Tribunal: TJES
Processo: 5006466-86.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reajuste contratual
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. ART. 1.015 DO CPC. TEORIA DA TAXATIVIDADE MITIGADA. URGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão do juízo de primeira instância, que indeferiu pedido de produção de prova pericial no Processo nº 0025505-58.2019.8.08.0024. A parte agravante, FUNSSEST, busca a reforma da decisão para que seja deferida a prova pericial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível Agravo de Instrumento contra decisão que indefere o pedido de produção de prova pericial; (ii) caso superada a questão de admissibilidade, decidir se a produção da prova pericial é necessária para o deslinde da controvérsia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência dominante, inclusive deste Tribunal, firmou entendimento de que não é cabível Agravo de Instrumento contra decisão que indefere prova pericial, salvo nas hipóteses em que se caracterize a urgência, conforme estabelecido no art. 1.015 do CPC e na teoria da taxatividade mitigada, firmada pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo nº 988 (REsp nº 1.704.520/MT).

O rol do art. 1.015 do CPC é taxativo, com possibilidade de mitigação em casos de urgência, onde o julgamento posterior em Apelação possa resultar ineficaz. Contudo, no presente caso, não se verifica tal urgência, pois a decisão que indefere a prova pericial pode ser discutida em eventual recurso de Apelação ou contrarrazões.

Os precedentes deste Tribunal reiteram que o indeferimento de produção de provas, seja pericial ou oral, não justifica a mitigação do rol taxativo, à medida que a matéria poderá ser revista em grau de Apelação, sem risco de inutilidade do julgamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso não conhecido.

Tese de julgamento
: 1. Não é cabível Agravo de Instrumento contra decisão que indefere a produção de prova pericial, salvo em hipóteses excepcionais de urgência, quando o julgamento posterior em Apelação possa se tornar ineficaz.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.015; CPC, art. 1.009, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.704.520/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 05.12.2018; TJES, Agravo de Instrumento nº 5005380-17.2023.8.08.0000, Rel. Heloísa Cariello, j. 29.08.2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5001445-32.2024.8.08.0000, Rel. Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 23.08.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006466-86.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FUNDACAO DE SEGURIDADE SOCIAL DA ARCELORMITTAL BRASIL - FUNSSEST

AGRAVADO: JOAQUIM JORGE CALDEIRA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. ART. 1.015 DO CPC. TEORIA DA TAXATIVIDADE MITIGADA. URGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão do juízo de primeira instância, que indeferiu pedido de produção de prova pericial no Processo nº 0025505-58.2019.8.08.0024. A parte agravante, FUNSSEST, busca a reforma da decisão para que seja deferida a prova pericial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível Agravo de Instrumento contra decisão que indefere o pedido de produção de prova pericial; (ii) caso superada a questão de admissibilidade, decidir se a produção da prova pericial é necessária para o deslinde da controvérsia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência dominante, inclusive deste Tribunal, firmou entendimento de que não é cabível Agravo de Instrumento contra decisão que indefere prova pericial, salvo nas hipóteses em que se caracterize a urgência, conforme estabelecido no art. 1.015 do CPC e na teoria da taxatividade mitigada, firmada pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo nº 988 (REsp nº 1.704.520/MT).

O rol do art. 1.015 do CPC é taxativo, com possibilidade de mitigação em casos de urgência, onde o julgamento posterior em Apelação possa resultar ineficaz. Contudo, no presente caso, não se verifica tal urgência, pois a decisão que indefere a prova pericial pode ser discutida em eventual recurso de Apelação ou contrarrazões.

Os precedentes deste Tribunal reiteram que o indeferimento de produção de provas, seja pericial ou oral, não justifica a mitigação do rol taxativo, à medida que a matéria poderá ser revista em grau de Apelação, sem risco de inutilidade do julgamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso não conhecido.

Tese de julgamento
: 1. Não é cabível Agravo de Instrumento contra decisão que indefere a produção de prova pericial, salvo em hipóteses excepcionais de urgência, quando o julgamento posterior em Apelação possa se tornar ineficaz.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.015; CPC, art. 1.009, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.704.520/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 05.12.2018; TJES, Agravo de Instrumento nº 5005380-17.2023.8.08.0000, Rel. Heloísa Cariello, j. 29.08.2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5001445-32.2024.8.08.0000, Rel. Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 23.08.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Des. Arthur José Neiva de Almeida, designado para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006466-86.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DA ARCELORMITTAL BRASIL - FUNSSEST

AGRAVADO:
JOAQUIM JORGE CALDEIRA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

PEDIDO DE VISTA:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Pares, apenas para rememorá-los, trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da decisão proferida nos autos do Processo nº 0025505-58.2019.8.08.0024, no âmbito da qual o MM Juiz de piso indeferiu o pedido de produção de prova pericial.

O Eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, proferiu voto no sentido de rejeitar a preliminar arguida nas contrarrazões de recurso, entendendo pelo cabimento de Agravo de Instrumento contra decisão que indefere o pedido de produção de prova.

No mérito, conheceu e deu provimento ao recurso, para deferir o pedido de produção de prova pericial apresentado pela FUNSSEST nos autos de origem.

Pedi vista para analisar o apostilado com maior acuidade e, após assim proceder, entendo por divergir do voto condutor, pelos motivos que passo a expor.

Pois bem. Quanto ao cabimento de Agravo de Instrumento contra decisão que indefere a prova pericial, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de sua inadmissibilidade, pois não se verifica a urgência do provimento ou a inutilidade do julgamento da questão em sede de recurso de Apelação, requisitos estes necessários para a interposição do recurso de acordo com a teoria da taxatividade mitigada, encampada pelo STJ no âmbito do REsp nº 1.704.520.

Neste sentido, cito os seguintes julgados:

AGRAVO INOMINADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERE PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ART. 1.015, DO CPC. ROL TAXATIVO. URGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO DESPROVIDO. 1
– A decisão que indefere o pedido de produção de prova pericial não é agravável, haja vista a ausência de previsão legal para tanto, dada a taxatividade do rol previsto no artigo 1.015, do CPC, bem como a inaplicabilidade da tese da taxatividade mitigada por não restar caracterizada a urgência.
2 - Recurso desprovido. (TJES, Agravo Inominado no Agravo de Instrumento nº 5014964-11.2023.8.08.0000, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 09/04/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL - ART. 1.015, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - TAXATIVIDADE MITIGADA - NÃO CABIMENTO - INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo n° 988 (REsp 1.704.520/MT, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi), mitigou a taxatividade do rol previsto no art. 1.015, do CPC, reconhecendo o cabimento do Agravo de Instrumento em situações de urgência que justificam a imediata recorribilidade, ou seja, quando a inutilidade do julgamento da questão em recurso de apelação possa ser configurada.
2. Na hipótese vertente, conclui-se forçosamente que a decisão que indeferiu a produção de prova oral não se amolda às hipóteses previstas no referido dispositivo legal, tampouco se configura situação excepcional de urgência a justificar a mitigação da sua taxatividade, haja vista que a matéria relativa à produção de provas pode ser apreciada em eventual recurso de apelação ou em contrarrazões, não havendo qualquer peculiaridade no caso em tela que configure a existência de risco de inutilidade do julgamento nesta instância.
3. Recurso não conhecido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5005380-17.2023.8.08.0000, Relator: HELOÍSA CARIELLO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 29/08/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE USUCAPIÃO. PLANTA DO IMÓVEL USUCAPIENDO. INDEFERIMENTO DE NOMEAÇÃO DE PERITO. PROVA PERICIAL. DESCABIMENTO DO AGRAVO. TAXATIVIDADE MITIGADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Acerca do cabimento recursal, é sabido que o atual Código de Processo Civil, diversamente do que ocorria na vigência do estatuto anterior, prescreve, em seu artigo 1.015, hipóteses taxativas contra as quais é cabível o recurso de agravo de instrumento. 2. É verdade que a Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1704520/MT, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 988/STJ), firmou orientação vinculante no sentido de que “o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação” (STJ, REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018). 3. Isso significa que é cabível a relativização da taxatividade prevista no art. 1.015 do CPC nas situações em que a decisão recorrida é urgente e coloca em risco a utilidade do julgamento posterior da questão, no recurso de Apelação.
4. Ocorre que, especificamente sobre a hipótese em tela, resta pacífico na jurisprudência que não é cabível Agravo de Instrumento em face de decisão que indefere a produção de prova pericial, tendo em vista a taxatividade do rol expresso no art. 1.015, do Novo CPC e, ainda, a inexistência de risco de inutilidade da diligência, caso alegada como preliminar de Apelação. Precedentes. 5. A mera alegação de prejuízo à tramitação do processo originário, em razão do indeferimento da produção de prova neste momento, não denota a urgência na apreciação da questão pelo Tribunal, visto que, em caso de julgamento da ação desfavoravelmente à parte em decorrência da falta da prova, a matéria poderá ser arguida em preliminar de apelação ou em contrarrazões, conforme previsto no artigo 1.009, § 1º, do Código de Processo Civil.
6. Recurso não conhecido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5001445-32.2024.8.08.0000, Relator: DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 23/08/2024)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE INDEFERE MEIO PROBATÓRIO – NÃO CABIMENTO - INEXISTÊNCIA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A decisão objeto do presente agravo interno não conheceu do recurso de agravo de instrumento, uma vez que o indeferimento acerca da realização de determinada prova não revela o caráter urgente da medida, apta a mitigar o rol previsto no art. 1.015 do CPC.
2. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5002213-55.2024.8.08.0000, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 09/08/2024)

