Tribunal: TJES
Processo: 5000249-96.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-04-28

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VÍCIO NA INTIMAÇÃO POR EDITAL. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA CAUSA. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O art. 1.022, do CPC deixa claro que os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, de modo que o seu cabimento tem função específica de suprir omissões, esclarecer obscuridades, eliminar contradições e eventualmente corrigir erros materiais das decisões judiciais.

2. É inviável a oposição dos embargos de declaração para rediscutir o julgamento do mérito.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000249-96.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: COMERCIAL BARI LTDA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VÍCIO NA INTIMAÇÃO POR EDITAL. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA CAUSA. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O art. 1.022, do CPC deixa claro que os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, de modo que o seu cabimento tem função específica de suprir omissões, esclarecer obscuridades, eliminar contradições e eventualmente corrigir erros materiais das decisões judiciais.

2. É inviável a oposição dos embargos de declaração para rediscutir o julgamento do mérito.

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
N.º
5000249-96.2017.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : ÊNIO OTÁVIO JUNCAL VICTÓRIA REZENDE

RECORRIDA : COMERCIAL BARI LTDA

ADVOGADO : HENRIQUE PEDRINI COMÉRIO

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Como relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão que negou provimento à apelação cível, mantendo inalterada a sentença que declarou a nulidade do processo administrativo fiscal n.º 27530248 e julgou extinta a execução fiscal.

O Embargante sustenta que o acórdão incorreu em vício de contradição, pois (i) reconheceu a necessidade de se utilizar outros meios de intimação da empresa Embargada no processo administrativo fiscal, antes da via editalícia, embora fosse obrigação desta última manter atualizado o endereço indicado na sua impugnação, por aplicação analógica do disposto no art. 274, parágrafo único, do CPC; (ii) o art. 812, I, do RICMS/ES não menciona ser indispensável para a intimação por edital a realização prévia de tentativas de intimação em nome do sócio ou preposto, e (iii) a intimação infrutífera foi enviada para o endereço constante na própria impugnação da Embargada.

Assim, requer o acolhimento dos embargos de declaração para suprir o vício (ID 4541341).

Não há manifestação da Embargada em contraditório recursal, apesar de intimada.

Pois bem.

Como se sabe, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material, podendo ser-lhes atribuídos efeitos infringentes, quando algum desses vícios for reconhecido, e para o prequestionamento.

Os embargos de declaração não se prestam à reforma ou à anulação do ato judicial impugnado, mas sim, são úteis a sua integração quando presentes os mencionados vícios, de forma a torná-lo completo e inteligível.

Na presente situação, não encontro motivos suficientes para corrigir o acórdão embargado, com base na alegada contradição.

O acórdão embargado foi bastante claro e coeso ao fundamentar que ocorreu o cerceamento de defesa no processo administrativo fiscal, por vício da intimação por edital da Embargada, uma vez que não houve qualquer diligência prévia, a despeito do disposto no art. 812, § 1º, do RICMS/ES c/c art. 136, § 1º, da Lei n.º 7.000/2001.

Como se infere do acórdão embargado, o Fisco julgou procedente a acusação fiscal e subsistente o auto de infração, mas não esgotou as possibilidades de intimação da Embargada para possibilitar-lhe eventual interposição de recurso para a segunda instância, mesmo sabedor de que a empresa não estava mais em atividade e possuísse o endereço dos sócios.

Por oportuno, cito trecho do acórdão embargado que elucida a questão:

“Como se sabe, a ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal, são de observância obrigatória, tanto no processo judicial, como no processo administrativo.

Nesse descortino, a intimação da parte para se defender no processo administrativo fiscal está inserida dentre as garantias da ampla defesa e do contraditório, de maneira que a sua falta implica a nulidade do referido processo e da própria execução fiscal.

Conforme o art. 812, do RICMS/ES c/c art. 136, da Lei Estadual n.º 7.000/2001,
[...] As
intimações

previstas neste Regulamento serão feitas alternativamente, por uma das seguintes formas:
I - mediante ciência, no respectivo processo, com a aposição de data e assinatura do sujeito passivo, de seu representante legal ou preposto
;
II - por termo lavrado em qualquer um dos livros fiscais, mediante o ‘ciente’, com a aposição de data e assinatura do sujeito passivo, seu representante legal ou preposto;
III - por meio de comunicação expedida sob registro, com prova de recebimento
; IV - por autoridade fiscal, mediante entrega de cópia do auto de infração, da notificação de débito ou de quaisquer outros documentos de efeito fiscal, contra recibo datado e assinado pelo sujeito passivo, seu representante legal ou preposto, ou no caso de recusa, por declaração de quem o intimar, confirmada por duas testemunhas; ou
V - por meio de edital, mediante uma publicação no órgão de imprensa oficial do Estado
. VI - por meio eletrônico, mediante envio de comunicação ao DT-e do sujeito passivo [...]
.

Sobre a intimação por edital, o disposto no art. 812, § 1º, do RICMS c/c art. 136, § 1º, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, estabelece que

[...] Far-se-á a intimação por Edital
:
I - quando ignorado o lugar em que se encontra o sujeito passivo
; ou II - nos demais casos previstos em lei [...]
. Ou seja, a intimação por edital, como medida excepcional, somente é realizada quando infrutíferas as tentativas ordinárias de dar ciência das decisões administrativa ao interessado.

Por oportuno, colaciono da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POR EDITAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS LOCALIZAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO.

1
A intimação pela via editalícia é excepcional, inclusive no processo administrativo fiscal, só podendo ser utilizada quando ignorado o lugar em que se encontrar o sujeito passivo da relação tributária e desde que esgotadas as outras formas de intimação previstas na legislação, conforme o art. 812, § 1º, do RICMS/ES c/c art. 136, § 1º, da Lei nº 7.000/2001
.

2 Revela-se prematura a intimação editalícia realizada, sem qualquer diligência prévia por parte do Estado em âmbito administrativo, devendo ser reconhecida a nulidade das CDA¿S em discussão, com a manutenção da sentença.

3 - Recurso improvido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 100200066957, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2021, Data da Publicação no Diário: 06/07/2021)” (destaquei)

No caso, verifico do processo administrativo fiscal que a Apelada ofereceu impugnação, após a ciência da lavratura do auto de infração. Julgada procedente a acusação fiscal e subsistente o auto de infração, o Fisco enviou a comunicação da decisão, via Correios, com registro de recebimento, que não foi entregue à Apelada, em razão do “endereço insuficiente” (id. 2830299 – fl. 43).

Muito embora o Fisco tivesse obtido a informação de que Apelada se encontrava com a situação de “suspenso p OS. 3”, ante as pendências em relação as suas obrigações fiscais, o mesmo não se utilizou de todos os meios possíveis para a localização da devedora, antes da intimação por edital (id. 2830299 – fls. 56/57).

Vejam do referido documento (id. 2830299 – fls. 56/57) que o Fisco possuía o endereço dos sócios, não chegando a realizar qualquer diligência diretamente a eles, para intimá-los da decisão, possibilitando eventual interposição de recurso para a segunda instância.

Em que pese ao inconformismo do Apelante, entendo que essa circunstância violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, cerceando o direito de defesa da Apelada, por se revelar prematura a intimação por edital, sem qualquer diligência prévia por parte do Fisco, no âmbito administrativo.

Logo, é nulo o processo administrativo, devendo, consequentemente, ser extinta a execução fiscal, nos termos da fundamentação da sentença recorrida.”

Desse modo, verifico o nítido inconformismo do Embargante quanto ao resultado do julgamento, ao afirmar, sob o viés da contradição, que a intimação por edital foi regular, pois competia à Embargada manter atualizado o seu endereço fiscal.

Além disso, o vício de contradição em relação ao disposto no art. 812, I, do RICMS/ES, diz respeito a interpretação do direito tida por inadequada pelo Embargante, e não a contradição em relação aos fundamentos do acórdão embargado, ou entre as proposições da parte dispositiva, ou, por fim, entre as proposições existentes nos fundamentos e aquelas contidas na parte dispositiva.

Eventual
error in judicando
, portanto,

deve ser solvido pela via recursal própria, e não por meio dos embargos de declaração.

É como destaco deste e. Tribunal de Justiça:

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS DE 2015. PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. ELEVAÇÃO DO NÚMERO DE VAGAS PELA ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. AUTOR INSERIDO NAS VAGAS DISPONÍVEIS PELO CRITÉRIO ANTIGUIDADE. MATÉRIA DEVIDAMENTE ENFRENTADA E EXPLICITADA. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, destinam-se a aclarar obscuridade, a resolver contradição, suprir eventual omissão do julgado e corrigir erro material, desde que concretamente fundados nos permissivos legais do recurso; é descabido o desiderato de rediscutir nesta seara estreita matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a ratio essendi dos embargos de declaração.

2) Os embargos de declaração não podem ser manejados para rediscutir o mérito do que foi decidido anteriormente, de forma que o debate a respeito da quantidade de vagas disponíveis no CHS 2015 e se a colocação do embargado no certame possibilitaria a sua participação não pode ser reaberto nesta via.

3) Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 044160014336, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020)” (destaquei)

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração
.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/232/5000249-96.2017.8.08.0024_ACi_EDcl

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)