Tribunal: TJES
Processo: 0000960-11.2011.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE COMODATO FIRMADO COM O MUNICÍPIO. ESBULHO CARACTERIZADO PELA AUSÊNCIA DE DEVOLUÇÃO DO BEM IMÓVEL. POSSE DOS REQUERIDOS DERIVADA DE ANTERIORES INVASÕES CLANDESTINAS. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ALUGUEL PREVISTO NO ART. 582 DO CÓDIGO CIVIL. FIXAÇÃO UNILATERAL PELO COMODANTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ESTIPULAÇÃO EM CONTRATO. ARBITRAMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DOS RÉUS DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

1. Preenchidos os requisitos da reintegração de posse previstos no art. 561 do CPC, porquanto na hipótese, a autora celebrou com o Município de Guarapari contrato de Comodato de bem imóvel, e mesmo tendo notificado previamente a municipalidade para restituição do bem na data aprazada, não houve devolução, caracterizado o esbulho possessório.

2. O imóvel sofreu, durante a vigência do contrato de comodato, invasões por terceiros que transferiram a posse aos réus, mediante promessa de compra e venda onerosa em 2009. De acordo com o Código Civil, no art. 1.208: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”. É sabido que a posse, salvo prova em contrário, mantém a natureza com que adquirida nos termos do artigo 1.203 do CC: “Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.”

3. Dispõe o caput do artigo 1.240 do Código Civil, in verbis, que: “Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. Outrossim, o artigo 183 da Constituição Federal prevê os mesmo parâmetros. Todavia, não foram preenchidos os requisitos para a usucapião do imóvel em litígio pelos requeridos. Exercendo posse sobre a área total, superior ao teto legal e constitucional, não é possível reconhecer a aquisição da propriedade pela modalidade de usucapião especial urbano. Tampouco se demonstrou posse mansa e pacífica por cinco anos ininterruptos.

4. Em relação ao pedido de indenização por benfeitorias e pelo valor pago pela aquisição do imóvel, tratando-se de ocupação clandestina e precária, em continuidade às ocupações igualmente irregulares e clandestinas iniciadas pelos seus antecessores, não há se falar em posse de boa-fé ou excogitar acerca da responsabilidade da requerente pelo ressarcimento aos requeridos, seja do valor pago ao terceiro, ou das despesas a título de benfeitorias que sequer restaram comprovadas nos autos.

5. O comodatário, constituído em mora, responde pelo pagamento de aluguel a ser arbitrado unilateralmente pelo comodante, consoante a inteligência do art. 582 do Código Civil, tratando-se de penalidade a que se sujeita o comodatário moroso ou faltoso no dever de restituir o bem dado em comodato.

7. Recurso dos réus desprovido. Recurso da parte autora provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000960-11.2011.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA HERMÍNIA MEDEIROS NÓBREGA e outros (2)

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI e outros (3)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE COMODATO FIRMADO COM O MUNICÍPIO. ESBULHO CARACTERIZADO PELA AUSÊNCIA DE DEVOLUÇÃO DO BEM IMÓVEL. POSSE DOS REQUERIDOS DERIVADA DE ANTERIORES INVASÕES CLANDESTINAS. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ALUGUEL PREVISTO NO ART. 582 DO CÓDIGO CIVIL. FIXAÇÃO UNILATERAL PELO COMODANTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ESTIPULAÇÃO EM CONTRATO. ARBITRAMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DOS RÉUS DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

1. Preenchidos os requisitos da reintegração de posse previstos no art. 561 do CPC, porquanto na hipótese, a autora celebrou com o Município de Guarapari contrato de Comodato de bem imóvel, e mesmo tendo notificado previamente a municipalidade para restituição do bem na data aprazada, não houve devolução, caracterizado o esbulho possessório.

2. O imóvel sofreu, durante a vigência do contrato de comodato, invasões por terceiros que transferiram a posse aos réus, mediante promessa de compra e venda onerosa em 2009. De acordo com o Código Civil, no art. 1.208: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”. É sabido que a posse, salvo prova em contrário, mantém a natureza com que adquirida nos termos do artigo 1.203 do CC: “Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.”

3. Dispõe o caput do artigo 1.240 do Código Civil, in verbis, que: “Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. Outrossim, o artigo 183 da Constituição Federal prevê os mesmo parâmetros. Todavia, não foram preenchidos os requisitos para a usucapião do imóvel em litígio pelos requeridos. Exercendo posse sobre a área total, superior ao teto legal e constitucional, não é possível reconhecer a aquisição da propriedade pela modalidade de usucapião especial urbano. Tampouco se demonstrou posse mansa e pacífica por cinco anos ininterruptos.

4. Em relação ao pedido de indenização por benfeitorias e pelo valor pago pela aquisição do imóvel, tratando-se de ocupação clandestina e precária, em continuidade às ocupações igualmente irregulares e clandestinas iniciadas pelos seus antecessores, não há se falar em posse de boa-fé ou excogitar acerca da responsabilidade da requerente pelo ressarcimento aos requeridos, seja do valor pago ao terceiro, ou das despesas a título de benfeitorias que sequer restaram comprovadas nos autos.

5. O comodatário, constituído em mora, responde pelo pagamento de aluguel a ser arbitrado unilateralmente pelo comodante, consoante a inteligência do art. 582 do Código Civil, tratando-se de penalidade a que se sujeita o comodatário moroso ou faltoso no dever de restituir o bem dado em comodato.

7. Recurso dos réus desprovido. Recurso da parte autora provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de Lucia Maria dos Santos de Jesus e José Veriano de Jesus; e sob igual votação, dar provimento ao recurso de Maria Herminia Medeiros Nóbrega, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por

LUCIA MARIA DOS SANTOS DE JESUS
e
JOSÉ VERIANO DE JESUS
e por
MARIA HERMINIA MEDEIROS NÓBREG
A
contra sentença de fls. 495/504 proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Publica Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari que, nos autos da ação de reintegração de posse ajuizada em face, inicialmente, do Município de Guarapari e posterior inclusão dos primeiros apelantes, julgou:

“i) EXTINTO, sem julgamento de mérito, o pedido de REINTEGRAÇÃO DE POSSE formulado em face do MUNICÍPIO DE GUARAPARI, por ausência de interesse, considerando não mais se encontrar o imóvel na posse do ente público;

ii) IMPROCEDENTES os pedidos de condenação do MUNICÍPIO DE GUARAPARI em perdas e danos e pagamento de aluguel;

iii) PROCEDENTE o pedido de reintegração da requerente na posse do imóvel discriminado na inicial em relação aos requeridos JOSÉ VERIANO DE JESUS e sua esposa, LÚCIA MARIA DOS SANTOS DE JESUS, os quais, após o trânsito em julgado da sentença, deverão desocupar o bem no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de expedição de mandado de reintegração”.

Apelação da parte requerida (
José Veriano de Jesus e Outra)
sustentando, em suma: i) que exerce posse justa e de boa-fé no imóvel, por tê-la adquirida no ano de 2009 de Alfredo Salim de Souza, o qual, anteriormente, havia adquirido o imóvel, no ano de 2007, de Braz Morellato Citelli, sendo que o último exerceria posse sobre o imóvel desde o ano de 1981; ii) defende que, da realização da compra do imóvel até o momento em que ocorreu a sua citação nestes autos, nada sabia, assim como sua esposa, a respeito de vícios ou obstáculos que os impediam de adquirir o bem; iii) adquiriu o imóvel juntamente com sua esposa através de instrumento particular de promessa de compra e venda pelo valor total de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais), de boa-fé, de forma onerosa e com justo título, havendo no terreno duas edificações, a primeira constituída por área construída de 131,27m2 e a segunda uma edificação com 2 pavimentos, tendo o térreo área construída de 32,10m2 e o primeiro pavimento área de 29,63m2, com total de área construída de 193,00m2; iv) reside no imóvel com sua família por mais de treze anos ininterruptos, de forma mansa e pacífica e que, caso ocorra a necessidade de devolução do imóvel, deve ser ressarcido do valor pago pelo bem; v) deve ser reconhecida a exceção de usucapião especial constitucional urbana no limite de 250m2 sobre o bem imóvel; vi) o terreno possui área total de 362,75m2 , e área total construída - 193,00m2-, que equivale a moradia dos Apelantes; vii) desde o início do exercício da posse sobre o imóvel, objeto desta ação, em 2009, cumprindo regularmente com as suas obrigações perante os Órgãos públicos e privados, no tocante ao pagamento dos tributos e dos demais encargos incidentes sobre o imóvel; viii) fazem jus a soma da sua posse com a dos antigos possuidores para que seja processada a prescrição aquisitiva. Requer a reforma integral da sentença, mas caso esta seja mantida, requer seja considerada a posse de boa-fé dos Apelantes, para determinar sejam eles indenizados pelo valor pago pela aquisição do imóvel.

Recurso da parte autora (Maria Hermínia Medeiros Nóbreg
a
)
requerendo a reforma da sentença para que o Município de Guarapari seja condenado ao pagamento de aluguel – sanção, conforme art. 582 do CC, por ter sido constituído em mora e não devolvido o imóvel, sendo que a impossibilidade de restituição do bem, em razão das clandestinas invasões do imóvel objeto de comodato, não impediria a fixação do aluguel pleiteado no valor de R$ 500,00.

Contrarrazões apresentadas pelo Município de Guarapari pugnando pela manutenção da sentença.

Conquanto intimados, os demais apelados não apresentaram contrarrazões.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade dos recursos, observando que os apelantes correqueridos estão agraciados pelo benefício da gratuidade de justiça e a parte autora efetuou o preparo recursal, passo ao exame dos méritos recursais, iniciando pelo recurso dos réus.

1.
Da apelação dos requeridos.

A também apelante, Sra Maria Hermínia, ajuizou ação de reintegração de posse , inicialmente, apenas em face do Município de Guarapari, narrando que, na qualidade de proprietária do imóvel situado na Avenida F, Perocão, Guarapari/ES, constante no registro municipal como Lote nº 03, da Quadra VII, do Loteamento denominado "Kinkas Duarte", com área total de 325m2, a sua genitora, no ano de 2001, firmou com o ente público municipal um contrato de comodato, tendo como objeto o referido imóvel, cuja duração, segundo sua cláusula terceira, seria de 26/01/2001 até 10/01/2005.

Após o vencimento do primeiro contrato, houve novo ajuste de comodato, com vigência de 03/02/2005 até 31/12/2008, prevendo a cláusula terceira que
"findo o contrato o imóvel deverá ser restituído pelo comodatário a comodante independente de interpelação judicial ou extrajudicial"
.

Afirma que, faltando pouco mais de um mês para o término do referido contrato, a então proprietária notificou extrajudicialmente o município da intenção de não renovar o contrato de comodato, requerendo a desocupação do imóvel na data de vencimento estipulada (31.12.2008). Informa, todavia, que o município ignorou a extinção natural do contrato do comodato e a obrigação de devolver o bem imóvel, razão pela qual a proprietária e genitora da requerente (já falecida) notificou o município judicialmente para a restituição do bem, o que não ocorreu.

Argumenta que a não devolução do imóvel pelo município após o término do comodato caracterizou esbulho, motivando o ajuizamento da presente demanda pretendendo a reintegração do imóvel à sua posse, bem como, a condenação do Município em perdas e danos decorrentes da espoliação e pagamento de aluguel mensal na importância de R$ 500,00 (quinhentos reais), devido em razão do tempo do atraso na restituição do bem objeto do comodato.

Durante a Audiência de justificação às fls. 49/50, o município informou que não mais detinha a posse do imóvel em litígio, porquanto este fora invadido por terceira pessoa, em maio de 2007, conforme demonstram os documentos de fls. 51/113.

A requerente, na petição de fls. 124/126, requereu a inclusão, no polo passivo, de
Braz Morelato Citeli
e
Alfredo Salin
de
Souza
, apontados como invasores do imóvel, e Braz Morelato Citeli foi citado por edital (fls. 168). Às fls. 182 a requerente pugnou pela citação de
José Veriano De Jesus
, localizado pelo Oficial de Justiça como sendo o atual ocupante do imóvel.

Na decisão de fls. 203/204, o juízo a quo chamou o feito à ordem para excluir do polo passivo os requeridos Braz Morelato Citeli e Alfredo Salin de Souza, pelo fato de não mais ocuparem o imóvel, e determinar a citação dos atuais ocupantes, José Veriano de Jesus, e de sua cônjuge, Lúcia Maria dos Santos de Jesus.

Feitos esses apontamentos introdutórios, registro que quem busca proteção possessória tem o ônus de demonstrar a situação fática preexistente (
rectius
: o exercício do poder físico sobre a coisa em momento anterior à turbação ou ao esbulho), bem como a data da perturbação de sua posse. O possuidor, esbulhado, tem direito à reintegração, se (e somente se) comprovar os requisitos insculpidos nos artigos 560 c/c 561, incisos I a IV, do Código de Processo Civil,
verbis
:

Art. 560. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho.

Art. 561. Incumbe ao autor provar:

I - a sua posse;

II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III - a data da turbação ou do esbulho;

IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.

Na hipótese, o pedido de reintegração está fundado em alegada recusa de restituição do imóvel após a extinção de contrato de comodato, juntado às fls. 18/19 e 20/21. O último contrato de comodato (fls. 20/21) tinha vigência prevista até o dia 31/12/2008, com previsão do dever de restituição pelo comodatário (no caso o município) no término do prazo, tendo havido notificação prévia pela parte autora de sua intenção na restituição do imóvel, ao término da vigência do contrato, como se observa à fl.22.

A parte autora também providenciou a notificação judicial da municipalidade, após decurso do prazo sem devolução do imóvel, como se nota às fls.24/33.

Não há dúvida de que, como houve prévia estipulação do prazo do comodato, o advento do termo previsto implicou, de imediato, no dever do município, na condição de comodatário, de proceder à restituição da coisa. Não o fazendo, incorreu o comodatário automaticamente em mora (mora ex re). Como bem explicou a Magistrada a quo na sentença:
“
Sua posse sobre o bem, anteriormente justa em razão da relação jurídica obrigacional, converteu-se em injusta, o que caracteriza esbulho possessório”.

Portando, demonstrados pela requerente os requisitos previstos no art. 561 do CPC, tendo a mesma posse indireta do bem, o esbulho e data do esbulho.

Entretanto, na espécie, revelaram as provas colacionadas aos autos que, antes do término do prazo do último contrato de comodato firmado entre a então proprietária do imóvel (genitora da requerente) e o município, ou seja, no ano de 2007, o bem foi
invadido pelo terceiro
Braz Morellato Citelli, seguindo-se, a isso, a transferência da ocupação primeiramente ao também terceiro Alfredo Salim de Souza, o qual, por sua vez, transferiu-a, de forma onerosa (Promessa de Compra e Venda acostada aos autos), aos requeridos (e ora apelantes)
José Veriano
de
Jesus
e sua esposa,
Lúcia Maria
dos
Santos
de
Jesus
, atuais ocupantes do bem imóvel em litígio.

O Município de Guarapari colacionou aos autos cópia de processo administrativo e demais documentos às fls. 51/113 que comprovam a
clandestina invasão do imóvel
objeto do comodato, em maio de 2007, ou seja, em plena vigência do contrato de comodato.

Lado outro, argumentam os apelantes (José Veriano e sua esposa) que exercem posse justa e de boa-fé no imóvel por tê-la adquirida, de forma onerosa, no ano de 2009 de Alfredo Salim de Souza, o qual, anteriormente, havia adquirido o imóvel, no ano de 2007, de Braz Morellato Citelli, sendo que o último exerceria posse sobre o imóvel desde o ano de 1981. Também pretendem o reconhecimento da usucapião especial urbana do imóvel.

A despeito das alegações dos apelantes, se extrai dos documentos colacionados aos autos (fls. 58/112), de forma contundente, que o ingresso no imóvel por Braz Morellato Citelli se deu por meio de invasão clandestina, desprovido de título legítimo, assim como a transmissão da ocupação ao também terceiro Alfredo Salim de Souza, os quais antecederam os requeridos.

De acordo com o Código Civil, no art. 1.208: “
Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como
não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade
”.

É sabido que a posse, salvo prova em contrário, mantém a natureza com que adquirida nos termos do artigo 1.203 do CC:
“Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.”

Ou seja, a posse de quem transmitiu à ré era violenta, decorrente de invasão, não tendo demonstrado que tenha havido a transmutação para posse própria
ad usucapionem
, mantém esta característica.

Quanto à exceção de usucapião, não merece prosperar. Dispõe o caput do artigo 1.240 do Código Civil, in verbis, que: “
Aquele que possuir, como sua,
área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados
, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural
”. Outrossim, o artigo 183 da Constituição Federal prevê os mesmo parâmetros.

Todavia, a área do imóvel em litígio sequer é inferior a 250 m2, como apontam os fartos elementos anexados, notadamente a certidão de registro do imóvel (fls.32/33), já que o bem imóvel detém
área de 325m2
. Exercendo posse sobre a área total, superior ao teto legal e constitucional, não é possível reconhecer a aquisição da propriedade pela modalidade de usucapião especial urbano.

Conforme a esclarecedora lição de Benedito Silvério dos Reis, exposta em sua obra Tratado de Usucapião, “não pode ser ultrapassado o limite de duzentos e cinquenta metros quadrados,
seja para a área do solo
,
seja para a área construída
,
prevalecendo a que for maior
, dentro da limitação. A propriedade com área superior ao parâmetro constitucional não será passível de usucapião na modalidade especial urbana(...)”. (São Paulo. Editora Saraiva. Página 862). destacamos. A propósito:

USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA REQUISITOS CONSTITUCIONAIS NÃO PREENCHIDOS EMBORA ESTEJAM PRESENTES O LAPSO TEMPORAL, BEM COMO, A QUALIDADE DA POSSE, A PRETENSÃO ESBARRA NO REQUISITO “METRAGEM DO IMÓVEL USUCAPIENDO” (250M2)
ÁREA USUCAPIENDA QUE POSSUI METRAGEM SUPERIOR AO LIMITE MÁXIMO PREVISTO NO ARTIGO 183, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL TAMBÉM NÃO É PERMITIDO USUCAPIR ÁREA MENOR, REMANESCENDO ÁREA QUE ULTRAPASSA A METRAGEM EXIGIDA, SOB PENA DE BURLA AO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL USUCAPIÃO
QUE, ALÉM DE MODO DE AQUISIÇÃO DE DOMÍNIO PELO POSSUIDOR, CONSTITUI CAUSA DE PERDA PARA O PROPRIETÁRIO, NÃO PODENDO SER SURPREENDIDO COM A DECLARAÇÃO DE USUCAPIÃO URBANA SOBRE ÁREA SUPERIOR ÀQUELA INDICADA NO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL PRECEDENTES SENTENÇA MANTIDA POR OUTRO FUNDAMENTO LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA APELO DESPROVIDO. Apelação Cível nº 1013611-28.2019.8.26.0037, Rel. HERTHA HELENA DE OLIVEIRA, j. 19.02.2021.

Usucapião especial urbano. Sentença de improcedência. Inconformismo.
Área de aproximadamente 360m2. Inadmissibilidade de usucapião de imóvel com dimensão superior a 250m2. Permitir o redimensionamento da área com
vistas a forçar o enquadramento da área no limite previsto no artigo 183 da CF implica em burla aos limites constitucionais impostos.
Sentença mantida. Recurso improvido. AC 0015394-19.2006.8.26.0590; Rel. JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS, j. 07/10/2014.

Ademais, não há que se falar em posse mansa e pacífica por cinco anos ininterruptos, já que os requeridos adquiriram o imóvel em 2009 e a presente demanda foi ajuizada em 2011.

Os documentos apresentados às fls. 232/234 revelam ainda o início da ocupação clandestina no ano de 2007, quando ainda estava em vigência o contrato de comodato, culminando com a ocupação irregular dos requeridos no ano de 2009. Descabida a tese de que o imóvel estaria abandonado pela requerente, uma vez que, o bem ainda se encontrava sob os cuidados da municipalidade por força dos contratos de comodato, quando ocorreu a invasão, e ainda assim, os documentos colacionados denotam denúncia da requerente acerca da referida invasão, seja à municipalidade ou ao poder público, mediante Boletim de Ocorrência em 19.07.2007 (fl.60 e verso).

Também como bem observou o Magistrado a quo, na bem fundamentada sentença, não há nos autos comprovação de que a ocupação irregular do imóvel pelos terceiros invasores que antecederam os requeridos tenha ocorrido por longos anos anteriores ao próprio contrato de comodato firmado pela genitora da requerente com o município, sequer havendo provas da real ocupação do imóvel pelos terceiros. Como registrado na sentença, in verbis:

“A testemunha Rubens Marcelino Lima, quando ouvida em Juízo (fls. 420), apenas soube afirmar que o imóvel estava ocupado pelos requeridos em período que remonta exatamente ao ano de 2009, quando firmaram com o invasor Alfredo Salim de Souza o instrumento particular de transmissão, sem precisar ou ter conhecimento sobre a origem ou causa de referida ocupação ou acerca de pregressas ocupações.

A testemunha Eliza Maria Zago, a seu turno (fls. 450), confirmou que o imóvel em questão foi cedido pela genitora da requerente, em comodato, para a Prefeitura Municipal de Guarapari, e que o imóvel, posteriormente, foi objeto de invasão. Embora não tenha lembrança da data em que tal invasão teria ocorrido, existe nos autos um Boletim de Ocorrência Policial versando sobre o fato, lavrado em julho de 2007.

Da mesma forma, a testemunha Oduvaldo Jose Baptestini, em seu depoimento (fls. 450), asseverou que o imóvel fora emprestado pela genitora da requerente, em comodato, à Prefeitura Municipal de Guarapari, e que o mesmo, foi, de fato, invadido aproximadamente no ano de 2007, o que confirma que a invasão ocorreu de forma clandestina e precária, em relação à genitora da requerente e a esta última, quando ainda em vigência acerto de comodato firmado com a municipalidade.

A testemunha Carlos Fernando Amorim Motta, por fim, em sua oitiva judicial (fls. 450), afirmou que conhece o imóvel que pertencia à genitora da requerente e lhe foi transmitido com o falecimento da primeira, e que o mesmo foi, de fato, cedido para uso da Prefeitura Municipal de Guarapari, a qual, todavia, não chegou a dar uma destinação social ao bem.

O que se nota, portanto, é que os requeridos apenas deram prosseguimento a uma ocupação clandestina e precária em relação à genitora da requerente e a esta última, do imóvel que estava sob os cuidados da municipalidade por força de contrato de comodato, sem que se registre comprovação, documental ou através de prova oral, de que referida ocupação - que não induz posse - tenha sido, de forma clara e exteriorizada, apresentada perante a requerente, e sua genitora, e de que estas tenham se mantido inertes por tempo suficiente ao reconhecimento, em favor dos requeridos, de posse "ad interdicta" em cunho a franquear o reconhecimento de direito a sua permanência no bem.

Ao revés, revelam os documentos colacionados aos autos que, tão-logo chegou ao conhecimento da municipalidade e da própria genitora da requerente o fato da invasão, houve a lavratura de BO e notificações administrativas dos então ocupantes já nos anos de 2007 e seguintes para regularização do imóvel, o que certamente motivou as transferências das ocupações entre os invasores, tudo culminando com o ajuizamento da presente ação judicial no ano de 2011.”

Portanto, de todo o exposto, concluo que os requeridos não detêm justo título de posse, exercendo a ocupação clandestina sobre o imóvel discutido, em continuidade às antecedentes invasões do local por terceiros, tampouco estando preenchidos os requisitos para usucapião especial urbana, devendo-se manter a sentença que determinou a reintegração da posse em favor da possuidora indireta do bem.

Em relação ao pedido de indenização por benfeitorias e pelo valor pago pela aquisição do imóvel, tratando-se de ocupação clandestina e precária, em continuidade às ocupações igualmente irregulares e clandestinas iniciadas pelos seus antecessores, não há se falar em posse de boa-fé ou excogitar acerca da responsabilidade da requerente pelo ressarcimento aos requeridos, seja do valor pago ao terceiro Alfredo Salim de Souza, ou das despesas a título de benfeitorias que sequer restaram comprovadas nos autos, rememorando que a testemunha Rubens Marcelino Lima soube relatar apenas de um muro erguido no imóvel.

2. Da apelação da parte autora.

Quanto ao recurso da parte autora, melhor sorte lhe assiste.

O propósito recursal da requerente reside em definir se, diante da impossibilidade de restituição do bem imóvel, objeto do contrato de comodato, por parte do Município comodatário, é cabível a fixação de aluguel em favor da comodante / requerente, como forma de compensá-la pelo tempo em que ficou sem o bem, no que penso ser plenamente possível e válido.

O contrato de comodato consiste em um “contrato unilateral e a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível, para ser usada
temporariamente
e depois restituída”. Dessa forma, A temporariedade e a obrigação de restituir o bem infungível são a essência dessa espécie contratual: o comodante transfere ao comodatário o direito de uso e gozo da coisa por um certo período de tempo, ao final do qual o bem lhe há de ser restituído.

Na hipótese, houve prévia estipulação de prazo do comodato, e o advento do termo previsto implicou (ou deveria implicar), de imediato, no dever do comodatário de proceder à restituição da coisa.

Como registrado na sentença atacada, não o fazendo, incorreu o comodatário automaticamente em mora (mora ex re). Sua posse sobre o bem, anteriormente justa em razão da relação jurídica obrigacional, converteu-se em injusta, restando caracterizado esbulho possessório.

Como já relatado, o município comodatário foi devidamente constituído em mora, seja de forma automática no vencimento ou mediante interpelação (inclusive, judicial), estando assim submetido a dupla sanção, conforme prevê o art. 582, segunda parte, do CC, verbis:

“Art. 582. O comodatário é
obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada,
não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos.
O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante
”.

A intelecção do referido dispositivo legal é a de que, recai sobre o comodatário a responsabilidade pelos riscos da deterioração ou perecimento do bem emprestado, ainda que decorrente de caso fortuito ou de força maior; bem como, a responsabilidade pelo pagamento pela mora na restituição do bem dado em comodato, até a data da efetiva restituição, mediante aluguel, também chamado pela doutrina de
aluguel-sanção ou aluguel-pena
, porque consiste em uma penalidade imposta ao comodatário em mora.

Segundo leciona Daniel Carnacchioni
1
, esse aluguel “
não é contraprestação ao comodante pelo uso da coisa, mas
pena ou sanção civil pela violação do dever de restituição
”. E, ainda, assevera o jurista que, dado o caráter de penalidade do aluguel, deve o instituto se sujeitar às regras gerais da cláusula penal. Confira-se, in verbis:

“
Tal aluguel tem caráter de penalidade
e, por isso, se sujeita às regras gerais da cláusula penal. Tal aluguel não altera a natureza jurídica do contrato de comodato. O comodato não se converte em locação, pois o aluguel não é contraprestação ao comodante pelo uso da coisa,
mas pena ou sanção civil pela violação do dever de restituição.
[...]”. Grifei.

Do mesmo entendimento compartilha Caio Mário: “
Sancionando o dever de restituição, determina a lei que o comodatário, notificado, e assim constituído em mora, estará sujeito ao pagamento do aluguel que lhe for fixado ao arbítrio do comodante, mesmo que em cifra elevada, pois não se trata de retribuição correlativa à utilidade, mas de uma pena, a que se sujeita o contratante moroso
(Código Civil, art. 582). Não pode essa fixação, no entanto, ser abusiva, já que se aplica aqui analogicamente o disposto no art. 413 do Código, que permite ao juiz a redução equitativa da multa se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio
” (Instituições de Direito Civil, vol. III, 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 327).

No presente caso, o Município avençou contrato de comodato com a autora, e a relação jurídica de comodato impõe ao comodatário o zelo pela manutenção e conservação do objeto do contrato, ônus do qual o Município não se desincumbiu, permitindo que, durante a vigência do ajuste, o imóvel fosse alvo de seguidas invasões clandestinas por terceiros, obrigando a própria comodante a ajuizar a presente ação judicial para reaver o bem de sua propriedade, atualmente ocupado pelos demais requeridos, ao passo que ao Município descumpridor de seus deveres não foi aplicada nenhuma sanção, ao fundamento de que não estava mais na posse do bem.

Penso, portanto, ser legítima a pretensão autoral de penalizar o Município recorrido, ainda que não seja possível que o Município entregue a coisa (porquanto não está mais em sua posse), nada afeta a obrigação secundária do comodatário de arcar com o aluguel fixado pelo comodante na petição inicial.

A verba é devida, relativamente ao período compreendido entre a constituição em mora do comodatário e o efetivo adimplemento da prestação principal (a efetiva desocupação do imóvel e reintegração da posse da autora). Nesse mesmo sentido, confira-se :

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COMODATO POR PRAZO INDETERMINADO. BOTIJÕES DE GÁS. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. RESTITUIÇÃO DOS BENS EMPRESTADOS. EXTRAVIO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. MORA DO COMODATÁRIO. ALUGUEL. 1. Ação ajuizada em 26/02/2009. Recurso especial interposto em 21/09/2016. Julgamento: aplicação do CPC/15. 2. No contrato de comodato por prazo indeterminado, incorre o comodatário em mora quando, apesar de devidamente interpelado pelo comodante, não providencia a restituição do bem emprestado. 3.
Constituído em mora, sujeita-se o comodatário ao pagamento de aluguel arbitrado unilateralmente pelo comodante, nos termos do art. 582 do CC/02, ainda que a obrigação principal de restituição da coisa seja posteriormente convertida em perdas e danos, devido ao extravio dos bens objeto do contrato
.
4.
Nessa hipótese, o aluguel é exigível pelo período compreendido entre a constituição do comodatário em mora e o efetivo adimplemento da indenização
. 5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.662.045/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 14/9/2017.)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMODATO POR PRAZO DETERMINADO. BENS MÓVEIS. EXTRAVIO. ALUGUEL. ART. 582 DO CÓDIGO CIVIL. FIXAÇÃO UNILATERAL PELO COMODANTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ESTIPULAÇÃO EM CONTRATO. ARBITRAMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. 1. O comodatário, constituído em mora, responde pela restituição da coisa ou, na impossibilidade de fazê-lo, por perdas e danos.
Responde, ainda, pelo pagamento de aluguel a ser arbitrado unilateralmente pelo comodante, consoante a inteligência do art. 582 do Código Civil. 2.
Nos contratos de comodato com prazo determinado, a mora se constitui de pleno direito no dia do vencimento da obrigação de restituição da coisa. 3.
O aluguel decorrente da mora, em casos tais, é exigível independentemente de ter sido objeto de prévia estipulação contratual, sendo perfeitamente possível seu arbitramento posterior, pelo comodante, na via judicial ou até mesmo por notificação extrajudicial do comodatário
. 4. O arbitramento do aluguel, em todo caso, deve ser feito com razoabilidade e observância ao princípio da boa-fé objetiva, de modo a se evitar eventual abuso de direito ou indevido enriquecimento sem causa do comodante.5. Recurso especial provido (REsp 1.188.315/AM, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 18/08/2014) (grifos nossos)

Inclusive, nos termos dos precedentes acima colacionados, a exigibilidade do aluguel independe de prévia estipulação contratual, podendo ser fixado unilateralmente pelo comodante em momento posterior à constituição do comodatário em mora, ou, ainda, em sede judicial, como na hipótese.

O comodante, autor da presente demanda, apresentou, em seu pedido inaugural, a pretensão de que os aluguéis fossem judicialmente arbitrados em quantia mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais). Assim, constituído o comodatário em mora desde 28.11.2008 (fl.22) – para entregar o bem na data do vencimento, em 31.12.2008-, e afigurando-se razoável o valor do aluguel indicado na exordial, impõe-se a reforma da sentença para reconhecimento da procedência do referido pedido inaugural.

Pelo exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso de
Lucia Maria
d
os Santos
d
e Jesus e José Veriano
d
e Jesus
; bem como, conheço e
dou provimento
ao recurso de
Maria Herminia Medeiros Nóbreg
a
para reformar parte da sentença, a fim de condenar o Município de Guarapari ao pagamento dos valores relativos aos aluguéis de que tratam o art. 582 do Código Civil, ora arbitrados no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), ao mês, a contar de 31.12.2008, até a data da restituição.

Em razão da reforma ora proposta, e considerando o princípio da causalidade, também reformo a sentença para condenar o Município de Guarapari ao pagamento das custas processuais no importe de 2/3, fixando os honorários sucumbenciais devidos ao patrono da requerente no percentual de 10% incidente sobre o valor do proveito econômico da autora.

Em razão do desprovimento do recurso dos requeridos, e por força do §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários de sucumbência fixados em desfavor de Lucia Maria dos Santos e José Veriano de Jesus aos patronos da parte autora, de 10% para 15% sobre o valor atualizado da causa, estando a exigibilidade suspensa, face a gratuidade de justiça concedida na sentença.

É como voto.

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1
In “Manual de Direito Civil”, volume único. Salvador: Jus Podium, 2017, p. 1048.