Tribunal: TJES
Processo: 5007225-84.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-01-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FISCAL. ARTIGO 97 DA LEI N.º 5.394/2002 DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL). TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFLIF). CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO E. TJES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O e. STF “no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia” (ARE 1039295 ED). 2. A jurisprudência do e. TJES reputa constitucional o art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/02 do Município de Cachoeiro de Itapemirim, o qual prevê a cobrança da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF). Precedentes. 3. Decisão reformada. 4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007225-84.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: CONSTRUTORA HISBRA LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FISCAL. ARTIGO 97 DA LEI N.º 5.394/2002 DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL). TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFLIF). CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO E. TJES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O e. STF “no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia” (ARE 1039295 ED). 2. A jurisprudência do e. TJES reputa constitucional o art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/02 do Município de Cachoeiro de Itapemirim, o qual prevê a cobrança da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF). Precedentes. 3. Decisão reformada. 4. Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007225-84.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: CONSTRUTORA HISBRA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia, peço vênia para transcrever a Decisão inserida no id 5489406, na qual o recurso foi recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo:

“Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim em face de Decisão na qual o MM. Juiz
a quo
, em Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo ora Agravante, reconheceu, de ofício, “
a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do CTM
” e, em consequência, determinou a intimação do Município “
para, no prazo de 15 dias, apresentar nova CDA sem a cobrança da taxa supramencionada
”.

Nas razões do seu recurso o Município Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/02 (Código Tributário Municipal – CTM), haja vista a clara definição da hipótese de incidência, o contribuinte e a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF).

Sustenta, ademais, que preenche os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo, uma vez que há probabilidade de êxito da pretensão recursal e, ainda,
periculum in mora
, uma vez que o
decisum
recorrido “
ocasionará risco na arrecadação tributária municipal, visto que o magistrado declarou a inexigibilidade do crédito referente a taxa em comento, o que prejudicará a arrecadação, diminuindo o orçamento deste e dos próximos anos
”.

É O RELATÓRIO
.
DECIDO
.

Com a mais respeitosa vênia ao MM. Juiz
a quo
, o caso é de recebimento do recurso em seu duplo efeito, já que da análise das alegações do Município Agravante se vislumbra a probabilidade de provimento do recurso e, ainda risco de dano em decorrência do
decisum
recorrido.

Isso porque, conforme o excelso Supremo Tribunal Federal (STF) já teve a oportunidade de concluir em hipóteses semelhantes à dos autos, é constitucional a taxa de fiscalização de funcionamento quando é possível inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia. Neste sentido:

(...).
O Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217),
assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia
. (...). (ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017). (Sem grifo no original).

Na linha da orientação do STF, este egrégio Tribunal de Justiça (TJES) também assentou a constitucionalidade de taxa semelhante àquela reputada como inconstitucional pelo MM. Juiz
a quo
. Neste sentido:

(...).
É legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município, sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes
. (...). (TJES, Classe: Apelação, 022140008842, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019). (Sem grifo no original).

A orientação jurisprudencial ora citada revela o preenchimento do requisito do
fumus boni iuris
, porquanto a conclusão contida na Decisão recorrida,
data maxima venia
, é contrária ao entendimento pretoriano em casos semelhantes ao dos autos.

Ademais, a quantidade de demandas bastante semelhantes que chegaram recentemente a este egrégio TJES, todas elas com reconhecimento,
ex officio
, da inconstitucionalidade do art. 97 do CTM do Município Agravante, é suficiente para caracterizar o requisito do
periculum in mora
, haja vista que há risco, sim, para a arrecadação do Fisco Municipal.

Do exposto,
defiro
o pedido de urgência suscitado nas razões recursais para, recebendo o recurso nos efeitos devolutivo e
suspensivo
, determinar a suspensão da Decisão recorrida até o julgamento deste recurso ou ulterior Decisão deste Relator.”

A conclusão inicial ora mencionada, sem maiores delongas, deve,
data maxima venia
, ser mantida no presente julgamento, eis que em harmonia com o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), como se vê nos seguintes arestos, todos também oriundos do Município de Cachoeiro de Itapemirim:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTROLE DIFUSO E INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – CONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DETERMINADA EM FUNÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE – EXIGIBILIDADE DA TAXA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Enquanto tributo retributivo ou contraprestacional, a base de cálculo da taxa deve guardar uma correlação razoável com o custo da atividade estatal, e não poderá ser idêntica à base de cálculo própria de um imposto (CRFB, art. 145, § 2º; CTN, art. 77, parágrafo único, primeira parte; e Súmula Vinculante 29); 2. Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP). Extrai-se do inteiro teor do acórdão de afetação que há uma divergência no âmbito do STF quanto ao tema; 3. Prevalece, no âmbito deste egrégio TJES, a conclusão apresentada pelo relator, Min. Gilmar Mendes, no sentido de que “o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019); 4. A título de exemplo, apresento os seguintes precedentes de nosso Tribunal de Justiça: (i) AI 5007293-34.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões; (ii) AI 5007302-93.2023.8.08.0000, rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; (iii) AI 5007291-64.2023.8.08.0000, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; (iv) AI 5007285-57.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira; (v) AI 5007231-91.2023.8.08.0000, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; (vi) AI 5007229-24.2023.8.08.0000, rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro; (vii) AI 5007133-09.2023.8.08.0000, rel. Des. Raphael Americano Câmara; e (viii) AI 5007281-20.2023.8.08.0000, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida. 4.
Declarada a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em exame, posto que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), segundo o qual a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra o diploma normativo; 5. Agravo de instrumento conhecido e provido
. Agravo interno prejudicado. (Agravo de Instrumento n.º 5007162-59.2023.8.08.0000, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, julgado pela Primeira Câmara Cível em 01.11.2023). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA – DISTINÇÃO LEGÍTIMA DA BASE DE CÁLCULO – HIGIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é legalmente prevista, exigível e decorre do poder de polícia exercido pela Municipalidade, considerando-se o teor do art. 78 do CTN que define o poder de polícia. 2. A diferenciação da base de cálculo da taxa de fiscalização de localização, de instalação e funcionamento (TLIF), de acordo com a atividade exercida, revela-se como fator discriminatório legal e justo, tendo em vista que tal exação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia realizado pelo Município no tocante à observância, pelos estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, das normas de postura relativas à saúde, à segurança, à tranquilidade, ao meio ambiente, à ocupação do solo, etc. 3. A distinção estabelecida na legislação municipal em análise se baseia no entendimento de que a fiscalização realizada pela Administração pode variar em termos de quantidade e qualidade, levando em consideração a natureza da atividade econômica empreendida pelo contribuinte. Dessa forma, a diferenciação da base de cálculo da taxa é justificada pelo fato de que diferentes atividades exigem diferentes níveis de fiscalização (frequência, extensão, intensidade, entre outros), o que justifica a adequação dos valores cobrados para cada tipo de estabelecimento. 4.
Considerando o propósito da taxa de fiscalização e a necessidade de manter uma relação coerente entre o custo da intervenção estatal e o tipo de atividade econômica, não há inconstitucionalidade no dispositivo da legislação municipal em análise. 5. Recurso conhecido provido
. Decisão reformada. (Agravo de Instrumento n.º 5008518-89.2023.8.08.0000, Relator: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado pela Segunda Câmara Cível em 17.11.2023). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO. 1. Como se sabe, o Município é competente para instituir “taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, consoante artigo 145, II, da Constituição Federal de 1988. 2. O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela “[...] é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”. 3. Como se vê, a mencionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, além de ser legalmente prevista e exigível, decorre do poder de polícia exercido pelo agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN, que define o poder de polícia. 4. No que concerne a base de cálculo, segundo a norma prevista no art. 145, § 2º, da CF/88, as taxas não poderão ter como base própria de impostos. 5. Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar a devida correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. 6.
A despeito do relevante debate constitucional que ora se instaurou na Suprema Corte (Tema 1035), não há, ao contrário do que sustentado na decisão recorrida, a alegada incompatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal, uma vez que as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional. 7. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido
. (Agravo de Instrumento n.º 5007291-64.2023.8.08.0000, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado pela Quarta Câmara Cível em 02.10.2023). (Sem grifo no original).

A conclusão, portanto, é pelo provimento do recurso com a reforma da Decisão recorrida, eis que contrária ao entendimento pacífico deste egrégio Tribunal de Justiça.

Do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a Decisão recorrida e, em consequência, afastar a declaração de inconstitucionalidade do art. 97, da Lei Municipal n.º 5.394/2002 para permitir o regular prosseguimento do feito originário.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.