Face o exposto, pedindo escusas ao Eminente Relator, meu voto é no sentido de
NÃO CONHECER
do recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5006466-86.2024.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS EMPREGADOS DA ARCELORMITTAL BRASIL - FUNSSEST

AGRAVADO: JOAQUIM JORGE CALDEIRA

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

(PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO)

Em sede de contrarrazões, o agravado pugna pelo não conhecimento do recurso, sob o fundamento de que ele não seria cabível para os casos de indeferimento de produção de provas.

A despeito do conhecimento de posições em sentido contrário, entendo que a tese não merece prosperar.

Ao fundamento de que a questão de
indeferimento

da
prova

pericial

não deve ser analisada, posto que incide na questão de pressuposto de admissibilidade do recurso, impõe-se que seja salientado que o rol taxativo da norma do artigo
1.015
do
Código de Processo Civil
teve sua taxatividade mitigada, permitindo-se análise de questões que não estejam inseridas em suas alíneas, mas que prejudiquem o andamento do processo caso analisadas apenas como preliminar de apelação.

Para sedimentar o "entendimento" daqueles que seguem a regra da jurisprudência, destaca-se a decisão do Tema 988, do Superior Tribunal de Justiça:

“
O rol do art.
1.015
do
CPC
é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.

Pela exegese do voto que deu ensejou à mitigação daquele rol, depreende-se que, em se tratando de questão urgente, que pode influenciar em eventual nulidade que prejudica o julgamento da apelação, é possível o processamento do agravo, solucionando-se a questão a tempo e a modo de possibilitar o desenvolvimento válido e regular do processo, prestigiando a celeridade e a ampla defesa, nos moldes preconizados pelo devido processo legal.

No caso dos autos pretende
a
agravante o deferimento de
prova

pericial
, a fim de que sejam
declarados abusivos os reajustes aplicados nas mensalidades dos planos de saúde individuais.

O certo é que a
prova

pretendida pel
a recorrente
influencia todo o processado, pois,
a meu sentir, a matéria discutida na origem é eminentemente técnica.

Assim, não se justifica análise do
indeferimento

da
prova

pericial

requerida apenas como preliminar de apelação.

Ora, é
medida contrária ao princípio da celeridade, podendo trazer prejuízos aos litigantes, não fazendo sentido o prosseguimento e julgamento de todo o feito para depois, em apelação, anular o processo para realização de perícia requerida na fase instrutória.

Nesse contexto,
rejeito a preliminar
e conheço do recurso, diante da taxatividade mitigada da matéria.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5006466-86.2024.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS EMPREGADOS DA ARCELORMITTAL BRASIL - FUNSSEST

AGRAVADO: JOAQUIM JORGE CALDEIRA

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

(
MÉRITO)

C
onforme anteriormente relatado, c
uida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS EMPREGADOS DA ARCELORMITTAL BRASIL – FUNSSEST
contra a r. decisão acostada no ID 36200405 do processo de origem (nº
0025505-58.2019.8.08.0024
), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da
“ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c pedido de tutela antecipada c/c indenização por danos materiais e morais”
contra si
ajuizada por
JOAQUIM JORGE CALDEIRA
, indeferiu o pedido de prova pericial.

Em suas razões acostadas no ID 8389728, a recorrente sustenta, em síntese, que a decisão recorrida
“[...] diverge da jurisprudência do Colendo STJ segundo a qual, em matéria eminentemente técnica, como o eventual abuso de reajuste de mensalidades de plano de saúde, não é possível ao juiz dispensar a produção de prova pericial atuarial”.

Basicamente diante de tais fatos, requer a concessão da tutela recursal, para que seja sobrestada a ação de origem até o julgamento do mérito do presente recurso.

No
mérito, pugna pelo provimento do recurso para anular a decisão recorrida, determinando a produção de prova pericial atuarial.

Em decisão acostada no ID nº 8458480, foi deferida a tutela recursal.

