Tribunal: TJES
Processo: 5004473-08.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. LIMITAÇÃO INAPLICÁVEL AO CASO. TEMA 487 DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. “(...) a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. (...)” (TJES, AI 5007276-66.2021.8.08.0000, Rl. Samuel Meira Brasil Júnior, Segunda Câmara Cível, DJ 07.09.2022). 2. Hipótese em que restou incontroverso nos autos, por reconhecimento da própria recorrente, o descumprimento da obrigação acessória e, ainda, que havendo a possibilidade de retificação (art. 758-K do Decreto n.º 1.090-R/02), esta não foi feita no prazo legal. Regularidade da autuação e possibilidade de imposição da sanção pecuniária. 3. Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa) está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade, situação que não se verifica in casu, posto que, consoante se depreende do auto de infração objeto de discussão, não havia valores cobrados a título de imposto. 4. Tema 487 de Repercussão Geral - até que sobrevenha definição através do precedente vinculante, à míngua de outro fundamento apto a revelar ofensa ao princípio do não confisco (artigo 150, IV, da Constituição Federal) admite-se a aplicação das sanções nos moldes fixados na Lei 7000/2001. 5. Suspensão da exigibilidade - ausência de hipóteses autorizadoras. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004473-08.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MB BLOCOS DE CONCRETO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIDA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD). MULTA. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PARCELAMENTO. DESCUMPRIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Agravo de instrumento interposto por MB Blocos de Concreto Ltda contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela, por meio do qual a agravante pleiteia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente de auto de infração por descumprimento de obrigação acessória. A agravante também requer a manutenção da certidão negativa de débitos e o depósito das parcelas em juízo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se a multa aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória possui caráter confiscatório, ensejando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário; e (ii) determinar se há justificativa para conceder a certidão negativa de débitos e autorizar o depósito das parcelas em juízo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A obrigação acessória é autônoma em relação à principal, e seu descumprimento enseja multa, independentemente de haver imposto a ser recolhido. (TJES, AI 5007276-66.2021.8.08.0000; STJ, REsp 582461). O descumprimento da obrigação acessória de escrituração fiscal foi confessado pela recorrente, que não retificou as informações no prazo legal, o que justifica a autuação. A multa imposta não apresenta caráter confiscatório, pois não ultrapassa 100% do valor do tributo, parâmetro que não se aplica quando inexiste obrigação principal correlata. A controvérsia acerca do caráter confiscatório de multas isoladas ainda aguarda definição pelo STF no Tema 487 (RE 640.452/RO). Não comprovado o cumprimento do parcelamento do débito, inviável o deferimento da certidão negativa de débitos ou a certidão positiva com efeitos de negativa, bem como a exclusão da agravante de cadastros de inadimplência. Inexistindo previsão legal, é incabível o deferimento do depósito das parcelas em juízo.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido. Decisão agravada mantida.
Tese de julgamento
: A obrigação acessória é autônoma e seu descumprimento enseja a aplicação de multa, ainda que não haja tributo principal a ser recolhido. Multas isoladas por descumprimento de obrigação acessória não são presumidamente confiscatórias, especialmente quando não vinculadas a uma obrigação principal. O parcelamento inadimplido não justifica a emissão de certidão negativa de débitos ou a suspensão de atos de cobrança.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 151, VI.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 582461, Rel. Min. Ellen Gracie; STF, RE 640.452/RO, Tema 487; TJES, AI 5007276-66.2021.8.08.0000, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por

MB BLOCOS DE CONCRETO LTDA
(id 7966545) em face da decisão proferida pelo Juízo da
2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória por meio do qual pretende que seja determinada a
(i)
suspensão, integral, da exigibilidade do crédito tributário veiculado no A.I. de n.º 5.151.114-4;
(ii)
que o

Estado retire ou se abstenha de incluir o nome da Autora em órgãos de restrição creditícia ou Cartórios de Protesto de Títulos;
(iii)
que o Estado do Espírito Santo continue a fornecer “Certidão Negativa de Débitos” ou “Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa”, salvo a existência de outros débitos que não estejam com exigibilidade suspensa;
(iv)
Subsidiariamente, pleiteia que os pagamentos da parcela da dívida, sejam pagas em juízo.

Em suas razões recursais afirma exercer atividade de comércio de blocos de concreto e ter tido contra si lavrado o Auto de Infração de n.º 5.151.114-4 por, supostamente,
"deixar de emitir documentos fiscais", t
endo em vista a apuração de divergências entre o faturamento informado pela Autora em sua "Escrituração Fiscal Digital - EFD" e os valores informados pelo contribuinte.

Relata que a informação de faturamento "zerada" em sua EFD decorreu de uma inconsistência enfrentada pelo escritório de contabilidade responsável pelo envio da documentação, tendo o contador, a fim de observar o prazo legal de envio, optado pelo encaminhamento zerado, com posterior possibilidade de retificação.

Afirma que, não obstante o permissivo legal previsto no art. 758-K do Decreto n°. 1.090-R/2002, o fisco não teria autorizado o acerto, ensejando a lavratura do auto de infração objeto de discussão.

Decisão de id 8262515 por meio da qual indeferi o pedido de antecipação de tutela.

Contrarrazões anexadas ao id 8627613 em que o agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

De saída adianto que não vislumbro motivos para alterar o sentido decisório adotado na decisão anexada no id 8262515, por meio da qual indeferi o pedido de antecipação de tutela. Explico.

Do compulsar dos autos verifica-se que a agravante teve contra si lavrado o Auto de Infração n°. 5.151.114-4 por
“Deixar de escriturar documento fiscal no livro próprio”,
infringindo desta forma o disposto nos Art. 758-A, § 2.º, I e II, combinado com o Art. 758-B, § 1.º, I, combinado com o Art. 758-J, todos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto n.º 1.090-R, de 25/10/2002., desta imputação decorrendo a sanção prevista no Art. 75-A, § 4º, I, “a”, 1, da Lei nº 7.000, de 27/12/2001.

Sobre o tema cumpre ponderar, de plano, que segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, “
(...)
a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. (...)”
(TJES, AI 5007276-66.2021.8.08.0000, Rl. Samuel Meira Brasil Júnior, Segunda Câmara Cível, DJ 07.09.2022).

Neste sentido:

Tributário – Apelação Cível – Ação anulatória de débito fiscal –
Auto de infração – Infração por descumprimento de obrigação acessória – Não envio, na forma e nos prazos estabelecidos pela legislação estadual, dos arquivos relativos à Escrituração Fiscal Digital – EFD – Obrigação tributária acessória que subsiste embora não haja a obrigação de recolher o imposto - Legalidade da autuação – Multa – Caráter não confiscatório
– Sentença mantida. I – Diante do descumprimento de obrigação acessória consistente em deixar de enviar, na forma e nos prazos estabelecidos pela legislação estadual, os arquivos relativos à Escrituração Fiscal Digital - EFD, correta a autuação da parte autora/Recorrente, sendo descabido o argumento de que é ilegal o procedimento adotado pelos auditores fiscais; II – No caso, a multa aplicada deve ser mantida, pois foram observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não tendo efeito confiscatório; III – Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível Nº 202200744760 Nº único: 0014942-66.2020.8.25.0001 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Iolanda Santos Guimarães - Julgado em 06/03/2023) (TJ-SE - AC: 00149426620208250001, Relator: Iolanda Santos Guimarães, Data de Julgamento: 06/03/2023, 1ª CÂMARA CÍVEL)

Ademais,
“
(...)
A infração tributária se caracteriza independente de efetivo dano ao erário ou ao ente tributante. A alegada ausência de dano ao erário decorrente da não escrituração de documento fiscal não é suficiente para descaracterizar a infração tributária. (...)”
(TJES, AI 5000312-91.2020.8.08.0000, Rel. Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJ 05.08.2021).

