Tribunal: TJES
Processo: 0000787-22.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento
Data de julgamento: 2024-04-14

Ementa:
APELAÇÕES. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA PELO SENAI. PERSEGUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL. LEI Nº 11.457/2007. ATRIBUIÇÃO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SENAI. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

1. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no EREsp nº 1.571.933/SC, reconheceu que, após o advento da Lei nº 11.457/2007, o SENAI não mais ostenta capacidade tributária, ou seja, não é o titular de exigir a contribuição adicional a ele devida, o que deve ser empreendido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

2. Em sendo os integrantes do "Sistema S" parte ilegítima para figurarem no polo passivo de ações em que se discutem contribuições de terceiros, há se de convolar a sentença definitiva em terminativa, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito,
ex vi
do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

3. Apelo da Contek Engenharia S/A provido e apelo do SENAI prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000787-22.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL SENAI

APELADO: CONTEK ENGENHARIA S/A

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÕES. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA PELO SENAI. PERSEGUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL. LEI Nº 11.457/2007. ATRIBUIÇÃO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SENAI. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

1. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no EREsp nº 1.571.933/SC, reconheceu que, após o advento da Lei nº 11.457/2007, o SENAI não mais ostenta capacidade tributária, ou seja, não é o titular de exigir a contribuição adicional a ele devida, o que deve ser empreendido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

2. Em sendo os integrantes do "Sistema S" parte ilegítima para figurarem no polo passivo de ações em que se discutem contribuições de terceiros, há se de convolar a sentença definitiva em terminativa, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito,
ex vi
do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

3. Apelo da Contek Engenharia S/A provido e apelo do SENAI prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso da Contek Engenharia S/A, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tratam-se de
apelaç
ões
interpostas por
Contek Engenharia S/A
e pelo
Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Serra, Comarca da Capital, que, nos autos da
ação de cobrança
ajuizada por este, condenou aquela ao pagamento da contribuição adicional prevista no artigo 6º,
caput
, do Decreto-lei nº 4.048/1942.

A Contek Engenharia S/A alega que:
i)
o SENAI ajuizou ação de cobrança em seu desfavor, com o escopo de perceber a contribuição adicional prevista no artigo 6º,
caput
, do Decreto-lei nº 4.048/1942, no valor de R$ 67.505,53 (sessenta e sete mil quinhentos e cinco reais e cinquenta e três centavos);
ii)
a juíza
a quo
acolheu, em parte, os pleitos exordiais, condenando-a ao pagamento da contribuição adicional, que apenas não incidiria sobre as verbas indenizatórias;
iii)
a Justiça Estadual não detém competência para processar e julgar as ações de cobrança ajuizadas pelo SENAI;
i
v)

o SENAI não possui legitimidade para fiscalizar e exigir a contribuição adicional, o que, por força da Lei nº 11.457/2007, é reservado à União;

v)
a fundamentação legal apontada na notificação de débito está dissociada da realidade dos fatos, o que implica em erro de direito e impede a retificação do lançamento efetuado;
vi)
a contribuição adicional perdeu validade após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, porquanto a exigência de CIDE sobre a folha de salário foi vedada pelo novel artigo 149, § 2º, inciso III, da Constituição Federal;
vi
i
)
o SENAI deve aplicar o produto da contribuição adicional em benefício direto dos estabelecimentos tributados, sob pena de violação à regra da arrecadação vinculada;
viii)
a base de cálculo das contribuições parafiscais por conta de terceiros fica restrita ao limite máximo de 20 (vinte) salários-mínimos,
ex vi
do artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/1981;
ix)
o número de "operários" em cada um de seus estabelecimentos nunca ultrapassou o limite de 500 (quinhentos) estabelecido no artigo 6º,
caput
, do Decreto-lei nº 4.048/1942;
x)
o SENAI deve provar o que alega, pois a notificação por ele expedida não goza de presunção de certeza e liquidez;
xi)
por ter decaído em parte menor na demanda, devem ser redimensionados os ônus da sucumbência (fls. 231-294).

O SENAI sustenta que:
i)
a contribuição adicional prevista no artigo 6º,
caput
, do Decreto-lei nº 4.048/1942 deve incidir sobre o terço constitucional de férias, que possui natureza remuneratória, sobre o auxílio-creche, por ser esta uma obrigação do empregador que não mantém infantário no local de trabalho, e sobre o auxílio-transporte, que só pode ser excluído da base de cálculo nas situações descritas em lei;
ii)
as contribuições destinadas ao "Sistema S" guardam natureza jurídica de tributo, de modo que seu não pagamento enseja a incidência da multa moratória prevista no artigo 61 da Lei nº 9.430/1996;
iii)
sucumbiu em parcela mínima do pedido, devendo os ônus da sucumbência recair exclusivamente sobre a Contek Engenharia S/A (fls. 368-384).

A Contek Engenharia S/A apresentou contrarrazões ao apelo do SENAI, pugnando seja o mesmo desprovido (fls. 388-406). O SENAI também contraditou a apelação da Contek Engenharia S/A, clamando por seu não-conhecimento, ante a ocorrência de inovação recursal, e, no mérito, por seu desprovimento (fls. 314-367).

Por fim, a Contek Engenharia S/A manifestou-se em relação à preliminar suscitada pelo SENAI (id. 6623319).

1. Da Preliminar de Inovação Recursal

O SENAI assevera que o apelo da Contek Engenharia S/A não deve ser conhecido, pois teria esta incorrido em inovação recursal.

O artigo 1.013, § 1º, do Código de Processo Civil, atento ao efeito devolutivo vertical da apelação, como regra, impede que questões não suscitadas perante o órgão de origem sejam levadas ao conhecimento do órgão revisor.

Esquadrinhado os autos, verifico que todas as matérias trazidas a apreciação deste Sodalício pela Contek Engenharia S/A foram por ela suscitadas perante a instância primeva na contestação de fls. 68-140, não havendo que se falar em inovação recursal.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar em epígrafe.

É como voto.

2. Da Apelação da Contek Engenharia S/A

Em 14 de janeiro de 2019, o SENAI ajuizou ação de cobrança em face da Contek Engenharia S/A, com o fito de perceber R$ 67.505,53 (sessenta e sete mil quinhentos e cinco reais e cinquenta e três centavos), supostamente devidos a título de contribuição adicional, prevista no artigo 6º,
caput
, do Decreto-lei nº 4.048/1942 (fls. 02-05).

A cobrança está lastreada na notificação de débito nº 20.549, emitida em 05 de outubro de 2016 em desfavor da Contek Engenharia S/A. O segundo item da notificação acentua que ela se refere "à contribuição adicional devida, conforme art. 6º do Decreto-Lei nº 4.048, de 22/10/42, e art. 3º do Decreto-Lei nº 4.936, de 07/11/42" (fl. 37).

Ocorre que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo precedente, reconheceu que, após o advento da Lei nº 11.457/2007, o SENAI não mais ostenta capacidade tributária, ou seja, não é o titular de exigir a contribuição adicional a ele devida, o que deve ser empreendido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cumpre, nos termos do artigo 3º,
caput
e § 2º, do diploma em referência, arrecadar, fiscalizar, administrar e lançar, além dos impostos que lhe são destinados, as contribuições sociais instituídas a título de substituição
e as devidas a terceiros
.

Em seu voto condutor, o Ministro Gurgel de Faria, relator do feito, ressaltou que não há como permitir que pessoas jurídicas de direito privado integrantes do "Sistema S" promovam atos fiscalizatórios e ações de cobrança com a finalidade de exigir tributos – no caso, as contribuições que lhe são destinadas por subvenção –, até mesmo porque os artigos 7º,
caput
, 119 e 142,
caput
, do Código Tributário Nacional conferem apenas à autoridade administrativa integrante de pessoa jurídica de direito público a atribuição privativa de constituir e cobrar o crédito tributário.

