Tribunal: TJES
Processo: 0021411-58.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0021411-58.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: PEDRO HENRIQUE SILVA FARIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

ART.
33
,
CAPUT
, D
A LEI 11.343/06
. 1.
REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
.
SÚMULA 231 DO STJ. VEDAÇÃO.
2.

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO EVIDENCIADA.
3.

RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1
.
Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal em virtude do reconhecimento atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, por expressa vedação pela Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
2
.
Aplicável a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, em razão de não haver provas suficientes colacionadas ao apartado que comprovem a dedicação do acusado a atividades criminosas, tampouco que integra organização criminosa. Deve incidir o referido redutor na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela variedade de entorpecentes (crack, cocaína e maconha), que não fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido, para reconhecer em favor do réu a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n°11.343/06.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021411-58.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO HENRIQUE SILVA FARIA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0021411-58.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: PEDRO HENRIQUE SILVA FARIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

ART.
33
,
CAPUT
, D
A LEI 11.343/06
. 1.
REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
.
SÚMULA 231 DO STJ. VEDAÇÃO.
2.

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO EVIDENCIADA.
3.

RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1
.
Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal em virtude do reconhecimento atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, por expressa vedação pela Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
2
.
Aplicável a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, em razão de não haver provas suficientes colacionadas ao apartado que comprovem a dedicação do acusado a atividades criminosas, tampouco que integra organização criminosa. Deve incidir o referido redutor na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela variedade de entorpecentes (crack, cocaína e maconha), que não fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido, para reconhecer em favor do réu a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n°11.343/06.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0021411-58.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: PEDRO HENRIQUE SILVA FARIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
PEDRO HENRIQUE SILVA FARIA
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Extrai-se da exordial acusatória que, no dia 15 de dezembro de 2020, Policiais Militares avistaram o denunciando em atitudes suspeitas, momento em que este, ao perceber a aproximação da guarnição policial, “dispensou” um recipiente plástico que trazia consigo no chão, razão pela qual os Policiais decidiram abordá-lo. Ato contínuo, em revista pessoal, os referidos Policiais lograram êxito ao encontrar com o mesmo a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) em espécie, ao passo que no interior do recipiente retromencionado foram localizadas 04 (quatro) “buchas de maconha”, 37 (trinta e sete) “pinos de cocaína”, 23 (vinte e três) “pedras de crack” e 36 (trinta e seis) “papelotes de cocaína”, todos devidamente embalados e preparados para a comercialização.

Na forma das razões, pretende a defesa a redução da pena aquém do mínimo legal, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa. Não somente, pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Por fim, requer o prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Inicialmente, pleiteia a defesa pela fixação da pena aquém do mínimo legal diante do reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. Contudo, sem razão.

Isso porque, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça é clara ao prever:
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Inclusive, ressalto que a matéria em questão encontra-se pacificada nos Tribunais Superiores e demais Tribunais pátrios, no sentido de ser inviável a condução da pena abaixo do mínimo legal em situações como a dos presentes autos (
Supremo Tribunal Federal STF; ARE 868197; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 04/08/2015; DJE 25/09/2015), (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 149.337; Proc. 2009/0192747-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 06/11/2015
).

Neste sentido, vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. SÚMULA 231 DO STJ. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. APLICAÇÃO. Nos termos da jurisprudência desta eg. Corte Superior, "Na segunda fase, conquanto incidente a atenuante da confissão espontânea para ambos os acusados e a da menoridade [...], incabível a condução das penas provisórias para patamar aquém do mínimo legal, consoante o teor da Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça" (REsp n.1.705.499/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 24/11/2017, grifei).Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 1519705/CE, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 21/10/2019).

Desta feita, não há que se falar na redução da pena aquém do mínimo legal, devendo ser mantido o patamar fixado na sentença monocrática.

Quanto ao pedido de reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n° 11.343/06, passo a tecer as seguintes considerações.

Impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,

“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”
.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, embora primário e sem maus antecedentes, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do tráfico privilegiado levando em consideração a natureza e quantidade das drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack). Não somente, destacou o local onde ocorreu a prisão em flagrante do recorrente, sendo conhecido pelo intenso tráfico de drogas, fatos que indicariam a dedicação de
PEDRO HENRIQUE
a atividades criminosas.

O Superior Tribunal de Justiça, através do Tema Repetitivo 1154, delimitou a controvérsia de que
“
isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”.
(ProAfR no REsp n. 1.963.433/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

Me parece,
in casu,
aplicável a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, em razão de não haver provas suficientes ao apartado de que o denunciado se dedica a atividades criminosas, tampouco que integra organização criminosa.

Desta feita, não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela variedade de entorpecentes (crack, cocaína e maconha), que não fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

À vista disso, procedo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase, a reprimenda basal fora fixada no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, presentes as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea. Contudo, inalterada a reprimenda em consonância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento a serem abalizadas. Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, procedo à redução da reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Mantenho o regime inicial
SEMIABERTO
, à luz do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Dou por prequestionada a matéria suscitada.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
E DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
para reconhecer em favor do réu a causa diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n° 11.343/06, mantendo incólumes os demais termos da r. sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)