Tribunal: TJES
Processo: 0012586-03.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
RELATOR PARA O ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. APLICAÇÃO DO ESCALONAMENTO DO ART. 85, §3º, DO CPC. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA CLARO S/A.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e recurso adesivo pela CLARO S/A contra sentença que, em ação ordinária movida pela empresa, declarou a não incidência de ICMS sobre a transferência de bens entre seus estabelecimentos, determinou a restituição de R$ 2.718.628,79 e fixou honorários advocatícios em 5% sobre o valor da condenação. A sentença também foi submetida ao reexame necessário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) definir se incide ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em diferentes estados;
(ii) estabelecer o critério adequado para a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, considerando o valor da causa e o proveito econômico obtido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do STJ, por meio da Súmula nº 166, e do STF, no julgamento do ARE nº 1.255.885 (Tema 1.099 de repercussão geral) e da ADC nº 49, reconhece que não incide ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não configurar circulação econômica de bens.

4. A modulação de efeitos estabelecida pelo STF na ADC nº 49, que determina a não incidência do ICMS sobre tais operações a partir de 2024, não afasta a aplicação imediata dos precedentes favoráveis ao contribuinte, especialmente para períodos anteriores, como no presente caso.

5. Quanto à restituição de indébito, é assegurado o direito à devolução do valor pago indevidamente, conforme a Súmula nº 461 do STJ, possibilitando a compensação por meio de créditos fiscais.

6. Em relação aos honorários advocatícios, o STJ, ao julgar o Tema 1.076, firmou o entendimento de que a fixação por apreciação equitativa (art. 85, §8º, do CPC) é restrita a casos de proveito econômico irrisório ou valor da causa muito baixo. No presente caso, considerando o elevado valor envolvido (R$ 2.718.628,79), devem ser aplicados os percentuais previstos no art. 85, §3º, do CPC, com base no escalonamento do §5º, afastando-se a fixação equitativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido.

8. Recurso da CLARO S/A provido para majorar os honorários advocatícios, que devem ser fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, calculados sobre o valor do proveito econômico obtido, observando-se o escalonamento do art. 85, §5º, do CPC.

9. Remessa Necessária conhecida e sentença confirmada em parte.

Tese de julgamento:

1. Não incide ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em diferentes estados, por não haver circulação econômica de mercadoria.

2. A fixação dos honorários advocatícios deve obedecer aos percentuais estabelecidos no art. 85, §3º, do CPC, sendo vedada a aplicação do critério equitativo quando o valor da causa ou o proveito econômico for elevado.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, §7º; Lei Complementar nº 87/1996, art. 11, §3º, II; CPC/2015, art. 85, §§ 2º, 3º, 5º e 8º; Súmula nº 166 do STJ; Súmula nº 461 do STJ.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 19.04.2023, DJe 15.08.2023; STJ, Tema Repetitivo nº 1.076, REsp nº 1.850.512/SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 22.10.2020; STF, ARE nº 1.255.885, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17.04.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0012586-03.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: CLARO S.A. e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RELATOR PARA O ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. APLICAÇÃO DO ESCALONAMENTO DO ART. 85, §3º, DO CPC. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA CLARO S/A.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e recurso adesivo pela CLARO S/A contra sentença que, em ação ordinária movida pela empresa, declarou a não incidência de ICMS sobre a transferência de bens entre seus estabelecimentos, determinou a restituição de R$ 2.718.628,79 e fixou honorários advocatícios em 5% sobre o valor da condenação. A sentença também foi submetida ao reexame necessário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) definir se incide ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em diferentes estados;
(ii) estabelecer o critério adequado para a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, considerando o valor da causa e o proveito econômico obtido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do STJ, por meio da Súmula nº 166, e do STF, no julgamento do ARE nº 1.255.885 (Tema 1.099 de repercussão geral) e da ADC nº 49, reconhece que não incide ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não configurar circulação econômica de bens.

4. A modulação de efeitos estabelecida pelo STF na ADC nº 49, que determina a não incidência do ICMS sobre tais operações a partir de 2024, não afasta a aplicação imediata dos precedentes favoráveis ao contribuinte, especialmente para períodos anteriores, como no presente caso.

5. Quanto à restituição de indébito, é assegurado o direito à devolução do valor pago indevidamente, conforme a Súmula nº 461 do STJ, possibilitando a compensação por meio de créditos fiscais.

6. Em relação aos honorários advocatícios, o STJ, ao julgar o Tema 1.076, firmou o entendimento de que a fixação por apreciação equitativa (art. 85, §8º, do CPC) é restrita a casos de proveito econômico irrisório ou valor da causa muito baixo. No presente caso, considerando o elevado valor envolvido (R$ 2.718.628,79), devem ser aplicados os percentuais previstos no art. 85, §3º, do CPC, com base no escalonamento do §5º, afastando-se a fixação equitativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido.

8. Recurso da CLARO S/A provido para majorar os honorários advocatícios, que devem ser fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, calculados sobre o valor do proveito econômico obtido, observando-se o escalonamento do art. 85, §5º, do CPC.

9. Remessa Necessária conhecida e sentença confirmada em parte.

Tese de julgamento:

1. Não incide ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em diferentes estados, por não haver circulação econômica de mercadoria.

2. A fixação dos honorários advocatícios deve obedecer aos percentuais estabelecidos no art. 85, §3º, do CPC, sendo vedada a aplicação do critério equitativo quando o valor da causa ou o proveito econômico for elevado.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, §7º; Lei Complementar nº 87/1996, art. 11, §3º, II; CPC/2015, art. 85, §§ 2º, 3º, 5º e 8º; Súmula nº 166 do STJ; Súmula nº 461 do STJ.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 19.04.2023, DJe 15.08.2023; STJ, Tema Repetitivo nº 1.076, REsp nº 1.850.512/SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 22.10.2020; STF, ARE nº 1.255.885, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17.04.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso de CLARO S.A e, à unanimidade, negar provimento ao recurso do ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0012586-03.2020.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 24/09/2024

APTE.: CLARO S/A

APDO.: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Cuidam de reexame necessário e de recursos de apelação interpostos, respectivamente, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
CLARO S/A
em face da r. sentença de fls. 155/156, integrada pela r. decisão de fls. 268/268-verso, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida pela empresa de telefonia em desfavor do ente público, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 158/185, em resumo, o ente público alega que:
(I)
a empresa “
não comprovou que os recolhimentos apontados correspondem a bens que compõem seu ativo imobilizado ou que serão destinados a uso e consumo no estabelecimento de destino; nem sequer que os produtos se relacionam a seu processo produtivo; nem que a Autora deixou de creditar-se do DIFAL oriundo das aquisições
” (fl. 162);
(II)
a parte autora não comprovou “
ter arcado com o encargo financeiro, razão pela qual sua restituição deve ser negada
” (fl. 165);
(III)
“
é de se considerar que não deve ser aplicada a Súmula 166/STJ se houver transferência de propriedade da mercadoria, consubstanciando-se na premissa de que os estabelecimentos de um mesmo sujeito, visto que cada um deles compõe uma unidade autônoma de direitos e obrigações, incluindo-se a prática de atos jurídicos que constituem fatos jurídico-tributários, o que a doutrina denomina princípio da autonomia tributária dos estabelecimentos
” (fl. 169);
(IV)
deve ser aplicado o entendimento encampado pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49; e que
(V)
“
O Egrégio TJES já afirmou a impossibilidade da compensação em casos como o dos autos, diante da ausência de lei estadual específica (art. 170 do CTN) e da inaplicabilidade do art. 66 da Lei Federal n. 8.383/91
” (fl. 183).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a r. sentença, no sentido de reconhecer a improcedência da pretensão autoral. Subsidiariamente, pleiteia que o ressarcimento ocorra por meio de precatório.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 199/212, a Claro S/A pugna que o recurso seja conhecido e improvido, já que “
o Supremo ratificou em seu entendimento que não incide o imposto estadual ainda que as operações entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte ocorram entre Estados da Federação distintos.
” (fl. 207).

A Claro S/A, por sua vez, nas razões recursais de fls. 271/278, em síntese, aduz que: “
no caso em tela, em atenção ao comando obrigatório dos §§ 3º e 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil, a condenação do Estado apelado deverá seguir, em montantes históricos, a tabela abaixo, aplicando-se os percentuais mínimos previstos pelo §3º de 10%, 8% e 5% de forma escalonada
” (fl. 277).

Por isso, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar em parte a r. sentença, de modo que seja aplicado o escalonamento previsto pelo art. 85, §§3º ao 5º, do CPC.

O Estado do Espírito Santo, por seu turno, apresentou contraminuta às fls. 289/308, momento em que defendeu o improvimento do apelo da concessionária, porque fixar “
honorários da forma pretendida no presente recurso gera manifesta desproporção – para não usar o termo enriquecimento sem causa – entre a atuação dos advogados e o valor recebido
” (fl. 308).

