Tribunal: TJES
Processo: 5005986-45.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEFERIMENTO NA ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO LIMINAR. CANDIDATO DECLARADO INAPTO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. APARENTE ILEGALIDADE. RESERVA DA VAGA. DECISÃO REFORMADA.

1. “
Uma vez concedido, o benefício da gratuidade da justiça prevalecerá em todas as instâncias e para todos os atos do processo, nos termos do art. 9º da Lei nº 1.060/50
.” (STJ; EDcl-AgInt-AREsp 1.776.740; Proc. 2020/0271934-4; DF; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 29/06/2021).

2. o Supremo Tribunal Federal já assentou que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

3. No presente caso, porém, vislumbra-se situação peculiar e excepcional, em que o ato administrativo aparenta beirar a teratologia, o que viabiliza sua revisão pelo Poder Judiciário, ainda em sede de tutela provisória.

4. “Quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

5. A análise da efetiva congruência da Autora com os requisitos expressos no edital dependerá de dilação probatória.

6. Por essa razão, nesse momento, apenas deve ser permitido o prosseguimento da candidata na fase subsequente do concurso, dentro das vagas destinadas aos negros, conforme inscrição realizada outrora, não admitindo, contudo, sua participação no Curso de Formação (última fase do certame) até o trânsito em julgado de eventual decisão final favorável.

7. Recurso conhecido e provido. Embargos de declaração e agravo interno julgados prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005986-45.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MARCELA KETELLIN SARTORIO DIAS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEFERIMENTO NA ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO LIMINAR. CANDIDATO DECLARADO INAPTO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. APARENTE ILEGALIDADE. RESERVA DA VAGA. DECISÃO REFORMADA.

1. “
Uma vez concedido, o benefício da gratuidade da justiça prevalecerá em todas as instâncias e para todos os atos do processo, nos termos do art. 9º da Lei nº 1.060/50
.” (STJ; EDcl-AgInt-AREsp 1.776.740; Proc. 2020/0271934-4; DF; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 29/06/2021).

2. o Supremo Tribunal Federal já assentou que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

3. No presente caso, porém, vislumbra-se situação peculiar e excepcional, em que o ato administrativo aparenta beirar a teratologia, o que viabiliza sua revisão pelo Poder Judiciário, ainda em sede de tutela provisória.

4. “Quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

5. A análise da efetiva congruência da Autora com os requisitos expressos no edital dependerá de dilação probatória.

6. Por essa razão, nesse momento, apenas deve ser permitido o prosseguimento da candidata na fase subsequente do concurso, dentro das vagas destinadas aos negros, conforme inscrição realizada outrora, não admitindo, contudo, sua participação no Curso de Formação (última fase do certame) até o trânsito em julgado de eventual decisão final favorável.

7. Recurso conhecido e provido. Embargos de declaração e agravo interno julgados prejudicados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005986-45.2023.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MARCELA KETELLIN SARTÓRIO DIAS.

ADVOGADA : MARCELA KETELLIN SARTÓRIO DIAS.

RECORRIDO : INSTITUTO AOCP.

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

MAGISTRADO : RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR):

Como relatoriado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MARCELA KETELLIN SARTÓRIO DIAS contra decisão que, na ação ordinária ajuizada em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do INSTITUTO AOCP, indeferiu o pedido liminar para que fosse declarada apta na fase de heteroidentificação do concurso público para admissão de Soldado Combatente (QPMP-C) da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (Edital nº 01/2022).

Em suas razões, a Recorrente aduz, preliminarmente, que faz jus à gratuidade da justiça, e quanto ao mérito, alega, em síntese, (i) a presença de características fenotípicas que a habilitam para participar das próximas fases do concurso, nas vagas reservadas aos negros; (ii) não constam do edital informações, parâmetros e percentuais de limites a serem analisados e avaliados para a caracterização do cidadão como negro/pardo; (iii) seu pai é negro, o que comprova sua ascendência, bem como se autodeclara parda, por possuir expressamente fenótipos pardos e miscigenados; (iv) não há limitação, no edital, da quantidade de candidatos aptos a participarem das próximas etapas, razão pela qual deveria ser convocada para as próximas etapas ainda que na ampla concorrência.

