Tribunal: TJES
Processo: 0012121-97.2017.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Prescrição
Data de julgamento: 2024-07-16

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO
CÍVEL
.
PRELIMINARES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL. REJEITADAS. MÉRITO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS
FIXO
. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Da leitura das razões deduzidas no presente apelo, é possível verificar que o Apelante articula, satisfatoriamente, as razões pelas quais entende deva ser a r. sentença reformada, razão pela qual inexiste a violação ao princípio da dialeticidade recursal.

2. Quanto à tese de ausência de baixa no cadastro, não vislumbro inovação recursal na medida em que o Apelante revela inconformismo com a valoração dada pelo julgador a um fato destacado na própria na petição inicial.

3. A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ele, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). Assim, o fato de o contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário.

4. No caso dos autos, o Embargante logrou êxito em comprovar junto a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que julgou procedente o embargos do devedor e determinou a extinção da execução fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012121-97.2017.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: ALFREDO ABEL TESSINARI

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO
CÍVEL
.
PRELIMINARES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL. REJEITADAS. MÉRITO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS
FIXO
. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Da leitura das razões deduzidas no presente apelo, é possível verificar que o Apelante articula, satisfatoriamente, as razões pelas quais entende deva ser a r. sentença reformada, razão pela qual inexiste a violação ao princípio da dialeticidade recursal.

2. Quanto à tese de ausência de baixa no cadastro, não vislumbro inovação recursal na medida em que o Apelante revela inconformismo com a valoração dada pelo julgador a um fato destacado na própria na petição inicial.

3. A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ele, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). Assim, o fato de o contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário.

4. No caso dos autos, o Embargante logrou êxito em comprovar junto a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que julgou procedente o embargos do devedor e determinou a extinção da execução fiscal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – SUSCITADA PELO APELADO

O Apelado suscita, em sede de contrarrazões, preliminar de ausência de dialeticidade recursal.

Consoante cediço, o princípio da dialeticidade recursal, enquanto requisito extrínseco de admissibilidade (regularidade formal), impõe que o recorrente deve deduzir argumentos apropriados a impugnar a decisão objurgada, não podendo apenas fazer remissão a fundamentos ou articular alegações que não guardem pertinência com o ato jurídico-processual hostilizado.

Da leitura das razões deduzidas no presente apelo, é possível verificar que o Apelante articula, satisfatoriamente, as razões pelas quais entende deva ser a r. sentença reformada, razão pela qual inexiste a violação ao princípio da dialeticidade recursal.

Assim, rejeito a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade.

DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – SUSCITADA PELO APELADO

Ainda em trato preliminar, o Apelado suscita inovação recursal ao destacar que as matérias ventiladas pelo Apelante nas razões do presente apelo não foram aventadas por ocasião da apresentação de sua defesa.

Conquanto o Apelante não tenha aduzido, em sua impugnação aos embargos à execução fiscal, a matéria atinente ao cadastro do contribuinte como justificador da incidência do ISS fixo, é de se ressaltar que tal questão consta da própria causa de pedir deduzida pelo Apelado.

Desse modo, não vislumbro inovação recursal na medida em que o Apelante revela inconformismo com a valoração dada pelo julgador a um fato destacado na própria na petição inicial.

Desse modo, rejeito a preliminar de inovação recursal.

MÉRITO

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a sentença id 5942955 (fls. 21/25), proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais, que acolheu os presentes “embargos à execução fiscal” opostos por
ALFREDO ABEL TESSINARI
, ora Apelado, para reconhecer a nulidade da CDA nº 1443/2012 e, via de consequência, extinguir a “ação de execução fiscal” nº 0032790-49.2012.8.08.0024.

Em suas razões recursais, a Apelante pugna pela reforma da sentença recorrida, sustentando, para tanto, que
(i)
na hipótese do ISS fixo o lançamento ocorre de forma automática a cada virada do ano civil, de forma que apenas a baixa no cadastro afastaria a referida tributação;
(ii)
quando não é requerida a baixa da inscrição no cadastro de contribuintes, há presunção do desenvolvimento da atividade que autoriza a incidência do ISS;
(iii)
à luz do princípio da causalidade, descabe a condenação do Apelante no pagamento dos ônus sucumbenciais.

Pois bem.

É cediço que a simples existência de cadastro de contribuinte junto ao Município não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois que, na regra matriz de incidência do referido tributo, a hipótese de incidência tributária não é a inscrição em si, mas o exercício da atividade econômica (prestação de serviço) prevista em lei.

Nesta linha de intelecção, tem-se que o fato de o contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário.

Este Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, já decidiu que quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador, sendo irrelevante o fato da pessoa estar inscrita no cadastro de contribuintes do Município, pois o que deve se observar é se o contribuinte praticou, ou não, o fato gerador do ISS (TJES, Agravo de Instrumento n.º 024199010026, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Terceira Câmara Cível, DJ 28/01/2020, DJ 07/02/2020).

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – ISS FIXO – IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA NA INSCRIÇÃO MUNICIPAL – SERVIÇO PRESTADO EM OUTRO MUNICÍPIO – DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR – CONDENAÇÃO DO AUTOR/APELADO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente. 2. A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la, o que ocorreu no caso em comento. 3. Quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência, deve ocorrer sua inversão em atenção ao princípio da causalidade, mormente porque caberia ao apelado ter procedido à devida baixa do referido cadastro. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (AP nº 0033249-80.2014.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, julgado em 04/03/2024)

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade. 2) O artigo 39, da Lei de Lei Federal n.º 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente. Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pela parte Recorrente, como estabeleceu o Julgador na sentença guerreada. 3) Recurso de apelação conhecido e improvido. (AP nº 5003915-03.2020.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, julgado em 30/11/2022)

No caso dos autos, restou comprovado, à luz do arcabouço probatório constituído nos autos, que no período relativo aos lançamentos de ISSQN (2004 a 2008 e 2010 a 2012), no valor de R$ 6.882,19 (seis mil, oitocentos e oitenta e dois reais e dezenove centavos), o Apelado mantinha vínculo de emprego com o SENAI, o que é corroborado pelas declarações de imposto de renda que foram acostadas aos autos.

Ademais, segundo a declaração emitida pelo CREA-ES (id 5942949, fls. 02), restou atestado que o Apelado não registrou, no período de 01/01/2003 a 17/05/2012, anotação de responsabilidade técnica (ART) como autônomo no Município de Vitória.

Oportuno ressaltar que a documentação acostada aos autos pelo Apelado não foi impugnada pelo Apelante, não havendo, portanto, motivos capazes de torná-las inidôneas.

Portanto, sendo o tributo indevido, sem razão o Município Apelante em sua pretensão de reforma.

O Apelante requer, em seguimento, seja determina a inversão dos ônus sucumbenciais em razão do princípio da causalidade, aduzindo, para tanto, que o lançamento decorreu da inércia do contribuinte em promover a baixa nos cadastros junto à Municipalidade.

Não desconheço o entendimento deste eg. Tribuna de Justiça no sentido de que é devida a inversão dos ônus sucumbenciais, à luz do princípio da causalidade, quando ficar demonstrado que o contribuinte descumpriu com a obrigação de promover as baixas devidas (AP nº 0033249-80.2014.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, julgado em 04/03/2024).

No caso, entretanto, tal entendimento não se aplica.

O Apelado afirmou, na causa de pedir, que diligenciou junto aos órgãos municipais a baixa do cadastro ainda no ano de 1995 (protocolo nº 094629), fato este que, além de não ter sido impugnado, é corroborado pelo documento juntado no id 5942949 (fls. 07), o que foi reiterado por correio eletrônico datado de 04/12/2012.

Desse modo, o quadro fático verificado nos presentes autos não autoriza a inversão dos ônus sucumbenciais à luz do princípio da causalidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e lhe
NEGO
PROVIMENTO
.

Em consequência, majoro em 10% (dez por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na r. sentença, a teor do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)