Tribunal: TJES
Processo: 5000598-18.2024.8.08.0004
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000598-18.2024.8.08.0004
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: NERLI DE ANDRADE NUNES GAMAS
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5000598-18.2024.8.08.0004

RECTES.: NERLI DE ANDRADE NUNES GAMAS e
TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO

RECDOS.: TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO e NERLI DE ANDRADE NUNES GAMAS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFICULDADE PARA MIGRAÇÃO DE PLANO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO INOMINADO DA RÉ IMPROVIDO. RECURSO INOMINADO DA AUTORA PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. MAJORAÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso inominado da autora no Id. 10367281 e da ré no Id. 10367387. Contrarrazões da ré no Id. 10367392. Contrarrazões da autora no Id. 10367393, estando assistida por advogada desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto pela autora (Id. 10367281), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como, concedo-lhe os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC), eis que o conjunto não afasta a necessidade de concessão, razão pela qual rejeito as impugnações apresentadas pela parte recorrida, sendo que a mera impugnação genérica à concessão da justiça gratuita sem a apresentação de documentos pertinentes não é apta para afastar o deferimento do benefício.

Também conheço do Recurso Inominado interposto pela ré (Id. 10367387), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado. Tem-se por prejudicado o pedido de efeito suspensivo, ante o julgamento de mérito.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 10367279), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “
Pelo exposto, resolvendo o meritum causae, JULGO PROCEDENTES os pedidos autorais para CONVERTER A TUTELA ANTECIPADA EM DEFINITIVA e CONDENAR a REQUERIDA ao pagamento de R$ 1.000,00 (hum mil reais) em favor do Requerente, a título de indenização por danos morais, com juros e correção monetária a partir desta data.
”

Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência antecipada c/c indenização por danos morais e materiais sob argumento de que possui uma linha pós-paga e tentou mudar para uma pré-paga, mas enfrentou uma série de dificuldades. A internet acaba rapidamente e as faturas chegam com valores diferentes. Cancelou a linha pós-paga e colocou crédito, mas sem êxito. Afirma que a requerida fornece informações contraditórias e não consegue ativar o plano pré-pago. Requereu o reestabelecimento da linha pré-paga, inclusive em sede de liminar, e dano moral de R$ 15.000,00.

A parte autora/Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, requerendo a majoração dos danos morais para R$ 8.000,00.

A ré/Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando que o autor não comprovou nos autos a suposta negativa por parte Recorrente, bem como da portabilidade realizada, carecendo de verossimilhança suas alegações. Afirmou que o autor mudou para um plano pré-pago em 23/02/2024. Além disso, não há que se falar em danos morais, mas, caso mantido, o valor deve ser reduzido. Também impugna as astreintes.

Inverto a ordem de análise dos recursos, ante a prejudicialidade das matérias.

RECURSO DA RÉ

Em apertada síntese, a parte autora é usuária do plano pós-pago, porém tentou migrar para o plano pré-pago, mas sem êxito.

O caso dos autos retrata típica relação de consumo, circunstância que atrai a regência do Código de Defesa do Consumidor e impõe a análise da responsabilidade civil sob ótica objetiva, fundada no risco gerado pela atividade empresária, o que encontra amparo no artigo 170, parágrafo único da Constituição Federal e no artigo 14, caput, do CDC, independendo, consequentemente, da demonstração da existência de culpa na atuação da Ré.

Trata-se de responsabilidade objetiva, fundada na teoria do fato do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do negócio independentemente de culpa (art. 14,
caput
do CDC).

Era ônus da ré comprovar os fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito da parte autora (art. 373, II, do CPC), ou seja, comprovar a ausência de falha na prestação dos serviços mencionada na inicial.

Porém, desse ônus não se desincumbiu. Cumpre destacar que os fatos descritos na inicial devem ser tomados como verdadeiros, pois a parte autora juntou uma série de protocolos reclamando das falhas na prestação de serviços (10367241 - Pág. 5), sendo que a ré sequer juntou as gravações dessas ligações. Também juntou áudios, prints no qual tenta acessar a internet usando plano pré-pago e SMS (Id. 10367247 e seguintes) desde dezembro de 2023, constrastando com a tese da ré de que o plano pré-pago foi devidamente ativado em fevereiro de 2024.

Assim, também era ônus que competia a ré/recorrida colacionar aos autos essa gravação que gerou os protocolos informados na exordial, o que poderia controverter os fatos articulados na inicial, haja vista que o sistema de mídia interna é de responsabilidade da demandada, valendo-se ainda do disposto no art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, ante a relação de consumo.

A propósito:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TELEFONIA. CANCELAMENTO DA LINHA. OFERTA DE PLANO MAIS VANTAJOSO COM REATIVAÇÃO DO SERVIÇO. FATURAS COM VALORES MUITO SUPERIORES.
ORIENTADA A CONSUMIDORA A DESCONSIDERAR A COBRANÇA QUE DEU CAUSA À INSCRIÇÃO. INDICAÇÃO DE VÁRIOS NÚMEROS DE PROTOCOLOS DE ATENDIMENTO, SEM JUNTADA DAS GRAVAÇÕES. ÔNUS DA PROVA QUE TOCAVA À RÉ.
COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM FIXADO EM R$ 5.000,00 QUE NÃO COMPORTA REDUÇÃO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS FUNDAMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71008382467, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Glaucia Dipp Dreher, Julgado em 29/03/2019). (TJ-RS - Recurso Cível: 71008382467 RS, Relator: Glaucia Dipp Dreher, Data de Julgamento: 29/03/2019, Quarta Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/04/2019) (grifo nosso)

Nesse sentido, os documentos corroboram suas alegações conferindo-lhe verossimilhança, como também porque a ré não apresentou qualquer prova de que os fatos tenham ocorrido diversamente do que foi declarado pelo requerente, ônus que lhe cabia. Aliás, é sabido que as operadoras impõem uma série de dificuldades para migração de plano, principalmente quando o plano a ser contratado é mais vantajoso financeiramente para o consumidor,
razão pela qual vota-se pela manutenção da sentença que determinou a obrigação de fazer de reestabelecer a linha móvel do autor e proceder com o processo de migração do plano pós-pago para o plano pré-pago.

Isto posto, em relação a lesão moral, embora não se desconheça a regulamentação supra e suas preconizações e a jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de afastar o reconhecimento de lesão moral presumida decorrente da mera falha na prestação de serviço, não se deve perder de vista que as circunstâncias dos autos demonstram a efetiva violação ao direito personalíssimo, evidenciando-se descaso para com o consumidor que foi obrigado a enfrentar verdadeira via sacra judicial para conseguir mudar de plano, revelando-se efetivo dano moral,
motivo pelo qual vota-se pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável praticado pela ré/recorrente nesta demanda.

Em relação às astreintes
, sua fixação é neces
sária para dar eficácia ao mandamento judicial. A mera fixação delas não é desproporcional, até por estar prevista em lei. Quanto ao valor, entendo que deve ser estabelecido de forma proporcional e razoável, de modo a garantir o cumprimento da obrigação estabelecida, mas sem causar o enriquecimento indevido de uma das partes e sanção desproporcional para a outra parte. Nesse sentido, ante o poderio econômico da recorrente, entendo que o valor da multa diária fixada pelo juízo
a quo
de R$ 100,00 até o limite de R$ 5.000,00, atende aos requisitos mencionados,
logo, mantenho incólume a r. sentença.

RECURSO DA AUTORA – VALOR DO DANO MORAL (ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS)

Nesse prisma, quanto a tese recursal da autora de que o valor indenizatório relativo a indenização por danos morais seria exíguo,
deve-se consignar que ao fixar tal condenação, necessário ser capaz de desestimular a parte ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entendendo-se diminuto o valor fixado em sentença, e, considerando a média aplicada no âmbito do Colegiado Recursal e pelo E. Tribunal de Justiça Capixaba,
vota-se pela reforma da sentença para o fim de majorar o valor de indenização por danos morais para R$ 3.000,00 (três mil reais)
, quantia suficiente para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos inominados, mas
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pela ré TELEFONICA BRASIL S.A. e
CONFIRO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo requerente NERLI DE ANDRADE NUNES GAMAS, reformando a r. sentença guerreada, em parte,
a fim de majorar o valor de indenização moral para R$ 3.000,00 (três mil reais)
, com correção e juros a partir da prolação da sentença. Mantidos os demais termos da r. sentença.

CONDENO
a recorrente/requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95.

Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios
à parte
recorrente/requerente ante o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)