Tribunal: TJES
Processo: 0012888-67.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-05-09

Ementa:
DIREITO DE CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA APRECIADO EM SENTENÇA. REGRA DE INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE OPORTUNIZAÇÃO DA DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO DE WESLEY SFALSIM CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A PREJUDICADO.
1 - O caso versa sobre evidente relação de consumo, com incidência da Lei n.º 7.078/90, considerando que a compra e venda de imóveis é atividade fim de uma das partes, desempenhada no intuito de obtenção de lucro, assim como no polo contrário, tem-se parte adquirente de unidade imobiliária, possuindo papel de destinatária final do bem comercializado. 2 - A inversão do ônus da prova é regra de instrução, de maneira que tal pedido deve ser apreciado em momento anterior à prolação de sentença, a fim de que às partes seja oportunizada a produção das provas cabíveis e pertinentes, uma vez cientificadas do ônus probatório que lhes fora atribuído pelo julgador. 4 - In casu, o pedido de inversão realizado pelo autor da demanda somente veio a ser indeferido pelo Juízo a quo em sentença, culminando em error in procedendo, sendo ainda evidente o prejuízo, considerando o deslinde da controvérsia perpassou pela ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito autoral. 5 - Sendo assim, deve ser a sentença anulada, a fim de que, após prolação de decisão pelo Juízo a quo acerca da distribuição do ônus probatório, seja possibilitado que as partes indiquem e, se for pertinente, produzam as provas necessárias para a comprovação de suas alegações. 6 - Recurso de WESLEY SFALSIM conhecido e parcialmente provido. Recurso de MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012888-67.2014.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WESLEY SFALSIM

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO DE CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA APRECIADO EM SENTENÇA. REGRA DE INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE OPORTUNIZAÇÃO DA DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO DE WESLEY SFALSIM CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A PREJUDICADO.
1 - O caso versa sobre evidente relação de consumo, com incidência da Lei n.º 7.078/90, considerando que a compra e venda de imóveis é atividade fim de uma das partes, desempenhada no intuito de obtenção de lucro, assim como no polo contrário, tem-se parte adquirente de unidade imobiliária, possuindo papel de destinatária final do bem comercializado. 2 - A inversão do ônus da prova é regra de instrução, de maneira que tal pedido deve ser apreciado em momento anterior à prolação de sentença, a fim de que às partes seja oportunizada a produção das provas cabíveis e pertinentes, uma vez cientificadas do ônus probatório que lhes fora atribuído pelo julgador. 4 - In casu, o pedido de inversão realizado pelo autor da demanda somente veio a ser indeferido pelo Juízo a quo em sentença, culminando em error in procedendo, sendo ainda evidente o prejuízo, considerando o deslinde da controvérsia perpassou pela ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito autoral. 5 - Sendo assim, deve ser a sentença anulada, a fim de que, após prolação de decisão pelo Juízo a quo acerca da distribuição do ônus probatório, seja possibilitado que as partes indiquem e, se for pertinente, produzam as provas necessárias para a comprovação de suas alegações. 6 - Recurso de WESLEY SFALSIM conhecido e parcialmente provido. Recurso de MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por WESLEY SFALSIM, restando prejudicado o recurso de MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de recurso de apelação
interposto por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A e WESLEY SFALSIM
,
contra
sentença, integrada por
decisum
(ID 5737547 - fls. 190/198 e 209/210), proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Serra/ES, que, em sede de Ação Ordinária, ajuizada por
WESLEY SFALSIM
, em face de
ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
,
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões recursais (
ID 5737547 - fls. 212/218
), a apelante
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
, pretende a reforma da sentença para ver reconhecida a prescrição em relação à taxa de corretagem.

Por sua vez, o Apelante
WESLEY SFALSIM
(
ID 5737547 - fls. 239/271
)
,
requer a reforma da sentença no que tange: i) inversão do ônus probatório; ii) declaração da nulidade integral do distrato por culpa exclusiva da construtora; iii) restituição integral dos valores pagos; iv) condenação da parte contrária ao pagamento de danos materiais e danos morais; v) condenação exclusiva da construtora ao pagamento dos honorários, à luz do princípio da causalidade.

Contrarrazões recursais de
WESLEY SFALSIM
(
ID 5737547 - fls.
230/236
), pelo desprovimento do recurso.

Contrarrazões recursais de
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
(
ID 6861370), pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. De início, procedo à apreciação do recurso de
WESLEY SFALSIM,
precisamente no que se refere ao capítulo atinente à inversão do ônus da prova.

Em síntese, destrinchando o caso de maneira mais detalhada, consta dos autos que o Autor,
WESLEY SFALSIM
, firmou contrato com a parte contrária na data de 05/10/2010, possuindo como objeto a aquisição de unidade habitacional no empreendimento Vila da Mata, pelo valor de R$90.720,00 (noventa mil, setecentos e vinte reais), acrescidos, posteriormente, por meio de aditivo contratual, de R$5.180,28 (cinco mil, cento e oitenta reais e vinte oito centavos), esse último em virtude melhorias internas do imóvel.

Narra que a previsão de entrega das chaves seria no mês de outubro de 2011, constando em contrato que, para fins de direito, a data de entrega seria 19 (dezenove) meses após a assinatura do contrato junto ao agente financeiro. Esclarece que pagou o sinal de R$7.720,00 (sete mil, setecentos e vinte reais) em 20 (vinte) parcelas no valor de R$386,00 (trezentos e oitenta e seis reais), estipulado em contrato, restando o valor de R$83.000,00 (oitenta e três mil reais), o qual seria adimplido por meio de financiamento habitacional.

Assenta que o contrato firmado foi objeto de aditivo, objetivando melhores acabamentos no imóvel, sendo assim, tem-se o acréscimo de R$5.180,28 (cinco mil, cento e oitenta reais e vinte oito centavos), valor pago em 15 (quinze) parcelas de R$ 342,56 (trezentos e quarenta e dois reais e cinquenta e seis centavos).

Ademais, sustenta que pagou o valor de R$5.611,59 (cinco mil reais, seiscentos e onze reais e cinquenta e nove centavos), sendo: i) taxa de corretagem - R$935,24 (novecentos e trinta e cinco reais e vinte quatro centavos); ii) gerência da Mata - R$280,56 (duzentos e oitenta reais e cinquenta e seis centavos); iii) MSW Consultoria Imobiliária - R$1.589,75 (um mil, quinhentos e oitenta e nove reais e setenta e cinco centavos); e iv) taxa de análise de crédito - R$200,00 (duzentos reais).

Pontua o Autor que adimpliu a monta de R$18.711,87 (dezoito mil, setecentos e onze reais e oitenta e sete centavos), entregando, previamente, todos documentos solicitados em relação ao contrato firmado e ao financiamento, sendo orientado a aguardar solicitação da
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
para assinatura junto ao banco em “momento oportuno”.

Narra que após mais de 24 (vinte e quatro meses) passados, desde a entrega da documentação, tendo adimplido as obrigações que lhe cabiam, não houve resposta da parte contrária no que diz respeito a assinatura do financiamento, consequentemente, o prazo para entrega das chaves não poderia ter início.

Além disso, pontua que, quando das tentativas de resolução amistosa do conflito, procurou o Instituto de Proteção de Defesa do Consumidor - Procon/ES (ID
5737547 - fls. 52/64), oportunidade em que a Promitente Vendedora reafirmou que a convocação do Promitente Comprador para assinatura do contrato de financiamento seria em momento oportuno, o que dependeria de trâmites burocráticos junto aos órgãos públicos.

Contudo, até o ajuizamento da demanda, ainda não havia logrado êxito na resolução da celeuma.

Percorrido o iter procedimental, sobreveio a sentença recorrida
(ID 5737547 - fls. 190/198)
, que julgou parcialmente procedente o pleito autoral, de modo a: i)
reconhecer a relação de consumo entre as partes, negando em seguida a inversão do ônus da prova;
ii) declarar a rescisão contratual entre as partes; iii) determinar a restituição imediata de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos; iv) determinar restituição dos valores referentes a corretagem, SATI e taxa de análise de crédito, R$5.611,59 e R$200,00; v) incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês desde a citação e correção monetária de acordo com índices da Corregedoria de Justiça à data da efetiva devolução, a contar do recebimento.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais, nos limites da devolutividade.

Observo que o ponto fulcral ao deslinde do caso consubstancia-se na efetiva comprovação de qual das partes seria responsável pela não assinatura do contrato de financiamento e, por conseguinte, pela rescisão do contrato.

Segundo defende o promissário comprador,
WESLEY SFALSIM
, já havia entregado todos documentos solicitados e adimplido com as obrigações que lhe competiam, todavia, a promitente vendedora descumpriu sua parte no acordo, porquanto não procedeu à sua convocação para assinatura do contrato de financiamento juntamente com o agente financeiro, para assinar o contrato de financiamento, impedindo, assim, que o prazo de entrega das chaves começasse a fluir.

Na sentença vergastada, restou consignado que o caso versa sobre evidente relação de consumo, com incidência da Lei n.º 7.078/90, considerando que a compra e venda de imóveis é atividade fim de uma das partes, desempenhada no intuito de obtenção de lucro, assim como no pólo contrário, tem-se parte adquirente de unidade imobiliária, possuindo papel de destinatária final do bem comercializado.

A despeito disso, na mesma ocasião, o magistrado de piso rejeitou o pedido de inversão do ônus da prova, ao argumento de que restariam “ausentes questões de ordem técnica cuja complexidade colocasse o consumidor em dificuldade extrema relacionada à produção de prova e ainda diante da ausência de verossimilhança da alegação, uma vez que a matéria em tela se insere, exclusivamente, na seara do direito”.

Sucede que o pleito de a inversão do ônus probatório, apesar de ter sido formulado na peça inicial e reiterado na réplica (ID
5737547 - fls. 172/183),
não foi objeto de decisão pelo juízo de origem no momento oportuno, vindo a ser apreciado somente em sentença.

Vale mencionar que, por dizer respeito à regra de instrução, o pedido de inversão do ônus da prova deve ser analisado na fase instrutória do processo, de forma a garantir a produção da prova por aquele sobre quem recairá o ônus probatório.

Sobre o tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INDENIZAÇÃO.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO
. COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS ALEGADOS. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
É assente nesta Corte Superior o entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de instrução e não de julgamento.
2. "A jurisprudência desta Corte Superior se posiciona no sentido de que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito" ( AgInt no Resp 1.717.781/RO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe de 15/06/2018). 3. Rever o acórdão recorrido e acolher a pretensão recursal demandaria a alteração do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta via especial ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1951076 ES 2021/0242034-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/02/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- AÇÃO INDENIZATÓRIA - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA DA RÉ. (...) 4.
O entendimento desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus probatório é regra de instrução e não de julgamento. (...) 5. Agravo interno desprovido
. (AgInt no AREsp 812.350/RO , Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017)

PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXAME ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ. 1.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve - preferencialmente - ocorrer durante o saneamento do processo ou - quando proferida em momento posterior - garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas.
Precedentes: REsp 1395254/SC , Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013; EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1450473/SC , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014 - g.n)

Em igual sentido, tem-se manifestação da Segunda Câmara Cível. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO E BOA-FÉ PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Embora sabedor de posicionamentos contrários,
compartilho do entendimento segundo o qual
a inversão do ônus da prova é regra de instrução, e não de julgamento do processo,
de modo que o pedido de inversão do ônus da prova na decisão inicial privilegia o princípio da cooperação e da boa-fé processual,
visto que, quando da apresentação da peça contestatória, a parte ré já estava ciente do encargo probatório que lhe foi a
tribuído. 2. Recurso conhecido e não provido. (TJES - AgInst - 5008214-90.2023.8.08.0000, Des. Rel. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, DJ 06/12/2023)

Nesse sentido, entendo que indeferimento do pedido de inversão do ônus da prova não poderia ter ocorrido apenas em sentença, sob pena de cerceamento do direito de defesa do autor, notadamente quanto o
decisum
se fundou na ausência de comprovação do fato constitutivo do direito autoral, como se depreende do seguinte trecho do provimento judicial:

“[...] sequer comprovou o autor que efetivamente entregara os documentos hábeis a tal fim, sendo certo que, meras alegações, não têm o condão de fazer prova em Juízo.”

Obiter dictum,
convém salientar que a tese autoral é construída a partir de fato negativo, qual seja, de que o consumidor não foi convocado para assinatura do financiamento, embora tivesse cumprido com o pactuado no que diz respeito ao procedimento de assinatura do contrato de financiamento, afirmando que entregou toda a documentação necessária para tanto. Evidente, pois, que se trata de prova negativa.

Nesse diapasão, destaco que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que
“uma interpretação sistemática da legislação, inclusive do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII) e da Constituição Federal, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso (...)”
(REsp 1667776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 01/08/2017); de maneira que tal circunstância deve ser sopesada quando da análise do pleito de inversão do ônus da prova.

Portanto, diante do
error in procedendo,
deve ser a sentença anulada, a fim de que, após prolação de decisão pelo Juízo
a quo
acerca da distribuição do ônus probatório, seja possibilitado que as partes indiquem e, se for pertinente, produzam as provas necessárias para a comprovação de suas alegações.

Pelas razões destacadas, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de
WESLEY

SFALSIM
, para anular a sentença, determinando o retorno do feito à origem para seu regular prosseguimento, inclusive no que se relaciona à análise do pedido do Autor de inversão do ônus da prova; prejudicadas as demais razões.

De igual forma, resta prejudicado o recurso interposto pela
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

(
ID 5737547 - fls. 212/218
).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 17/04/2024 às 17:22:58, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50775417042024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso de Wesley Sfalsim e julgar prejudicado o apelo de MRV Engenharia e Participações S.A.