Tribunal: TJES
Processo: 0006001-77.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-01

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE UM SEXTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A
s circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal foram
negativadas

por meio
de
argumentos
concretos contidos nos autos, não havendo que se falar em redução
da pena-base
ao patamar mínimo.
Em
relação ao
quantum
de aumento p
ara
cada
vetorial

desvalorado
pelo julgador,

aplica-se
,
via de regra,
o coeficiente imaginário de 1/8 (um oitavo)
sobre a
diferença entre a
s
pena
s
mínima e máxima
do tipo penal
, podendo
tal

fração

ser aumentad
a
, desde que de
forma fundamentada.
Nessa linha,
aplicando-se
a fração
de
1
/8
às 03 (três) circunstâncias

negativadas pelo magistrado
de forma idônea
,
cabe
ria

o implemento da
pena-base em

0
3
(
três
) ano
s
e
09
(
nove
) meses
de reclusão (01 ano e 03 meses para cada vetor),
devendo ser mantidas as sanções arbitradas pelo juízo, porquanto mais benéficas aos apelantes.

2.
A
Terceira Seção do
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
firmou
o
entendimento
,
sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento
à orientação

do
S
upremo
T
ribunal
F
ederal
,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.
Portanto, a existência de registros criminais em desfavor d
os
réus
não
seria
capaz de obstar a incidência da referida minorante.

3.
D
e acordo com o
s atuais
julgados emanados pelo Tribunal da Cidadania,

aplica-se ao caso

o entendimento de

que
a
avaliação da

quantidade
e
d
a natureza

d
os
entorpecentes
apreendidos
não podem,

por si sós,
afastar o
reconhecimento d
o tipo

privilegiad
o

(REsp nº 1.887.511/SP).

4.
A Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça
c
onfirmou
o
entendimento
firmado no

EREsp nº 1.887.511/SP,
endossado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
ARE nº 666.334
, com repercussão geral, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga na fixação da pena-base e na modulação da causa de diminuição.
Na espécie,
a apreensão de
08 (oito) tabletes de maconha, equivalente a

aproximadamente
dois quilos e quinhentos gramas é
apta
a
modular a causa de diminuição da pena,
devendo ser aplicad
o
o
patamar mínimo de
1/6 (um sexto)
,
restando
a pena

definitiva de
0
5 (cinco) ano
s
e 10 (dez) dias
de reclusão,
além de
534
(qu
inhe
ntos e
trinta e quatro
) dias-multa
,
mantido o regime inicial fechado.

5
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006001-77.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS SOUZA DE ALMEIDA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

_____________________________________
_________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE UM SEXTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A
s circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal foram
negativadas

por meio
de
argumentos
concretos contidos nos autos, não havendo que se falar em redução
da pena-base
ao patamar mínimo.
Em
relação ao
quantum
de aumento p
ara
cada
vetorial

desvalorado
pelo julgador,

aplica-se
,
via de regra,
o coeficiente imaginário de 1/8 (um oitavo)
sobre a
diferença entre a
s
pena
s
mínima e máxima
do tipo penal
, podendo
tal

fração

ser aumentad
a
, desde que de
forma fundamentada.
Nessa linha,
aplicando-se
a fração
de
1
/8
às 03 (três) circunstâncias

negativadas pelo magistrado
de forma idônea
,
cabe
ria

o implemento da
pena-base em

0
3
(
três
) ano
s
e
09
(
nove
) meses
de reclusão (01 ano e 03 meses para cada vetor),
devendo ser mantidas as sanções arbitradas pelo juízo, porquanto mais benéficas aos apelantes.

2.
A
Terceira Seção do
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
firmou
o
entendimento
,
sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento
à orientação

do
S
upremo
T
ribunal
F
ederal
,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.
Portanto, a existência de registros criminais em desfavor d
os
réus
não
seria
capaz de obstar a incidência da referida minorante.

3.
D
e acordo com o
s atuais
julgados emanados pelo Tribunal da Cidadania,

aplica-se ao caso

o entendimento de

que
a
avaliação da

quantidade
e
d
a natureza

d
os
entorpecentes
apreendidos
não podem,

por si sós,
afastar o
reconhecimento d
o tipo

privilegiad
o

(REsp nº 1.887.511/SP).

4.
A Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça
c
onfirmou
o
entendimento
firmado no

EREsp nº 1.887.511/SP,
endossado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
ARE nº 666.334
, com repercussão geral, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga na fixação da pena-base e na modulação da causa de diminuição.
Na espécie,
a apreensão de
08 (oito) tabletes de maconha, equivalente a

aproximadamente
dois quilos e quinhentos gramas é
apta
a
modular a causa de diminuição da pena,
devendo ser aplicad
o
o
patamar mínimo de
1/6 (um sexto)
,
restando
a pena

definitiva de
0
5 (cinco) ano
s
e 10 (dez) dias
de reclusão,
além de
534
(qu
inhe
ntos e
trinta e quatro
) dias-multa
,
mantido o regime inicial fechado.

5
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0006001-77.2021.8.08.0030

APELANTE: LUCAS SOUZA DE ALMEIDA, KEYLANE GONCALVES NOVAIS, ERISVALDO SOARES DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ELIDA JOANA DA SILVA PEREIRA - ES16269-A
Advogado do(a) APELANTE: ELIDA JOANA DA SILVA PEREIRA - ES16269-A
Advogado do(a) APELANTE: ELIDA JOANA DA SILVA PEREIRA - ES16269-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
6001
-
77
.20
2
1
.8.08.00
30

APELAN
TE
S
:
ERISVALDO SOARES DE JESUS, KEYLANE GONÇALVES NOVAES
e
LUCAS DE SOUZA ALMEIDA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOT
O

Eminentes pares, c
onforme relatado,
trat
a
-se de
apelaç
ão

crimina
l

interposta p
or

ERISVALDO SOARES DE JESUS, KEYLANE GONÇALVES NOVAES
e
LUCAS DE SOUZA ALMEIDA
e
m face da r. sentença
de fls.
215/232

prolatada pelo Juízo
de Direito
da
1
ª
Vara
Criminal de Linhares
,
que, nos autos d
a

AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o
s

denunciados

pela prática do crime previsto

n
o art. 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06.

E
m
suas
razões
(ID 6520704)
,
a defesa
pugna pela reforma da sentença para: I) redimensionar as penas-base ao patamar mínimo legal; II) reconhecer o tráfico privilegiado
e
reduzir a pena
na terceira etapa da dosimetria
; III) alterar o regime inicial para o semiaberto; IV) conceder a Erisvaldo e Lucas o direito de recorrer em liberdade.

C
ontr
arrazões
lançadas
pelo desprovimento do
s
recurso
s
(
ID 7383860
)
,

seguido do Pa
recer da
d.
Procuradoria de Justiça
no mesmo sentido
(ID
7976638
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra a denúncia que
no dia 20/
08/2021, por volta das
22
h00m
, policiais militares em patrulhamento de rotina pela BR 101,
no Município de Linhares,
visualizaram 03 (três) pessoas saindo de um veículo Celta,
que
estava

no
estacionamento da loja “Havan”, indo em direção à
rodovia em questão
e, diante do avançado horário e por estar a loja fechada, resolveram retornar e verificar a situação.

Consta que
ao se aproximarem, o
s
acusado
s
Lucas Souza de Almeida, Keylane Gonçalves Novaes e Erisvaldo Soares de Jesus demonstraram nervosismo, razão pela qual realizaram a abordagem.

N
o bolso de Erisvaldo havia a quantia de R$ 424,00 (Quatrocentos e vinte e quatro reais), bem como a chave do veículo C
hevrolet
C
elta
, Placa HEW-0814.

Se extrai que
ao realizarem a busca no
automóvel
, foram encontrados 08 (oito) tabletes pesando aproximadamente 2,5 kg (dois quilos e quinhentos gramas) de substância similar à maconha,
sem autorização e em desacordo com a determinação legal e/ou regulamentar, além de
02 (dois) aparelhos celulares da marca S
amsung,

ocasião em que
todos foram presos em flagrante.

F
ixadas
tais
premissas
, passo a analisar o pedido
de
redimensionamento
d
as
pena
s-
base fixadas, que

foram
igualmente
fundamentadas
pelo douto magistrado
para todos os
réus
da seguinte maneira:

“
(...)
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, vez que o tráfico de drogas era praticado em
concurso de agentes
, em uma linha tênue para a configuração do crime de associação para o tráfico.
(...)
Em relação aos seus
antecedentes
, não há comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social

e a
personalidade

do acusado. O
motivo

do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias

do delito merecem censura, pois o tráfico de drogas era praticado com o
apoio logístico de veículo automotor
, ou seja, meio de locomoção que, em virtude de sua mobilidade, maximiza a disseminação das drogas em um maior espaço geográfico. Ademais, extrai-se que as drogas foram transportadas de outro Município até esta Cidade de Linhares, fomentando o
tráfico intermunicipal
. As
consequências

do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima

resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza

da droga não foge à normalidade do tipo. A
quantidade

de drogas é censurável, vez que foram apreendidos 08 (oito) tabletes de maconha, pesando aproximadamente 2.560,0 gramas (Laudo de Exame Químico à fl. 148), ou seja, quantidade excessiva e muito além do necessário à configuração do tipo.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime
fixar a
pena-base
em
08 (oito) anos
de reclusão
.
(...)”

Como se sabe, o
crime
previsto no
art. 33,
caput
, da Lei de Drogas

está sujeito à pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de multa de 500 à 1.500 dias-multa.

Na espécie,
as circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal foram
negativadas

por meio
de
argumentos
concretos contidos nos autos, não havendo que se falar em redução ao patamar mínimo.

Em
relação ao
quantum
de aumento da pena
inicial
p
ara
cada
vetorial

desvalorado
pelo julgador,

aplica-se
,
via de regra,
o coeficiente imaginário de 1/8 (um oitavo)
sobre a
diferença entre a
s
pena
s
mínima e máxima
do tipo penal
, podendo
tal

fração

ser aumentad
a
, desde que de
forma fundamentada.

Nessa linha,
aplicando-se
a fração
de
1
/8
às 03 (três) circunstâncias

negativadas pelo magistrado,
cabe
ria

o implemento da
pena-base em

0
3
(
três
) ano
s
e
09
(
nove
) meses
de reclusão
(01 ano e 03 meses para cada vetor),
devendo ser mantidas as sanções arbitradas pelo juízo, porquanto mais benéficas aos apelantes.

Em prosseguimento
,
a defesa
busca
a aplicação d
a
causa de diminuição
descrita
no art. 33, §4º, da Lei
de Drogas
(tráfico privilegiado)
aos recorrentes,
cuja regra reza que

as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, se o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedi
que
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Por seu turno, o

magistrado sentenciante negou o pedido ao considerar que:

“
(...)
as consultas ao EJUD demonstram que o réu
LUCAS SOUZA DE ALMEIDA
: I – responde à Ação Penal nº 0000376-44.2020.8.08.0015, sob imputação da contravenção penal prevista no art. 21 da LCP, na forma da Lei 11.340/06; II – respondeu ao Expediente de Medidas Protetivas nº 0000378-14.2020.8.08.0015; III – responde à Ação Penal nº 0000955-89.2020.8.08.0015, sob imputação de crime previsto na Lei 11.343/06; IV – responde à Ação Penal nº 0000106-83.2021.8.08.0015, sob imputação do crime previsto no art. 129, §9º, do Código Penal, na forma da Lei 11.340/06.

Na mesma linha, as consultas ao EJUD demonstram que a ré
KEYLANE GONÇALVES NOVAES
respondeu à Ação Penal nº 0001190-94.2010.8.08.0051, sob imputação dos crimes tipificados no art. 33,
caput
, e no art. 35,
caput
, ambos da Lei 11.343/06, e no art. 244-B,
caput
, do ECA, devendo ser ressaltado que, embora não tenha sido condenada na referida Ação Penal, a natureza e a quantidade de drogas, aliadas às circunstâncias da traficância (transporte intermunicipal),
evidenciam que não se tratava de um tráfico eventual, o que afasta a aplicação da minorante em questão
.

De igual modo, embora o réu
ERISVALDO SOARES DE JESUS
não responda a outros procedimentos, a natureza e a quantidade de drogas, aliadas às circunstâncias da traficância (transporte intermunicipal),
evidenciam que não se tratava de um tráfico eventual, o que afasta a aplicação da minorante em questão
.
(...)”

Quanto ao tema, a
Terceira Seção do
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
firmou
o
entendimento
,
sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139)
,
em alinhamento
à orientação

do
S
upremo
T
ribunal
F
ederal
,
de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

Portanto, a existência de registros criminais em desfavor d
os
réus
não
seria
capaz de obstar a incidência da referida minorante.

Ainda de acordo com o
s atuais
julgados emanados pelo Tribunal da Cidadania,

também aplica-se ao caso

o entendimento de

que
a
avaliação da

quantidade
e
d
a natureza

d
os
entorpecentes
apreendidos
não podem,

por si sós,
afastar o
reconhecimento d
o tipo

privilegiad
o

(REsp nº 1.887.511/SP).

Todavia,

tem-se que
a apreensão de
08 (oito) tabletes de maconha, equivalente a

aproximadamente
dois quilos e quinhentos gramas
é
apta
a
modular a causa de diminuição da pena.

Nesse ponto,
a
Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça
c
onfirmou
o
entendimento
firmado no

EREsp nº 1.887.511/SP
,
endossado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
ARE nº 666.334
, com repercussão geral
,
sobre a possibilidade de
valoração da quantidade e da natureza da droga
na fixação da
pena-base
e na
modulação da causa de diminuição.

Dito isto
,
aplico
o patamar mínimo de
1/6 (um sexto)
,
restando
a pena

definitiva de
0
5 (cinco) ano
s
e 10 (dez) dias
de reclusão,
além de
534
(qu
inhe
ntos e
trinta e quatro
) dias-multa
,
mantido o regime inicial fechado.

P
or fim,
quanto ao direito de recorrer em liberdade em relação aos réus
Erisvaldo e Lucas,
com menos sorte a defesa, já que
é farta a
jurisprudência dos Tribunais Superiores
no sentido de que
o réu que permaneceu custodiado cautelarmente durante a instrução criminal, deve,
com muito mais razão
,
assim permanecer após
a prolação d
o édito
condenatóri
o
,
dada a necessidade de se garantir a aplicação da lei penal.

No mesmo sentido, colaciono o seguinte aresto:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - USO DE DOCUMENTO ALHEIO COMO PRÓPRIO - PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - REJEITADA - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS -

ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL - INOCORRÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICAÇÃO - ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DOSIMETRIA REVISTA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar: não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada. 2. 3. Apelo parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035210015950, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: ROG
É
RIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)