Tribunal: TJES
Processo: 5003086-51.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
TERMO INICIAL PARA EXIGÊNCIA DO DIFAL. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 3º DA LC 190/2022
. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. - O
termo inicial para exigência do Difal
no Estado
do Espírito Santo
é
90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022
uma vez que:
(1)

a cobrança do Difal s
ó é possível após a edição
da Lei
complementar
n. 190/2022;
(2)
a
lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei
complementar
n. 190/2022 está condicionada à edição
desta
;
e (3)
a
eficácia
da Lei
complementar
n. 190/2022
deu-se
90 (noventa) dias a partir d
a
publicação
dela

2. - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003086-51.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
TERMO INICIAL PARA EXIGÊNCIA DO DIFAL. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 3º DA LC 190/2022
. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. - O
termo inicial para exigência do Difal
no Estado
do Espírito Santo
é
90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022
uma vez que:
(1)

a cobrança do Difal s
ó é possível após a edição
da Lei
complementar
n. 190/2022;
(2)
a
lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei
complementar
n. 190/2022 está condicionada à edição
desta
;
e (3)
a
eficácia
da Lei
complementar
n. 190/2022
deu-se
90 (noventa) dias a partir d
a
publicação
dela

2. - Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELA
ÇÃO CÍVEL N.
5003086-51.2022.8.08.0024

APELANTE: DIMASTER – COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO

Cinge-se a controvérsia

em definir
o termo inicial para exigência do Diferencial de Alíquotas do ICMS – Difal
.

No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093).
N
o referido julgamento também restou decidido que “são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
.”

Em 0
4
-01-2022 foi editada a Lei
complementar
n. 190, que alterou a Lei n. 87, de 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do
tributo
, tornando possível a cobrança do Difal.

Sobre a eficácia da Lei
complementar
n. 190/202
2

o artigo 3º
estabeleceu que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Ou seja,
só seria possível a cobrança do Difal noventa dias após a publicação da lei, sendo este o entendimento sedimentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7.066, 7.078 e 7.070.

Dito isso, conclui-se que
o termo inicial para exigência do Difal
no Estado
do Espírito Santo
é
90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022
uma vez que:
(1)

a cobrança do Difal s
ó é possível após a edição
da Lei
complementar
n. 190/2022;
(2)
a
lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei
complementar
n. 190/2022 está condicionada à edição
desta
;
e (3)
a
eficácia
da Lei
complementar
n. 190/2022
deu-se
90 (noventa) dias a partir d
a
publicação
dela
.
Neste sentido decide esta egrégia Corte conforme se extrai dos seguintes venerandos acórdãos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte.
(Apelação cível n.
5006445-09.2022.8.08.0024, Órgão julgador:
Segunda
Câmara Cível;
Rel. Des.
R
aphael Americano Câmara, data do julgamento:
24-
07-2024).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 6 – Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado. (Apelação Cível n. 5010690-63.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, data do julgamento: 17-05-2024).

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (Apelação cível n. 5037857-55.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, data do julgamento: 16-11-2023).

Posto isso, dou parcial provimento ao recurso
e concedo parcialmente a segurança no sentido de reconhecer não ser devido
pela impetrante
o Difal
ao Estado do Espírito Santo,
até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, que ocorreu no dia 05 de janeiro de 2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.