Tribunal: TJES
Processo: 0017928-68.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE QUATRO CARGOS PÚBLICOS DE PROFESSOR. ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO. ART 9º, INCISO I, E 10, INCISO I, AMBOS DA LEI Nº 8.429/92, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)
Apesar da prática dos atos alegadamente ímprobo terem ocorrido antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, entendo que, considerando os princípios do Direito Administrativo Sancionador, a
novatio legis in mellius
deve retroagir para favorecer o sujeito passivo, sobretudo diante da previsão do art. 1º da citada legislação. A ação de improbidade administrativa, por possuir o caráter sancionador estatal, a semelhança das ações penais, enseja a observância do preceito constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa e da retroatividade da lei mais benéfica, nos termos do art. 5º, inciso XL da Constituição Federal.

2)
Nessa linha, para a análise a caracterização do ato de improbidade administrativa deve ser comprovado o dolo específico do agente em atingir o resultado ilícito pretendido, o que restou devidamente demonstrado nos autos.

3)
No caso em tela, como dito, o Apelante exerceu concomitantemente quatro cargos públicos de professor. Conforme consta do inquérito civil presente nos autos, o requerido assume os vínculos alegados pelo parquet, sendo 02 (dois) vínculos efetivos com o Município de Vitória, com carga horária de 25 (vinte e cinco) horas cada e ingresso em 23.02.1995 e 17.05.2006, totalizando somente em Vitória 50 (cinquenta) horas semanais e, ainda, vínculo com o município de Vila Velha, sendo que, com este último ente municipal, o requerido possui vínculo estatutário no período de 28.02.2005 a 01.06.2011, com carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais, e, ainda, possui vínculo com o município da Serra com ingresso em 05.02.2004.

4)
A acumulação de cargos públicos somente é possível nos casos previstos no art. 37, XVI, da Constituição Federal, e desde que compatíveis os horários de trabalho. Portanto, a própria Constituição Federal autoriza a acumulação remunerada de dois cargos de profissionais da educação quando há compatibilidade de horários.

5)
Como bem pontuado pelo Ministério Público Estadual na origem, seria humanamente impossível cogitar o cumprimento simultâneo de todas as atividades, considerando que a carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais em cada cargo público totalizaria 100 (cem) horas semanais. Desse modo, é axiomática a incompatibilidade de horários e a impossibilidade do exercício simultâneo de ambos os cargos, em decorrência do conflito de horários entre os cargos cumulados. Por corolário, leva à inarredável conclusão de que os serviços não foram prestados de forma efetiva nos três órgãos públicos, de forma concomitante, resultando em ação e omissão dolosa e patente lesão ao erário, passível de incorrer nas penalidades da improbidade administrativa e correspondente ressarcimento, à luz do novo regramento insculpido pela Lei 14.230/2021.

6)
Nada obstante, também restou evidenciado nos autos que o ora apelante chegou a ser notificado formalmente pelo Município de Vitória sobre a suspensão do benefício por invalidez junto ao IPAMV, uma vez que já exercia atividade laborativa de docência no município de Vila Velha. Merece destaque ainda o fato de que o ora apelante chegou a buscar este Poder Judiciário para manter a sua aposentadoria por invalidez em Vitória.

7)
Nota-se que se o agente público de fato desconhecesse a vedação legal no acúmulo de cargos, imediatamente, ao tomar conhecimento da irregularidade, deveria ter optado por um dos cargos e requerido exoneração do outro, mas não o fez. Soma-se a isso o fato de o acusado, mediante ação e omissão dolosa, deliberada e falsamente, declarou (ação), mais de uma vez (fl. 159v e fl. 165), que não exercia nenhum cargo ou função, ou seja, omitiu propositadamente, a fim de obter vantagem patrimonial indevida em detrimento da Administração no intuito de causar lesão ao erário, dado que não pode alegar desconhecimento da vedação legal de acumular cargos públicos remunerados, estampada expressamente na Constituição Federal. A propósito, é o que preconiza o Decreto-Lei 4.657 de 04/09/1942 (LINDB), em seu artigo 3º:"Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece."

8)
Portanto, levando-se em conta os elementos fático e probatório que instruem os autos, tem-se que está plenamente configurado o dolo específico (sem perder de vista o genérico), uma vez que o agente público acumulou cargos públicos, em descompasso à regra do artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, o que caracteriza a conduta tipificada nos artigos 9º, inciso I, e 10, inciso I, ambos da Lei 8.429/92, alterados novel legislação 14.230/2021, aplicável ao caso concreto pelas razões expendidas. Assim, irretocável a sentença recorrida.

9) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017928-68.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MOISES AVILA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE QUATRO CARGOS PÚBLICOS DE PROFESSOR. ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO. ART 9º, INCISO I, E 10, INCISO I, AMBOS DA LEI Nº 8.429/92, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)
Apesar da prática dos atos alegadamente ímprobo terem ocorrido antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, entendo que, considerando os princípios do Direito Administrativo Sancionador, a
novatio legis in mellius
deve retroagir para favorecer o sujeito passivo, sobretudo diante da previsão do art. 1º da citada legislação. A ação de improbidade administrativa, por possuir o caráter sancionador estatal, a semelhança das ações penais, enseja a observância do preceito constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa e da retroatividade da lei mais benéfica, nos termos do art. 5º, inciso XL da Constituição Federal.

2)
Nessa linha, para a análise a caracterização do ato de improbidade administrativa deve ser comprovado o dolo específico do agente em atingir o resultado ilícito pretendido, o que restou devidamente demonstrado nos autos.

3)
No caso em tela, como dito, o Apelante exerceu concomitantemente quatro cargos públicos de professor. Conforme consta do inquérito civil presente nos autos, o requerido assume os vínculos alegados pelo parquet, sendo 02 (dois) vínculos efetivos com o Município de Vitória, com carga horária de 25 (vinte e cinco) horas cada e ingresso em 23.02.1995 e 17.05.2006, totalizando somente em Vitória 50 (cinquenta) horas semanais e, ainda, vínculo com o município de Vila Velha, sendo que, com este último ente municipal, o requerido possui vínculo estatutário no período de 28.02.2005 a 01.06.2011, com carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais, e, ainda, possui vínculo com o município da Serra com ingresso em 05.02.2004.

4)
A acumulação de cargos públicos somente é possível nos casos previstos no art. 37, XVI, da Constituição Federal, e desde que compatíveis os horários de trabalho. Portanto, a própria Constituição Federal autoriza a acumulação remunerada de dois cargos de profissionais da educação quando há compatibilidade de horários.

5)
Como bem pontuado pelo Ministério Público Estadual na origem, seria humanamente impossível cogitar o cumprimento simultâneo de todas as atividades, considerando que a carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais em cada cargo público totalizaria 100 (cem) horas semanais. Desse modo, é axiomática a incompatibilidade de horários e a impossibilidade do exercício simultâneo de ambos os cargos, em decorrência do conflito de horários entre os cargos cumulados. Por corolário, leva à inarredável conclusão de que os serviços não foram prestados de forma efetiva nos três órgãos públicos, de forma concomitante, resultando em ação e omissão dolosa e patente lesão ao erário, passível de incorrer nas penalidades da improbidade administrativa e correspondente ressarcimento, à luz do novo regramento insculpido pela Lei 14.230/2021.

6)
Nada obstante, também restou evidenciado nos autos que o ora apelante chegou a ser notificado formalmente pelo Município de Vitória sobre a suspensão do benefício por invalidez junto ao IPAMV, uma vez que já exercia atividade laborativa de docência no município de Vila Velha. Merece destaque ainda o fato de que o ora apelante chegou a buscar este Poder Judiciário para manter a sua aposentadoria por invalidez em Vitória.

7)
Nota-se que se o agente público de fato desconhecesse a vedação legal no acúmulo de cargos, imediatamente, ao tomar conhecimento da irregularidade, deveria ter optado por um dos cargos e requerido exoneração do outro, mas não o fez. Soma-se a isso o fato de o acusado, mediante ação e omissão dolosa, deliberada e falsamente, declarou (ação), mais de uma vez (fl. 159v e fl. 165), que não exercia nenhum cargo ou função, ou seja, omitiu propositadamente, a fim de obter vantagem patrimonial indevida em detrimento da Administração no intuito de causar lesão ao erário, dado que não pode alegar desconhecimento da vedação legal de acumular cargos públicos remunerados, estampada expressamente na Constituição Federal. A propósito, é o que preconiza o Decreto-Lei 4.657 de 04/09/1942 (LINDB), em seu artigo 3º:"Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece."

8)
Portanto, levando-se em conta os elementos fático e probatório que instruem os autos, tem-se que está plenamente configurado o dolo específico (sem perder de vista o genérico), uma vez que o agente público acumulou cargos públicos, em descompasso à regra do artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, o que caracteriza a conduta tipificada nos artigos 9º, inciso I, e 10, inciso I, ambos da Lei 8.429/92, alterados novel legislação 14.230/2021, aplicável ao caso concreto pelas razões expendidas. Assim, irretocável a sentença recorrida.

9) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
MOISÉS ÁVILA
com vistas ao reexame de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da “Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa” ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente o pleito autoral para condenar o requerido pela prática de ato ímprobo tipificado no art. 9º da Lei Federal nº 8.429/1992, de modo que foram aplicadas as sanções de:
a)
perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, devendo o ressarcimento se limitar ao prejuízo efetivamente causado ao erário respeitando-se o direito do réu ter recebido pelos serviços efetivamente prestados;
b)
perda das funções públicas, caso ainda detentor;
c)
suspensão dos direitos políticos por 08 (oito) anos;
d)
pagamento de multa equivalente a 01 (uma) vez o valor do acréscimo patrimonial;
e)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Em suas razões recursais,
MOISÉS ÁVILA
aduz, em síntese, que:
(i)
“não há nos autos qualquer comprovação do elemento subjetivo de responsabilidade do requerido já que a conduta subjetiva do agente é elementar para tipificação do ato que no CASO DO ART. 9º EXIGE A DEMONSTRAÇÃO DE DOLO NA CONDUTA, não sendo admitida sua incidência na modalidade culposa, sendo que não há comprovação real da impossibilidade do exercício das atividades, atentando para o fato de que o magistrado procedeu a justificativa de punição por violação aos princípios, que tem como norte o art. 11 da lei 8249/92, se afastando da narrativa de fato indicada na inicial”;
(ii)
não restou comprovado nem mesmo que o réu teria cumprido toda a carga horária requerida, não sendo possível impor que o requerido restitua aquilo que adquiriu por meio da sua força de trabalho;
(iii)
“em nenhum momento houve fraude na contratação pelo requerido, de modo que o requerido permaneceu trabalhando de boa-fé, fazendo jus aos vencimentos mediante sua força de trabalho, após ter legitimamente ingressado nos quadros públicos e feito a apresentação de todas as documentações e declarações solicitadas”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da sentença, a fim de que o pedido autoral seja julgado improcedente, ante a ausência de dolo para a configuração de conduta revestida de improbidade.

Contrarrazões apresentadas pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
às fls. 570-577, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Contrarrazões apresentadas pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
às fls. 578-580, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Contrarrazões apresentadas pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
às fls. 581-585, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Contrarrazões apresentadas pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA (IPAMV)
às fls. 586-591, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Contrarrazões apresentadas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, por meio da 24ª Promotoria de Justiça,

às fls. 592-594, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça lançado no ID nº 8136502, opinando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
MOISÉS ÁVILA
com vistas ao reexame de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da “Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa” ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente o pleito autoral para condenar o requerido pela prática de ato ímprobo tipificado no art. 9º da Lei Federal nº 8.429/1992, de modo que foram aplicadas as sanções de:
a)
perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, devendo o ressarcimento se limitar ao prejuízo efetivamente causado ao erário respeitando-se o direito do réu ter recebido pelos serviços efetivamente prestados;
b)
perda das funções públicas, caso ainda detentor;
c)
suspensão dos direitos políticos por 08 (oito) anos;
d)
pagamento de multa equivalente a 01 (uma) vez o valor do acréscimo patrimonial;
e)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

Conforme infere-se da peça inicial, o
Parquet
afirma que o requerido acumulou quatro vínculos com a Administração Pública como professor, sendo dois no município de Vitória, um no município de Vila Velha e outro no Município da Serra.

Em razão da acumulação ilegal praticada pelo requerido, o Ministério Público Estadual ajuizou a demanda na origem requerendo a condenação do requerido nas sanções estabelecidas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92, bem como o ressarcimento ao erário dos danos causados.

O MUNICÍPIO DE VITÓRIA, o MUNICÍPIO DE VILA VELHA, o MUNICÍPIO DA SERRA, e o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA se manifestaram às fls. 15, 127/135, 256/257 e 266/271 informando o interesse em integrar o polo ativo da demanda. Junto às manifestações vários documentos foram colacionados.

O Requerido (MOISÉS ÁVILA) apresentou Defesa Prévia às fls. 452/454 aduzindo, em síntese, que não há comprovação da prática de qualquer ato ímprobo, bem como que não tinha ciência de que estava acumulando cargos de forma indevida.

Às fls. 473/474 foi proferida decisão pelo juízo primevo recebendo a inicial em face do requerido.

MOISES AVILA
apresentou contestação às fls. 516/519-v alegando que não há qualquer comprovação do elemento subjetivo de sua responsabilidade, o que é fundamental para a tipificação do ato previsto no artigo 9º da LIA.

Réplica apresentada pelo Ministério Público Estadual às fls. 521/522.

À fl. 523 foi proferida decisão saneadora em que foram fixados os pontos controvertidos, e as partes foram intimadas acerca da necessidade da produção de outras provas.

Alegações finais devidamente apresentadas às fls. 524/532, 545/546, 547/550 e 554/555.

Intimado para se manifestar da decisão saneadora e da proposta de acordo apresentada pelo Ministério Público (despacho fl. 558), o autor quedou-se inerte, conforme certidão de fl. 558-v.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio prolação de sentença, conforme já delineado, nos seguintes termos:

Pretende o Ministério Público Estadual a condenação do requerido nas sanções previstas no artigo 12 da LIA, pela prática de infração prevista nos artigo 9º da mesma Lei. Senão vejamos o que reza o artigo 9º da Lei nº 8429/92:

Art. 9º.
Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I -
receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II -
perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III -
perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV -
utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V -
receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI -
receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII -
adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII -
aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX -
perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X -
receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI -
incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII -
usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Pois bem. A palavra improbidade provém do latim
improbitate
, e significa, essencialmente, desonestidade, desrespeito, inadequação ao padrão ético e moral, e afastamento da boa conduta. Alguns autores interpretam-na como sinônimo jurídico de corrupção e desconsideração ao patrimônio público. É possível conceituar a improbidade administrativa do agente público: toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função cargo, mandato ou emprego público, com ou sem participação (auxílio, favorecimento ou indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública.

Acerca dos princípios norteadores da administração pública, informa o art. 37, caput, da CF, que qualquer Poder da União, dos Estados, do Distrito Federal ou do Município deverá obedecer aos cânones da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, entre outros. Nesse sentido, oportuna é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem
“segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite”
e, assim,
“é aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei”
(Direito Administrativo, 4ª edição. Atlas. p. 62).

Vê-se que a administração pública é orientada sempre por princípios rígidos, de modo que satisfaça aos interesses da coletividade, pautando-se o agente público pela transparência de seus atos, na prevalência do interesse público e nos limites impostos pela lei.

A respeito da probidade exigida do agente público, dispõe a Lei 8.429/92 que
são atos de improbidade aquelas condutas que visem ao enriquecimento ilícito (art. 9º), cause lesão ao patrimônio público (art. 10) ou atente contra os princípios da administração pública (art. 11)
, desde que praticadas por agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer um dos Poderes da Federação.

No que diz respeito aos artigos 9º, no caso dos autos significa identificar que o exercício dos cargos acarretou pagamento por serviço não prestado, acarretando simultaneamente enriquecimento ilício, sendo pacífico que tal conduta prescinde de dolo.

Considera-se, assim, agente público, para os fins previstos na Lei de Improbidade Administrativa, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Igualmente certo que estão sujeitos às disposições da Lei nº 8429/92 todo aquele que, mesmo não sendo agente público, beneficie-se, sob qualquer forma, do ato eivado de ilegalidade que caracterize improbidade administrativa (art. 3º).

Após detida leitura dos autos, verifica-se evidente a ilegalidade praticada pelo réu Moises Avila, notadamente da constatação de acumulação de quatro cargos públicos de magistério que é vedada pelo inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal e, no caso concreto, a farta prova documental é suficiente para comprovar que o Sr. Moises Avila acumulou quatro vínculos com a Administração Pública como professor, sendo dois no município de Vitória, um no município de Vila Velha e outro no Município da Serra, sem que houvesse compatibilidade de horários.

Senão vejamos o que diz o artigo 37, XVI, da Constituição Federal:

Art. 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XVI -
é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a de dois cargos de professor;

Sob vários argumentos se justifica tal sistema de vedações que orbitam o princípio da moralidade administrativa. Seja porque essa multiplicidade de empregos implicaria reconhecer no servidor o dom da ubiquidade (= fundamento da presença física), seja porque à Administração se veda a conivência com o desrespeito à dignidade do ser humano, da qual é corolário o direito ao descanso (= fundamento da dignidade humana), seja ainda pelo fato de, por mandamento constitucional e legal, a eficiência integrar a camisa de força imposta aos serviços públicos, premissa que ficaria comprometida diante de servidores exaustos em decorrência da sobrecarga de trabalho e da dificuldade de deslocamento no trânsito caótico das metrópoles, entre vários locais de trabalho (= fundamento da eficiência administrativa).

Agiu o réu com o intuito de auferir vencimentos que não lhe podiam ser pagos, atentando, de má-fé, contra a probidade administrativa. O trabalho do servidor público é obrigatório, e a função deve ser exercida a contento. A Constituição Federal estabelece como princípio reitor da Administração Pública a eficiência da prestação da atividade laboral, impossível de ser avalizada no caso concreto. Pensamento diverso representaria ausência de punição a indivíduos que adotaram conduta de manifesto descaso para com o patrimônio público.

Assim, não há outra conclusão que não seja inferir que a conduta do requerido visava, tão somente, seu enriquecimento (ilícito), o que causou prejuízo ao erário e afronta aos princípios da legalidade e da moralidade. Presente o dolo, a má-fé, o embuste, resta configurado o apontado ato de improbidade. Com isso, sem qualquer dúvida, houve afronta, consciente e dolosa, aos princípios da legalidade e da moralidade, gerando prejuízo aos cofres públicos.

Cabe ressaltar que, de acordo com a sistemática processual brasileira vigente à época da instrução processual, enquanto caberia ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito, incumbiria ao réu a produção de provas quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme dispunha o inciso II do art. 333 do CPC/73, o que, no caso, não ocorreu. Vê-se, pois, que na distribuição do ônus da prova, o legislador pátrio determinou que cada parte envolvida na demanda deverá trazer aos autos os pressupostos fáticos de sua pretensão/resistência.

O órgão ministerial logrou desincumbir-se do ônus que lhe coube, ou seja, através do conjunto probatório juntado aos autos conseguiu provar a configuração dos atos de improbidade. Assim, conclui-se que, não tendo o réu se desincumbido de demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, bem como restando comprovado o dolo na conduta que visava o seu enriquecimento sem causa, conduta ilícita que gerou prejuízo ao erário e afronta aos princípios norteadores da administração pública.

