Tribunal: TJES
Processo: 0011062-34.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO STF. PROCEDÊNCIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” Repercussão geral julgada pelo STF (Tema 745).

2. O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão prolatada no julgamento do RE n.º 714.139/SC, estipulando que ela produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05.02.2021).

3. Eventual diferença de cobrança do imposto (com base na alíquota de 25%, em vez de 17%), após o exercício financeiro de 2024, deverá ser apurada em sede liquidação de sentença, por não ser possível aferir de modo definitivo eventual saldo devedor.

4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011062-34.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NESTLE BRASIL LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO STF. PROCEDÊNCIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” Repercussão geral julgada pelo STF (Tema 745).

2. O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão prolatada no julgamento do RE n.º 714.139/SC, estipulando que ela produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05.02.2021).

3. Eventual diferença de cobrança do imposto (com base na alíquota de 25%, em vez de 17%), após o exercício financeiro de 2024, deverá ser apurada em sede liquidação de sentença, por não ser possível aferir de modo definitivo eventual saldo devedor.

4. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0011062-34.2021.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTES : NESTLÉ BRASIL LTDA E

CHOCOLATES GAROTO LTDA

ADVOGADO : MARCELO ABELHA RODRIGUES

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : ROBERTA PONZO NOGUEIRA

MAGISTRADO : MARIO DA SILVA NUNES NETO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia devolvida na apelação cível está relacionada à adoção da seletividade para a aplicação de alíquota de ICMS/ICMS-ST incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como a possibilidade de recuperação dos valores pagos a maior.

Emerge dos autos, que as empresas Apelantes ingressaram com a presente demanda, narrando que recolhem o ICMS relativo ao consumo de energia elétrica nos estabelecimentos comerciais, com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), prevista no art. 20, III, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, replicado no art. 71, III, do RICMS/ES.

Segundo as Apelantes, a fixação da alíquota está dissociada do princípio da seletividade estabelecido no art. 155, § 2º, III, da CF/88, que autoriza o tratamento diferenciado em razão da essencialidade dos produtos ou dos serviços.

Por esses motivos, requereu a concessão da tutela de urgência, e, no mérito, a procedência do pedido para a aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento), bem como a recuperação e/ou aproveitamento dos valores pagos indevidamente a esse título, nos últimos 05 (cinco) anos até a data em que for definitivamente reconhecido o direito (fls. 02/13).

Em sua defesa, o Apelado arguiu preliminares e refutou os termos da inicial, pleiteando a improcedência dos pedidos (fls. 95/108v.).

Encerrada a instrução da causa, foi proferida a sentença recorrida, integrada pela decisão nos aclaratórios, julgando improcedentes os pedidos iniciais, condenando as Apelantes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (fls. 158/159v e 172/173v).

As Apelantes pretendem reformar a sentença, sustentando que (i) é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o fornecimento de energia elétrica, e (ii) há violação ao Tema 745, do Supremo Tribunal Federal (fls. 175/186).

Em contraditório recursal, o Apelado pede o desprovimento do recurso (fls. 193/197v).

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 714.139/SC, submetido à repercussão (Tema 745), consolidou o seguinte entendimento, em sessão finalizada em
18.12.2021
, com decisão transitada em julgado em
30.06.2022
,
in verbis
:

“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.
A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.
A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.
A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.
5.
Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)” (destaquei)

No mesmo sentido, colaciono deste e. Tribunal de Justiça:

“EMENTA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO STF. PROCEDÊNCIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RESSALVA FEITA ÀS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 5.5.2021.

1. “
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” Repercussão geral julgada pelo STF (Tema 745)
. Precedente do TJES.

2.
O STF modulou os efeitos da decisão prolatada no julgamento do RE 714139 (Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022), estipulando que a mesma produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
.

3. Recurso provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5011461-75.2021.8.08.0024, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Rel, Des. Subst. RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Dt. Julg. 11.04.2023) (destaquei)

Cumpre registrar, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade
ao exercício financeiro de 2024
, ressalvando da modulação as
demandas judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05.02.2021)
.

Nessa linha, considerando que a presente demanda foi ajuizada em
11.06.2021
(fl. 02), ou seja,
após o início do referido julgamento
,
a ressalva em referência não abrange a
pretensão das Apelantes
quanto à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), e não de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o consumo de energia elétrica dos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, com a consequente recuperação e/ou aproveitamento dos valores pagos.

A cobrança do imposto sobre as operações de fornecimento de energia elétrica nos estabelecimentos comerciais das Apelantes, portanto, deverá ser feita com base na alíquota geral de 17% (dezessete por cento),
a partir do exercício financeiro de 2024
, notadamente porque (i) o Apelado adotou, na legislação relativa ao ICMS, a técnica da seletividade; (ii) tributa o preço do consumo de energia elétrica com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento); (iii) a energia elétrica está entre os produtos e serviços essenciais, e (iv) o Supremo Tribunal Federal uniformizou o entendimento para reconhecer a inconstitucionalidade da tributação, em relação ao qual os Tribunais de Justiça guardam observância obrigatória.

Quanto ao pleito de repetição do indébito e/ou creditamento dos valores pagos a maior “
até a data em que for definitivamente reconhecido o direito”
, concluo que eventual diferença de cobrança do imposto (com base na alíquota de 25%, em vez de 17%),
após o exercício financeiro de 2024
, deverá ser apurada em sede liquidação de sentença, por não ser possível aferir de modo definitivo eventual saldo devedor.

Em face do exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
à apelação cível
, reformando a sentença recorrida para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a incidência da alíquota de 17% (dezessete por cento) do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, a partir do exercício financeiro de 2024, condenando o Apelado à repetição do indébito e/ou creditamento dos valores pagos a maior, acaso existentes, a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Diante da nova feição sucumbencial, condeno o Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, cuja definição do percentual ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do disposto no art. 85, § 4º, II, do CPC, isentando-o do pagamento das custas processuais.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/242/0011062-34.2021.8.08.0024_ACi

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)