O
agravad
o
, em sede de contrarrazões (ID nº
8759857
), pugna
pelo

desprovimento
do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no ID nº 8777243, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Pois bem.

Infere-se dos autos que o agravado ajuizou ação na origem na qual requer, basicamente, a declaração de abusividade dos reajustes aplicados, determinando que se apliquem os reajustes anualmente divulgados pela ANS para planos individuais, bem como a sua reintegração – e de seus dependentes – ao PLANSAÚDE.

Denota-se que, após a contestação e réplica, as partes foram instadas a especificar provas, oportunidade em que a agravante requereu a produção de perícia atuarial, para demonstrar a legitimidade do cálculo dos reajustes, ao passo que o agravado pugnou pelo julgamento antecipado da lide.

Na sequência, adveio a r. decisão objurgada, oportunidade em que o juízo primevo indeferiu o pedido de provas, sob o fundamento de que os documentos juntados aos autos são suficientes para o julgamento da lide, suprindo a necessidade de perícia (art. 464, II do CPC).

Rea
nalisando perfunctoriamente os documentos dos autos, em que pese os argumentos sustentados pelo juízo primevo,
entendo que o recurso merece ser provido
.

Conforme se vê dos autos de origem, a parte autora alega que aderiu ao contrato de plano de saúde suplementar oferecida pela requerida e que, no decorrer do pacto, teria sido surpreendido com um reajuste abusivo e indevido de sua mensalidade.

Ora, considerando o fato de que a pretensão exposta na inicial abrange o afastamento dos índices abusivos aplicados nos reajustes refletidos nas mensalidades, para que seja declarada a desproporcionalidade das prestações cobradas e ressarcidas, a realização de perícia contábil,
a meu sentir
, é medida que se impõe, a fim de se averiguar a legitimidade dos reajustes realizados pela agravante e esclarecer se, de fato, visam atender o equilíbrio econômico-financeiro, e se efetuados em conformidade com as despesas que justificam o aumento por sinistralidade.

Ressalte-se que a medida é consentânea com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, em casos análogos, deve ser reputada como necessária a produção de prova pericial.

A exemplo do que dito, transcrevo excerto do voto do Ministro Luis Felipe Salomão, quando do julgamento do AgInt no REsp n. 1.982.724/SP, em que se destaca a necessidade da prova técnica, senão vejamos:

“
[...] aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF),
é inarredável a cassação do acórdão recorrido e da sentença, de modo que se arbitre, mediante a produção de prova pericial atuarial, concretamente, o valor de reajuste (preço da mensalidade adequado), sem que se ocasione desequilíbrio atuarial, dando desde já por superado o entendimento de ser possível a limitação dos reajustes do plano de saúde coletivo aos índices estabelecidos pela ANS para as avenças individuais e familiares (indevida transmutação
da avença coletiva em individual).”

Ainda, no mesmo sentido:

“
AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL. RESILIÇÃO UNILATERAL. VIABILIDADE. PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL OU FAMILIAR E COLETIVO. DIFERENÇAS NA ATUÁRIA E FORMAÇÃO DE PREÇOS. PRETENSÃO DE EQUIPARAÇÃO, APENAS POR TER PONTO DE SEMELHANÇA. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO CONTRATUAL DE REAJUSTE POR AUMENTO DE SINISTRALIDADE. POSSIBILIDADE. AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE ABUSIVIDADE. DESCABIMENTO. APURAÇÃO NO CASO CONCRETO. NECESSIDADE. 1. (...) 2. O Juízo de primeira instância - sem determinar a produção de perícia atuarial exigida pelo caso, claramente admitindo a possibilidade de ter mesmo havido aumento da sinistralidade e de estar a promover o desequilíbrio econômico da avença - assevera que, pretendendo a ré evitar questões como aquela ora em análise, deveria, se o caso, restringir os contratos coletivos para as situações em que exista um grande universo de beneficiários, de modo a diluir o risco e impedir grandes distorções nos aumentos das mensalidades". O acórdão recorrido, por seu turno, dispôs que a sentença "deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir". 3. Por um lado, o equilíbrio da contratação deve ser sempre preservado, independentemente "da existência concreta de uma parte débil em determinado contexto. O equilíbrio é pressuposto inerente a qualquer contratação, como imperativo ético do ordenamento jurídico" (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Contratos: teoria geral e contratos em espécie. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 233-234). Por outro lado, a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32). 4. "Os planos de saúde variam segundo o regime e o tipo de contratação: (i) individual ou familiar, (ii) coletivo empresarial e (iii) coletivo por adesão (arts. 16, VII, da Lei nº 9.656/1998 e 3º, 5º e 9º da RN nº 195/2009 da ANS), havendo diferenças, entre eles, na atuária e na formação de preços dos serviços da saúde suplementar" (REsp 1.471.569/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 1º/03/2016, DJe de 07/03/2016).
Com efeito, apenas pelo eventual fato de o plano de saúde ter um ponto de semelhança (poucos beneficiários) ao plano de saúde individual ou familiar - ademais, sem nem mesmo produção de prova pericial para aferir a improvável viabilidade econômico-financeira da medida -, é inviável, em vista da preservação do equilíbrio da avença e da segurança jurídica, a inusitada pretensão da recorrente de simplesmente transmudar uma avença coletiva em individual. 5. Consoante entendimento sufragado em recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias de fato ou eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. É dizer, quando o juiz ou o Tribunal, ad nutum, afirmar abusividade no reajuste por aumento de sinistralidade, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência, há ofensa aos arts. 131, 333, 335 e 420 do CPC/1973 [correspondentes aos arts. 371, 373, 375 e 464 do CPC/2015]. 6. Em vista da inexistência de instrução processual para aferir a higidez do substancioso percentual de reajuste por aumento de sinistralidade, a tornar temerária a imediata solução do litígio para julgamento de total improcedência, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença, para que a parte autora possa demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, apurando-se, com a produção de prova pericial atuarial, concretamente, eventual abusividade do reajuste aplicado
. (AgInt no REsp 1676857/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 19/10/2018) 7. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1710487/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 01/02/2019)

Em outro caso semelhante, assim decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO OBRIGACIONAL
PLANO DE SAÚDE COLETIVO POR ADESÃO RESOLUÇÃO NORMATIVA 105/2009 DA ANS IRRETROATIVIDADE NÃO COMPROVAÇÃO DE PLANO FALSO COLETIVO INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA ATUARIAL CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO SENTENÇA ANULADA
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- O STF decidiu que Os planos de saúde submetem-se aos ditames constitucionais, à legislação da época em que contratados e às cláusulas deles constantes (ADI 1931/DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 07-06-2018 PUBLIC 08-06-2018). 2- Caso concreto em que o plano de saúde coletivo por adesão contratado pelos Autores/Apelantes não pode ser denominado de falso coletivo, uma vez que as definições da Resolução nº 105/2009 da ANS sequer podem ser aplicadas ao caso, haja vista a irretroatividade do normativo em comento para alcançar contratos firmados anteriormente a sua vigência.
3- Constatado o cerceamento do direito de defesa na negativa da Magistrada, em sede de sentença, do pedido de realização de perícia contábil formulado pela parte autora, pois além de não atender o que preceitua o parágrafo único do art. 370 do CPC, a produção da referida prova se mostra essencial ao deslind
e da controvérsia. 4- Sentença anulada. 5- Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 035130313535, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/08/2019, Data da Publicação no Diário: 28/08/2019)

Assim,
ao menos em sede de cognição sumária
, considerando a inexistência de instrução processual para aferir a higidez do substancioso percentual de reajuste por aumento de sinistralidade, a tornar temerária a imediata solução do litígio, impõe-se
a reforma da decisão objurgada, para que seja deferida a produção da prova pericial.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso,
para deferir a produção de prova pericial na origem
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

___________________________________________________

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes Pares,

relembro que
cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS EMPREGADOS DA ARCELORMITTAL BRASIL – FUNSSEST
contra a r. decisão acostada no ID 36200405 do processo de origem (nº
0025505-58.2019.8.08.0024
), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da
“ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c pedido de tutela antecipada c/c indenização por danos materiais e morais”
contra si
ajuizada por
JOAQUIM JORGE CALDEIRA
, indeferiu o pedido de prova pericial.

Iniciado o julgamento neste Egrégio Colegiado, na qualidade de Relator,
votei no sentido de rejeitar a preliminar de não cabimento do recurso suscitado pelo agravado
,
sendo que este teria fundamentado a sua pretensão no sentido de o agravo
não seria cabível para os casos de indeferimento de produção de provas.

Na sequência,
o
cult
o

Des.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, inaugurou a divergência para
a
colher a preliminar de inadmissibilidade do agravo de instrumento.

Para tanto, sustentou S. Exª,
em síntese,
que
“[...
] a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de sua inadmissibilidade, pois não se verifica a urgência do provimento ou a inutilidade do julgamento da questão em sede de recurso de Apelação, requisitos estes necessários para a interposição do recurso de acordo com a teoria da taxatividade mitigada, encampada pelo STJ no âmbito do REsp nº 1.704.520”.

Foi, então, que solicitei o retorno dos autos, com a finalidade de analisar os argumentos jurídicos que foram trazidos por ocasião do voto di
ssonante
.

Pois bem.

Em que pese a fundamentaç
ão
que fo
i
trazida
pela divergência
, entendo, por bem, manter o meu voto originariamente proferido.

Como se sabe, o
C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº
s
1.696.396 e 1.704.52
0
definiu que o rol do artigo 1.015, do CPC é de taxatividade mitigada.

Em análise do voto da Ministra Nancy Andrighi, relatora dos recursos, salientou-se que a interpretação do rol do agravo de instrumento não pode deixar de observar a intenção do legislador que foi de restringir a utilização do recurso.

Porém, como ficou assentado no julgamento dos recursos paradigmas, o rol do artigo 1.015, do CPC, devia comportar interpretação à luz do texto constitucional, mormente no que diz respeito à vertente axiológica do efetivo acesso à justiça considerado como o direito ao procedimento adequado, à tutela efetiva e tempestiva.

Sobre o tema,
cito a seguinte lição doutrinária
:

O direito à tutela jurisdicional, o direito a um procedimento adequado, o direito a técnicas processuais adequadas para efetivar o direito afirmado, o direito à prova e o direito de recorrer são corolários do exercício do direito de ação. Todos são situações jurídicas que compõem o conteúdo eficacial do direito de ação. (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 17ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 285).

Nesse contexto, prevaleceu a tese da taxatividade mitigada que comportaria a compreensão de que o rol do artigo 1.015, do CPC, é taxativo – nos termos da intenção do legislador – porém nele há uma hipótese de cabimento excepcional que limita-se às hipóteses que não podem aguardar a discussão futura na análise da apelação.

Com isso, respeita-se a escolha legislativa de limitação do cabimento do recurso, mas, por compreender que o exercício da previsão futura, de todas as situações cuja análise imediata se torna necessária por uma questão de urgência e efetividade, adota-se a tese da taxatividade mitigada.

Nessa linha, resta claro do voto da Ministra Relatora que a tese proposta foi feita de forma restrita, acrescendo-se uma hipótese de cabimento excepcional a partir de um requisito objetivo que seria a urgência da medida decorrente da inutilidade futura do julgamento do recurso de apelação. Veja-se de trecho do voto publicado:

“
A tese que se propõe consiste em, a partir de um requisito objetivo - a
urgência
que decorre da inutilidade futura do julgamento do recurso diferido da apelação –, possibilitar a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista do art. 1.015 do CPC, sempre em caráter excepcional e desde que preenchido o requisito
urgência
, independentemente do uso da interpretação extensiva ou analógica dos incisos do art. 1.015 do CPC, porque, como demonstrado, nem mesmo essas técnicas hermenêuticas são suficientes para abarcar todas as situações.

Não há que se falar, destaque-se, em desrespeito a consciente escolha político-legislativa de restringir o cabimento do agravo de instrumento, mas, sim, de interpretar o dispositivo em conformidade com a vontade do legislador e que é subjacente à norma jurídica, qual seja, o recurso de agravo de instrumento é sempre cabível para as
“situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação”
, nos termos do Parecer nº 956 de 2014, de relatoria do Senador Vital do Rego.

Em última análise, trata-se de reconhecer que o rol do art. 1.015 do CPC possui uma singular espécie de taxatividade mitigada por uma cláusula adicional de cabimento, sem a qual haveria desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e grave prejuízo às partes ou ao próprio processo.”

Sendo assim, p
ela exegese do voto que deu ensejou à mitigação daquele rol, depreende-se que, em se tratando de questão urgente, que pode influenciar em eventual nulidade que prejudica o julgamento da apelação, é possível o processamento do agravo, solucionando-se a questão a tempo e a modo de possibilitar o desenvolvimento válido e regular do processo, prestigiando a celeridade e a ampla defesa, nos moldes preconizados pelo devido processo legal.

Na hipótese vertente, o recorrido

ajuizou ação na origem na qual requer, basicamente, a declaração de abusividade dos reajustes aplicados, determinando que se apliquem aqueles anualmente divulgados pela ANS para planos individuais, bem como a sua reintegração – e de seus dependentes – ao PLANSAÚDE.

Ora, considerando o fato de que a pretensão exposta na inicial abrange o afastamento dos índices abusivos aplicados nos reajustes refletidos nas mensalidades, para que seja declarada a desproporcionalidade das prestações cobradas e ressarcidas, a realização de perícia contábil, a meu sentir, é medida imprescindível para o deslinde do feito, a fim de se averiguar a legitimidade dos reajustes realizados pela agravante e esclarecer se, de fato, visam atender o equilíbrio econômico-financeiro, e se efetuados em conformidade com as despesas que justificam o aumento por sinistralidade.

Assim, embora a prova pericial não seja objeto de cabimento de agravo de instrumento, por não estar contemplada no rol do art. 1.015, do CPC, alguns doutrinadores apontam, com base na discussão referente à aplicação da tese da taxatividade mitigada, a pertinência de recurso interposto contra decisão interlocutória que indeferiu a produção de prova pericial.

Nesse sentido,
estatui Daniel Amorim Assunção Neves:

“
Não é difícil imaginar o estrago que o acolhimento da impugnação de decisão interlocutória neste momento procedimental ocasiona ao procedimento, ao anular todos os atos praticados posteriormente à decisão interlocutória impugnada. Basta imaginar um processo no qual a prova pericial foi indeferida, a parte não pode agravar e alegou o cerceamento de defesa na apelação. Depois de longo lapso temporal, quando o tribunal de segundo grau finalmente enfrenta e julga a apelação, reconhece que houve um cerceamento de defesa. Com isso, voltariam os autos ao primeiro grau para a produção da prova pericial, sendo no mínimo a sentença anulada. É realmente concernente com os princípios da economia processual e da duração razoável do processo tal ocorrência?” (Manual de direito processual – Volume único, 8ª ed., Salvador, Ed.JusPodivm, 2016, p. 1479)

Em complemento ao posicionamento apresentado, o Ministro Luiz Fux estatui que o Código de Processo Civil de 2015, por meio da redação do art. 946, determina que o agravo de instrumento seja julgado antes da apelação interposta no mesmo processo. Assim, se ocorre a interposição de agravo de instrumento contra o indeferimento d
a
prova
pericial
, por meio de uso da tese da taxatividade mitigada, e ocorre o provimento deste, não haveria utilidade no julgamento da apelação sem a realização de referida prova. A matéria do agravo em questão, portanto, é fundamental para o julgamento da apelação.

Como se vê, a prova
pretendida pela recorrente influencia todo o processado, pois, a meu sentir, a matéria discutida na origem é eminentemente técnica,
de modo que, neste caso específico, diante da real necessidade de sua produção, é medida contrária ao princípio da celeridade prosseguir com o julgamento de todo o feito na origem, sem a realização da prova técnica, que, repita-se, na hipótese é imprescindível, para depois, no julgamento da apelação, anular o processo para a realização da prova pericial requerida na fase instrutória.

Aliás, vale ressaltar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem reputado como
essencial
a produção da prova pericial em casos análogos, senão vejamos:

“
AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL. RESILIÇÃO UNILATERAL. VIABILIDADE. PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL OU FAMILIAR E COLETIVO. DIFERENÇAS NA ATUÁRIA E FORMAÇÃO DE PREÇOS. PRETENSÃO DE EQUIPARAÇÃO, APENAS POR TER PONTO DE SEMELHANÇA. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO CONTRATUAL DE REAJUSTE POR AUMENTO DE SINISTRALIDADE. POSSIBILIDADE. AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE ABUSIVIDADE. DESCABIMENTO. APURAÇÃO NO CASO CONCRETO. NECESSIDADE. 1. (...) 2. O Juízo de primeira instância - sem determinar a produção de perícia atuarial exigida pelo caso, claramente admitindo a possibilidade de ter mesmo havido aumento da sinistralidade e de estar a promover o desequilíbrio econômico da avença - assevera que, pretendendo a ré evitar questões como aquela ora em análise, deveria, se o caso, restringir os contratos coletivos para as situações em que exista um grande universo de beneficiários, de modo a diluir o risco e impedir grandes distorções nos aumentos das mensalidades". O acórdão recorrido, por seu turno, dispôs que a sentença "deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir". 3. Por um lado, o equilíbrio da contratação deve ser sempre preservado, independentemente "da existência concreta de uma parte débil em determinado contexto. O equilíbrio é pressuposto inerente a qualquer contratação, como imperativo ético do ordenamento jurídico" (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Contratos: teoria geral e contratos em espécie. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 233-234). Por outro lado, a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32). 4. "Os planos de saúde variam segundo o regime e o tipo de contratação: (i) individual ou familiar, (ii) coletivo empresarial e (iii) coletivo por adesão (arts. 16, VII, da Lei nº 9.656/1998 e 3º, 5º e 9º da RN nº 195/2009 da ANS), havendo diferenças, entre eles, na atuária e na formação de preços dos serviços da saúde suplementar" (REsp 1.471.569/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 1º/03/2016, DJe de 07/03/2016).
Com efeito, apenas pelo eventual fato de o plano de saúde ter um ponto de semelhança (poucos beneficiários) ao plano de saúde individual ou familiar - ademais, sem nem mesmo produção de prova pericial para aferir a improvável viabilidade econômico-financeira da medida -, é inviável, em vista da preservação do equilíbrio da avença e da segurança jurídica, a inusitada pretensão da recorrente de simplesmente transmudar uma avença coletiva em individual. 5. Consoante entendimento sufragado em recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias de fato ou eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. É dizer, quando o juiz ou o Tribunal, ad nutum, afirmar abusividade no reajuste por aumento de sinistralidade, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência, há ofensa aos arts. 131, 333, 335 e 420 do CPC/1973 [correspondentes aos arts. 371, 373, 375 e 464 do CPC/2015]. 6. Em vista da inexistência de instrução processual para aferir a higidez do substancioso percentual de reajuste por aumento de sinistralidade, a tornar temerária a imediata solução do litígio para julgamento de total improcedência, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença, para que a parte autora possa demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, apurando-se, com a produção de prova pericial atuarial, concretamente, eventual abusividade do reajuste aplicado”
. (AgInt no REsp 1676857/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 19/10/2018) 7. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1710487/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 01/02/2019)

A corroborar a necessidade d
a
prova pericial
neste caso
,
transcrevo excerto do voto do Ministro Luis Felipe Salomão, quando do julgamento do AgInt no REsp n. 1.982.724/SP, senão vejamos:

“
[...] aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF),
é inarredável a cassação do acórdão recorrido e da sentença, de modo que se arbitre, mediante a produção de prova pericial atuarial, concretamente, o valor de reajuste (preço da mensalidade adequado), sem que se ocasione desequilíbrio atuarial, dando desde já por superado o entendimento de ser possível a limitação dos reajustes do plano de saúde coletivo aos índices estabelecidos pela ANS para as avenças individuais e familiares (indevida transmutação

da avença coletiva em individual)”.

Em outro caso semelhante, assim decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO OBRIGACIONAL
PLANO DE SAÚDE COLETIVO POR ADESÃO RESOLUÇÃO NORMATIVA 105/2009 DA ANS IRRETROATIVIDADE NÃO COMPROVAÇÃO DE PLANO FALSO COLETIVO INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA ATUARIAL CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO SENTENÇA ANULADA
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- O STF decidiu que Os planos de saúde submetem-se aos ditames constitucionais, à legislação da época em que contratados e às cláusulas deles constantes (ADI 1931/DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 07-06-2018 PUBLIC 08-06-2018). 2- Caso concreto em que o plano de saúde coletivo por adesão contratado pelos Autores/Apelantes não pode ser denominado de falso coletivo, uma vez que as definições da Resolução nº 105/2009 da ANS sequer podem ser aplicadas ao caso, haja vista a irretroatividade do normativo em comento para alcançar contratos firmados anteriormente a sua vigência.
3- Constatado o cerceamento do direito de defesa na negativa da Magistrada, em sede de sentença, do pedido de realização de perícia contábil formulado pela parte autora, pois além de não atender o que preceitua o parágrafo único do art. 370 do CPC, a produção da referida prova se mostra essencial ao deslind
e da controvérsia
. 4- Sentença anulada. 5- Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 035130313535, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/08/2019, Data da Publicação no Diário: 28/08/2019)

Portanto, rogando todas as
vênias
aqueles que pensam de modo diverso, ao menos neste caso concreto, na qual a prova pericial é necessária para o deslinde da ação de origem, não me parece prudente deixar de conhecer o presente recurso, já sabendo da necessidade de sua produção, para posteriormente, apenas por ocasião do julgamento da apelação, considerá-la essencial e anular todos os atos processuais até então produzidos,
o que seria contraproducente e violaria os princípios da economia processual e duração razoável do processo.

Ante o exposto,
pedindo
vênia

mais uma vez ao
E.
Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
e aqueles que pensam de forma diversa
,
mantenho o meu posicionamento anteriormente firmado no sentido de
CONHECER

d
o recurso interposto
e, consequentemente,
REJEITAR
a preliminar de ausência de cabimento suscitado pelo recorrido.

É como voto.

Acolho a preliminar de inadmissibilidade do recurso.

Este é o voto.