No evento 5386116, suspendi o feito pelo prazo de 06 (seis) meses, nos termos do art. 313, inciso V, alínea “a”, do CPC, para aguardar o julgamento das ADI ́s nº 7.066, nº 7.070 e nº 7.078

A Claro S/A opôs embargos de declaração às fls. 01/05 do evento 5559954 por entender que a decisão supracitada padecia de premissa fática equivocada, já que “
o mérito objeto desta ação não guarda relação com o objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7.066, 7.070 e 7.078, que discutem a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
” (fl. 03).

No evento 5682627, determinei a intimação do Estado do Espírito Santo para apresentar contrarrazões aos declaratórios.

Na contraminuta de fls. 01/05 do evento 5852205, o ente público embargado pugna que o recurso seja conhecido e improvido, porque não há “
qualquer disparidade entre seus fundamentos e a conclusão alcançada, apenas decidindo de forma contrária à pretensão da parte embargante
”.

No evento 6404828, conheci e dei provimento aos declaratórios para afastar a determinação de sobrestamento do feito, sendo que no evento 7009521 determinei a retomada da tramitação do apelo e do sucedâneo recursal.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se o disposto no art. 934 do CPC.

Vitória/ES, 29 de maio de 2024.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência está com a palavra pelo prazer parlamentar, doutora.

*

A SRA. ADVOGADA RENATA CUNHA SANTOS:-

Boa tarde, Senhor Presidente, Senhor Relator, demais integrantes desta Câmara.

Obrigada pela inversão em razão do meu horário de retorno.

Esse caso é um caso de direito tributário, que envolve um pedido de restituição apresentado pela Claro, relativo ao ICMS que foi recolhido nas transferências interestaduais de mercadorias para estabelecimentos próprios.

É uma matéria há muitas décadas pacificada no âmbito do Poder Judiciário.

Na esfera administrativa, o Estado indeferiu o pedido de restituição da Claro, sob o argumento de que o ICMS incide nessas transferências Em razão disso, foi proposta a ação judicial.

Na primeira instância, o pedido foi julgado procedente para condenar o Estado na restituição dessa quantia do ICMS-DIFAL, assim como para declarar o direito da Claro de não recolher o ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos próprios.

A gente já tinha a Súmula nº 166 do STJ. Depois a Súmula nº 166 foi confirmada também pelo STJ sob o regime de recursos repetitivos. O STF agora pacificou a questão.

A Claro está abarcada pela modulação, porque antes da decisão de mérito da ADC nº 49 já havia ação judicial.

O pedido de sustentação oral foi feito até, principalmente, por conta de uma afirmação que o Estado coloca na sua contestação de que não vai cumprir a decisão do STF. É até curioso. Foi publicado um ato normativo no Diário Oficial, em que o Estado afirma que não vai cumprir a ADC nº 49, o que foi decidido na ADC nº 49.

Por conta disso, entende-se que esse tribunal deveria dar ensejo à improcedência do recurso.

A recorrente, Claro, manifesta o seu inconformismo com uma manifestação do Estado no sentido de que não vai cumprir uma decisão que, na verdade, confirma um posicionamento jurisprudencial já há muito pacificado e pede o desprovimento do recurso do Estado.

Em relação ao recurso da Claro, trata-se de uma questão de honorários em que a gente cita o precedente do STJ no sentido de que não deve ser aplicado por equidade quando há um valor da causa estimado, um benefício econômico estimado, que é o caso. Então, só para chamar a atenção a esses pontos.

Agradeço a oportunidade e obviamente me coloco à disposição pra qualquer esclarecimento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Cumprimento a douta advogada e quanto à tese de fundo, estou mantendo integralmente a sentença e a reforma se dá no campo da remessa necessária para arbitramento por equidade, Senhor Presidente.

Como relatado, cuidam de reexame necessário e de recursos de apelação interpostos, respectivamente, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
CLARO S/A
em face da r. sentença de fls. 155/156, integrada pela r. decisão de fls. 268/268-verso, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida pela empresa de telefonia em desfavor do ente público, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau fundamentou que “
o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência de que o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo localizados em estados distintos, não configura o fato gerador para a cobrança do ICMS afastando-se a tese da incidência do princípio da autonomia dos estabelecimentos no caso em tela
” (fl. 155-verso).

Asseverou “
serem suficientes as provas acostadas pela parte autora para provar que as operações em tela foram realizadas, unicamente, entre unidades de estabelecimentos da própria empresa autora, não se configurando transferência de titularidade jurídica do bem.
” (fl. 156).

Por isso, declarou a nulidade da decisão administrativa proferida no processo de restituição nº 2020-B9LQ, dada a não incidência do ICMS; reconheceu o recolhimento indevido do diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos da parte autora no período de 2015 a junho de 2019; bem como condenou o Estado do Espírito Santo a restituir a quantia de R$ 2.718.628,79 (dois milhões, setecentos e dezoito mil reais, seiscentos e vinte e oito reais e setenta e nove centavos).

Esclareceu que o montante deve ser atualizado monetariamente pelo VRTE desde o desembolso, sem incidência de juros moratórios, e que o ente público deve ressarcir as despesas prévias adiantadas pela Claro S/A.

Condenou, ainda, o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, inciso III, do CPC,
“justificando-se o percentual mínimo porque, embora o trabalho desempenhado pelo advogado particular tenha sido de qualidade, devo considerar que a demanda foi julgada em menos de 01 (um) ano e que a tese discutida nos autos é relativamente simples”
(fl. 156).

Finalmente, esclareceu que a sentença se sujeita o sucedâneo recursal do reexame necessário, de acordo com o art. 496, §3º, inciso II, do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

DO APELO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Ao compulsar os autos, percebe-se que a apelada/apelante Claro S/A formulou pedido (fls. 28-verso/29-verso) de restituição na via administrativa do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre a transferência de bens integrantes do ativo imobilizado e materiais de uso e consumo provenientes de outros Estados, no período de setembro de 2015 a junho de 2019, o que foi indeferido pela Secretaria Estadual da Fazenda (fls. 30/34) sob o seguinte fundamento:

Na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, desde que a mercadoria saia do estoque de um para compor o estoque e/ou patrimônio de outro, com destino à comercialização, consumo ou ativo imobilizado, ocorre uma verdadeira operação relativa à circulação de mercadoria, que a impulsiona no caminho que há de percorrer da fonte produtora até o consumidor, configurando-se no fato gerador do ICMS [...] (redação original, fl. 33, processo administrativo nº 2020-B9LQ)

A apelada/apelante Claro S/A comprovou (fls. 62-verso/88) que quitou a quantia R$ 2.718.628,79 (dois milhões, setecentos e dezoito mil reais, seiscentos e vinte e oito reais e setenta e nove centavos), no referido lapso temporal, em relação à transferência de mercadorias de outros estabelecimentos próprios situados em outros Estados para unidades localizadas no Espírito Santo.

Como é cediço, a Súmula nº 166 do STJ preconiza que: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, na medida em que não há mercancia ou transferência de titularidade, e sim mera circulação fática de bens.

Esse entendimento foi chancelado pelo excelso STF no julgamento do ARE 1.255.885, que definiu o tema nº 1.099 das repercussões gerais, e na Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, senão vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(ARE 1255885 RG, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Ressalto que a mera modulação de efeitos da ADC 49 não acarretou a superação (
overruling)
dos citados precedentes, que ostentam força vinculante (
binding effect
), de acordo com o enunciado nº 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que prevê:

170. (art. 927,
caput
)
As decisões e precedentes previstos nos incisos do
caput
do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos.
(Grupo: Precedentes)

Impende destacar que o excelso STF, ao modular os efeitos da ADC 49, apenas estabeleceu que: “
a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
” (ADC 49 ED, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023).

Aliás, encontra respaldo na jurisprudência pátria que a modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, dada a incidência dos outros precedentes mencionados, vide os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais de mesma titularidade. Mera circulação física sem a circulação jurídica (transferência de propriedade). Ausência de transferência de titularidade. Não ocorrência do fato gerador do ICMS. Precedentes do C.STJ, em julgamento sob repercussão geral. Súmula nº 166 do C.STJ e TEMA 1.099/STF.
Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo C. STF na ADC nº 49/RN para conferir efeitos pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, não impõe a necessária inversão do teor da r. Sentença que concedeu a segurança.
Recurso da FESP não provido e reexame necessário desacolhido. (TJSP; APL-RN 1001453-48.2022.8.26.0323; Ac. 17596071; Lorena; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rebouças de Carvalho; Julg. 21/02/2024; DJESP 27/02/2024; Pág. 2270)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Pretensão de efeitos infringentes. Impossibilidade. V. Acórdão debruçou-se sobre as questões levantadas, não subsistindo qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material (art. 1.022, CPC/2015). (...) o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (EDCL no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Insurgência da Fazenda Pública estadual para que, à luz do quanto decidido pelo STF no bojo do ARE nº 1.255.885/MS (Tema de Repercussão Geral nº 1.099) e na ADC nº 49/RN, fosse readequado o acórdão desta c. Corte. Desnecessidade de readequação. Acórdão compatível com as teses e julgamentos das cortes superiores no sentindo. De reconhecer que, em se tratando de singela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não há que se falar em incidência de ICMS. Entendimento consolidado pelos E. STF e STJ. Em teses firmadas nos julgamentos do ARE no. 1.255.885 (Tema 1.099. STF) e do RESP 1.125.133/SP (Tema 259. STJ), bem como em enunciado da Súmula nº 166 do STJ.
Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula nº 166 do STJ. O fato de o C. STF ter modulado os efeitos da decisão da ADC nº 49, para lhe conferir eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, não implica que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo C. STF, na decisão moduladora, necessariamente devam ser julgados em sentido contrário ao entendimento da referida ADC.
Precedentes desta Corte de Justiça. Embargos de declaração rejeitados. (TJSP; EDcl 1049695-72.2022.8.26.0053/50000; Ac. 17476841; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 08/01/2024; DJESP 23/01/2024; Pág. 6971)

