, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer: a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema – no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.

Raciocínio análogo foi desenvolvido pelo eg. STF, no Tema n. 1.094 da repercussão geral:

I – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II – As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.

Assim, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b’', da CF).

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, denego a segurança.

Em sede recursal, questionando os fundamentos da Sentença, a empresa apelante reitera a tese de que quando o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento acerca da necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, tal norma deveria observar os Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal por versar acerca de matéria tributária.

Ademais, tendo em vista ter sido a LC nº 190/2022 editada em 04/01/22, com publicação em 05/01/2022, a recorrente aponta que seria imperiosa a observância do disposto na alínea “c” do inciso III, do caput, do Art. 150, da CF, norma que trata de tais princípios, com possibilidade de exação apenas em 1º de janeiro de 2023. Sustenta, ainda, que o artigo 3º da LC nº 190/2022 seria expresso nesse sentido.

Compulsando detidamente os autos, conclui-se que
agiu com acerto o juiz
“
a quo”
, pelos fundamentos a seguir delineados.

Pois bem. No bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, o e. STF julgou o Tema 1.093 da Repercussão Geral, tendo entendido que mesmo após a EC 87/2015 é necessária a edição de uma lei complementar federal, veiculando normas gerais, para que se pudesse cobrar o Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal).

Entendeu-se, portanto, que a regulamentação apenas por meio do Convênio CONFAZ nº 93/2015 possui duplo vício formal, quais sejam:
a)
usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e
b)
inadequação do instrumento escolhido para regulamentar o tema, ou seja, um convênio.

Contudo, o Pretório Excelso consignou que
"
são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que o e. STF modulou os efeitos para que esta decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data daquele julgamento.

Ocorre que somente em 04/01/22 foi editada a Lei Complementar nº 190, com publicação em 05/01/2022, legislação que alterou a Lei Kandir (LC 87/96) para enfim regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com efeito, apesar da argumentação elaborada pela recorrente, nota-se que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1.093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

Notadamente, a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Desta feita, a legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A respeito da discussão, destaca-se que no bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
.
As aludidas decisões restaram assim delineadas pelo Pretório Excelso:

Decisão ADI 7.066: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.070: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.078: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Nesse sentido, veja-se o recente posicionamento desta Corte Estadual de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. PREJUDICIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada.
2.
Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 4.
O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.
5.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.
6.
Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJES, AI Nº

5004545-63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

Nos mesmos termos têm sido o entendimento adotado por outros Tribunais Estaduais:

(...)A Lei nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito Federal, enquanto no Estado de Minas Gerais a cobrança foi instituída pela Lei nº 21.781/2015, não havendo que se falar em anterioridade de exercício da lei fiscal para a cobrança do imposto neste Estado. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.106880-2/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/12/2022, publicação da súmula em 12/12/2022).

(...) LC 190/2022 apenas alterou a destinação do produto da arrecadação do DIFAL, sem modificar a hipótese de incidência e a base de cálculo – Possibilidade de exigência do DIFAL no exercício de 2022 – Ausência de comprovação de inobservância da anterioridade nonagesimal pela Fazenda Pública do Estado – Sentença de concessão da segurança reformada – Denegação da segurança – Apelação da Fazenda Pública do Estado e Remessa Necessária providas – Apelação da Impetrante desprovida. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1017775-80.2022.8.26.0053; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 13/12/2022).

Forte em tais razões,
CONHEÇO
do apelo e a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo íntegra a sentença hostilizada.

Deixo de fixar honorários, considerando os termos do artigo 25 da Lei nº 12.016 de 2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto
.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVIERA:-

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

V I S T A

O
SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc

DATA SESSÃO : 05/03/2024

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO:-

Após a prolação de voto pelo eminente Relator, Desembargador Jaime Ferreira Abreu, pedi vista dos autos para melhor analisar a controvérsia.

Rememoro cuidar-se de
apelação cível
por meio da qual pretende,
Proimport Brasil Ltda. em Recuperação Judicial
, ver reformada a r. sentença (Id. 3583852), que denegou a ordem postulada no mandado de segurança impetrado em face do
Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
, por entender que não há contrariedade ao princípio da anterioridade tributária.

O feito se encontrava suspenso para aguardo do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE pelo Supremo Tribunal Federal, conforme deliberação colegiada.

Com o julgamento dos processos pelo Excelso Pretório,
o douto Relator lançou novos relatório (Id. 7183321) e voto, a fim de manter o entendimento primevo e

negar provimento ao recurso
, haja vista que “
[...] a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige dessa a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.”

Pois bem. Cinge-se a controvérsia a analisar a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 à luz do novel regramento instituído pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

In casu
, a pretensão recursal vai de encontro à recente decisão definitiva, proferida em 29/11/2023 pelo Supremo Tribunal Federal nas
ADIs

7066/DF, 7078/CE

e 7070/DF
.

Conforme notícia veiculada na edição n.º 1119/2023 do informativo de jurisprudência,
não se aplica na hipótese

o princípio da anterioridade anual, mas

apenas a anterioridade nonagesimal
, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, fracionando

o tributo entre o estado produtor e o estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
.

Na oportunidade, o Plenário do STF, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190
, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, conforme se depreende do prefalado informativo:

“
A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF.

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade.

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.”

Dessarte, segundo entendimento vinculante da Suprema Corte, não é possível a cobrança do ICMS-DIFAL antes do decurso de 90 dias da publicação da Lei Complementar 190 de 4 de janeiro de 2022, admitindo-se, por oportuno, a exigibilidade do tributo após a noventena disposta na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o preclaro Relator para

negar

provimento ao apelo.
Sem honorários na forma do art. 25 da Lei nº 12.016/09 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

É como voto.

*

vfc

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5011745-49.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
PROIMPORT BRASIL LTDA., EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, PROIMPORT BRASIL LTDA., EM RECUPERAÇÃO

JUDICIAL

APELADO:
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

REPRESENTANTE:
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposta por
PROIMPORT BRASIL LTDA
., em face da Sentença (id. 3587732), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória/ES – Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de suposto ato coator atribuído ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança, entendendo que não há contrariedade ao princípio da anterioridade tributária com a cobrança do DIFAL-ICMS ao impetrante.

Nas razões de apelo (id. 3587886), pretende a reforma da sentença, a fim de que seja concedida a segurança para assegurar o direito líquido e certo das Apelantes de não se submeterem ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo, antes de 1º de janeiro de 2023, considerando que a publicação da LC n.º 190 ocorreu apenas em 2022, em observância ao princípio da anterioridade anual.

Defende, ainda, que
“ao contrário do entendimento proferido pelo juízo a quo, que, em desconformidade com a Constituição Cidadã entende pela inaplicabilidade das anterioridades tributárias ao presente caso, o fundamento da inconstitucionalidade pelo STF foi justamente a ausência de Lei Complementar com normas gerais sobre o DIFAL. Em decorrência disso foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que é lei nova de normas gerais e que institui (é causa originária) do DIFAL. Tanto é norma que institui o DIFAL, porque não havia Lei Complementar anterior a LC nº 190/2022 capaz de justificar a exigibilidade da diferença de alíquotas nas operações interestaduais (por isso a declaração de inconstitucionalidade do DIFAL pelo STF)”.

O Estado do Espírito Santo, em sede de contrarrazões (id. 3587890), sustenta que o STF entendeu que as leis estaduais editadas com o propósito de cobrança do ICMS após a Emenda Constitucional n. 33/2001 e antes da Lei Complementar n. 114/2002, que dispõe sobre o ICMS-Importação,
“
seriam válidas, mas só produziriam efeitos a partir da vigência dessa lei complementar, no que fossem com ela compatíveis”
, assim, defende ser
“
indubitável que o pronunciamento da Corte Constitucional faculta a arrecadação do ICMS-DIFAL a partir do dia de edição da lei complementar de normas gerais”.

Presentes os pressupostos de admissibilidade da apelação, CONHEÇO do recurso em apreço e passo a apreciar o mérito de suas razões.

Verifica-se que a
PROIMPORT BRASIL LTDA.
(CNPJ: 03.861.474/0004-69) e a sua filial (CNPJ: 03.861.474/0003-88) impetraram
MANDADO DE SEGURANÇA
atribuindo ato coator ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, pretendendo fosse assegurado o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo, antes de 1º de janeiro de 2023.

Em Sentença proferida no id. 3587732, foi denegada a segurança, nos seguintes termos:

(...) O eg. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87 de 2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Em razão dessa orientação, o eg. STF modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Sobreveio, então, na data de 05.01.2022, a publicação da Lei Complementar n. 190 de 2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL e em seu art. 3º assim dispõe:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Desse modo, verifica-se que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal.

No entanto, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer: a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema – no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.

Raciocínio análogo foi desenvolvido pelo eg. STF, no Tema n. 1.094 da repercussão geral:

I – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II – As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.

Assim, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b’', da CF).

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC,
denego a segurança.

Em sede recursal,
questionando os fundamentos da Sentença,
a empresa apelante reitera a tese de que quando o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento acerca da necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, tal norma deveria observar os Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal por versar acerca de matéria tributária.

Ademais, tendo em vista ter sido
a LC nº 190/2022
editada em 04/01/22, com publicação em 05/01/2022,
a recorrente aponta que seria imperiosa a observância do disposto na alínea “c” do inciso III, do caput, do Art. 150, da CF, norma que trata de tais princípios, com possibilidade de exação apenas em
1º de janeiro de 2023
. Sustenta, ainda, que
o artigo 3º da LC nº 190/2022 seria expresso nesse sentido.

