Tribunal: TJES
Processo: 0014849-76.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
TRIBUTÁRIO
–
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
ANULATÓRIA

–
NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO
–
ICMS – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO – RITO ESPECIAL E SUMÁRIO – DIVERGÊNCIA DE VALORES – VIA INADEQUADA – CERCEAMENTO DE DEFESA NA SEARA ADMINISTRATIVA – NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No Estado do Espírito Santo, antes do advento da Lei Estadual n.º 10.647/2017, a falta de recolhimento de ICMS apurado pelo próprio contribuinte deveria ser objeto de notificação de débito, de acordo com os artigos 131 e 154, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, na redação anterior à Lei Estadual n.º 10.647/2017.

2.
A notificação de débito constituía forma especial de formalização do crédito tributário de ICMS devido ao
Fisco Estadual
e era aplicável apenas às hipóteses de simples ausência de recolhimento do tributo declarado ou escriturado,
motivo pelo qual
a possibilidade de impugnação era limitada.

3. A notificação de débito não se apresentava como meio cabível para constituição do crédito nas hipóteses de divergência entre os valores de imposto declarado ou escriturado e os valores que, de acordo com a fiscalização, seriam devidos. Nessa hipótese, a constituição do crédito tributário deveria ocorrer por meio de lançamento tributário ou auto de infração, permitindo ao devedor o pleno exercício de seu direito de defesa no processo administrativo.

4. A lavratura de notificação de débito contendo crédito tributário de ICMS que não corresponde aos valores declarados e escriturados pelo contribuinte representa violação ao devido processo legal, porque implica prejuízo ao exercício do direito de defesa do contribuinte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0014849-76.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADA: C & C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA.
RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO
–
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
ANULATÓRIA

–
NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO
–
ICMS – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO – RITO ESPECIAL E SUMÁRIO – DIVERGÊNCIA DE VALORES – VIA INADEQUADA – CERCEAMENTO DE DEFESA NA SEARA ADMINISTRATIVA – NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No Estado do Espírito Santo, antes do advento da Lei Estadual n.º 10.647/2017, a falta de recolhimento de ICMS apurado pelo próprio contribuinte deveria ser objeto de notificação de débito, de acordo com os artigos 131 e 154, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, na redação anterior à Lei Estadual n.º 10.647/2017.

2.
A notificação de débito constituía forma especial de formalização do crédito tributário de ICMS devido ao
Fisco Estadual
e era aplicável apenas às hipóteses de simples ausência de recolhimento do tributo declarado ou escriturado,
motivo pelo qual
a possibilidade de impugnação era limitada.

3. A notificação de débito não se apresentava como meio cabível para constituição do crédito nas hipóteses de divergência entre os valores de imposto declarado ou escriturado e os valores que, de acordo com a fiscalização, seriam devidos. Nessa hipótese, a constituição do crédito tributário deveria ocorrer por meio de lançamento tributário ou auto de infração, permitindo ao devedor o pleno exercício de seu direito de defesa no processo administrativo.

4. A lavratura de notificação de débito contendo crédito tributário de ICMS que não corresponde aos valores declarados e escriturados pelo contribuinte representa violação ao devido processo legal, porque implica prejuízo ao exercício do direito de defesa do contribuinte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal

VOTOS VOGAIS

011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença de fls. 343/346, por intermédio da qual o MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, julgou procedente a pretensão deduzida por C & C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA. para anular o crédito tributário lançado na Notificação de Débito n.º 5.005.371-8, por não reputar cabível a adoção de tal procedimento para a constituição de crédito tributário nas hipóteses em que se observa divergência entre os valores de imposto declarado ou escriturado e os valores que, de acordo com a fiscalização, seriam efetivamente devidos pelo contribuinte.

Em atenção ao “princípio da sucumbência”, o eminente Magistrado
a quo
ainda condenou o Apelante a pagar honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, na forma do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Em seu arrazoado recursal (fls. 386/396), o Apelante aduz, em abreviada síntese, que
(i)
a atuação do Fisco Estadual, ao adotar o rito especial e sumário para a constituição de crédito tributário relativo à falta de recolhimento de imposto declarado ou regularmente escriturado em livros próprios, atendeu ao princípio da legalidade,
(ii)
a entrega de declaração pelo contribuinte de ICMS reconhecendo débito fiscal basta à constituição do crédito tributário, dispensando qualquer outra providência por parte do Fisco, nos termos do enunciado da Súmula n.º 436, do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
(iii)
no rito especial e sumário o contraditório e a ampla defesa são exercidos quanto a eventuais erros materiais cometidos pelo Fisco na análise da documentação apresentada,
(iv)
a possibilidade de defesa administrativa, na espécie, fora consumada pela Apelada na apresentação do pedido de revisão de débito, e que
(v)
a discussão judicial travada neste feito supera a alegada violação ao devido processo legal na seara administrativa, em que teria sido permitido o exercício de amplo contraditório.

Sob tais fundamentos, pugna o Apelante pelo provimento do recurso para que, com a reforma da sentença vergastada, sejam os pedidos autorais julgados totalmente improcedentes, procedendo-se à inversão dos ônus sucumbenciais.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada a fls. 401/410, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo e a conseguinte manutenção do provimento fustigado.

É o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença de fls. 343/346, por intermédio da qual o MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, julgou procedente a pretensão deduzida por C & C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA. para anular o crédito tributário lançado na Notificação de Débito n.º 5.005.371-8, por não reputar cabível a adoção de tal procedimento para a constituição de crédito tributário nas hipóteses em que se observa divergência entre os valores de imposto declarado ou escriturado e os valores que, de acordo com a fiscalização, seriam efetivamente devidos pelo contribuinte.

Em atenção ao “princípio da sucumbência”, o eminente Magistrado
a quo
ainda condenou o Apelante a pagar honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, na forma do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Em seu arrazoado recursal (fls. 386/396), o Apelante aduz, em abreviada síntese, que
(i)
a atuação do Fisco Estadual, ao adotar o rito especial e sumário para a constituição de crédito tributário relativo à falta de recolhimento de imposto declarado ou regularmente escriturado em livros próprios, atendeu ao princípio da legalidade,
(ii)
a entrega de declaração pelo contribuinte de ICMS reconhecendo débito fiscal basta à constituição do crédito tributário, dispensando qualquer outra providência por parte do Fisco, nos termos do enunciado da Súmula n.º 436, do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
(iii)
no rito especial e sumário o contraditório e a ampla defesa são exercidos quanto a eventuais erros materiais cometidos pelo Fisco na análise da documentação apresentada,
(iv)
a possibilidade de defesa administrativa, na espécie, fora consumada pela Apelada na apresentação do pedido de revisão de débito, e que
(v)
a discussão judicial travada neste feito supera a alegada violação ao devido processo legal na seara administrativa, em que teria sido permitido o exercício de amplo contraditório.

Sob tais fundamentos, pugna o Apelante pelo provimento do recurso para que, com a reforma da sentença vergastada, sejam os pedidos autorais julgados totalmente improcedentes, procedendo-se à inversão dos ônus sucumbenciais.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada a fls. 401/410, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo e a conseguinte manutenção do provimento fustigado.

Pois bem.

A controvérsia devolvida pelo presente recurso de apelação já foi tangenciada por esta Colenda Primeira Câmara Cível por ocasião do julgamento de recurso interposto contra decisão liminar proferida neste feito, a saber, o agravo de instrumento n.º 0032352-13.2018.8.08.0024, cuja ementa ficou assim redigida:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – DIREITO DE DEFESA – RECURSO PROVIDO

[...]

2. De forma geral, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se a dívida for apurada regularmente na declaração prestada pelo próprio contribuinte, o crédito tributário já estará devidamente constituído. Nessa hipótese, é dispensável a atividade administrativa de lançamento, sendo possível a imediata inscrição do crédito tributário declarado em dívida ativa.

3. No Estado do Espírito Santo, antes do advento da Lei Estadual nº 10.647/2017, a falta de recolhimento de ICMS apurado pelo próprio contribuinte não ensejava a imediata inscrição em dívida ativa. Nas hipóteses de ‘falta de recolhimento do imposto, declarado, ou regularmente escriturado em livros próprios’, o crédito tributário de ICMS e de multa deveria ser objeto de notificação de débito, de acordo com os artigos 131 e 154, da Lei Estadual nº 7.000/2001, na redação anterior à Lei Estadual nº 10.647/2017.

[...]

5. A notificação de débito constituía forma especial de formalização do crédito tributário de ICMS devido ao Estado do Espírito Santo e era aplicável apenas às hipóteses de simples ausência de recolhimento do tributo declarado ou escriturado. Por essa razão,
a possibilidade de impugnação à notificação de débito era limitada
.

6.
A notificação de débito não se apresentava como meio cabível para constituição do crédito nas hipóteses de divergência entre os valores de imposto declarado ou escriturado e os valores que, de acordo com a fiscalização, seriam devidos
. Nessa hipótese, a constituição do crédito tributário deveria ocorrer por meio de lançamento tributário ou auto de infração,
permitindo ao devedor o pleno exercício de seu direito de defesa no processo administrativo
.

7. A lavratura de notificação de débito contendo crédito tributário de ICMS que não corresponde aos valores declarados e escriturados pelo contribuinte representa violação ao devido processo legal, porque implica prejuízo ao exercício do direito de defesa do contribuinte.

8. Recurso provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189014848, Relator Designado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21.05.2019, Data da Publicação no Diário: 27.08.2019)”

Nesta oportunidade, não identifico motivos para alterar a compreensão que me levou, naquela ocasião, a aderir ao voto divergente proferido pelo Exmo. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, de cujo inteiro teor colhe-se o seguinte excerto:

“Até 1º de setembro de 2017, se os créditos tributários apurados pelo contribuinte no ‘Documento de Informações Econômico-Fiscais’, pertinentes ao ‘Livro Registro de Apuração de ICMS’ e ao ‘Documento de Informação e Apuração do ICMS’, não fossem pagos pelo devedor, seria cabível a lavratura da notificação de débito.

Assim, o objeto da notificação de débito correspondia a crédito tributário apurado e não pago pelo contribuinte,
sobre o qual não existia divergência
. A lavratura da notificação de débito não resultava de atividade de efetiva verificação de fato gerador, determinação de base tributável do imposto, aplicação de alíquotas, nem de apuração de créditos e débitos de não-cumulatividade.

O valor de ICMS ‘lançado’ na notificação de débito, portanto, deveria corresponder àquele valor que o próprio devedor teria apurado em sua escrita fiscal, mas que por ele não teria sido pago
.

É por essa razão que nos casos de notificação de débito
,
a possibilidade de defesa do contribuinte era limitada
. Porque seu objeto corresponderia às informações prestadas pelo próprio contribuinte,
só era possível o pedido de revisão da notificação de débito fundado em erro de fato
no preenchimento da declaração, do documento, da guia informativa ou na escrituração de livros,
sem direito a recurso
.

Não era possível que, por meio de notificação de débito, fossem constituídos créditos tributários apurados a partir da revisão dos valores constantes do ‘Documento de Informação e Apuração do ICMS’ (DIA-ICMS), do ‘Livro Registro de Apuração do ICMS’, consolidadas no ‘Documento de Informações Econômico-Fiscais’.

Isso porque a revisão de tais valores consistiria em efetiva apuração de crédito tributário diverso daquele apurado pelo devedor e deveria ensejar a lavratura de auto de infração.

Se o crédito tributário fosse apurado pela administração tributária
,
revendo ou desconsiderando a apuração realizada pelo devedor
– isto é, revendo ou desconsiderando os valores informados no Documento de Informação e Apuração do ICMS ou no livro de apuração do ICMS –
deveria ser lavrado o auto de infração
,
permitindo o contribuinte exercer
,
por meio de impugnação fiscal
,
seu direito de defesa de forma plena e sendo ainda assegurado o direito a interposição de recurso contra a decisão proferida em primeira instância administrativa
.” [fls. 358]

Na hipótese em apreço, há nítida divergência entre os valores declarados e escriturados pela Apelada e aqueles que constam da Notificação de Débito n.º 5.005.371-8 como não recolhidos, impondo-se reconhecer que o Apelante adotou rito incompatível para a constituição de crédito tributário a partir da revisão das declarações prestadas pela contribuinte Apelada, o que, em última análise, redundou em flagrante cerceamento de defesa em âmbito administrativo.

Nesse cenário, a sentença que pronunciou a nulidade da via de constituição do crédito tributário merece ser confirmada em sua integralidade.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento a fim de preservar a higidez do pronunciamento objurgado.

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VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Sessão do dia 01.04.2024.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

Sessão: 01-05/04/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões