Tribunal: TJES
Processo: 0019224-91.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – RESTITUIÇÃO DE VALORES COBRADOS A MAIO – INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “
o
ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

2.
A
Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, já decidiu pela legitimidade da concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo da demanda em que se pretende a restituição de valor cobrado a maior em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019224-91.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VALE VERDE GRANITOS LTDA ME

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – RESTITUIÇÃO DE VALORES COBRADOS A MAIO – INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “
o
ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

2.
A
Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, já decidiu pela legitimidade da concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo da demanda em que se pretende a restituição de valor cobrado a maior em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019224-91.2020.8.08.0011

APELANTE: VALE VERDE GRANITOS LTDA. ME

APELADA: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

RELATOR: DES. SUBT. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação reparatória de danos materiais” ajuizada por VALE VERDE GRANITOS LTDA. ME, ora Apelante, em face de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, ora Apelada, objetivando o reconhecimento do direito à restituição em dobro dos valores repassados à demandada a título de PIS e COFINS em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições.

Pela sentença de fls. 207/207v, o MMº. Juiz de Direito
a quo

julgou extinto o processo por reconhecer a ilegitimidade passiva
ad causam
da Apelada.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação no id. 6924902, pugnando pela reforma da sentença vergastada sustentando, em síntese, (1) ser patente a legitimidade da EDP (Apelada) para figurar no polo passivo da demanda; (2) que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706-PR, com repercussão geral (Tema nº 69), decidiu que o ICMS cobrado das distribuidoras de energia elétrica não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS; (3) trata-se de demanda proposta pelo contribuinte de fato (pessoa que de fato suporta o ônus) contra o contribuinte de direito (pessoa designada pela lei para pagar o imposto), havendo legitimidade de ambas as partes.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais id 6924918, requerendo seja negado provimento ao recurso.

Pois bem.

A questão objeto da controvérsia já foi objeto de apreciação por este órgão colegiado.

A contribuição para o programa de integração social (PIS) e a contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS) incidem sobre a receita bruta da pessoa jurídica.

A concessionária de energia elétrica, neste contexto, enquanto contribuinte direta dos referidos tributos, promove o recolhimento respectivo com base na receita bruta proveniente da prestação de serviços de distribuição de energia elétrica.

Evidentemente que o ônus financeiro suportado pela concessionária é repassado aos destinatários do serviço, que assumem a posição de contribuinte de fato.

Nesta ordem de ideias, a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, já decidiu pela legitimidade da concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo da demanda em que se pretende a restituição de valor cobrado a maior em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, por força da tese jurídica vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69.

Confira-se, neste particular, o recurso de apelação nº 0000688-76.2020.8.08.0061, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões, e o recurso de apelação nº 0000694-83.2020.8.08.0061, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA BASE DE CÁLCULO NO ICMS. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONSUMIDORA QUE DESEMBOLSOU OS VALORES. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA QUE RECOLHEU E REPASSOU OS VALORES PARA O FISCO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 2. No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo. 3. Além disso, sobressai com maior evidência a pertinência de ambas as partes no caso concreto, diante da êxito alcançado pela EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, diga-se de passagem transitada em julgado desde 02/04/2019, na qual a concessionária recorrida obteve provimento favorável perante o TRF da 2ª Região para excluir o ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda. 4. Recurso provido para anular a sentença, a fim de afastar a ilegitimidade das partes, com o respectivo retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS – RESTITUIÇÃO VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS – ENERGIA ELÉTRICA – LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA CONSUMIDORA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA. 1. O Pretório Excelso, por ocasião do julgamento do RE nº. 574.706/PR (Tema 69), concluiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) porque o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas a financiar a seguridade social. 2. Para se aferir a legitimidade ativa das empresas apelantes na presente demanda envolvendo o PIS e a COFINS é crucial entender o contexto tributário em que as partes estão inseridas. 3. Conforme estabelecido nas Leis nº. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003, bem como nas Leis Complementares nº. 07/70 e nº. 70/1991, o PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica. Essa premissa coloca a concessionária de energia elétrica como a contribuinte direta desses tributos, uma vez que o fato gerador é o faturamento proveniente da prestação de serviços de distribuição de energia elétrica às autoras. Portanto, quando analisamos a relação jurídico-tributária no contexto do PIS e da COFINS, a concessionária é claramente identificada como o sujeito passivo, responsável por arcar com esses tributos. No entanto, é importante notar que, na prática, é a autora (destinatário final do serviço) quem acaba arcando com o ônus financeiro desses tributos. Isso ocorre porque a concessionária inclui o valor dos tributos no preço cobrado às autoras. Dessa forma, a legitimidade ativa das empresas apelantes na demanda torna-se ainda mais evidente, uma vez que estão diretamente envolvidas na cadeia de pagamento dos tributos PIS e COFINS. 4. “Por fim, tenho que é tecnicamente inviável prosseguir o julgamento da presente causa (CPC, art. 1.013, §3º), diante da existência de diversas outras matérias não enfrentadas pelo juízo de origem (prejudicial de mérito de prescrição/forma de eventual restituição de valores/repercussão do provimento judicial obtido pela concessionária/recolhimento dos valores vindicados nas faturas ainda não colacionadas aos autos pela consumidora), sob pena de malversação indevida do princípio do duplo grau de jurisdição.” (TJES, Apelação Cível nº. 0000688-76.2020.8.08.0061, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora JANETE VARGAS SIMÕES, Data: 05/10/2023) 5. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Impende ressaltar, por fim, que, consoante orientação firmada por este órgão colegiado nos precedentes acima referidos, resta inviável prosseguir no julgamento da presente causa com fundamento no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, diante da existência de inúmeras matérias não apreciadas pelo Juízo de origem e que tangenciam questões preliminares, prejudiciais e de mérito, tais como interesse de agir, prescrição, forma de restituição, equilíbrio econômico-financeiro do contrato, correção dos valores vindicados, pena de malversação do princípio do duplo grau de jurisdição.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto e lhe dou provimento para anular a sentença, com o consequente prosseguimento do feito na origem.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual 15-19/04/2024

Voto: Acompanhar o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão do dia 15.04.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.