Tribunal: TJES
Processo: 0010634-88.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010634-88.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LAZARO SIMOES PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06.

1
.
REDUÇÃO
DA PENA-BASE.
IM
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

2.
FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RELAÇÃO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 3.
PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. 4.

JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO PREJUDICADO. REGIME ABERTO FIXADO.

6
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
É legítima a exasperação da pena fora dos parâmetros de 1/6 e 1/8 em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, pois essas são circunstâncias preponderantes àquelas do artigo 59 do Código Penal, conforme disciplina o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes do STJ.

2
.

A modulação da benesse do tráfico privilegiado pode levar em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida, desde que tais circunstâncias não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, caso contrário, resta configurado
bis in idem
. Ausente fundamentação para o emprego de fração inferior, de rigor a redução da pena em 2/3 (dois terços), com a consequente readequação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução.
3
. Considerando o novo cálculo da pena, com consequente redução, de rigor a fixação da pena de multa no mínimo legal.
4
. Os pedidos de concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.
Resta prejudicado o pedido para recorrer em liberdade, tendo em vista a imposição de regime inicial aberto.
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010634-88.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LAZARO SIMOES PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010634-88.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LAZARO SIMOES PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06.

1
.
REDUÇÃO
DA PENA-BASE.
IM
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

2.
FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RELAÇÃO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 3.
PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. 4.

JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO PREJUDICADO. REGIME ABERTO FIXADO.

6
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
É legítima a exasperação da pena fora dos parâmetros de 1/6 e 1/8 em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, pois essas são circunstâncias preponderantes àquelas do artigo 59 do Código Penal, conforme disciplina o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes do STJ.

2
.

A modulação da benesse do tráfico privilegiado pode levar em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida, desde que tais circunstâncias não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, caso contrário, resta configurado
bis in idem
. Ausente fundamentação para o emprego de fração inferior, de rigor a redução da pena em 2/3 (dois terços), com a consequente readequação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução.
3
. Considerando o novo cálculo da pena, com consequente redução, de rigor a fixação da pena de multa no mínimo legal.
4
. Os pedidos de concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.
Resta prejudicado o pedido para recorrer em liberdade, tendo em vista a imposição de regime inicial aberto.
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010634-88.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LAZARO SIMOES PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
LÁZARO SIMÕES PEREIRA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 30 de dezembro de 2021, o denunciado, juntamente ao corréu Cleiton Carvalho Torquato, trazia consigo substâncias entorpecentes e armas de fogo, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) redução da pena-base; (II) aplicação da fração máxima em relação ao tráfico privilegiado; (III) pena de multa no mínimo legal; (IV) concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais; (V) direito de recorrer em liberdade; e (VI) prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a redução da pena-base, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou a quantidade e natureza lesiva das drogas apreendidas (crack e cocaína), acertadamente fixando a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão.

Dessa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, senão vejamos:

PENAL PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PENAS APLICADAS COM JURIDICIDADE INVIABILIDADE PRÁTICA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA DETRAÇÃO JURIDICIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO FIXADOS HONORÁRIOS.
[...]
3. Rejeitada a pretensão de redução das penas bases impostas ao recorrente, tendo em vista que mesmo diante da neutralidade da maioria das circunstâncias judiciais, e apenas a valoração negativa das consequências dos crimes apurados, utilizando-se de fundamentação inerente aos tipos penais imputados o efeito maléfico do tráfico e da associação para o tráfico na sociedade não transcende os preceitos dos delitos imputados -, as penas bases foram fixadas acima do mínimo em razão da permitida e efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
[...]
7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários fixados.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052180011091, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Vale ressaltar, ainda, o fato de que o julgador possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Além disso, embora alegue a defesa que o douto Magistrado não se valeu de parâmetros específicos para a fixação da reprimenda, segundo entendimento jurisprudencial do STJ, é legítima a exasperação da pena fora dos parâmetros de 1/6 e 1/8 em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, pois essas são circunstâncias preponderantes àquelas do artigo 59 do Código Penal, conforme disciplina o artigo 42 da Lei nº 11.343/06
(AgRg no HC n. 740.762/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022).

Pelo exposto, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Adiante, requereu o recorrente a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação ao tráfico privilegiado, o que verifico encontrar amparo nos autos.

Inobstante tenha o Magistrado reconhecido a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, aplicou a fração de 1⁄2 (metade), sem, contudo, apresentar justificativa para tanto.

Conforme disciplina a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a modulação da benesse do tráfico privilegiado pode levar em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida, desde que tais circunstâncias não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena.

No caso em questão, como tais circunstâncias já foram empregadas para a exasperação da pena-base, configuraria
bis in idem
valorá-las novamente para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS PARA MAJORAR A PENA E MODULAR A FRAÇÃO DO BENEFÍCIO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
II - Com efeito, a Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, na hipótese em que a quantidade de entorpecente é levada a efeito na primeira fase da dosimetria, o referido fator não pode ser utilizado novamente, na terceira fase, como o único fundamento para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, a modulação do grau de redução não pode ser operada com base na quantidade de droga apreendida, se o volume de entorpecente já foi utilizado na primeira etapa da dosimetria, sob pena de configurar bis in idem, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Precedentes.
[...]
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 839.739/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

Diante disso, de rigor a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços).

Sendo a pena intermediária fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, aplico a fração de 2/3 (dois terços) referente ao tráfico privilegiado e
fixo a pena em
2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual aumento a pena na fração de 1/3 (um terço),
fixando-a definitivamente em
2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Resta prejudicado o pedido para recorrer em liberdade, tendo em vista a imposição de regime inicial aberto.

Adiante, os pedidos de concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO
E
DOU
-LH
E

PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente para aplicar a fração de 2/3 (dois terços) quanto ao tráfico privilegiado, com a consequente readequação ao regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor de LÁZARO SIMÕES PEREIRA,
se por outro motivo não estiver preso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro ao relatório. Acompanho o entendimento do E. Relator.