Tribunal: TJES
Processo: 5002353-85.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-11-26

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002353-85.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: DISCABOS COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE ACESSÓRIOS ELETROELETRÔNICOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
DECLARATÓRIA
– ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA - SÚMULA 166/STJ - DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.

1. O deslocamento de bens ou de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Precedente do ST
J (REsp.
nº
1125133/SP).

2. Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

S
TJ, S
úmula 166.

3.
A circulação de mercadorias versada no
art. 155 da CF
refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade

4. Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada.

5.
A
modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

6.
Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
NEG
AR
PROVIMENTO
AO
RECURSO,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória/
ES, 21 de outubro

de 20
2
4
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002353-85.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DISCABOS COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO DE ACESSORIOS ELETROELETRONICOS LTDA e outros (3)

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002353-85.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: DISCABOS COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE ACESSÓRIOS ELETROELETRÔNICOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
DECLARATÓRIA
– ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA - SÚMULA 166/STJ - DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.

1. O deslocamento de bens ou de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Precedente do ST
J (REsp.
nº
1125133/SP).

2. Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

S
TJ, S
úmula 166.

3.
A circulação de mercadorias versada no
art. 155 da CF
refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade

4. Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada.

5.
A
modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

6.
Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
NEG
AR
PROVIMENTO
AO
RECURSO,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória/
ES, 21 de outubro

de 20
2
4
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002353-85.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: DISCABOS COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE ACESSÓRIOS ELETROELETRÔNICOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

Em situações de transferência de bens integrantes
do patrimônio
do mesmo titular, situados em Estados diferentes, o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do REsp. n
º
1.125.133-SP, pelo rito do art. 543-C do CPC/
19
73, de relatoria do Min. Luiz Fux,
Primeira Seção,
pacificou o entendimento de que tal deslocamento não se amolda à hipótese de incidência de ICMS, eis que imprescindível a circulação jurídica da mercadoria
com a
transferência de propriedade.

Eis a ementa do acórdão a que me refiro:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.
UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6.
In casu
, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto
ubi eadem ratio
,
ibi eadem legis dispositio
.

(Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(
STJ,
REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Tal entendimento, inclusive, foi sedimentado
n
o verbete
da Súmula nº
166
do STJ
,
segundo o qual

“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Essa conclusão também foi endossada
pel
o Supremo Tribunal Federal
no julgamen
to do
ARE nº 1.255.885/MS
,
submetido à sistemática da
repercussão geral
(
Tema 1099
)
, realizado em 14/08/2020 sob relatoria d
o Min
istro

Dias Toffoli
,
oportunidade em que foi fixada
a seguinte tese
:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

Posteriormente,
o Supremo Tribunal Federal
julgou a ADC n° 49,
declar
ando
inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Mais recentemente, a Suprema Corte julgou os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC n° 49, decidindo por modular seus efeitos nos seguintes termos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo
sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.

(ED na ADC n° 49, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PUBLICADO EM 15-08-2023)

Extrai-se do
s fundamentos do
voto condutor, proferido pelo
Relator Ministro

Edson Facchin,
que
a
modulação dos efeitos temporais
com eficácia
pró-futuro
se
relaciona com
“
as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais”.

O
portuno transcrever
excerto do voto proferido
pelo
Ministro Luís Roberto Barroso,
que traz clara e breve síntese do objeto da modulação proposta
:

“8. Como se sabe, a modulação dos efeitos de decisão que declara a inconstitucionalidade de um dispositivo legal se funda na prevalência do princípio da segurança jurídica em relação à norma constitucional violada pela regra reputada incompatível com a Constituição, em uma ponderação de interesses orientada pela proporcionalidade.

9. No caso em comento, este Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem, de longa data, a impossibilidade de incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Não por outra razão, o STJ editou a Súmula nº 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Essa conclusão também foi endossada no julgamento do REsp 1.125.133 (representativo de controvérsia, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 25.08.2010) 1. Esta Suprema Corte de igual modo, enfrentou em inúmeras oportunidades idêntica controvérsia, tendo ratificado o seu entendimento sobre o assunto por ocasião do ARE 1.255.885 (Rel. Min. Luiz Fux, j. em 14.08.2020) 2.

10. Tais elementos demonstram, de maneira inequívoca, que a decisão de mérito desta ação declaratória de constitucionalidade em nada inova na jurisprudência de ambos os Tribunais Superiores. Ratifica-se um entendimento já consolidado por ambas as Cortes. Nessas circunstâncias, a modulação dos efeitos da decisão só pode se dar em caráter excepcional, exigindo um forte ônus argumentativo.

11. De acordo com a Governadora do Estado do Rio Grande do Norte e os amici curiae que representam interesses dos contribuintes, os Estados, em manifesta contrariedade com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, mantiveram a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Diante disso, muitos contribuintes efetuaram o pagamento, sobretudo para possibilitar a transferência de créditos entre seus estabelecimentos, sem o risco de virem a ser anulados os relativos às operações anteriores, com base no art. 155, § 2º, II, b, da CF/1988. Outros contribuintes, diversamente, iniciaram demandas administrativas e judiciais, pretendendo afastar a referida cobrança. Esse cenário se protraiu no tempo e atingiu um estágio em que os Estados e alguns contribuintes buscam a modulação dos efeitos da decisão de mérito, com a atribuição de eficácia prospectiva. Procura-se, desse modo, conferir prazo aos Estados para adaptar a legislação ao entendimento consolidado nesta ação, sem prejuízo das deliberações no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), especialmente para viabilizar a aludida transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular.

12. Além disso, o abalo à segurança jurídica e o excepcional interesse social, que justificariam a modulação, estariam evidenciados pelo seguinte: (a) haveria uma “profunda modificação da sistemática de apuração do ICMS”, de modo a elevar a carga tributária devida pelos contribuintes – o que é incompatível com o princípio da não surpresa e da anterioridade tributária – e a reduzir a arrecadação de alguns Estados; (b) os Estados concederam inúmeros benefícios fiscais relativos às saídas para estabelecimentos de mesmo titular; e (c) os Estados precisam “discutir e uniformizar a interpretação, para fins de aplicação da legislação pertinente a outros fundamentos [...]: a anulação do crédito do imposto relativo às operações anteriores [...]; a eventual possibilidade de apropriação do crédito da origem pelo destino e os casos de diferimento do imposto nas operações internas anteriores às transferências interestaduais”. A não modulação, na visão da embargante, implicaria a natureza indevida dos pagamentos, o cabimento da repetição do indébito tributário e o estorno dos créditos respectivos.”

Concluiu Sua Excelência, acompanhando o entendimento do Relator, port
“(a) modular os efeitos do acórdão de mérito proferido nesta ação para que tenha eficácia a partir do início do exercício financeiro de 2024, estando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos; e (b) esclarecer pontualmente o ac
ó
rdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”
.

De fato,
como assentou o
Relator, Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o
“risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada”
(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, Divulg. 14-08-2023, Public. 15-08-2023), não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento.

C
onforme bem exposto pela Eminente Desembargada Eliana
Junqueira Munhós Ferreira
no julgamento do AI Ag 5003358-83.2023.8.08.0000
(TJES, Ag 5003358-83.2023.8.08.0000, 4ª Câm. Cív., Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida
),
“a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito”
.

Com o mesmo entendimento,
eis precedente do TJSP
:

“MANDADO DE SEGURANÇA – Inocorrência de insurgência contra lei em tese, mas contra seus efeitos concretos – Via processual adequada – MÉRITO – Mera circulação de mercadorias entre estabelecimentos titularizados pela mesma pessoa jurídica que não configura fato gerador do ICMS – Inteligência da Súmula 166 do STJ –
Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ
– Precedentes desta Corte – Julgamento da causa madura por este e. Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 1.013, § 3º, I, CPC - Sentença mantida – Recurso provido.”

(TJ-SP - Apelação Cível: 1029874-20.2023.8.26.0224 Guarulhos, Relator: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 17/01/2024, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/01/2024) - destaquei

Por outro lado, foi aprovada, em 28/12/2023, a Lei Complementar n° 204/2023 alterando o artigo 12 da Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), que passou a vigorar com as seguintes alterações:

“
Art.12.

I -
da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;

(...)

§4° -
Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito,
limitados
aos percentuais estabelecidos nos termos do
inciso IV do §2° do art. 155 da Constituição Federal
,
aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

§ 5º (VETADO).” (NR)

Colhe-se, portanto, que a legislação foi modificada para explicitar que
“
Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade”
.

Na hipótese,
a

sentença

não tem o condão de embaraçar a atuação dos agentes fiscais no exercício de
suas atribuições
,
eis que
não imped
e
a atua
ção

do fisco n
a
fiscalização dos produtos.
Impede, sim,
a tributação dos bens do ativo fixo transferidos fisicamente entre estabelecimentos da mesma empresa,
hipótese
em
qu
e

não há

circulação jurídica da mercadoria e, portanto, inexiste
transferência de titularidade.

Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada.

Deveras, não se pode perder de vista que
a sentença
somente obst
ou
que o Fisco estadual exi
gisse
ICMS decorrente do mero deslocamento de produtos entre os estabelecimentos da
apelada
.

Assim, tendo em mente que sequer houve cobrança, forçoso convir que a
sentença
não implicará nenhum prejuízo ao Estado, porquanto não ensejará a necessidade de devolução da quantia eventualmente recolhida, mas tão somente limitará a futura atuação fiscal, nos moldes em que este Tribunal de Justiça já vinha decidindo de maneira pacífica.

Assim,
adequada
a
sentença
proferida
n
o que concerne a
não
incidência do ICMS à hipótese.

Esclareça-se, p
or fim, que
tendo o pedido deduzido ter sido
julgad
o
totalmente procedente, não há que se falar em sucumbência mínima do apelante e, por conseguinte, em inversão dos ônus sucumbenciais.

Por estas razões,
nego
provimento ao recurso
.

Diante do desprovimento do recurso e,
com fundamento no
art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais, fixando-os em definitivo em 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É
como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)