Tribunal: TJES
Processo: 5006660-86.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento; Indenização por Dano Moral; Liminar; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-08-28

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DECISÃO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – INAPLICABILIDADE - RELAÇÃO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS – FOMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL – OBSERVÂNCIA DA DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA – ART. 373 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL –
TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. No caso dos autos, os serviços contratados entre as partes foram para fomentar a atividade empresarial da empresa agravada, afastando-se do conceito de consumidor.

2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “é inaplicável o diploma consumerista na contratação de negócios jurídicos e empréstimos para fomento da atividade empresarial, uma vez que a contratante não é considerada destinatária final do serviço” e “inexistindo relação de consumo entre as partes, mas sim, relação de insumo, afasta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e seus regramentos protetivos decorrentes, como a inversão do ônus da prova ope judicis (art. 6º, inc. VIII, do CDC)”. (STJ; REsp 2.001.086; Proc. 2022/0133048-0; MT; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; Julg. 27/09/2022; DJE 30/09/2022).

3. Em razão do afastamento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da falta de desigualdade entre as partes que legitime outra forma de distribuição do ônus da prova, deve ser observada a disciplina do artigo 373 do Código de Processo Civil.

4. Os requisitos para a concessão da tutela de urgência são cumulativamente a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, CPC). Além disso, é possível sua concessão
inaudita altera pars
nos termos do art. 300, §2º do CPC.

5. Na hipótese dos autos, não restou demonstrada a probabilidade do direito do agravado, requisito necessário para a concessão/manutenção da tutela de urgência

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006660-86.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICOS S.A.

AGRAVADO: MEDICAL PLUS LTDA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DECISÃO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – INAPLICABILIDADE - RELAÇÃO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS – FOMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL – OBSERVÂNCIA DA DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA – ART. 373 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL –
TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. No caso dos autos, os serviços contratados entre as partes foram para fomentar a atividade empresarial da empresa agravada, afastando-se do conceito de consumidor.

2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “é inaplicável o diploma consumerista na contratação de negócios jurídicos e empréstimos para fomento da atividade empresarial, uma vez que a contratante não é considerada destinatária final do serviço” e “inexistindo relação de consumo entre as partes, mas sim, relação de insumo, afasta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e seus regramentos protetivos decorrentes, como a inversão do ônus da prova ope judicis (art. 6º, inc. VIII, do CDC)”. (STJ; REsp 2.001.086; Proc. 2022/0133048-0; MT; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; Julg. 27/09/2022; DJE 30/09/2022).

3. Em razão do afastamento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da falta de desigualdade entre as partes que legitime outra forma de distribuição do ônus da prova, deve ser observada a disciplina do artigo 373 do Código de Processo Civil.

4. Os requisitos para a concessão da tutela de urgência são cumulativamente a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, CPC). Além disso, é possível sua concessão
inaudita altera pars
nos termos do art. 300, §2º do CPC.

5. Na hipótese dos autos, não restou demonstrada a probabilidade do direito do agravado, requisito necessário para a concessão/manutenção da tutela de urgência

6. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SIEMENS HEALTHCARE DIAGNÓSTICOS LTDA.
contra a r. decisão de id n. 40847386 dos autos originários, que nos autos da “ação anulatória de débitos c/c reparação de danos materiais, morais e lucros cessantes” ajuizada contra ela por
MEDICAL PLUS LTDA.,
inverteu o ônus da prova e deferiu a tutela vindicada para “determinar que a requerida se abstenha de encaminhar o nome do(a) postulante para protesto/SPC/SERASA/PROTESTO e outros similares relativamente ao questionado débito objeto nestes autos, ou se já estiver incluído, que exclua no prazo de 05 (cinco) dias, tudo sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite do somatória dos questionados orçamentos (R$ 331.081,05)”.

Em suas razões (id n. 8431505), aduz a empresa agravante, em síntese (i) a impossibilidade de concessão da tutela provisória
inaudita altera pars;
(ii) ausência de probabilidade do direito do autor porque o contrato celebrado entre as partes é de manutenção e de reposição de peças do equipamento de ressonância magnética e, logo, os danos supervenientes na estrutura da sala de exames da agravada, construída por terceiros, e os respectivos custos de reparo, correm por conta da Agravada; (iii) os contratos são claros que é de responsabilidade exclusiva do adquirente tomógrafo/aparelho de ressonância em construir, blindar e manter a estrutura das salas onde instalados os equipamentos; (iv) prestou serviços para montagem e desmontagem do aparelho de ressonância magnética quando a sala de exames da agravada apresentou problemas estruturais de construção, movimentando, desmontando e montando o equipamento para que a agravada providenciasse a reforma por meio de empresa terceira; (v) as notas emitidas pela agravante em nome da agravada se referem a serviços contratados, autorizados e prestados, cujos preços foram consentidos pela Agravada, têm valor habitual neste mercado; (vi) em razão da inexistência de relação de consumo, descabe a inversão do ônus da prova, pois a aquisição do aparelho de ressonância magnética foi para fins empresariais, como insumo para suas atividades profissionais, e visando a obtenção de lucro, fato que descaracteriza a relação consumerista, já que ele não é destinatário final do produto; (vii) a tutela de urgência para suspensão da exigibilidade da dívida jamais poderia ter sio concedida sem a prestação de caução por parte da agravada.

Mediante decisão de id. 8514182 deferi o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao agravo.

Contrarrazões no id. 8631315.

Registro na oportunidade que cabe sustentação oral.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5006660-86.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICOS S.A.

AGRAVADO: MEDICAL PLUS LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SIEMENS HEALTHCARE DIAGNÓSTICOS LTDA.
contra a r. decisão de id n. 40847386 dos autos originários, que nos autos da “ação anulatória de débitos c/c reparação de danos materiais, morais e lucros cessantes” ajuizada contra ela por
MEDICAL PLUS LTDA.,
inverteu o ônus da prova e deferiu a tutela vindicada para “determinar que a requerida se abstenha de encaminhar o nome do(a) postulante para protesto/SPC/SERASA/PROTESTO e outros similares relativamente ao questionado débito objeto nestes autos, ou se já estiver incluído, que exclua no prazo de 05 (cinco) dias, tudo sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite do somatória dos questionados orçamentos (R$ 331.081,05)”.

Em suas razões (id n. 8431505), aduz a empresa agravante, em síntese (i) a impossibilidade de concessão da tutela provisória
inaudita altera pars;
(ii) ausência de probabilidade do direito do autor porque o contrato celebrado entre as partes é de manutenção e de reposição de peças do equipamento de ressonância magnética e, logo, os danos supervenientes na estrutura da sala de exames da agravada, construída por terceiros, e os respectivos custos de reparo, correm por conta da Agravada; (iii) os contratos são claros que é de responsabilidade exclusiva do adquirente tomógrafo/aparelho de ressonância em construir, blindar e manter a estrutura das salas onde instalados os equipamentos; (iv) prestou serviços para montagem e desmontagem do aparelho de ressonância magnética quando a sala de exames da agravada apresentou problemas estruturais de construção, movimentando, desmontando e montando o equipamento para que a agravada providenciasse a reforma por meio de empresa terceira; (v) as notas emitidas pela agravante em nome da agravada se referem a serviços contratados, autorizados e prestados, cujos preços foram consentidos pela Agravada, têm valor habitual neste mercado; (vi) em razão da inexistência de relação de consumo, descabe a inversão do ônus da prova, pois a aquisição do aparelho de ressonância magnética foi para fins empresariais, como insumo para suas atividades profissionais, e visando a obtenção de lucro, fato que descaracteriza a relação consumerista, já que ele não é destinatário final do produto; (vii) a tutela de urgência para suspensão da exigibilidade da dívida jamais poderia ter sio concedida sem a prestação de caução por parte da agravada.

Pois bem.

Duas questões estão postas para julgamento: a inversão do ônus da prova e o deferimento da tutela de urgência.

Quanto à primeira, lembro que o ordenamento jurídico pátrio adota a teoria finalista e caracteriza o consumidor como aquele adquire o produto ou utiliza o serviço como destinatário final (art. 2º, do CDC). Desta forma, a aquisição de bem para fomento de atividade comercial como seria o caso em exame, descaracteriza, a princípio, o caráter consumerista da relação jurídica contratual.

O c. Superior Tribunal de Justiça, no entanto, vem decidindo pela mitigação da teoria finalista para “(...) autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade” (AgRg no AREsp 837.871/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/04/2016, DJe 29/04/2016).

As hipóteses de mitigação da teoria finalista, contudo, são restritas aos casos de comprovada vulnerabilidade técnica, jurídica, fática ou informacional do contratante. E, ao menos nesse grau de cognição sumária, não é possível se inferir pela mitigação da teoria finalista para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a aquisição do equipamento de ressonância magnética se deu para fomentar sua atividade empresarial do agravado, o que o afasta do conceito de consumidor.

Deste modo, os serviços contratados entre as partes foram para fomentar a atividade empresarial da empresa agravada, afastando-se do conceito de consumidor. Por sinal, é cediço que “
não se caracteriza como relação de consumo aquela em que o produto é contratado para incremento do seu objeto social, o que está claramente evidenciado nos autos
” (
TJES, AI 5003366-94.2022.8.08.0000, Relator: Julio César Costa de Oliveira, Redator do acórdão: Marianne Júdice de Mattos, Primeira Câmara Cível, Data do Julgamento: 09/08/2022, Data da expedição do acórdão: 20/09/2022).

Desta forma, não vislumbro relação de consumo no caso em exame e, por consequência a distribuição do ônus da prova deveria seguir o artigo 373 do Código de Processo Civil.

Não desconheço que o §1º do art. 373 do Código de Processo Civil traz uma nova distribuição dinâmica do ônus da prova, isto é, permite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou então à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua o ônus da prova de forma diversa.

Ocorre que, no caso, não restou demonstrada a impossibilidade ou excessiva dificuldade da requerida/agravada na produção das provas referentes aos fatos constitutivos de seu direito, motivo pelo qual se entendo pela impossibilidade de ser deferida a inversão do ônus da prova pretendida.

No que toca à liminar concedida, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se: “
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau
”. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, Publicação no Diário: 02/06/2017).

Seguindo, em relação a presença dos requisitos cumulativos necessários para a concessão da tutela de urgência, o art. 300, caput do Código de Processo Civil dispõe que: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Além disso, é possível sua concessão
inaudita altera pars
nos termos do art. 300, §2º do CPC.

O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “O deferimento da tutela de urgência somente é possível quando presentes, concomitantemente, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
” (AgInt no TP 1.157/SP, Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 06-03-2018, DJe 09-03-2018).

Dito isso, ao que me parece, ao menos nesse momento de cognição sumária, não é possível vislumbrar a probabilidade do direito alegado pelo autor, ora agravado. Isso porque, ao menos nessa etapa de cognição sumária, observo que há previsão no Anexo III – Das condições gerais da venda de equipamento, na Cláusula 8.3 do contrato de que “A SHS não será responsável por perdas ou danos indiretos, consequenciais, incidentais, especiais, mediatos ou derivados; danos punitivos, danos ou perdas de bens ou equipamentos; perda de receitas ou de lucros, lucros cessantes, perda de uso de materiais, equipamentos ou sistema do CLIENTE; perda de produção do CLIENTE, perda ou danos a outros bens ou propriedades que não sejam os Equipamentos (...)”. – id. 8431509.

Além do mais, na notificação extrajudicial de id. 43638659 realizada pela agravada, consta proposta para que esta pague com o valor de R$ 174.814,33 referente a nota de cotação de n. 20004203857 pelos serviços prestados pela agravante. Desta forma, ao menos nesse estágio embrionário do processo, não vejo razão em obstar a cobrança dos demais valores relativos aos serviços prestados e, por consequência não deve ser mantida a liminar concedida.

Por fim, lembro que “
A via do agravo de instrumento não é hábil a discussão de matérias que envolvam ampla dilação probatória, máxime quando utilizada na fase embrionária da ação originária
” (TJES; AI 0000109-11.2020.8.08.0003; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Subst. Marianne Júdice de Mattos; Julg. 21/02/2022; DJES 23/03/2022).

Pelo exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
para afastar a inversão do ônus da prova, determinando a distribuição de modo estático do ônus da prova nos termos do artigo 373, inciso I e II do Código de Processo Civil e ainda indeferir a tutela de urgência concedida no juízo
a quo
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - de 19.08.2024 a 23.08.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.