Tribunal: TJES
Processo: 5003043-21.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, DO CPC. AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. ART. 151, V, CTN. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DA DEMORA. REQUISITOS PRESENTES.
RECURSO CONHECIDO PROVIDO.
1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

2.
Dispõe o art. 151, inciso
V
, do CTN que
suspendem a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.
O c. STJ possui entendimento no sentido de que
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em demanda judicial é causa autônoma para a suspensão da exigibilidade do crédito, na forma do art. 151, V, do CTN
. (AgInt no REsp n. 1.984.034/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.).
2.
C
ompulsando os autos, verifico
a presença da probabilidade do direito alegado, tendo em vista diversas provas no sentido de que a agravante fora vítima de emissão fraudulenta de notas fiscais por pessoa jurídica com a qual não manteve as relações comerciais destacas nas aludidas notas. Imperioso destacar que, mesmo em cognição sumária, é possível constatar fortes indícios da fraude alegada, como a quantidade de notas fiscais emitidas em curto espaço de tempo, além de investigação e processo criminal acerca dos fatos, nos quais se apontam a existência de possíveis crimes, dos quais a agravada, repita-se, tem suportado de maneira indevida os respectivos efeitos.
3.
Presente também o perigo da demora, na medida em que a impossibilidade de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa tem o condão de dificultar ou impossibilitar a execução regular das atividades da parte agravante.
4.
Acerca da irreversibilidade da medida,
inexiste tal empecilho, na medida em que, comprovada a ausência da alegada fraude, o crédito tributário poderá ser regularmente exigido.

5
.
RECURSO CONHECIDO PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003043-21.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DROGARIA NEISE LTDA - EPP

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, DO CPC. AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. ART. 151, V, CTN. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DA DEMORA. REQUISITOS PRESENTES.
RECURSO CONHECIDO PROVIDO.
1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

2.
Dispõe o art. 151, inciso
V
, do CTN que
suspendem a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.
O c. STJ possui entendimento no sentido de que
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em demanda judicial é causa autônoma para a suspensão da exigibilidade do crédito, na forma do art. 151, V, do CTN
. (AgInt no REsp n. 1.984.034/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.).
2.
C
ompulsando os autos, verifico
a presença da probabilidade do direito alegado, tendo em vista diversas provas no sentido de que a agravante fora vítima de emissão fraudulenta de notas fiscais por pessoa jurídica com a qual não manteve as relações comerciais destacas nas aludidas notas. Imperioso destacar que, mesmo em cognição sumária, é possível constatar fortes indícios da fraude alegada, como a quantidade de notas fiscais emitidas em curto espaço de tempo, além de investigação e processo criminal acerca dos fatos, nos quais se apontam a existência de possíveis crimes, dos quais a agravada, repita-se, tem suportado de maneira indevida os respectivos efeitos.
3.
Presente também o perigo da demora, na medida em que a impossibilidade de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa tem o condão de dificultar ou impossibilitar a execução regular das atividades da parte agravante.
4.
Acerca da irreversibilidade da medida,
inexiste tal empecilho, na medida em que, comprovada a ausência da alegada fraude, o crédito tributário poderá ser regularmente exigido.

5
.
RECURSO CONHECIDO PROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003043-21.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DROGARIA NEISE LTDA - EPP

Advogado do(a) AGRAVANTE: WELITON ROGER ALTOE - ES7070-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se de
agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim no processo nº 5005544-46.2023.8.08.0011 que, em síntese, concedeu parcialmente para suspender a exigibilidade da multa tributária apenas no que ultrapassar 100% (cem por cento) do tributo exigido.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
1
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Diante das razões apresentadas pel
os
agravante
s e
d
os documentos apresentados
e dos motivos adotados pelo juiz de origem, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do deferimento do efeito suspensivo
.
Explico.

Dispõe o art. 151, inciso V, do CTN que
suspendem a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.

O c. STJ possui entendimento no sentido de que
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em demanda judicial é causa autônoma para a suspensão da exigibilidade do crédito, na forma do art. 151, V, do CTN
. (AgInt no REsp n. 1.984.034/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.)

Compulsando os autos, verifico a presença da probabilidade do direito alegado, tendo em vista diversas provas no sentido de que a agravante fora vítima de emissão fraudulenta de notas fiscais por pessoa jurídica com a qual não manteve as relações comerciais destacas nas aludidas notas.

Imperioso destacar que, mesmo em cognição sumária, é possível constatar fortes indícios da fraude alegada, como a quantidade de notas fiscais emitidas em curto espaço de tempo, além de investigação e processo criminal acerca dos fatos, nos quais se apontam a existência de possíveis crimes, dos quais a agravada, repita-se, tem suportado de maneira indevida os respectivos efeitos.

Presente também o perigo da demora, na medida em que a impossibilidade de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa tem o condão de dificultar ou impossibilitar a execução regular das atividades da parte agravante.

Acerca da irreversibilidade da medida, inexiste tal empecilho, na medida em que, comprovada a ausência da alegada fraude, o crédito tributário poderá ser regularmente exigido.

Do exposto,
necessário
CONH
E
CER
do recurso e a ele
DAR
PROVIMENTO

para, confirmando a liminar recursal,
suspender a exigibilidade do crédito tributário e determinar a imediata expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, em relação aos tributos discutidos nos autos.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão de Julgamento Virtual do dia 20.05.2024 a 29.05.2024:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003043-21.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
DROGARIA NEISE LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOGAL: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

VOTO

Conforme consta no Relatório lançado, cuida-se de
Agravo de Instrumento
interposto por
DROGARIA NEISE LTDA
em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscal de Cachoeiro de Itapemirim na
ação anulatória de débito fiscal nº 5005544-46.2023.8.08.0011
por ela ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade da multa tributária apenas no que ultrapassar 100% do tributo exigido.

A agravante sustenta, em síntese, que não adquiriu as mercadorias objeto das notas fiscais emitidas por empresa com quem não manteve relação comercial, tendo sido vítima de fraude tributária realizada por terceiro.

Analisando detidamente as razões recursais e a documentação colacionado na ação de origem, concluo de modo
divergente
do Eminente Desembargador Relator pelo desprovimento do recurso.

A decisão agravada indeferiu o pedido de suspensão integral da exigibilidade do débito tributário sob o fundamento de que a ausência de realização das operações descritas nas notas fiscais analisadas pela Receita Estadual exige dilação probatória a fim de que seja dirimida a realidade dos fatos alegados pela autora.

Na hipótese, a empresa agravante foi autuada por
deixar de emitir notas fiscais de saída em operações tributáveis não registradas, presumidas e constatadas, em razão da ausência de registro de notas fiscais relativas à aquisição de mercadorias
, sendo-lhe imputada a multa tributária e a obrigação do recolhimento do imposto devido.

A prova documental até então produzida
não
evidencia a probabilidade do direito alegado pela agravante, haja vista que a investigação criminal colacionada foi instaurada pelo Ministério Público a partir de representação do Sr.
Tiago Freitas dos Santos,
sócio da empresa
Drogaria Assis

Ltda

terceiro que não possui relação com a Agravante.

Outrossim, a referida investigação criminal foi instaurada em dezembro/2015 e ainda
não
possui conclusão, tendo sido arquivada pelo Juiz Criminal em 2017 e desarquivada a pedido do MPES para a realização de novas diligências em maio de 2019 (Id’s 7607170 e 7607174).

Ademais, consta do depoimento do Sr.
Ricardo Borges Costa -
representante da pessoa jurídica emissora das notas fiscais de saída não escrituradas no livro de entrada pela Agravante - que
de fato comercializou mercadorias com a empresa de Tiago, e que o pagamento das compras foi à vista, por solicitação deste, apresentando relatório de consulta das notas fiscais.
(Id 7607168).

Inclusive, nesse particular, foi apresentado no bojo do procedimento investigatório pelo Sr.
Ricardo Borges Costa,
representante da empresa Jacinto Costa Sobrinho ME, a Certidão Negativa de Débitos expedida pela Receita Federal do Brasil com validade até 26/11/2016 e as notas fiscais objeto da autuação com a respectiva anotação do ICMS respectivo (Id 7607171).

Ademais, o RICMS/ES possui regramento específico para respaldar o contribuinte na caso de ocorrência da natureza alegada pela parte agravante, de modo que deveria ter cumprido sua obrigação acessória prevista no artigo 543-P-A, do RICMS/ES com o registro do evento “desconhecimento da operação” na ocorrência do destinatário da nota fiscal eletrônica.

Portanto, não se mostra crível a ocorrência da fraude alegada pela Agravante na medida em que empresa distribuidora de medicamentos localizada em outro Estado da federação, ao emitir as notas fiscais de saída para o estabelecimento da agravante, realizou a anotação do imposto por ela devido, não havendo prova de infrações de ordem tributária relativas às operações objeto dos autos praticadas no Estado de Goiás.

Logo, enquanto não dirimido o ponto controvertido fixado por meio da instrução probatória, não tenho como presentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito autoral, hábil a fundamentar o deferimento da tutela de urgência requerida.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator para
negar provimento ao recurso.

É como voto.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 20.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.