Tribunal: TJES
Processo: 0031778-63.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-02-16

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
C
ONCURSO DE INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL – EDITAL
Nº
002/1993 – PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO AUTORAL - INOCORRÊNCIA
– PRINCÍPIO DA
ACTIO NATA
– AÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO CORRETO – TERMO
A QUO
CONTADO DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL SEGER
Nº
54/2014 – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO CERTAME – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO
MENOS BEM
CLASSIFICADO – PRETERIÇÃO
À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO
CARACTERIZADA – TRANSFORMAÇÃO DO MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO
À NOMEAÇÃO – TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE SALÁRIOS RETROATIVOS E CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO –
TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 671 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
-
RECURSO DESPROVIDO
E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da
actio nata
(art. 189 do CC/02), segundo o qual o prazo prescricional só encontra seu termo
a quo
no momento a partir do qual a ação poderia ter sido ajuizada, o que, na situação retratada nestes autos, somente ocorreu em 31 de julho de 2014, com a publicação do Edital SEGER nº 54/2014 homologando o resultado definitivo do concurso, ocasião na qual surgiu a aparente preterição dos candidatos aprovados em colocação inferior ao 1274º colocado, que há muito já se encontrava empossado, franqueando àqueles que desfrutavam de tal conjuntura a possibilidade de buscar a tutela jurisdicional na defesa de seus direitos, atitude empreendida no momento oportuno pelo apelado, com a propositura da presente ação em 22/08/2013, dentro, portanto, do prazo prescricional quinquenal para demandar em desfavor da Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, obstando o acolhimento da prescrição da pretensão autoral invocada pelo ente estatal, conforme reiterados precedentes desta Corte.

2)
Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado quanto a preterição dos candidatos regularmente aprovados nas duas etapas do concurso público para provimento do cargo de Investigador de Polícia Civil disciplinado pelo Edital nº 002/1993, pela nomeação do candidato ocupante da 1274ª colocação na classificação geral da disputa, José Antônio da Silva, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 784 (RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, STF), no qual foi estabelecida a tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), que
“
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
(...) II – quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação”
.

3)
O Estado adotou postura ilegal ao nomear candidatos do certame regulado pelo Edital nº 002/93 sem antes proceder à reclassificação geral dos aprovados de acordo com os critérios previstos no instrumento convocatório e em desrespeito às decisões judiciais proferidas nos autos das ações ordinárias nº 024.000.132.472 e nº 024.010.109.890, fazendo com que a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso em melhores colocações na ordem de classificação daquele que foi indevidamente nomeado fosse transformada em direito subjetivo à nomeação, como é a situação do apelado, que foi aprovado na posição nº 794 em detrimento da nomeação do candidato da posição nº 1274.

4)
Embora reconhecida a preterição e o consequente direito subjetivo à nomeação do candidato apelado, não faz eles jus ao recebimento de salários retroativos à data em que deveria ter sido nomeados, como também não há direito à contagem retroativa de tempo de serviço e às promoções dele consectários, pois tais direitos são consequências jurídicas da efetiva prestação de serviço, substrato inexistente na hipótese, em consonância com o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 671.

5
)
Recurso desprovido e sentença mantida em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031778-63.2013.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOSE CARLOS CHAGAS BITENCOURT