De arremate, o Ministro Relator consignou que o SENAI, para embasar sua legitimidade para a cobrança da contribuição adicional, vale-se do artigo 10 do Decreto nº 60.466, de 14 de março de 1967. Entretanto, o artigo 4º do Decreto s/nº de 10 de maio de 1991 revogou expressamente os decretos relacionados em seu anexo, dentre os quais o Decreto nº 60.466/1967. Assim, não mais subsiste no ordenamento jurídico a norma sob a qual o SENAI afirma retirar sua legitimidade para perseguir a contribuição adicional.

Por oportuno, colaciono o aresto na íntegra:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SENAI. AUTO DE INFRAÇÃO. LAVRATURA NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.457/2007. NULIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. REJEIÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que as contribuições destinadas ao SESC, SESI, SENAI e SENAC foram recepcionadas pelo art. 240 da Constituição Federal e são contribuições sociais gerais, enquanto as mais recentes (SEBRAE, APEX-BRASIL, APS e ABDI) têm natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). 2. As contribuições de terceiros são, portanto, tributos, de modo que, em regra, o crédito tributário correspondente somente pode ser constituído, de forma privativa, pela autoridade administrativa por meio do lançamento, na forma do art. 142 do CTN.
3. Com a entrada em vigor da Lei n. 11.457/2007, por força das disposições contidas especialmente em seus arts. 2º e 3º e por ostentarem os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema "S" natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integrarem a administração pública, cabe tão somente à Secretaria de Receita Federal do Brasil, em regra, proceder às atividades de tributação, fiscalização, arrecadação e cobrança das contribuições de terceiros. 4. Prevalência do entendimento consagrado no acórdão embargado, no sentido de que é nulo o ato de fiscalização conduzido pelo SENAI na vigência da Lei n. 11.457/2007, que culminou na lavratura de auto de infração destinado à exigência de contribuição adicional.
5. Nos casos de embargos de divergência, não se pode extrair das normas processuais vigentes a tese de eficácia além das partes para o julgado, de modo a ensejar, eventualmente, modulação de efeitos, que, no caso, não deve ser acolhida. 6. Embargos de divergência em recurso especial desprovidos. Modulação de efeitos rejeitada" (STJ, EREsp nº 1.571.933/SC, Ministro Gurgel de Faria, 1ª Seção, DJe 08/03/2024).

Dado o relevante papel desempenhado pelo SENAI, por óbvio, não pretendo comprometer suas receitas ao obstaculizar que recolha de forma direta as contribuições que lhe são destinadas, mas sim reconhecer que, por ter a instituição natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integrar a Administração Pública, cabe tão somente à Secretaria da Receita Federal do Brasil proceder às atividades de tributação, fiscalização, arrecadação e cobrança das contribuições devidas a terceiros, dentre as quais a contribuição adicional.

Desse modo, com arrimo na recente jurisprudência da 1ª Seção do Tribunal da Cidadania, reconhecendo que os integrantes do "Sistema S" são parte ilegítima para figurarem no polo ativo de ações em que se discutem contribuições de terceiros, porquanto são meros destinatários de subvenção econômica, há de se convolar a sentença definitiva em terminativa, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito, por força do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

3. Da Apelação do SENAI

Considerando o resultado que se avizinha, no qual a sentença que condenou a Contek Engenharia S/A

ao pagamento da contribuição adicional dará espaço à sentença de extinção do processo sem resolução de mérito, de rigor reconhecer que resta prejudicada a apelação do SENAI, pela qual buscava majorar as bases de cálculo da exação e a aplicação de multa moratória.

4. Da Conclusão

Ante o exposto,
conheço
e
dou provimento
à apelação interposta pela Contek Engenharia S/A, para reformar a sentença invectivada e extinguir o processo sem resolução de mérito, nos moldes do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, e reputo
prejudicada
a apelação interposta pelo SENAI.

Condeno exclusivamente o SENAI ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais, considerando os vetores do artigo 85, § 2º, incisos I a IV, do Código de Processo Civil, bem como o percentual já arbitrado em primeira instância, fixo em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DA E. RELATORA.

Acompanho o voto proferido pelo(a) eminente Relator(a).