Tribunal: TJES
Processo: 5010547-78.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE OFÍCIO – CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO – MATÉRIAS SEM RELAÇÃO COM O OBJETO RECURSAL – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO RECURSAL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE FINANCEIRO – DETENTOR DA HIPOTECA A SER CANCELADA – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A CONSTRUTORA – MATÉRIA A SER SUBMETIDA AO JUÍZO DE 1º GRAU – SÚMULA N. 308/STJ – MULTA DIÁRIA – CABIMENTO –
FIXAÇÃO DE QUANTIA RAZOÁVEL – LIMITE DE INCIDÊNCIA ESTABELECIDO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.

1
) O banco agravante argui questões que não têm relação com a matéria versada na demanda originária e, por conseguinte, são estranhos ao escopo pretendida pela via recursal, devendo ser conhecido o recurso somente em relação a competência para cumprir a determinação judicial e a fixação de astreintes, por se tratarem de duas únicas matérias impugnadas em consonância com o que restou decidido no Juízo de 1º grau. Preliminar de ofício acolhida.

2)
À luz da teoria da asserção, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, a legitimidade das partes deve ser aferida a partir dos elementos contidos na inicial e, no caso em tela, é incontroverso que o Banco Bradesco S/A é detentor da hipoteca cujo cancelamento é postulado, o que descortina a sua pertinência subjetiva para figurar no polo passivo da demanda.

3)
A questão atinente à aventada (des)necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário na ação originária deve ser primeiramente submetida ao crivo do douto Juízo de 1º grau, tendo em vista que, no sistema processual pátrio, reserva-se à instância revisora a função de controle da correção da decisão proferida no Juízo de 1º grau, e não a de exame irrestrito da causa, cabendo ao Tribunal, em sede recursal, somente reapreciar a matéria decidida a fim de averiguar eventuais vícios cometidos no ato judicial recorrido que, no caso concreto, limitou-se a considerar reunidos os requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência.

4)
A

hipoteca firmada entre a construtora e a instituição financeira, seja ela anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não possui eficácia perante os adquirentes do imóvel, o que vale não apenas para imóveis residenciais, mas também para aqueles com destinação comercial, já que o terceiro adquirente de boa-fé não pode ser prejudicado por relação jurídica diversa da que aderiu.

5
)
Não há mácula na cominação das astreintes, uma vez que, sendo determinada uma obrigação a ser cumprida pela parte, é perfeitamente possível a fixação de uma multa, dotada de caráter coercitivo, visando compeli-la ao seu espontâneo cumprimento, sob a ameaça de ver-se obrigada ao pagamento de valor pecuniário pelo descumprimento da ordem jurisdicional, na forma do art. 537 do CPC/2015.

6)
O valor arbitrado só alcançará quantia expressiva se o banco recorrente estiver predisposto a desatender à determinação judicial; todavia, não se deve admitir que as astreintes, cujo escopo único é constranger o devedor ao efetivo cumprimento da obrigação de fazer, se torne mais atraente para o credor do que a própria satisfação do encargo principal, sob pena de enriquecimento sem causa do beneficiário.

7)
O limite estabelecido para incidência das astreintes é deveras elevado (R$ 394.570,10), por corresponder ao valor pago pelo imóvel, que não tem relação direta com a obrigação de fazer pretendida; diante disso, é oportuna a redução do limite de incidência das astreintes, com a sua revisão pelo juiz, se for o caso, na hipótese de ser noticiado o descumprimento da determinação (CPC/2015, art. 537, § 1º).

8)
Agravo de Instrumento parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010547-78.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S.A.

AGRAVADO: LUIZA MORANDI XAVIER

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE OFÍCIO – CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO – MATÉRIAS SEM RELAÇÃO COM O OBJETO RECURSAL – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO RECURSAL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE FINANCEIRO – DETENTOR DA HIPOTECA A SER CANCELADA – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A CONSTRUTORA – MATÉRIA A SER SUBMETIDA AO JUÍZO DE 1º GRAU – SÚMULA N. 308/STJ – MULTA DIÁRIA – CABIMENTO –
FIXAÇÃO DE QUANTIA RAZOÁVEL – LIMITE DE INCIDÊNCIA ESTABELECIDO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.

1
) O banco agravante argui questões que não têm relação com a matéria versada na demanda originária e, por conseguinte, são estranhos ao escopo pretendida pela via recursal, devendo ser conhecido o recurso somente em relação a competência para cumprir a determinação judicial e a fixação de astreintes, por se tratarem de duas únicas matérias impugnadas em consonância com o que restou decidido no Juízo de 1º grau. Preliminar de ofício acolhida.

2)
À luz da teoria da asserção, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, a legitimidade das partes deve ser aferida a partir dos elementos contidos na inicial e, no caso em tela, é incontroverso que o Banco Bradesco S/A é detentor da hipoteca cujo cancelamento é postulado, o que descortina a sua pertinência subjetiva para figurar no polo passivo da demanda.

3)
A questão atinente à aventada (des)necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário na ação originária deve ser primeiramente submetida ao crivo do douto Juízo de 1º grau, tendo em vista que, no sistema processual pátrio, reserva-se à instância revisora a função de controle da correção da decisão proferida no Juízo de 1º grau, e não a de exame irrestrito da causa, cabendo ao Tribunal, em sede recursal, somente reapreciar a matéria decidida a fim de averiguar eventuais vícios cometidos no ato judicial recorrido que, no caso concreto, limitou-se a considerar reunidos os requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência.

4)
A

hipoteca firmada entre a construtora e a instituição financeira, seja ela anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não possui eficácia perante os adquirentes do imóvel, o que vale não apenas para imóveis residenciais, mas também para aqueles com destinação comercial, já que o terceiro adquirente de boa-fé não pode ser prejudicado por relação jurídica diversa da que aderiu.

5
)
Não há mácula na cominação das astreintes, uma vez que, sendo determinada uma obrigação a ser cumprida pela parte, é perfeitamente possível a fixação de uma multa, dotada de caráter coercitivo, visando compeli-la ao seu espontâneo cumprimento, sob a ameaça de ver-se obrigada ao pagamento de valor pecuniário pelo descumprimento da ordem jurisdicional, na forma do art. 537 do CPC/2015.

6)
O valor arbitrado só alcançará quantia expressiva se o banco recorrente estiver predisposto a desatender à determinação judicial; todavia, não se deve admitir que as astreintes, cujo escopo único é constranger o devedor ao efetivo cumprimento da obrigação de fazer, se torne mais atraente para o credor do que a própria satisfação do encargo principal, sob pena de enriquecimento sem causa do beneficiário.

7)
O limite estabelecido para incidência das astreintes é deveras elevado (R$ 394.570,10), por corresponder ao valor pago pelo imóvel, que não tem relação direta com a obrigação de fazer pretendida; diante disso, é oportuna a redução do limite de incidência das astreintes, com a sua revisão pelo juiz, se for o caso, na hipótese de ser noticiado o descumprimento da determinação (CPC/2015, art. 537, § 1º).

8)
Agravo de Instrumento parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Banco Bradesco S/A
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (Id 9277855) que, em “
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais
” ajuizada por
Luíza Morandi Xavier
, deferiu pedido de tutela provisória de urgência a fim de determinar que o banco requerido forneça, no prazo de 15 (quinze) dias, o termo de liberação/cancelamento da hipoteca constituída sobre o imóvel adquirido pela autora.

Em suas razões recursais (Id 9277853), em síntese:
(i)
está impossibilitado de cumprir a medida, por não possuir ingerência sobre os valores creditados ou debitados na folha de pagamento dos contratantes;
(ii)
a legitimidade para exercer o controle e efetivar a limitação pleiteada recai sobre a fonte pagadora da agravada, a quem incumbe autorizar, fiscalizar e destinar o repasse de tais débitos às diversas instituições financeiras que celebram empréstimo consignado com seus servidores;
(iii)
são diversos os requeridos, cada qual com seu próprio contrato de empréstimo, não se sabendo qual o valor atual dos rendimentos da agravada, tampouco a senha para acesso ao sistema de pagadoria;
(iv)
a instituição bancária não possui responsabilidade no caso em concreto, visto que o contrato foi firmado entre a agravada e a construtora, que deveria figurar no polo passivo da demanda, sendo a ela direcionada a determinação de baixa do gravame;
(v)
o elevado valor fixado a título de multa diária possibilita o enriquecimento sem casa por parte da agravada, devendo ser reduzido, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, no caso de ser mantida a determinação judicial; e
(vi)
deve ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso a fim de sustar a eficácia da decisão agravada.

1.
Preliminar arguida de ofício. Conhecimento parcial do recurso
.

Da atenta leitura da inicial recursal, verifico a veiculação de determinadas matérias que, aparentemente, se referem a outro processo, devendo o equívoco das doutas advogadas que o subscrevem ser atribuído ao aproveitamento de anterior peça processual.

Isso porque, argumenta o banco agravante que “
se encontra impossibilitado de cumprimento na medida em que não é dada aos bancos contratados ingerência sobre os valores creditados ou debitados na folha de pagamento dos contratantes
”; que “
A legitimidade para exercer o controle e efetivar a limitação pleiteada recai sobre a fonte pagadora da Agravada, já que a esta incumbe autorizar, fiscalizar e destinar o repasse de tais débitos às diversas instituições financeiras que celebram empréstimo consignado com seus servidores
” e de que “
são diversos réus no polo passivo da demanda, (ii) cada qual com seu próprio contrato de empréstimo, (iii) além do fato de não se saber qual o valor atual dos rendimentos da Agravada, tampouco a sua senha para acesso ao sistema de pagadoria e (iv) se durante o curso da presente ação, a Agravada contraiu novos empréstimos consignados
” (Id 9277853, p. 5/6), o que não possui relação com a matéria versada na lide originária e, por conseguinte, são estranhas ao escopo pretendida pela via recursal.

Com tais considerações,
arguo, de ofício, preliminar de inadmissibilidade do agravo de instrumento

quanto aos pontos que não se relacionem a competência para cumprir a determinação judicial e a fixação de astreintes, por se tratarem de duas únicas matérias impugnadas em consonância com o que restou decidido no Juízo de 1º grau (Id 9277853, p. 6/20).

É como voto
.

2.
Mérito recursal

Centrada a cognição nos pontos verdadeiramente relacionados ao objeto da demanda originária, desacolho a argumentação do agravante de que não lhe compete o cumprimento da obrigação de fazer (
rectius
: fornecer o termo de liberação/cancelamento da hipoteca constituída sobre o imóvel), para tanto alegando que o contrato foi firmado entre a autora e a construtora, que deveria figurar no polo passivo da lide, de modo a ser-lhe direcionada a determinação de baixa do gravame.

À luz da teoria da asserção, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, a legitimidade das partes deve ser aferida a partir dos elementos contidos na petição inicial e, no caso em tela, é incontroverso que o
Banco Bradesco S/A
é detentor da hipoteca cujo cancelamento é postulado, o que descortina a sua pertinência subjetiva para figurar no polo passivo da demanda.

Ademais, sendo do agravante, na condição de agente financeiro e de detentor da hipoteca, a obrigação de promover o levantamento do gravame, torna-se inexequível eventual determinação em desfavor da construtora, sem a sua participação no feito, ou seja, não há meios de impor à construtora, exclusivamente, a obrigação de proceder a baixa da hipoteca constituída em favor do agente financeiro.

Em reforço de argumentação, rememoro que, ao julgar o

AgInt nos EDcl no REsp nº 1.975.215/BA, a Terceira Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que “
o agente financeiro deve integrar a lide, na condição de litisconsorte passivo necessário, na ação que objetiva o levantamento do gravame para fins de outorga da escritura de compra e venda do imóvel
” (rel. Min Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 10/10/2022, DJe 17/10/2022).

E ainda: no julgamento acima (AgInt nos EDcl no REsp nº 1.975.215/BA), constou do judicioso voto do eminente Ministro Relator que “
Em outras palavras, o agente financeiro deve integrar a lide, visto que possui a obrigação de levantar o gravame. Além disso,
não é possível impor essa determinação à instituição financiadora sem permitir sua participação no processo
”, bem como que

“
a necessidade tão somente da citação do credor hipotecário para integrar a lide como litisconsorte necessário a fim de
tornar-se exequível a sentença que determinou a outorga definitiva da escritura do imóvel aos ad quirentes do imóvel objeto do litígio
”, ou seja, aquele que não poderia estar ausente no polo passivo da lide é o agente financeiro, e não a construtora.

De todo modo, a questão atinente à aventada (des)necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário na ação originária deve ser primeiramente submetida ao crivo do douto Juízo de 1º grau, tendo em vista que, no sistema processual pátrio, reserva-se à instância revisora a função de
controle da correção da decisão proferida
no Juízo de 1º grau, e não a de exame irrestrito da causa, cabendo ao Tribunal, em sede recursal, somente reapreciar a matéria decidida a fim de averiguar eventuais vícios cometidos no ato judicial recorrido que, no caso concreto, limitou-se a considerar reunidos os requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência.

No mais, parece-me acertada a decisão agravada, haja vista que os efeitos da hipoteca não afetam os terceiros adquirentes de boa-fé, conforme prevê a Súmula nº 308 do STJ,
in verbis
: “
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel
”.

Vejamos os seguintes precedentes deste egrégio Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. HIPOTECA REGISTRADA APÓS A QUITAÇÃO. SÚMULA N.º 308, DO STJ. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS

1. Restou incontroversa a existência de hipoteca, que impede a transferência do imóvel adquirido pela Apelada, bem como a alegação de que o contrato de promessa de compra e venda foi integralmente adimplido antes de sua constituição.

2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a garantia hipotecária firmada pela construtora com a instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma (Súmula n.º 308/STJ).

3. (...)

5 - Recurso desprovido. Honorários recursais.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 5003931-59.2021.8.08.0011, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado PJe 04/10/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTOR E AGENTE FINANCEIRO. CONDIÇÃO SEM EFICÁCIA CONTRA O ADQUIRENTE. SÚMULA 308 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento vinculante no sentido de que ‘a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel’ (Súmula nº 308).

2. Ainda que insista em sua ilegitimidade, a causa de pedir da ação decorre diretamente da resistência da instituição financeira agravante em dar baixa na hipoteca, tendo em vista que a construtora já emitiu o termo de quitação do imóvel, não havendo indicação de pendência financeira ou contratual imputável ao agravado que possa justificar a manutenção do gravame.

3. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Primeira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 5002635-98.2022.8.08.0000, relª Desª Janete Vargas Simões, julgado PJe em 10/08/2022)

“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CANCELAMENTO DE HIPOTECA E OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel - Súmula nº 308 do STJ.

2. - No compromisso de compra e venda o pagamento integral do preço assegura o direito do promissário comprador à outorga da escritura definitiva. Inteligência da Súmula 308 do C. Superior Tribunal de Justiça.

3. - Recurso desprovido.”

(TJES, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 5003676-71.2020.8.08.0000, rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, julgado PJe em 25/06/2021)

Portanto, a hipoteca firmada entre a construtora e a instituição financeira, seja ela anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não possui eficácia perante os adquirentes do imóvel, o que vale não apenas para imóveis residenciais, mas também para aqueles com destinação comercial, já que o terceiro adquirente de boa-fé não pode ser prejudicado por relação jurídica diversa da que aderiu.

Em relação à multa diária, não identifico mácula na sua cominação, uma vez que, sendo determinada uma obrigação a ser cumprida pela parte, é perfeitamente possível a fixação de uma multa, dotada de caráter coercitivo, visando compeli-la ao seu espontâneo cumprimento, sob a ameaça de ver-se obrigada ao pagamento de valor pecuniário pelo descumprimento da ordem jurisdicional, tal qual dispõe o art. 537 do CPC/2015:

Art. 537
. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

De igual forma, deve ser rejeitada a argumentação do agravante de que seria excessiva a multa fixada na decisão agravada.

Isso porque o valor arbitrado (R$ 1.000,00) só alcançará quantia expressiva se o banco recorrente estiver predisposto a desatender à determinação judicial; no entanto, não se deve admitir que as astreintes, cujo escopo único é constranger o devedor ao efetivo cumprimento da obrigação de fazer, se torne mais atraente para o credor do que a própria satisfação do encargo principal, sob pena de enriquecimento sem causa do beneficiário.

Porém, o limite estabelecido para incidência das astreintes é deveras elevado (R$ 394.570,10), por corresponder ao valor pago pelo imóvel, que não tem relação direta com a obrigação de fazer pretendida; diante disso, parece-me oportuna a redução do limite de incidência das astreintes, com a sua revisão pelo juiz, se for o caso, na hipótese de ser noticiado o descumprimento da determinação (CPC/2015, art. 537, § 1º).

Com tais considerações,
conheço parcialmente do agravo de instrumento
e, nessa extensão,
lhe dou provimento parcial
, tão somente, para fixar em R$ 60.000,00 (cinquenta mil reais) o limite para incidência das astreintes, o que corresponde a sessenta dias-multa, cabendo a sua revisão pelo MM. Juiz na hipótese de ser noticiado, após o seu esgotamento,
o descumprimento da determinação judicial.

É
como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.