Tribunal: TJES
Processo: 5000599-39.2021.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cédula de Crédito Bancário
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
AP
ELAÇ
ÃO
CÍVE
L
. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUMHAL. JULGAMENTO ANTECIPADO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ASSINATURA QUESTIONADA PELA CONSUMIDORA
. PROVA DA AUTENTICIDADADE NÃO REALIZADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEMA 1.061 DO STJ. RECONHECIMENTO DE FRAUDE.
DEVOLUÇÃO DOS VALORES
DESCONTADOS DO BENEFÍCIO DA RECORRENTE.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP Nº 1.413.542. OBSERVÂNCIA.
DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA.
ASTREINTES.
INCIDÊNCIA POR EVENTO E NÃO DIARIAMENTE
.
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa pela ausência de produção de prova testemunhal, haja vista a inviabilidade desta em se comprovar a alegada fraude na contratação de empréstimo bancário.

2.

O c. STJ, por ocasião do Tema Repetitivo 1.061, firmou a tese de que
“
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”,
o que
in casu
não ocorreu.

3. Na hipótese em que efetuados descontos indevidos em benefício previdenciário, é devida a restituição, observado o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542.

4. Com relação aos danos morais, verifica-se o abalo experimentado, tendo a consumidora sido submetida a desconto ilegal em seus proventos de aposentadoria.

5. Considerando as circunstâncias do caso concreto, o valor da indenização por danos morais deve ser arbitrado no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), em consonância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

6. Acerca das
astreintes
fixadas no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) diários, limitados a R$5.000,00 (cinco mil reais), mostram-se desarrazoadas, não pelo valor, mas pela forma estipulada, porquanto deveriam ter sido arbitradas por cada desconto indevidamente realizado.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000599-39.2021.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANA LUIZA ALVES DE OLIVEIRA

APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AP
ELAÇ
ÃO
CÍVE
L
. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUMHAL. JULGAMENTO ANTECIPADO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ASSINATURA QUESTIONADA PELA CONSUMIDORA
. PROVA DA AUTENTICIDADADE NÃO REALIZADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEMA 1.061 DO STJ. RECONHECIMENTO DE FRAUDE.
DEVOLUÇÃO DOS VALORES
DESCONTADOS DO BENEFÍCIO DA RECORRENTE.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP Nº 1.413.542. OBSERVÂNCIA.
DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA.
ASTREINTES.
INCIDÊNCIA POR EVENTO E NÃO DIARIAMENTE
.
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa pela ausência de produção de prova testemunhal, haja vista a inviabilidade desta em se comprovar a alegada fraude na contratação de empréstimo bancário.

2.

O c. STJ, por ocasião do Tema Repetitivo 1.061, firmou a tese de que
“
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”,
o que
in casu
não ocorreu.

3. Na hipótese em que efetuados descontos indevidos em benefício previdenciário, é devida a restituição, observado o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542.

4. Com relação aos danos morais, verifica-se o abalo experimentado, tendo a consumidora sido submetida a desconto ilegal em seus proventos de aposentadoria.

5. Considerando as circunstâncias do caso concreto, o valor da indenização por danos morais deve ser arbitrado no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), em consonância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

6. Acerca das
astreintes
fixadas no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) diários, limitados a R$5.000,00 (cinco mil reais), mostram-se desarrazoadas, não pelo valor, mas pela forma estipulada, porquanto deveriam ter sido arbitradas por cada desconto indevidamente realizado.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AP
ELAÇÃO CÍVEL Nº
5000599-39.2021.8.08.0026

APELANTE:
ANA LUIZA ALVES DE OLIVEIRA

APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
ANA LUIZA ALVES DE OLIVEIRA
em face da sentença de id. 8490625, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Itapemirim, nos autos da ação declaratória de inexigibilidade de débito c/c indenização por danos materiais e morais com tutela de urgência, ajuizada em desfavor de
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
, que julgou improcedentes os pedidos.

Em suas razões de id. 8490627, a recorrente alega, preliminarmente, o cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide sem acolhida do pedido de produção de prova testemunhal.

Na sequência, afirma ter sido vítima de fraude bancária, não reconhecendo o empréstimo que a instituição bancária alega ter sido por ela contraído.

Destaca, ainda, que a instituição recorrida descumpriu determinação expressa do juízo de origem, atinente a abstenção de realizar novos descontos sobre os valores percebidos pela recorrente, sob pena de multa diária no importe de R$200,00 (duzentos reais) até o limite de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Por fim, pleiteia indenização pelo dano moral sofrido e a restituição dos valores descontados indevidamente.

Pois bem

Inicialmente, a apelante pugna pelo reconhecimento de nulidade da sentença em razão do julgamento antecipado da lide sem a produção de prova testemunhal.

Não vejo como acolher a pretensão.

O Juízo de origem fundamentou a negativa no fato de que, na forma do art. 355, I, do CPC, o magistrado é o destinatário da prova, cabendo a ele apreciar a necessidade ou não de sua realização.

Ocorre que no âmbito deste apelo, a recorrente não apresentou motivação apta a demonstrar imperiosa a produção da prova oral, ou seja, em momento algum discorreu sobre a
forma que as testemunhas arroladas poderiam contribuir com o julgamento da demanda.

Ora, “
c
onsoante o princípio do livre convencimento motivado do juiz, este é o destinatário final das provas, de modo que cabe a ele decidir quanto à necessidade ou não dessas, não configurando cerceamento de defesa a decisão pelo julgamento antecipado do feito ou o indeferimento do pedido de produção probatória, especialmente quanto o magistrado entender que os elementos contidos nos autos são suficientes para formar seu convencimento
” (AgInt no AREsp 374.153/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018).

Registro que a matéria controversa cinge-se em aferir se o empréstimo discutido nos autos foi contratado de forma fraudulenta ou não, o que evidentemente não se faz viável mediante a oitiva de testemunhas.

Por todo o exposto, rejeito essa arguição.

Relativamente ao mérito da demanda, trata-se de questão corriqueira em nosso Tribunal, onde se alega a falsidade de assinatura lançada no contrato de empréstimo consignado.

Denoto, da análise dos autos, que por diversas oportunidades o recorrido afirmou ter depositado o valor de R$ 68.553,80 (sessenta e oito mil, quinhentos e cinquenta e três reais e oitenta centavos),
em conta bancária de titularidade da autora junto ao Banco Pan S.A.,
referente a empréstimo bancário por esta realizado.

Ocorre que a autora refuta cabalmente a existência de conta vinculada ao Banco Pan S.A., afirmando inclusive que somente possui conta na instituição financeira Bradesco.

Ademais, destaca que jamais teve vínculo na cidade de São Paulo/SP, local de emissão do pagamento da cédula, sendo aposentada da Prefeitura de Belo Horizonte/BH. Verifica-se ainda que atualmente reside na cidade de Itapemirim/ES, sendo o endereço constante da inicial diverso do indicado no contrato.

E mais: afirma não ter tido qualquer tipo de relação comercial ou contratual com o correspondente bancário envolvido na transação, JAC Atividades de Cobrança Ltda ME.

Há ainda que se ressaltar que o contrato sequer conta com a assinatura de testemunhas e que a recorrente afirma, de forma veemente, a falsificação de suas rubrica e assinatura.

Fixados tais pontos, relembro que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o tema 1061, firmou orientação no sentido de que
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade
(CPC, arts. 6º, 368 e 429, II) (
REsp 1846649
-MA).

E
,
do voto condutor do julgado paradigma, extraio que “
a parte que produz o documento é aquela por conta de quem se elaborou, porquanto responsável pela formação do contrato, sendo quem possui a capacidade de justificar ou comprovar a presença da pessoa que o assinou. (...) Dessa maneira, vê-se que a própria lei criou uma exceção à regra geral de distribuição do ônus probatório, disposta no art. 373 do CPC/2015,
imputando o ônus a quem produziu o documento se houver impugnação de sua autenticidade”
.

Indene de dúvidas,

portanto, que caberia ao banco recorrido demonstrar a validade da assinatura do contrato, vez que oportunamente impugnada pela autora, ônus do qual não se desincumbiu.

Desse modo, não cumprido seu ônus probatório, mister o reconhecimento da invalidade da relação jurídica discutida nos autos.

Consequentemente, diante da ausência de contratação, o que caracteriza a ilegalidade das cobranças realizadas, deve ser verificada se a devolução dos descontos indevidamente realizados deverá se dar de forma simples ou em dobro.

Nesta toada, a Colenda Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 600.663/RS, definiu as seguintes orientações sobre a matéria:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

[...].

TESE FINAL
28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

[...].

(EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Do julgado, extrai-se que apenas as cobranças posteriores à publicação do acórdão prolatado, datado de 30/03/2021, devem ser devolvidas em dobro sem a comprovação da má-fé.

In casu
, tendo os descontos se iniciado em 01/2021, até 29/03/2021 serão ressarcidos de forma simples e a partir de 30/03/2021 em dobro (EREsp 1413542/RS), devendo ser apurados em sede de liquidação de sentença.

Na sequência, demonstrada a falha na prestação do serviço, reputo presente a lesão extrapatrimonial, haja vista ser a parte lesada pessoa idosa, que sofreu indevido lançamento de desconto nos proventos de aposentadoria, situação que ultrapassa o mero dissabor, privando-a de quantia necessária a sua subsistência.

Nesse contexto, tenho por cabível o arbitramento no importe de R$3.000,00 (três mil reais), montante que se amolda aos fixados por este Egrégio Tribunal de Justiça em situações dessa natureza:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO INSS E ABERTURA DE CONTA-CORRENTE. FRAUDE NA DOCUMENTAÇÃO. DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que consumidor foi vítima de fraude em que terceiro, em posse de documentos falsos, realizou abertura de conta-corrente, bem como contratação de empréstimo consignado em nome da vítima, acarretando em descontos indevidos no benefício previdenciário, de modo que reputam-se nulos os contratos. 2. É devida a condenação à restituição do indébito dos valores indevidamente descontados da folha de pagamento do benefício previdenciário de forma simples quanto aos descontos realizados até março de 2021 e, em relação aos meses subsequentes, em dobro. 3. Conforme inteligência da Súmula nº 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
4. O valor fixado em sede de Sentença, em R$ 3.000,00 (três mil reais), verifica-se ser razoável e proporcional às peculiaridades do caso e compatível ao valor comumente adotado pela Jurisprudência em casos semelhantes.
5. Recurso conhecido e desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5002187-92.2022.8.08.0011, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Data: 27/Jun/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – FRAUDE – DESCONTOS INDEVIDOS – ATO ILÍCITO CARACTERIZADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO – RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDO. 1. As normas consumeristas são aplicáveis às instituições bancárias, que respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relacionado a fraudes praticados por terceiros nas operações bancárias. Inteligência das súmulas nº 297 e 479, ambas do Superior Tribunal de Justiça. 2. A prova documental não demonstra a higidez do contrato bancário, uma vez que o banco apelante sequer trouxe aos autos o contrato que as partes teriam celebrado para que fosse possível verificar a higidez da assinatura nele aposta. 3. No que se refere à modalidade de restituição, merece ser mantida a determinação de devolução em dobro dos descontos efetuados a partir de março de 2021. No caso dos autos, o banco não demonstrou ter adotado cautela no momento de aprovar o empréstimo consignado.
4. A falha na prestação do serviço (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor) ultrapassou a seara do mero dissabor e violou direitos da personalidade do apelado, sendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, é adequado ao grau de reprovabilidade da conduta do apelante e ao seu porte econômico, bem como ao caráter punitivo e pedagógico do instituto.
5. Recurso conhecido e desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5014433-23.2022.8.08.0011, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data: 15/May/2024)

Acerca das
astreintes
fixadas no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) diários, limitadas a R$5.000,00 (cinco mil reais), mostram-se desarrazoados, não pelo valor, mas pela forma estipulada, porquanto deveria ter sido arbitradas por cada desconto indevidamente realizado.

Ressalte-se que o objetivo primordial da fixação das
astreintes
não é compelir inicialmente a parte ao pagamento do valor da multa, mas fazer com que se cumpra a obrigação que lhe foi imposta.

A partir dessa premissa é que o legislador autoriza expressamente que o Juiz, de ofício, altere os valores e a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou excessiva ou insuficiente (art. 537, §1º, do CPC).

Assim, mantenho o valor fixado de R$200,00 (duzentos reais), limitado a R$5.000,00 (cinco mil reais), devendo ser calculado, no entanto, a partir de cada desconto realizado no benefício previdenciário da recorrente, a ser apurado em liquidação de sentença.

Posto isto,
CONHEÇO
do recurso e a ele dou
PARCIAL PROVIMENTO
para (i) reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes, relativamente à cédula de empréstimo bancário nº 343273543 e, de conseguinte, de qualquer débito da recorrente quanto a esta; (ii) determinar a restituição dos valores descontados da consumidora até 29/03/2021 de forma simples e a partir de 30/03/2021 em dobro (EREsp 1413542/RS), acrescidos de juros moratórios a partir da citação e correção monetária a partir dos descontos; (iii) condenar a instituição financeira ao pagamento de R$3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, acrescidos de juros da citação e correção monetária do arbitramento; (iv) condenar a instituição financeira ao pagamento da multa por descumprimento da medida liminar imposta, que determinou a suspensão dos descontos, no valor de R$200,00 (duzentos reais) por desconto indevidamente realizado, limitado a R$5.000,00 (cinco mil reais).

Em assim sendo, inverto os ônus sucumbenciais, condenando a apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, devendo estes últimos ser fixados em sede de liquidação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)