Nesta toada, considerando a autonomia entre a obrigação principal de recolhimento do imposto e a acessória de escrituração de documentos fiscais em livro próprio e que,
in casu,
resta incontroverso, por reconhecimento da própria recorrente, o descumprimento da obrigação acessória e, ainda, que havendo a possibilidade de retificação (art. 758-K do
Decreto n.º 1.090-R/02)
, esta não foi feita no prazo legal, vislumbro a regularidade da autuação e a possibilidade de imposição de sanção pecuniária.

Dito isto, passo ao exame da viabilidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o que perpassa pela análise do caráter confiscatório ou não da multa imposta.

A esse respeito, é sabido que
ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, a multa não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal, que consagra o princípio da vedação ao confisco. Confira-se o texto constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Nesse sentido, trago à baila os seguintes julgados, que corroboram com o entendimento de que se aplica a vedação de efeito confiscatório à multa tributária por descumprimento de obrigação acessória:

[...]
A apresentação de documentos fiscais pelo contribuinte em desconformidade com o que determina a legislação tributária, Decreto Estadual n. 43.080 de 2002/RICMS, configura infração por descumprimento de obrigação acessória punível. As multas impostas pelo Fisco se previstas na legislação estadual são válidas e não configuram confisco caso não ultrapassem o valor do tributo devido. Configura confisco a multa isolada que, embora prevista em Lei, ultrapasse o patamar de 100% do valor do tribut
o, consoante julgamento de repercussão geral do STF (RE 582461). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; APCV 5000079-33.2020.8.13.0428; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 17/11/2022; DJEMG 18/11/2022)

[...] 1. Cabimento da exceção de pré-executividade. Desnecessidade de dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. 2.
Desproporcionalidade da multa evidenciada. Multa sancionatória que foi fixada em patamar muito superior à 100% do tributo devido. Princípio do não confisco aos tributos. Art. 150, IV, CF. Aplicabilidade às multas fiscais. Efeito confiscatório configurado. Parâmetro adotado pelo STF que estabelece existência de confisco em multa punitiva cujos valores extrapolem 100% do valor do tributo. Precedentes também desta corte.
[...] (TJPR; AgInstr 0032247-47.2022.8.16.0000; Ubiratã; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti; Julg. 05/10/2022; DJPR 10/10/2022)

Ocorre que os supramencionados precedentes tratam de situações nas quais havia uma obrigação acessória vinculada a uma obrigação principal que lhe servia de balizamento, o que não se verifica na hipótese vertente, posto que, consoante se depreende do auto de infração anexado ao id 7967273, não havia valores cobrados a título de imposto.

É dizer que a infração em comento decorre diretamente da Lei 7000/2001, por deixar de escriturar documento fiscal, estando evidenciado o descumprimento de obrigação acessória, sem que tal constatação dependesse da cobrança de tributo correlato.

Neste ponto, cabe ressaltar que a controvérsia relativa ao caráter confiscatório das multas isoladas encontra-se pendente de definição pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há tese fixada para o Tema 487 de Repercussão Geral, cujo paradigma é o Recurso Extraordinário 640.452/RO.

No mencionado paradigma, se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se a multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (“multa isolada”) possui, ou não, caráter confiscatório.

Assim, até que sobrevenha definição através do precedente vinculante, à míngua de outro fundamento apto a revelar ofensa ao princípio do não confisco (artigo 150, IV, da Constituição Federal) admite-se a aplicação das sanções nos moldes fixados na Lei em análise.

Nesse mesmo sentido, de reconhecer a inaplicabilidade do limite de 100% (cem por cento) da obrigação principal aos casos nos quais esse parâmetro não existe, destaco os seguintes precedentes:

[...]
Discussão sobre excesso de multa. Impossibilidade de determinação de recálculo de multa isolada imposta por descumprimento de obrigação tributária acessória.
[...] (TJSP; Agravo de Instrumento 2166901-60.2019.8.26.0000; Relator (a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019)

[...]

Multa isolada, ausente exação principal apta a servir como parâmetro. Impossibilidade de levar em conta o tributo cobrado da outra contribuinte. Fato autônomo que poderia não ter ocorrido sem prejuízo à exigibilidade da multa sub examine. Situação inconfundível com multa punitiva aplicada em patamar superior a 100% (cem por cento) do principal.

[...]
Admissibilidade da sanção aplicada nos percentuais previstos em Lei, à míngua de outro fundamento concreto para reconhecer o efeito de confisco.

[...] (TJSP; AI 2290923-25.2021.8.26.0000; Ac. 15385441; Espírito Santo do Pinhal; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Jayme de Oliveira; Julg. 10/02/2022; DJESP 18/02/2022; Pág. 2803)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003318-68.2019.8.08.0024 RELATOR : DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA RECORRENTE : BRASIF S/A EXPORTACAO IMPORTACAO ADVOGADO : JULIANA JUNQUEIRA COELHO - OAB MG80466-A RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM ACÓRDÃO EMENTA. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. PRESUNÇÃO DE PASSIVO FICTÍCIO. AUTUAÇÃO REGULAR. DESCUMPRIMENTO DA PREVISÃO LEGAL. HIGIDEZ DO LANÇAMENTO. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. 1.
Comprovado o descumprimento do dever de informação prescrito no ordenamento jurídico-tributário estadual quanto à Escrituração Fiscal Digital, inclusive confessado pela pessoa jurídica, prevalece a higidez do lançamento tributário perpetrado pela Fazenda Pública Estadual. Precedentes do TJES e STJ. 2. A multa aplicada pela Fazenda Pública Estadual sob o amparo da legislação vigente no percentual de 30% (trinta por cento) não implica efeito de confisco, notadamente quando guarda proporção entre o desrespeito à norma tributária (inadimplemento) e sua consequência jurídica (multa).
Precedentes do STF e do TJES. (TJES, AC 5003318-68.2019.8.08.0024 - Rel. Marcos Antônio B. de Souza, Câmaras Cíveis Reunidas, DJ 27.10.2022)

Neste diapasão, pelos elementos constantes nos autos, entendo que deve prevalecer a exação nos moldes em que fora imposta, eis que, além da previsão na legislação estadual, ausente a obrigação principal que sirva de parâmetro para a aplicação do limite dos 100%.

Nesta toada, não reconhecido o caráter confiscatório, não há que se falar em suspensão da exigibilidade sob este prisma.

Outrossim, não obstante seja o parcelamento causa de suspensão da exigibilidade, a teor do que dispõe o art. 151, VI do CTN e art. 124, VI da Lei n°. 7.000/2001, embora conste dos autos o acordo firmado com o fisco (id 7967403), só se vislumbra a comprovação do pagamento da primeira parcela, o que sugere possível descumprimento e atrai a regra inserta no art. 80, P. único da Lei n°. 7.000/2001.

Neste ponto, destaco que, não obstante tenha feito essa observação quando da análise do pedido liminar, a agravante não procurou trazer aos autos elementos que fossem capazes de derrogar tal conclusão.

Por consequência, descabida a determinação para que seja o Estado compelido a fornecer “Certidão Negativa de Débitos” ou “Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa” ou que se abstenha de incluir o nome da Autora em órgãos de restrição creditícia ou Cartórios de Protesto de Títulos, eis que tais providências são inerentes ao direito de credor.

Finalmente, registro a inviabilidade do deferimento do depósito das parcelas em juízo ante a ausência de previsão legal a esse respeito e deixo de me manifestar a respeito de possível isenção quanto ao recolhimento do ICMS, posto que não fora objeto de análise pelo juízo “a quo”.

Portanto, analisando o caso em sede de cognição sumária e nos limites da devolutividade recursal, entendo por acertado o posicionamento externado pelo juízo “a quo” na decisão impugnada.

Ante o exposto, conheço

do recurso interposto por
MB BLOCOS DE CONCRETO LTDA
(id 7966545)
, mas mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo intacta a decisão agravada.

É como voto.

Vitória, 23 de julho de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/07/2024 às 16:07:10, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52146523072024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com fundamento no art. 144, II, do CPC,
declaro o meu impedimento para funcionar neste recurso
.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.