Tribunal: TJES
Processo: 5027819-81.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
TRIBUTÁRIO
–
APELAÇÃO CÍVEL E

REMESSA NECESSÁRIA –

MANDADO DE SEGURANÇA
–

T
RANSFERÊNCIA DE
MERCADORIAS
ENTRE
ESTABELECIMENTO
DE MESMA TITULARIDADE – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA
–
RECURSO DESPROVIDO
.

Consoante entendimento sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS”.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027819-81.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA 2 DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

APELADO: G&A COMERCIO DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO
–
APELAÇÃO CÍVEL E

REMESSA NECESSÁRIA –

MANDADO DE SEGURANÇA
–

T
RANSFERÊNCIA DE
MERCADORIAS
ENTRE
ESTABELECIMENTO
DE MESMA TITULARIDADE – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA
–
RECURSO DESPROVIDO
.

Consoante entendimento sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS”.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5027819-81.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: G&A COMERCIO DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS E INFORMÁTICA LTDA

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como brevemente relatado, cuidam os presentes autos de apelação cível e remessa necessária em mandado de segurança impetrado por INDUSTRIA DE PANIFICAÇÃO REPRI LTDA em face de ato coator imputado ao SR. CHEFE DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE, versando sobre a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da sociedade empresária Apelada.

Pois bem.

Consoante se observa dos autos, a questão a ser analisada no caso vertente cinge-se em verificar se o acerto (ou não) da sentença que concedeu a segurança para “determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Impetrante, localizadas no Espírito Santo e em São Paulo”.

Outrossim, deve-se ressaltar que o Excelso Supremo Tribunal Federal, apreciando
quaestio

iuris
semelhante à dos presentes autos, no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Edson Fachin, pacificou o entendimento no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS,
verbis
:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05- 2021)

Com efeito, o referido entendimento já há muito encontrava-se sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o que se infere do enunciado da Súmula nº. 166, cujo teor preceitua que “
n
ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.”

Também neste mesmo sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, como ilustra o julgamento da apelação cível e remessa necessária nº. 0012237-10.2014.8.08.0024, da qual foi Relator o Exmº. Desembargador Fabio Clem de Oliveira,
in verbis:

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA - SÚMULA 166/STJ - DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO - CUSTAS ADIANTADAS - REEMBOLSO.

1. O deslocamento de bens ou de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Precedente do STJ (REsp. nº 1125133/SP).

2. Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (STJ, Súmula 166)

3. A circulação de mercadorias versada no art. 155 da CF refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade

4. Apesar de o Estado do Espírito Santo estar isento do pagamento das custas processuais, tal circunstância não afasta a obrigação do ente público de reembolsar, ao final, as despesas judiciais adiantadas pela parte contrária, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC.

5. Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido. Sentença parcialmente reformada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140113689, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

E ao contrário do que alega o Apelante, a mera existência de inscrições distintas de CNPJ entre os estabelecimentos não pode justificar a exação, porquanto a personalidade jurídica é única, assim como o patrimônio da sociedade empresária. Deste modo, inexistindo circulação jurídica da mercadoria, ou seja, transferência do patrimônio circulante, mas apenas a circulação física, tem-se por inexistente o fato gerador do ICMS.

Neste contexto, infere-se que a conclusão da sentença hostilizada coaduna-se com o entendimento prevalente na jurisprudência pátria, razão pela qual deve ser mantida, tendo em vista que a modulação de efeitos para o exercício financeiro de 2024, realizada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, ressalvou expressamente os processos judiciais e administrativos pedentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento. Prejudicada a remessa necessária.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual 15/04 a 19/04/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Sessão do plenário virtual de 15 a 19.04.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões