Tribunal: TJES
Processo: 5010817-39.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Inscrição / Documentação; Reserva de Vagas para Deficientes
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTUMENTO - CONCURSO PÚBLICO - VAGAS PARA PCD - DEFICIÊNCIA AUDITIVA - DEMONSTRADA - UTILIZAÇÃO DA MÉDIA DA PERDA AUDITIVA CONSIDERANDO TODAS AS FRQUÊNCIAS SONORAS - CONTINUAÇÃO NO CERTAME - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
A
aferição da deficiência deve se dar pela média das frequências e não pela perda em todas as faixas. Precedente do STJ.

2
. Tal entendimento foi firmado com base n
o Parecer nº 31, de 1º de março de 2008, emitido pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia - CFFa, o qual assentou que "é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma,
na média
das frequências de 500HZ, 1000HZ, 2000HZ e 3000HZ".

3
. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010817-39.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

AGRAVADO: MARCELO MARCAL

RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

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EMENTA

AGRAVO DE INSTUMENTO - CONCURSO PÚBLICO - VAGAS PARA PCD - DEFICIÊNCIA AUDITIVA - DEMONSTRADA - UTILIZAÇÃO DA MÉDIA DA PERDA AUDITIVA CONSIDERANDO TODAS AS FRQUÊNCIAS SONORAS - CONTINUAÇÃO NO CERTAME - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
A
aferição da deficiência deve se dar pela média das frequências e não pela perda em todas as faixas. Precedente do STJ.

2
. Tal entendimento foi firmado com base n
o Parecer nº 31, de 1º de março de 2008, emitido pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia - CFFa, o qual assentou que "é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma,
na média
das frequências de 500HZ, 1000HZ, 2000HZ e 3000HZ".

3
. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5010817-39.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
AGRAVADO: MARCELO MARCAL
Advogados do(a) AGRAVANTE: BRUNO ROBERTO VOSGERAU - PR61051, ESIO COSTA JUNIOR - RJ59121
Advogado do(a) AGRAVADO: TIAGO CACAO VINHAS - ES23286-A

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A. - PETROBRAS,
contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Cível de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos do processo nº 5021932-82.8.08.0024, ajuizado por
MARCELO MARÇAL
, deferiu parcialmente a tutela de urgência na modalidade antecipada, para determinar à ré que suspenda a nomeação e posse do nono colocado no certame para o cargo de técnico em segurança do trabalho nas vagas destinadas a PCD, até ulterior deliberação do juízo de primeiro grau.

Em suas razões (id. 6038042), relata que o agravado se inscreveu no certame para concorrer à uma das vagas destinadas ao cargo de Ênfase 11: Segurança do Trabalho, tendo obtido 50,00 pontos na prova objetiva, classificando-se na 1034ª posição na lista de ampla concorrência, na 202ª posição na lista de candidatos cotistas negros e na 11ª posição nas vagas destinadas às pessoas com deficiência. Ainda, o agravado foi convocado para avaliação biopsicossocial, por meio do Edital nº 6 – PETROBRAS/PSP RH 2023.1, sendo que este não foi considerado pessoa com deficiência à luz da legislação pátria, conforme consta do resultado provisório da avaliação multiprofissional.

Aduz que a equipe multiprofissional e interdisciplinar constatou que o candidato não se enquadra no Decreto Lei 3.298/99, perdendo o direito de concorrer a uma das vagas reservadas as pessoas com deficiência nos termos da alínea “d” do subitem 3.1.11.9 do Edital de abertura.

Sustenta que conforme o Edital nº 6 – PETROBRAS/PSP RH 2023.1, de 24 de maio de 2023 que é baseado no Decreto Lei 3298/99, para ser considerado como portador de deficiência auditiva deve o candidato apresentar perda bilateral, parcial ou total de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz. Inobstante, o agravado apresenta limiar menor que 41 dB na frequência de 500Hz - tanto no ouvido esquerdo quanto direito – e, portanto, não é considerado pessoa portadora com deficiência auditiva.

Por fim, defende que o edital é a peça básica e lei do concurso, devendo suas normas serem observadas por todos os candidatos e pela própria Administração. A disposição com previsão de que aquele que não for considerado pessoa com deficiência, na ocasião da avaliação PÚBLICA da sua condição, perderá o direito de concorrer às respectivas vagas reservadas era de conhecimento geral e encontrava-se prevista no edital de abertura do concurso.

Desse modo, requer a concessão da tutela recursal para suspender os efeitos da decisão vergastada, especialmente afastando a medida liminar, vez que não há prejuízo ao Agravado que poderá ser contratado ao final do processo de conhecimento.

No mérito, pleiteia o provimento do recurso para reformar a decisão atacada.

Pois bem. Em nova análise dos autos, verifico não haverem elementos capazes de mudar o entendimento firmado na decisão que indeferiu o efeito recursal pleiteado (id. 6081614).

Isso porque,
em uma análise sumária da documentação dos autos, verifica-se que o agravado apresenta perda auditiva bilateral bem acima de 41 dB nas frequências de 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz. Somente na frequência de 500Hz é que a audiometria mostrava perda inferior a 41 dB. A audiometria mostra, também, que o Requerente apresentava média de perda auditiva nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz bem superior a 41 dB. Sendo, na via aérea (VA), a média de 48,75 dB no ouvido direito e 50 dB no ouvido esquerdo, já na via óssea (VO) a média era de 46,25 dB no ouvido direito e 47,5 dB no ouvido esquerdo.

Dito isso, conforme consignado pelo magistrado na decisão atacada, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento que "
a aferição da deficiência deve se dar pela média das freqüências e não pela perda em todas as faixas"
(
STJ
,

AgInt-REsp 1.557.154; Proc. 2015/0238032-8; PR; Primeira Turma; Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho
; Julg. 17/12/2019; DJE 19/12/2019)
.

Tal entendimento foi firmado com base no Parecer nº 31, de 1º de março de 2008, emitido pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia - CFFa, o qual assentou que "
é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma,
na média
das frequências de 500HZ, 1000HZ, 2000HZ e 3000HZ".

Desse modo, entende-se que
na avaliação de surdez para critérios de PCD em concursos públicos,
deve-se utilizar a média da perda auditiva, considerando todas as frequências sonoras, e não de forma individual por frequência,
conforme defende o agravante em suas razões recursais.

Neste mesmo sentido já se posicionou este Egrégio Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002265-90.2020.8.08.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADO: ÁLVARO FELIPE MATOS OLIVEIRA RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – VAGA RESERVADA – DEFICIENTE AUDITIVO – DEMONSTRAÇÃO DA DEFICIÊNCIA – CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A concessão da tutela de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil/15, isto é, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que o ente estatal recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de qualquer elemento probatório apto a afastar o direito do impetrante, ora agravado, de concorrer às vagas reservadas no concurso público prestado. 3. Em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal.
4. Não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”. 5. A melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.
6. Recurso conhecido e desprovido. (
TJES
, Agravo de Instrumento 5002265-90.2020.8.08.0000, Rel. Des.
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
, Terceira Câmara Cível, DJe 13/05/2021) - destaque.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIENTE AUDITIVO. (...). QUESTÃO DE FUNDO QUE VISA DAR A CORRETA INTERPRETAÇÃO DO ART. 4º, II, DO DECRETO Nº 3.298/99, COM REDAÇÃO DADA PELO DECRETO Nº 5.296/04. DEFICIÊNCIA AUDITIVA INCONTROVERSA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO AMPARADA EM PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PARECER DO CONSELHO FEDERAL DE FONOAUDIOLOGIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
(...). 2 - A questão debatida no mandamus diz respeito à deficiência auditiva do impetrante. A pretensão se baseia na alegada errônea interpretação dada pela equipe médica designada pelo e. TJ/ES a respeito do art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/99, com a redação dada pelo Decreto nº 5.296/04. A deficiência auditiva do impetrante é incontroversa, apenas a respeito do grau de deficiência é que remanesce a controvérsia. Desnecessária a instrução probatória para aferir a correta interpretação de norma objetiva. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.
3 - Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, escorado em conclusão externada no parecer cffa - Cs nº 31, de 1º de março de 2008, do conselho federal de fonoaudiologia, a correta interpretação a ser dada ao inciso II, do art. 4º do Decreto Federal 3.298/1999 é que é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva, o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (db) ou mais, aferida por audiograma, na média das freqüências de 500hz, 1.000hz, 2.000hz e 3.000hz. 4 - A interpretação dada ao inciso II, do art. 4º do Decreto Federal 3.298/1999 pela perícia médica de responsabilidade do egrégio tribunal de justiça do estado do Espírito Santo vai de encontro àquela sustentada pelo conselho federal de fonoaudiologia e pelo Supremo Tribunal Federal, violando, destarte, direito líquido e certo do impetrante de ser qualificado como portador de deficiência física no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva
(...).(
TJES
, MS 0002491-98.2011.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Subst.
Lyrio Regis de Souza Lyrio
; Julg. 13/09/2012; DJES 25/09/2012).

Desse modo, por não visualizar qualquer mácula na decisão combatida,
esta deve ser mantida
.

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)