Compulsando detidamente os autos, conclui-se que
agiu com acerto o juiz
“a quo”
, pelos fundamentos a seguir delineados.

Pois bem.
No bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, o e. STF julgou o Tema 1.093 da Repercussão Geral, tendo entendido que mesmo após a EC 87/2015 é necessária a edição de uma lei complementar federal, veiculando normas gerais, para que se pudesse cobrar o Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal).

Entendeu-se, portanto, que a regulamentação apenas por meio do Convênio CONFAZ nº 93/2015 possui duplo vício formal, quais sejam:
a)
usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e
b)
inadequação do instrumento escolhido para regulamentar o tema, ou seja, um convênio.

Contudo, o Pretório Excelso consignou que
"
são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que o e. STF modulou os efeitos para que esta decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data daquele julgamento.

Ocorre que somente
em 04/01/22 foi editada
a Lei Complementar nº 190
, com publicação em 05/01/2022, legislação
que alterou a Lei Kandir (LC 87/96) para enfim regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com efeito, apesar da argumentação elaborada pela recorrente, nota-se que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1.093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

Notadamente, a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Desta feita, a legislação
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A respeito da discussão, destaca-se que no bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da

LC 190/2022
, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
.
As aludidas decisões restaram assim delineadas pelo Pretório Excelso:

Decisão ADI 7.066: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.070: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.078: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Nesse sentido, veja-se o recente posicionamento desta Corte Estadual de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. PREJUDICIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada.
2.
Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 4.
O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.
5.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.
6.
Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJES, AI Nº

5004545-63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

Nos mesmos termos têm sido o entendimento adotado por outros Tribunais Estaduais:

(...)A Lei nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito Federal, enquanto no Estado de Minas Gerais a cobrança foi instituída pela Lei nº 21.781/2015, não havendo que se falar em anterioridade de exercício da lei fiscal para a cobrança do imposto neste Estado. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.106880-2/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/12/2022, publicação da súmula em 12/12/2022).

(...) LC 190/2022 apenas alterou a destinação do produto da arrecadação do DIFAL, sem modificar a hipótese de incidência e a base de cálculo – Possibilidade de exigência do DIFAL no exercício de 2022 – Ausência de comprovação de inobservância da anterioridade nonagesimal pela Fazenda Pública do Estado – Sentença de concessão da segurança reformada – Denegação da segurança – Apelação da Fazenda Pública do Estado e Remessa Necessária providas – Apelação da Impetrante desprovida. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1017775-80.2022.8.26.0053; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 13/12/2022).

Forte em tais razões,
CONHEÇO
do apelo e a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo íntegra a sentença hostilizada.

Deixo de fixar honorários, considerando os termos do artigo 25 da Lei nº 12.016 de 2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto
.

Vitória, 31 de janeiro de 2024.

Desembargador JAIME FERREIRA ABREU

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Após a prolação de voto pelo eminente Relator, Desembargador Jaime Ferreira Abreu, pedi vista dos autos para melhor analisar a controvérsia.

Rememoro cuidar-se de
apelação
cível
por meio da qual pretende,
Proimport Brasil
Ltda.
em Recuperação Judicial
, ver reformada a r. sentença (Id. 3583852), que denegou a ordem postulada no mandado de segurança impetrado em face do
Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
, por entender que não há contrariedade ao princípio da anterioridade tributária.

O feito se encontrava suspenso para aguardo do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE pelo Supremo Tribunal Federal, conforme deliberação colegiada.

Com o julgamento dos processos pelo Excelso Pretório,
o douto Relator lançou novos relatório (Id. 7183321) e voto, a fim de
manter o entendimento primevo e
negar provimento ao recurso
, haja vista que “
[...] a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige dessa a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.”

Pois bem. Cinge-se a controvérsia a analisar a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 à luz do novel regramento instituído pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

In casu
, a pretensão recursal vai de encontro à recente decisão definitiva, proferida em 29/11/2023 pelo Supremo Tribunal Federal nas
ADI
s

7066/
DF
, 7078/
CE
e 7070/
DF
.

Conforme notícia veiculada na edição n.º 1119/2023 do informativo de jurisprudência,
não se aplica
na hipótese
o princípio da anterioridade anual,
mas
apenas a anterioridade nonagesimal
,
na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, fraciona
ndo
o tributo entre o estado produtor e o estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
.

Na oportunidade, o Plenário do STF, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190
, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, conforme se depreende do prefalado informativo:

“A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF.

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade.

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.”

Dessarte, segundo entendimento vinculante da Suprema Corte, não é possível a cobrança do ICMS-DIFAL antes do decurso de 90 dias da publicação da Lei Complementar 190 de 4 de janeiro de 2022, admitindo-se, por oportuno, a exigibilidade do tributo após a noventena disposta na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o preclaro Relator
para

negar

provimento
ao apelo.
Sem honorários na forma do art. 25 da Lei nº 12.016/09 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

É como voto.