Tribunal: TJES
Processo: 5012162-61.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-08-16

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012162-61.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICÍPIO DA SERRA e outros
RECORRIDO: RONNY CESAR VAILLANT
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5012162-61.2021.8.08.0048

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SERRA

RECORRIDOS: RONNY CESAR VAILLANT

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

JUIZ SENTENCIANTE: RUBENS JOSE DA CRUZ

EMENTA: RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. EXONERAÇÃO SERVIDOR. CARGO COMISSIONADO. NATUREZA ADMINISTRATIVA. LIVRE EXONERAÇÃO. HORA EXTRA. PAGAMENTO INDEVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de Ação de Cobrança de Horas Extraordinárias ajuizada por
RONNY CESAR VAILLANT
em face do
MUNICÍPIO DE SERRA
, por meio da qual pretende a condenação do requerido ao pagamento de horas extras trabalhadas e não pagas, e indenização, por supostos danos morais.

Em síntese, narra que ocupava o cargo em comissão de Assistente de Técnico, mas que passou a desempenhar a função de motorista, que demandou a realização de horas extras, acumulando um montante de 260 (duzentos e sessenta) horas extras trabalhadas, mas que não foram quitadas no momento de sua exoneração.

Em contestação (ID. 8435020), a Municipalidade sustenta que não é devido horas extras a servidor contratado pelo regime de comissão, tampouco tem tratamento jurídico igual ao servidor efetivo, motivo pelo qual, o autor não faz ao recebimento das respectivas horas.

O Juízo sentenciante resolveu a lide nos seguintes termos:

EM FACE DO EXPOSTO:

I – JULGO IMPROCEDENTE o pedido de danos morais formulado na Inicial pelo requerente RONNY CESAR VAILLANT.

II – JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na Inicial para condenar o MUNICÍPIO DE SERRA a pagar o adicional de hora extraordinária, correspondente ao valor de 50% (cinquenta por cento), sobre o valor da hora normal de trabalho, referente ao período compreendido entre 17 de março de 2018 a 27 de novembro de 2018, para o requerente
RONNY CESAR VAILLANT
, valor que deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E, e que, ainda, deverá ser acrescido de juros de mora a partir da citação, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, que devem incidir até 08 de dezembro de 2021 (TEMA 810, STF). A partir de 09 de dezembro de 2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), conforme artigo 3
o
da Emenda Constitucional n 113/2021.

III - Resolvo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

O Município de Serra interpôs Recurso Inominado (ID.8435085), sustentando, basicamente, os mesmo termos da contestação, justificando que a natureza precária do vínculo torna indevido o pagamento de horas extras.

Contrarrazões pelo autor (ID. 8435087), objetivando a manutenção da sentença.

É a síntese do necessário. Passo a decidir.

VOTO

Conheço
do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo somente em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

Desde já antecipo que entendo ser o caso de
reforma da sentença
.

T
em-se que pela interpretação da doutrina e decisões dos tribunais pátrios, que os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, não tendo seu ocupante sequer estabilidade provisória. A dispensa de servidor do cargo em comissão é direito potestativo do Poder Público e, ''ipso facto'', pode ser exercitado por seu titular independentemente de qualquer motivação, bem como de qualquer objeção por parte do servidor comissionado.

Fixadas tais premissas, a controvérsia cinge-se no direito do autor, contratado em cargo por comissão pelo Município de Serra e dispensado imotivadamente, tem direito a receber hora extra.

Como cediço, o art. 37 da Constituição Federal dispõe que:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Nessa perspectiva, os cargos em comissão são ocupados de maneira transitória, em oposição aos cargos efetivos, ou seja, vitalícios, sendo aquele carente de estabilidade.

A nomeação a cargos em comissão se dá baseada na relação de confiança entre o empregado e a autoridade que o nomeia, sendo popularmente chamado "cargo de confiança" por este motivo.

Assim, a autoridade nomeia e exonera os servidores consoante sua livre consciência, não necessitando concurso público nem ao menos processo seletivo simplificado, devendo, todavia, atender aos princípios regulamentadores da pública administração.

Esses cargos são destinados para funções de chefia, direção e assessoramento, conforme previsão estabelecida no art. 37, inciso V, da Constituição Federal. Essas funções estão diretamente associadas com a necessidade de o gestor público conseguir implantar seu projeto político administrativo.

Portanto, em razão do regime jurídico a que estão submetidos, a natureza das funções que exercem e o vínculo de confiança com a autoridade competente, os ocupantes dos cargos comissionados, em geral, não possuem direito ao recebimento de horas extras. Normalmente estes cargos possuem remuneração superior aos demais, devido a sua característica de serem destinados a funções de direção, chefia e assessoramento. Desta forma, o plus na remuneração visa suprir a dedicação exclusiva e o tempo integral dedicado pelos ocupantes dos cargos comissionados as suas funções. Ademais, geralmente os servidores comissionados não se sujeitam ao controle de jornada de trabalho, impossibilitando a aferição de carga horária e, consequentemente, pagamento de horas extras.

Nesse sentido, tem-se o entendimento esposado pela jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR - MUNICÍPIO DE NOVA LIMA -
CARGO COMISSIONADO - NATUREZA ADMINISTRATIVA - NORMAS DA CLT - HORA EXTRA - FGTS - IMPOSSIBILIDADE. -
O detentor de cargo comissionado é servidor público lato sensu, sendo-lhes assegurados os direitos previstos no art. 39, § 3º, da Constituição Federal - A previsão normativa contida na CLT não alcança os servidores que exercem cargo comissionado -O servidor ocupante de cargo de provimento em comissão de natureza administrativa não faz jus ao recebimento do FGTS, posto que tal verba é de caráter eminentemente celetista, cujo pagamento o STF reconhece apenas para os contratos irregulares.
(TJ-MG - AC: 01118456720138130188 Nova Lima, Relator: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 17/02/2022, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2022)

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. Município de Guarulhos. Extinção do cargo em comissão ocupado pelo requerente, por força da r. decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2074201-70.2016.8.26.0000, na qual se reconheceu a inconstitucionalidade dos cargos criados pela Lei Municipal n. 7.430/15. Decisão com efeitos somente a partir de 1º de janeiro de 2017, data da exoneração da servidora. FÉRIAS E RESPECTIVO TERÇO. Inteligência do art. 39, § 3º, da Constituição Federal. LICENÇA-PRÊMIO.
Direito previsto na Lei Municipal n. 1.429/68, inclusive para os ocupantes de cargo em comissão. HORAS EXTRAS. Servidor comissionado que não faz jus às horas extras.
DANOS MORAIS. Não caracterizado dano moral indenizável. Sentença de improcedência reformada em parte. Recurso parcialmente provido.
(TJ-SP - AC: 10422609220178260224 Guarulhos, Relator: Heloísa Mimessi, Data de Julgamento: 15/08/2019, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/08/2019)

Cito ainda a jurisprudência do E.TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO DE DANO CAUSADO AO ERÁRIO. HORAS EXTRAS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os cargos em comissão, enquanto exceção no provimento de cargos públicos, consubstanciam a possibilidade do exercício da função pública de maneira transitória e sem a realização de prévio concurso público, com a livre nomeação e exoneração do ocupante, dada a relação estritamente de confiança com o administrador, consoante disposição da Constituição Federal.
2.

Dadas as características de pessoalidade, proximidade e confiança inerentes ao cargo em comissão, o pagamento das verbas a título de horas extraordinárias se afiguram incompatíveis, seja pela relação de confiança entre o servidor e o administrador, que acaba por demandar dedicação integral daquele, seja pela inviabilidade do controle de horário de trabalho. 3.
Em que pese a incontrovérsia que reside na impossibilidade do auferimento das horas extras por servidores ocupantes de cargos em comissão, esta não justifica o reconhecimento da existência de conduta desonesta para caracterizar o ato de improbidade administrativa.
4.
Para tal configuração, imperioso a comprovação da má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, com abalo às instituições, abstraindo-se meras irregularidades, ou até ilegalidades, perpetradas sem a intenção de retardar ou omitir atos à administração pública.
5.

“A ilegalidade e a improbidade não são – em absoluto, situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, destarte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave”.

(REsp 1416313 / MT, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 12/12/2013).
6.
Não é razoável condenar o administrador pelo descuido da gestão da coisa pública pelo ente municipal, ao não fiscalizar o pagamento percebido pela requerida enquanto comissionada.
7.
Eventual condenação só poderia decorrer após comprovação efetiva no sentido de que a conduta da servidora teria se associado ao elemento subjetivo doloso, consistente no propósito – desonesto – de desviar verba pública, comprometer o orçamento, obter vantagem indevida ou causar danos ao erário.
8.
Recurso conhecido e desprovido.
(Data: 26/03/2024; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Número: 0000811-51.2020.8.08.0004; Magistrado: MARCOS VALLS FEU ROSA; Classe: APELAÇÃO CÍVEL; Assunto: Responsabilidade Civil do Servidor Público/ Indenização ao Erário)

Assim, com todas as vênias,
ouso discordar
do juízo sentenciante, por se tratar de vínculo de natureza precária, marcado pela previsibilidade de dispensa, pela
dedicação exclusiva, pela ausência de carga horária fixa,
entendo ser indevido o pagamento de horas extras, tendo em vista a contratação baseada na confiança para o cargo de Assistente Técnico.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso apresentado e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO,
para reformar parcialmente a sentença de piso e julgar improcedente o pedido autoral. Sem custas ante o provimento do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)