Tribunal: TJES
Processo: 0019069-49.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ISS FIXO. FIRMA DE ADVOGADOS. EXTINÇÃO DE FILIAL SEM COMUNICAÇÃO AO FISCO. TRABALHO INTELECTUAL REALIZADO COMPROVADAMENTE EM OUTRA LOCALIDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Tendo “em vista que o trabalho desempenhado na advocacia é eminentemente intelectual, o estabelecimento de prestação do serviço deve ser considerado aquele no qual o advogado realiza os estudos e análises das demandas que patrocina, e onde são preparadas as peças processuais. (...) Não obstante o causídico continuar defendendo os interesses de seus clientes perante este Tribunal de Justiça, o estabelecimento no qual o serviço é realizado, no sentido em que pretende a legislação tributária, está situado no Rio de Janeiro” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5000369-75.2021.8.08.0000). 2. Se há provas de que o exercício da atividade intelectual é prestado no Rio de Janeiro-RJ, falta de comunicação da extinção da filial localizada em Vitória-ES não possibilita a cobrança do ISS na modalidade fixa, dada a ausência de fato gerador no Município de Vitória. Precedentes do e. TJES. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019069-49.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA e outros

APELADO: COIMBRA E FERREIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ISS FIXO. FIRMA DE ADVOGADOS. EXTINÇÃO DE FILIAL SEM COMUNICAÇÃO AO FISCO. TRABALHO INTELECTUAL REALIZADO COMPROVADAMENTE EM OUTRA LOCALIDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Tendo “em vista que o trabalho desempenhado na advocacia é eminentemente intelectual, o estabelecimento de prestação do serviço deve ser considerado aquele no qual o advogado realiza os estudos e análises das demandas que patrocina, e onde são preparadas as peças processuais. (...) Não obstante o causídico continuar defendendo os interesses de seus clientes perante este Tribunal de Justiça, o estabelecimento no qual o serviço é realizado, no sentido em que pretende a legislação tributária, está situado no Rio de Janeiro” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5000369-75.2021.8.08.0000). 2. Se há provas de que o exercício da atividade intelectual é prestado no Rio de Janeiro-RJ, falta de comunicação da extinção da filial localizada em Vitória-ES não possibilita a cobrança do ISS na modalidade fixa, dada a ausência de fato gerador no Município de Vitória. Precedentes do e. TJES. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0019069-49.2020.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA: COIMBRA E FERREIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Eminentes Pares, da análise dos autos em julgamento foi possível constatar que a questão a ser solucionada por este egrégio Órgão Colegiado consiste em dizer se a extinção de uma filial de uma sociedade civil - no caso, uma Firma de Advogados -, sem a comunicação desta extinção à Receita Municipal, permite que o Município continue a realizar a cobrança do ISS na modalidade fixa.

No caso, a sociedade Coimbra e Ferreira Advogados Associados ajuizou a presente demanda porque, a despeito da extinção de sua filial localizada no Município de Vitória em 2012, continuou a receber cobrança do ISS fixo incidente sobre suas atividades laborais (intelectuais), cobrança esta que reputou como desprovida de respaldo legal.

O MM. Juiz
a quo
acolheu as alegações da Autora da demanda, tanto é assim que, na Sentença inserida no id 8040661, julgou procedente o pedido para:

“(...) relativamente a filial da requerente (CNPJ 32.268.419/0003-87), declarar a inexigibilidade do ISSQN e anular as cobranças dos valores lançados a partir de 29.10.2012, tornando definitiva a liminar concedida.”

Inconformado com a referida conclusão, o Município de Vitória interpôs o presente recurso (id 8040663), no qual, após explicar a dinâmica de cobrança do ISS na modalidade fixa (em resumo, lançamento automático do tributo na virada do ano para contribuintes prestadores de serviços habituais), aduz que a Sentença deve ser reformada porque, além da ora Apelada não ter comunicado a extinção de sua filial, continuou a prestar serviços neste Município - manteve “
dezenas de processos sob o patrocínio
” (página 05) de seus Sócios.

Com a devida vênia do Município ora Apelante, sua irresignação não há de prosperar, uma vez que a Sentença encontra-se em harmonia com o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) em casos análogos ao dos autos.

Aliás, este egrégio Órgão Colegiado, quando do julgamento do Agravo de Instrumento interposto nos autos, concluiu de forma semelhante àquela constante na Sentença, como se vê na ementa do julgado que peço vênia para citar:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIÇO DE ADVOCACIA. ISSQN. MUNICÍPIO COMPETENTE. AQUELE NO QUAL O SERVIÇO É EFETIVAMENTE PRESTADO. TRABALHO INTELECTUAL. ESTABELECIMENTO NO QUAL O ADVOGADO PREPARA AS PEÇAS PROCESSUAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- Na presente demanda se discute a validade de incidência do imposto sobre serviço de qualquer natureza – ISSQN lançado pelo Município de Vitória, tendo como sujeito passivo a GOMES DE MATTOS E COIMBRA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, com endereço profissional na Av. Rio Branco no Rio de Janeiro. 2- A Lei Complementar nº 116/2003 dispõe em seu art. 3º que, em regra, o serviço é considerado prestado no local do estabelecimento do prestador. 3- Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça “o município competente para o recolhimento do ISS, a partir da vigência da Lei Complementar n. 116/2003, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido aquele local onde se comprove a existência de unidade econômica autônoma da empresa. Precedentes.” (AgInt nos EDcl no REsp 1839669/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2020, DJe 13/04/2020). 4-
Tendo em vista que o trabalho desempenhado na advocacia é eminentemente intelectual, o estabelecimento de prestação do serviço deve ser considerado aquele no qual o advogado realiza os estudos e análises das demandas que patrocina, e onde são preparadas as peças processuais. 5- Não obstante o causídico continuar defendendo os interesses de seus clientes perante este Tribunal de Justiça, o estabelecimento no qual o serviço é realizado, no sentido em que pretende a legislação tributária, está situado no Rio de Janeiro
. 6- Recurso conhecido e improvido. (Agravo de Instrumento n.º 5000369-75.2021.8.08.0000, Relator: Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado pela Quarta Câmara Cível em 18.02.2022). (Sem grifo no original).

Assim, se não há dúvida nem contestação de que o trabalho intelectual prestado pela Apelada é realizado no Município do Rio de Janeiro, conclui-se não haver hipótese de incidência tributária ou fato gerador ocorrido no Município de Vitória, remanescendo a questão acerca da falta de comunicação quanto à extinção da filial anteriormente localizada neste Município.

Ocorre que também sobre o tema o entendimento deste TJES é o de que a ausência de cumprimento da obrigação acessória (comunicação de encerramento das atividades da filial) não pode acarretar na manutenção da cobrança do tributo. Neste sentido os próprios julgados citados nas contrarrazões (id 8040667):

APELAÇÃO CÍVEL – ISS FIXO – IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA NA INSCRIÇÃO MUNICIPAL – SERVIÇO PRESTADO EM OUTRO MUNICÍPIO – DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR – CONDENAÇÃO DO AUTOR/APELADO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente
. 2. A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la, o que ocorreu no caso em comento. 3. Quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência, deve ocorrer sua inversão em atenção ao princípio da causalidade, mormente porque caberia ao apelado ter procedido à devida baixa do referido cadastro. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação Cível n.º 0033249-80.2014.8.08.0024, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, julgado pela Primeira Câmara Cível em 18.02.2024). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA LOCALIDADE. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços. 2. De regra, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador. 3.
Constitui jurisprudência dos Tribunais que o fato de a contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não implica, por si só, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário
. 4. A parte embargante juntou aos autos cópia de realização de cadastro econômico no Município de São Gabriel da Palha na data de 19/08/2008, assim como cópia de extrato do contribuinte no qual demonstra o recolhimento da taxa de ISS fixo dos anos de 2009 a 2015 naquela localidade, o que corrobora com a narrativa lançada a exordial de que parou de prestar serviços no Município de Vitória em meados de 2008, para realizar a atividade exclusivamente em São Gabriel da Palha. De outro lado, o Município de Vitória, ora apelante, não logrou comprovar a prestação dos serviços na localidade. 5. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (Apelação Cível n.º 0011529-87.2016.8.08.0347, Relatora: Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, julgado pela Terceira Câmara Cível em 08.02.2024). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. ISS FIXO. DISSOLUÇÃO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A despeito do cadastro imobiliário ativo do contribuinte perante o Município, o fato gerador do ISS, ainda que na modalidade fixa, é a prestação de serviço, de modo que pode ser desconstituída a incidência se comprovada a inexistência de prestação de serviço
; 2. A empresa demonstrou a sua regular dissolução com a comprovação do pedido no Cartório de Registros de Pessoas Jurídicas, onde consta expressa averbação da dissolução pelo cartório em 12/09/2014, que também está registrada no Cadastro da empresa perante a Receita Federal. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível n.º 5023740-93.2021.8.08.0024, Relatora: Des. Janete Vargas Simões, julgado pela Primeira Câmara Cível em 20.11.2023). (Sem grifo no original).

Desta egrégia Quarta Câmara Cível, cito os seguintes julgados com idêntico teor:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE ARACRUZ. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ISS FIXO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DURANTE DETERMINADO PERÍODO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Imposto Sobre Serviços (ISS) é imposto que, em regra, tem seu lançamento por homologação. Ocorre que a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício, pela autoridade administrativa, quando se tratar de valores fixos, e nas situações em que a Fazenda Pública dispõe de dados suficientes para realizar a cobrança do imposto sem o auxílio do contribuinte, o que dispensa a instauração de processo administrativo. 2. Nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, para ocorrência do fato gerador é necessária a efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa, de modo que a mera inscrição no cadastro municipal como profissional autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS. 3. Quando existente a inscrição municipal no cadastro de contribuintes, há uma presunção relativa de que a hipótese do fato gerador poderia ocorrer, cabendo, assim, ao contribuinte a sua desconstituição mediante a comprovação de ausência de prestação de serviço. 4. Na hipótese, a Carteira de Trabalho e Previdência Social indica que, de 14/06/2019 até 22/02/2020, o recorrente atuou como porteiro no Município de Vila Velha/ES e, a partir de 10/09/2020 até o momento atual, como motorista de caminhão na cidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES, sendo, portanto, irrelevante a ausência de prestação de serviço nesse período. Assim, o apelante logrou êxito em desconstituir a presunção de ocorrência do fato gerador do tributo durante o mencionado período. 5. Por outro lado, o mesmo não pode ser afirmado em relação aos demais períodos abarcados pelo relatório de dívidas, visto que as anotações na CTPS não são suficientes para comprovar que não prestou serviços de forma autônoma. 6. Percebe-se, ainda, que a inscrição do apelante no cadastro de contribuintes ocorreu em 29/10/2023, ou seja, quando encontrava-se sob regime de contrato de trabalho como operador de trator agrícola em sociedade empresária. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação Cível n.º 5004632-35.2021.8.08.0006, Relator: Des. Marcos Valls Feu Rosa, julgado pela Quarta Câmara Cível em 10.04.2024). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ISS – FATO GERADOR NÃO COMPROVADO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – HONORÁRIOS – CUSTAS – ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A executada sustentou a inexistência de fato gerador com lastro em prova documental pré-constituída, o que não exige a dilação probatória e permite, consequentemente, o manejo da exceção de pré-executividade. 2.
A manutenção do cadastro do contribuinte no Fisco municipal não demonstra, por si só, a ocorrência de fato gerador, sendo necessário a comprovação da efetiva prestação dos serviços
. 3. Não há como afastar a condenação do Município ao pagamento de honorários de sucumbência, diante do reiterado entendimento jurisprudencial no sentido de que o cancelamento da CDA após a citação implica na responsabilidade do exequente pelo pagamento dos ônus de sucumbência 4. Por força legal do artigo 39 da Lei de Execuções Fiscais, a Fazenda Pública – da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios – é isenta do recolhimento de custas processuais. 2. Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível n.º 5001805-02.2018.8.08.0024, Relator: Des. Luiz Guilherme Risso, julgado pela Quarta Câmara Cível em 23.08.2024). (Sem grifo no original).

Assim, dada a harmonia da Sentença com o entendimento deste TJES, bem assim porque restou incontroverso nos autos que a Apelada exerce seu trabalho intelectual em outra localidade (Rio de Janeiro - RJ), de rigor a manutenção do
decisum
recorrido.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto relator.

Acompanho o respeitável voto de relatoria e, deste modo, nego provimento ao recurso.