Tribunal: TJES
Processo: 0005704-05.2018.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006, eis que restou inconteste nos autos que o acusado estava no local dos fatos traficando drogas. 2. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0005704-05.2018.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATUSALÉM LIMA PIONA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006, eis que restou inconteste nos autos que o acusado estava no local dos fatos traficando drogas. 2. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade.
Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 28/02/2024

APTE.: MATUSALÉM LIMA PIONA

APDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

REVISOR: O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por MATUSALÉM LIMA PIONA, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

A defesa busca inicialmente a declaração de nulidade, ante a realização de busca irregular no veículo do acusado.

Requer ainda a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Por fim, pugna pela redução da pena imposta.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Parecer ministerial pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Com a palavra, Doutor Lucas, pelo prazo regimental.

*

O SR. ADVOGADO LUCAS FRANCISCO NETO:-

Primeiramente, boa tarde a todos os senhores e senhoras!

Hoje gostaria de saudar, especialmente, o Desembargador Pedro, que além de presidir esta Câmara, também é o relator desse processo.

Estendo meus cumprimentos ao douto representante do Ministério Público em segundo grau, servidores, estudantes e aos colegas advogados, e o faço hoje na pessoa e Doutora Letícia Gobbi. É muito bom quando a gente encontra aqui no Tribunal pessoas que a gente conheceu quando a gente ainda estavam estudando. Então, meus parabéns pela sua carreira, pela carreira que tem feito, já tenho lhe visto em alguns processos.

Ouvi atentamente o voto proferido no julgamento anterior, e não poderia começar a minha sustentação oral sem dizer que já percebo, inclusive na decisão de Vossa Excelência, que a matéria que eu reiteradamente venho trazendo para esta Câmara, começa a ser discutida, começa a ser examinada, realizado, evidentemente, nesse caso, o distinguishing necessário, que Vossa Excelência entendeu. Mas há precedente do STJ de que é necessário um standard probatório, de que a entrada no domicílio, mesmo em flagrante delito, não autoriza uma uma devassa indiscriminada na residência, sem a determinada ordem judicial. Isso é bom, isso é bom, porque traz segurança jurídica e traz segurança jurídica (aqui nós temos duas juízas que também atuam no primeiro grau), para o primeiro grau, para que o primeiro grau possa analisar as nossas respostas à acusação, quando nós alegamos essas teses, sem que tenhamos que ficar trazendo o habeas corpus para rediscutir questões que não foram, ao menos ao ver da defesa, devidamente tratadas nas respostas à acusação.

Esse caso, Desembargador Pedro, que está hoje sob a relatoria de Vossa Excelência, tem três situações muito peculiares.

A primeira situação é uma busca pessoal realizada E mais uma vez me cabe vir aqui dizer para esta Câmera que a busca pessoal realizada na modalidade da fundada suspeita, também necessita que essa fundada suspeita seja baseada em elementos concretos e que não seja permitido aos policiais abordar qualquer pessoa com base na sua subjetividade, no seu escrutínio pessoal.

No caso dos autos, tive o cuidado de eu mesmo perguntar aos policiais em que consistia a suspeita que os levaram a abordar esse indivíduo, hoje apelante. E vejam, o policial me respondeu, em audiência de instrução e julgamento, que ele demonstrou nervosismo quando dirigiria o seu veículo na via em sentido oposto ao sentido em que iria a viatura.

Vejam, ele disse, falando isso de uma maneira mais coloquial, que de dentro da viatura, ele conseguiu perceber que o apelante ficou nervoso dentro do carro dele enquanto trafegava em sentidos opostos. E esse foi o motivo para que eles dessem a volta e abordassem o apelante. Não é crível, não é crível.

Não é crível essas situações, qual nervosismo, ele alterou a rota, ele mudou a direção do veículo para escapar da abordagem policial? Não, ele ficou nervoso. Como assim? Como que a gente vai saber? Como é esse nervosismo? Uma pessoa pode aparentar estar nervosa e não estar nervosa, ou pode não gostar da polícia e, no caso dele, ele tem motivos para não gostar da polícia, é um reincidente.
No caso aqui não é reincidente juridicamente, mas ele teve outras passagens, teve passagem pelo sistema prisional.

A verdade dessa abordagem, Excelências, é que os policiais sabiam que ele era alguém que tinha passagens pelo sistema prisional. E fizeram o que fazem sempre, abordagens aleatórias, que chamam de policiamento tático ostensivo, mas que na verdade são abordagens aleatórias. Ele preenche o perfil criminológico das pessoas que são abordadas indiscriminadamente todos os dias, a título de prevenção, mas que, na verdade, são as vítimas preferenciais de um estado policial que só aumenta.

Nesse caso específico, estou alegando, Excelências, que a busca realizada nesse cidadão é ilegal. Pela ilegalidade da busca, o encontro das drogas também é ilegal. Se o encontro das drogas é ilegal e são elas a materialidade delitiva, não haveria delito, em virtude do artigo 157 do Código de Processo Penal, teoria dos frutos da árvore envenenada, que a gente estuda. E eu, todo o semestre, falo isso com os meus alunos, teoria dos frutos da árvore envenenada. Estou até aprendendo para falar em inglês, em francês, falar em outros idiomas para poder mudar um pouco. Mas eu sei que a jurisprudência, Desembargador Pedro, e Vossa Excelência mesmo já me disse isso, já me ensinou isso, a jurisprudência caminha paulatinamente.
Ela, dificilmente, se converte num movimento abrupto. Ela vai sendo discutida, construída até que o grupo colegiado vai chegando a conclusões. Então, por isso, eu me cuidei de trazer outras duas teses.

Desembargador Zardini, Vossa Excelência que é o revisor nesses autos, a segunda tese que trouxe é a seguinte: a quantidade de drogas e a maneira como essas drogas foram encontradas não conduzem a um juízo de certeza quanto à traficância.

Vejam bem, são poucas drogas, tem dois pinos de cocaína, uma porção de crack, uma porção de maconha.

O laudo, juntado às folhas 130/131, disse que uma das porções de maconha foi encontrada envolta em papel vegetal, próprio para o embalo, para o fumo, era um cigarro. E olha o laudo cuidou de dizer que este cigarro estava parcialmente queimado. Eu nunca ouvi falar de um traficante que venda um baseado fumado.

Quando foi ouvido na fase judicial, o apelante disse que fazia uso de cigarro de maconha diariamente, puro. À noite, cheirava cocaína; na hora de dormir, fumava pedra misturada com maconha, que é o fristo, e que isso servia para relaxar.

Ao menos ao ver da defesa, há fundada dúvida se aquelas poucas quantidades encontradas se destinavam à traficância ou ao uso.

Vejam, é difícil, mas é necessário que Vossas Excelências se debrucem sobre a seguinte questão: para que haja a configuração da figura típica do artigo 33 não é necessário que o fulano de tal seja um traficante, é necessário porque nós não vivemos no direito penal da pessoa, um direito penal do inimigo, é um direito penal do fato, é necessário que aquela droga apreendida seja destinada à comercialização.

Por isso que fiz questão de nesse caso ser muito detalhista, porque, nesse caso, talvez em outros não seja assim, mas, nesse caso, os indícios e as provas, os indícios que existiam e as provas produzidas apontam para o fato de que o apelante, com aquela quantidade de droga que possuía no momento daquela abordagem, daquela prisão em flagrante, pretendia consumi-las e não vendê-las, ou distribuí-las ou fornecê-las, ainda que gratuitamente, a quem quer que seja.

Por último, vou no ponto que me deixa mais confortável nesta Câmara, a dosimetria.

Sem dúvidas, há uma indevida exasperação da pena-base. Assim como na semana passada Vossa Excelência reconheceu uma exasperação na pena-base.

A culpabilidade, por exemplo, foi valorada negativamente com base em elementos próprios do tipo penal.

O fato de o crime de tráfico de drogas ser grave também, o fato de que, de acordo com o magistrado de primeiro grau, o apelante, mesmo tendo tendo sido anteriormente condenado por outros crimes, preferiu continuar praticando crimes. Eu me pergunto com base em qual circunstância constante dos autos o magistrado concluiu que ele preferiu? Até porque isso não lhe foi perguntado se ele preferiu, se ele teve outras possibilidades, outras oportunidades. Inclusive, ele confessou que estaria portando aquelas drogas para consumo. Preferir é algo complexo.

O magistrado valorou negativamente a personalidade, sem que houvesse qualquer opinião de um especialista. Nós não temos condições de aferir a personalidade de quem quer que seja. Os motivos do crime, as circunstâncias são próprias do tipo penal.

E veja Desembargador Zardini, a culpabilidade, o magistrado colocou como mais grave a culpabilidade, o fato de que ele tinha uma arma dentro do veículo.
Porém, o magistrado também aumentou a pena devido à majorante prevista no artigo 40, o que configura o abominável
bis in idem,
usar a mesma circunstância para agravar a pena duas vezes.

Sendo assim, a defesa, reconhecendo que os antecedentes do apelante são maculados, postula para que a pena-base seja reduzida para próximo do mínimo legal, sendo uma vetorial negativa.

A orientação do Superior Tribunal de Justiça é que a pena seja agravada em 1/6, assim ficariam 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de condenação.

Sendo assim, a defesa postula pela anulação do processo, em virtude da ilegalidade da busca realizada e do encontro da prova de materialidade. Alternativamente, pela desclassificação do delito para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Regência, combinado, evidentemente, com o crime respectivo à arma, porque quanto a isso ele confessou, não há discussão. E ainda, alternativamente, a reformulação da pena-base.

Registro que quanto às drogas, embora tenha confessado a posse das drogas, apresentou justificativa para a destinação dela.

A destinação não seria a comercialização, mas seria a utilização pessoal. Porém, confessou a posse da arma de fogo apreendida. E ao aplicar a majorante da arma de fogo, o juiz não considerou a confissão. Outro elemento que merece retoque.

Sendo assim, agradeço penhoradamente mais uma vez a atenção de Vossas Excelências.

Registro a minha alegria de poder aprender todas as quartas-feiras com Vossas Excelências e com os meus colegas advogados que vêm a esta Tribuna.

Sendo assim, encerro a minha sustentação oral.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Pois não, doutor, como sempre procedo, em havendo sustentação oral, peço o retorno dos autos.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO: 13/03/2024

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise da tese defensiva.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente relata a denúncia:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 2 de agosto de 2018, por volta de 17h16min, na Rua Carlos Lindemberg, Bairro Coroado, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e transportava drogas para comercialização, empregando arma de fogo.

Revelam os autos que, no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento, quando abordaram o veículo Fiat Pálio de cor cinza, placa MPO 9930, - conduzido pelo denunciado, e, durante a revista no interior do veículo, foi encontrado 1 revólver, marca Rossi, cal. 38, com numeração D810466, municiado com 5 munições intactas, além de mais 6 munições intactas do mesmo calibre e um coldre para revólver.

Além do armamento encontrado, foram localizados, 1 (um) cigarro de erva similar a maconha, 1 (uma) bucha de erva similar a maconha, 1 (uma) pedra de substância similar a crack, 02 (dois) pinosde substância similar a cocaína e a quantia de R$ 486,50 em notas trocadas.

Autoria e materialidade demonstradas pelo Boletim Unificado n 9 36858228 (fis. 3-5), Auto Provisório de Eficiência de Arma de fogo (fi. 17), Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fis. 18-20), Auto de Apreensão (fi. 15), Relatório conclusivo (fis. 27), bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

A defesa busca inicialmente a declaração de nulidade, ante a realização de busca irregular no veículo do acusado.

Não vejo como acolher a tese defensiva, eis que a busca pessoal e veicular foi realizada por policiais militares, que, durante patrulhamento, expediram ordem de parada ao apelante para adoção de medidas administrativas pertinentes.

Diante da conduta suspeita do apelante, procedeu-se à busca pessoal, sendo apreendido no bolso de Matusalém 01 bucha de maconha, 01 pino de cocaína e a quantia de R$486,50 (quatrocentos e oitenta e seis reais e cinquenta centavos).

Nessa vertente, com base em tais elementos, os policiais decidiram realizar busca veicular, momento em que foi localizado e apreendido 01 revolver calibre 38, 06 munições do mesmo calibre, um carregador, 01 coldre para revolver, 01 pedra de crack, 01 cigarro de maconha e 01 pino de cocaína.

Dessa maneira, na ocasião, haviam fundadas suspeitas da existência de material ilícito no interior do veículo, que, após a diligência, permitiu a prisão em flagrante do acusado.

Nesse sentido, manifestou-se este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA PESSOAL E VEICULAR REALIZADA PELA GUARDA MUNICIPAL. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES APTAS A CARACTERIZAR SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não há que se falar em nulidade das provas obtidas, por meio da abordagem, levada a efeito por Guardas Municipais, pois, no caso em apreço, a busca pessoal e veicular procedida, por agentes da guarda municipal de Vila Velha, foi efetuada, durante patrulhamento de trânsito, no qual o veículo, conduzido pelo paciente, realizou conversão irregular, ensejando a ordem de parada para adoção das medidas administrativas pertinentes. Na ocasião, em razão de fundada suspeita de existência de substâncias entorpecentes, consubstanciada no odor de maconha exarado do automóvel, foram realizadas buscas no veículo, restando evidenciado o quadro de flagrante delito hábil para assegurar a legitimidade da atuação da Guarda Civil, na forma do artigo 301, do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ e do TJES. 2. O deferimento da pretensão de trancamento da ação penal, por meio de habeas corpus, reveste-se de caráter excepcional e, portanto, em sede de habeas corpus, somente é possível quando demonstrado, de modo inequívoco, e sem necessidade de dilação probatória: a ausência de justa causa (indícios de autoria e prova da materialidade); a atipicidade da conduta; a superveniência de causa excludente de punibilidade; ou a inépcia da denúncia, hipóteses que não se enquadram ao presente feito. 3. Ordem denegada. (TJES. Segunda Câmara Criminal. Habeas Corpus nº 5007462-21.2023.8.08.0000. Relator: Des. Substituto José Augusto Farias de Souza. Data de Julgamento: 15/12/2023).

Com base no acima exposto, inexiste qualquer ilegalidade a ser sanada.

A defesa busca ainda a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Entendo desprovido de razão o pleito defensivo, pelos motivos que passo a expor.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo laudo de exame de arma de fogo de fls. 75/78, laudo de exame químico de fls. 37 do inquérito policial.

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos:

“que se recorda do acusado e da abordagem; que já o conhecia em razão de seu envolvimento com o tráfico de drogas; que já o prendeu anteriormente; que se recorda que realizaram a abordagem a um veículo, modelo Pálio, sendo que o acusado era o condutor; que realizaram a revista pessoal e no veículo; que dentro do veículo encontraram uma arma de fogo e uma porção de entorpecentes (...) que o acusado não aparentava estar drogado e não foi apreendido com ele apetrechos para uso de drogas; que o acusado teria confessado que os materiais apreendidos lhe pertenciam (...); que na época dos fatos o acusado residia a poucos metros do local onde foi realizada a abordagem; (...).” (Depoimento do policial militar Lucas Martins Gomes, em juízo).

“que se recorda da ocorrência; que estavam em patrulhamento no bairro coroado, quando avistaram o veículo em atitude suspeita; que logo em seguida ordenaram a parada, a fim de que pudessem realizar a revista pessoal e buscas no veículo; que durante a revista pessoal, foi encontrada pequena quantidade de entorpecentes; que no veículo, de baixo do tapete do carona, foi encontrado o armamento e debaixo do tapete do motorista estavam as munições; que o restante da droga também estava dentro do veículo e o dinheiro apreendido estava no bolso do acusado; que já teve outra ocorrência com o acusado antes dos fatos em análise, em decorrência de um mandado de prisão em aberto; que salvo engano o mandado de prisão era relacionado a um crime de tráfico de drogas; que as informações que tinham na época era de que o réu era um dos traficantes da área e utilizava o veículo para transportar os entorpecentes e realizar a venda no mercado de peixe (...); que confirma seu depoimento prestada na esfera policial; que o acusado justificou a arma de fogo, dizendo que seria para defesa própria e a droga alegou que seria para uso pessoal; (...).” (depoimento do policial militar André Luiz Loureiro Lemos, em juízo).

Nesse sentido, ainda que a defesa do apelante tenha sustentado que o apelante não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelo depoimento dos policiais militares, que efetuaram a prisão em flagrante, que o apelante incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

Em continuidade, requer a defesa a redução da pena imposta.

Noto que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, diante da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, de forma devidamente fundamentada, nos termos do art. 59 do CP.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Não incidiram causas de diminuição de pena.

Incidiu, em contrapartida, a causa de aumento do art. 40, IV da Lei 11.343/2006, razão pela qual foi a pena exasperada e fixada definitivamente em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b” do CP.

Ante tudo o que foi exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0005704-05.2018.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATUSALÉM LIMA PIONA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: LUCAS FRANCISCO NETO - ES22291-A, STELLA SCANTAMBURLO DE MERGAR - ES20411, AMANDA DOS SANTOS LEONARDO - ES35907, LARISSA MEZADRI PERTEL - ES37779

VOTO

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise da tese defensiva.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente relata a denúncia:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 2 de agosto de 2018, por volta de 17h16min, na Rua Carlos Lindemberg, Bairro Coroado, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e transportava drogas para comercialização, empregando arma de fogo.

Revelam os autos que, no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento, quando abordaram o veículo Fiat Pálio de cor cinza, placa MPO 9930, - conduzido pelo denunciado, e, durante a revista no interior do veículo, foi encontrado 1 revólver, marca Rossi, cal. 38, com numeração D810466, municiado com 5 munições intactas, além de mais 6 munições intactas do mesmo calibre e um coldre para revólver.

Além do armamento encontrado, foram localizados, 1 (um) cigarro de erva similar a maconha, 1 (uma) bucha de erva similar a maconha, 1 (uma) pedra de substância similar a crack, 02 (dois) pinosde substância similar a cocaína e a quantia de R$ 486,50 em notas trocadas.

Autoria e materialidade demonstradas pelo Boletim Unificado n 9 36858228 (fis. 3-5), Auto Provisório de Eficiência de Arma de fogo (fi. 17), Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fis. 18-20), Auto de Apreensão (fi. 15), Relatório conclusivo (fis. 27), bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

A defesa busca inicialmente a declaração de nulidade, ante a realização de busca irregular no veículo do acusado.

Não vejo como acolher a tese defensiva, eis que a busca pessoal e veicular foi realizada por policiais militares, que, durante patrulhamento, expediram ordem de parada ao apelante para adoção de medidas administrativas pertinentes.

Diante da conduta suspeita do apelante, procedeu-se à busca pessoal, sendo apreendido no bolso de Matusalém 01 bucha de maconha, 01 pino de cocaína e a quantia de R$486,50 (quatrocentos e oitenta e seis reais e cinquenta centavos).

Nessa vertente, com base em tais elementos, os policiais decidiram realizar busca veicular, momento em que foi localizado e apreendido 01 revolver calibre 38, 06 munições do mesmo calibre, um carregador, 01 coldre para revolver, 01 pedra de crack, 01 cigarro de maconha e 01 pino de cocaína.

Dessa maneira, na ocasião, haviam fundadas suspeitas da existência de material ilícito no interior do veículo, que, após a diligência, permitiu a prisão em flagrante do acusado.

Nesse sentido, manifestou-se este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA PESSOAL E VEICULAR REALIZADA PELA GUARDA MUNICIPAL. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES APTAS A CARACTERIZAR SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não há que se falar em nulidade das provas obtidas, por meio da abordagem, levada a efeito por Guardas Municipais, pois, no caso em apreço, a busca pessoal e veicular procedida, por agentes da guarda municipal de Vila Velha, foi efetuada, durante patrulhamento de trânsito, no qual o veículo, conduzido pelo paciente, realizou conversão irregular, ensejando a ordem de parada para adoção das medidas administrativas pertinentes. Na ocasião, em razão de fundada suspeita de existência de substâncias entorpecentes, consubstanciada no odor de maconha exarado do automóvel, foram realizadas buscas no veículo, restando evidenciado o quadro de flagrante delito hábil para assegurar a legitimidade da atuação da Guarda Civil, na forma do artigo 301, do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ e do TJES. 2. O deferimento da pretensão de trancamento da ação penal, por meio de habeas corpus, reveste-se de caráter excepcional e, portanto, em sede de habeas corpus, somente é possível quando demonstrado, de modo inequívoco, e sem necessidade de dilação probatória: a ausência de justa causa (indícios de autoria e prova da materialidade); a atipicidade da conduta; a superveniência de causa excludente de punibilidade; ou a inépcia da denúncia, hipóteses que não se enquadram ao presente feito. 3. Ordem denegada. (TJES. Segunda Câmara Criminal. Habeas Corpus nº 5007462-21.2023.8.08.0000. Relator: Des. Substituto José Augusto Farias de Souza. Data de Julgamento: 15/12/2023).

Com base no acima exposto, inexiste qualquer ilegalidade a ser sanada.

A defesa busca ainda a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Entendo desprovido de razão o pleito defensivo, pelos motivos que passo a expor.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo laudo de exame de arma de fogo de fls. 75/78, laudo de exame químico de fls. 37 do inquérito policial.

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos:

“que se recorda do acusado e da abordagem; que já o conhecia em razão de seu envolvimento com o tráfico de drogas; que já o prendeu anteriormente; que se recorda que realizaram a abordagem a um veículo, modelo Pálio, sendo que o acusado era o condutor; que realizaram a revista pessoal e no veículo; que dentro do veículo encontraram uma arma de fogo e uma porção de entorpecentes (...) que o acusado não aparentava estar drogado e não foi apreendido com ele apetrechos para uso de drogas; que o acusado teria confessado que os materiais apreendidos lhe pertenciam (...); que na época dos fatos o acusado residia a poucos metros do local onde foi realizada a abordagem; (...).” (Depoimento do policial militar Lucas Martins Gomes, em juízo).

“que se recorda da ocorrência; que estavam em patrulhamento no bairro coroado, quando avistaram o veículo em atitude suspeita; que logo em seguida ordenaram a parada, a fim de que pudessem realizar a revista pessoal e buscas no veículo; que durante a revista pessoal, foi encontrada pequena quantidade de entorpecentes; que no veículo, de baixo do tapete do carona, foi encontrado o armamento e debaixo do tapete do motorista estavam as munições; que o restante da droga também estava dentro do veículo e o dinheiro apreendido estava no bolso do acusado; que já teve outra ocorrência com o acusado antes dos fatos em análise, em decorrência de um mandado de prisão em aberto; que salvo engano o mandado de prisão era relacionado a um crime de tráfico de drogas; que as informações que tinham na época era de que o réu era um dos traficantes da área e utilizava o veículo para transportar os entorpecentes e realizar a venda no mercado de peixe (...); que confirma seu depoimento prestada na esfera policial; que o acusado justificou a arma de fogo, dizendo que seria para defesa própria e a droga alegou que seria para uso pessoal; (...).” (depoimento do policial militar André Luiz Loureiro Lemos, em juízo).

Nesse sentido, ainda que a defesa do apelante tenha sustentado que o apelante não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelo depoimento dos policiais militares, que efetuaram a prisão em flagrante, que o apelante incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

Em continuidade, requer a defesa a redução da pena imposta.

Noto que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, diante da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, de forma devidamente fundamentada, nos termos do art. 59 do CP.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Não incidiram causas de diminuição de pena.

Incidiu, em contrapartida, a causa de aumento do art. 40, IV da Lei 11.343/2006, razão pela qual foi a pena exasperada e fixada definitivamente em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b” do CP.

Ante tudo o que foi exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.