Tribunal: TJES
Processo: 5009164-61.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Expedição de CND; Compensação; Cadastro de Inadimplentes - CADIN
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL N.º
5009164-61.2022
.8.08.0024

APELANTE/
APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APEL
ADO/
APELANTE
:
PARANAPANEMA S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
SENTENÇA EXTRA PETITA – NULIDADE RECONHECIDA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA - AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO
E
ATIVO PERMANENTE POR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - INAPLICABILIDADE TEMA 1093,
STF
- EC nº 87/2015 - AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO A RESPEITO DA SISTEMÁTICA ENVOLVENDO REMETENTE E DESTINATÁRIO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO - ART. 155, §2º, INCISO VII, ALÍNEA “A” DA CF/88 - REDAÇÃO ORIGINAL JÁ PREVIA A APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERESTADUAL E DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL - RECURSO
S CONHECIDOS, DESPROVIDO O DA EMPRESA E
PROVIDO
O DO ESTADO
.

1.
Preliminar
de nulidade da sentença por configurar julgamento
extra petita
reconhecida.

2.
A matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravante busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto. Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes. Precedente STF.

3.
Especificamente em relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, hipótese dos autos, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

4.
Na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação. A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais preveem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor contribuinte do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.

5.
Inexiste direito líquido e certo sustentado pela Impetrante, de manter a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, razão pela qual deve ser provido o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para denegar a segurança requerida.

6
.
Recurso
s
conhecido
s, desprovido o de Paranapanema S.A
e provido
o do Estado do Espírito Santo
.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
negar provimento ao recurso de Paranapanema S.A e
d
ar provimento ao recurso
do Estado
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 05 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009164-61.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: PARANAPANEMA S/A e outros
RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL N.º
5009164-61.2022
.8.08.0024

APELANTE/
APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APEL
ADO/
APELANTE
:
PARANAPANEMA S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
SENTENÇA EXTRA PETITA – NULIDADE RECONHECIDA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA - AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO
E
ATIVO PERMANENTE POR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - INAPLICABILIDADE TEMA 1093,
STF
- EC nº 87/2015 - AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO A RESPEITO DA SISTEMÁTICA ENVOLVENDO REMETENTE E DESTINATÁRIO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO - ART. 155, §2º, INCISO VII, ALÍNEA “A” DA CF/88 - REDAÇÃO ORIGINAL JÁ PREVIA A APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERESTADUAL E DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL - RECURSO
S CONHECIDOS, DESPROVIDO O DA EMPRESA E
PROVIDO
O DO ESTADO
.

1.
Preliminar
de nulidade da sentença por configurar julgamento
extra petita
reconhecida.

2.
A matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravante busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto. Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes. Precedente STF.

3.
Especificamente em relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, hipótese dos autos, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

4.
Na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação. A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais preveem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor contribuinte do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.

5.
Inexiste direito líquido e certo sustentado pela Impetrante, de manter a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, razão pela qual deve ser provido o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para denegar a segurança requerida.

6
.
Recurso
s
conhecido
s, desprovido o de Paranapanema S.A
e provido
o do Estado do Espírito Santo
.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
negar provimento ao recurso de Paranapanema S.A e
d
ar provimento ao recurso
do Estado
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória,

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer, negar provimento ao recurso de Paranapanema S.A. e dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL N.º
5009164-61.2022
.8.08.0024

APELANTE/
APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APEL
ADO/
APELANTE
:
PARANAPANEMA S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado,
REMESSA NECESSÁRIA e de
recurso
s
de APELAÇÃO CÍVEL interposto
s
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e por PARANAPANEMA S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
em face da sentença proferida
no Id 6666029
pelo Juízo da
4
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória,
que concedeu parcialmente a segurança para
determinar
que a autoridade coatora se abstenha da exigência e/ou cobrança relativa ao ICMS/DIFAL decorrente do deslocamento físico das mercadorias entre a filial e a matriz da impetrante; bem como para declarar o direito da impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

Em suas razões, postula
o Estado
apelante a reforma da sentença com a
denegação
da segurança requerida sob o
s seguintes
fundamento
s:

i)
a
Lei Complementar Federal nº 190/2022 não instituiu o ICMS/D
IFAL
, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes;
ii) a
Lei Estadual n. 11.181/2020, que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida porquanto promulgada após a edição da Emenda Constitucional n. 87/2015 e passou a ter eficácia plena após a vigência da Lei Complementar Federal n. 190/2022;
iii)
não houve alteração no cenário tributário, tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-Difal nas operações interestaduais;
iv)
a impossibilidade de repetição do indébito pois o mandado de segurança não constitui via adequada para pleitear efeitos financeiros pretéritos, conforme disposto na Súmula nº 271, do STF, bem como em virtude da ausência de comprovação e da necessidade de dilação probatória;
v) a
impossibilidade de compensação diante da inexistência da lei estadual específica prevista no artigo 170, do CTN.

Por sua vez, a apelante PARANAPANEMA S.A.
suscitou a preliminar de nulidade da sentença por configurar julgamento
extra petita.

Aduz que opôs embargos de declaração para sanar o vício, porém, o recurso não foi provido.

No mérito, sustenta que possui o direito líquido e certo de não ser compelida ao pagamento do DIFAL, ao menos pelo período anterior a 01.01.2023 e de ter os valores pagos nos últimos 5 anos e no curso da demanda a título de DIFAL devolvidos, seja mediante compensação, seja mediante restituição, considerando a necessidade de edição de lei complementar para veicular a matéria.

PRELIMINAR DE
NULIDADE DA SENTENÇA

Arguiu
a
apelante
a ocorrência de nulidade por julgamento por configurar sentença
extra petita
já que julgou matéria fora dos limites do pedido inicial,
utilizando
de fundamentação
que se refere à inexigibilidade do ICMS/DIFAL por deslocamento de bens de uso e consumo entre a própria empresa (matriz e filiais), circunstância que não é o objeto de discussão da lide.

Sem maiores delongas,
ACOLHO
a preliminar suscita
da
,
uma vez que
o objeto dos autos é a incidência do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais de aquisição pela Impetrante de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, enquanto que a fundamentação da r. sentença e seu dispositivo examinaram questão jurídica diversa relativa à exigibilidade do ICMS/DIFAL na transferência de mercadorias para estabelecimentos do mesmo contribuinte (matriz e filial).

Desse modo, concluo que a sentença recorrida se revela
extra petita
pois contém provimento jurisdicional diverso daquele contido no pedido inicial.

Seria, então, o caso de
anulação por erro in procedendo.

Todavia, estando
o
mandamus
pronto

para julgamento,
deve ser aplicada a teoria da causa madura, na forma prevista no artigo 1.013, §3º, II do CPC, decidindo desde logo o mérito.

Pois bem,
passo ao exame da
aplicação do
ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto.

De início,
impende registrar que a matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte apelada busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto.

Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes.

Tal entendimento restou consignado pelo E. STF no julgamento do RE nº 1351076, posterior ao Tema 1093, cuja ementa transcrevo:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).(RE 1351076 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 28-04-2022 PUBLIC 29-04-2022)

Especificamente em relação ao regramento
de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, hipótese dos autos, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

No tocante aos aspectos concretizadores da regra matriz de incidência tributária do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, ao contrário das disposições relativas às operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, cujos aspectos relativos à obrigação tributária, contribuintes e base de cálculo estavam previstos apenas em Convênios, constata-se que todos seus elementos estão veiculados em lei complementar (LC nº 87/96) e na Constituição Federal.

Explico.

A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais preveem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor contribuinte do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.

O artigo 12, I, da LC nº 87/1996 dispõe sobre o critério temporal (momento de saída da mercadoria) e sobre o critério material (dar saída de mercadoria do estabelecimento com destino a contribuinte em operação interestadual) ao estabelecer que o fato gerador do imposto será considerado no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte ainda que para outro do mesmo titular.

O artigo 155, §2º, VII, da CF/88 (nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual) estabelece tanto o critério espacial consistente na saída da mercadoria de um Estado para outro da Federação, quanto o critério quantitativo equivalente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

Por fim, o critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) está previsto no artigo 155, §2º, VIII, “a”, da CF/88 ao definir que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao destinatário da operação quando esse for contribuinte do imposto.

Outrossim, como já consignado, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” e o inciso VIII da CF/88, em sua redação original, já estabeleciam de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

Desta feita, inexiste direito líquido e certo sustentado pela Impetrante, de manter a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, razão pela qual deve ser provido o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para denegar a segurança requerida.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos, NEGO PROVIMENTO ao recurso de PARANAPANEMA S.A.
e DOU PROVIMENTO ao recurso
do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para denegar a segurança requerida.

Condeno
a parte
i
mpetrante
ao pagamento das custas processuais remanescentes. Sem honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
SESSÃO: 05/03/2024

VOTO: Divergir da eminente Relatora

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO VISTA

(Divergir da relatora)

Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis decorrentes da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que concedeu parcialmente a segurança pleiteada por
Paranapanema S.A. para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir ou cobrar o ICMS/DIFAL decorrente do deslocamento físico das mercadorias entre a filial e a matriz da impetrante, além de reconhecer o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022.

