Tribunal: TJES
Processo: 5001191-85.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONFIGURADO. SÚMULA 479, DO STJ. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DE FORMA SIMPLES. RECURSOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Afasta-se a arguição de prescrição suscitada, na medida em que se está diante de uma obrigação de trato sucessivo. Precedentes. 2. Não obstante o relevo das teses defensivas apresentadas pela instituição financeira no sentido da validade de pactuação do contrato de empréstimo objeto da lide, tem-se que há muito já se firmou o entendimento de que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479 do STJ), bem como que “nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade” - (Tema 1.061 do STJ). 3. Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pelo apelado que resultou em constrição, denotando um evidente impacto em sua subsistência. 3. Por ter sido a contratação efetuada em meados de 2015, ou seja, anteriormente a própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma pelo STJ quando do julgamento do AResp 1.143.542 (30.3.2021), deve ser procedida a restituição, porém, na sua modalidade simples. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001191-85.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DARCY JOSE BORGHI e outros

APELADO: BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A. e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONFIGURADO. SÚMULA 479, DO STJ. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DE FORMA SIMPLES. RECURSOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Afasta-se a arguição de prescrição suscitada, na medida em que se está diante de uma obrigação de trato sucessivo. Precedentes. 2. Não obstante o relevo das teses defensivas apresentadas pela instituição financeira no sentido da validade de pactuação do contrato de empréstimo objeto da lide, tem-se que há muito já se firmou o entendimento de que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479 do STJ), bem como que “nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade” - (Tema 1.061 do STJ). 3. Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pelo apelado que resultou em constrição, denotando um evidente impacto em sua subsistência. 3. Por ter sido a contratação efetuada em meados de 2015, ou seja, anteriormente a própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma pelo STJ quando do julgamento do AResp 1.143.542 (30.3.2021), deve ser procedida a restituição, porém, na sua modalidade simples. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A.
e por
DARCY JOSÉ BORGHI

em face da sentença (ID nº 6704366 - Item 62) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Colatina que, nos autos de
ação declaratória de inexistência de negócio jurídico com indenização,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para declarar a inexistência de relação contratual referente ao Termo de Adesão nº 850981641, devendo ser restituídos ao requerente os valores indevidamente descontados da seguinte forma: aqueles pagos até 30/03/2021 de forma simples e, após tal marco, restituídos em dobro.

Determinar, ainda, a devolução, pelo autor, do valor efetivamente creditado em sua conta corrente, o qual deverá ser atualizado, pela SELIC, desde a data da transferência, autorizando, desde logo, a compensação entre eventual crédito e débito a serem quitados nestes autos.

Em suas razões recursais (ID 6704370 - item 66), a instituição financeira enaltece o implemento do prazo prescricional, já que se questiona, em demanda distribuída em 24.2.2022, descontos do contrato firmado em 27.11.2015 (mais de 7 anos).

Alega que, ainda, a ausência de qualquer ilícito, uma vez que embasada em contrato de cartão de crédito consignado celebrado entre as partes, se apresentando, portanto, a sentença contrária às provas produzidas nos autos.

Assenta a inviabilidade de devolução dos valores em dobro ante a inexistência de má-fé da instituição financeira.

Afirma, por fim, a não comprovação dos danos morais e a necessidade da não condenação em honorários advocatícios.

DARCY JOSÉ BORGHI,
em suas razões recursais
(ID 6704374 - item 70), aduz a existência de danos morais, bem como a necessidade de devolução dos valores descontados em dobro.

Contrarrazões (ID’s 6704375 e 6704379), ambas pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Passo ao enfrentamento conjunto das irresignações apresentadas, iniciando, de plano, no tocante ao afastamento da arguição de prescrição suscitada, na medida em que se está diante de uma obrigação de trato sucessivo.

Nesse sentido:

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COM DESCONTO NA APOSENTADORIA DO AUTOR SEM SUA AUTORIZAÇÃO POR TERCEIRO FRAUDADOR. PRELIMINAR DO RÉU. ALEGAÇÃO DE QUE O RECURSO INTERPOSTO PELO AUTOR, NÃO ATACA A. R. Sentença. Não acolhimento. Ao contrário do que o réu sustenta, o recurso de apelação ataca a r. Sentença proferida, uma vez que discute todas as matérias lá lançadas. Preliminar rejeitada.
Prescrição Não restou configurada a prescrição nos autos, pois o valor que o autor discute é aquele descontado mês a mês, de forma sucessiva, o que não permite a ocorrência da prescrição
. [...] (
TJSP
; AC 1000057-25.2023.8.26.0477; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª
Sandra Galhardo Esteves
; DJ 11.12.2023 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA.
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. DATA DO ÚLTIMO DESCONTO PELO NEGÓCIO JURÍDICO QUESTIONADO NA AÇÃO
. O exercício da pretensão declaratória de nulidade do negócio jurídico não se sujeita à perda pelo decurso do tempo, nos termos do art. 169 do Código Civil, que atinge apenas a pretensão ressarcitória que a acompanha.
A pretensão de reparação de danos decorrentes de prestação de serviço ou fornecimento de produto viciado ou defeituoso possui prazo prescricional quinquenal (art. 27 do CDC), contado da data da ciência do consumidor acerca da lesão, in casu, data do último desconto a título do negócio jurídico questionado na ação
. (
TJMG
; APCV 5000552-40.2023.8.13.0775; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Lins; Julg. 06/12/2023; DJEMG 07/12/2023 - destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. Consumidor. Ação de declaração de inexistência de relação jurídica e indenização por danos morais e materiais.
Descontos em benefício previdenciário da parte autora diante de suposto empréstimo consignado. Recurso do banco bmg s. A.: prejudicial de mérito: preliminar de prescrição. Aplicação do art. 27, do CDC. Termo a quo a partir do último desconto. Prescrição quinquenal afastada
. [...] (
TJSE
; AC 202200845763; Segunda Câmara Cível; Relª Desª
Adelaide Maria Martins Moura
; DJ 11.12.2023 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA E INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DÍVIDA EXISTENTE. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Aplica-se a regra do art. 27 do CDC, de pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço.
O termo inicial do prazo prescricional, por se tratar de relação de trato sucessivo, onde a lesão se renova mês a mês, dá-se a partir do desconto da última parcela do empréstimo (Súmula nº 297/STJ)
. [...] (
TJMG
; APCV 5001353-26.2022.8.13.0278; Décima Quarta Câmara Cível; Relª Desª
Cláudia Maia
; DJ 7.12.2023 - destaquei).

Dito isso,
passo ao exame da questão em observância da devolutividade constante das razões recursais, destacando, desde logo, ter a sentença julgado parcialmente procedente o pleito autoral,
afastando o reconhecimento do dano moral
, porém, reconhecendo a inexistência de relação jurídica (fraude na contratação) e, ato contínuo, determinando a devolução em dobro dos valores descontados a partir de 30 de março de 2021, sob os seguintes fundamentos:

[...] o Autor, em sua exordial e em sua réplica, de forma expressa,
afirma que houve uma fraude no pacto supostamente celebrado
por ele junto ao Demandado, posto que as assinaturas ali constantes não são suas.

Logo, nos termos da tese firmada no Tema 1061 do STJ, que é de observância obrigatória (art. 927, III, do CPC), de cujo teor o Réu fora intimado (id 16940102),
cabia à parte demandada, enquanto Instituição responsável pelo contrato bancário, demonstrar a autenticidade das assinaturas
constantes no referido pacto, o que não ocorreu.

E assim o digo porque os documentos carreados à contestação referem-se ao contrato questionado, às faturas emitidas pelo Requerido, e à transferência do numerário para uma conta em que consta o Autor como titular, contudo,
eles não têm o condão de demonstrar a autenticidade das assinaturas constantes no id 13957717, ou seja, que elas realmente foram feitas pelo Requerente
.

Desta feita, a meu ver, a parte requerida não se desincumbiu do ônus probatório que lhe fora imposto em razão da inversão deferida (id 12389526) e do REsp n. 1.846.649/MA, na medida em que não demonstrou a autenticidade das assinaturas presentes no Termo de Adesão nº 850981641 (id 13957717).

Nesse ponto, cabe destacar que, devidamente intimada para se manifestar acerca das provas que pretendia produzir, a parte requerida quedou-se inerte
.

Via de consequência,
presume-se a ocorrência de fraude, e, consequentemente, a inexistência de relação jurídica entre as partes, sendo de rigor a anulação do Termo de Adesão nº 850981641
(id 13957717).

Assim, deverão ser restituídos ao Requerente os valores indevidamente descontados dele.

[...]

Destarte, os valores efetivamente descontados do Requerente em razão do Termo de Adesão nº 850981641 (id 13957717) deverão ser restituídos da seguinte forma: antes do referido julgamento (30/03/2021) de forma simples e após tal marco, restituídos em dobro; devendo ser atualizadas, pela SELIC, desde o desconto.

[...]

[...] deverá o Demandante devolver o valor de R$1.031,89 (um mil e trinta e um reais e oitenta e nove centavos), o qual foi efetivamente creditado em sua conta corrente, cujo comprovante consta no id 13957725, sob pena de enriquecimento ilícito por parte deste. A quantia deverá ser atualizada, pela SELIC, desde a data da transferência.

AUTORIZO, desde logo, a compensação entre eventual crédito e débito a serem quitados nestes autos.

[...]

[...] entendo que a parte autora não conseguiu demonstrar que a situação narrada na exordial atingiu os seus direitos de personalidade, não tendo passado de um mero dissabor, o qual não enseja o pagamento de indenização a qualquer título, sob pena de banalização do instituto do dano moral.

Destarte, não obstante o relevo das teses defensivas apresentadas pela instituição financeira no sentido da validade de pactuação do contrato de empréstimo objeto da lide, tem-se que há muito já se firmou o entendimento de que “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
” (Súmula 479 do STJ), bem como que “
nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo,
cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade
” - (Tema 1.061 do STJ).

Dessa forma, tendo a parte pautado sua arguição na realização de contratação indevida realizada junto ao banco demandado, no qual foi solicitado um empréstimo, com depósito em conta de instituição bancária, fornecendo, inclusive, documento que demonstra o
desconto dos valores alegados
(ID 6704062 - item 8), elemento reconhecido pela parte ex adversa que, por sua vez, embasa sua arguição na pactuação existente, colacionando o contrato supostamente firmado (ID 6704070 - item 16),
tem-se que se apresenta como ônus da instituição financeira a comprovação da autenticidade da contratação efetuada
.

Baseado justamente nesta premissa,
após inverter o ônus da prova pela decisão ID 6704337
(item 33), que o magistrado (despachos ID’ 6704353 e 6704361 - item 49 e 57)
intimou as partes para se manifestarem acerca da produção de provas pretendidas
,
limitando-se a instituição bancária a arguir a autenticidade da assinatura
, conforme contrato bancário anexado.

Nesse contexto, não vejo como dissentir da conclusão alcançada pela sentença, na medida em que, conforme entendimento firmado, presume-se a ocorrência de fraude e, por tal razão, a inexistência de relação jurídica
.

Nesse sentido, tem se pronunciado esta eg. Corte:

[...] O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento do
Tema Repetitivo n.º 1061 consolidou o entendimento: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)
”. [...] (TJES, ACi 0503395-63.2005.8.08.0035, Rel. Des.
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
, Quarta Câmara Cível, DJ 29.3.2023 - destaquei).

[...] Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
o ônus da prova, quanto a autenticidade da voz do demandante, incumbe à parte que apresentou o documento, consoante o art. 429, do Código de Processo Civil. 2. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
. 2. Para a fixação do quantum a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que o fato ocorreu, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação. (TJES, ACi 5022874-85.2021.8.08.0024, Rel. Des.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
, Primeira Câmara Cível, DJ 20.9.2023 - destaquei).

Vê-se, portanto, que não se desincumbiu a instituição financeira do ônus de demonstrar que de fato houve a contratação e utilização de serviços pela parte autora
.

Fixada a premissa, portanto, da contratação irregular, tem-se que responde objetivamente a instituição financeira pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive,
necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza
, por haver
presunção neste sentido
em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. Apenas para ilustrar:

[...] 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o fornecimento de crédito, mediante fraude praticada por terceiro-falsário, por constituir risco inerente à atividade econômica das instituições financeiras, não elide a responsabilidade destas pelos danos daí advindos. 3.
Ao contrário do alegado pelo recorrente, é de se ressaltar que, em hipóteses como a dos autos,
é prescindível a comprovação do dano moral, o qual decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa.
Depreende-se que o fato por si só é capaz de ofender a honra subjetiva do autor, por afetar o seu bem-estar, em razão da inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, de forma que o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, sendo desnecessária sua efetiva demonstração
[...] (
STJ
, Quarta Turma, AgRg no AREsp 274.448/SP, rel. Min.
RAUL ARAÚJO
, DJ 11.6.2013 - destaquei).

[...]
O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura. [...] 8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que
não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...] (
TJES
, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Por tal motivo, deve ser reconhecida a condenação do banco apelante ao pagamento de indenização por danos morais ao autor, restando-nos analisar o
quantum
indenizatório a ser fixado.

No que diz respeito ao valor estabelecido para compensação, é cediço que esta quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

No caso em exame, entendo que o
valor de R$
4
.000,00
se apresenta
proporcional e razoável
se observada a cobrança de um
contrato não firmado
, denotando um
evidente impacto em sua subsistência
.

Nesse sentido, se posicionou recentemente este Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL. MANUTENÇÃO DO QUANTUM
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Instada a demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, a recorrente não se desincumbiu do seu dever processual de comprovar a origem dos descontos na referida conta-salário, tampouco que a contratação do suposto empréstimo se deu através de internet banking e mediante o uso de senhas pessoais. 2. Compete ao banco demandado assumir as consequências dos danos provocados em decorrência da fraude praticada por terceiros, diante da falha na prestação do serviço. Logo, não há como afastar a responsabilidade da instituição financeira no que se refere à restituição dos valores descontados indevidamente. 3. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça os danos morais indenizáveis devem assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de sopesar a capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrável à luz da proporcionalidade da ofensa, calcada nos critérios da exemplariedade e da solidariedade. (REsp 1124471/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 01/07/2010) 4.
O valor fixado pelo MM. Juiz a quo , no montante de R$ 4.000,00 (Quatro mil reais), revela-se proporcional
, sobretudo porque a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguida por este egrégio Tribunal de Justiça, tem estabelecido parâmetros valorativos para hipóteses semelhantes à dos autos que se encontram em conformidade com o arbitrado na sentença objurgada 5. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível nº 011180007640, Rel. Des.
WALACE PANDOLPHO KIFFER
, Quarta Câmara Cível, DJ 15.2.2022 – destaquei).

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA DANO MORAL ALEGAÇÃO DE CONTRATO NÃO CELEBRADO ÔNUS DA PROVA DO CREDOR CONTRATO NÃO JUNTADO POSSÍVEL FRAUDE FORTUITO INTERNO INSCRIÇÃO ORIUNDA DE FRAUDE NÃO PODE PREJUDICAR O CONSUMIDOR DANO MORAL CONFIGURADO VALOR ARBITRADO REDUÇÃO NÃO OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DEVIDA RECURSO CONHECIDO. PROVIDO EM PARTE. 1. Havendo narrativa do autor/devedor no sentido de nunca ter firmado avença com a empresa requerida, cumpre à credora comprovar a existência válida da avença firmada, sob pena de impor ao devedor o ônus de provar fato alegadamente inexistente. Precedentes TJES. 2. Conquanto a ré afirme que pode ter sido tão vítima de fraude quanto o próprio autor, a jurisprudência é firme no sentido de que estes fatos são inerentes à atividade econômica por ela desenvolvida, denominados de fortuito interno. 3. A inscrição do nome do autor no cadastro de inadimplentes foi indevida, configurando dano moral indenizável, pois é in re ipsa , isto é, prescinde de prova. 4.
No caso, embora se reconheça a incidência do dano moral in re ipsa, considera-se razoável e proporcional a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sendo necessária, portanto, a redução do valor fixado na sentença (R$10.000,00), sob pena de enriquecimento sem causa do autor
. Tal valor deve ser acrescido de juros de mora a partir do evento danoso e correção monetária a partir da data do novo arbitramento. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação nº 024160106811, Rel. Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, Segunda Câmara Cível, DJ 14.2.2019).

APELAÇÃO CÍVEL.
EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO
. RISCO DO EMPREENDIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DEVER DE INDENIZAR.
DANO MORAL IN RE IPSA
[...] O valor da indenização por danos morais não deve acarretar no enriquecimento ilícito, mas tem por objetivo dar a vítima a devida reparação pela lesão sofrida, estando, no presente caso,
proporcional ao dano sofrido pela apelada o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) arbitrado pelo magistrado de primeiro grau
. [...] (Apelação nº 008150020074, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 30.5.2018).

No que se refere a

restituição do indébito
, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC,
independe de má-fé
, somente se aplica para os contratos firmados após a modulação os efeitos da decisão a partir de sua publicação ocorrida em
30.3.2021
, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA
.
ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. 26. Embargos de Divergência providos. (
STJ
– EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Corte Especial, DJ 30.3.2021 - destaquei).

No caso, por ter sido a suposta contratação e descontos efetuados em meados de 2015 (ID 6704070 - item 16), ou seja, anteriormente a própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30.3.2021),
deve ser procedida a restituição, porém, na sua modalidade simples
.

Nesse sentido:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA.
DANOS MATERIAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES
. [...] A Corte Especial do STJ adotou a tese de que [...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...] (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).
Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor
. (ACi 5000883-81.2021.8.08.0047, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Subst.
RODRIGO FERREIRA MIRANDA
, DJ 18.5.2023).

E ainda, a parte específica do voto acima que tratou desta questão:

Nesse contexto, considerando que no caso concreto a cédula de crédito bancária declarada nula foi emitida em 19.10.2020 (id. 3328159), deve prevalecer a jurisprudência anterior que exigia a comprovação da má-fé do Apelante, e uma vez não estando esta demonstrada nos autos, é de se reformar a sentença para que ocorra a devolução do indébito de forma simples.

Assim, deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

De mais a mais, a sentença foi expressa no sentido de possibilitar a compensação entre créditos e débitos.

Diante do parcial provimento do recurso adesivo no tocante ao dano moral e em observância dos pedidos colacionados na inicial (rescisão do contrato, dano moral e dano material), verifica-se a sucumbência de parte mínima do autor (restituição na forma simples), nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC, motivo pelo qual deve ser condenado o banco ao pagamento integral das custas e honorários advocatícios.

Assim, em razão do restabelecimento da sucumbência, fixo os honorários advocatícios do banco em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido (art. 85, § 2º, do CPC), não havendo elementos, inclusive, aptos a suprimir/reduzir o valor da condenação de honorários fixados.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos,
DANDO PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos, sendo o da
instituição financeira
para que seja a restituição dos valores indevidamente descontados procedida na sua forma simples (não em dobro) e da
parte apelada/apelante
para seja reconhecido o dano moral ao caso, estabelecendo-o em R$ 4.000,00, o qual deverá ser acrescido de juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu neste acórdão, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ), mantendo inalterada a sentença proferida nos seus demais termos.

Em razão do parcial provimento do recurso, deixo de fixar os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.

É como voto

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 12/12/2023 às 18:14:50, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48755812122023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)