Tribunal: TJES
Processo: 0000283-45.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000283-45.2022.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GESSICA CARDOSO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso e, por outro lado, DE OFÍCIO afastar a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal) e, por conseguinte, reduzir a pena da acusada, fixando-a, definitivamente, em 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 900 (novecentos) dias-multa.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal
Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º 0000283-45.2022.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GESSICA CARDOSO SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: FABIANO LUCAS DE JESUS MAGALHAES - ES22709-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto por
GESSICA CARDOSO SILVA

(fls. 196-219)
,
em face da sentença, de fls. 186-190, proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Marataízes/ES, que, julgou parcialmente procedente a denúncia e absolveu a ré do delito associativo (art. 35 da Lei n.º 11.343/06), condenando-a pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/06), e de corrupção de menores (art. 244-B, da Lei nº 8.069/90), à pena 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado e 960 (novecentos e sessenta) dias-multa.

Em suas razões, a defesa da requer, em síntese:
[1]
a absolvição por insuficiência de provas; e, alternativamente,
[2]
a fixação da pena-base no mínimo legal; e
[3]
a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06), na fração máxima.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, que, no dia 14 de dezembro de 2021, por volta das 07h15min., na Rua Oscar Fernandes, em Barra de Itapemirim, Marataízes-ES, a denunciada, GESSICA CARDOSO SILVA, mediante cooperação recíproca e constante, decorrente de prévio acordo com o adolescente R.S.S., estava expondo à venda e, efetivamente, vendendo, em autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 29 (vinte e nove) pedras de “crack”.

Descreve a peça acusatória que, em cumprimento de mandado, e devido a denúncias de que a acusada praticava o tráfico de drogas, os agentes da Polícia Militar se dirigiram até o local, onde localizaram uma pessoa, que confirmou que estava ali para comprar drogas ilícitas.

Registra, ainda, que ao ingressarem na residência, os policiais detiveram o adolescente R.S.S e apreenderam 29 (vinte e nove) pedras de crack e 241,00 (duzentos e quarenta e um reais), em espécie. Na ocasião, o referido adolescente confessou o delito e afirmou que estava traficando, sob as ordens da denunciada.

Após analisar os autos, passo a apreciação dos pedidos formulados.

De início, em relação ao pleito absolutório, diante do acervo probatório, entendo que não merece prosperar.

A
materialidade
restou demonstrada no Boletim Unificado (fls. 07-10), no Boletim de Ocorrência Circunstanciado (fls. 13-15), no Auto de Reintegração de Adolescente (fl. 30), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 33-34), no Auto de Prisão em Flagrante (fls. 119-120), no Laudo de Química forense (fl. 157), no Relatório Final de Inquérito Policial (fls. 127-133), bem como nas demais provas produzidas durante a instrução criminal.

Por sua vez, a
autoria
foi, devidamente, comprovada por meio dos depoimentos, prestados em juízo, pelos Policiais Militares, que participaram das diligências, que culminaram na prisão em flagrante da acusada – quais sejam, PMES ALVARO RIBEIRO PEREIRA JUNIOR (fl. 165), PMES LUCAS AMARO BRANDRÃO (fl. 166) e PMES WERDESON VANDO DE SOUZA – que narraram a abordagem, confirmando a dinâmica dos fatos, versada na denúncia, e foram preponderantes para o deslinde da controvérsia.

Relataram que o menor, R.S.S., assim como outras pessoas apreendidas no local e alguns moradores da região, afirmou que o imóvel onde as drogas foram encontradas pertencia à acusada, bem como que esta realizava a distribuição do entorpecente, aos menores, que permaneciam na residência, recolhendo, posteriormente, o dinheiro, produto da venda.

Além disso, apontaram a ré como a responsável pela traficância, na Rua da Bacia, sendo o seu envolvimento, com a mercancia ilícita de entorpecentes, conhecido, há mais de 09 (nove) anos, em razão das várias abordagens e diligências já empreendidas em seu desfavor.

Saliento que, em delitos dessa natureza, as palavras dos agentes de segurança pública, que, direta ou indiretamente, participaram das diligências, que ensejaram a prisão do réu, e que, geralmente, são as únicas testemunhas, na cena do crime, adquire especial relevância probatória, além e consistirem em prova idônea para embasar a condenação, sendo certo que a simples negativa de autoria, por parte do acusado, não é suficiente para desmerecer os convincentes e harmônicos depoimentos, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, consoante já decidiu o STJ:

“[...] 1.
O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
[...]” (grifo nosso) (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023)

Acrescento que, em seu depoimento, em juízo, a testemunha EDINALDO FERNANDES (fl. 184) reconheceu a requerida como a autora do delito, sendo enfática ao afirmar que sente medo de que alguém, ligado à acusada, queira mata-lo ou a algum familiar, razão pela qual, a princípio, negou os fatos, perante a autoridade policial.

Ademais, na esfera extrajudicial, o menor R.S.S. (fls. 24-25) confirmou que, por determinação da acusada, venderia as drogas apreendidas para EDNALDO, não tendo concluído a referida venda, em razão da chegada da guarnição no local.

Ressalto que tais declarações, prestadas durante a fase inquisitiva, assim como o Relatório Final de Investigação

(fls. 127-133),

guardam sintonia com a prova oral, colhida, em juízo, fato que lhes conferem maior credibilidade.

A propósito cito o precedente:

“[...]
1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo
, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. [...]” (STJ - AgRg no HC: 497112 SP 2019/0065213-5,
Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 03/09/2019
, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2019)

Portanto, entendo que deve ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas, já que o acervo probatório demonstra que os fatos apresentam sensíveis características de tráfico de drogas, até pela região, em que ocorreu a prisão em flagrante da acusada, notoriamente, conhecida por essa prática ilícita.

Outrossim, impõe-se a manutenção do édito condenatório quanto ao delito de corrupção de menores (art. 244-B da Lei n.º 8.069/90), pois a prova oral foi produzida sob o contraditório judicial, confirma a participação de menor de 18 (dezoito) anos no delito, o que, nos termos da súmula n.º 500 do STJ, mostra-se suficiente para a consumação do delito.

Em relação à dosimetria da pena, e, especificamente, quanto, a primeira fase, referente à análise das circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59, do Código Penal, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal
.

Todavia, inviável o acolhimento da pretensão, uma vez que, na primeira fase, o Magistrado fixou, corretamente, a pena-base, para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/06), em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, e, para o delito de corrupção de menores (art. 244-B da Lei n.º 8.069/90) em
02 (dois) anos de reclusão)
.

Nesse aspecto, malgrado observe a adoção de fundamentação inidônea, pelo julgador, quanto à “culpabilidade”, aos “motivos”, às “circunstâncias” e às “consequências” do delito, enfatizo que o desvalor das balizas
conduta social –
reprovável porque

ao prova oral, produzida em juízo, atesta que, há 09 (nove) anos, a acusada é conhecida pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, bem como por utiliza-se de vários adolescentes para a mercancia ilícita – e
personalidade
– maculada

porque a ré possui, contra si
,
ajuizada outra ação penal, na qual foi condenada, evidenciando que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa –, justificam a exasperação da pena-base para o patamar estabelecido.

Além disso, conforme Laudo Pericial de Exame Químico (fl. 157), a quantidade de entorpecentes não é desprezível, restando demonstrado que a acusada, por meio do adolescente R.S.S., expôs à venda 29 (vinte e nove) pedras cocaína, com massa de 5,6 gramas, o que também justifica o aumento da pena base, na forma procedida.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado do STJ:

“(...) 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas,
a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base
, a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas" (AgRg no REsp 1.855.025/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020) (...)” (STJ - AgRg no HC: 634869 SP 2020/0340835-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2021)

Embora a fase intermediária da pena, não tenha sido alvo de insurgência recursal, dada a ampla devolutividade do apelo, de ofício, entendo que deve ser decotada a agravante relativa à reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), haja vista a ausência de condenação definitiva pretérita, em desfavor da ré, a qual, inclusive, em grau recursal, foi absolvida da imputação que lhe imposta na ação penal n.º 0015699-05.2012.8.08.0069, utilizada como fundamento para justificar a incidência da referida circunstância.
[1]

Quanto à terceira fase, consigno que não merece prosperar o pedido de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/061), já que a quantidade de entorpecentes apreendidos, somada às circunstâncias do caso concreto, que culminaram, na prisão da referida acusada (fls. 108-110; 119; 124-123), apontada como responsável pelo abastecimento da traficância na região e conhecida por adotar o mesmo “modus operandi”, qual seja, utilizar-se de adolescentes para a venda de entorpecentes – justificam o afastamento do benefício.

“
[...]. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas
, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712
). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa
ou à integração a organização criminosa. [...]” (STJ - REsp: 1887511 SP 2020/0195215-3, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021)

Por conseguinte, diante do afastamento da reincidência, na segunda fase, as penas, dos delitos de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/06) e de corrupção de menores (art. 244-B da Lei n.º 8.069/90)
,
serão fixadas, em caráter definitivo, respectivamente, no “quantum” de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, e de 02 (dois) anos de reclusão), dada a ausência de outras circunstâncias, nas fases subsequentes, capazes de modificá-la.

Em razão do cúmulo material dos delitos, acima capitulados, nos moldes do artigo 69, do Código Penal, a reprimenda imposta à condenada totaliza
11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

Por fim, mantenho o regime fechando, nos termos do

artigo 33, § 2°, alínea a, do Código Penal.

Ante exposto, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (Id. n.º 6365417)
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Por outro lado, dada a ampla devolutividade do apelo,
DE OFÍCIO
, afasto a agravante relativa à reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), e, por conseguinte
,
reduzo a pena da acusada, fixando-a, definitivamente, em 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 900 (novecentos) dias-multa
.

Vitória - ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Substituto JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Relator

[1]
Em consulta ao Sistema EJUD, verifiquei que, após decisão, proferida em sede de agravo em recurso especial, a ré foi absolvida da condenação imposta, pela prática do delito de tráfico de drogas, na ação penal n.º 0015699-05.2012.8.08.0069.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para negar provimento ao recurso e afastar de ofício a agravante de reincidência.

APTE: GESSICA CARDOSO SILVA

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOTO
VISTA

(D
IVERG
ÊNCIA PARCIAL
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
GESSICA CARDOSO SILVA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Marataízes, por meio da qual a ré foi condenada pela prática dos delitos previstos nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06, e 244-B, da Lei 8.069/90, à pena de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 960 (novecentos e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

O e. Relator proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso, mas, de ofício, decotar a agravante da reincidência, reduzindo a pena final da ré.

Destarte, acompanho a relatoria em relação à imputação dos crimes, por ter ficado demonstrada, de forma inequívoca, a autoria delitiva, mas peço vênia para decidir de forma diversa no que se refere, especificamente, à aplicação das penas-bases.

Nesse sentido, em relação ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase dosimétrica, o juízo primevo avaliou desfavoravelmente os vetores da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Ocorre que a fundamentação empregada em relação às referidas vetoriais, com exceção da conduta social, é demasiadamente genérica, sendo inidônea, portanto, para promover a exasperação.

O e. relator consignou, em relação à personalidade, que esta é desabonadora porque
“
a ré possui, contra si, ajuizada outra ação penal, na qual foi condenada, evidenciando que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa
”
.

Ocorre que a referida circunstância

“deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito”
(STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)
.

Trata-se, portanto, de análise de uma circunstância pessoal do agente que não se relaciona, especificamente, à sua vida pregressa voltada à prática reiterada de condutas ilícitas.

Ademais, também entendo que a quantidade de drogas apreendidas (29 (vinte e nove) pedras de crack,
totalizando 5,6 gramas
) não é suficiente para promover a exasperação.

Assim sendo, concluo que as vetoriais indicadas pelo juízo sentenciante devem ser decotadas, mantendo-se uma única circunstância desfavorável (conduta social), razão pela qual reduzo a pena-base, proporcionalmente, para fixá-la em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Não há agravantes ou atenuantes, como bem ressaltado pelo e. Relator. Também não é cabível o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, pelas razões expostas no voto da relatoria.

Desse modo, fixo a pena definitiva do crime de tráfico de drogas em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

No tocante ao crime de corrupção de menores, a culpabilidade, personalidade, e motivos do delito também devem ser decotados, já que a fundamentação é igualmente inidônea.

Por outro lado, a conduta social deve ser mantida como desabonadora, assim como as circunstâncias do delito, haja vista que a ré, muito mais que corromper seu comparsa, o utilizava para se esconder da Polícia.

Forte em tais razões, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, que torno definitiva diante da ausência de agravantes, atenuantes, majorantes ou causas de diminuição de pena.

Aplicada a regra do cúmulo material,
a pena total será de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão
e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Considerando a quantidade de pena aplicada, mas também a presença de circunstâncias judiciais negativas, com fulcro no artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, mantenho o
regime fechado
para o início de cumprimento de pena.

Nada obstante, considerando que a ré já cumpriu parte da pena em razão da manutenção de sua prisão preventiva, caberá ao Juízo da execução promover a fixação do regime prisional adequado.

Arrimado nas considerações ora tecidas, e rogando vênia aos que entenderem de forma diversa,
DIVIRJO
,
em parte
, do e. Relator para redimensionar as penas-bases originalmente fixadas e, consequentemente, reduzo a pena da ré para
07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

É como voto.