Tribunal: TJES
Processo: 0000424-64.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
EM
ENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
P
RETENSÃO DE ABRAN
DAMENTO
DA PENA
-

PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006
.
CONCEDIMENTO
DA BENESSE.

AÇÕES PENAIS EM CURSO
-
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Não há razões para absolvição do réu, uma vez comprovada a autoria e materialidade do delito, mormente comprovado pelos testemunhos supracitad
os, motivo também pelo qual não entendo pela desclassificação do delito para o art. 28 da Lei de Drogas.

2.
A
giu com acerto o magistrado
a quo
,
ao realizar a dosimetria,
na primeira e segunda fase,
da pena

do Apelante quando da prolação da
s
entença, isso porque se
manteve no patamar mínimo até o final da análise.

3
.
Nota-se, porém, que o d. magistrado deixou de aplicar a benesse do tráfico privilegiado, tão somente em razão da existência de ações penais em curso. Conforme a tema já pacificado em instância superior, ações ainda tramitando são incapazes de oferecer óbice ao direito do denunciado, em razão do princípio basilar que permeia o direito penal, o I
N DUBIO PRO REO
. Dessa forma, preenchido os requisitos necessários, entendo por aplicar a benesse.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000424-64.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAVALCANTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EM
ENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
P
RETENSÃO DE ABRAN
DAMENTO
DA PENA
-

PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006
.
CONCEDIMENTO
DA BENESSE.

AÇÕES PENAIS EM CURSO
-
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Não há razões para absolvição do réu, uma vez comprovada a autoria e materialidade do delito, mormente comprovado pelos testemunhos supracitad
os, motivo também pelo qual não entendo pela desclassificação do delito para o art. 28 da Lei de Drogas.

2.
A
giu com acerto o magistrado
a quo
,
ao realizar a dosimetria,
na primeira e segunda fase,
da pena

do Apelante quando da prolação da
s
entença, isso porque se
manteve no patamar mínimo até o final da análise.

3
.
Nota-se, porém, que o d. magistrado deixou de aplicar a benesse do tráfico privilegiado, tão somente em razão da existência de ações penais em curso. Conforme a tema já pacificado em instância superior, ações ainda tramitando são incapazes de oferecer óbice ao direito do denunciado, em razão do princípio basilar que permeia o direito penal, o I
N DUBIO PRO REO
. Dessa forma, preenchido os requisitos necessários, entendo por aplicar a benesse.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e CONCEDER-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000424-64.2021.8.08.0048

APELANTE: PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAVALCANTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

T
rata-se de Apelação Criminal interposta por

PEDRO HENRIQUE PEREIRA CAVALCANTE
,

não se conformando com a sentença que
julgou procedent
e
a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
c/c art. 40, inciso
I
V
, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe pena de 0
5

(cinco
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão,
em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-
multa.

Em suas razões, a defesa técnica do apelante, requer a
primeiramente a absolvição por insuficiência probatória em face do denunciado. Subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Em caso de não acolhimento de nenhuma dessas teses, pugna pela
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, §4º da mesma Lei.

Contrarrazões pelo Ministério Público, no sentido de desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça no mov. ID
6518382
, opinando pelo desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a sentença hostilizada.

Verifica-se que foram preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento dos recursos
sub examine
– pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse).

Pois bem.

Após detida análise dos autos, entendo que a sentença deve ser mantida em partes, principalmente considerando as provas dos autos, conforme passo a expor.

I - DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DE AUTORIA

Primordialmente, a defesa pugna pela absolvição do apelante mediante a alegada insuficiência probatória da
autoria
do delito.

De modo a evidenciar a
MATERIALIDADE
do crime de tráfico de drogas, tem-se o Auto de Apreensão e o Laudo de Exame Químico (fl. 20/20v.) que atestam que foram apreendidos próximo ao apelante, 70 buchas de maconha, com massa total de 54,2 gramas; 50 pedras de crack, com massa total de 7,5 gramas; e 69 pinos de cocaína, pesando 98,6 gramas

Não havendo discussão nem impugnação acerca da materialidade delitiva, passamos à análise de provas de autoria.

No tocante ao testemunho policial, a Defensoria afirma que
“o
s policiais, como dito, 'ofertaram narrativa vaga; aduzindo velhos clichês, não sabendo informar ao certo, com firmeza, que o réu estava • cometendo tráfico de drogas.”,
todavia é de clareza afirmar que o simples fato de não se recordar
inteiramente do momento
, não é motivo a desconsiderar todo acervo probatório envolto, sobretudo uma vez
que o delito fora cometido há meses, sendo durante esse tempo exercida diversas atividades pelos policiais beirando a mistura de ocasiões diversas.

Ademais, consoante ao testemunho do próprio apelante em sede policial, foi afirmado pelo adolescente que ele, juntamente ao paciente, estavam em momento de traficância, enquanto os outros tão somente estavam ali para consumo.

Na esteira desse pensamento, o próprio apelante confessou a traficância de entorpecentes, especificamente em detalhes,
in verbis:

que GUSTAVO e o interrogando estavam praticando tráfico de drogas, isto é,'cortando, embalando e vendendo para quem chegasse procurando; que o interrogando estava com seis buchas de maconha em mãos no exato instante em que os policiais chegaram; que afirma que CADU (CARLOS EDUARDO PEREIRA DE ASSIS) e outro rapaz que vestia camisa azul estavam lá apenas para comprar drogas; que perguntado se alguém correu quando os policiais chegaram, respondeu que não viu; que o irrogando nunca tinha sido preso.

Em que pese a confissão do paciente em sede policial não se mostrar suficiente ao édito condenatório, corroborada a outros meios de provas se
revelaram
coerentes e basilares a motivo de imputação penal.

Nesse ínterim, depôs o menor em fase de inquérito:

CADU e JADSON só estavam lá para comprar,
enquanto os demais sã
o
traficantes;
que o interrogando nunca foi preso, mas enquanto menor ficou internado sob acusação de ato infracional análogo ao crime de homicídio.

Outrossim, não haveria motivos a desacreditar da palavra dada pelo menor, posto que frisou de boa-fé àqueles que estavam presentes em razão apenas pelo consumo, mormente em harmonia com o deposto pelo paciente.

Portanto, acertada se mostrou a decisão prolatada pela nobre Magistrada de piso em ter salientado que o princípio do
in dubio pro reo
caberia ser aplicado tão somente em favor dos outros denunciados.

Por tais motivos, decido pela não absolvição do acusado, uma vez demonstradas as provas de autoria.

II- PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS

E
m corolário lógico, conforme demonstrada as provas de autoria e materialidade do tipo penal previsto do art. 33 da Lei de Drogas, não há motivos para que seja desclassificado o delito, uma vez que o meio de prova elencado se tornou suficiente para afirmar a conduta da mercancia. Ademais, aliado aos testemunhos supracitados, vale a ressalva flagrante presenciado pelos policiais militares, momento esse que foi apreendido elementos como faca, instrumentos de embalo, conforme os depoimentos:

“
que GUSTAVO e o interrogando estavam praticando tráfico de drogas, isto é,'cortando, embalando e vendendo para quem chegasse procurando;” (interrogatório do apelante)

“
os policiais encontraram duas cargas de pinos de cocaína, duas cargas de maconha e certa quantia de crack, todos embalados e pronto para a venda; que também constataram uma faca utilizada para preparar a drogas, bem como farelos de maconha; que ainda havia farto material para preparo e embalo de entorpecentes;” (testemunho do PCES FELIPE MOTA)

N
essa senda, mantenho a condenação pelo tráfico de drogas.

III- DO TRÁFICO PRIVILEGIADO:

S
ustenta o recorrente o preenchimento dos vetores afetos ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, já que sem dedicação a atividade
s
criminosas
e sem a incidência de maus antecedentes ou reincidência.

(art. 33, §4º da Lei de Drogas)

Após análise de tudo que contém o processado, entendo que resta viável a aplicação da causa de diminuição em comento, eis que
para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) no patamar m
ínimo
,
o
recorrente deve
preench
er
os requisitos legalmente exigidos
para alcançar tal benesse,
fato esse que se encaixa ao fato em questão.

E
isso porque, verifica-se que
o douto magistrado
sentenciante deixou consignado no
decisum
vergastado que
o apelante não preencheu os requisitos contidos no referido dispositivo legal,
alegando haver a presença de ação penal contra o denunciado.

T
odavia, diante do entendimento atual adotado pelas Cortes Superiores, sobretudo em aplicação ao princípio basilar do direito penal – in dubio pro reo-, visualizando a inexistência do
tr
â
nsito in julgado
da referida tramitação, entendo que se torna insuficiente a transparecer óbice à aplicação de tal benesse.

Nesse sentido, é válido ressaltar a garantia constitucional prevista no art.5º, LVII da CF em que assegura inocência do réu até
ter sido as
vias recursais
esgotadas.

Isto posto, não deverá o réu ser
prejudicado
em razão de meras suposições, sem juízos de certeza,
conforme se dá a persecução penal ativa citada nos autos.

Em contextos tais, nossos Tribunais Superiores possuem exegese firmada no sentido de que:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. 2. 3. 4. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. 7. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

9. 10. 11. 12. 13. Recurso especial provido.(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Dessa forma, saliento ainda a tese firmada em
TEMA REPETITIVO 1139

É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

Por fim, demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários, passo a aplicação da benesse.

Em análise da sentença, nota-se que
em primeira fase dosimétrica,
a pena restou fixada em 05 (cinco) anos,
sem macular circunstâncias judiciais
.

Nada havendo na segunda fase da dosimetria.

Passo a aplicar a benesse do tráfico privilegiado,
na terceira fase,
estabelecendo a pena, por fim, em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses.

Dos honorários advocatícios

No que toca ao pedido referente à fixação de honorários advocatícios,
p
onderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pel
o

Advogad
o
, reputo coerente e proporcional
fixar os honorários
recursais
no va
l
or de
R$
8
00,00 (
oitocentos
reais).

Desta forma, a um só tempo, os pedidos devem ser parcialmente aceitos, razão pela qual a reforma da sentença é medida que se impõe.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do Apelo e a ele

CONCEDO-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
.

É como voto.

6

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)