Conforme se infere do inquérito civil anexado aos autos,
onde, inclusive, o requerido assume os vínculos alegados pelo
parquet
, o Sr. Moises Avila possuiu dois vínculos efetivos com o Município de Vitória, com carga horária de 25 (vinte e cinco) horas cada e ingresso em 23.02.1995 e 17.05.2006, totalizando somente em Vitória 50 (cinquenta) horas semanais. Não é só. Com o município de Vila Velha, além dos vínculos temporários, possuiu vínculo estatutário no período de 28.02.2005 a 01.06.2011, com carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais, e, ainda, possuiu vínculo com o município da Serra com ingresso em 05.02.2004.

Desta forma, resta flagrante a afronta ao regime jurídico-administrativo, notadamente por não se ter notícia que a incompatibilidade de horários foi suprida por meio de compensação autorizada pela administração pública em outros dias e/ou horários. Embora a infringência à lei ou à Constituição, por mais grave que possa ser, não necessariamente se caracterize como ato de improbidade, sendo reservada essa definição aos atos assim qualificados pela Lei nº 8.429 /92 e que tenham o nítido intuito de malversar os interesses públicos ali tutelados, no caso dos autos, a conduta praticada pelo réu se amolda ao disposto no artigo 9º da LIA, por caracterizar enriquecimento ilícito.

No que tange às sanções previstas na Lei nº 8.429/92, a aplicação deve ocorrer à luz do princípio da proporcionalidade, de modo a evitar sanções desarrazoadas em relação ao ato ilícito praticado, sem, contudo, privilegiar a impunidade. Para decidir pela cominação isolada ou conjunta das penas previstas no artigo 12 e incisos, da Lei de Improbidade Administrativa, deve o magistrado atentar para as circunstâncias peculiares do caso concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da lesão ao erário, o histórico funcional do agente público etc (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 300.184/SP, Rel. Min. Franciulli Netto).

Nesse contexto, havendo a comprovação da ocorrência de atos de improbidade administrativa, por infração ao artigo 9º da LIA, inafastável a condenação do réu às sanções do artigo 12, I, da Lei nº 8.429/92,
in verbis
:

Art. 12.
Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I -
na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

No mesmo sentido, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS. ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992. 1. Trata-se na origem de Ação de Responsabilidade Civil por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra Rodrigo da Silva Rodrigues com fundamento na acumulação indevida de cargos públicos. 2. In casu, o recorrido em 2002 ingressou no serviço público do Município de Presidente Kennedy, sob o regime estatutário, na função de professor, com carga horária de 25 horas semanais. Em 2004 assumiu outro cargo público de professor, sob o regime estatutário, dessa vez no Município de Campos de Goytacases, com carga 2017. Horária de 20 horas semanais, tendo assinado declaração de que ocupava o primeiro cargo. E, em 2008, assumiu mais um cargo de professor docente I, sob o regime estatutário, lotado na Escola Estadual Domires Machado, com carga horária de 16 horas semanais. 3. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é indispensável demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. 4. No acórdão recorrido ficou consignado: "O apelante, de fato, tinha ciência de que estava ocupando irregularmente os três cargos públicos. " 5. Conforme afirmado pelo Ministério Público, o que se deve sopesar aqui é o fato de "a acumulação indevida de cargos restou incontroversa, uma vez que o próprio recorrido a reconheceu expressamente" (fl. 524, e-STJ). 6. A análise dessa questão não depende de reexame de matéria fática, afastando-se, portanto, a incidência da Súmula nº 7/STJ. Quando muito, exige-se a valoração jurídica dos fatos trazidos aos autos. 7. Assim sendo, em 28.2.2008, o recorrido, ao assumir um terceiro vínculo público como professor docente I, assumiu indevidamente três cargos de professor, tendo em vista que a exoneração do primeiro cargo somente ocorreu em 2011. Nesse contexto, ficou configurado o ato de improbidade administrativa nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 no período de 28.2.2008 e 8.8.2011. 8. Recurso Especial provido para restabelecer a sentença de 1º grau. (STJ; REsp 1.666.279; Proc. 2017/0060455-5; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 24/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2276)

À luz do exposto,
JULGO PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL
e, via reflexa, na forma do art. 12, I e parágrafo único, da Lei nº 8.429/92,
CONDENO O REQUERIDO MOISES AVILA
nas seguintes sanções
:
a) perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, devendo o ressarcimento

se limitar ao prejuízo efetivamente causado ao erário respeitando-se o direito do réu ter recebido pelos serviços efetivamente prestados; b) perda das funções
pública
s
, caso ainda detentor
; c) suspensão dos direitos políticos por 08 (oito) anos; d) pagamento de multa equivalente a 01 (uma) vez o valor do acréscimo patrimonial; e) proibição de contratar com o Poder
Público
ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Em razão da sucumbência,
CONDENO
o réu ao pagamento das despesas processuais. Não há incidência de honorários advocatícios em razão da atuação institucional do Ministério
Público
.

DECLARO EXTINTO O PROCESSO
, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais,
MOISÉS ÁVILA
aduz, em síntese, que:
(i)
“não há nos autos qualquer comprovação do elemento subjetivo de responsabilidade do requerido já que a conduta subjetiva do agente é elementar para tipificação do ato que no CASO DO ART. 9º EXIGE A DEMONSTRAÇÃO DE DOLO NA CONDUTA, não sendo admitida sua incidência na modalidade culposa, sendo que não há comprovação real da impossibilidade do exercício das atividades, atentando para o fato de que o magistrado procedeu a justificativa de punição por violação aos princípios, que tem como norte o art. 11 da lei 8249/92, se afastando da narrativa de fato indicada na inicial”;
(ii)
não restou comprovado nem mesmo que o réu teria cumprido toda a carga horária requerida, não sendo possível impor que o requerido restitua aquilo que adquiriu por meio da sua força de trabalho;
(iii)
“em nenhum momento houve fraude na contratação pelo requerido, de modo que o requerido permaneceu trabalhando de boa-fé, fazendo jus aos vencimentos mediante sua força de trabalho, após ter legitimamente ingressado nos quadros públicos e feito a apresentação de todas as documentações e declarações solicitadas”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da sentença, a fim de que o pedido autoral seja julgado improcedente, ante a ausência de dolo para a configuração de conduta revestida de improbidade.

Contrarrazões apresentadas pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
às fls. 570-577, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Contrarrazões apresentadas pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
às fls. 578-580, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Contrarrazões apresentadas pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
às fls. 581-585, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Contrarrazões apresentadas pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA (IPAMV)
às fls. 586-591, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Contrarrazões apresentadas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, por meio da 24ª Promotoria de Justiça,

às fls. 592-594, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça lançado no ID nº 8136502, opinando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte requerida.

Pois bem.

Analisando o conteúdo probatório dos autos
a sentença objurgada não merece reforma.

De plano, convém destacar que a moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato da administração pública, devendo levar em conta o administrador, tanto o aspecto legal, como o aspecto de honestidade, com o intuito de atender o interesse da coletividade.

Indubitavelmente, a improbidade administrativa é um dos maiores males que envolve a máquina administrativa brasileira, constituindo-se um aspecto negativo da má administração, o que justifica a implementação de um controle mais rígido.

Marçal Justen Filho conceitua improbidade administrativa:

A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão, no exercício da função pública, caracterizada por danosidade ou reprovabilidade extraordinárias, que acarreta a imposição de sanções civis, administrativas e penais, de modo cumulativo ou não, tal como definido em lei. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.124)

Acerca do tema, insta salientar que a Lei 14.230 de 25 de Outubro de 2021 trouxe relevantes e substanciais alterações na Lei de Improbidade Administrativa, inovando a realidade jurídica então vigente.

Acerca desse ponto, apesar da prática dos atos alegadamente ímprobo terem ocorrido antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, entendo que, considerando os princípios do Direito Administrativo Sancionador, a
novatio legis in mellius
deve retroagir para favorecer o sujeito passivo, sobretudo diante da previsão do art. 1º da citada legislação, que prevê:

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Ressalta-se que a ação de improbidade administrativa, por possuir o caráter sancionador estatal, a semelhança das ações penais, enseja a observância do preceito constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa e da retroatividade da lei mais benéfica, nos termos do art. 5º, inciso XL da Constituição Federal.

No mesmo sentido já se manifestou o colendo STJ, ao reconhecer a retroatividade da norma mais benéfica no direito administrativo sancionador (RMS 37.031/SP, Relatora: Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018).

Sendo assim, nos termos da art. 1º, § 1º, da Lei 8429/9, incluído pela Lei 14.230/2021, é imprescindível para a configuração de uma conduta ímproba a intenção fraudulenta do agente público, in verbis:

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

Dessa forma, observa-se que a Lei nº 14.230/2021 excluiu a possibilidade de tipificação do ato de improbidade administrativa decorrente de conduta culposa, passando a exigir dolo específico, mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92.

Igualmente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 843.989/PR - Tema 1.199, fixou as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Nessa linha, para a análise a caracterização do ato de improbidade administrativa deve ser comprovado o dolo específico do agente em atingir o resultado ilícito pretendido, o que restou devidamente demonstrado nos autos.

No caso em tela, como dito, o Apelante exerceu concomitantemente quatro cargos públicos de professor. Nada obstante, também restou evidenciado nos autos que o ora apelante chegou a ser notificado formalmente pelo Município de Vitória sobre a suspensão do benefício por invalidez junto ao IPAMV, uma vez que já exercia atividade laborativa de docência no município de Vila Velha. Merece destaque ainda o fato de que o ora apelante chegou a buscar este Poder Judiciário para manter a sua aposentadoria por invalidez em Vitória.

Como é cediço, a acumulação de cargos públicos somente é possível nos casos previstos no art. 37, XVI, da Constituição Federal, e desde que compatíveis os horários de trabalho, saber:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

(...) a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Portanto, a própria Constituição Federal autoriza a acumulação remunerada de
dois cargos de profissionais da educação

quando há compatibilidade de horários
.

No caso em tela, como dito,
o Apelante exerceu concomitantemente quatro cargos públicos de professor
. Conforme consta do inquérito civil presente nos autos, o requerido assume os vínculos alegados pelo
parquet,
sendo 02 (dois) vínculos efetivos com o Município de Vitória, com carga horária de 25 (vinte e cinco) horas cada e ingresso em 23.02.1995 e 17.05.2006, totalizando somente em Vitória 50 (cinquenta) horas semanais e, ainda, vínculo com o município de Vila Velha, sendo que, com este último ente municipal, o requerido possui vínculo estatutário no período de 28.02.2005 a 01.06.2011, com carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais, e, ainda, possui vínculo com o município da Serra com ingresso em 05.02.2004.

Como bem pontuado pelo Ministério Público Estadual na origem,
seria humanamente impossível cogitar o cumprimento simultâneo de todas as atividades, considerando que a carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais em cada cargo público totalizaria 100 (cem) horas semanais.

Desse modo, é axiomática a incompatibilidade de horários e a impossibilidade do exercício simultâneo de ambos os cargos, em decorrência do conflito de horários entre os cargos cumulados. Por corolário, leva à inarredável conclusão de que os serviços não foram prestados de forma efetiva nos três órgãos públicos, de forma concomitante, resultando em ação e omissão dolosa e patente lesão ao erário, passível de incorrer nas penalidades da improbidade administrativa e correspondente ressarcimento, à luz do novo regramento insculpido pela Lei 14.230/2021.

Nada obstante, também restou evidenciado nos autos que
o ora apelante chegou a ser notificado formalmente pelo Município de Vitória sobre a suspensão do benefício por invalidez junto ao IPAMV, uma vez que já exercia atividade laborativa de docência no município de Vila Velha.
Merece destaque ainda o fato de que
o ora apelante chegou a buscar este Poder Judiciário para manter a sua aposentadoria por invalidez em Vitória
.

Nota-se que se o agente público de fato desconhecesse a vedação legal no acúmulo de cargos, imediatamente, ao tomar conhecimento da irregularidade, deveria ter optado por um dos cargos e requerido exoneração do outro,
mas não o fez.

Soma-se a isso o fato de
o acusado, mediante ação e omissão dolosa, deliberada e falsamente, declarou (ação), mais de uma vez (fl. 159v e fl. 165), que não exercia nenhum cargo ou função
, ou seja, omitiu propositadamente, a fim de obter vantagem patrimonial indevida em detrimento da Administração no intuito de causar lesão ao erário, dado que não pode alegar desconhecimento da vedação legal de acumular cargos públicos remunerados, estampada expressamente na Constituição Federal.

A propósito, é o que preconiza o Decreto-Lei 4.657 de 04/09/1942 (LINDB), em seu artigo 3º:"Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece."

