Tribunal: TJES
Processo: 0020079-87.2008.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Diárias e Outras Indenizações
Data de julgamento: 2024-10-22

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 608/STF. APLICAÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. TEMA 551/STF. RECURSO DESPROVIDO.
1.
O STF, em decisão do Tema 608 (
ARE 709212/DF)
, entendeu pela inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, que preveem a prescrição trintenária para as pretensões relativas à cobrança de FGTS, com modulação dos efeitos, para atribuir-lhes eficácia
ex nunc
.
2.
Por ocasião do julgamento do
REsp 1841538/AM, o STJ passou a considerar que o entendimento manifestado por ocasião do ARE 709212/DF incide também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa,
aplicando-se, portanto, a prescrição trintenária.
3.
Reconhecido o desvirtuamento da contratação temporária da Apelada, em detrimento dos sucessivos contratos de trabalho firmados entre as partes, tem-se que a Apelada faz jus ao pagamento das verbas referentes ao décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional (Tema 551/STF).
4.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020079-87.2008.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: GILMARA PEREIRA DOS SANTOS DA SILVA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 608/STF. APLICAÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. TEMA 551/STF. RECURSO DESPROVIDO.
1.
O STF, em decisão do Tema 608 (
ARE 709212/DF)
, entendeu pela inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, que preveem a prescrição trintenária para as pretensões relativas à cobrança de FGTS, com modulação dos efeitos, para atribuir-lhes eficácia
ex nunc
.
2.
Por ocasião do julgamento do
REsp 1841538/AM, o STJ passou a considerar que o entendimento manifestado por ocasião do ARE 709212/DF incide também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa,
aplicando-se, portanto, a prescrição trintenária.
3.
Reconhecido o desvirtuamento da contratação temporária da Apelada, em detrimento dos sucessivos contratos de trabalho firmados entre as partes, tem-se que a Apelada faz jus ao pagamento das verbas referentes ao décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional (Tema 551/STF).
4.
Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0020079-87.2008.8.08.0012

APELANTE:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADA:
GILMARA PEREIRA DOS SANTOS DA SILVA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Cariacica em razão de
Sentença (págs. 259-266)
na qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Cariacica, em “
Ação de Cobrança
” ajuizada por Gilmara Pereira dos Santos Silva, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para reconhecer nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes, com o consequente pagamento de FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

No recurso de id 7235935, o Município Apelante
pugna pela reforma da Sentença, alegando

a incidência da
prescrição quinquenal
quanto ao pagamento de FGTS, bem como a impossibilidade de pagamento das verbas relativas ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional.

Ab initio
, insurge-se o Apelante contra a aplicação da
prescrição trintenária
em face da pretensão ao recebimento de FGTS devido pelo Estado, alegando que contra a Fazenda Pública incide prescrição quinquenal, de acordo ao disposto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32
.

Cumpre mencionar que, conforme a
exordial, a Apelada trabalhou para o Município no cargo de auxiliar de serviços gerais em designação temporária, firmando diversos contratos administrativos entre os anos de 2003 e 2007.

Pleiteou, desta forma, que fosse reconhecida a nulidade dos contratos temporários, para que se condenasse o ente municipal ao pagamento de FGTS, remuneração de férias não gozadas, 1/3 (um terço) de férias, bem como indenização por danos morais.

Ocorre que, no julgamento do ARE 709212/DF (Tema nº 608), a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, que preveem a prescrição trintenária para as pretensões relativas à cobrança de FGTS.

Na mesma oportunidade, o egrégio STF modulou os efeitos de sua decisão, atribuindo-lhe eficácia
ex nunc
, de forma que “[...]

para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
”.

Assim, pelo raciocínio acima exposto, para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento (2015) aplica-se o prazo quinquenal e, para os casos em que o prazo já estivesse em curso, como o presente, aplica-se o prazo trintenário, previsto na Lei n.º 8.036/1990.

Verifica-se, ainda, que o colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ passou a considerar que
o entendimento manifestado por ocasião do Tema nº 608 não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também no
s litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa. Se não, vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. ". II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".
III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.
IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (
i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. V - Recurso Especial improvido. (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

In casu
, a ação foi ajuizada no ano de 2008, isto é, dentro do período previsto no REsp 1841538 para que se aplique a prescrição trintenária, afastando-se, portanto, a prescrição quinquenal.

Destarte, ainda que fosse aplicado o prazo quinquenal, a hipótese também não estaria abrangida pela prescrição, tendo em vista que foi proposta dentro do prazo de 05 (cinco) anos.

Prosseguindo, no que diz respeito ao recebimento de férias e 13º (décimo terceiro) salário para servidores contratados em situação temporária, o e. Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o entendimento vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral n.º 551, que “
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”.

Reiterando seu posicionamento, o e. Supremo Tribunal Federal (STF) manifestou-se no sentido que “comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações, servidores temporários fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema nº 551 da repercussão geral)” (STF, RE 1383922 AgR/PI – PIAUÍ, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Órgão julgador: Primeira Turma, Julgamento: 22/08/2022, Publicação: 25/08/2022).

Na hipótese em julgamento, levando-se em consideração o desvirtuamento da contratação temporária da Apelada, não há como afastar da condenação do ente municipal o pagamento do décimo terceiro salário e das férias, acrescidas do terço constitucional, nos exatos termos do Tema n.º 551/STF.

Neste mesmo sentido, cito precedentes deste e. Tribunal (TJES):

[...] 1. - (...). 2. A tese fixada pelo Tribunal Pleno do e. TJES, em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), foi de que o contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. (IRDR n.º 0028123-53.2016.8.08.0000).
Além disso, o Supremo Tribunal Federal já consignou que “em que comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações, servidores temporários fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema nº 551 da repercussão geral)” (STF, RE 1383922 AgR/PI – PIAUÍ, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Órgão julgador: Primeira Turma, Julgamento: 22/08/2022, Publicação: 25/08/2022, grifei). 4. Desta forma, a autora faz jus ao recebimento dos direitos sociais relativos às férias e adicional de férias (1/3).
5. (...). (AC e RN nº 0126247-11.2011.8.08.0012, Relator: Des. Júlio César Cota de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DP 29/02/2024, TJES).

[...] 5. - Este egrégio Tribunal de Justiça já enfrentou a temática relacionada ao direito de férias e de 13º (décimo terceiro) salário, em cujo precedente assentou que “ao examinar a matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 551, definiu a Tese de Repercussão Geral de que Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) Expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) Comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
(STF - RE 1066677, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020). (...)”(TJES – Apelação Cível n. 0000984-87.2017.8.08.0034, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data do julgamento: 12-04-2022, data da publicação no Diário: 24-05-2022). 6. - No caso, não há como ser ilidida “a condenação do ente ao pagamento do 13º (décimo terceiro) e das férias, acrescidas do terço constitucional” reconhecida na r. sentença, porquanto comprovado o desvirtuamento da Contratação Temporária, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações pela Administração Pública, cuja situação se amolda ao referido Tema 551, do STF. 7. - Recurso do Município desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada. (AC e RN nº 0015097-54.2013.8.08.0012, Relator: Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, DP 23/02/2024, TJES).

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Acerca dos honorários recursais, deixo de condenar as partes, uma vez que os honorários de sucumbência serão fixados na fase de liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º, do Código de Processo Civil (CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria. Este é o voto.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação e, no mais, julgar prejudicada a remessa necessária.