Tribunal: TJES
Processo: 5000307-31.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-04-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO INTERPOSIÇÃO. PRECLUSÃO. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA 479 DO STJ. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RESTITUIÇÃO DEVIDA DE FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A falta de interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que versa sobre as matérias previstas no rol do art. 1.015 do CPC, a exemplo da prescrição e decadência, que constituem pronunciamento afeto ao mérito do processo, impede a rediscussão da questão em sede de apelação, por força do instituto da preclusão. Preliminar de não conhecimento parcial do recurso acolhida.

2.
Aplicável o entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.061, segundo o qual “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).”,
o que não fora observado pelo banco apelante. Apesar de o magistrado de 1º grau haver procedido a inversão do ônus da prova e determinado que o ora apelante apresentasse a via original do contrato para possibilitar a realização da prova pericial, o banco recorrente não atendeu à determinação e, ainda, afirmou expressamente que “
a parte ré que não possui interesse na realização de prova pericial
.”. (id nº 7473208)

3.
No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da apelada, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

4. Dano moral configurado.
Valor da indenização mantido.

5. Atualização monetária alterada de ofício.

6.
Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.

Vitória/ES, 01 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000307-31.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: NATALINA ROSA ROBERTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO INTERPOSIÇÃO. PRECLUSÃO. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA 479 DO STJ. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RESTITUIÇÃO DEVIDA DE FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A falta de interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que versa sobre as matérias previstas no rol do art. 1.015 do CPC, a exemplo da prescrição e decadência, que constituem pronunciamento afeto ao mérito do processo, impede a rediscussão da questão em sede de apelação, por força do instituto da preclusão. Preliminar de não conhecimento parcial do recurso acolhida.

2.
Aplicável o entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.061, segundo o qual “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).”,
o que não fora observado pelo banco apelante. Apesar de o magistrado de 1º grau haver procedido a inversão do ônus da prova e determinado que o ora apelante apresentasse a via original do contrato para possibilitar a realização da prova pericial, o banco recorrente não atendeu à determinação e, ainda, afirmou expressamente que “
a parte ré que não possui interesse na realização de prova pericial
.”. (id nº 7473208)

3.
No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da apelada, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

4. Dano moral configurado.
Valor da indenização mantido.

5. Atualização monetária alterada de ofício.

6.
Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.

Vitória/ES, 01 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5000307-31.2023.8.08.0011

Apelante: Banco BMG S/A

Apelada: Natalina Rosa Roberto

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por
Banco BMG S/A
contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES nos autos da ação indenizatória ajuizada por
Natalina Rosa Roberto, que
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para declarar inexigível o débito e condenar o requerido “
i) a título de repetição do indébito, à devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados, além das que porventura tenham sido descontadas a mais, com atualização monetária desde os desembolsos (Súmula 43, STJ); ii) à indenização por danos morais da quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com atualização deste arbitramento (Súmula 362, STJ). Sobre a condenação incidirão juros legais moratórios contados dos descontos indevidos do evento danoso (Súmula 54, STJ). Mercê da sucumbência, condeno o Requerido a suportar custas e honorários, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da condenação.”.

Em suas razões recursais
o apelante pretende a reforma da sentença sustentando preliminarmente a ocorrência de prescrição e decadência. Além disso, sustenta (a) a regularidade da contratação do cartão de crédito consignado pela recorrida, sendo perceptível a ausência de desconhecimento da modalidade; (b) somente ocorreram dois descontos no benefício, sendo que a rubrica 322 trata-se de uma reserva de margem consignável não correspondendo a desconto; (c) deve a recorrida restituir ao recorrente todos os valores por ela utilizados, sob pena de enriquecimento ilícito; (d) não houve dano capaz de ensejar a restituição em dobro dos valores descontados; (e) não houve dano moral, devendo ao menos ser reduzido o valor da indenização.

Contrarrazões
pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de março de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO - PRECLUSÃO

O recurso não pode ser conhecido na parte referente à alegação de prescrição e decadência, pois cuida-se de questão decidida na decisão saneadora constante no id nº 7473196, não recorrida pelo ora apelante, encontrando-se, portanto, preclusa.

Afinal, a ausência de interposição de agravo de instrumento em face de decisão interlocutória que versa sobre as matérias previstas no rol do art. 1.015 do CPC, a exemplo da prescrição e decadência, que constitui pronunciamento afeto ao mérito do processo, impede a rediscussão da questão em sede de apelação, por força do instituto da preclusão.

Nesse sentido é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CPC DE 2015. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. NÃO INTERPOSIÇÃO. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA.

1. O entendimento do Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência do STJ, especialmente no ponto em que ressalva que alegação de matéria de ordem pública nas instâncias ordinárias não é possível se objeto decisão anterior preclusa.

2.
Ademais, prevalece a orientação jurisprudencial no STJ de que a abordagem da matéria relativa à prescrição em decisão interlocutória, sob a égide do CPC/2015, deve ser atacada por Agravo de Instrumento, sob pena de preclusão. A propósito: AgInt no REsp 1.764.743/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe 10/3/2020; e REsp 1.702.725/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 28/6/2019.
3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1719105/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 01/12/2020) (destacamos)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE REJEITA A ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. RECORRIBILIDADE IMEDIATA POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. CABIMENTO DO RECURSO COM BASE NO ART. 1.015, II, DO CPC/2015. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ.

1- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que as decisões interlocutórias que se pronunciam sobre a decadência ou a prescrição, seja para reconhecê-la, seja para afastá-la, versam sobre o mérito do processo, motivo pelo qual são agraváveis com base no art. 1.015, II, do CPC/2015. Precedentes.

2- A abordagem da matéria relativa à prescrição em decisão interlocutória, sob a égide do CPC/2015, deve ser atacada por Agravo de Instrumento, sob pena de preclusão.

3- O exame das condições da ação, como a legitimidade ad causam, deve ser realizado de acordo com a Teoria da Asserção, isto é, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial, sem qualquer inferência sobre a veracidade das alegações ou a probabilidade de êxito da pretensão deduzida.

4- (...) (AgInt no REsp 1931519/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021) (destacamos)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE AFASTA A PRESCRIÇÃO. DECISÃO DE MÉRITO QUE DESAFIA O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 487, II, C/C ART. 1.015, II, DO CPC/15.

1. Segundo o CPC/2015, nas interlocutórias em que haja algum provimento de mérito, caberá o recurso de agravo de instrumento para impugná-las (art. 1.015, II).

2. No atual sistema processual, nem toda decisão de mérito deve ser tida por sentença, já que nem sempre os provimentos com o conteúdo dos arts. 485 e 487 do CPC terão como consequência o fim do processo (extinção da fase cognitiva do procedimento comum ou da execução).

3. As decisões interlocutórias que versem sobre o mérito da causa não podem ser tidas como sentenças, pois, à luz do novel diploma, só haverá sentença quando se constatar, cumulativamente: I) o conteúdo previsto nos arts. 485 e 487 do CPC; e II) o fim da fase de cognição do procedimento comum ou da execução (CPC, art. 203, § 1°).

4. O novo Código considerou como de mérito o provimento que decide sobre a prescrição ou a decadência (art. 487, II, do CPC), tornando a decisão definitiva e revestida do manto da coisa julgada.

5. Caso a prescrição seja decidida por interlocutória, como ocorre na espécie, o provimento deverá ser impugnado via agravo de instrumento. Já se a questão for definida apenas no âmbito da sentença, pondo fim ao processo ou a capítulo da sentença, caberá apelação nos termos do art. 1.009 do CPC.

6. Recurso especial não provido.

(REsp 1778237/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 28/03/2019) (destacamos)

Por tais razões,
acolho a preliminar e não conheço do recurso quanto à prescrição.

É como voto.

MÉRITO

Quanto ao mérito, trata-se de relação consumerista regida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 297 do STJ, segundo a qual
“o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Assim, a instituição financeira se equipara a fornecedora de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14 da Lei 8.078/90, consubstanciada na
teoria do risco do empreendimento,
segundo o qual o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

Nesse sentido, a Súmula 479 do STJ estabelece que:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

No caso em análise, apesar de o banco apelante afirmar que a recorrida teria
contratado o cartão de crédito consignado mediante celebração do Termo de Adesão de nº 53473945, a apelada impugnou tal alegação, sustentando a inocorrência da contratação.

Nesse caso, aplicável o entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.061, segundo o qual “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).”,
o que não fora observado pelo banco apelante.

Apesar de o magistrado de 1º grau haver procedido a inversão do ônus da prova e determinado que o ora apelante apresentasse a via original do contrato para possibilitar a realização da prova pericial, o banco recorrente não atendeu à determinação e, ainda, afirmou expressamente que “
a parte ré que não possui interesse na realização de prova pericial
.”. (id nº 7473208)

Dessa forma, correta a sentença ao reconhecer que “
à luz do contexto fático e probatório dos autos, pela ausência de apresentação dos contratos para perícia, apesar de concedido prazo para tanto, infere-se que a parte autora foi vítima de fraude, corroborando os fatos alegados na petição inicial.
”.

Quanto ao dano material, restou incontroverso que o banco apelante procedeu a dois descontos no benefício previdenciário da recorrida, em 10.11.2018 e em 10.12.2018, valores que devem ser ressarcidos.

No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da apelada, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Deve-se observar, entretanto, a modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021, o que não se verifica no presente caso.

Em relação ao dano moral, conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano
in re ipsa,
ou seja, independe de comprovação do dano sofrido.(TJES Apelação, 024110187010, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019; TJES Apelação, 048160194055, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/09/2019, Data da Publicação no Diário: 11/09/2019.)

Ainda que tenham ocorrido 2 descontos indevidos, é certo que desde o ano de 2018 o banco apelante vem restringindo a reserva de margem consignável da recorrida com base em um cartão de crédito consignado que ela não assinou.

Assim, em que pese o sustentado pelo apelante, entendo que a quantia arbitrada na origem em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) mostra-se razoável e capaz de propiciar à vítima satisfação compensatória pelo dano extrapatrimonial, e, ao mesmo tempo, penalizar o ofensor, atendendo o caráter educativo e sancionatório sem que se traduza, todavia, exorbitância da medida.

Igualmente
sem razão o apelante quanto à pretendida restituição do suposto crédito que teria concedido à recorrida, não havendo sequer indícios de que tal quantia foi disponibilizada em sua conta ou teria sido sacada por ela.

Por fim, considerando tratar-se de matéria de ordem pública e a fim de adequar a sentença ao entendimento desta c. Câmara Cível, entendo por bem em alterá-la de ofício para determinar que o valor de ambas as indenizações seja acrescido de juros de mora a partir do evento danoso (data de cada desconto indevido na indenização por dano material e data do primeiro desconto na indenização por dano moral), pela Taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Diante do exposto,
conheço em parte do recurso e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento,
para determinar a restituição de forma simples dos valores indevidamente descontados, colhendo do ensejo para

alterar de ofício a forma de atualização monetária dos valores devidos, nos termos já expostos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 01.04.2024.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.