Na decisão ID 5216679, o eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama concedeu a antecipação da tutela recursal, “
para determinar a inclusão do nome do agravante na lista de candidatos considerados aptos no procedimento de heteroidentificação, a fim de assegurar a participação na próxima etapa do concurso deflagrado pelo Edital nº 01/2022, realizado pela Polícia Militar do Espírito Santo
”.

Pois bem.

Após detida análise dos autos e das razões recursais, merece reforma a decisão agravada, por concluir no mesmo sentido do eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, que apreciou e deferiu a tutela de urgência recursal em favor da Agravante.

Preliminarmente, no que diz respeito à gratuidade da justiça pleiteada pela Agravante, o benefício foi deferido na origem, razão pela qual se torna desnecessária a renovação do pedido na instância recursal, na medida em que “
uma vez concedido, o benefício da gratuidade da justiça prevalecerá em todas as instâncias e para todos os atos do processo, nos termos do art. 9º da Lei nº 1.060/50
.” (STJ; EDcl-AgInt-AREsp 1.776.740; Proc. 2020/0271934-4; DF; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 29/06/2021).

Quanto ao mérito do recurso, a controvérsia cinge-se em analisar se a Agravante, candidata autodeclarada negra, da cor parda, deve ser declarada apta, ou não, na etapa de heteroidentificação do concurso público para admissão de Soldado Combatente (QPMP-C) da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (Edital nº 01/2022).

Conforme se extrai, após passar pelas 4 (quatro) primeiras etapas do certame, a candidata foi convocada ao procedimento de heteroidentificação, no qual foi declarada inapta, pelos seguintes motivos:

O candidato reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, o candidato está inapto as cotas raciais referente a esse concurso. (ID 5168694)

O instrumento convocatório previu, no item 6, o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deveria apresentar autodeclaração de enquadramento como negro e passar pela etapa de verificação da fenotipia, realizada eletronicamente por banca específica, nestes termos:

6.6 Os candidatos inscritos como negros e indígena, aprovados neste Concurso Público,
serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração
firmada pelo candidato, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 11.094/2020.
Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação)
e os candidatos que concorrem às vagas de indígena (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI).

O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 11.094/2020, será fornecido pelo Instituto AOCP.

[...]

6.8 O procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial, serão realizados eletronicamente. O Edital de convocação, onde constarão os prazos e normas para envio da documentação, será publicado oportunamente no endereço eletrônico www.institutoaocp.org.br.

6.8.1 Não haverá segunda chamada para o preenchimento do formulário de participação, seja qual for o motivo alegado para justificar a ausência do candidato ao preenchimento do formulário do procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial.

6.8.2 O não envio das fotos, documento e vídeo (quando for o caso) ou o indeferimento no procedimento de heteroidentificação (candidatos negros) ou avaliação especial (candidatos indígenas) acarretará a perda do direito às vagas reservadas aos candidatos negros ou indígenas.

6.9
Os candidatos convocados para o Procedimento de Heteroidentificação (candidatos negros) deverão enviar eletronicamente ao Instituto AOCP as fotos, documentos e vídeo para análise
. Para tanto, os candidatos deverão:

a) acessar o link de “Procedimento de Heteroidentificação” disponível no site do Instituto AOCP – www.institutoaocp.org.br;

b) inserir o número de inscrição e CPF para acessar o formulário;

c) anexar imagens do documento de identidade (frente e verso);

d) anexar 1 (uma) foto colorida de frente (com o fundo branco);

e) anexar 1 (uma) foto colorida de perfil (com o fundo branco);

f) anexar 1 (um) vídeo de no máximo 20 (vinte) segundos; o candidato deverá dizer o seu nome, o cargo a que concorre e os seguintes dizeres: “declaro que sou negro, da cor preta ou parda”.

g) anexar a autodeclaração preenchida e assinada, conforme Anexo Único do Edital de Convocação Para o Procedimento de Heteroidentificação.

