Tribunal: TJES
Processo: 0002578-50.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-30

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002578-50.2022.8.08.0006

APTE
S
:
F
ABRÍCIO PERINI SERRI E ERICA LACERDA DA ROCH
A

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
,
DA
L
EI

N
º 11.343/06.
CONDENAÇÃO.
QUANTUM
. DISCRICIONARI
E
DADE DO JULGADOR.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28
.
IM
POSSIBILIDADE
.
REDUÇÃO DA PENA BASE. NÃO ACOLHIMENTO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E

DES
PROVIDO
S
.

1.

O artigo 28, §2º da Lei nº. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração deste último, ex
e
gese que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja considerado o tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusado.

2
.
O art. 33, §4º
prevê redução de pena de 1/6 (um sexto) a

2/3 (dois terços) para os traficantes condenados, desde que sejam primários, possuam bons antecedentes, não se dediquem a atividade criminosa nem façam parte de organização dedicada ao cometimento de ilícitos.

3.

A
existência de ações penais em curso, conjugada com as circunstâncias concretas, constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
.

4
.
R
ecurso
s
conhecido
s
e
des
provido
s
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do
s
recurso
s

e

NEGAR
-LHE
S

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em ___/_________/2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002578-50.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO PERINI SERRI e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002578-50.2022.8.08.0006

APTE
S
:
F
ABRÍCIO PERINI SERRI E ERICA LACERDA DA ROCH
A

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
,
DA
L
EI

N
º 11.343/06.
CONDENAÇÃO.
QUANTUM
. DISCRICIONARI
E
DADE DO JULGADOR.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28
.
IM
POSSIBILIDADE
.
REDUÇÃO DA PENA BASE. NÃO ACOLHIMENTO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E

DES
PROVIDO
S
.

1.

O artigo 28, §2º da Lei nº. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração deste último, ex
e
gese que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja considerado o tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusado.

2
.
O art. 33, §4º
prevê redução de pena de 1/6 (um sexto) a

2/3 (dois terços) para os traficantes condenados, desde que sejam primários, possuam bons antecedentes, não se dediquem a atividade criminosa nem façam parte de organização dedicada ao cometimento de ilícitos.

3.

A
existência de ações penais em curso, conjugada com as circunstâncias concretas, constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
.

4
.
R
ecurso
s
conhecido
s
e
des
provido
s
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do
s
recurso
s

e

NEGAR
-LHE
S

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 29 de outubro de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002578-50.2022.8.08.0006

APTE
S
:
F
ABRÍCIO PERINI SERRI E ERICA LACERDA DA ROCH
A

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se
de
recursos de
Apelaç
ão
Crimina
l
interpost
os

por

F
ABRÍCIO PERINI SERRI E ERICA LACERDA DA ROCH
A
,

em face da
s
entença proferida pel
o M.M. Juiz d
e Direito da

2
ª
Vara
Criminal de
Aracruz
/ES, que
julgou
parcialmente
procedente
a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou

os acusados Fabrício Perini Serra e Erica Lacerda da Rocha nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, impondo ao primeiro réu a pena de 01 (um) ano de reclusão e 08 (oito) meses em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época do fato; e a segunda ré a sanção de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época do fato.

Recurso interposto
por Fabricio Perini Serri
,

p
ugnando
a Defes
a, a uma, desclassificação do crime de que trata o artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas para a conduta descrita no artigo 28 da referida Lei; e, por fim, a duas, o arbitramento dos honorários advocatício
s.

Recurso interposto pela ré Erica Lacerda da Rocha, pugnando pela aplicação da minorante em seu grau máximo prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei de Drogas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passa-se à análise dos argumentos nele contidos.

Pois bem.

Narra a denúncia que:

“
Consta do inquérito policial em anexo que, no dia 21 de setembro de 2022, por volta das 18h54min, na Rua Carlos Alberto S. Esteves, s/n, Bairro Nova Conquista, nesta Comarca, a denunciada ERICA, tinha em depósito e vendeu 10 (dez) papelotes de cocaína, para o denunciado FABRICIO, que os adquiriu, com a finalidade de vender a terceiro, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fls. 15. Segundo os autos, policiais militares realizavam o patrulhamento em local conhecido pela prática do tráfico de drogas, no Bairro Nova Conquista, quando visualizaram a denunciado FABRÍCIO em frente à residência da denunciada ERICA, conhecida pelos policiais por comercializar entorpecentes em sua casa. Nesta ocasião, as policiais presenciaram a momento em que ERICA entregou algo para FABRICIO, a que motivou a abordagem, ocasião em que constataram tratar-se efetivamente de entorpecentes.

Diante da situação de flagrante delito e autorização da denunciada, os policiais entraram na residência de ERICA, onde apreenderam uma balança de precisão e a quantia de R$ 985,00 (novecentos e oitenta e cinco reais), em espécie, estando a dinheiro com forte odor de entorpecente.

Ao ser ouvido na Delegacia (fls. 09/10), o denunciado FABRICIO confessou ter adquirido as entorpecentes com a denunciada ERICA, por ordem de um indivíduo não identificado, que estava nas imediações, a borda de um veículo Audi, em troca de dois papelotes de cocaína para consumo pessoal.

Desta forma, pelas circunstâncias da prisão, pela apreensão da droga e do dinheiro, pela apreensão da balança de precisão, bem como pela dinâmica
dos fatos e pelas declarações dos policiais militares, denota-se a existência de materialidade e indícios suficientes de autoria quanta a prática do comércio de entorpecentes.” (sic e destaque no original)

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI N.º 11.343/2.006 PARA O ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS

O apelante Fabrício Perini Serra em suas “Razões” recursais pleiteia a desclassificação do delito disposto no artigo 33 da Lei Antidrogas para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei nº 11.343/2.006, sob a alegação de ser apenas usuário de substâncias entorpecentes.

No entanto, razão não lhe assiste, na medida em que

a
materialidade
foi comprovada por meio do “Boletim Unificado n.º 48943200” (folhas 31 a 34), do “Auto de Apreensão” (folhas 18 a 19), “Auto de Constatação de Substância Entorpecente” (folhas 20 a 21) e “Laudo Pericial de Exame Químico n.º 8517/2022” (folhas 225 a 226).

Já a
autoria
foi confirmada ao longo da fase instrutória, e recai nas pessoas dos recorrentes Fabrício Perini Serra e Erica Lacerda da Rocha sobretudo por meio da contundente prova oral.

Os
policiais militares que participaram da operação
asseveraram em suas declarações, que, ao chegarem no endereço apontado, abordaram um cidadão posteriormente identificado como sendo o acusado
Fabrício Perini Serra
, que segurava uma caixa contendo substâncias entorpecentes adquiridas da ré
Erica Lacerda da Rocha
.

Da mesma forma, revelaram as testemunhas Jomar Gonçalves Gomes e Douglas Ferreira Soares, que ao depois de autorizados ingressaram na residência da acusada Erica Lacerda da Rocha, onde apreenderam uma balança de precisão, e a substância alucinógena conhecida como “cocaína”, além de valores em espécie com o odor típico de entorpecentes.

Já o acusado Fabricio Perini Serra, quando de seu Interrogatório Judicial (mídia de ID 8584484), afirmou que se encontrava no local a fim de buscar uma quantidade de substância entorpecente.

Ocorre que, não concordo com essa versão do acusado, de que as substâncias entorpecentes apreendidas se destinavam ao seu uso pessoal, eis que se mostra frágil e inconsistente, se dissociando por completo das circunstâncias e narrativas apresentadas pelos policiais militares que atuaram no caso em comento, não tendo, portanto, o condão de mitigar ou mesmo de afastar os elementos de autoria e materialidade reconhecidos na instrução processual.

Além do mais, é importante observar que, em delitos como o tráfico de drogas, na maioria das vezes, as únicas testemunhas oculares são daqueles que participam das investigações, de modo que não se pode desprezar as suas declarações no momento de se valorar as provas existentes nos autos, consoante orientação jurisprudencial catalogada preambularment
e.

Não se pode olvidar, ainda, que para a configuração do delito tipificado no artigo 33 da Lei n°.11.343/2.006 (Lei Antidrogas), não há necessidade de o autor ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, pois esse crime é classificado como de mera conduta, ou seja, não prevê e nem exige eventual resultado como pressuposto para sua caracterização, bastando que o acusado pratique um dos verbos nucleares contidos no dispositivo de lei, no caso em tela, “trazer consigo e manter em depósito”, cuja destinação comercial é presumida pelas circunstâncias do caso concreto, causando perigo à incolumidade e saúde pública.

Dessa forma, é inconteste a necessidade da manutenção do édito condenatório em desfavor do apelante Fabrício Perini Serra, sendo incabível o pleito de desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas.

No que toca ao pedido referente à fixação de honorários advocatícios,
p
onderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pel
o

Advogad
o
, reputo coerente e proporcional
fixar os honorários
recursais
no va
l
or de
R$
8
00,00 (
oitocentos
reais).

APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Pugna,
a
apelante
Erica Lacerda da Rocha
pelo reconhecimento e aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que é primári
a
e preenche a todos os requisitos legais para ser agraciad
a
com
o benefício.

No entanto, melhor sorte não socorre a apelante, na medida em que o dispositivo acima mencionado prevê redução de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) para os traficantes condenados, desde que sejam primários, possuam bons antecedentes, não se dediquem a atividade criminosa nem façam parte de organização dedicada ao cometimento de ilícitos.

Ademais, ressalta-se que
conforme salientado na sentença vergastada o MM. Juiz
a quo
, assim se manifestou: “NÃO conheço a causa redutora de pena do §4, do artigo 33, da Lei Federal n.°11.343/06 (tráfico privilegiado), posto que a acusada é envolvida com o tráfico de drogas desde a sua adolescência, tendo respondido a processo judicial por ato infracional análogo ao crime do artigo 33 da Lei Federal n.° 11.343/06. Além disso, registro que a acusada também já respondeu a processo criminal por crime contra o patrimônio (artigo 180 do Código Penal - receptação), indicando que também possui envolvimento em outras atividades criminosas. (...)”

Importa ressaltar, ainda, que a
existência de ações penais em curso, conjugada com as circunstâncias concretas, constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
.

Dessa forma, evidente que os elementos contidos nos autos são fortes no sentido de que
a
Apela
nte
não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado.

Diante do exposto,

sem maiores delongas,
em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
E
NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)