Tribunal: TJES
Processo: 0013721-50.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
APELAÇÃ
O
CÍVEL
.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADA.
DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

RECURSO DES
PROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, realizado sob a sistemática da repercussão geral, entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

2)
A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados nem a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes STJ.

3)
Havendo desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, surge para o candidato classificado imediatamente posterior, o direito subjetivo de nomeação, desde que a desistência tenha ocorrido dentro do prazo de validade do concurso. Precedentes STJ.

4
)
Hipótese em que, não possui o candidato classificado em segundo lugar no certame direito de nomeação quando o prazo para a posse do candidato nomeado na única vaga ofertada ocorre após expirada a validade do concurso.

5)
Recurso desprovido

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013721-50.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RODRIGO LESSA PENA NASCIMENTO
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃ
O
CÍVEL
.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADA.
DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

RECURSO DES
PROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, realizado sob a sistemática da repercussão geral, entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

2)
A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados nem a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes STJ.

3)
Havendo desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, surge para o candidato classificado imediatamente posterior, o direito subjetivo de nomeação, desde que a desistência tenha ocorrido dentro do prazo de validade do concurso. Precedentes STJ.

4
)
Hipótese em que, não possui o candidato classificado em segundo lugar no certame direito de nomeação quando o prazo para a posse do candidato nomeado na única vaga ofertada ocorre após expirada a validade do concurso.

5)
Recurso desprovido
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Adoto o relatório.

Cinge-se a controvérsia em definir se o recorrente, aprovado em segundo lugar no concurso público para provimento de uma única vaga no cargo de médico urologista da Região Metropolitana (Edital 05/2013), possui direito subjetivo à nomeação.

Como cediço, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, realizado sob a sistemática da repercussão geral, entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

É de se conferir:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquerpreceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311/PI, Relato Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18-04-2016)

Vale ressaltar que a contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados nem a existência de cargos efetivos vagos, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS E PRETERIÇÃO, COM CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73

II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança objetivando nomeação de candidatas, aprovadas em cadastro de reserva, para o cargo de Enfermeiro. O Edital ofereceu 30 (trinta) vagas, tendo as ora agravantes sido classificadas nas 566ª, 567ª, 582ª, 584ª, 592ª, 635ª, 649ª, 662ª, 774ª, 828ª, 1206ª e 1.228ª posições. Nos termos dos documentos colacionados aos autos, foram nomeados candidatos até a classificação 563ª, durante o prazo de validade do certame.

III. O acórdão recorrido denegou a segurança, asseverando que "somente os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público têm direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame. Os demais candidatos, que forem classificados em posições superiores à quantidade de vagas ofertadas, possuem mera expectativa de direito, podendo ou não vir a ser nomeados sob análise discricionária da Administração Pública. No presente caso, em função de ter se classificado fora do número de vagas ofertadas no edital, caberia a impetrante demonstrar ter havido a quebra na ordem classificatória ou a sua preterição, o que não ocorreu. Logo, não há que se falar de direito líquido e certo a nomeação".

IV. Consoante a jurisprudência do STJ, "a aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas" (STJ, RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/08/2010).

V. Entretanto, em se tratando de mandado de segurança, tal prova deve ser pré-constituída, de forma a não ensejar dúvida quanto à existência de direito líquido e certo do impetrante.

VI. Em que pese a afirmação de que as impetrantes teriam sido preteridas, em virtude da realização de contratações temporárias ou de terceirizados, pelo Estado da Bahia, bem como em face de desistência de candidatos convocados, observa-se, da documentação acostada aos autos, que as recorrentes não conseguiram demonstrar a efetiva ocorrência da preterição do direito à nomeação, porquanto, pelas provas produzidas, não é possível extrair tal fato, de forma conclusiva.

VII. Agravo Regimental improvido.

(AgRg RMS 44.292/BA, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, Dje 17/11/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, julgado em 22/09/2015, DJe 05/10/2015)

A par disso, note-se que a jurisprudência do sobredito Tribunal Superior firmou-se no sentido de que, havendo desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, surge para o candidato classificado imediatamente posterior, o direito subjetivo de nomeação,
desde que a desistência tenha ocorrido dentro do prazo de validade do concurso
. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora agravante, no qual relata, em síntese, que concorreu a uma das 04 (quatro) vagas disponíveis no concurso público promovido pela Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG, conforme Edital SEPLAG/SEE 04/2014, para o cargo de Especialista em Educação Básica (EEB), Nível I, Grau A/Orientação Educacional, para Unaí/MG, tendo sido classificada em 12º lugar. Afirma que, apesar da previsão de quatro vagas, foram nomeados 10 candidatos aprovados no certame.

Acrescenta que "houve 3 desistências de candidatos aprovados e nomeados, conforme se verifica pelos documentos 9, 10 e 11. Assim a impetrante passa a figurar dentro do número de cargos vagos, ficando provada a necessidade do serviço e disponibilidade orçamentária para efetivação".

III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital do certame (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. Na linha da jurisprudência do STJ, "
a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subseqüente
" (STJ, RMS 33.865/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/09/2011). Nesse sentido: STJ, AgInt no RMS 64.855/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2021; AgInt no RMS 63.676/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/04/2021; AgInt no RMS 63.405/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/10/2020; AgInt no RMS 59.115/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/02/2020; AgInt no RMS 59.406/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/12/2019; RMS 61.187/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2019.

V. No caso, os documentos acostados aos autos pela impetrante demonstram que as declarações de desistência dos outros candidatos somente foram apresentadas na SRE em 09/12/2019, depois de expirado o prazo de validade do certame, que ocorreu em 29/10/2019.

VI. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS n. 63.841/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

Na hipótese dos autos, o concurso da SEGER/SESA fora homologado em 01/11/13, com vigência de 02 anos, e não houve prorrogação, de modo que o prazo de validade expirou em 31/10/2015.

Ocorre que, o candidato classificado em primeiro lugar para o cargo de urologista da Região Metropolitana fora nomeado em 19/10/2015, todavia, não tendo apresentado pedido de desistência, a sua nomeação somente fora tornada sem efeito, para fins de garantir ao segundo colocado o direito de assumir o cargo público, após ultrapassado
in albis
o prazo legal de 30 dias para a posse, ou seja, em 20/11/2015, quando já havia expirado a validade do concurso.

Sob essa perspectiva, não possui o apelante direito de nomeação.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
recurso e
a ele

nego
provimento
.

Majoro os honorários sucumbenciais para 15% sobre o valor da causa, na forma do §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Eminente Relator.