No tocante à legalidade do procedimento de heteroidentificação, com a instituição da Comissão Verificadora para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas para negros, o Supremo Tribunal Federal já assentou que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

Da mesma forma, não se desconhece a orientação de que só se permite ao Poder Judiciário avaliar se os critérios de avaliação correspondem àqueles previstos no edital. Nesse sentido: (AgInt no RMS n. 68.912/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 4/11/2022).

No presente caso, porém, vislumbra-se situação
peculiar e excepcional
, em que o ato administrativo aparenta beirar a teratologia, o que viabiliza sua revisão pelo Poder Judiciário, ainda em sede de tutela provisória.

Em primeiro lugar, porque a conclusão da banca sobre as características físicas da Agravante (fenotipia) parece
não
se coadunar com o que se observa das imagens e do vídeo encaminhados pela candidata, em conformidade com o edital do concurso público, e apresentados nos presentes autos (ID 5168688 e ID 5168694), dos quais se extrai justamente as características fenotípicas de pessoa parda utilizadas pela Banca Examinadora no indeferimento do recurso da autora (“
pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos
”).

Ainda, há provável contradição na referida conclusão da banca, sobretudo com relação aos candidatos considerados
aptos
pela mesma comissão avaliadora (ID 5199176).

Ainda que assim não fosse, considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), verifica-se que os referidos critérios utilizados pela banca não encontram expressa previsão no instrumento convocatório (ID 5168701).

Por fim, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41, acerca da Lei 12.990/2014 (reservando aos candidatos negros/pardos 20% das vagas dos concursos no âmbito da administração pública federal), o Supremo Tribunal Federal trouxe orientações importantes sobre o critério que deve ser adotado pela Administração na aplicação das ações afirmativas, destacando, no voto condutor do acórdão, sob a Relatoria do Ministro Roberto Barroso, que “
quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial
”.

Sendo assim, considerando as provas, ainda que incipientes, trazidas aos autos, é possível aferir a plausibilidade do direito avençado na inicial pela candidata que, muito embora tenha apresentado a autodeclaração como parda no concurso, teve a sua pretensão recusada pela comissão examinadora, em possível descompasso com o fenótipo da candidata, o que autoriza o deferimento da tutela provisória.

Não se olvida, por fim, que a análise da efetiva congruência da Autora com os requisitos expressos no edital dependerá de dilação probatória.

Por essa razão, nesse momento, apenas deve ser permitido o prosseguimento da candidata na fase subsequente do concurso, dentro das vagas destinadas aos negros, conforme inscrição realizada outrora, não admitindo, contudo, sua participação no Curso de Formação (última fase do certame)
até o trânsito em julgado
de eventual decisão final favorável.

Isso porque o quantitativo máximo de vagas é inerente a todo e qualquer concurso público, o que, aplicando-se ao caso dos Cursos de Formação de Soldado, decorre da própria lei que o regulamenta.

Assegura-se, então, a reserva da vaga da Agravante no Curso de Formação, caso seja aprovada nas fases anteriores, até o trânsito em julgado de eventual decisão final favorável do processo e, ainda, respeitada a ordem de classificação final.

Quanto ao ponto, importante destacar, ainda, que a reserva mencionada deve, no meu sentir, seguir rigorosamente as vagas previstas no Edital do concurso público em apreço, sendo vedada a “criação” ou reserva de outra vaga alheia à indicação inicial da concorrência, sob pena de incursão indevida no Poder Executivo, no concurso e na própria estrutura administrativa do órgão.

Ainda nesse contexto, deve ser ressaltado que a Agravante alegou, nas petições ID 6294952, 6425949 e 6624432, que (i) houve o irregular cumprimento da decisão liminar por parte dos Agravados, (ii) foi reintegrada ao concurso público nas vagas reservadas aos candidatos negros, mas foi classificada na posição 270 equivocadamente.

Requereu, então, sua reclassificação para a posição 185 entre os candidatos cotistas.

Não obstante, os pedidos não merecem ser conhecidos nesta instância recursal.

Eventual reclassificação da Autora/Agravante ou desclassificação por não alcançar pontuação mínima para admissão no curso de formação
não
é objeto do presente recurso.

Em primeiro lugar, porque o recurso diz respeito ao exame do
resultado da fase do procedimento de heteroidentificação
no concurso público para admissão de Soldado Combatente (QPMP-C) da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (Edital nº 01/2022), em que a Agravante foi declarada inapta.

É o que se extrai da causa de pedir apontada na petição recursal (ID 5168176):

4. DO CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL

No caso, a Agravante pleiteia a concessão de tutela antecipada recursal para garantir sua participação nas etapas subsequentes do Concurso Público – cargo soldado combatente da Polícia Militar do ES para a realização das próximas etapas do certame,
em virtude de ter sido considerada inapta na etapa de procedimento de heteroidentificação – inscrição como parda
, por não presentar características fenotípicas de negro e por nem ter sido convocada para o prosseguimento das próximas etapas em relação a sua classificação na ampla concorrência.

Na decisão que analisou a tutela de urgência recursal, confirmada no presente julgamento colegiado, foi deferido o pedido da Agravante, apenas para declará-la
apta
no procedimento de heteroidentificação, assegurando sua participação na etapa subsequente do concurso, o que foi cumprido pelo INSTITUTO AOCP, ora Agravado, conforme ID 6019634, em que consta o Edital de Reintegração em favor da Agravante, publicado em 13.09.2023.

A participação da candidata na etapa subsequente do concurso ficou assegurada, então, por decorrência lógica do reconhecimento de sua aptidão no procedimento de heteroidentificação, tendo em vista o caráter eliminatório da fase.

Sendo assim, os aludidos pedidos referentes à
pontuação
e à
ordem de classificação
da autora/Agravante após sua reintegração no concurso público, apesar de subsequentes à decisão judicial, não se relacionam com o cumprimento da referida decisão.

Ademais, ainda que se tratasse de pedido relativo ao cumprimento provisório da decisão deste Tribunal – o que não é o caso –, a competência para sua análise caberia ao juízo de primeiro grau.

Nesse contexto, ao compulsar os autos do processo originário, verifica-se que a Autora, ora Agravante, acostou petição com os
mesmos pedidos
dirigidos ao juízo de primeiro grau.

Assim, eventual análise do pedido por este Relator, em sede de agravo de instrumento, ultrapassaria os limites materiais devolvidos no recurso, e implicaria indevida supressão de instância.

Por essa razão, deixo de conhecer dos pedidos formulados no ID 6294952, 6425949 e 6624432.

Por fim, no tocante à alegação da Agravante de que deveria ser convocada para as próximas etapas dentro das vagas destinadas à ampla concorrência, trata-se de pedido subsidiário, de forma que, acolhendo-se o pedido principal (para que fosse declarada apta às vagas destinadas aos candidatos negros), o argumento fica prejudicado.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, para, confirmando a liminar recursal, reformar a decisão agravada, e deferir o pedido liminar, para determinar a inclusão do nome da Agravante na lista de candidatos considerados aptos no procedimento de heteroidentificação, a fim de assegurar a participação na etapa subsequente do certame. Ressalva-se o impedimento da participação da Agravante no Curso de Formação (última etapa do concurso) até o trânsito em julgado de eventual decisão final favorável no presente feito, garantindo-se, por ora, apenas a reserva de sua vaga.

Diante do julgamento do presente agravo de instrumento, julgo prejudicado o agravo interno interposto no ID 5594206, bem como os Embargos de Declaração opostos no ID 5517492.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.