A relatora Desembargadora Marianne Júdice Mattos,
preliminarmente, anulou a sentença recorrida e, passando ao julgamento do mérito dos recursos,

negou provimento à apelação de Paranapanema S.A. e deu provimento à apelação do Estado do Espírito Santo,
fundamentando, em síntese, que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 da repercussão geral é inaplicável ao caso, posto que não tratou da aquisição de bens e consumo para o ativo permanente de contribuinte do ICMS, ao passo que a Emenda Constitucional n. 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática já regulamentada pela Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) e pela Lei Estadual n. 7.000/2001.

Pois bem.

O inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal previa originariamente que, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
adotar-se-ia a alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do imposto
e a alíquota interna quando o destinatário não fosse contribuinte.

A Emenda Constitucional n. 87/2015, contudo, equiparou a situação dos contribuintes e não contribuintes, estabelecendo que
“
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final,
contribuinte ou não do imposto
, localizado em outro Estado,
adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”
.

As previsões da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) tanto eram insuficientes para a cobrança do DIFAL em desfavor do contribuinte do ICMS, que a Lei Complementar n. 190/2022 inseriu o inciso XV em seu art. 12, fixando a ocorrência do fato gerador do imposto no momento
“
da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado
”
.

Além disso, revogou o parágrafo único do art. 4º da Lei Kandir, inserindo, entre outros, o § 2º, que preceitua que
“
É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

I -
o destinatário da mercadoria, bem ou serviço,
na hipótese de contribuinte do imposto
”
.

Considera-se, portanto, que os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

A mesma sistemática foi aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.385.852/SP, cujo acórdão foi publicado em 05/06/2023, a Segunda Turma do STF acolheu esse entendimento, como se depreende da respectiva ementa:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1.
É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2.
À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. 3.
Entendimento em harmonia
(i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii)
com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada. (RE 1385852 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 03/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-06-2023 PUBLIC 05-06-2023) (g. n.)

O voto vencedor proferido pelo Ministro André Mendonça destacou os seguintes pontos:

“
25. Logo, aos moldes do que feito tanto no Tema RG nº 517 quanto no Tema RG nº 1.093, com as devidas vênias, entendo que somente caberia a esta Suprema Corte definir se há reserva de lei qualificada, a ser editada pelo Congresso Nacional, para possibilitar a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS referente a consumidor final contribuinte habitual de ICMS na situação dos autos.
Respondida positivamente a primeira indagação, o passo seguinte seria questionar se a própria Constituição ou a Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir), já eram suficientes para que os Estados almejassem recolher o ICMS-Difal ou se as condições dessa exação somente foram perfectibilizadas com o advento da Lei Complementar nº 190, de 2022
.

(...)

27. No mérito, com o devido respeito aos entendimentos contrários, firmo convicção no sentido de prover o recurso extraordinário. Isso porque
não subscrevo o fundamento decisório adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a própria Constituição da República é suficiente para autorizar que legislações estaduais prevejam a cobrança do ICMS-difal, sem a intermediação de uma lei complementar federal de alcance nacional
.
Vale verificar que o próprio Tribunal a quo assentou que ‘a Lei Complementar nº 87/96 não disciplina a cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, mas apenas normas gerais referentes ao ICMS’
.

(...)

30. Nessa linha, data maxima venia, tenho para mim que
esta Segunda Turma, órgão fracionário, do Supremo Tribunal Federal deveria guardar fidelidade à compreensão externada pelo Plenário, tanto no Tema RG nº 517, quanto no Tema RG nº 1.093
. Dito de forma direta, a meu juízo,
deve-se concluir que se exige lei complementar para a instituição a contento do ICMS-difal também do consumidor final contribuinte do ICMS, à luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015
”.
(g. n.)

Conclui-se assim que o caso vertente se submete à mesma compreensão que este órgão fracionário adota para a incidência do ICMS-DIFAL nas operações realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, de que não é necessária a observância da anterioridade anual para a sua cobrança, mas tão somente a nonagesimal, eis que o legislador, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal) na Lei Complementar n. 190/2022, omitiu-se propositalmente, extraindo-se a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

Registro que as normas gerais de tributação também não podem ser veiculadas exclusivamente em convênio interestadual, posto que a matéria é constitucionalmente reservada à lei complementar.

Diante do exposto, pedindo vênia à eminente relatora,
divirjo
para
conhecer
e
dar parcial provimento

ao recurso do Estado do Espírito
, afastando a necessidade de observância da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL em desfavor da apelada, mas mantendo a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022
e
conheço e dou parcial provimento ao recurso de Paranapanema S.A.
para declarar o direito à compensação pelos valores pagos
da data de impetração do mandado de segurança até 90 dias a contar da data de publicação da Lei Complementar 190/2022.

É como voto.

Sessão 05/03/3024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.