Tribunal: TJES
Processo: 5001463-74.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-03-12

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001463-74.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ELCIANE DA SILVA LAIBER SA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n°.: 5001463-74.2023.8.08.0069

Recorrente: ELCIANE DA SILVA LAIBER SÁ

Recorrido: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

RELATOR - DR. FELIPE LEITÃO GOMES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Defiro em favor da parte autora/recorrente o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
ELCIANE DA SILVA LAIBER SÁ
,

verifico que a recorrente pugna, em síntese, pela reforma da r. Sentença no sentido de determinar que o Município recorrido efetue o pagamento retroativo das diferenças apuradas com relação aos reflexos no 13º salário, férias e 1/3 salarial, levando-se em consideração a remuneração integral recebida, especialmente os valores correspondentes à diferença do pagamento da Insalubridade, devendo a Administração pagar a indenização calculada na forma da inicial; seja também julgado procedente o recurso inominado interposto, com propósito de modificar a sentença, para que conste expressamente determinação para que o Município altere sua forma de pagamento do adicional com relação ao recorrente, passando a adotar o vencimento como base de cálculo, conforme imposto pelo § 3º do artigo 9º-A da Lei nº 11.350/2006.

Pois bem. A irresignação autoral cinge-se acerca da alegada possibilidade do cômputo de adicionais recebidos, de modo a serem incluídos na base de cálculo, o 13° salário, férias e 1/3 salarial. Na origem, o magistrado sentenciante entendeu pela sua não incidência, tendo em vista o caráter transitório do referido adicional. Com a vênia do colega de piso, tenho que carece de parcial reforma a sentença ora analisada, e explico. Ainda que o adicional de insalubridade possua caráter transitório, insta destacar que as férias e o 13° salário constituem direito de todo trabalhador, como reza a Lei Maior. Assim, as férias configuram o mero descanso do trabalhador e não o seu afastamento da função por ele exercida.

Nesse sentido, já manifestou-se o Excelso STF por meio do RE 706357 MG:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENTO A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores.
O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.”
4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012) grifos meus

Com efeito, deferido o adicional de insalubridade, em virtude da habitualidade, são devidas as repercussões do mesmo em férias, acrescidos do terço constitucional, nos décimos terceiros salários, aviso prévio, FGTS e ainda na multa de 40%. Portanto, sem muitas delongas, entendo pertinente o parcial provimento ao recurso interposto pela parte autora, de modo que seja acrescido à condenação os reflexos do adicional de insalubridade nas férias, acrescidas do terço constitucional e 13° salário, conforme pugnado pela autora, em sede recursal.

Por fim, alusivo ao pedido de modificação do comando decisório “[...] para que conste expressamente determinação para que o Município altere sua forma de pagamento do Adicional com relação ao Recorrente, passando a adotar o vencimento como base de cálculo, conforme imposto pelo § 3º do artigo 9º-A da Lei nº 11.350/2006.” a R. Sentença proferida fora bem clara quando da fundamentação de tal pleito. Apenas a título de complementação, destaco que os argumentos nela debatidos compõem as razões de decidir do magistrado primevo, no tocante ao acolhimento do pedido inicial inserto no item “a” (ID. 6925545 - Pág. 14). Logo, dispensada elucidações, vez que o dispositivo da R. sentença é autoexplicativo, neste ponto, não merece nenhum retoque.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença objurgada, apenas para que seja o adicional de insalubridade acrescido no cálculo das férias, terço constitucional e 13º salário. Sem condenação de custas e honorários.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
FELIPE LEITÃO GOMES
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)