Tribunal: TJES
Processo: 5000103-38.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000103-38.2021.8.08.0049

EMBARGANTE: PROJEMP ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

EMBARGADO: MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - RECOLHIMENTO DE ITBI - TEMA 1.113 DO STJ - NÃO INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PELO FISCO - VALOR DECLARADO PELO CONTRIBUINTE - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - OMISSÃO – RECONHECIDA.

1. O recurso de embargos de declaração, por natureza, é de fundamentação vinculada. A não ser em situações excepcionais, nas quais pode-se a eles atribuir efeitos infringentes, é via inadequada em direito para confrontar a conclusão do julgado com o exclusivo objetivo de modificar decisão contrária aos interesses do embargante.

2. O colendo STJ, no julgamento do REsp 1.937.821/SP (Tema 1.113), firmou as seguintes teses:
“a) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional - CTN); c) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral”
.

3. Para que haja a aplicação da base de cálculo fixada pela Administração Pública, desconsiderando-se o valor pactuado, declarado pelo contribuinte adquirente, o Fisco deve instaurar o procedimento administrativo próprio previsto no art. 148 do Código Tributário Nacional, procedendo à avaliação de mercado do bem por meio de regular procedimento

3. Considerando que o valor do ITBI foi atribuído unilateralmente pelo Fisco, sem prévio processo administrativo que permita afastar a veracidade do valor contido na declaração, deve-se aplicar ao presente caso a tese firmada no Tema 1.113, segundo a qual deve prevalecer o valor da transação declarado pelo contribuinte, já que goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado.

4. Constatada a omissão no acórdão embargado quanto à análise do Tema 1.113, devem ser providos os embargos de declaração para sanar o vício apontado.

5. Embargos de declaração providos com efeitos modificativos.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
D
AR PROVIMENTO
A
O
RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 26 de agosto de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000103-38.2021.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PROJEMP ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000103-38.2021.8.08.0049

EMBARGANTE: PROJEMP ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

EMBARGADO: MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - RECOLHIMENTO DE ITBI - TEMA 1.113 DO STJ - NÃO INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PELO FISCO - VALOR DECLARADO PELO CONTRIBUINTE - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - OMISSÃO – RECONHECIDA.

1. O recurso de embargos de declaração, por natureza, é de fundamentação vinculada. A não ser em situações excepcionais, nas quais pode-se a eles atribuir efeitos infringentes, é via inadequada em direito para confrontar a conclusão do julgado com o exclusivo objetivo de modificar decisão contrária aos interesses do embargante.

2. O colendo STJ, no julgamento do REsp 1.937.821/SP (Tema 1.113), firmou as seguintes teses:
“a) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional - CTN); c) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral”
.

3. Para que haja a aplicação da base de cálculo fixada pela Administração Pública, desconsiderando-se o valor pactuado, declarado pelo contribuinte adquirente, o Fisco deve instaurar o procedimento administrativo próprio previsto no art. 148 do Código Tributário Nacional, procedendo à avaliação de mercado do bem por meio de regular procedimento

3. Considerando que o valor do ITBI foi atribuído unilateralmente pelo Fisco, sem prévio processo administrativo que permita afastar a veracidade do valor contido na declaração, deve-se aplicar ao presente caso a tese firmada no Tema 1.113, segundo a qual deve prevalecer o valor da transação declarado pelo contribuinte, já que goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado.

4. Constatada a omissão no acórdão embargado quanto à análise do Tema 1.113, devem ser providos os embargos de declaração para sanar o vício apontado.

5. Embargos de declaração providos com efeitos modificativos.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
D
AR PROVIMENTO
A
O
RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 26 de agosto de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000103-38.2021.8.08.0049

EMBARGANTE
: PROJEMP ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

EMBARGADO: MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
O recurso de embargos de declaração é o meio processual idôneo para expungir da decisão recorrida eventual obscuridade, contradição e omissão de ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o órgão julgador, ou até mesmo para expurgá-la da eiva de nulidade por incorrer em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 10, que configurariam a carência de fundamentação válida (CPC, artigo 1.022, incisos de I a II, parágrafo único, incisos I e II).

O acórdão embargado restou assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CISÃO PARCIAL DE PESSOA JURÍDICA. TRANSFERÊNCIA PATRIMONIAL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ARTIGO.156, § 2º, I, DA CF. VALORES QUE EXCEDEM O CAPITAL SOCIAL. INCIDÊNCIA DE ITBI. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. “A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.” (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020).

2. A teor do disposto no artigo 36, do CTN, o ITBI não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; ou II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Nos termos do parágrafo único, do artigo 36 do CTN, o imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

3. No mesmo sentido, dispõe o Código Tributário Municipal de Venda Nova do Imigrante (Lei nº 513/2001), no artigo 31.

4. De acordo com o artigo 38 do CTN, a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

5. “O entendimento do STJ é de que "O 'valor venal', base de cálculo do ITBI, é o valor de mercado do imóvel transacionado, que pode, ou não, coincidir com o valor real da operação". Ademais, ficou definido que "Cabe ao município - e não ao Corregedor-Geral de Justiça e, muito menos, aos notários - aferir, em cada caso, se o valor real da operação, ou seja, aquele indicado no contrato, coincide, ou não, com o valor de mercado (venal) do imóvel negociado" (RMS 36.966/PB, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012).” (AREsp n. 2.010.189, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 27/10/2022.)

6. Ainda segundo o entendimento do STJ, “é evidente que a avaliação unilateral feita pelo particular, quando da operação de cisão empresarial, não pode vincular a Administração Tributária, que, em caso de divergência, tem o dever-poder de arbitrar o valor do imposto, respeitado o contraditório administrativo ou judicial (art.148 do CTN). Nesse sentido: AgRg no AREsp 263.685/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/4/2013.” (AREsp n. 2.010.189, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 27/10/2022.)

7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, fixou a tese de que a imunidade relativa ao ITBI, prevista no artigo 156, § 2º, inciso I da CF, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Nesse sentido: “Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)”

8. Recurso desprovido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5000103-38.2021.8.08.0049, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 19/12/2023)

Na hipótese, a embargante impetrou o presente mandado de segurança, pretendendo, em síntese, ver reconhecida a imunidade tributária relativa ao ITBI sobre a transferência de bens, decorrente da cisão parcial da empresa Providência Administradora de Bens LTDA., com base no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que dispõe:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.”

Embora os lotes tenham sido transferidos pelo valor contábil de R$ 180.078,71 (cento e oitenta mil, setenta e oito reais e setenta e um centavos), a Administração Pública teria constatado que o valor dos bens transferidos ultrapassaria R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).

O Município não nega o direito à imunidade tributária sob transferência de bens na hipótese de cisão parcial da pessoa jurídica, porém defende que tal imunidade recaia somente sobre o valor do imóvel necessário à integralização da cota do capital social, de modo que haveria incidência sobre o valor do imóvel incorporado que excede o limite do capital social a ser integralizado ou da própria cota do sócio.

Por tal razão, o embargado determinou o recolhimento de ITBI no valor de R$ 2.907.674,42 (dois milhões, novecentos e sete mil, seiscentos e setenta e quatro reais e quarenta e dois centavos) (id. 4804336, p. 9).

De fato, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, fixou a tese de que a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’.”

(STF, RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24- 08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

Com base nesse entendimento, o voto condutor do acórdão concluiu que, demonstrado que o valor dos bens ultrapassa em muito o capital social integralizado com a cisão parcial, não haveria que se falar em imunidade relativa ao ITBI.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.937.821/SP (Tema 1.113) firmou as seguintes teses: a) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional - CTN); e c) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.

Transcrevo a ementa do aludido precedente vinculante:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO COM IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU). INEXISTÊNCIA. VALOR VENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO PELO FISCO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA. ADOÇÃO. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que, embora o Código Tributário Nacional estabeleça como base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o "valor venal", a apuração desse elemento quantitativo faz-se de formas diversas, notadamente em razão da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento desses impostos. 2. Os arts. 35 e 38 do CTN dispõem, respectivamente, que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões e que a base de cálculo do tributo é o "valor venal dos bens ou direitos transmitidos", que corresponde ao valor considerado para as negociações de imóveis em condições normais de mercado. 3. A possibilidade de dimensionar o valor dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), não impede que a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado oscile dentro do parâmetro médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstâncias igualmente relevantes e legítimas para a determinação do real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação e os interesses pessoais do vendedor e do comprador no ajuste do preço. 4. O ITBI comporta apenas duas modalidades de lançamento originário: por declaração, se a norma local exigir prévio exame das informações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário, ou por homologação, se a legislação municipal disciplinar que caberá ao contribuinte apurar o valor do imposto e efetuar o seu pagamento antecipado sem prévio exame do ente tributante. 5. Os lançamentos por declaração ou por homologação se justificam pelas várias circunstâncias que podem interferir no específico valor de mercado de cada imóvel transacionado, circunstâncias cujo conhecimento integral somente os negociantes têm ou deveriam ter para melhor avaliar o real valor do bem quando da realização do negócio, sendo essa a principal razão da impossibilidade prática da realização do lançamento originário de ofício, ainda que autorizado pelo legislador local, pois o fisco não tem como possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido. 6. Em face do princípio da boa-fé objetiva, o valor da transação declarado pelo contribuinte presume-se condizente com o valor médio de mercado do bem imóvel transacionado, presunção que somente pode ser afastada pelo fisco se esse valor se mostrar, de pronto, incompatível com a realidade, estando, nessa hipótese, justificada a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo, em que deve ser assegurado ao contribuinte o contraditório necessário para apresentação das peculiaridades que amparariam o quantum informado (art. 148 do CTN). 7. A prévia adoção de um valor de referência pela Administração configura indevido lançamento de ofício do ITBI por mera estimativa e subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN, pois representa arbitramento da base de cálculo sem prévio juízo quanto à fidedignidade da declaração do sujeito passivo. 8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. 9. Recurso especial parcialmente provido.”

(STJ - REsp: 1937821 SP 2020/0012079-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 24/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 03/03/2022)

Constata-se, pois, que o acórdão embargado restou omisso quanto à aplicação do Tema 1.113, de efeito vinculante.

E constatada a ocorrência de omissão no acórdão embargado quanto à análise da tese firmada no Tema 1.113, cabível o acolhimento dos embargos de declaração para sanar o vício apontado.

Desse juízo:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO. Cabem Embargos de Declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou tribunal e/ou para corrigir erro material, conforme disposto no art. 1.022 do CPC.
Verificada a existência de omissão no aresto embargado quanto à análise de tese firmada em precedente vinculante do STJ, deve ser integrado o acórdão, para que seja sanado o vício apontado
. Cabível é a decretação da prescrição intercorrente na hipótese da paralização injustificada do processo, por período igual ou superior ao do prazo de prescrição do direito material cuja efetivação se busca.”

(TJ-MG - ED: 10024056305162010 MG, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 20/08/0019, Data de Publicação: 26/08/2019) – destaquei

No caso, não se tem notícia da instauração de procedimento administrativo fiscal para arbitrar o valor do tributo, não havendo, também, qualquer elemento de convicção a indicar que o preço constante do documento de transmissão não corresponda à realidade da transação.

Dessa forma, considerando que o valor do ITBI foi atribuído unilateralmente pelo Fisco, sem prévio processo administrativo que permita afastar a veracidade do valor contido na declaração, deve-se aplicar ao caso a tese firmada no Tema 1.113, segundo a qual deve prevalecer o valor da transação declarado pelo contribuinte, já que goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ITBI – BASE DE CÁLCULO – VALOR DA TRANSAÇÃO – BENFEITORIAS REALIZADAS PELO ADQUIRENTE – SÚMULAS 110 E 470 DO STF – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Cinge-se a controvérsia em verificar qual o valor a ser considerado para fins de consolidação da base de cálculo do ITBI, bem como definir se restou, de fato, comprovado documentalmente nos autos que as benfeitorias identificadas no terreno integralizado no capital social da sociedade empresária adquirentes foram por ela realizadas, devendo, portanto, ser desconsideradas para fins de avaliação do imóvel e constituição do crédito tributário. 2. O valor venal do imóvel para fins de consolidação da base de cálculo do ITBI não necessariamente precisa corresponder àquele indicado pela municipalidade para compor a base do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU. Isto porque a base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel, apurado concretamente, o que não ocorre no IPTU, cuja base se consolida, em regra, a partir das plantas genéricas estabelecidas pela municipalidade, nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ. 3. Conforme estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema 1.113, o valor da transação goza de presunção de compatibilidade com o valor de mercado, presunção que somente poderia ser afastada pela autoridade fiscal em caso de indícios de incompatibilidade com o valor real, a ser apurada em procedimento administrativo próprio, assegurado o contraditório ao contribuinte. Apenas se configurada a incongruência do valor declarado pelo contribuinte com o real valor de mercado é que se autoriza o lançamento por arbitramento, hipótese em que o fisco adotará providências visando alcançar o valor de mercado do imóvel. 4. Afasta-se a aplicação dos enunciados nº 110 e 470 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, invocadas pelo apelante, pois constatado que as intervenções e benfeitorias foram realizadas pela adquirente, como simples decorrência de suas atividades empresariais. 5. Recurso conhecido e improvido. Reexame necessário prejudicado.”

(TJ-ES, Ap. 5000005-53.2021.8.08.0049, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BENS IMÓVEIS DADOS EM INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 156, § 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 796 DO STF. NÃO APLICAÇÃO. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA ADQUIRENTE. COMPRA E VENDA DE BENS OU DIREITOS E LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA IMUNIDADE. RECOLHIMENTO DE ITBI. TEMA 1.113 DO STJ. ART. 148 DO CTN. NÃO INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PELO FISCO. VALOR DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A Constituição Federal, em seu art. 156, § 2º, inciso I, estabelece que não incidirá ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica para fins de integralização de seu capital social, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 2. No presente caso, a própria apelante, em suas razões recursais, não deixa dúvidas de que é pessoa jurídica de direito privado que desenvolve atividade imobiliária de administração, compra, venda e incorporação de bens imóveis e prestação de serviços de engenharia. Portanto, não há falar em irregularidade na cobrança do ITBI, haja vista a atividade preponderante desenvolvida pela apelante é no ramo imobiliário. 3. Não merece guarida a pretensão da apelante de aplicar ao presente caso o que foi decidido pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 796.376/SC (Tema 796 de Repercussão Geral), eis que o que se discutiu no referido Recurso Especial foi o alcance da imunidade tributária do ITBI (art. 156, inciso II, § 2º, inciso I, da Constituição Federal), no que se refere à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. 4. O colendo STJ, no julgamento do REsp 1.937.821/SP (Tema 1.113) firmou as seguintes teses: ‘a) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional - CTN); c) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral’. 5. Para que haja a aplicação da base de cálculo fixada pela Administração Pública, desconsiderando-se o valor pactuado, declarado pelo contribuinte adquirente, o Fisco deve instaurar o procedimento administrativo próprio previsto no art. 148 do Código Tributário Nacional, procedendo à avaliação de mercado do bem por meio de regular procedimento. Entender de modo diverso é negar vigência ao art. 148 do Código Tributário Nacional - CTN. 6. No presente caso, não se tem notícia da instauração de procedimento administrativo fiscal para arbitrar o valor do tributo, não havendo, também, qualquer elemento de convicção a indicar que o preço constante do documento de transmissão não corresponda à realidade da transação. 7. Assim, considerando que o valor do ITBI foi atribuído unilateralmente pelo Fisco, sem prévio processo administrativo que permita afastar a veracidade do valor contido na declaração, deve-se aplicar ao presente caso a tese firmada no Tema 1.113, segundo a qual deve prevalecer o valor da transação declarado pelo contribuinte, já que goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado. 8. Apelação conhecida e parcialmente provida.”

(TJ-DF 07041309720228070018 1659024, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Data de Julgamento: 08/02/2023, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/02/2023)

Nessa linha de intelecção, não sendo criada reserva de capital e havendo a integralização do valor dos imóveis em sua totalidade, faz jus a embargante à imunidade do ITBI.

Por tais razões, dou provimento ao recurso para sanar a omissão apontada, atribuindo-lhe efeitos infringentes, para reformar o acórdão de id. 6735519 e dar provimento ao recurso de apelação, concedendo a ordem para reconhecer a imunidade tributária na integralização dos imóveis descritos na inicial ao capital social da impetrante e, via de consequência, declarar a nulidade do ato administrativo que determinou o recolhimento do ITBI no processo administrativo nº 8340/2020.

É como voto.

DES.
SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)