Em mesmo sentido, destaco os seguintes arestos de outros Tribunais Pátrios:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRELIMINARES - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADAS - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - TEMA 1199/STF - IRRETROATIVIDADE - PRAZO PRESCRICIONAL PELO CÓDIGO PENAL - ILÍCITO QUE CONSTITUI CRIME EM TESE - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS - AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO LEGAL - AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - DOLO DEMONSTRADO - DANO AO ERÁRIO - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPROVAÇÃO - PENALIDADES RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS -SENTENÇA MANTIDA. A Lei de Improbidade Administrativa traz hipótese de litisconsórcio facultativo, estipulando que o ente estatal lesado poderá ingressar no polo ativo do feito, ficando a seu critério o ingresso ou não na lide, não ocasionando qualquer nulidade a ausência de sua citação. Precedentes do STJ. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. In casu, tendo a parte ré requerido a produção probatória de forma genérica e não se desincumbido do seu ônus probatório, não há que se falar em cerceamento de defesa. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.199 da repercussão geral, ao analisar a possibilidade de retroatividade da nova Lei de Improbidade Administrativa, após as alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/21, definiu que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Segundo a jurisprudência firmada pelo c. STJ, nas hipóteses em que a infração objeto da ação de improbidade administrativa for capitulada como crime, a prescrição deve ser pautada pela regra do Código Penal, à vista do disposto no inciso II do art. 23 da lei 8.429/1992, vigente à época dos fatos. No presente caso, o prazo entre a ocorrência dos fatos e a propositura da presente ação não supera o prazo prescricional aplicável. O ato de improbidade pressupõe em aproveitar-se da função pública para obter ou distribuir, em proveito próprio ou para outros, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer gênero e, de alguma maneira, infringindo aos princípios que norteiam as atividades na Administração Pública. Existindo prova de atuação dolosa visando obter benefício econômico indevido e de lesar o erário, uma vez que servidora pública estadual, agindo de forma livre e consciente, cumulou indevidamente cargo em rede pública de ensino, em conluio com sua genitora, diretora, quem a designou para o cargo, recebendo remuneração sem qualquer contraprestação, infere-se se que restou provada a prática de ato de improbidade administrativa e de dano causado ao erário, impondo-se a manutenção da sentença. Preliminares rejeitadas. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MG - AC: 50164967620168130145, Relator: Des.(a) Fábio Torres de Sousa, Data de Julgamento: 13/04/2023, 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGO PÚBLICO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA RÉ. AUSÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. TESE RECHAÇADA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL OCUPANTE DO CARGO DE ANALISTA TÉCNICO EM GESTÃO EDUCACIONAL, NOMEADA COMO ASSESSORA ADMINISTRATIVA E, POSTERIORMENTE, COMO AUXILIAR DE ENSINO DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CARGOS ADMINISTRATIVOS. CUMULAÇÃO COM CARGO DE PROFESSOR, POR SUA VEZ, QUE RESULTA EM 80 (OITENTA) HORAS SEMANAIS, DEMONSTRANDO TOTAL INCOMPATIBILIDADE. "HORA-ATIVIDADE" QUE NÃO ISENTA A SERVIDORA DAS ATIVIDADES EXTRA CLASSE, AS QUAIS SÃO CONTRATADAS E PAGAS PELO ENTE PÚBLICO E QUE NÃO PODEM SER INTEGRALMENTE REALIZADAS, FORA DO AMBIENTE ESCOLAR. DOLO MANIFESTAMENTE EVIDENCIADO. DECISUM MANTIDO. POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DA REMUNERAÇÃO A SER RESTITUÍDA (SE DO CARGO MUNICIPAL OU DO ESTADUAL). INSUBSISTÊNCIA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DA REMUNERAÇÃO QUE DEU ENSEJO A PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE. CONDENAÇÃO DE AMBAS AS PARTES AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. ERRO MATERIAL. AFASTAMENTO EX OFFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ERRO MATERIAL RETIFICADO. (TJSC, Apelação n. 0030713-68.2010.8.24.0064, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j. 28-03-2023). (TJ-SC - Apelação: 0030713-68.2010.8.24.0064, Relator: Bettina Maria Maresch de Moura, Data de Julgamento: 28/03/2023, Terceira Câmara de Direito Público)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDORA PÚBLICA. ACUMULAÇÃO DE TRÊS CARGOS DE PROFESSORA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. 1. Trata-se, originariamente, de ação proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de funcionária pública, em razão da improbidade administrativa consubstanciada na acumulação indevida de três cargos de professora. A sentença foi julgada procedente, condenando a requerida ao pagamento de multa e devolução dos salários recebidos em um dos cargos durante o período da cumulação indevida. Da análise dos autos, verifica-se que a ré foi admitida no primeiro cargo público de professora em 04/02/2003, junto ao Município de Macaé. Na sequência assumiu outro em 15/03/2003, em Campos dos Goytacazes, e por fim, um terceiro neste último, em 29/07/2008. Ao contrário do que afirma, foi constatada a incompatibilidade de horários e impossibilidade de exercício em todos os cargos concomitantemente. Ainda que assim não fosse, é sabido que a Constituição Federal, no art. 37, XVI, a autoriza a acumulação remunerada de apenas dois cargos públicos de professor quando houver compatibilidade de horários. Diante disso, resta evidenciado o dolo em acumular os cargos indevidamente, bem como a existência de danos ao erário, por ter a ré percebido vencimentos integrais sem o devido cumprimento carga horária relativa ao cargo público. Isto posto, conclui-se que a conduta da ré se amolda ao previsto no art. 9º e 10 da lei 8.429/92, constituindo ato de improbidade administrativa. Assim sendo, não merece prosperar o seu apelo. No tocante ao recurso do parquet, impõe-se assinalar que, de acordo com o art. 128, § 5º, II, a da CF, é vedado expressamente aos membros do Ministério Público o recebimento, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de honorários, percentagens ou custas processuais. NEGADO PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 0047152-80.2012.8.19.0014 202300132197, Relator: Des(a). ROSSIDELIO LOPES, Data de Julgamento: 28/02/2024, TERCEIRA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 6ª CÂMA, Data de Publicação: 01/03/2024)

Portanto, levando-se em conta os elementos fático e probatório que instruem os autos, tem-se que está plenamente configurado o dolo específico (sem perder de vista o genérico), uma vez que o agente público acumulou cargos públicos, em descompasso à regra do artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, o que caracteriza a conduta tipificada nos artigos 9º, inciso I, e 10, inciso I, ambos da Lei 8.429/92, alterados novel legislação 14.230/2021, aplicável ao caso concreto pelas razões expendidas. Assim, irretocável a sentença recorrida.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
MOISÉS ÁVILA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença objurgada.

Deixo de aplicar o §11 do art. 85, do CPC, porquanto não fixados na origem, considerando a atuação institucional do Ministério Público Estadual.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar