Tribunal: TJES
Processo: 5016035-74.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Regime Estatutário; Irredutibilidade de Vencimentos
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016035-74.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ROBSON PUPA XAVIER
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N. 5016035-74.2022.8.08.0035

RECORRENTE: ROBSON PUPA XAVIER

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

JUIZ SENTENCIANTE:MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA. RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EFETIVO. CIRURGIÃO DENTISTA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VALOR CALCULADO SOBRE O SALÁRIO BASE. REFLEXOS CONSTITUCIONAIS DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de
AÇÃO COMUM COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
ajuizada por
ROBSON PUPA XAVIER
em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, na qual narra o autor, brevemente, que é servidor efetivo do Município, ocupante do cargo de cirurgião dentista desde 2009. Assevera que, como exerce atividade exposta a agentes insalubres, recebe o adicional de insalubridade, correspondente a 40% sobre o salário mínimo. Aduz que o correto seria o pagamento do adicional sobre o valor do vencimento-base de cada servidor, haja vista que até o momento, não há regulamentação da matéria pela Municipalidade, sob pena de afronta ao disposto na Súmula Vinculante n. 4 do STF. Sustenta que há recentíssimas decisões, transitadas em julgado, relacionadas à mesma matéria, determinado ao mesmo Município que adote o vencimento-base como base de cálculo da insalubridade. Pede, ao final, a condenação do réu a adotar o vencimento base ou a remuneração total do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade dos meses vincendos, bem como a pagar os valores retroativos referentes ao meses vencidos e seus reflexos até o limite de 5 (cinco) anos a contar da propositura da demanda.

Em contestação (ID 7363932), o Município de Vila Velha suscita preliminares (impugnação ao valor da causa e inépcia da petição inicial). No mérito, requer a improcedência da pretensão autoral, sob o fundamento que não pode uma decisão judicial alterar a base de cálculo do adicional em questão, sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e violar o princípio da separação dos poderes.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID 7364288), a qual
JULGOU IMPROCEDENTES
os pedidos insertos na inicial.

Irresignada, a parte autora interpôs Recurso Inominado (ID 7364298), sustentando, em síntese, que: i) apesar da conduta do recorrido em adotar o salário mínimo como indicador sobre o qual recairá o adicional de insalubridade, não há qualquer menção no ordenamento jurídico municipal regulamentando o assunto; ii) em 2008 foi editada a Súmula Vinculante n. 4 do STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade; iii) a súmula em referência também vedou a substituição desse parâmetro por meio de decisão judicial até que novo critério seja adotado por lei, contudo é incontroverso que até hoje o recorrido foi incapaz de editar lei que fixa o índex sobre o qual incidirá o adicional, agindo por conta própria e estipulando ao longo dos anos a incidência sobre o salário mínimo, motivo pelo qual deve o Judiciário intervir e fixá-lo sobre o vencimento base; iv) com base no princípio da segurança jurídica, deve ser levado em consideração precedentes já formados nas Turmas Recursais do Estado do Espírito Santo.

Regularmente intimado, o Município de Vila Velha apresentou contrarrazões (ID 7364304), ocasião em que pugnou pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Preparo devidamente recolhido, IDs 7364299 e 7364300.

O cerne da questão versa acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade e, analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, peço a vênia para discordar da sentença de piso. Explico.

O adicional de insalubridade é vantagem de caráter transitório, devida ao servidor enquanto exercer suas atividades exposto a condições insalubres, nos moldes do artigo 7º inciso XXIII, c/c artigo 39 §2º, ambos da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

[...]

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...]

§2º - Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX.

A lei de regência no âmbito do Município de Vila Velha que versa sobre o pagamento do aludido adicional é a Lei Complementar n. 006/2002, que dispõe sobre o Estatuto dos servidores públicos do Município de Vila Velha e dá outras providências, e, em seu art. 98, aduz, de forma breve, que os adicionais pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa serão concedidos na forma da legislação pertinente.

O ente recorrido editou o Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015, que regulamenta a concessão do adicional e, em seu art. 5º, estabelece que o valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o salário mínimo vigente.

Art. 5º. O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor, a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais:

I - Grau Máximo - 40%;

II - Grau Médio - 20%.

Parágrafo único.
O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o salário mínimo vigente,
com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus, conforme definido neste artigo. (destaquei)

De outro lado, o STF, ao editar a Súmula Vinculante n. 04, vedou a indexação do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado (
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”
).

Ou seja, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Portanto, à míngua de previsão constitucional em contrário, tem-se que o parágrafo único do art. 5º do Decreto Municipal n. 11/2015 fora editado em desconformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. O sentido da vedação constante da parte final do inciso IV do art. 7º da CF/1988 impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação (...). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, IV, da Constituição da República.
O aproveitamento do salário mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.
[RE 565.714, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 30-4-2008, DJE 147 de 8-8-2008, republicação no DJE 211 de 7-11-2008, Tema 25.] (destaquei)

Tecidas essas considerações, entendo que merece prosperar a tese defendida na inicial e reiterada nas razões recursais no que tange à não indexação do salário mínimo à base de cálculo para fins de apuração do valor do adicional de insalubridade. Diante disso, o STF entende que decisões judiciais, como este comando decisório, podem adotar o vencimento inicial de servidor público como base de cálculo do aludido adicional:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. INTERPOSIÇÃO EM 04.05.2020. SÚMULA VINCULANTE N.º 4. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não viola a Súmula Vinculante n.º 4 a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - Rcl: 36134 PR 0026547-27.2019.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 31/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 25/09/2020) (destaquei)

Por fim, em relação aos reflexos ora pleiteados, em que pese a transitoriedade do referido adicional, deve o mesmo integrar a remuneração enquanto perdurar seu recebimento pelo servidor. O STF assim consagrou:

"[...] O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INCIDE SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO, E GERA REFLEXOS EM TODAS AS PARCELA QUE TENHAM ESTE VALOR COMO BASE DE CÁLCULO." 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO." (STF - RE: 706357 MG, RELATOR: MIN. LUIZ FUX, DATA DE JULGAMENTO: 16/10/2012, PRIMEIRA TURMA, DATA DE PUBLICAÇÃO: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJE-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012).

Ainda, caminha no mesmo sentido o egrégio Tribunal de Justiça deste Estado que reconhece os reflexos da incidência do adicional de insalubridade nas verbas de natureza salarial:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade. Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7º, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF.
3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário. Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos.
5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023). (destaquei).

Desta forma, posto que é incontroverso nos autos que o autor/recorrente faz jus a percepção do adicional de insalubridade, diante da natureza salarial da verba, a incidência deste nos reflexos constitucionais é devida.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto pelo autor, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO,
reformando a sentença guerreada, para
JULGAR PROCEDENTE
o pedido inicial e
CONDENAR
o Município recorrido a adotar o vencimento inicial do cargo efetivo de Cirurgião Dentista ocupado pelo autor, como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como a pagar as diferenças apuradas, com os respectivos reflexos, que não estejam abarcadas pelo prazo quinquenal, esclarecendo que a atualização monetária se dará desde a data de cada parcela pelo IPCA-E, com juros de mora da caderneta de poupança até a data de 09/12/2021, a partir de então, sendo os valores atualizados unicamente pela SELIC, conforme Emenda Constitucional n. 113/2021. Sem custas e honorários, ante o resultado do recurso.

É como voto.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)