REEXAME DA APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II, DO CPC – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE NÃO AFASTOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.099 DO STF E NA SÚMULA 166 DO STJ – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. 5. Destarte,
não obstante se faça menção à modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49, tal situação não afasta a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, as quais prevalecem, salientando que a própria ADC nº 49, ratificou o posicionamento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS.
6. Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação.(TJES; Classe: Apelação 5014922-55.2021.8.08.0024; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA; Sessão de Julgamento: 25/04/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro. Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto. 2) No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024. 3) A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.
4) No entender desta c. Câmara Cível, a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito. 5) Inexiste óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco.
O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica. 6) Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Classe: Apelação 5028401-81.2022.8.08.0024; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA; Sessão de Julgamento: 27/03/2024)

Nesse contexto, entendo que a r. sentença hostilizada apenas observou o dever do art. 927, inciso III e IV, do CPC, porque as operações em questão não configuram circulação econômica de mercadoria, o que afasta a incidência do ICMS.

Ademais, a Súmula nº 461 do STJ prevê que: “
O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado
”.

Portanto, compreendo que não merece ser reformado o capítulo da sentença que autorizou o “
estorno contábil na forma de crédito fiscal a ser escriturado em conta gráfica do livro de Registro de Apuração do ICMS
” (fl. 156). Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – PRESENTE O INTERESSE DE AGIR E A NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA - SUSPENSÃO DO FEITO - DESCABIMENTO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação física, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).
4. Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada. 5. No caso de comprovada a ilegalidade no recolhimento do tributo, é possível sua compensação.
6. No julgamento da ADC nº. 49 não foi determinada, pelo Ministro Relator, a suspensão de quaisquer feitos que tratem da matéria em discussão. 7. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 5013981-08.2021.8.08.0024; Relatora: Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. Construção civil. Base de cálculo. Dedução do valor dos materiais utilizados na execução do contrato sujeitos ao ICMS e do valor das subempreitadas já tributadas. Preliminar de perda superveniente do interesse processual. Advento de nova normatização municipal que admite expressamente a pretendida dedução. Fatos geradores anteriores. Necessidade do provimento jurisdicional de mérito. Sentença em conformidade com jurisprudência fundada em recurso submetido à sistemática repetitiva. Recurso da municipalidade conhecido e desprovido. Majoração dos honorários sucumbenciais. Indébito tributário. Possibilidade de compensação. Súmula nº 461 STJ. Recurso das contribuintes conhecido e provido. 1.1 preliminar de perda superveniente do interesse processual rejeitada. Não obstante a alteração da normatização municipal, que passou a admitir expressamente a pretendida dedução do valor dos materiais, bem como das subempreitadas já tributadas, da base de cálculo do ISSQN, permanece hígido o interesse processual das requerentes/apeladas em relação aos fatos geradores ocorridos na vigência do arcabouço normativo anterior. 1.2. Com base na Lei Complementar municipal nº 10/2011, antes da alteração promovida pela LCM nº 46/2017, que acrescentou os parágrafos 11 e 12 ao art. 22 daquele diploma, fora incluído na base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais utilizados na execução da prestação do serviço da construção civil e o valor das subempreitadas já tributadas pelo mesmo imposto, os quais deveriam ter sido deduzidos, conforme já sedimentado pela jurisprudência pátria, em conformidade com recurso extraordinário julgado sob a sistemática de casos repetitivos. 1.3. Constam dos autos notas fiscais dos serviços prestados, com discriminação do valor dos materiais e base de cálculo no valor total da nota, assim como notas fiscais de materiais da obra adquiridos junto a terceiros fornecedores, tributados pelo ICMS, e de subempreitadas, com destaque de ISSQN, além dos contratos de prestação de serviços respectivos relacionados à obra em questão. 1.4. Conhecido e desprovido o recurso interposto pelo município de linhares/ES. 1.5. Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se os honorários advocatícios em mais 2%(dois por cento) sobre o valor da condenação.
2.1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. (Súmula nº 461/STJ).
2.2. Recurso das contribuintes conhecido e provido para lhes assegurar a opção de recebimento do indébito tributário, a ser liquidado, também pela via da compensação. (TJES; Classe: Apelação 0001371-22.2014.8.08.0030; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; RELATOR: Desembargador Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO; Sessão de Julgamento: 03/11/2020; DJES 10/11/2020)

DO REEXAME NECESSÁRIO

O sucedâneo recursal do reexame necessário detém amplo efeito devolutivo, uma vez que devolve ao Tribunal a análise de todas as parcelas da condenação impostas à Fazenda Pública, inclusive os honorários advocatícios, de acordo com a Súmula nº 325 do STJ.

Reputo que o art. 85, §3º, do CPC não comporta apenas interpretação literal, sendo que a apreciação equitativa dos honorários (art. 85, §8º, do CPC) é cabível nos casos em que o sistema tarifado importa em enriquecimento sem causa dos patronos da parte vencedora.

Nesta hipótese, o ente público estadual foi condenado à restituição da importância de R$ 2.718.628,79 (dois milhões, setecentos e dezoito mil reais, seiscentos e vinte e oito reais e setenta e nove centavos), enquanto a verba honorária foi fixada no patamar de 05% (cinco por cento) sobre o valor da condenação com base no art. 85, §3º, inciso III, do CPC.

Impende destacar que o plenário do Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos de ações cíveis originárias, adotou posição favorável ao arbitramento equitativo por figurar a Fazenda Pública como parte vencida e o proveito econômico da parte vencedora ser de valor elevado,
in verbis
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa.
2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC.
Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa. (ACO 2988 ED, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.
4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados. (ACO 637 ED, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto que há a ação declaratória de constitucionalidade nº 71, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, tramitando na Corte Suprema, que está conclusa ao Min. Nunes Marques desde 11 de abril de 2022, e que busca a declaração de constitucionalidade dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC.

Cumpre mencionar que o Procurador-Geral da República, Augusto Aras, emitiu parecer (petição 100696/2020)
1
favorável à tese de inaplicabilidade do sistema tarifado se o valor da causa ou proveito econômico importar em distorção na estipulação dos honorários advocatícios, tendo afirmado que:

Ao notar essas distorções, nada mais natural que o juiz se valha de outros métodos de interpretação da lei para aplicar ao caso concreto a solução mais justa e conforme o direito. Como afirma Carlos Maximiliano, “
deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis
”.

Sendo assim, respeita a Constituição a interpretação sistemática e teleológica dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, no sentido de permitir a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa do juiz a fim de evitar a condenação do vencido em valor exorbitante.

Inexiste violação do princípio da legalidade (CF/1988, art. 5º, II). Como já dito, a interpretação combatida pelo requerente não foge do campo de incidência da lei. A lei continua a ser aplicada, razão pela qual também não há falar em desrespeito à separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º).

A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância.

O excelso STF também reconheceu a repercussão geral do tema 1.255, que trata sobre a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico forem exorbitantes (RE 1.412.069), estando o feito concluso ao Ministro André Mendonça desde 25 de maio de 2024.

Não desconheço a alteração legislativa trazida pela Lei nº 14.365/02, que incluiu o §6º-A ao art. 85 do CPC e reforçou as teses contrárias às que encampo
2
, nem o dever deste Tribunal uniformizar e manter estável a jurisprudência (art. 926,
caput
, do CPC), e observar os acórdãos em julgamento de recursos especiais repetitivos, assim como a orientação do plenário desta Corte (art. 927, incisos III e V, do CPC).

Outrossim, mesmo após o advento do Tema nº 1.076 dos recursos repetitivos, a Primeira e a Segunda Turma do STJ, aplicaram a verba honorária de modo equitativo nos casos de exclusão de sócio pela via da exceção de pré-executividade e de reconhecimento de arguição de ilegitimidade passiva nas execuções fiscais, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE CORRESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. RAZÕES RECURSAIS INSUFICIENTES PARA A IMPUGNAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. Por força do princípio da especialidade e em atenção ao art. 6º, § 4º, da Lei n. 6.830/1980, quando a exceção de pré-executividade é acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva do corresponsável indicado pela Fazenda, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, com a continuidade do processo executivo fiscal, a verba honorária de sucumbência deve ser arbitrada, por apreciação equitativa, conforme autorização do § 8º do art. 85 do CPC/2015. Precedentes.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.065.648/TO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CORRESPONSÁVEL. EXCLUSÃO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo.
2. O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum.
Nesse sentido: AgInt no RESP n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; AgInt no RESP n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/03/2022, DJe de 18/03/2022; AgInt no RESP n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/02/2022, DJe de 24/02/2022. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-REsp 2.052.588; Proc. 2023/0042326-6; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 16/06/2023)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes. 2. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 2.065.650; Proc. 2023/0120487-0; TO; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 29/06/2023)

Ainda que não tenha sido publicado o v. acórdão dos embargos de divergência em recurso especial nº 1.880.560/RN, na sessão do dia 24 de abril de 2024, constata-se que a Primeira Seção do STJ definiu que “
nos casos em que a exceção de pré-executividade visar tão somente a exclusão do incipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa
”
3
.

A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância.

No bojo do RE nº 1.415.786, publicada no diário do dia 30 de março de 2023, o ministro Luis Roberto Barroso asseverou que: “
a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.
”
4
.

Insta frisar que a presente demanda foi proposta no dia 20 de agosto de 2020 (fl. 02), sentenciada no dia 28 de junho de 2021, e tangenciou questões jurídicas já sedimentadas na jurisprudência dos Tribunais Superiores sem necessidade de dilação probatória, de modo que a incidência do sistema tarifado seria desproporcional, injusta e prejudicaria o orçamento público, dado o elevado ônus financeiro incompatível com a atuação dos causídicos da parte vencedora, circunstância que enseja a aplicação da sistemática equitativa do art. 85, §8º, do CPC.

Assim, considerando o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o tempo de tramitação e a baixa complexidade desta, reputo ser razoável e proporcional às peculiaridades fáticas que a apreciação equitativa da verba honorária (art. 85, §8º, do CPC) seja estipulada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação do Estado do Espírito Santo e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Em sede do sucedâneo recursal do reexame necessário,
REFORMO EM PARTE
a sentença para fixar os honorários advocatícios devidos pelo Estado do Espírito Santo aos patronos da Claro S/A de forma equitativa no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC.

Ato seguinte,
JULGO PREJUDICADO
o apelo da Claro S/A, uma vez que pretendia que a verba honorária fosse estipulada com base nas faixas de escalonamento do art. 85, §3º, incisos I, II e III, do CPC.

Por fim, sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, porquanto na remessa necessária houve a modificação do parâmetro da verba honorária estipulado pelo juízo de origem
5
, bem como pelo fato de que a apelada/apelante Claro S/A não foi condenada a arcar com essa rubrica.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Raphael Americano Câmara.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista ao gabinete do Desembargador Raphael Americano Câmara.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO:
01/10
/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Relator, alcancei conclusão diversa, de modo que, nesta oportunidade, inauguro parcial divergência, pelas razões que passo a expor.

Rememoro tratar-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por CLARO S/A em face da sentença que, na ação ordinária movida pela empresa de telefonia em desfavor do ente público, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

Isso pois a sentença julgou procedentes os pedidos para determinar (i) a declaração de nulidade da decisão administrativa tomada no Processo de Restituição n° 2020-139131-Q, afirmando a não incidência do ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos da própria autora; (ii) o reconhecimento de recolhimento indevido do ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos da própria autora no período de setembro de 2015 a junho de 2019; (iii) a condenação do Estado do Espírito Santo à restituição do montante de R$ 2.718.628,79. E, ainda, a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §4º, III, do CPC.

Em relação ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, não tenho dúvidas em acompanhar o relator, para negar-lhe provimento. Contudo, quanto ao apelo interposto pela CLARO S/A e a alteração dos honorários recursais em sede de remessa necessária, alcancei conclusão diversa.

O nobre Relator julgou prejudicado o apelo da CLARO S/A, na medida em que pretendia que a verba honorária fosse estipulada com base nas faixas de escalonamento do art. 85, §3º, incisos I, II e III, do CPC e, em sede de remessa necessária, reformou em parte a sentença para fixar os honorários advocatícios devidos pelo Estado do Espírito Santo aos patronos da Claro S/A de forma equitativa no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC.

Desse modo, afastou o precedente editado pela Corte Superior no enfrentamento do tema repetitivo 1.076 e, interpretando os §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, arbitrou os honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Com as devidas vênias, registro que discordo da conclusão alcançada no que concerne ao arbitramento da verba honorária.

Como já manifestei em outras ocasiões, a meu ver, “[...]
a norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª Câmara Cível, J 26/10/2021, DJ 28/10/2021); o que restou, inclusive, assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema n. 1.076, que reputo aplicável à espécie:

Tema n. 1.076, STJ

A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii) apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo

Portanto, tem-se que a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º, CPC) é exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária. Sobre o assunto, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício, aplicando a tese acima reproduzida:

[...] A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa (STJ, Resp 1.850.512/SP, REsp 1.877.883/SP e REsp 1.906.623/SP; Tema 1.076). 5. Hipótese em que o valor da causa corresponde à quantia de R$ 99.502,79 (noventa e nove mil, quinhentos e dois reais e setenta e nove centavos), razão pela qual descabe a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos termos do Tema 1.076 do STJ [...] (TJES, Apelação Cível n.º 011190079191, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 10/05/2022, DJ 27/05/2022).

[...] O STJ, no julgamento do Tema nº 1.076/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu ser obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º e/ou 3º, do artigo 85, do CPC/15, mesmo quando os valores da condenação ou da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados [...] (TJES, Apelação Cível n.º 024151500279, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Segunda Câmara Cível, J 26/04/2022, DJ 12/05/2022).

[...] Em atenção ao tema 1.076 do STJ: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (REsp 1850512/SP; REsp 1877883/SP; REsp 1906623/SP; REsp 1906618/SP). 2.4. Os §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade [...]. Assim, não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório, fica afastada a aplicação do parâmetro da equidade, por expressa previsão legal (art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC), conforme assentado no tema 1.076 do STJ [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 030190008745, Relator: Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 19/04/2022, DJ 24/05/2022).

Desta feita, entendo que a suposta exorbitância do valor que se alcançaria com a aplicação da regra do art. 85, §2º, do CPC, não possui o condão de justificar a aplicação da regra de equidade (art. 85, §8º, CPC) que, enfatizo, tem incidência restrita às hipóteses legais estabelecidas.

Logo, no caso, seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC, e não havendo condenação, em respeito ao entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076, deve ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência o proveito econômico, consoante, friso, a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal.

Ainda nesse particular, ressalto que houve a alteração do CPC por meio da Lei n. 14.365, publicada em 02/06/2022, data em que entrou em vigor, com o acréscimo do §6ª-A ao art. 85, do CPC, pelo qual: “
quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no §8º deste artigo”
. Tal circunstância reforça a proibição da apreciação equitativa de honorários, salvo quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo, o que não é o caso dos autos.

Logo, atento aos critérios previstos no art. 85, §2º do CPC, o percentual devido em sede de honorários advocatícios sucumbenciais deve ser calculado sobre o valor do proveito econômico obtido (R$2.718.628,79), conforme porcentagem mínima prevista em cada uma das faixas do art. 85, §3º, do CPC, observada a regra do escalonamento (art. 85, §5º, CPC), aplicável à espécie.

Diante do exposto, com as devidas vênias ao Eminente Relator, inauguro parcial divergência, para DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela CLARO S/A e fixar os honorários advocatícios sucmbenciais nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, calculados sobre o valor do proveito econômico obtido (R$2.718.628,79), observada a regra do escalonamento estabelecida pelo art. 85, §5º do CPC.

Outrossim, acompanho o relator para negar provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO; e, em sede de remessa necessária, confirmo em parte a sentença.

Em virtude do não provimento do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, majoro em 01% o valor dos honorários advocatícios (art. 85, §11 do CPC), que devem incidir sobre o mínimo legal previsto no §3º, respeitado o escalonamento do §5º, todos do artigo 85 do CPC.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Eminente Presidente.

Acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Raphael Americano Câmara.

*

V I S T A

A SR. DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 08/10/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SR. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Eminente Presidente, estou impedida neste processo.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 15/10/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA :-

Senhor Presidente
. Cuida-se de reexame necessário e de recursos de
apelaç
ão
cível interpostos pelo Estado do Espírito Santo e POR Claro S.A. contra a sentença proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, na ação ordinária que lhe move Claro S.A. visando o reconhecimento de recolhimento indevido do ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos da própria autora no período de setembro de 2015 a junho de 2019, julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial, condenando o Estado do Espírito Santo à restituição do montante de R$ 2.718.628,79 (dois milhões setecentos e dezoito mil seiscentos e vinte e oito reais e setenta e nove centavos), mediante estorno contábil na forma de crédito fiscal a ser escriturado em conta gráfica do livro de Registro de Apuração do ICMS, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 4º, III, do CPC.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, sob o entendimento de que o
deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICM
S
e que se admite a compensação do indébito tributário por crédito a ser escriturado em conta gráfica do livro de Registro de Apuração do ICMS.

E
no

reexame necess
ári
o
reformou parcialmente a sentença para fixar os honorários advocatícios, de forma equitativa, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC, e, em consequência da estipulação dos honorários, julgou prejudicada a apelação da Claro S.A. que objetiva a reforma da sentença para a fixação dos honorários com base nas faixas de escalonamento do art. 85, § 3°, incisos I, II e III, do CPC.

O Desembargador Raphael Americano Câmara divergiu parcialmente para dar provimento ao recurso da Claro S.A. e fixar os honorários advocatícios sucumbenciais nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, calculados sobre o valor do proveito econômico obtido, observada a regra do escalonamento estabelecida pelo art. 85, § 5º do CPC, e confirmou parcialmente a sentença em reexame necessário, tendo sido acompanhado pelo Eminente Des. Fábio Brasil Nery.

Em razão da decisão não unânime os autos foram remetidos ao meu gabinete para os fins do art. 942 do CPC e hoje trago o meu voto para a continuação do julgamento.

Sabe-se que com a edição da Lei nº 204/23, que alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), desde 1º de janeiro de 2024 foi estabelecida a não incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como a admissão de
compensação do indébito tributário por crédito a ser escriturado em conta gráfica do livro de Registro de Apuração do ICMS.

Outrossim, sabe-se que no julgamento do Tema 1.076, a Corte Especial do STJ definiu ser inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

E que no julgamento do REsp 1746072/PR, o STJ consolidou entendimento de que “os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa”.

Concluiu-se, na oportunidade, que o §2º do art. 85 do CPC/2015 veicula a regra geral e obrigatória, relegado ao §8º do art. 85 a instituição de regra excepcional, de aplicação subsidiária. Assim, a incidência, pela ordem, de uma das hipóteses do art. 85, §2º, impede que o julgador prossiga com sua análise a fim de investigar eventual enquadramento no §8º do mesmo dispositivo, porque a subsunção da norma ao fato já se terá esgotado.

O entendimento acerca da questão de fixação de honorários advocatícios não está pacificado, tanto que em 09/08/2023 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário n° 1412069 (TEMA n° 1.255) visando discutir “à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ)”, sem, no entanto, determinar a suspensão dos processos afetos à questão ou à eficácia do precedente de observância obrigatória estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Não obstante a relevante discussão acerca da possibilidade de aplicação do § 8º do art. 85 do CPC também aos casos em que o proveito econômico ou o valor da causa forem de grande monta
6
, tratando-se de precedente de observância obrigatória (CPC, art. 927, inc. V) e considerando que, no caso, a questão relacionada aos honorários advocatícios sucumbenciais não está preclusa, a aplicação da tese fixada pelo STJ é medida que se impõe.

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, nego provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e dou provimento ao recurso da Claro S.A. e, pelos mesmos fundamentos, julgo prejudicado o reexame necessário.

Em consequência do desprovimento do recurso do Estado do Espírito Santo, majoro os honorários sucumbenciais, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, em 1% (um por cento) sobre os percentuais mínimos previstos no § 3º, respeitado o escalonamento do § 5º, todos do artigo 85 do CPC.

É como voto.

D
esembargador Fabio Clem de Oliveira

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores, pretendeu-se, na origem, que fosse (I) declarada a não incidência do ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos da própria autora, (II) reconhecido o pagamento indevido feito sobre as referidas operações no período de setembro de 2015 a junho de 2019, no montante de R$ 2.718.628,79 e, consequentemente, o direito de restituição da referente quantia mediante estorno contábil, tendo a parte autora logrado integral êxito.

O douto Relator Des. Fernando Estevam Bravil Ruy manifestou-se por alterar a sentença no capítulo atinente aos honorários advocatícios devidos pelo Estado do Espírito Santo aos patronos de CLARO S/A, fixando-os de forma equitativa no patamar de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Diversamente concluíram os ínclitos Des. Fabio Clem de Oliveira e Des. Raphael Americano Câmara, que votaram pelo provimento do recurso interposto por CLARO S/A para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, calculados sobre o R$2.718.628,79, observada a regra do escalonamento estabelecida pelo art. 85, §5º do CPC.

Registro, de logo, filiar-me à divergência inaugurada

por entender que
a

observância dos percentuais estipulados e das bases de cálculos previstas
no artigo 85, §2º do CPC
é imperativo legal (cf.: STJ, REsp n. 1.783.008/SP,
publicado em 1
5/4/2024)
,
a partir do que saliento

ser equivocada
outra forma de fixação (sobre base de cálculo não amparada no comando sentencial ou mesmo por equidade)
.

In casu
, resultou do julgamento primevo a imposição de restituição pelo ente tributante ao contribuinte do valor equivocadamente exigido, devendo sobre tal cifra ser apurada a verba honorária devida, considerado o escalonamento pertinente à Fazenda Pública (85, §5º do CPC).

Pelas ponderações declinadas, peço vênia ao ínclito Relator, eis que
acompanho
a divergência
parcial

deflagrada para
conhe
cer
e
dar
provimento ao apelo
de
CLARO S/A, acompanhando os demais termos do voto de relatoria
.

É como voto.

DES.
JORG
E HENR
IQUE VALLE DOS SANTOS

*

con

1
Disponível em: <
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5902367
>

2
§ 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

3
Disponível em: <
https://www.migalhas.com.br/quentes/406116/stj-aplica-honorarios-por-equidade-em-execucao-fiscal
>

4
Disponível: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6536857>

5
EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017 e REsp n. 1.864.633/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, CORTE ESPECIAL, julgado em 9/11/2023, DJe de 21/12/2023.

6
STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1967127 RJ 2021/0236261-9, Data de Julgamento: 07/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, D
ata de Publicação: DJe 01/08/2022

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO N. 0012586-03.2020.8.08.0024

RELATOR: DES
. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Relator, alcancei conclusão diversa, de modo que, nesta oportunidade,
inauguro parcial divergência
, pelas razões que passo a expor.

Rememoro tratar-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
CLARO S/A
em face da

sentença que, na ação ordinária movida pela empresa de telefonia em desfavor do ente público, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

Isso pois a sentença julgou procedentes os pedidos para determinar (i) a declaração de nulidade da decisão administrativa tomada no Processo de Restituição n° 2020-139131-Q, afirmando a não incidência do ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos da própria autora; (ii) o reconhecimento de recolhimento indevido do ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos da própria autora no período de setembro de 2015 a junho de 2019; (iii) a condenação do Estado do Espírito Santo à restituição do montante de R$ 2.718.628,79. E, ainda, a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §4º, III, do CPC.

Em relação ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, não tenho dúvidas em acompanhar o relator, para negar-lhe provimento. Contudo, quanto ao apelo interposto pela
CLARO S/A
e a alteração dos honorários recursais em sede de remessa necessária, alcancei conclusão diversa.

O nobre Relator julgou prejudicado o apelo da
CLARO S/A
, na medida em que pretendia que a verba honorária fosse estipulada com base nas faixas de escalonamento do art. 85, §3º, incisos I, II e III, do CPC e, em sede de remessa necessária, reformou em parte a sentença para fixar os honorários advocatícios devidos pelo Estado do Espírito Santo aos patronos da Claro S/A de forma equitativa no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC.

Desse modo, afastou o precedente editado pela Corte Superior no enfrentamento do tema repetitivo 1.076 e, interpretando os §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, arbitrou os honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Com as devidas vênias, registro que discordo da conclusão alcançada no que concerne ao arbitramento da verba honorária.

Como já manifestei em outras ocasiões, a meu ver,
“[...]
a norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª Câmara Cível, J 26/10/2021, DJ 28/10/2021); o que restou, inclusive, assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Tema n. 1.076
, que reputo aplicável à espécie:

Tema n. 1.076, STJ

A
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo

P
ortanto, tem-se que
a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º, CPC) é exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
. Sobre o assunto, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício, aplicando a tese acima reproduzida:

[...]
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa
(STJ, Resp 1.850.512/SP, REsp 1.877.883/SP e REsp 1.906.623/SP; Tema 1.076). 5. Hipótese em que o valor da causa corresponde à quantia de R$ 99.502,79 (noventa e nove mil, quinhentos e dois reais e setenta e nove centavos),
razão pela qual descabe a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos termos do Tema 1.076 do STJ
[...] (TJES, Apelação Cível n.º 011190079191, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 10/05/2022, DJ 27/05/2022).

[...]
O STJ, no julgamento do Tema nº 1.076/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu ser obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º e/ou 3º, do artigo 85, do CPC/15, mesmo quando os valores da condenação ou da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
[...] (TJES, Apelação Cível n.º 024151500279, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Segunda Câmara Cível, J 26/04/2022, DJ 12/05/2022).

[...]
Em atenção ao tema 1.076 do STJ: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (REsp 1850512/SP; REsp 1877883/SP; REsp 1906623/SP; REsp 1906618/SP)
. 2.4. Os §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade [...].
Assim, não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório, fica afastada a aplicação do parâmetro da equidade, por expressa previsão legal (art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC), conforme assentado no tema 1.076 do STJ
[...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 030190008745, Relator: Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 19/04/2022, DJ 24/05/2022).

Desta feita, entendo que a suposta exorbitância do valor que se alcançaria com a aplicação da regra do art. 85, §2º, do CPC, não possui o condão de justificar a aplicação da regra de equidade (art. 85, §8º, CPC) que, enfatizo, tem incidência restrita às hipóteses legais estabelecidas.

Logo, no caso, seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC, e

não havendo condenação,
em respeito ao entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076
,
deve ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência o
proveito econômico
,
consoante, friso, a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal
.

Ainda nesse particular, ressalto que houve a alteração do CPC por meio da Lei n. 14.365, publicada em 02/06/2022, data em que entrou em vigor, com o acréscimo do §6ª-A ao art. 85, do CPC,
pelo qual:

“quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º,
é proibida a apreciação equitativa
, salvo nas hipóteses expressamente previstas no §8º deste artigo”
. Tal circunstância reforça a proibição da apreciação equitativa de honorários, salvo quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo, o que não é o caso dos autos.

Logo, atento aos critérios previstos no art. 85, §2º do CPC, o percentual devido em sede de honorários advocatícios sucumbenciais deve ser calculado sobre o valor do proveito econômico obtido (R$2.718.628,79), conforme
porcentagem mínima prevista em cada uma das faixas do art. 85, §3º, do CPC
, observada a regra do escalonamento (art. 85, §5º, CPC), aplicável à espécie.

Diante do exposto,
com as devidas vênias

ao
Eminente Relator,
inauguro
parcial divergência
,
para

DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela CLARO S/A
e fixar os honorários advocatícios sucumbenciais nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, calculados sobre o valor do proveito econômico obtido (R$2.718.628,79), observada a regra do escalonamento estabelecida pelo art. 85, §5º do CPC.

Outrossim, acompanho o relator para negar provimento ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
; e, em sede de remessa necessária, confirmo em parte a sentença.

Em virtude do não provimento do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, majoro em 01% o valor dos honorários advocatícios (art. 85, §11 do CPC), que devem incidir sobre o mínimo legal previsto no §3º, respeitado o escalonamento do §5º, todos do artigo 85 do CPC.

É como voto.

Vitória, 30 de setembro de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 30/09/2024 às 16:54:24, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53471530092024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0012586-03.2020.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELANTE/APLEADA:
CLARO S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
.

Cuida-se de
reexame necessário e de recursos de
apelaç
ão

cível
interposto
s
pelo
Estado do Espírito Santo
e
POR
Claro S.A.

contra a sentença proferida pel
a
MM.ª
Juíza de Direito da
2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que,
na ação
ordinária
que lhe move
Claro S.A. visando
o reconhecimento de recolhimento indevido do ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos da própria autora no período de setembro de 2015 a junho de 2019, julgou procedentes os pedidos
deduz
idos na inicial, condenando o Estado do Espírito Santo à restituição do montante de R$ 2.718.628,79 (dois milhões setecentos e dezoito mil seiscentos e vinte e oito reais e setenta e nove centavos), mediante estorno contábil na forma de crédito fiscal a ser escriturado em conta gráfica do livro de Registro de Apuração do ICMS, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5%
(cinco por cento)
sobre o valor
da condenação
, nos termos do artigo 85, § 4º, III, do CPC.

O
Eminente Relator

negou provimento
ao recurso

do Estado do Espírito Santo,
sob o entendimento
de que o
deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICM
S
e que se admite a compensação do indébito tributário por crédito a ser escriturado em conta gráfica do livro de Registro de Apuração do ICMS.

E
no

reexame necess
ári
o
reformou parcialmente a sentença para fixar os honorários advocatícios, de forma equitativa, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC, e,
em consequência
da estipulação dos honorários, julgou prejudicad
a
a apelação d
a
Claro S.A. que objetiva a reforma da sentença para a fixação dos honorários com base nas faixas de escalonamento do art. 85, § 3°, incisos I, II e III, do CPC.

O
Desembargador
Raphael Americano Câmara
divergiu

parcial
mente
para dar provimento ao recurso
da Claro S.A.
e fixar os honorários advocatícios sucumbenciais nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, calculados sobre o valor do proveito econômico obtido, observada a regra do escalonamento estabelecida pelo art. 85, § 5º do CPC,
e
confirm
ou parcialmente
a sentença em reexame necessário,
tendo sido acompanhado
pelo Eminente Des. Fábio Brasil Nery.

Em razão d
a decisão
não unânime
os autos foram remetidos ao meu gabinete
para
os fins
do art. 942 do CPC
e hoje trago o meu voto
para a
continuação
do julgamento
.

Sabe-se que com a edição da Lei nº 204/23,
que alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir),

desde 1º de janeiro de 2024 foi estabelecida a

não
incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,
bem como
a admissão de
compensação do indébito tributário por crédito a ser escriturado em conta gráfica do livro de Registro de Apuração do ICMS.

Outrossim,
s
abe-se que no julgamento do Tema 1.076, a Corte Especial do STJ definiu ser inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

E que
no julgamento do REsp 1746072/PR, o STJ consolidou entendimento de que “
os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária,
quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa
”.

Conclui
u
-se, na oportunidade, que
o
§2º do art. 85 do CPC/2015 veicula a regra geral e obrigatória, relegado ao §8º do art. 85 a instituição de regra excepcional, de aplicação subsidiária. Assim, a incidência, pela ordem, de uma das hipóteses do art. 85, §2º, impede que o julgador prossiga com sua análise a fim de investigar eventual enquadramento no §8º do mesmo dispositivo, porque a subsunção da norma ao fato já se terá esgotado
.

O entendimento acerca
da questão de fixação de honorários advocatícios
não está pacificado, tanto
que e
m 09/08/2023
o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussão geral
do Recurso Extraordinário n° 1412069
(TEMA n° 1.255)

visando discutir “
à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ)”, sem, no entanto, determinar a suspensão dos processos afetos à questão ou
à
eficácia do precedente de observância obrigatóri
a
e
stabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Não obstante
a relevante discussão acerca da possibilidade de aplicação do § 8º do art. 85 do CPC também aos casos em que o proveito econômico ou o valor da causa forem de grande monta
1
, t
ratando-
se
de precedente de observância obrigatória
(CPC,
art. 927,
inc.
V
)
e considerando que, no caso, a quest
ão
relacionada aos honorários advocatícios sucumbenciais
não está preclusa
, a aplicação da tese
fixada pelo STJ
é medida que se impõe.

Por estas razões,
com a mais respeitosa
vênia
a entendimentos
contrários
,
nego provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo
e dou provimento ao recurso d
a
Claro S.A. e,
pelos mesmos fundamentos, julgo prejudicado o

reexame necessário
.

E
m consequência
do desprovimento do recurso do Estado do Espírito Santo
,
majoro os honorários
sucumbenciais
,
com fundamento
no
art. 8
5,
§ 11,
do CPC,

em 1% (um por cento) sobre os percentuais mínimos previsto
s
no § 3º, respeitado o escalonamento do § 5º, todos do artigo 85 do CPC.

É como voto.

D
esembargador Fabio Clem de Oliveira

1
STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1967127 RJ 2021/0236261-9, Data de Julgamento: 07/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2022

MÉRITO

Como relatado, cuidam de reexame necessário e de recursos de apelação interpostos, respectivamente, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
CLARO S/A
em face da r. sentença de fls. 155/156, integrada pela r. decisão de fls. 268/268-verso, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida pela empresa de telefonia em desfavor do ente público, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau fundamentou que “
o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência de que o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo localizados em estados distintos, não configura o fato gerador para a cobrança do ICMS afastando-se a tese da incidência do princípio da autonomia dos estabelecimentos no caso em tela
” (fl. 155-verso).

Asseverou “
serem suficientes as provas acostadas pela parte autora para provar que as operações em tela foram realizadas, unicamente, entre unidades de estabelecimentos da própria empresa autora, não configurando-se transferência de titularidade jurídica do bem.
” (fl. 156).

Por isso, declarou a nulidade da decisão administrativa proferida no processo de restituição nº 2020-B9LQ, dada a não incidência do ICMS; reconheceu o recolhimento indevido do diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos da parte autora no período de 2015 a junho de 2019; bem como condenou o Estado do Espírito Santo a restituir a quantia de R$ 2.718.628,79 (dois milhões, setecentos e dezoito mil reais, seiscentos e vinte e oito reais e setenta e nove centavos).

Esclareceu que o montante deve ser atualizado monetariamente pelo VRTE desde o desembolso, sem incidência de juros moratórios, e que o ente público deve ressarcir as despesas prévias adiantadas pela Claro S/A.

Condenou, ainda, o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, inciso III, do CPC,
“justificando-se o percentual mínimo porque, embora o trabalho desempenhado pelo advogado particular tenha sido de qualidade, devo considerar que a demanda foi julgada em menos de 01 (um) ano e que a tese discutida nos autos é relativamente simples”
(fl. 156).

Finalmente, esclareceu que a sentença se sujeita o sucedâneo recursal do reexame necessário, de acordo com o art. 496, §3º, inciso II, do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

DO APELO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Ao compulsar os autos, percebe-se que a apelada/apelante Claro S/A formulou pedido (fls. 28-verso/29-verso) de restituição na via administrativa do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre a transferência de bens integrantes do ativo imobilizado e materiais de uso e consumo provenientes de outros Estados, no período de setembro de 2015 a junho de 2019, o que foi indeferido pela Secretaria Estadual da Fazenda (fls. 30/34) sob o seguinte fundamento:

Na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, desde que a mercadoria saia do estoque de um para compor o estoque e/ou patrimônio de outro, com destino à comercialização, consumo ou ativo imobilizado, ocorre uma verdadeira operação relativa à circulação de mercadoria, que a impulsiona no caminho que há de percorrer da fonte produtora até o consumidor, configurando-se no fato gerador do ICMS [...] (redação original, fl. 33, processo administrativo nº 2020-B9LQ)

A apelada/apelante Claro S/A comprovou (fls. 62-verso/88) que quitou a quantia R$ 2.718.628,79 (dois milhões, setecentos e dezoito mil reais, seiscentos e vinte e oito reais e setenta e nove centavos), no referido lapso temporal, em relação à transferência de mercadorias de outros estabelecimentos próprios situados em outros Estados para unidades localizadas no Espírito Santo.

Como é cediço, a súmula nº 166 do STJ preconiza que: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, na medida em que não há mercancia ou transferência de titularidade, e sim mera circulação fática de bens.

Esse entendimento foi chancelado pelo excelso STF no julgamento do ARE 1.255.885, que definiu o tema nº 1.099 das repercussões gerais, e na ação direta de constitucionalidade nº 49, senão vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(ARE 1255885 RG, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Ressalto que a mera modulação de efeitos da ADC 49 não acarretou a superação (
overruling)
dos citados precedentes, que ostentam força vinculante (
binding effect
), de acordo com o enunciado nº 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que prevê:

170. (art. 927,
caput
)
As decisões e precedentes previstos nos incisos do
caput
do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos.
(Grupo: Precedentes)

Impende destacar que o excelso STF, ao modular os efeitos da ADC 49, apenas estabeleceu que: “
a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
” (ADC 49 ED, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023).

Aliás, encontra respaldo na jurisprudência pátria que a modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, dada a incidência dos outros precedentes mencionados, vide os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais de mesma titularidade. Mera circulação física sem a circulação jurídica (transferência de propriedade). Ausência de transferência de titularidade. Não ocorrência do fato gerador do ICMS. Precedentes do C.STJ, em julgamento sob repercussão geral. Súmula nº 166 do C.STJ e TEMA 1.099/STF.
Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo C. STF na ADC nº 49/RN para conferir efeitos pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, não impõe a necessária inversão do teor da r. Sentença que concedeu a segurança.
Recurso da FESP não provido e reexame necessário desacolhido. (TJSP; APL-RN 1001453-48.2022.8.26.0323; Ac. 17596071; Lorena; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rebouças de Carvalho; Julg. 21/02/2024; DJESP 27/02/2024; Pág. 2270)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Pretensão de efeitos infringentes. Impossibilidade. V. Acórdão debruçou-se sobre as questões levantadas, não subsistindo qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material (art. 1.022, CPC/2015). (...) o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (EDCL no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Insurgência da Fazenda Pública estadual para que, à luz do quanto decidido pelo STF no bojo do ARE nº 1.255.885/MS (Tema de Repercussão Geral nº 1.099) e na ADC nº 49/RN, fosse readequado o acórdão desta c. Corte. Desnecessidade de readequação. Acórdão compatível com as teses e julgamentos das cortes superiores no sentindo. De reconhecer que, em se tratando de singela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não há que se falar em incidência de ICMS. Entendimento consolidado pelos E. STF e STJ. Em teses firmadas nos julgamentos do ARE no. 1.255.885 (Tema 1.099. STF) e do RESP 1.125.133/SP (Tema 259. STJ), bem como em enunciado da Súmula nº 166 do STJ.
Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula nº 166 do STJ. O fato de o C. STF ter modulado os efeitos da decisão da ADC nº 49, para lhe conferir eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, não implica que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo C. STF, na decisão moduladora, necessariamente devam ser julgados em sentido contrário ao entendimento da referida ADC.
Precedentes desta Corte de Justiça. Embargos de declaração rejeitados. (TJSP; EDcl 1049695-72.2022.8.26.0053/50000; Ac. 17476841; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 08/01/2024; DJESP 23/01/2024; Pág. 6971)

REEXAME DA APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II, DO CPC – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE NÃO AFASTOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.099 DO STF E NA SÚMULA 166 DO STJ – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. 5. Destarte,
não obstante se faça menção à modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49, tal situação não afasta a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, as quais prevalecem, salientando que a própria ADC nº 49, ratificou o posicionamento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS.
6. Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação.(TJES; Classe: Apelação 5014922-55.2021.8.08.0024; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA; Sessão de Julgamento: 25/04/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro. Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto. 2) No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024. 3) A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.
4) No entender desta c. Câmara Cível, a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito. 5) Inexiste óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco.
O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica. 6) Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Classe: Apelação 5028401-81.2022.8.08.0024; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA; Sessão de Julgamento: 27/03/2024)

Nesse contexto, entendo que a r. sentença hostilizada apenas observou o dever do art. 927, inciso III e IV, do CPC, porque as operações em questão não configuram circulação econômica de mercadoria, o que afasta a incidência do ICMS.

Ademais, a Súmula nº 461 do STJ prevê que: “
O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado
”.

Portanto, compreendo que não merece ser reformado o capítulo da sentença que autorizou o “
estorno contábil na forma de crédito fiscal a ser escriturado em conta gráfica do livro de Registro de Apuração do ICMS
” (fl. 156). Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – PRESENTE O INTERESSE DE AGIR E A NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA - SUSPENSÃO DO FEITO - DESCABIMENTO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação física, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).
4. Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada. 5. No caso de comprovada a ilegalidade no recolhimento do tributo, é possível sua compensação.
6. No julgamento da ADC nº. 49 não foi determinada, pelo Ministro Relator, a suspensão de quaisquer feitos que tratem da matéria em discussão. 7. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 5013981-08.2021.8.08.0024; Relatora: Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. Construção civil. Base de cálculo. Dedução do valor dos materais utilizados na execução do contrato sujeitos ao ICMS e do valor das subempreitadas já tributadas. Preliminar de perda superveniente do interesse processual. Advento de nova normatização municipal que admite expressamente a pretendida dedução. Fatos geradores anteriores. Necessidade do provimento jurisdicional de mérito. Sentença em conformidade com jurisprudência fundada em recurso submetido à sistemática repetitiva. Recurso da municipalidade conhecido e desprovido. Majoração dos honorários sucumbenciais. Indébito tributário. Possibilidade de compensação. Súmula nº 461 STJ. Recurso das contribuintes conhecido e provido. 1.1 preliminar de perda superveniente do interesse processual rejeitada. Não obstante a alteração da normatização municipal, que passou a admitir expressamente a pretendida dedução do valor dos materiais, bem como das subempreitadas já tributadas, da base de cálculo do ISSQN, permanece hígido o interesse processual das requerentes/apeladas em relação aos fatos geradores ocorridos na vigência do arcabouço normativo anterior. 1.2. Com base na Lei Complementar municipal nº 10/2011, antes da alteração promovida pela LCM nº 46/2017, que acrescentou os parágrafos 11 e 12 ao art. 22 daquele diploma, fora incluído na base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais utilizados na execução da prestação do serviço da construção civil e o valor das subempreitadas já tributadas pelo mesmo imposto, os quais deveriam ter sido deduzidos, conforme já sedimentado pela jurisprudência pátria, em conformidade com recurso extraordinário julgado sob a sistemática de casos repetitivos. 1.3. Constam dos autos notas fiscais dos serviços prestados, com discriminação do valor dos materiais e base de cálculo no valor total da nota, assim como notas fiscais de materiais da obra adquiridos junto a terceiros fornecedores, tributados pelo ICMS, e de subempreitadas, com destaque de ISSQN, além dos contratos de prestação de serviços respectivos relacionados à obra em questão. 1.4. Conhecido e desprovido o recurso interposto pelo município de linhares/ES. 1.5. Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se os honorários advocatícios em mais 2%(dois por cento) sobre o valor da condenação.
2.1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. (Súmula nº 461/STJ).
2.2. Recurso das contribuintes conhecido e provido para lhes assegurar a opção de recebimento do indébito tributário, a ser liquidado, também pela via da compensação. (TJES; Classe: Apelação 0001371-22.2014.8.08.0030; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; RELATOR: Desembargador Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO; Sessão de Julgamento: 03/11/2020; DJES 10/11/2020)

DO REEXAME NECESSÁRIO

O sucedâneo recursal do reexame necessário detém amplo efeito devolutivo, uma vez que devolve ao Tribunal a análise de todas as parcelas da condenação impostas à Fazenda Pública, inclusive os honorários advocatícios, de acordo com a Súmula nº 325 do STJ.

Reputo que o art. 85, §3º, do CPC não comporta apenas interpretação literal, sendo que a apreciação equitativa dos honorários (art. 85, §8º, do CPC) é cabível nos casos em que o sistema tarifado importa em enriquecimento sem causa dos patronos da parte vencedora.

Nesta hipótese, o ente público estadual foi condenado à restituição da importância de R$ 2.718.628,79 (dois milhões, setecentos e dezoito mil reais, seiscentos e vinte e oito reais e setenta e nove centavos), enquanto a verba honorária foi fixada no patamar de 05% (cinco por cento) sobre o valor da condenação com base no art. 85, §3º, inciso III, do CPC.

Impende destacar que o plenário do Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos de ações cíveis originárias, adotou posição favorável ao arbitramento equitativo por figurar a Fazenda Pública como parte vencida e o proveito econômico da parte vencedora ser de valor elevado,
in verbis
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa.
2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC.
Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa. (ACO 2988 ED, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.
4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados. (ACO 637 ED, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto que há a ação declaratória de constitucionalidade nº 71, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, tramitando na Corte Suprema, que está conclusa ao Min. Nunes Marques desde 11 de abril de 2022, e que busca a declaração de constitucionalidade dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC.

Cumpre mencionar que o Procurador-Geral da República, Augusto Aras, emitiu parecer (petição 100696/2020)
1
favorável à tese de inaplicabilidade do sistema tarifado se o valor da causa ou proveito econômico importar em distorção na estipulação dos honorários advocatícios, tendo afirmado que:

Ao notar essas distorções, nada mais natural que o juiz se valha de outros métodos de interpretação da lei para aplicar ao caso concreto a solução mais justa e conforme o direito. Como afirma Carlos Maximiliano, “
deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis
”.

Sendo assim, respeita a Constituição a interpretação sistemática e teleológica dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, no sentido de permitir a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa do juiz a fim de evitar a condenação do vencido em valor exorbitante.

Inexiste violação do princípio da legalidade (CF/1988, art. 5º, II). Como já dito, a interpretação combatida pelo requerente não foge do campo de incidência da lei. A lei continua a ser aplicada, razão pela qual também não há falar em desrespeito à separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º).

A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância.

O excelso STF também reconheceu a repercussão geral do tema 1.255, que trata sobre a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico forem exorbitantes (RE 1.412.069), estando o feito concluso ao Ministro André Mendonça desde 25 de maio de 2024.

Não desconheço a alteração legislativa trazida pela Lei nº 14.365/02, que incluiu o §6º-A ao art. 85 do CPC e reforçou as teses contrárias às que encampo
2
, nem o dever deste Tribunal uniformizar e manter estável a jurisprudência (art. 926,
caput
, do CPC), e observar os acórdãos em julgamento de recursos especiais repetitivos, assim como a orientação do plenário desta Corte (art. 927, incisos III e V, do CPC).

Outrossim, mesmo após o advento do tema nº 1.076 dos recursos repetitivos, a Primeira e a Segunda Turma do STJ, aplicaram a verba honorária de modo equitativo nos casos de exclusão de sócio pela via da exceção de pré-executividade e de reconhecimento de arguição de ilegitimidade passiva nas execuções fiscais, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE CORRESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. RAZÕES RECURSAIS INSUFICIENTES PARA A IMPUGNAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. Por força do princípio da especialidade e em atenção ao art. 6º, § 4º, da Lei n. 6.830/1980, quando a exceção de pré-executividade é acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva do corresponsável indicado pela Fazenda, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, com a continuidade do processo executivo fiscal, a verba honorária de sucumbência deve ser arbitrada, por apreciação equitativa, conforme autorização do § 8º do art. 85 do CPC/2015. Precedentes.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.065.648/TO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CORRESPONSÁVEL. EXCLUSÃO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo.
2. O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum.
Nesse sentido: AgInt no RESP n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; AgInt no RESP n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/03/2022, DJe de 18/03/2022; AgInt no RESP n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/02/2022, DJe de 24/02/2022. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-REsp 2.052.588; Proc. 2023/0042326-6; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 16/06/2023)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes. 2. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 2.065.650; Proc. 2023/0120487-0; TO; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 29/06/2023)

Ainda que não tenha sido publicado o v. acórdão dos embargos de divergência em recurso especial nº 1.880.560/RN, na sessão do dia 24 de abril de 2024, constata-se que a Primeira Seção do STJ definiu que “
nos casos em que a exceção de pré-executividade visar tão somente a exclusão do incipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa
”
3
.

A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância.

No bojo do RE nº 1.415.786, publicada no diário do dia 30 de março de 2023, o ministro Luis Roberto Barroso asseverou que: “
a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.
”
4
.

Insta frisar que a presente demanda foi proposta no dia 20 de agosto de 2020 (fl. 02), sentenciada no dia 28 de junho de 2021, e tangenciou questões jurídicas já sedimentadas na jurisprudência dos Tribunais Superiores sem necessidade de dilação probatória, de modo que a incidência do sistema tarifado seria desproporcional, injusta e prejudicaria o orçamento público, dado o elevado ônus financeiro incompatível com a atuação dos causídicos da parte vencedora, circunstância que enseja a aplicação da sistemática equitativa do art. 85, §8º, do CPC.

Assim, considerando o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o tempo de tramitação e a baixa complexidade desta, reputo ser razoável e proporcional às peculiaridades fáticas que a apreciação equitativa da verba honorária (art. 85, §8º, do CPC) seja estipulada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação do Estado do Espírito Santo e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Em sede do sucedâneo recursal do reexame necessário,
REFORMO EM PARTE
a sentença para fixar os honorários advocatícios devidos pelo Estado do Espírito Santo aos patronos da Claro S/A de forma equitativa no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC.

Ato seguinte,
JULGO PREJUDICADO
o apelo da Claro S/A, uma vez que pretendia que a verba honorária fosse estipulada com base nas faixas de escalonamento do art. 85, §3º, incisos I, II e III, do CPC.

Por fim, sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, porquanto na remessa necessária houve a modificação do parâmetro da verba honorária estipulado pelo juízo de origem
5
, bem como pelo fato de que a apelada/apelante Claro S/A não foi condenada a arcar com essa rubrica.

É como voto.

1
Disponível em: <
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5902367
>

2
§ 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

3
Disponível em: <
https://www.migalhas.com.br/quentes/406116/stj-aplica-honorarios-por-equidade-em-execucao-fiscal
>

4
Disponível: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6536857>

5
EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017 e REsp n. 1.864.633/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, CORTE ESPECIAL, julgado em 9/11/2023, DJe de 21/12/2023.

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012586-03.2020.8.08.0024

APELANTE
S/
APELADO
S
: CLARO S/A
E
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Eminentes Desembargadores, pretendeu-se, na origem, que fosse (I) declarada a não incidência do ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos da própria autora, (II) reconhecido o pagamento indevido feito sobre as referidas operações no período de setembro de 2015 a junho de 2019, no montante de R$ 2.718.628,79 e, consequentemente, o direito de restituição da referente quantia mediante estorno contábil, tendo a parte autora logrado integral êxito.

O douto Relator Des. Fernando Estevam Bravil Ruy manifestou-se por alterar a sentença no capítulo atinente aos honorários advocatícios devidos pelo Estado do Espírito Santo aos patronos de CLARO S/A, fixando-os de forma equitativa no patamar de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Diversamente concluíram os ínclitos Des. Fabio Clem de Oliveira e Des. Raphael Americano Câmara, que votaram pelo provimento do recurso interposto por CLARO S/A para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, calculados sobre o R$2.718.628,79, observada a regra do escalonamento estabelecida pelo art. 85, §5º do CPC.

Registro, de logo, filiar-me à divergência inaugurada por entender que a observância dos percentuais estipulados e das bases de cálculos previstas no artigo 85, §2º do CPC é imperativo legal (cf.: STJ, REsp n. 1.783.008/SP, publicado em 15/4/2024), a partir do que saliento ser equivocada outra forma de fixação (sobre base de cálculo não amparada no comando sentencial ou mesmo por equidade).

In casu
, resultou do julgamento primevo a imposição de restituição pelo ente tributante ao contribuinte do valor equivocadamente exigido, devendo sobre tal cifra ser apurada a verba honorária devida, considerado o escalonamento pertinente à Fazenda Pública (85, §5º do CPC).

Pelas ponderações declinadas, peço vênia ao ínclito Relator, eis que
acompanho
a divergência
parcial

deflagrada para
conhe
cer
e
dar
provimento ao apelo
de
CLARO S/A, acompanhando os demais termos do voto de relatoria
.

É como voto.

DES.
JORG
E HENR
IQUE VALLE DOS SANTOS