Tribunal: TJES
Processo: 0023250-50.2007.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-09-04

Ementa:
PROCESSO PENAL
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO C
RIMINAL
.
TESES DE NULIDADE DEVIDAMENTE REJEITADAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À REGRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NORMA PURAMENTE PROCESSUAL. ARTIGO 2º DO CPP. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS PARA CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA.
RECONHECIMENTO DE
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS.
OBSCURIDADE NÃO VERIFICADA.
FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.
ERRO MATERIAL VERIFICADO.
INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS.
RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. O acórdão embargado apreciou e rejeitou todas as teses de nulidade, reiteradas nos aclaratórios defensivos, razão pela qual não se justifica, sequer, o pretexto de prequestionamento, na medida em que a matéria foi devidamente apreciada, sendo desnecessária a menção numérica aos artigos de Lei.

3. O acórdão fora expresso ao assentar que não houve irresignação por parte da Defesa para apresentação da documentação original, além de que, à época da instrução, sequer existia o regramento da cadeia de custódia previsto no art. 158-A e ss., do CPP, não havendo que se falar em retroação de norma puramente processual por força do princípio do
tempus regit actum
previsto no art. 2º do CPP.

4. Restou expressamente consignado que a condenação não se deu amparada exclusivamente nas provas obtidas pelo IP nº 021/2003, havendo provas judicializadas que corroboram a referida conclusão, pelo contrário, sequer há menção no acórdão a eventuais provas oriundas do referido IP.

5. Não há que se falar em obscuridade, na medida em que se assentou que a utilização de meio fraudulento fora considerado para exasperar a pena-base a título de “circunstâncias judiciais”, no entanto, a mesma fundamentação fora utilizada para negativar o vetor “culpabilidade”, configurando indevido
bis in idem

6. Não há obscuridade quanto ao pedido de fixação de valor mínimo indenizatório, na medida em que o acórdão fora claro ao assentar a necessidade de pedido expresso na denúncia para fins de fixação da indenização. Precedentes do STJ.

7. Constada a ocorrência de erro material, uma vez que fora mantida a pena-base fixada pelo Juízo
a quo
em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e não 5 (cinco) anos de reclusão, devendo o referido erro material ser sanado.

8. É assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

9. Recursos conhecidos. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023250-50.2007.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PROCESSO PENAL
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO C
RIMINAL
.
TESES DE NULIDADE DEVIDAMENTE REJEITADAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À REGRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NORMA PURAMENTE PROCESSUAL. ARTIGO 2º DO CPP. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS PARA CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA.
RECONHECIMENTO DE
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS.
OBSCURIDADE NÃO VERIFICADA.
FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.
ERRO MATERIAL VERIFICADO.
INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS.
RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. O acórdão embargado apreciou e rejeitou todas as teses de nulidade, reiteradas nos aclaratórios defensivos, razão pela qual não se justifica, sequer, o pretexto de prequestionamento, na medida em que a matéria foi devidamente apreciada, sendo desnecessária a menção numérica aos artigos de Lei.

3. O acórdão fora expresso ao assentar que não houve irresignação por parte da Defesa para apresentação da documentação original, além de que, à época da instrução, sequer existia o regramento da cadeia de custódia previsto no art. 158-A e ss., do CPP, não havendo que se falar em retroação de norma puramente processual por força do princípio do
tempus regit actum
previsto no art. 2º do CPP.

4. Restou expressamente consignado que a condenação não se deu amparada exclusivamente nas provas obtidas pelo IP nº 021/2003, havendo provas judicializadas que corroboram a referida conclusão, pelo contrário, sequer há menção no acórdão a eventuais provas oriundas do referido IP.

5. Não há que se falar em obscuridade, na medida em que se assentou que a utilização de meio fraudulento fora considerado para exasperar a pena-base a título de “circunstâncias judiciais”, no entanto, a mesma fundamentação fora utilizada para negativar o vetor “culpabilidade”, configurando indevido
bis in idem

6. Não há obscuridade quanto ao pedido de fixação de valor mínimo indenizatório, na medida em que o acórdão fora claro ao assentar a necessidade de pedido expresso na denúncia para fins de fixação da indenização. Precedentes do STJ.

7. Constada a ocorrência de erro material, uma vez que fora mantida a pena-base fixada pelo Juízo
a quo
em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e não 5 (cinco) anos de reclusão, devendo o referido erro material ser sanado.

8. É assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

9. Recursos conhecidos. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos recursos para NEGAR PROVIMENTO aos embargos defensivos e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos ministeriais.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de acórdão, desta Relatoria, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS CORROBORADOS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AO ACUSADO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE FIXADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO REFERENTE A CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 659 DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe, “é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o acusado afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ, no julgamento do RHC 41.931/ES, tenha declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5.Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de modus operandi semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do acusado, não havendo que se falar em ausência de interesse de agir.

7. Mesmo que o réu alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito, não se admitindo o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief)

8. A alegação do acusado de que agia como mero ordenador de despesas não apresenta amparo no conjunto probatório, sendo evidente a atuação do acusado de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

9. Se a Defesa não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

10. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP.

11. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado, corroborada pelas demais provas produzidas na fase inquisitiva, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, devendo ser a mantida a condenação do acusado pelo crime de peculato-desvio, em continuidade delitiva.

12. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser acolhida a pretensão acusatória para que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do expressivo valor da quantia desviada.

13. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas não é possível a utilização do mesmo fundamento para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido bis in idem.

14. Deve ser procedida a compensação integral da agravante do art. 62, I, do CP com a atenuante da confissão, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

15. De acordo com entendimento recentemente sumulado do STJ, a “fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações” (Súmula 659/STJ).

16. Embora a pena fixada não seja superior a 8 (oito) anos, tendo em vista a negativação de duas circunstâncias judiciais, uma delas – consequências – inclusive com um maior desvalor, deve ser fixado o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda, com base no disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.

17. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

18. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Em suas razões recursais (ID nº 8745466), ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA sustenta, para fins de prequestionamento, que houve a quebra da cadeia de custódia em razão da ausência de documentação original nos autos, bem como que a condenação se amparou exclusivamente em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade não confirmada.

Por fim, suscita a nulidade das provas dos autos e a ilegalidade das provas obtidas pelo IP nº 021/2003.

Já o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em seus embargos, (ID nº 8817535) aponta a existência de obscuridade quanto à não negativação do vetor “circunstâncias do crime” em relação à pena-base fixada do acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA.

Afirma que houve erro de cálculo na dosimetria ao aplicar a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

Pontua, ainda, que o acórdão fora obscuro quanto ao pedido de condenação dos acusados ao pagamento de indenização mínima pelos danos causados.

Contrarrazões de ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA (ID nº 9072625), postulando pela rejeição dos embargos ministeriais.

Sem contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, embora intimado.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de acórdão, desta Relatoria, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS CORROBORADOS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AO ACUSADO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE FIXADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO REFERENTE A CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 659 DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe, “é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o acusado afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ, no julgamento do RHC 41.931/ES, tenha declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5.Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de modus operandi semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do acusado, não havendo que se falar em ausência de interesse de agir.

7. Mesmo que o réu alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito, não se admitindo o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief)

8. A alegação do acusado de que agia como mero ordenador de despesas não apresenta amparo no conjunto probatório, sendo evidente a atuação do acusado de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

9. Se a Defesa não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

10. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP.

11. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado, corroborada pelas demais provas produzidas na fase inquisitiva, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, devendo ser a mantida a condenação do acusado pelo crime de peculato-desvio, em continuidade delitiva.

12. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser acolhida a pretensão acusatória para que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do expressivo valor da quantia desviada.

13. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas não é possível a utilização do mesmo fundamento para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido bis in idem.

14. Deve ser procedida a compensação integral da agravante do art. 62, I, do CP com a atenuante da confissão, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

15. De acordo com entendimento recentemente sumulado do STJ, a “fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações” (Súmula 659/STJ).

16. Embora a pena fixada não seja superior a 8 (oito) anos, tendo em vista a negativação de duas circunstâncias judiciais, uma delas – consequências – inclusive com um maior desvalor, deve ser fixado o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda, com base no disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.

17. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

18. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Em suas razões recursais (ID nº 8745466), ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA sustenta, para fins de prequestionamento, que houve a quebra da cadeia de custódia em razão da ausência de documentação original nos autos, bem como que a condenação se amparou exclusivamente em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade não confirmada.

Por fim, suscita a nulidade das provas dos autos e a ilegalidade das provas obtidas pelo IP nº 021/2003.

Já o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em seus embargos, (ID nº 8817535) aponta a existência de obscuridade quanto à não negativação do vetor “circunstâncias do crime” em relação à pena-base fixada do acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA.

Afirma que houve erro de cálculo na dosimetria ao aplicar a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

Pontua, ainda, que o acórdão fora obscuro quanto ao pedido de condenação dos acusados ao pagamento de indenização mínima pelos danos causados.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Conforme leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532), a obscuridade “
ocorre quando não há clareza na redação da decisão judicial, de modo que não é possível que se saiba, com certeza absoluta, qual é o entendimento exposto na decisão”.

No caso, a despeito dos argumentos do embargante ANDRE NOGUEIRA, saliento que todas as questões suscitadas nos aclaratórios opostos já foram exaustivamente apreciadas no acórdão embargado, inexistindo os vícios apontados, vejamos:

Como visto, naquela oportunidade, foram apreciadas e rejeitadas todas as teses de nulidade, reiteradas nos aclaratórios defensivos de ANDRÉ NOGUEIRA, razão pela qual não se justifica, sequer, a pretexto de prequestionamento, na medida em que a matéria foi devidamente apreciada, sendo desnecessária a menção numérica aos artigos de Lei. Neste sentido: STJ, AgInt no REsp n. 1.738.662/PR, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022.

Da mesma sorte, toda a questão relativa à inexistência de provas suficientes à condenação foi detalhadamente combatida no julgamento colegiado.

Em relação a alegada quebra da cadeia de custódia, nota-se que o acórdão fora expresso ao assentar que não houve irresignação por parte da Defesa para apresentação da documentação original, além de que, à época da instrução, sequer existia o regramento da cadeia de custódia previsto no art. 158-A e ss., do CPP, não havendo que se falar em retroação de norma puramente processual por força do princípio do
tempus regit actum
previsto no art. 2º do CPP:

Em que pese o recorrente alegue que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais, não se insurgiu quanto a isso durante o curso da instrução, pois, conforme admitido pela própria Defesa, apenas os corréus teriam requerido a realização de perícia grafotécnica, a qual foi fundamentadamente indeferida pelo Juízo a quo.

Portanto, se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Devo recordar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se: TJ-PR – APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021.

Dessa feita, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Nesse sentido: STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022.

Da mesma forma, a tese de nulidade das provas obtidas nos autos, bem como de suposta violação ao Tema de Repercussão Geral nº 733 e à Súmula nº 343 do STF foram expressamente afastadas pelo v. acórdão:

Embora o STJ, no julgamento do RHC 41.931/ES, tenha declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira),obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas”.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou tese no sentido de que “a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Outrossim, restou expressamente consignado que a condenação não se deu amparada exclusivamente nas provas obtidas pelo IP nº 021/2003, havendo provas judicializadas que corroboram a referida conclusão, pelo contrário, sequer há menção no acórdão a eventuais provas oriundas do referido IP.

Acerca dos aclaratórios ministeriais, inexiste a obscuridade apontada, na medida em que a utilização de meio fraudulento fora considerado para exasperar a pena-base a título de “circunstâncias judiciais”, no entanto, a mesma fundamentação fora utilizada para negativar o vetor “culpabilidade”, configurando indevido
bis in idem
:

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

Igualmente, inexiste obscuridade quanto ao pedido de fixação de valor mínimo indenizatório, na medida em que o acórdão fora claro ao assentar a necessidade de pedido expresso na denúncia para fins de fixação da indenização:

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelo acusado nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita:

STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

Trata-se de jurisprudência pacífica da Corte da Cidadania, há muito tempo consolidada, no sentido de que entre “
diversas outras inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -,
desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa
(REsp 1.643.051/MS, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018)
.”(AgRg no REsp n. 2.055.686/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)

Outrossim, inexiste erro aritmético quanto à aplicação da majorante prevista no art. 327, § 2º, do CP. Na realidade, constata-se a existência de erro material no seguinte excerto do voto condutor:

No entanto, como já me manifestei em outros processos envolvendo o “Esquema das Associações”, entendo que deve ser feita a compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, (TJ-SC – APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); de modo que a pena intermediária deve se manter em 5 (cinco) anos de reclusão.

Isso porque fora mantida a pena-base fixada pelo Juízo
a quo
em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e não 5 (cinco) anos de reclusão, devendo o referido erro material ser sanado.

Assim, no referido parágrafo onde se lê “
de modo que a pena intermediária deve se manter em 5 (cinco) anos de reclusão”
leia-se “
de modo que a pena intermediária deve se manter em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão”

Como se percebe, a parte do erro material reconhecido, inexistem os vícios citados pelos embargantes, sendo que os argumentos apresentados somente revelam o descontentamento com o que fora decidido por esta eg. Corte, traduzindo a mera pretensão de revisão da matéria, o que fogo do escopo da espécie recursal em comento.

Destaco que é assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios opostos por ANDRÉ NOGUEIRA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para
NEGAR PROVIMENTO
aos embargos defensivos e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos embargos ministeriais, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da relatora.

Acompanho o voto da eminente relatora.