Tribunal: TJES
Processo: 0005716-98.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
POSSE/PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO,
ARTIGO 16, §1
O
, II E IV, DA LEI Nº 10.826/03
. AUSÊNCIA DE NULDIADE POR OFENSA AO DIREITO DE INVIOLABILDIADE DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE NO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO. INOCORRÊNCIA DE PESCARIA PROBATÓRIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inexistência de violação ao direito de inviolabilidade de domicílio do acusado, preso em flagrante por crime permanente – posse de arma de fogo de uso restrito – durante cumprimento de mandado de prisão por acusação diversa e anterior, diante de fundada suspeita por tentativa de evasão. Tema de nº 280 do STF.

2. Na esteira do entendimento jurisprudencial do Colendo STJ, é ilegal a colheita de prova oriunda de desvio de finalidade no cumprimento de mandado de prisão, ocasionando a chamada pescaria probatória, ou ‘fishing expedition’. Precedentes do STJ. 3. A situação concreta espelha a ocorrência de encontro fortuito de provas, ou serendipidade, que é aceita pela jurisprudência dos Tribunais Superiores como modo válido de colheita de prova, ao contrário da pescaria probatória, ou ‘fishing expedition’. Precedentes do STJ.

4. Conforme preconizam o art. 33, §§2º e 3º do Código Penal e o Enunciado de Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, deve o recorrente condenado a pena menor que quatro anos, em razão da reincidência, cumprir a pena privativa de liberdade, incialmente, no regime semiaberto. Precedentes STJ.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005716-98.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS TEIXEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
POSSE/PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO,
ARTIGO 16, §1
O
, II E IV, DA LEI Nº 10.826/03
. AUSÊNCIA DE NULDIADE POR OFENSA AO DIREITO DE INVIOLABILDIADE DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE NO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO. INOCORRÊNCIA DE PESCARIA PROBATÓRIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inexistência de violação ao direito de inviolabilidade de domicílio do acusado, preso em flagrante por crime permanente – posse de arma de fogo de uso restrito – durante cumprimento de mandado de prisão por acusação diversa e anterior, diante de fundada suspeita por tentativa de evasão. Tema de nº 280 do STF.

2. Na esteira do entendimento jurisprudencial do Colendo STJ, é ilegal a colheita de prova oriunda de desvio de finalidade no cumprimento de mandado de prisão, ocasionando a chamada pescaria probatória, ou ‘fishing expedition’. Precedentes do STJ. 3. A situação concreta espelha a ocorrência de encontro fortuito de provas, ou serendipidade, que é aceita pela jurisprudência dos Tribunais Superiores como modo válido de colheita de prova, ao contrário da pescaria probatória, ou ‘fishing expedition’. Precedentes do STJ.

4. Conforme preconizam o art. 33, §§2º e 3º do Código Penal e o Enunciado de Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, deve o recorrente condenado a pena menor que quatro anos, em razão da reincidência, cumprir a pena privativa de liberdade, incialmente, no regime semiaberto. Precedentes STJ.

3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
MATEUS TEIXEIRA SANTOS
contra sentença proferida pela MM. Juíza da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do artigo 16, §1
o
, II e IV, da Lei n. 10.826/03, à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais, a defesa alega a nulidade das provas obtidas, tendo em vista que o material apreendido pelos policiais militares revela desvio de finalidade em cumprimento de mandado de prisão. Subsidiariamente, pugna pela fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso (regime aberto).

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça.

É o relatório. Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
MATEUS TEIXEIRA SANTOS
contra sentença proferida pela MM. Juíza da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do artigo 16, §1
o
, II e IV, da Lei n. 10.826/03, à pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais, a defesa alega a nulidade das provas obtidas durante a prisão em flagrante do recorrente, tendo em vista que derivadas de desvio de finalidade do cumprimento de mandado de prisão por parte dos policiais militares. Subsidiariamente, pugna pela fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso (regime aberto).

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça.

Conforme consta da denúncia, policiais militares se dirigiram para o endereço do ora apelante no intuito de cumprir mandado de prisão expedido contra ele por conta de outra acusação. Ao localizarem o acusado para prendê-lo, os referidos policiais lograram êxito em encontrar em posse dele uma pistola calibre 9mm, com número de série raspado, com seletor de rajada acoplado, três colmeias para munição, dois carregadores com capacidade para trinta e uma munições cada, um carregador com capacidade para quarenta munições, um carregador com capacidade para quinze munições, três prolongadores de carregadores de arma de fogo e cento e quinze munições de arma de fogo calibre 9mm.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“[...] no dia 27 de julho de 2023, por volta das 11 horas e 30 minutos, no interior da residência localizada na Rua Liberdade, nº 527, Bairro João Goulart, Vila Velha/ES,
o denunciado, acima qualificado, tinha a posse,
em desacordo com determinação legal e regulamentar, de
uma arma de fogo, tipo pistola, marca e modelo Ramon, calibre 9mm, com número de série raspado, com seletor de rajada acoplado, o que a transforma em automática, além de três colmeias para munição, dois carregadores com capacidade para trinta e uma munições cada, um carregador com capacidade para quarenta munições, um carregador com capacidade para quinze munições, três prolongadores de carregadores de arma de fogo e cento e quinze munições de arma de fogo calibre 9mm
(auto de apreensão fls. 16/17).

Revelam os autos que na manhã de 27 de julho de 2023, Policiais Militares se dirigiram à residência localizada na Rua Liberdade, nº 527, Bairro João Goulart, Vila Velha/ES, pois tinham a informação de que o denunciado lá se encontrava e
contra ele havia dois mandados de prisão
.

Ao chegarem, os Policiais foram atendidos por Ezenildes Teixeira Santos, tia do denunciado, a quem foi lido o mandado de prisão, ocasião em que
ela franqueou a entrada dos Policiais, mas disse que o denunciado não estava no local,
embora a visitasse.

Na residência localizada nos fundos do quintal,
o denunciado foi encontrado tentando se esconder atrás de uma cama, sendo ele detido
.

Sobre a mencionada cama
havia uma mochila na qual os Policiais apreenderam a arma de fogo e acessórios já descritos
, uma pistola, marca e modelo Ramon, calibre 9mm, com número de série raspado, com seletor de rajada acoplado, o que a transforma em automática, além de três colmeias para munição, dois carregadores com capacidade para trinta e uma munições cada, um carregador com capacidade para quinze munições, três prolongadores de carregadores de arma de fogo, cento e quinze munições de arma de fogo calibre 9mm, além de três capas balísticas, um aparelho celular e um fone de ouvido (auto de apreensão fls. 16/17).

Consta ainda que
o denunciado confessou que era dono da mochila e dos bens nela encontrados,
apesar de não ter autorização para possuir os acessórios e munições de arma de fogo apreendidos, nem tinha o registro da arma de fogo apreendida, nem autorização para portá-la, até porque nela estava acoplado um seletor de rajada que a torna automática e, portanto, de uso restrito das forças armadas e policiais (Decreto nº 10.030 – Anexo I, artigo 3º, parágrafo único, II), além de se tratar de arma com número de série suprimido.

Assim agindo, o denunciado transgrediu as normas do artigo 16, §1º, II e IV, da Lei nº 10.826/03, razão pela qual requer sejam adotadas as providências processuais pertinentes, seja a presente recebida, citado o denunciado, intimadas as testemunhas abaixo arroladas, para serem ouvidas em juízo e, ao final, seja condenado o denunciado ao cumprimento das sanções previstas e à reparação do dano coletivo (artigo 387, IV, do Código de Processo Penal), bem como decretada a perda dos bens apreendidos.[...]”. (Grifos meus).

A primeira tese elencada no recurso defensivo é a de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, cujo procedimento teria sido executado em contrariedade com garantias constitucionais do recorrente, considerando que o mandado de prisão não previa a realização de busca domiciliar.

O direito à inviolabilidade de domicílio, incluído neste conceito o local de trabalho, tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, excepcionando a mesma norma os casos de flagrante delito.

No entanto, os depoimentos dos agentes de segurança ouvidos nos autos dão conta da situação de flagrância que autorizou a apreensão do armamento, procedimento policial que ocorreu dentro dos limites das garantias constitucionais do acusado.

Ao serem ouvidos nas fases inquisitiva e judicial, os Policiais Militares Marcos Vinícios Antunes Ferraz e Micharison Ferreira Costa de Oliveira afirmaram que visualizaram o recorrente tentando se evadir quando ele percebeu a chegada dos policiais na sua residência. Os depoentes afirmaram que a entrada dos policiais foi autorizada pela tia do acusado, o qual foi encontrado em um quarto e estava com uma mochila contendo a arma e as munições.

Portanto, a tentativa de evasão foi caracterizadora da fundada suspeita, o que motivou a busca pessoal e domiciliar durante o cumprimento do mandado de prisão pois se tratou de prisão em flagrante por crime permanente (posse de arma e munições de uso restrito), situação em que é autorizada a diligência policial independentemente de ordem judicial, por expressa disposição constitucional (Artigo 5º, inciso XI, da CF).

Tal situação já foi objeto de análise do STF em decisão proferida em sede de repercussão geral, a qual resultou no Tema de nº 280 que estabelece que a entrada dos policiais no domicílio do suspeito, sem autorização judicial, é possível, “
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
”
.

O Colendo STJ também possui julgados no mesmo sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA MEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
.1. No julgamento do RE n.º 603.616/RO (Tema 280/STF), em matéria de repercussão geral, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.2. Hipótese em que há justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar, pois, após denúncias de que um indivíduo estaria vendendo drogas em seu estabelecimento comercial, o paciente foi abordado em frente ao local, isto é, em via pública, e após revista pessoal, com ele foram localizados duas buchas de maconha. Em continuidade às diligências, foram encontrados, já no imóvel, 141g de maconha e instrumentos comumente utilizados na comercialização da droga (um rolo de papel filme e uma balança de precisão).3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 706.528/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Da mesma forma, também não merece prosperar a tese de nulidade processual decorrente de pescaria probatória, ou ”
fishing expedition
”, pois os depoimentos dos policiais já citados informam que eles estavam em cumprimento de mandado de prisão e que o recorrente apresentou comportamento suspeito ao tentar se evadir da diligência policial, sendo que ele portava, no momento de sua abordagem, uma mochila na qual foram encontrados os materiais ilícitos.

Neste sentido, deve se destacado que o recorrente confessou o delito quando interrogado em juízo, conformando-se a defesa com a condenação, tanto que não se insurgiu quanto a autoria delitiva.

A situação delineada pelas provas indica que houve encontro fortuito de provas, e não, como quer fazer parecer a defesa, pescaria probatória.

Houve manifestação expressa sobre o tema na sentença recorrida:

“Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade das provas produzidas durante o cumprimento do referido mandado de prisão, haja vista que, conforme destacado nos depoimentos dos policiais, o acusado tentou evadir-se da prisão e se esconder atrás da cama, no mesmo ambiente foi encontrada a arma de fogo e munições, restando evidente que se tratou, na verdade, de encontro fortuito de provas (serendipidade), não havendo que se falar em
fishing expedition”
.

O
‘Encontro Fortuito de Provas’
, também é conhecido como princípio da ‘
serendipidade’
, segundo o qual, “
independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios [...]".(
STJ - AgRg no RHC n. 181.877/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023 – Voto de Relatoria).

Portanto, o fato da prova da materialidade ter sido encontrado em decorrência do cumprimento de mandado de prisão oriundo de outro processo, em nada macula a prova colhida que deu ensejo ao presente processo, eis que restou comprovado que não houve desvio de finalidade, pois muito embora a "
medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo que se falar em irregularidade ou vício na diligência ou nas provas obtidas no curso de sua execução
" (STJ - AgRg no HC n. 703.948/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022).

Tal questão já foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal, em julgamento de investigação contra Magistrado, cuja prova de materialidade e autoria da conduta ilícita teria sido descoberta através de investigação em outro processo de homicídio.

Tal processo foi relatado pela Eminente Desembargadora Elizabeth Lordes, que concluiu em seu Acórdão que, “
Não resta configurado o alegado fishing expedition, situação que refere-se à macula de prova quando a autoridade policial ou ministerial requer a produção de uma prova, com o fundamento na apuração de um determinado crime, quando, na verdade, pretendia, de modo transverso ou indireto, descobrir provas para crime diverso. Ora, não é razoável afirmar que as autoridades policiais e judiciais, à época das investigações quanto ao homicídio da médica Milena Gottardi, tinham conhecimento dos fatos criminosos referentes à corrupção envolvendo os magistrados e os particulares objeto dessa denúncia.
A prova decorreu da serendipidade e não de fishing expedition
” (TJES, Classe: Investigação contra magistrado, 100210027783, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/11/2021, Data da Publicação no Diário: 25/11/2021).

Destarte, não há como prosperar a tese de violação de garantias constitucionais do acusado por não ter havido nenhuma ilegalidade na apreensão do material ilícito e prisão do apelante.

Por fim, a defesa postula pela fixação de regime aberto.

O regime inicial de cumprimento de pena foi estabelecido no semiaberto pelo juízo de origem, sendo, para tanto, considerados a quantidade de pena aplicada - de 03 anos de reclusão – e a condição de reincidente do recorrente.

Desta forma, o regime inicial de cumprimento de pena aplicado ao recorrente está de acordo com a regra prevista no art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal, não merecendo qualquer retoque.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo.

É como voto.