Tribunal: TJES
Processo: 0015961-81.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Liminar
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA ULTRAPASSADO. CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1 -
“O Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a mera reprodução, nas razões de apelação, do conteúdo da petição inicial ou da contestação, não implica, por si só, em violação ao princípio da dialeticidade recursal, desde que a fundamentação da sentença tenha sido impugnada”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025719-49.2019.8.08.0024, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 1ª Câmara Cível, Data: 24/Oct/2023). Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada.

2 - Não vinga a tese recursal de cerceamento de defesa, quer seja porque a parte não se manifestou sobre o tema na primeira oportunidade em que lhe coube falar nos autos (CPC, art. 278), quer seja porque não demonstrou o efetivo prejuízo, sem o qual não se reconhece nulidade.

3 - No caso, sobressai induvidoso o inadimplemento por culpa exclusiva da apelante (vendedora) com o atraso injustificado para a entrega do imóvel ao apelado (comprador) o que, por conseguinte, sustenta a rescisão do contrato, bem como atrai a incidência da Súmula 543 do STJ, no sentido de que “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
”

4 - Recurso desprovido e, de ofício, fica consignado que os valores devidos pela apelante deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a data da citação, quando então passará a incidir juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com a correção monetária, sob pena de bis in idem.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015961-81.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CASTELO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: LUIZ CELIO FIORINI JUNIOR

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA ULTRAPASSADO. CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1 -
“O Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a mera reprodução, nas razões de apelação, do conteúdo da petição inicial ou da contestação, não implica, por si só, em violação ao princípio da dialeticidade recursal, desde que a fundamentação da sentença tenha sido impugnada”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025719-49.2019.8.08.0024, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 1ª Câmara Cível, Data: 24/Oct/2023). Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada.

2 - Não vinga a tese recursal de cerceamento de defesa, quer seja porque a parte não se manifestou sobre o tema na primeira oportunidade em que lhe coube falar nos autos (CPC, art. 278), quer seja porque não demonstrou o efetivo prejuízo, sem o qual não se reconhece nulidade.

3 - No caso, sobressai induvidoso o inadimplemento por culpa exclusiva da apelante (vendedora) com o atraso injustificado para a entrega do imóvel ao apelado (comprador) o que, por conseguinte, sustenta a rescisão do contrato, bem como atrai a incidência da Súmula 543 do STJ, no sentido de que “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
”

4 - Recurso desprovido e, de ofício, fica consignado que os valores devidos pela apelante deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a data da citação, quando então passará a incidir juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com a correção monetária, sob pena de bis in idem.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar recursal de violação ao princípio da dialeticidade, e, por igual votação, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0015961-81.2017.8.08.0035

Apelante:

Castelo Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Apelado:

Luiz Celio Fiorini Júnior

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de apelação cível interposta por Castelo Empreendimentos Imobiliários Ltda. contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha-ES que, nos autos da ação de rescisão contratual c/c indenização proposta por Luiz Celio Fiorini Júnior, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para:
“
DECLARAR
a rescisão do contrato firmado entre as partes;
CONDENAR
a requerida ao pagamento da multa moratória no montante de 2% do preço atualizado monetariamente do contrato, com correção a partir do ajuizamento e juros da citação;
CONDENAR
a requerida à devolução dos valores pagos pelo autor, no montante de R$ 261.428,74 (duzentos e sessenta e um mil, quatrocentos e vinte e oito reais e setenta e quatro centavos), com juros e correção a partir do prejuízo;”.
Ao final, a parte requerida ainda foi condenada “
ao pagamento das custas e honorários advocatícios
”, estes em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do §2º, do art. 85, do CPC.

Em suas razões recursais, a apelante pretende, preliminarmente, a anulação da sentença, a pretexto de cerceamento de defesa, diante da ausência de intimação acerca da decisão saneadora. Em seguida, a apelante se volta contra a sentença para que seja excluída a culpa exclusiva da apelante pela resolução do contrato, determinando a devolução dos valores pagos pelo apelado com retenção de 25% em benefício da apelante, bem como reformado o capítulo que a condenou ao pagamento de multa.

O apelado ofertou contrarrazões, suscitando preliminar recursal de violação ao princípio da dialeticidade, e, quanto ao mérito, pela incolumidade da sentença.

É, no que basta, o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 18 de janeiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar Recursal Suscitada pelo Apelado -

Violação ao Princípio da Dialeticidade

O apelado suscita a preliminar recursal de violação ao princípio da dialeticidade, a pretexto de que a apelante “
apenas repete o que já havia alegado em sua contestação
”.

Sem razão o apelado, porquanto não subsiste a propalada irregularidade formal do apelo, porque é possível, em tese, extrair argumentação combativa com o propósito de alcançar melhora em relação ao desfecho da sentença.

Ademais, o apelado desconsidera que
“O Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a mera reprodução, nas razões de apelação, do conteúdo da petição inicial ou da contestação, não implica, por si só, em violação ao princípio da dialeticidade recursal, desde que a fundamentação da sentença tenha sido impugnada”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025719-49.2019.8.08.0024, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 24/Oct/2023).

Diante de tais razões, rejeito a preliminar.

É como voto.

Mérito Recursal

De logo, tenho que não vinga a propalada tese recursal de nulidade da sentença, a pretexto de cerceamento de defesa diante da ausência de intimação da apelante acerca da decisão saneadora, a fim de propiciá-la na elaboração dos pontos controvertidos e ainda produzir as provas necessárias.

Ocorre que, a despeito da ausência da intimação da apelante quanto à referida decisão saneadora (fls. 198/199), certo é que no primeiro momento que ela teve se manifestar e impugnar a referida nulidade, isto é, quando da oposição dos embargos de declaração (fls. 207/211), manteve-se silente quanto a questão, atraindo assim a preclusão quanto ao ponto.

Afinal, segundo dispõe o art. 278, do CPC,
“
A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos,
sob pena de preclusão
.”

Ainda que assim não fosse, a apelante não demonstra que a irregularidade tenha lhe causado prejuízo, porque sequer salienta qual prova não lhe teria sido oportunizada a produção, notadamente porque a questão traduz matéria predominantemente de direito, a qual foi dirimida pela prova documental trazida pelas partes (contrato de compra e venda, notificação e contra notificação, habite-se, etc.).

Assim, é
cediço que
“Não há se falar em nulidade quando ausente prejuízo”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.179.932/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023), valendo acrescentar ainda que “
O reconhecimento da nulidade processual exige demonstração de efetivo prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief).
” (AgInt no AREsp n. 2.289.984/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 24/11/2023.).

Ultrapassada tal questão, não vejo como dissentir da conclusão externada pelo magistrado de primeiro grau que reconheceu que a apelante (vendedora) foi quem deu causa exclusiva à rescisão do contrato de compra e venda do imóvel especificado como unidade comercial (sala) nº 508 do Edifício Mubadalla Office com uma vaga de garagem.

Afinal, as partes celebram o contrato de compra e venda de imóvel em construção na data de 19/7/2011, convencionando que o prazo de entrega seria de 36 (trinta e seis) meses a partir da data da conclusão da fundação, cujo “
prazo máximo para término da referida fundação será julho de 2012
” (fl. 26).

Significa dizer que a unidade imobiliária deveria ter sido entregue em 31/7/2015, sendo que a contabilização do prazo de tolerância remeteria a data final para o dia
31/01/2016
, porém o habite-se da obra só foi entregue para a apelante na data de
19/8/2019
, evidenciando cerca de 07 (sete) meses de atraso por culpa exclusiva da apelante.

Cumpre acentuar que
““cláusula de tolerância” visa tutelar uma situação de anormalidade, resguardando o construtor de eventos supervenientes que venham a afetar o andamento da obra, como intempéries climáticas, falta de materiais, greves de obreiros, etc. Entretanto, não se pode admitir que a referida cláusula seja utilizada para sucessivas prorrogações como forma de estender, de forma potestativa, ou seja, ao exclusivo alvedrio do construtor, o prazo previsto no contrato para a entrega do imóvel, qualificando-se como abusiva tal disposição, na forma do art. 39, XII c/c art. 51, IV, IX e XIII, todos do Código de Defesa do Consumidor.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011170148487, Relator DES.: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 17/05/2022)
.

Não é demais realçar, conforme já decidiu este TJES que
“As vicissitudes previsíveis na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não restam abarcadas pelos conceitos referentes ao caso fortuito e à força maior. Portanto, houve culpa exclusiva das apelantes no atraso da entrega do loteamento, o que atrai o dever de restituição integral das parcelas pagas pelos apelados. Inteligência da súmula nº 543 do Tribunal da Cidadania.”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007554-42.2020.8.08.0048, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 09/Aug/2023).

Nesse contexto, sobressai induvidoso o inadimplemento por culpa exclusiva da apelante (vendedora) com o atraso injustificado para a entrega do imóvel ao apelado (comprador) o que, por conseguinte, sustenta a rescisão do contrato, bem como atrai a incidência da Súmula 543 do STJ, no sentido de que “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
”

Além disso, levando em consideração que juros e correção monetária traduzem matéria de ordem pública, aplico o seguinte entendimento desta corte para a atualização dos valores devidos pela apelante:

“O valor a ser restituído decorrente da rescisão contratual deve ser corrigido monetariamente pelo INPC, a partir da data dos respectivos desembolsos, até a data da citação, quando passarão a incidir juros de mora pela Taxa Selic, vedada, a partir de então, a cumulação com correção monetária, pena de bis in idem.” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016074-88.2020.8.08.0048, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 01/Nov/2023)”

“[...] Com relação aos consectários legais relativamente à comissão de corretagem e ao montante a ser devolvido, esclareço que a devolução, que ocorrerá de forma simples, será corrigida monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do pagamento até a data da citação e, após, deverá ser acrescida de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a sua cumulação com correção monetária. [...]” (TJES, Embargos de Declaração Cível Ap, 048130019655, Relator DES.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020).

Por fim, para que não se alegue omissão, consigno que a apelante não teceu nenhum argumento capaz de infirmar a intelecção lançada na sentença para extirpar sua condenação ao pagamento de multa contratual, razão pela qual fica mantida a referida rubrica.

Diante de tais razões,
nego provimento
ao recurso e, de ofício, consigno que os valores devidos pela apelante deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a data da citação, quando então passará a incidir juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com a correção monetária, sob pena de bis in idem. Majoro a condenação da apelante a título de honorários advocatícios para o importe de 12% sobre o valor total e atualizado da condenação (CPC, §11, do art. 85).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 27/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.