Tribunal: TJES
Processo: 0000323-85.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000323-85.2023.8.08.0006

APELANTES: JOSÉ ROBERTO GOMES CRUZ, ALAN TAYLOR ALVES SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE HENRIQUE GOMES - ES29777-A
Advogados do(a) APELANTE: ISABELLA VARGAS DOS SANTOS GOMES - ES29370-A, GIOVANA SUEDA BOF - ES28720-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO
S

D
A DEFESA
.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
(ARTIGOS 35 E 40, IV, DA LEI 11.343/06)
.
PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. CAPITULAÇÃO JURÍDICA ADSTRITA AOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. INOVAÇÃO NÃO VERIFICADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, DA LEI DE ENTORPECENTES.
VÍNCULO DE ESTABILIDADE COMPROVADO
.
ARMAS EMPREGADAS NO CONTEXTO DA ASSOCIAÇÃO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, IV, DA LEI DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENAS-BASES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE VETORES. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DETRAÇÃO. REINCIDÊNCIA QUE IMPEDE A INSERÇÃO EM REGIME INICIAL MAIS FAVORÁVEL. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.

Preliminar de nulidade por violação ao princípio da correlação
. O acusado se defende dos fatos e, não, da sua capitulação jurídica, de forma que o magistrado, caso entenda pela comprovação dos fatos narrados na denúncia, pode condená-lo nas penas do artigo cuja figura típica entender caracterizada, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, quiçá violação à regra de correlação entre denúncia e sentença

1.2.
Na espécie, o juízo primevo, limitando-se à descrição fática contida na peça acusatória, promoveu a aplicação da capitulação jurídica que entendeu adequada às condutas imputadas, mediante utilização da técnica da emendatio libelli, prevista no artigo 383, do Código de Processo Penal.

2. Mérito
. O crime de associação para o tráfico depende de comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e § 1º, e 34, da Lei nº 11.343/03.

2.1.
Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

2.
2
.
As circunstâncias do flagrante, nas quais os policiais afirmam categoricamente que os réus estavam juntos em cima de uma laje, em um ponto estratégico, portando armas de fogo, somado ao fato de que aqueles são conhecidos da guarnição pela recorrente atuação no tráfico de drogas da região, são elementos que permitem identificar a autoria do crime de associação para o tráfico.

2.3.
Comprovada a prática do crime de associação para o tráfico, portanto, descabe falar na condenação dos réus pela prática de delito previsto na Lei 10.826/03, na medida em que a descrição fática da denúncia indica que as armas eram utilizadas em prol da associação – fato este que ficou comprovado ao longo da instrução criminal – razão pela qual incide no caso a regra especial, qual seja, a aplicação da majorante constante do artigo 40, IV, da Lei de Entorpecentes.

2.4.
É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória. Precedentes.

2.5.
Apesar de a pena dos réus ser inferior a oito anos, estes são reincidentes, de modo que a fixação do regime inicial semiaberto ou aberto é incompatível com a regra do artigo 33, § 2º, b, e c, do Código Penal, aplicável apenas aos agentes tecnicamente primários.

2.6.
Não há reparos a serem sanados nas penas de multa atribuída aos apelantes, na medida em que o Juízo primevo exasperou as penas pecuniárias em sintonia com as penas privativas de liberdade, não havendo violação, portanto, o princípio da proporcionalidade.

3
.

Recurso
s

conhecido
s
e, no mérito,
parcialmente provido
s
.
Fixados honorários ao advogado dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000323-85.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE ROBERTO GOMES CRUZ e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000323-85.2023.8.08.0006

APELANTES: JOSÉ ROBERTO GOMES CRUZ, ALAN TAYLOR ALVES SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE HENRIQUE GOMES - ES29777-A
Advogados do(a) APELANTE: ISABELLA VARGAS DOS SANTOS GOMES - ES29370-A, GIOVANA SUEDA BOF - ES28720-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO
S

D
A DEFESA
.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
(ARTIGOS 35 E 40, IV, DA LEI 11.343/06)
.
PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. CAPITULAÇÃO JURÍDICA ADSTRITA AOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. INOVAÇÃO NÃO VERIFICADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, DA LEI DE ENTORPECENTES.
VÍNCULO DE ESTABILIDADE COMPROVADO
.
ARMAS EMPREGADAS NO CONTEXTO DA ASSOCIAÇÃO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, IV, DA LEI DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENAS-BASES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE VETORES. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DETRAÇÃO. REINCIDÊNCIA QUE IMPEDE A INSERÇÃO EM REGIME INICIAL MAIS FAVORÁVEL. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.

Preliminar de nulidade por violação ao princípio da correlação
. O acusado se defende dos fatos e, não, da sua capitulação jurídica, de forma que o magistrado, caso entenda pela comprovação dos fatos narrados na denúncia, pode condená-lo nas penas do artigo cuja figura típica entender caracterizada, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, quiçá violação à regra de correlação entre denúncia e sentença

1.2.
Na espécie, o juízo primevo, limitando-se à descrição fática contida na peça acusatória, promoveu a aplicação da capitulação jurídica que entendeu adequada às condutas imputadas, mediante utilização da técnica da emendatio libelli, prevista no artigo 383, do Código de Processo Penal.

2. Mérito
. O crime de associação para o tráfico depende de comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e § 1º, e 34, da Lei nº 11.343/03.

2.1.
Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

2.
2
.
As circunstâncias do flagrante, nas quais os policiais afirmam categoricamente que os réus estavam juntos em cima de uma laje, em um ponto estratégico, portando armas de fogo, somado ao fato de que aqueles são conhecidos da guarnição pela recorrente atuação no tráfico de drogas da região, são elementos que permitem identificar a autoria do crime de associação para o tráfico.

2.3.
Comprovada a prática do crime de associação para o tráfico, portanto, descabe falar na condenação dos réus pela prática de delito previsto na Lei 10.826/03, na medida em que a descrição fática da denúncia indica que as armas eram utilizadas em prol da associação – fato este que ficou comprovado ao longo da instrução criminal – razão pela qual incide no caso a regra especial, qual seja, a aplicação da majorante constante do artigo 40, IV, da Lei de Entorpecentes.

2.4.
É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória. Precedentes.

2.5.
Apesar de a pena dos réus ser inferior a oito anos, estes são reincidentes, de modo que a fixação do regime inicial semiaberto ou aberto é incompatível com a regra do artigo 33, § 2º, b, e c, do Código Penal, aplicável apenas aos agentes tecnicamente primários.

2.6.
Não há reparos a serem sanados nas penas de multa atribuída aos apelantes, na medida em que o Juízo primevo exasperou as penas pecuniárias em sintonia com as penas privativas de liberdade, não havendo violação, portanto, o princípio da proporcionalidade.

3
.

Recurso
s

conhecido
s
e, no mérito,
parcialmente provido
s
.
Fixados honorários ao advogado dativo.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000323-85.2023.8.08.0006

APELANTES: JOSÉ ROBERTO GOMES CRUZ, ALAN TAYLOR ALVES SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE HENRIQUE GOMES - ES29777-A
Advogados do(a) APELANTE: ISABELLA VARGAS DOS SANTOS GOMES - ES29370-A, GIOVANA SUEDA BOF - ES28720-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

Trata-se de recursos de
Apelação Criminal
interpostos por

JOSÉ ROBERTO GOMES CRUZ e ALAN TAYLOR ALVES SANTOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES (Id. 8264720, vol. 2, pp. 53/61), por meio da qual foram condenados às penas, idênticas, de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.108 (um mil cento e oito) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 35 c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais, vol. 02, pp. 89/121, a defesa técnica do réu ALAN alega que a condenação foi firmada mediante violação ao princípio da correlação. Para tanto, argumenta que o juízo sentenciante não se limitou a modificar o enquadramento jurídico com base nos fatos imputados na denúncia, mas teria aplicado nova definição jurídica com base em circunstância não contida na peça acusatória.

Desse modo, requer seja observado o procedimento previsto no artigo 384, do Código de Processo Penal, sendo necessário o aditamento da denúncia, pugnando, assim, pelo reconhecimento da nulidade do processo.

Inicialmente, conheço dos recursos e passo à análise da preliminar arguida.

Como cediço, o acusado se defende dos fatos e, não, da sua capitulação jurídica, de forma que o magistrado, caso entenda pela comprovação dos fatos narrados na denúncia, pode condená-lo nas penas do artigo cuja figura típica entender caracterizada, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, quiçá violação à regra de correlação entre denúncia e sentença.

Nesse contexto,
“
(...)
o momento adequado para o ajuste da tipificação é o da prolação da sentença, porquanto o juiz, após percuciente análise dos fatos e provas carreados aos autos, poderá entender que o fato criminoso descrito na inicial acusatória merece outra definição jurídica e,
valendo-se da
emendatio libelli,
conforme disposto no art. 383 do Código de Processo Penal, aplicará o adequado tipo penal à conduta perpetrada
.”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.478.061/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 2/9/2019, Destaquei).

Na hipótese vertente, ao menos a partir de uma análise objetiva, sem adentrar no mérito, é possível identificar que a descrição contida na denúncia consigna que as armas de fogo apreendidas pertenciam à boca de fumo e que os réus eram responsáveis pela contenção e pela proteção do local.

Desse modo, verifica-se que o juízo primevo,
limitando-se à descrição fática contida na peça acusatória
, promoveu a aplicação da capitulação jurídica que entendeu adequada às condutas imputadas, mediante utilização da técnica da
emendatio libelli
, prevista no artigo 383, do Código de Processo Penal. Não há que se falar, assim, na violação ao princípio da correlação.

À vista do exposto,
REJEITO a preliminar.

É como voto.

V O T O

(MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de recursos de
Apelação Criminal
interpostos por

JOSÉ ROBERTO GOMES CRUZ e ALAN TAYLOR ALVES SANTOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES (Id. 8264720, vol. 2, pp. 53/61), por meio da qual foram condenados às penas, idênticas, de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.108 (um mil cento e oito) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 35 c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais, vol. 02, pp. 89/121, a defesa técnica do réu ALAN, no mérito, requer a desclassificação da conduta para o delito de posse de arma de fogo e a absolvição do delito de associação para o tráfico. Em relação à dosimetria, requer a redução da pena-base para o mínimo legal ou a utilização do critério de 1/8 (um oitavo) para a exasperação. Pugna, ainda, pela aplicação da detração e a fixação do regime inicial semiaberto.

Nas razões de apelo de id. 8264727, o réu JOSÉ ROBERTO pugna pela absolvição do crime de associação para o tráfico, com base na insuficiência probatória, mantendo a condenação unicamente pela prática do delito previsto no artigo 12, da Lei 10.826/03, fixando-se, nesse caso, a pena-base no mínimo legal. Requer, ainda, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a redução da pena de multa e a fixação do regime inicial aberto. Requer, ainda, a fixação de honorários advocatícios.

Emerge da Denúncia que, no dia 14/02/2023, por volta de 20h42min, na Rua Conceição Pereira da Silva, Bairro Nova Conquista, em Aracruz, os réus portavam duas armas de fogo, uma do tipo revólver, calibre .38 S&W, com seis munições intactas de mesmo calibre, e outra do tipo pistola, calibre .9mm Parabellum, além de 29 (vinte e nove) munições do mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Além disso, segundo a denúncia, os réus se associaram com outros indivíduos do mesmo bairro, de forma duradoura e estável, com a finalidade de comercializar entorpecentes.

Nesse contexto, é descrito na peça acusatória que policiais militares receberam informações de que um indivíduo estava ostentando uma arma de fogo em cima de uma laje, nos fundos da residência de Alan, local conhecido pela intensa comercialização de drogas.

Consta dos autos que, ao cercarem o local, os policiais presenciaram o momento em que ALAN passou a arma de fogo para JOSÉ ROBERTO, tendo este se evadido e se escondido em outra residência. Nada obstante, ao realizaram a abordagem, os policiais encontraram com JOSÉ ROBERTO as armas de fogo já descritas.

De acordo com a denúncia, o réu ALAN teria informado aos policiais que as armas pertencem à boca de fumo da qual ambos são responsáveis pela contenção e proteção.

Os réus foram denunciados como incursos nos artigos 35, da Lei 11.343/06, e 14, da Lei 10.826/03.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o juízo primevo, utilizando-se da técnica de
emendatio libelli
, condenou os réus pela prática do crime de associação para o tráfico, com o emprego da majorante relativa ao emprego de arma de fogo.

Pois bem.

Para a caracterização do delito de
associação para o tráfico
(art. 35 da Lei nº 11.340/06), conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade
.

Esse entendimento, inclusive, é o adotado por este Egrégio Tribunal, no sentido de que o crime de associação para o tráfico depende de comprovação da
estabilidade e permanência do vínculo associativo
entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33,
caput,
e § 1º, e 34, da Lei nº 11.343/03. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. Estabilidade e permanência comprovadas. (...).
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional.
Na hipótese vínculo associativo ficou comprovado, tendo em vista que são primos e residiam na mesma casa, onde eram guardadas as substâncias ilícitas. (...). 5. Recurso desprovido. À unanimidade, nego provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0003496-84.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 26/01/2022; DJES 03/02/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. É importante ter em mente que para a configuração do delito de associação para o tráfico se exige que a coligação entre os agentes tenha caráter de estabilidade e permanência, ou seja, deve haver é um vínculo psicológico entre os envolvidos, de se associarem com intenção de realizar o tráfico de drogas de forma estável e permanente, que não pode ser confundida com a exigência de que o comércio de drogas seja realizado por longo período de tempo para caracterizar o tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas.
(...).
(TJES; APCr 0007929-68.2018.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022)

“
(...)
Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência
”.

(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado (vol. 01, pp. 13/21), no Auto de Apreensão (vol. 01, pp. 61/63), no Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (vol. 01, pp. 65/67) e no Exame de Arma de Fogo e Material (vol. 02, pp. 37/49).

No tocante à
autoria
, passo a examinar as provas constantes dos autos.

Os policiais que conduziram o flagrante prestaram depoimento em juízo e afirmaram que conheciam os réus há bastante tempo por estarem envolvidos no tráfico da região de Nova Conquista.
Mais que isso, individualizaram suas condutas e souberam descrever o seu papel no grupo que praticava a mercancia no local
. Confira-se:

FABIANO MAZZEGA

Que se recorda dos fatos. Que foram conferir a denúncia no bairro na residência. (...) Que havia uma denúncia dando conta de que havia um indivíduo armado em cima da laje.
Que o Taylor é muito conhecido da guarnição. Que ele é conhecido pelo tráfico de drogas na região.
Que Taylor sempre teve uma posição mais acima. Que não conhece José Roberto. Que não se recorda de tê-lo abordado.
Que nesse Bairro estão em guerra. Que por isso estão ostentando essas armas.
(...) Que trabalha na região. Que faz muita apreensão no Bairro.
Que sabe dizer que chegou apreender Alan Taylor quando era menor. Que ele está envolvido desde novo com o tráfico na região.

Que os dois estavam com as armas em cima da laje para fazer a contenção por conta da guerra do tráfico.
(...) Que viu claramente o Alan Taylor entregando a arma para José Roberto. (...)
Que eles estavam ali para garantir a segurança do tráfico.
(...) Que confirma as declarações prestadas na esfera policial. (...) Que estava atuando na ocorrência como motorista. (...) Que tem como afirmar que os réus estavam fazendo a contenção porque estavam em cima de uma laje, com visão privilegiada e recentemente ocorreu dois homicídios no local”

RODOLPHO SANTOS

Que se recorda dos fatos. Que sabiam que eles estavam em guerra há algum tempo na localidade. Que sabiam a rua da casa do Alan, mas não sabiam o lugar exato onde ficavam. Que no dia dos fatos receberam uma informação de que um indivíduo de porte de arma de fogo estaria em cima de uma laje que dá acesso à laje de Alan Taylor. Que então dividiram a patrulha para a abordagem. Que conseguiram visualizar os dois e perceberam o momento em que Alan Taylor entrega alguma coisa. (...) Que Alan Taylor entregou uma arma para o outro rapaz. Que abordaram esse rapaz e encontraram com ele duas armas. Que viu o momento em que Alan entregou a arma ao companheiro. Que ambos confirmaram que estava sofrendo ameaça
s. Que conhece ambos os réus de bastante tempo. Que eles se uniram a uma facção criminosa do Rio de Janeiro que inclusive mandava armas e drogas pra eles.
(...) Que esse grupo tinha mais de dez pessoas.
Que ambos os réus faziam parte desse grupo, sem dúvida nenhuma. Que Betinho é mais como soldado do tráfico,
ficando na contenção. Que o Alan Taylor tem uma função específica de comando.
Que no momento da abordagem ambos assumiram que estavam sofrendo ataques e que estavam armados em cima da laje fazendo segurança deles mesmos
. (...) Que Mazzega provavelmente só deve conhecer Alan Taylor porque antes não trabalhava em Aracruz.
Que conhece o José Roberto desde a época da viatura, antes da força tática. Que sempre que ele fica solto ele volta para o tráfico da região
. Que já havia abordado José Roberto algumas vezes. Que sabe que ele já foi preso por tráfico de drogas. (...) Que os réus são da mesma organização criminosa, mas nunca os deteve juntos. (...)
Que conhece ambos há bastante tempo no contexto do tráfico de drogas.

Com efeito, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.(...) PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 OU DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça
, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
" 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 847.152; Proc. 2023/0291821-3; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024)

Lado outro, os réus apresentaram versão sobre os fatos que não encontra consonância com o material probatório produzido. Nesse contexto, confirmaram que estavam portando as armas no momento da abordagem policial, mas negaram estar juntos quando da busca pessoal ou que estavam reunidos para a prática do tráfico de drogas.

Nada obstante, as circunstâncias do flagrante, nas quais os policiais afirmam categoricamente que os réus estavam juntos em cima de uma laje, em um ponto estratégico, portando armas de fogo, somado ao fato de que aqueles são conhecidos da guarnição pela recorrente atuação no tráfico de drogas da região, são elementos que permitem identificar a autoria do crime de associação para o tráfico.

Em outras palavras, a comprovação do vínculo associativo e sua estabilidade estão evidenciados pela prova testemunhal produzida ao crivo do contraditório, na qual, pelo que se extrai do teor do depoimento dos policiais, é possível identificar o papel dos réus no grupo que atuava no Bairro Nova Conquista ao tempo dos fatos.

É digno de nota ressaltar que os réus têm histórico criminal voltado à traficância. Nesse contexto, ambos, quando adolescentes, praticaram atos infracionais análogos a crimes previstos na Lei 11.343/06 (vol. 01, pp. 239/241). Além disso, também são reincidentes em crime de tráfico de drogas, circunstâncias estas que reforçam seu envolvimento no mundo do tráfico de drogas.

Nesse diapasão, para a configuração do delito previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, é prescindível a apreensão da droga, sendo indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância (Nesse sentido: AgRg no AREsp 2209206/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 05/3/2024. DJe: 08/3/2024).

Devidamente comprovada a prática do crime de associação para o tráfico, portanto, descabe falar na condenação dos réus pela prática de delito previsto na Lei 10.826/03, na medida em que a descrição fática da denúncia indica que as armas eram utilizadas em prol da associação – fato este que ficou comprovado ao longo da instrução criminal – razão pela qual incide no caso a regra especial, qual seja, a aplicação da majorante constante do artigo 40, IV, da Lei de Entorpecentes.

Prosseguindo, em relação à dosimetria da pena, a pena-base de ambos os réus foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa com arrimo na avaliação negativa dos vetores da culpabilidade, conduta social, circunstâncias do crime, além da quantidade e natureza de entorpecentes. Confira-se a fundamentação:

Na primeira fase do cálculo das penas, verifico que as circunstâncias judicias referentes a culpabilidade (acusado agiu de forma premeditada, com intenso e duradouro dolo, sendo envolvido em atividades ilícitas desde tenra idade e com passado em crimes gravíssimos, inclusive com violência e grave ameaça à pessoa), a conduta social (segundo as duas testemunhas ouvidas hoje em juízo, a conduta social do acusado é desajustada, sendo pessoa envolvida com a "guerra do tráfico", isto é, disputa territorial com traficantes rivais do bairro Segatto), as circunstâncias do crime (segundo as duas testemunhas ouvidas hoje em juízo, o acusado foi flagrado enquanto estava posicionado em cima de uma laje, na entrada do bairro, em posição privilegiada, pronto para efetuar disparos de arma de fogo em traficantes rivais), a quantidade de drogas (segundo uma testemunha ouvida hoje em juízo, o acusado é membro de organização criminosa envolvida com o tráfico de drogas no bairro Nova Conquista, nessa comarca, sendo esse um dos três bairros mais lucrativos no comércio de entorpecentes na região) e a natureza das drogas (segundo uma testemunha ouvida hoje em juízo, a organização criminosa em que o acusado pertence vende, entre outras, cocaína e crack, drogas com alto poder viciante e maior poder destrutivo à saúde alheia).

Em relação à culpabilidade, entendo que a fundamentação utilizada é inidônea. Nesse sentido, não há dados que permitam identificar a premeditação do delito. Destarte, a “premeditação” utilizada pelo juízo primevo confunde-se, na verdade, com a natureza do crime de associação para o tráfico, que é permanente. Nesse sentido, o dolo “duradouro” é decorrente da elementar do tipo penal. Ademais, o “passado em crimes gravíssimos” é circunstância aferível nos antecedentes criminais e na reincidência, configurando bis in idem sua valoração para aferir a culpabilidade.

A natureza/quantidade de entorpecentes também não podem sopesar em desfavor dos réus na medida em que não houve apreensão de drogas.

Nada obstante, os demais vetores (conduta social e circunstâncias) foram fundamentados concretamente, mediante cotejo de elementos fáticos específicos e individualizados.

Assim sendo, tendo em vista que de quatro vetoriais, duas foram decotadas,
“
É imperiosa a redução proporcional da pena-base
quando o Tribunal de origem,
em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP
reconhecida na sentença condenatória”
. (STJ.
3ª Seção
. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

Isto porque, caso o Tribunal afaste a valoração negativa de parte das vetoriais e mantenha a pena-base no patamar originário, estaria, na prática, atribuindo para a circunstância judicial remanescente um peso maior do que foi estabelecido na sentença, operação esta que implicaria em
reformatio in pejus
.

Diante do exposto, reduzo as penas-bases dos réus,
proporcionalmente
, para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 824 (oitocentos e vinte e quatro) dias-multa.

Na segunda fase, as penas intermediárias dos dois réus não foram alteradas, pois o juízo sentenciante compensou a atenuante da confissão (parcial) com a agravante da reincidência.

Na terceira fase, com incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, a pena definitiva dos réus será de
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 961 (novecentos e sessenta e um) dias-multa.

O regime inicial de pena deverá permanecer sendo o fechado, considerando que os réus são reincidentes.

Com efeito, em relação à determinação do regime inicial de cumprimento da pena corpórea, suas balizas estão dispostas no artigo 33, do Código Penal, e se relacionam com a quantidade de pena imposta ao condenado, a primariedade (ou não) do agente, além da análise das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal.

Nesse diapasão, é digno de nota ressaltar que, apesar de a pena dos réus ser inferior a oito anos, estes são reincidentes, de modo que a fixação do regime inicial semiaberto ou aberto é incompatível com a regra do artigo 33, § 2º, b, e c, do Código Penal, aplicável apenas aos agentes tecnicamente primários.

Desse modo, para fins de detração penal, mesmo com o decote do tempo de prisão provisória, não haveria impacto na fixação do regime inicial das reprimendas.

Em relação à pena de multa, a dosimetria é realizada em duas fases. Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais, atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou aumento de pena. Em suma, fixa-se o patamar da multa proporcionalmente à pena privativa de liberdade atribuída ao agente criminoso. Na segunda fase, por sua vez, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu.

Assim sendo, verifico que não há reparos a serem sanados nas penas de multa atribuída aos apelantes, na medida em que o Juízo primevo exasperou as penas pecuniárias em sintonia com as penas privativas de liberdade, não havendo violação, portanto, o princípio da proporcionalidade.

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, o advogado

Alexandre Henrique Gomes
(OAB/ES
29.777
)
realizou a defesa do apelante José Roberto, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
aos recursos, tão somente, para
REDUZIR
as penas dos réus para
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 961 (novecentos e sessenta e um) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)