Tribunal: TJES
Processo: 5005334-91.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005334-91.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S/A - TELEBRAS

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE DESLOCAMENTO DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp. n
º
1.125.133/SP, pelo rito do
s recursos repetitivos
,
tema nº 259,

firmou
o entendimento de que
o deslocamento de
bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa
não se amolda à hipótese de incidência d
o
ICMS,
que pressupõe
a circulação jurídica da mercadoria,
com a
transferência d
a
propriedade
. Tal entendimento
se consolidou com a edição da
Súmula nº
166
do STJ
,
segundo
a
qual
“
N
ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

2.
A mesma
conclusão foi
alcançada
pel
o Supremo Tribunal Federal
no julgamen
to do
ARE nº 1.255.885/MS
,
submetido à sistemática da
repercussão geral,
tema nº 1.099
,
oportunidade em que
se fixou a tese de que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

3. No julgamento da
ADC n° 49
o Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucionais os dispositivos da L
ei Complementar
nº 87/
19
96 que preveem a incidência de ICMS em caso de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido
tributo.

4.
A
modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

4.
A
decisão
que suspende
a cobrança de ICMS so
b
re
o

deslocamento
de bens e mercadorias entre estabelecimentos
d
o mesmo contribuinte

não
impõe obstáculo à
fiscalização
d
essas
operações pelo Fisco Estadual, impedindo apenas

a
sua
tributação
por não
constituírem
fato gerador do
tributo
.

5. A
insistência do Estado
do Espírito Santo
em cobrar ICMS
sobre o
deslocamento de mercadorias entre
estabelecimentos de uma mesma empresa comprova o
interesse de agir da
agravada e
,
por conseguinte,
a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada.

6. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a
2ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR MAIORIA DE VOTOS,
NEGAR
PROVIMENTO
ao
recurso
, nos termos do voto do
Eminente
relator
.

Vitória,
ES, 21
de outubro
de 20
2
4
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005334-91.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: TELECOMUNICACOES BRASILEIRAS SA TELEBRAS

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005334-91.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S/A - TELEBRAS

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE DESLOCAMENTO DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp. n
º
1.125.133/SP, pelo rito do
s recursos repetitivos
,
tema nº 259,

firmou
o entendimento de que
o deslocamento de
bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa
não se amolda à hipótese de incidência d
o
ICMS,
que pressupõe
a circulação jurídica da mercadoria,
com a
transferência d
a
propriedade
. Tal entendimento
se consolidou com a edição da
Súmula nº
166
do STJ
,
segundo
a
qual
“
N
ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

2.
A mesma
conclusão foi
alcançada
pel
o Supremo Tribunal Federal
no julgamen
to do
ARE nº 1.255.885/MS
,
submetido à sistemática da
repercussão geral,
tema nº 1.099
,
oportunidade em que
se fixou a tese de que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

3. No julgamento da
ADC n° 49
o Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucionais os dispositivos da L
ei Complementar
nº 87/
19
96 que preveem a incidência de ICMS em caso de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido
tributo.

4.
A
modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

4.
A
decisão
que suspende
a cobrança de ICMS so
b
re
o

deslocamento
de bens e mercadorias entre estabelecimentos
d
o mesmo contribuinte

não
impõe obstáculo à
fiscalização
d
essas
operações pelo Fisco Estadual, impedindo apenas

a
sua
tributação
por não
constituírem
fato gerador do
tributo
.

5. A
insistência do Estado
do Espírito Santo
em cobrar ICMS
sobre o
deslocamento de mercadorias entre
estabelecimentos de uma mesma empresa comprova o
interesse de agir da
agravada e
,
por conseguinte,
a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada.

6. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a
2ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, POR MAIORIA
,
NEGAR
PROVIMENTO
ao
recurso
, nos termos do voto do
Eminente
relator
.

Vitória,
ES, 21 de outubro
de 20
2
4
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005334-91.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S/A - TELEBRAS

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

V
OTO

Senhor Presidente.
N
o julgamento do REsp. n
º
1.125.133/SP, pelo rito do
s recursos repetitivos
,
tema nº 259,
o
Superior Tribunal de Justiça,
firmou
o entendimento de que
o deslocamento de
bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa
não se amolda à hipótese de incidência d
o
ICMS,
que pressupõe
a circulação jurídica da mercadoria,
com a
transferência d
a
propriedade
.

Eis a ementa do acórdão a que me refiro:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.
UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6.
In casu
, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto
ubi eadem ratio
,
ibi eadem legis dispositio
.

(Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(
STJ,
REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Tal entendimento,
inclusive,

se consolidou com a edição da
Súmula nº
166
do STJ
,
segundo
a
qual
“
N
ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

A mesma
conclusão foi
alcançada
pel
o Supremo Tribunal Federal
no julgamen
to do
ARE nº 1.255.885/MS
,
submetido à sistemática da
repercussão geral,
tema nº 1.099
,
oportunidade em que
se fixou a tese de que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Posteriormente,
o Supremo Tribunal Federal
julgou a ADC n° 49,
declar
ando
inconstitucionais os dispositivos da L
ei Complementar
nº 87/
19
96 que preveem a incidência de ICMS em caso de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido
tributo.

O
aludido acórdão foi ementado nos seguintes termos:

“
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRI
E
DADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.

(ADC nº 49, Relator Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021 e publicado em 04/05/2021)

No julgamento dos embargos de declaração opostos em face do referido acórdão o STF decidiu modular os seus efeitos nos seguintes termos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo
sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.

(ED na ADC n° 49, Relator
Min.
EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023
e publicado em 15/08/2023
)

Extrai-se do
s fundamentos do
voto condutor, proferido pelo
Ministro

Edson Fachin,
que
a
modulação dos efeitos temporais
com eficácia
pró-futuro se relaciona com
“
as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais”
.

O
portuno transcrever
excerto do voto proferido
pelo
Ministro Luís Roberto Barroso,
em que traz breve síntese do objeto da modulação proposta
:

“8. Como se sabe, a modulação dos efeitos de decisão que declara a inconstitucionalidade de um dispositivo legal se funda na prevalência do princípio da segurança jurídica em relação à norma constitucional violada pela regra reputada incompatível com a Constituição, em uma ponderação de interesses orientada pela proporcionalidade.

9. No caso em comento, este Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem, de longa data, a impossibilidade de incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Não por outra razão, o STJ editou a Súmula nº 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Essa conclusão também foi endossada no julgamento do REsp 1.125.133 (representativo de controvérsia, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 25.08.2010) 1. Esta Suprema Corte de igual modo, enfrentou em inúmeras oportunidades idêntica controvérsia, tendo ratificado o seu entendimento sobre o assunto por ocasião do ARE 1.255.885 (Rel. Min. Luiz Fux, j. em 14.08.2020) 2.

10. Tais elementos demonstram, de maneira inequívoca, que a decisão de mérito desta ação declaratória de constitucionalidade em nada inova na jurisprudência de ambos os Tribunais Superiores. Ratifica-se um entendimento já consolidado por ambas as Cortes. Nessas circunstâncias, a modulação dos efeitos da decisão só pode se dar em caráter excepcional, exigindo um forte ônus argumentativo.

11. De acordo com a Governadora do Estado do Rio Grande do Norte e os amici curiae que representam interesses dos contribuintes, os Estados, em manifesta contrariedade com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, mantiveram a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Diante disso, muitos contribuintes efetuaram o pagamento, sobretudo para possibilitar a transferência de créditos entre seus estabelecimentos, sem o risco de virem a ser anulados os relativos às operações anteriores, com base no art. 155, § 2º, II, b, da CF/1988. Outros contribuintes, diversamente, iniciaram demandas administrativas e judiciais, pretendendo afastar a referida cobrança. Esse cenário se protraiu no tempo e atingiu um estágio em que os Estados e alguns contribuintes buscam a modulação dos efeitos da decisão de mérito, com a atribuição de eficácia prospectiva. Procura-se, desse modo, conferir prazo aos Estados para adaptar a legislação ao entendimento consolidado nesta ação, sem prejuízo das deliberações no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), especialmente para viabilizar a aludida transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular.

12. Além disso, o abalo à segurança jurídica e o excepcional interesse social, que justificariam a modulação, estariam evidenciados pelo seguinte: (a) haveria uma “profunda modificação da sistemática de apuração do ICMS”, de modo a elevar a carga tributária devida pelos contribuintes – o que é incompatível com o princípio da não surpresa e da anterioridade tributária – e a reduzir a arrecadação de alguns Estados; (b) os Estados concederam inúmeros benefícios fiscais relativos às saídas para estabelecimentos de mesmo titular; e (c) os Estados precisam “discutir e uniformizar a interpretação, para fins de aplicação da legislação pertinente a outros fundamentos [...]: a anulação do crédito do imposto relativo às operações anteriores [...]; a eventual possibilidade de apropriação do crédito da origem pelo destino e os casos de diferimento do imposto nas operações internas anteriores às transferências interestaduais”. A não modulação, na visão da embargante, implicaria a natureza indevida dos pagamentos, o cabimento da repetição do indébito tributário e o estorno dos créditos respectivos.”

Concluiu Sua Excelência, acompanhando o entendimento do Relator, para
“(a) modular os efeitos do acórdão de mérito proferido nesta ação para que tenha eficácia a partir do início do exercício financeiro de 2024, estando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos; e (b) esclarecer pontualmente o ac
ó
rdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.

N
as palavras do Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o
“risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada”
, não tendo
o STF,
em nenhum momento, anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância d
a
manutenção das situações já constituídas até
o
momento.

C
onforme bem exposto pela Eminente Desembargada Eliana
Junqueira Munhos Ferreira
em voto proferido no
julgamento do
AI nº
5003358-83.2023.8.08.0000
,
“a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (
I
) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (
II
) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito”
(TJES, AI nº 5003358-83.2023.8.08.0000, Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida,
4ª Câmara Cível,
publicado em 24/08/2023)
.

Com o mesmo entendimento
cito
precedente do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
:

“MANDADO DE SEGURANÇA – Inocorrência de insurgência contra lei em tese, mas contra seus efeitos concretos – Via processual adequada – MÉRITO – Mera circulação de mercadorias entre estabelecimentos titularizados pela mesma pessoa jurídica que não configura fato gerador do ICMS – Inteligência da Súmula 166 do STJ –
Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ
– Precedentes desta Corte – Julgamento da causa madura por este e. Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 1.013, § 3º, I, CPC - Sentença mantida – Recurso provido.”

(TJSP – AP nº 1029874-20.2023.8.26.0224, Relator Des. Percival Nogueira, Data de Julgamento: 17/01/2024, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/01/2024) – destaquei.

Por outro lado, foi aprovada, em 28/12/2023, a Lei Complementar n° 204/2023, que modificou o artigo 12 da Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), que passou a vigorar com as seguintes alterações:

“
Art.12.

I -
da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;

(...)

§4° -
Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito,
limitados
aos percentuais estabelecidos nos termos do
inciso IV do §2° do art. 155 da Constituição Federal
,
aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

§ 5º (VETADO).” (NR)

Colhe-se, portanto, que a legislação foi modificada para explicitar que
“
Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade”
.

Averb
e-se que a decisão agrava
da

não
impõe obstáculo à
fiscalização
das operações de transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular pelo Fisco Estadual, impedindo apenas

a tributação
de tais operações

por não configurarem fato gerador do ICMS.

Noutra parte,
a insistência do Estado
do Espírito Santo
em cobrar ICMS
sobre o
deslocamento de mercadorias entre
estabelecimentos de uma mesma empresa comprova o
interesse de agir da
agravada e
,
por conseguinte,
a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada.

Ademais
, não se pode perder de vista que
a
decisão agravada

determinou apenas
que o Fisco
E
stadual
se abstenha de
exi
gi
r o
ICMS
sobre futuras operações de
deslocamento
s
de produtos entre os estabelecimentos da
agravada
.

Assim,
considerando que ainda não
houve cobrança, forçoso convir que a
decisão

não implicará nenhum prejuízo ao Estado, porquanto não ensejará a necessidade de devolução da quantia eventualmente recolhida, mas tão somente limitará a futura atuação fiscal,
observando o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores
e por este Egrégio TJES
.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des
.
Substituto Luiz Guilherme Riso

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5005334-91.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

AGRAVADO: TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S/A TELEBRAS

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

(Divergência)

Trata-se de
agravo de instrumento
interpost
o
pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

em razão da
decisão
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória,
nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado por
TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S/A TELEBRAS
,
que deferiu a medida liminar “
para determinar a suspensão do ICMS sobre as operações de transferências de bens do ativo imobilizado, de uso e consumo e de outros bens e mercadorias entre os próprios estabelecimentos da Impetrante, sejam em operações interestaduais ou interna, destinadas ao Estado do Espírito Santo ou deste para outras Unidades da Federação
”.

Em suas razões
s
ustenta
o recorrente,
inicialmente, que
o
writ
de origem foi impetrado após a publicação da decisão de mérito da ADC n
°
49, não se inserindo na exceção à modulação dos efeitos estabelecida.

Aduz, ainda, que
inexiste interesse de agir, porquanto a parte pretende, de forma genérica, o afastamento da incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos.

Defende que
inexiste apontamento de ato concreto no presente caso, sendo impossível a impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie, o que configuraria um mandado de segurança em face de lei em tese.

Prossegue afirmando que
a aferição da incidência do ICMS deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, o que inibiria o poder-dever de fiscalização do
f
isco.

Por fim, consigna que
é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo,
sob pena de ofensa aos
princípio
s
da separação dos poderes
e
da isonomia.

Em seu voto de relatoria,
o
eminente
Desembargador Subst. Luiz Guilherme Risso
neg
ou
provimento ao recurso.

O eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara
acompanhou o voto de relatoria.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão e, após cotejar os argumentos expendidos,

adianto que alcancei solução diversa.

Vislumbra-se, da análise dos autos, que a
recorrida
impetrou mandado de segurança preventivo com a finalidade de que lhe seja assegurado o direito de não recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,
que, segundo alega, ocorrem em todos os e
stados da federação.

O pedido formulado foi assim descrito:

“
a)
Conceder à Liminar
inaudita altera pars
, tutela de urgência e tutela de evidência, no sentido de garantir a Impetrante o direito de

suspenderem, imediatamente, o recolhimento e exigibilidade (nos

termos do Art.151, IV do CTN) do ICMS sobre as operações de

transferências de bens do ativo imobilizado, de uso e consumo e de

outros bens e mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, sejam em operações interestaduais ou interna, destinadas ao Estado do Espírito Santo ou deste para outras Unidades da Federação;

(...)

f)
Ainda, que julgue totalmente procedente o presente
writ
, confirmando por sentença a liminar anteriormente concedida, no sentido de declarar o direito líquido e certo das Impetrantes de não serem compelidas ao recolhimento do ICMS sobre as operações de transferências de bens do ativo imobilizado, de uso e consumo e de outros bens e mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, sejam em operações interestaduais ou internas, destinadas ao Estado do Espírito Santo ou deste para outras Unidades da Federação;

g)
Que declare também o direito da Impetrante de efetuar a restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos anteriormente, no período de cinco (5) anos anteriores a propositura dessa ação, e, eventualmente durante ao curso demanda, com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 01.01.1996, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados à parte Impetrada quando da cobrança de seus créditos – com débitos próprios, vencidos ou vincendos;

h)
Por fim, determinar que a Autoridade coatora Estadual se abstenha de praticar qualquer conduta que tenha com finalidade impedir o exercício das atividades empresariais da Impetrante, bem como de promover, por qualquer meio – judicial ou extrajudicial – a cobrança ou exigência dos valores correspondentes ao ICMS em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle do crédito, como o CADIN, SPC e SERASA.”

(id. 17385504 dos autos de origem)

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que
“
o mandado de segurança é cabível na modalidade preventiva, quando existir a iminência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, de a autoridade pública praticar algum ato ou de se omitir deliberadamente, quando esteja obrigada a agir. Não basta um mero receio de lesão a direito
.”
(AgInt no AREsp n. 2.386.450/RR,
R
elator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023).

No caso, como narrado e pelo que se vislumbra do pedido, a impetrante pretende o deferimento de ordem mandamental que impeça toda e qualquer autuação do fisco estadual sobre as transferências de mercadoria que se operar entre suas filiais, o que não se admite.

A pretensão é genérica e, além de não indicar a ocorrência de uma efetiva ameaça, a
recorrida
não aponta as autuações supostamente sofridas nos cinco anos anteriores que dariam ensejo ao pedido de compensação.

Ademais, o simples enquadramento como contribuinte do ICMS não se afigura suficiente para o acolhimento da pretensão deduzida, porque ausente a comprovação do justo receio.

Cito, em caso análogo, em que também se tratou de mandado de segurança preventivo, visando a evitar a incidência do ICMS sobre operação de transferência de mercadorias entre filiais, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS FILIAIS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE QUE A AUTORIDADE IMPETRADA ESTARIA NA IMINÊNCIA DE AUTUAR A IMPETRANTE
.

1. Tendo o recurso sido interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o mandado de segurança preventivo "exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano"
(RMS 19.020/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX (PRIMEIRA TURMA, DJU de 10/4/2006). Nesse mesmo sentido: AgInt no MS 25.563/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 20/3/2020; AgRg no MS 20.395/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 23/9/2014
.

3. Inexistência de prova pré-constituída de que a autoridade impetrada estivesse na iminência de praticar qualquer ato concreto, tendo a recorrente afirmando tão somente que, no caso, basta demonstrar os fatos, o enquadramento na situação concreta e a subsunção legal que respalde o justo receio descrito pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009 como hipótese de cabimento do remédio constituciona
l
.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 67.364/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022).

No âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça, embora existam julgados em sentido diverso, após análise detida sobre o tema, tenho por me filiar à corrente que
entende que não
se afigura possível conceder ordem mandamental genérica, pois a pretensão, baseada em conjecturas, sem qualquer indício de prática de ato abusivo pelo Poder Público volta-se, claramente, a atacar lei em tese.

Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – COBRANÇA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA- AUSÊNCIA DE COBRANÇA OU SUA IMINÊNCIA – JUSTO RECEIO NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR
- RECURSO PROVIDO.
1 - Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado de forma preventiva visando garantir o direito líquido e certo das Apeladas de não se submeterem à exigência do ICMS e do diferencial de alíquotas do imposto incidentes, em qualquer dos regimes de recolhimento (normal, antecipado ou por substituição tributária), sobre as operações de transferências de bens integrantes do ativo imobilizado, materiais de uso e consumo e mercadorias para revenda, entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, localizadas em outras Unidades da Federação, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança, assim como, a expedição de ordem para que a Autoridade Coatora se abstenha de adotar quaisquer medidas sancionatórias, inclusive apreensões de mercadorias. 2 - Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
3 - No mandado de segurança preventivo, o ato coator que justifica a impetração do writ seria potencial, tal como em um caso de iminência de lançamento a ser efetivado, materializando-se, portanto, o “justo receio” do art. 1º da lei de regência.

4 - Efetivamente, não restou demonstrado via prova pré-constituída no presente caso que houve a execução de qualquer cobrança, nem mesmo que ela eventualmente esteja na eminência de se concretizar.
5 - Conclui-se, assim, que a então impetrante, ora apelada, postula apenas genericamente sobre negócios jurídicos futuros e incertos
. Torna-se o remédio constitucional, assim, um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado. 6 - Recurso provido. (TJES – Apelação Cível 5014833-32.2021.8.08.0024 – 3ª Câmara Cível – Relator: Des. Sérgio Ricardo de Souza – Julgado em 04/03/2024).

E
MENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCIDÊNCIA ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTADO PARA OUTRO. SITUAÇÃO ABSTRATA. PEDIDO GENÉRICO. SALVO-CONDUTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. LEI EM TESE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
1. Em se tratando de mandado de segurança preventivo, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente
.
2. Concluo que merece prosperar a alegação do Recorrente no sentido de que, muito embora os Tribunais Superiores (vide Tema 1.099 da Suprema Corte, Súmula 166 do C. STJ e REsp 1.125.133/SP julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos) possuam entendimento sedimentado no sentido de que não incide ICMS sobre a circulação de mercadorias entre a matriz e filiais ou entre as filiais, na medida que para incidência do aludido imposto exige-se a circulação de mercadoria e mudança de propriedade, compreendo que a ordem postulada pela Impetrante caracteriza impetração contra lei em tese, pela qual objetiva uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, o que termina por obstaculizar o pleno exercício do controle fiscal por parte do Estado. 3. Entendo que apenas haveria interesse processual por parte da Impetrante no caso de o Fisco efetuar a cobrança ou proceder a eventual autuação em tais operações, que envolvem deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia), o que não há nenhuma prova de ter ocorrido na hipótese dos autos. 4. Recurso provido. (TJES – Apelação Cível 5009611-49.2022.8.08.0024 – 1ª Câmara Cível – Relatora: Des.ª Marianne Júdice de Mattos – Julgado em 19/04/2023).

É importante ponderar que, em que pese os Tribunais Superiores (ADC 49 e Tema 1.099, ambos do Supremo Tribunal Federal; Súmula 166 e REsp 1.125.133/SP, ambos do
Superior Tribunal de Justiça
) tenham firmado entendimento de que não incide ICMS sobre a circulação de mercadorias entre a matriz e filiais ou entre as filiais, na medida que para incidência do aludido imposto se exige a circulação jurídica da mercadoria, compreendo que a ordem postulada pela impetrante caracteriza impetração contra lei em tese, pois objetiva, como asseverado em aresto antes transcrito, um verdadeiro salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias por ela realizadas, o impediria o pleno exercício do controle fiscal por parte do Estado.

Vale destacar que ao emitir nota fiscal – atividade realizada pelo próprio contribuinte – cabe a ele não realizar o destaque ao tributo e ao fisco a verificação da regularidade tributária e, caso a atuação administrativa contrarie o entendimento vinculante dos tribunais superiores, a recorrente poderá, aí sim, adotar as medidas jurídicas cabíveis.

Os demais tribunais pátrios também encampam o entendimento aqui defendido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE LIMINAR. TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA O MESMO PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA Nº 166 DO STJ). AÇÃO AJUIZADA NO ANO DE 2023. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STF NA ADC 49. PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO. IMPOSSIBILIDADE
.
REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NAO DEMONSTRADO. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL. PREJUDICADO. Nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A mera transferência física de semoventes de um imóvel rural do mesmo produtor rural, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF). O STF ao julgar os Embargos de Declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, modulou os efeitos da decisão, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021). Uma vez que a ação mandamental foi ajuizada no ano de 2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, as evidências se firmam no sentido de ser necessária aplicação da modulação à hipótese.
Para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia
.
Requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora não demonstrados. (TJMT; AI 1013363-54.2023.8.11.0000; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira; Julg 24/10/2023; DJMT 09/11/2023)

APELAÇÃO. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária
.
Autora que pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS nas remessas de mercadorias realizadas entre os seus estabelecimentos. Inexistência de comprovação ou indício acerca da exigência ou autuação do Fisco no recolhimento do ICMS. Declaratória de cunho genérico e abstrato. Inadmissibilidade. Ausência de interesse de agir
. Ação extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1027549-42.2019.8.26.0053; Ac. 13204927; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Renato Delbianco; Julg. 18/12/2019; DJESP 23/01/2020; Pág. 6755)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTADO PARA OUTRO. ABSTENÇÃO DE FISCALIZAÇÃO QUANDO DO TRANSPORTE DA MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A AMPARAR PROVIMENTO LIMINAR.
A pretensão da impetrante de impedir o fisco de fiscalizá-la e autuá-la ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias deslocadas de uma filial para outra do mesmo estabelecimento não pode incidir sobre as mercadorias adquiridas anteriormente de outro estabelecimento comercial, cujo imposto teve seu pagamento diferido.
Imperiosa se mostra a fiscalização pela Receita Estadual quando da saída da mercadoria da filial de um estado para a de outro, até mesmo para que se possa aferir as quantidades transportadas, a existência de nota fiscal de circulação, o pagamento prévio de imposto quando adquirida a mercadoria de outro estabelecimento comercial, bem como todos os demais
trâmites tendentes à apuração da regularidade fiscal.
Apelação desprovida. (TJRS; AC 0022580-87.2018.8.21.7000; Torres; Vigésima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira; Julg. 21/03/2018; DJERS 10/04/2018)

De conseguinte,
DIVIRJO

do voto de relatoria
para
DAR
PROVIMENTO
ao recurso
e,

aplicando efeito translativo,
indeferir a inicial e denegar a segurança, julgando
extinto o
mandamus

de origem,
na forma do art. 485, VI do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016/2019.

É como voto.