Tribunal: TJES
Processo: 0004798-98.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-10-02

Ementa:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS –
PRIMEIRO
APELO PRINCIPAL
–
TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE –
PARCIAL PROCEDÊNCIA – VERBAS SUCUMBENCIAIS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE –
EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO
–
RECURSO
CONHEC
IDO E PROVIDO

–
SEGUNDO APELO
–
INTIMAÇÃO PARA RECOLHIMENTO DAS CUSTAS NÃO ATENDIDA – AUSÊNCIA DE PREPARO – DESERÇÃO
– NÃO CONHECIDO
.

1.
Do apelo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO: apesar da procedência parcial dos pedidos da parte autora, foi esta quem deu causa ao ajuizamento da demanda, eis que as medidas que pretendeu evitar são meros efeitos do inadimplemento de suas obrigações fiscais. O ente público possuía o prazo de cinco anos para propor a execução fiscal dos créditos tributários, sendo certo que, dentro desse lapso temporal, impera a sua discricionariedade em relação ao melhor momento para exercer seu direito de ação.

2.
Ademais, não foi apontada pela empresa autora, na presente ação, qualquer ilegalidade referente à constituição do débito fiscal. Assim, a sentença deve ser reformada para se extirpar a condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento de ônus da sucumbência. Recurso conhecido e provido.

3.

Do apelo interposto por WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.: a recorrente trouxe comprovante de pagamento de guia referente a processo diverso e, mesmo devidamente intimada do despacho que determinou o pagamento em dobro da aludida despesa, deixou transcorrer
in albis
o prazo legal. Recurso não conhecido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004798-98.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WAL MART BRASIL LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS –
PRIMEIRO
APELO PRINCIPAL
–
TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE –
PARCIAL PROCEDÊNCIA – VERBAS SUCUMBENCIAIS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE –
EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO
–
RECURSO
CONHEC
IDO E PROVIDO

–
SEGUNDO APELO
–
INTIMAÇÃO PARA RECOLHIMENTO DAS CUSTAS NÃO ATENDIDA – AUSÊNCIA DE PREPARO – DESERÇÃO
– NÃO CONHECIDO
.

1.
Do apelo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO: apesar da procedência parcial dos pedidos da parte autora, foi esta quem deu causa ao ajuizamento da demanda, eis que as medidas que pretendeu evitar são meros efeitos do inadimplemento de suas obrigações fiscais. O ente público possuía o prazo de cinco anos para propor a execução fiscal dos créditos tributários, sendo certo que, dentro desse lapso temporal, impera a sua discricionariedade em relação ao melhor momento para exercer seu direito de ação.

2.
Ademais, não foi apontada pela empresa autora, na presente ação, qualquer ilegalidade referente à constituição do débito fiscal. Assim, a sentença deve ser reformada para se extirpar a condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento de ônus da sucumbência. Recurso conhecido e provido.

3.

Do apelo interposto por WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.: a recorrente trouxe comprovante de pagamento de guia referente a processo diverso e, mesmo devidamente intimada do despacho que determinou o pagamento em dobro da aludida despesa, deixou transcorrer
in albis
o prazo legal. Recurso não conhecido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para extirpar da sentença primeva a sua condenação ao pagamento de ônus da sucumbência, e NÃO CONHECER do recurso interposto por WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de apelação interpostos pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
(fls. 176/179) e por
WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.

(fls. 181/188) em face da r. sentença de fls. 165/166v, integrada pela decisão de fl. 204, proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, na tutela antecipada requerida em caráter antecedente movida por
WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.

em face do
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial “
tão somente para receber as apólices de seguro acostadas como garantia dos débitos tributários lançados pelos Autos de Infração nºs 5.063.222-2, 5.063.213-3, 5.063.218-8 e 5.063.014-4 e determinar a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, caso não haja outros débitos não garantidos, e pelo prazo contido nas apólices
”.