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
C
ONCURSO DE INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL – EDITAL
Nº
002/1993 – PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO AUTORAL - INOCORRÊNCIA
– PRINCÍPIO DA
ACTIO NATA
– AÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO CORRETO – TERMO
A QUO
CONTADO DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL SEGER
Nº
54/2014 – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO CERTAME – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO
MENOS BEM
CLASSIFICADO – PRETERIÇÃO
À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO
CARACTERIZADA – TRANSFORMAÇÃO DO MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO
À NOMEAÇÃO – TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE SALÁRIOS RETROATIVOS E CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO –
TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 671 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
-
RECURSO DESPROVIDO
E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da
actio nata
(art. 189 do CC/02), segundo o qual o prazo prescricional só encontra seu termo
a quo
no momento a partir do qual a ação poderia ter sido ajuizada, o que, na situação retratada nestes autos, somente ocorreu em 31 de julho de 2014, com a publicação do Edital SEGER nº 54/2014 homologando o resultado definitivo do concurso, ocasião na qual surgiu a aparente preterição dos candidatos aprovados em colocação inferior ao 1274º colocado, que há muito já se encontrava empossado, franqueando àqueles que desfrutavam de tal conjuntura a possibilidade de buscar a tutela jurisdicional na defesa de seus direitos, atitude empreendida no momento oportuno pelo apelado, com a propositura da presente ação em 22/08/2013, dentro, portanto, do prazo prescricional quinquenal para demandar em desfavor da Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, obstando o acolhimento da prescrição da pretensão autoral invocada pelo ente estatal, conforme reiterados precedentes desta Corte.

2)
Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado quanto a preterição dos candidatos regularmente aprovados nas duas etapas do concurso público para provimento do cargo de Investigador de Polícia Civil disciplinado pelo Edital nº 002/1993, pela nomeação do candidato ocupante da 1274ª colocação na classificação geral da disputa, José Antônio da Silva, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 784 (RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, STF), no qual foi estabelecida a tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), que
“
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
(...) II – quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação”
.

3)
O Estado adotou postura ilegal ao nomear candidatos do certame regulado pelo Edital nº 002/93 sem antes proceder à reclassificação geral dos aprovados de acordo com os critérios previstos no instrumento convocatório e em desrespeito às decisões judiciais proferidas nos autos das ações ordinárias nº 024.000.132.472 e nº 024.010.109.890, fazendo com que a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso em melhores colocações na ordem de classificação daquele que foi indevidamente nomeado fosse transformada em direito subjetivo à nomeação, como é a situação do apelado, que foi aprovado na posição nº 794 em detrimento da nomeação do candidato da posição nº 1274.

4)
Embora reconhecida a preterição e o consequente direito subjetivo à nomeação do candidato apelado, não faz eles jus ao recebimento de salários retroativos à data em que deveria ter sido nomeados, como também não há direito à contagem retroativa de tempo de serviço e às promoções dele consectários, pois tais direitos são consequências jurídicas da efetiva prestação de serviço, substrato inexistente na hipótese, em consonância com o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 671.

5
)
Recurso desprovido e sentença mantida em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível e manter a sentença em remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (fls. 79/82v) que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
José Carlos Chagas Bittencourt
, rejeitou a preliminar de prescrição da pretensão autoral e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, a fim de determinar que o ente estatal requerido proceda à nomeação do requerente no cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, com base em sua aprovação no concurso público regido pelo Edital nº 002/93.

Depreende-se dos autos que o apelado foi aprovado nas 02 (duas) etapas do certame regido pelo Edital nº 002/93, destinado ao provimento do cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, com classificação em 794º lugar (fls. 48/54), inferior, portanto, a de outros candidatos nomeados.

Assevera o recorrido que, apesar de ter concluído com êxito o Curso de Formação profissional ministrado pela ACADEPOL-ES à época, sua classificação e nomeação foram prejudicadas por dois atos do Estado apelante, quais sejam: i) o Decreto Estadual nº 3.509-N/93 (metodologia de apuração da média final); e ii) o Decreto Estadual nº 616-S (nomeou 55 candidatos em suposto desrespeito à ordem classificatória); sendo que, para combater este último decreto, diversos candidatos ingressaram com demandas judiciais e lograram êxito em obter suas nomeações, o que, segundo defende, teria ocasionado novamente sua preterição, motivando-o a ajuizar a presente demanda em desfavor do Estado recorrente.

A matéria debatida neste recurso já é conhecida por este egrégio Tribunal, que em diversas passagens já se manifestou a respeito do concurso público para provimento do cargo de Investigador de Polícia Civil disciplinado pelo Edital nº 002/1993 e da decantada preterição à ordem de classificação dos candidatos regularmente aprovados nas duas etapas do certame, pela nomeação do candidato ocupante da 1274ª colocação na classificação geral da disputa, José Antônio da Silva.

Na sentença ora submetida à apreciação deste colendo órgão colegiado, o magistrado
a quo
afastou a alegação de prescrição da pretensão autoral, uma vez que a lesão ao direito do apelado somente teria surgido com a publicação da reclassificação final do certame em 31/07/2014 (Edital SEGER nº 054/2014), e acolheu parcialmente os pedidos do recorrido para, reconhecendo a preterição dele no certame em relação a ordem de classificação, determinar a sua nomeação, sem lhes atribuir os efeitos financeiros e previdenciários retroativos.

Iniciando o exame do apelo pela
questão prejudicial ao mérito
suscitada pelo Estado recorrente, revela-se
i
rretocável o capítulo
da sentença objurgada
que afastou a prescrição
da pretensão autoral do recorrido, pois vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da
actio nata
(art. 189 do CC/02), segundo o qual o prazo prescricional só encontra seu termo
a quo
no momento a partir do qual a ação poderia ter sido ajuizada, o que, na situação retratada nestes autos, somente ocorreu a partir da reclassificação geral dos candidatos do resultado final do concurso de acordo com as regras hospedadas no instrumento convocatório do certame, concretizadas no Edital SEGER nº 054/2014, conforme determinação oriunda do Plenário desta egrégia Corte no julgamento dos Mandados de Segurança de nº 100.090.024.983, nº 100.110.014.261, nº 100.090.033.216, nº 100.090.045.822, nº 100.090.038.934, nº 100.090.023.613, nº 100.090.024.751, nº 100.090.036.532, nº 100.090.028.729 e nº 100.090.025.253.

Isto porque, somente a partir desta reclassificação geral dos aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 002/93, efetuada em 31/07/2014 por meio do Edital SEGER nº 054/2014, é que surgiu o suposto direito subjetivo à nomeação do apelado ao cargo de Investigador de Polícia Civil do Estado, na medida em que a nova ordem de classificação do certame teria provocado a nomeação de candidato menos bem posicionado que o recorrido no resultado final, o que teria gerado a preterição arbitrária noticiada nesta demanda.

Em outras palavras, com a publicação do Edital SEGER nº 54, em 31/07/2014, homologando o resultado final do concurso, ocasião na qual surgiu a aparente preterição dos candidatos aprovados em colocação inferior ao 1274º colocado, que há muito já se encontrava empossado, franqueando àqueles que desfrutavam de tal conjuntura a possibilidade de buscar a tutela jurisdicional na defesa de seus direitos, atitude empreendida no momento oportuno pelo apelado, com a propositura da presente ação em 22/08/2013, dentro, portanto, do prazo prescricional quinquenal para demandar em desfavor da Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, obstando o acolhimento da prescrição da pretensão autoral invocada pelo ente estatal apelante, conforme posicionamento sedimentado desta Corte de Justiça ao examinar processos idênticos, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA. REPUBLICAÇÃO DE CLASSIFICAÇÃO.
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INOBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A prescrição contra a Fazenda Pública é regida, em regra, pelo Decreto nº 20.910/32, cuja norma do art. 1º prevê que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Considerando que a hipótese dos autos reflete, em síntese, pedido de nomeação em concurso público em razão de preterição de candidato melhor classificado, tenho que a data da prescrição deve observar as inúmeras publicações das reclassificações perpetradas pelo apelante antes da propositura da ação, em 2013, como, por exemplo, o Decreto nº 616-S, de 2009.
2. (...). (AC nº 0012428-89.2013.8.08.0024, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, Primeira Câmara Cível, DJ 23/11/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL –
PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO AFASTADA
– SENTENÇA REFORMADA - APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA - AÇÃO ORDINÁRIA –
CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL
– NOMEAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
1. A prescrição para impugnação de problemas decorrentes da falta de nomeação de candidato aprovado em concurso público começa a correr a partir de sua homologação. Precedentes. Prejudicial afastada.
2. (...). (AC nº 0014014-54.2019.8.08.0024, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, DJ 25/01/2023, TJES).

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO LIMINAR
CONCURSO DE INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL EDITAL 002/1993 INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA

(
...
)
.
Prejudicial de mérito afastada. Inocorrência de prescrição - Vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da ‘actio nata’, segundo o qual o prazo prescricional só encontra seu termo ‘a quo’ no momento a partir do qual a ação poderia ter sido ajuizada, o que, na situação retratada nestes autos, somente ocorreu em 31 de julho de 2014, com a publicação do Edital SEGER nº 54/2014 homologando o resultado do concurso, ocasião na qual a preterição dos candidatos aprovados em colocação inferior ao 1274º colocado, que há muito já se encontrava empossado, restou devidamente caracterizada, daí porque não há falar em prescrição, conforme reiterados precedentes desta Corte

(
...). (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024130167638, Relatora Substituta: Debora Maria Ambos Correa da Silva, Terceira Câmara Cível, J 18/12/2018, DJ 21/01/2019).

Destarte, considerando que o termo inicial do prazo prescricional quinquenal é 31/07/2014 (data da publicação do Edital SEGER nº 54/2014, que homologou o novo resultado final do certame) e que a presente demanda foi ajuizada em 22/08/2013, dentro, assim, do prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, segundo o qual todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública prescreve em 05 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram, descortina-se o acerto da sentença objurgada que afastou a alegação do Estado apelante da prescrição da pretensão autoral.

Superada esta questão prejudicial e ingressando no mérito do apelo, registro, mais uma vez, que a matéria em debate já se encontra com orientação consolidada no âmbito desta Corte de Justiça, no sentido de reconhecer que realmente restou configurada a preterição apta a transformar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa de direito outrora experimentada pelos candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no edital do concurso em debate, pois a partir da reclassificação do resultado final da disputa, para recolocá-lo no trilho das regras do instrumento convocatório do certame, houve indevida a nomeação de candidato figurante da 1274ª posição na ordem de classificação final.

Com isso, todos aqueles que, aprovados nas 02 (duas) etapas da disputa, encontravam-se melhores posicionados na classificação final,
restaram efetivamente preteridos
pela Administração Estadual
,
fazendo surgir o direito subjetivo à nomeação
, consoante precedente vinculante firmado pelo
Supremo Tribunal Federal
no
Tema Repercussão Geral nº 784
1

(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, STF), no qual foi estabelecida a tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), que
“
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
(...) II – quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação”
.

O Estado apelante adotou postura ilegal ao nomear candidatos do certame regulado pelo Edital nº 002/93 sem antes proceder à reclassificação geral dos aprovados de acordo com os critérios previstos no instrumento convocatório e em desrespeito às decisões judiciais proferidas nos autos das ações ordinárias nº 024.000.132.472 e nº 024.010.109.890, fazendo com que a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso em melhores colocações na ordem de classificação daquele que foi indevidamente nomeado fosse transformada em direito subjetivo à nomeação, como é a situação do apelado, que foi aprovado na posição nº 794 em detrimento da nomeação do candidato da posição nº 1274.

A questão, inclusive, recebeu detalhado exame pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício no julgamento do Mandado de Segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000 (dentre outros), em que figurou como Relatora a eminente e saudosa Desª. Catharina Maria Novaes Barcellos, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA PARCIAL DO OBJETO DA AÇÃO. PRELIMINAR ACOLHIDA. PEDIDO DE INGRESSO DE LITISCONSORTES ATIVOS. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. NOMEAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. PRETERIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Constando nos autos a informação segundo a qual alguns dos impetrantes já obtiveram o resultado aqui pretendido em outras ações judiciais (nomeação no cargo público), extingue-se o processo em relação aos mesmos, na forma do art. 267, VI, do CPC (perda do objeto da ação). 2. Rejeitam-se os pedidos de ingresso de litisconsortes ativos formulados após a resolução da questão de ordem nos presentes autos (citação unificada de litisconsortes passivos necessários), a fim de evitar maiores delongas e o tumulto do feito, sendo certo que a eventual concessão da segurança postulada (reclassificação e nomeação dos candidatos impetrantes) não acarretará prejuízos a terceiros, pois deverá ser observada a estrita ordem de classificação no concurso.
3. Mandados de segurança impetrados por candidatos habilitados no concurso público para o cargo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (Edital nº 002/93). Estabelecida a ordem classificatória com base no critério de apuração definido no art. 51 do Decreto Estadual nº 3.509-N/93, vários candidatos aprovados e diplomados pela ACADEPOL foram nomeados no prazo de validade do certame. Ocorre que alguns candidatos ajuizaram duas ações ordinárias buscando a aplicação do critério de apuração previsto no próprio edital de abertura do concurso. Após longos anos de tramitação, ordenou-se a reclassificação geral dos candidatos consoante o critério estabelecido no Edital nº 002/93.
Na ocasião, em última instância, o STJ reconheceu a desnecessidade de citação dos demais candidatos participantes do concurso, na condição de litisconsortes necessários, com a ressalva expressa de que estes não seriam prejudicados pelo cumprimento de tais provimentos judiciais, porque as futuras nomeações deveriam obedecer à estrita ordem de classificação geral no certame.
Contudo, o Juízo de origem, inovando substancialmente os aludidos títulos judiciais, limitou o seu alcance em favor dos candidatos que figuravam como autores daquelas ações ordinárias, os quais foram reclassificados com fulcro no Edital nº 002/93 e ordenados numa lista especial, à margem dos seus concorrentes. E mais, sem nenhum comando neste sentido na res judicata, ordenou a imediata nomeação de tais candidatos nos cargos concorridos (Decreto nº 616-S de 2009), em detrimento da ordem de classificação geral no concurso. 3. Os impetrantes restaram preteridos em decorrência de flagrante violação à coisa julgada e ao princípio da isonomia, pois os seus concorrentes foram indevidamente beneficiados numa interpretação distorcida dos títulos judiciais, culminando na aplicação de critérios distintos de classificação para candidatos que concorriam em igualdade de condições: os autores das ações ordinárias foram ordenados em listagem separada e nomeados de imediato com base no critério do Edital nº 002/93, sem a observância da ordem geral de classificação, enquanto os demais candidatos permaneceram sob o critério do Decreto nº 3.509-N/93, numa situação totalmente desvantajosa. 5. Nota-se que os títulos judiciais não se destinaram exclusivamente aos candidatos demandantes, e sim, ao universo de participantes do concurso. Aliás, em se tratando de critério de classificação geral do certame, a decisão uniforme se impunha, sob pena de vulneração aos princípios balizares da concorrência pública, entre os quais o isonômico. A distorção do alcance de tais julgados por ocasião de seu cumprimento, além de inovar a lide, resultou numa situação inusitada e ilegal: a criação de categoria privilegiada de candidatos, sujeitos a critério de classificação diverso do aplicado àqueles que deveriam concorrer sob idênticas condições, a exemplo dos impetrantes. 6. Se já houve a nomeação daquele que figuraria em último lugar na lista geral de aprovados, após a reclassificação ora postulada, como evidencia a lista provisória divulgada pela ACADEPOL, os eventuais candidatos lesados com a quebra de tal ordem classificatória, se confirmada a preterição, farão jus à nomeação nos cargos almejados. 7. As recentes nomeações de vários candidatos em razão de acordos firmados entre estes e a Administração Estadual em outras demandas judiciais, com previsão na Lei Estadual nº 9.656/2011, editada em caráter emergencial com a finalidade de atender às diversas ações judiciais em curso referentes ao concurso público em questão, ampliando o respectivo quadro de pessoal, ainda sem cuidar de restabelecer a devida ordem de classificação no certame, somente reforçou a procedência das alegações sustentadas pelos impetrantes. Assim, não se vislumbram obstáculos intransponíveis à eventual nomeação de todos os impetrantes, condicionada à rigorosa observância da ordem classificatória a ser oficialmente publicada, como único meio de sanar a ilegalidade evidenciada nestes autos.
Por outro lado, a decisão proferida nos presentes autos não poderia afetar a situação fática consolidada dos candidatos nomeados através do ato coator impugnado (Decreto nº 616-S de 2009), citados como litisconsortes passivos necessários, pois há anos já se encontram no exercício dos cargos públicos para os quais foram habilitados no concurso, ensejando a aplicação da “teoria do fato consumado”, inspirada no princípio da segurança jurídica. 8. A hipótese vertente não comporta a alegação segundo a qual a nomeação de candidatos por força de ordem judicial seria incapaz de caracterizar preterição à convocação de outros concorrentes não beneficiados, ainda que estejam melhor situados na ordem de classificação do concurso. Como visto, as nomeações concretizadas por meio do Decreto nº 616-S de 2009 violaram a própria coisa julgada formada nas ações ordinárias que lhe serviriam de suporte, pois esta preservou o eventual direito dos demais candidatos não chamados a integrar a lide, conforme a ordem de classificação obtida no certame. Destarte, aqui, a premissa fática é diversa daquela na qual se assentou a orientação jurisprudencial aventada, restando manifesta a ilegalidade do ato que, a pretexto de cumprir a res judicata, subverte totalmente a ordem classificatória do concurso.
9. Segurança concedida para ordenar: i) a reclassificação geral dos candidatos no concurso, consoante o critério previsto no Edital nº 002/93, com a publicação oficial do resultado final, em cumprimento às decisões transitadas em julgado nos processos nº 024.000.132.472 e 024.010.109.890, oriundos da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória; ii) a nomeação dos impetrantes que ocuparem melhores posições do que os candidatos nomeados através do Decreto nº 616-S de 2009, conforme a rigorosa ordem classificatória resultante do item anterior, sem prejuízo do direito de precedência de terceiros.
(Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 31/05/2012, Data da Publicação no Diário: 06/06/2012).

Verifica-se, assim, inexistir dúvida que a ordem de classificação a ser observada no concurso público para provimento do cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil a que se refere o Edital nº 002/93 deve ser aquela publicada em cumprimento à determinação judicial emanada pelo egrégio Tribunal Pleno desta Corte de Justiça (Edital SEGER nº 54/2014), em observância ao deliberado no julgamento do Mandado de Segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000 (dentre outros).

Nesse contexto, torna-se evidente a preterição do apelado, pois o candidato de nome José Antônio da Silva, apesar de ter sido aprovado na posição nº 1.274 da ordem de classificação do certame, encontra-se há muito nomeado e empossado no cargo de Investigador de Polícia Civil do Estado, enquanto que o recorrido, aprovado na posição nº 794 da ordem de classificação definitiva do concurso, não teve sua nomeação implementada pelo Estado apelante, surgindo seu direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“caracteriza-se preterição ao seu direito a ofensa à ordem de classificação, com a nomeação de concorrente listado em posição inferior, a autorizar a concessão de mandado de segurança para o provimento imediato”
(AgInt no REsp n. 1.672.331/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021, STJ).

Essa situação – apenas exemplificada em relação ao candidato José Antônio da Silva – se repetiu com diversos outros candidatos aprovados no certame, já que a correta ordem de classificação do concurso, tal como determinado pelo Poder Judiciário em processos já transitados em julgado, somente foi publicada em 31.07.2014 (Edital SEGER nº 54/2014), a despeito das centenas de nomeações já realizadas pelo Estado apelante ao longo dos anos, inclusive em 2009, por força do Decreto Estadual nº 616-S.

Desse modo, resta comprovado o direito do apelado à nomeação para o cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil do Estado, conforme, aliás, vem sendo reiteradamente reconhecido por este egrégio Tribunal de Justiça, vejamos alguns exemplos o reconhecimento desta preterição:

APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA. REPUBLICAÇÃO DE CLASSIFICAÇÃO.
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INOBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). 2. Compulsando aos autos, verifico que o apelante foi aprovado nas etapas do concurso público regido pelo edital nº 002/1993, para investidura no cargo de investigador da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, tendo concluído o curso de formação em 1995, cuja classificação foi a de posição 896. Em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 837311 (tema nº 784), do STF fixou tese jurídica no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 4. Dessa forma, ainda que o apelado tenha se classificado fora do número de vagas, é preciso verificar se houve a preterição da sua nomeação pela não observância da ordem de classificação.
5. Neste caminho, é entendimento sedimentado neste e. TJES que as nomeações dos candidatos por meio do Decreto nº 616-S de 2009, inclusive do último colocado (José Antônio da Silva, 1274º), configurou preterição arbitrária e inobservância da ordem de classificação, não havendo se falar em estrito cumprimento de ordem judicial, haja vista a ausência de comando neste sentido. 6. Dessa forma, considerando a preterição do apelado em razão da não observância da ordem de classificação do certame, decorrente da nomeação de candidato em posição posterior a sua, merece ser mantida a sentença que reconheceu o seu direito subjetivo à nomeação.
7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AC nº 0012428-89.2013.8.08.0024, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, Primeira Câmara Cível, DJ 23/11/2023, TJES).

A jurisprudência deste Egrégio Sodalício em reiteradas decisões já decidiu que no concurso público em comento, aquele que figurou em último lugar na lista geral de aprovados, após a reclassificação já foi nomeado. Assim, os candidatos lesados com a ruptura da ordem de classificação foram preteridos e fazem jus à nomeação nos cargos pretendidos.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130072416, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/11/2022, Data da Publicação no Diário: 14/03/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA - APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA - AÇÃO ORDINÁRIA –
CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – NOMEAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA
– RECURSO PROVIDO. 1. (...).
2. Conforme entendimento assente no Colendo Superior Tribunal de Justiça, a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso público quando houver violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados, em desfavor do requerente, contratação de outras pessoas de forma precária para estas vagas, ainda na vigência deste concurso público e a abertura de novo certame ainda na vigência do anterior.
3. Recurso provido. (AC nº 0014014-54.2019.8.08.0024, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, DJ 25/01/2023, TJES).

Portanto, considerando a preterição do apelado em razão da não observância da ordem de classificação do certame, decorrente da nomeação de candidato em posição posterior a sua, merece ser mantida a sentença objurgada que reconheceu o seu direito subjetivo à nomeação.

Ressalto, também, o acerto da sentença objurgada em mencionar que, embora esteja sendo reconhecido o direito subjetivo do apelado à nomeação, não faz ele jus ao recebimento de salários retroativos à data em que deveria ter sido nomeado, como também não há direito à contagem retroativa de tempo de serviço e às promoções dele consectários, pois tais direitos são consequências jurídicas da efetiva prestação de serviço, substrato inexistente na hipótese.

A respeito da matéria, inclusive, o
Supremo Tribunal Federal
firmou a tese vinculante no
Tema Repercussão Geral nº
671
orientando que
“Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”
.

Antes de concluir, a prevalecer a proposta pelo desprovimento do recurso, estabeleço os honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015) em R$ 200,00 (duzentos reais), considerando que não houve a apresentação de contrarrazões pelo apelado, mas que o escopo dos honorários recursais é desestimular a interposição de recursos protelatórios e/ou infundados, e, com isso, condeno o ente estadual requerido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais).

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível, para
lhe negar provimento
, mantendo irretocável todos os termos da sentença impugnada em
remessa necessária
.

É como voto.

1
Tema Repercussão Geral nº 784 do STF – O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a nobre Relatora.

Acompanho a eminente Relatora.