O Juízo
a quo
, ainda, reconheceu a sucumbência recíproca e condenou ambas as partes ao pagamento de custas processuais
pro rata
(estando o Estado isento, na forma do art. 20, V, da Lei nº 9.974/2013) e honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §4º, III, do CPC, sendo devidos metade para cada parte.

Irresignado com a r. sentença, o
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
(fls. 176/179) alega, em síntese, que: “
não se mostra razoável que o apelante suporte tal encargo, posto que, em verdade, o dever de pagar a verba honorária deve ser atribuído ao recorrido, uma vez que o mesmo que deu causa à presente demanda, em virtude do inadimplemento do débito fiscal
”.

Contrarrazões de
WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
oferecidas às fls. 192/197, pelo desprovimento do recurso interposto pelo ente público.

WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
(fls. 181/188), por sua vez, manejou apelação em que alega que: I) “
sendo o objetivo maior da presente ação evitar prejuízos à apelante enquanto a execução fiscal não é ajuizada, a apelada, que recebeu autorização para emissão de CPD-EN, faz jus ao não protesto da CDA e inscrição no CADIN ou outros cadastros de inadimplentes, uma vez que apresentada garantia suficiente para resguardar o crédito tributário
” (fl. 185); II) “
a Fazenda do Estado do Espírito Santo é quem deu causa à propositura da presente ação cautelar, uma vez que inerte no ajuizamento da execução fiscal, impedindo a autora de garantir o crédito tributário para o fim de obter a certidão positiva com efeitos de negativa
” (fl. 186).

Petição protocolada às fls. 205/207 pugnando pela perda superveniente do objeto da ação.

Contrarrazões do
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
oferecidas às fls. 233/239, pelo desprovimento do recurso interposto pela autora.

Manifestação do ente público às fls. 240/242 sobre a petição mencionada.

Os recursos foram distribuídos de forma automática ao eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho que, identificando a prevenção deste relator para o seu julgamento, proferiu a decisão do evento 6834290 determinando a redistribuição do feito.

Conclusos os autos, proferi o despacho do evento 7846172 em que, diante da falta de recolhimento do preparo recursal por
WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
e da ausência de pedido de assistência judiciária gratuita, determinei o pagamento, em dobro, da aludida despesa, sob pena de deserção.

Intimada, a apelada/apelante deixou transcorrer
in albis
o prazo legal (r. certidão do evento 9177714).

Inicialmente, cumpre rechaçar a alegação de perda superveniente do objeto da demanda, diante do ajuizamento de execuções fiscais relativas aos débitos que se pretendeu garantir com a presente ação, pois referido ajuizamento se deu apenas após a prolação de sentença de mérito nos presentes autos, sendo claro que até o exaurimento da lide permaneceu hígido o interesse da parte no provimento jurisdicional. Ademais, sopeso que o ajuizamento das execuções fiscais, por si só, não garantia à parte autora a possibilidade de emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa ou mesmo a abstenção do ente público em perquirir o crédito extrajudicialmente.

DO APELO INTERPOSTO
PELO
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

No caso concreto, a irresignação do ente público se circunscreve à distribuição dos ônus sucumbenciais entre ambas as partes, aduzindo, para tanto, que pelo princípio da causalidade, apenas pode ser imputada à parte autora o pagamento de tais verbas.

Como cediço, “
a responsabilidade pelo pagamento de honorários e custas deve ser fixada com base na sucumbência e no princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deve suportar as despesas dele decorrentes
”
1
.

Sob essa perspectiva, apesar da procedência parcial dos pedidos da parte autora, foi esta quem deu causa ao ajuizamento da demanda, eis que as medidas que pretendeu evitar são meros efeitos do inadimplemento de suas obrigações fiscais.

Ressalto que o ente público possuía o prazo de cinco anos para propor a execução fiscal dos créditos tributários, sendo certo que, dentro desse lapso temporal, impera a sua discricionariedade em relação ao melhor momento para exercer seu direito de ação.

Ademais, não foi apontada pela empresa autora, na presente ação, qualquer ilegalidade referente à constituição do débito fiscal.

Em casos semelhantes, a jurisprudência dos Tribunais pátrios trilha no sentido de afastar a condenação do ente público ao pagamento de verbas sucumbenciais, vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. TRIBUTÁRIO. Tutela cautelar requerida em caráter antecedente. Oferecimento de seguro garantia em caução para obtenção de certidão positiva com efeito de negativa, obstar registro no CADIN e protesto.
Recurso objetivando a reforma da sentença que julgou procedente o feito e condenou as autoras ao pagamento de custas e honorários em razão do princípio da causalidade. Possibilidade. Empresas que não cumpriram com suas obrigações perante o fisco e deram causa à ação. Precedentes.
Fixação de honorários recursais. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR; ApCiv 0001104-90.2019.8.16.0179; Curitiba; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti; Julg. 02/07/2024; DJPR 04/07/2024)

DESERÇÃO RECURSAL. APELAÇÃO INTERPOSTA COM PREPARO CALCULADO SOBRE O VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA NA INICIAL. NÃO SE ADMITE ATRIBUIÇÃO DE VALOR ALEATÓRIO EM CAUSAS COM DIREITO CONTROVERTIDO MENSURÁVEL ECONOMICAMENTE. Intimação para o complementação do preparo, sob pena de deserção. Não cumprimento do determinado. Inconformismo com a determinação veiculado por petição intermediária. Inocuidade. Pretensão de reforma da decisão proferida pelo relator, que deveria ter sido veiculada mediante agravo interno conforme artigo 1.021 do Código de Processo Civil. Deserção reconhecida nos termos do artigo 1.007, § 2º, do Código de Processo Civil. Apelação da autora julgada deserta. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. Oferecimento de seguro garantia visando à manutenção da regularidade fiscal de pessoa jurídica. Obtenção de certidão positiva de débito com efeito de negativa e não inscrição de seu nome nos cadastros de devedores. Inadmissibilidade. Natureza satisfativa da pretensão inadequada à nova sistemática processual civil vigente. Inaplicabilidade do Tema 237/STJ. Fazenda Paulista que concordou com a parcial procedência da ação, devendo ser privilegiada a autocomposição das partes.
Impossibilidade de condenação do Fisco nos ônus da sucumbência, em atenção ao princípio da causalidade. Precedentes jurisprudenciais.
Apelação fazendária provida. (TJSP; AC 1022549-55.2022.8.26.0506; Ac. 17433899; Ribeirão Preto; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Fermino Magnani Filho; Julg. 12/12/2023; DJESP 19/12/2023; Pág. 2964)

APELAÇÃO. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. GARANTIA. EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. 1. A questão debatida nos autos, referente à possibilidade da apelante antecipadamente ofertar garantia à execução fiscal, em razão da suposta urgência em obter certidão positiva com efeitos de negativa, tem natureza jurídica de incidente processual inerente à execução fiscal (medida cautelar), não guardando autonomia que autorize a condenação das partes em honorários advocatícios. 2.
O prazo legal que o ente público dispõe para promover a execução fiscal integra a sua discricionariedade inerente ao momento para o exercício do direito de ação. Nesses termos, imputar-lhe a causalidade em razão do ajuizamento da tutela cautelar para garantir execução fiscal importaria em obrigatoriedade à propositura imediata da ação executiva, em contrariedade ao seu direito de ação.
(TJMG; APCV 5129558-30.2020.8.13.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jair Varão; Julg. 16/06/2023; DJEMG 23/06/2023)

Assim, a sentença deve ser reformada para se extirpar a condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento de ônus da sucumbência.

DO APELO INTERPOSTO POR
WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.

José Carlos Barbosa Moreira elenca o preparo como requisito extrínseco de admissibilidade dos recursos, consistente “
no pagamento prévio das despesas relativas ao processamento do recurso
”
2
, cuja sanção para a falta de recolhimento “
dá-se o nome de deserção
”
3
.

Como é cediço, a parte tem o dever de comprovar o preparo no ato de interposição do recurso (art. 1.007,
caput
, do CPC), sendo que a ausência do adiantamento dessa despesa não acarreta automaticamente a inadmissibilidade recursal, mas sim impõe a sanção do pagamento em dobro (art. 1.007, §4º, do CPC).

Sobre o tema, a doutrina ensina que:

Caso recolha valor menor do que o dobro, após ser intimado, o recorrente não terá direito à complementação prevista no §2º do art. 1.007 do CPC (art. 1.007, §5º,CPC). Ou seja, ou o recorrente recolhe o valor dobrado ou o recurso não será conhecido.
Se não fosse assim, o recorrente teria três oportunidades de fazer o preparo, em óbvio incentivo ao abuso processual
4
.

In casu
, a recorrente trouxe comprovante de pagamento de guia referente a processo diverso e, mesmo devidamente intimada do despacho do evento 7846172, que determinou o pagamento em dobro da aludida despesa, deixou transcorrer
in albis
o prazo legal (r. certidão do evento 9177714).

Outrossim, em consulta realizada junto ao sistema de custas processuais do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, verifica-se que, de fato, não houve o recolhimento das custas relativas à presente apelação.

Logo, o reconhecimento da deserção e a inadmissibilidade do recurso é medida que se impõe. Nessa linha de entendimento:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREPARO. INTIMAÇÃO PARA RECOLHIMENTO EM DOBRO. ARTIGO 1.004, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESATENDIMENTO. DESERÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. Preliminar ex officio de não conhecimento do Agravo Interno. Deserção I.I. - Não havendo a comprovação do recolhimento do preparo no ato da interposição do Recurso, o Recorrente será intimado para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção (artigo 1.004, caput e § 4º, do CPC). O descumprimento da norma no sentido de comprovar o respectivo preparo no ato de interposição do recurso, bem como da determinação judicial de efetuar o recolhimento em dobro, é de rigor que à parte recorrente seja imposta a pena de deserção do recurso.
I.II. Na espécie, o Recorrente não colacionou ao presente Recurso o indispensável comprovante do preparo, no ato de interposição do Recurso, nem mesmo após intimação para fazê-lo, em dobro, sob pena de deserção, atraindo a pena de deserção.
I.III. Preliminar ex officio acolhida. Agravo Interno não conhecido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 011160108905, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 03/02/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DESERTO. OPORTUNIZADO O RECOLHIMENTO PELA PARTE APELANTE. INÉRCIA. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1- Verifica-se inexistência do preparo recursal, porquanto o apelante não recolheu as custas processuais, apesar de devidamente intimado para este fim. 2 – O artigo 1.007, caput, do CPC/15, estabelece que no ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção, ressalvando em seu § 4º que o recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção.
3 – Oportunizada à parte apelante a realização do preparo, sem que a mesma atendesse ao comando jurisdicional, não se verifica outra solução senão inadmitir o recurso interposto, face ao reconhecimento da deserção. Precedentes do TJES.
4 – Recurso não conhecido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180127366, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020)

Em face de todo o exposto,
CONHE
ÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
, e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
para extirpar da sentença primeva a sua condenação ao pagamento de ônus da sucumbência. E
NÃO CONHE
ÇO

do recurso interposto por
WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
.

Deixo de condenar a autora, ora apelada/apelante ao pagamento de honorários recursais, tendo em vista que a verba foi fixada no limite máximo em primeiro grau.

É como voto.

1
STJ; AgRg no AREsp 38.930/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 30/03/2015.

2
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 119.

3

Ibidem
.

4
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal – 14. ed. reform. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 153.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Desembargador Relator para dar provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e não conhecer do apelo do WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA..