Tribunal: TJES
Processo: 0012662-61.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. MEDIÇÃO POR HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL. IMPOSSIBILIDADE DO CÁLCULO DE FORMA HÍBRIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. O STJ já fixou a tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que
“A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”
(REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010).

2. A Súmula n. 407 do STJ estabelece que
“É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”
(Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).

3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva. Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000.

4. A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN deve se dar de forma dobrada, nos termos do art. 42 do CDC.

5. Recursos conhecidos e providos.

Vitória, 23 de janeiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0012662-61.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN e outros

APELADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO COMERCIAL SEXTA AVENIDA e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. MEDIÇÃO POR HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL. IMPOSSIBILIDADE DO CÁLCULO DE FORMA HÍBRIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. O STJ já fixou a tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que
“A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”
(REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010).

2. A Súmula n. 407 do STJ estabelece que
“É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”
(Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).

3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva. Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000.

4. A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN deve se dar de forma dobrada, nos termos do art. 42 do CDC.

5. Recursos conhecidos e providos.

Vitória, 23 de janeiro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos dar provimento a ambos os recursos, nos termos do voto da Exma. Desª Janete Vargas Simões autora do voto médio.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Apelação Cível n. 0012662-61.2019.8.08.0024

Apte/Apda:
Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN

Apdo/Apte:
Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença de fls. 184/185 (integrada pela decisão de fl. 193) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória que na ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada pelo Condomínio Comercial Sexta Avenida homologou o reconhecimento da procedência do pedido e condenou a Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN a realizar a cobrança pelo consumo real aferido no hidrômetro único, dividindo-o pelas vinte quatro unidades para fins de enquadramento na tarifa progressiva, com restituição de forma simples dos valores pagos a maior.

Nas razões de fls. 195/206, a
Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN alega em síntese que (a) é inviável a divisão do valor efetivamente apurado no único hidrômetro pelo número de unidades, sob pena de instituir a cobrança híbrida; e (b) o recurso deve ser provido para reformar a sentença.

O Condomínio do Edifício Sexta Avenida (fls. 210/
218
), por seu turno, aduz que (i) a CESAN reconheceu o pedido autoral, ressalvando apenas o período compreendido entre 2009 a outubro de 2010, que deveria se dar na forma simples; e (ii) a empresa reconheceu a própria má-fé, motivo pelo qual os valores devem ser restituídos em dobro.

Contrarrazões apresentadas às fls. 220/241 e no id. 5460847.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 11 de setembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 03/10/2023
R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-
Cuida-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença de fls. 184/185 (integrada pela decisão de fl. 193) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória que na ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada pelo Condomínio Comercial Sexta Avenida homologou o reconhecimento da procedência do pedido e condenou a Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN a realizar a cobrança pelo consumo real aferido no hidrômetro único, dividindo-o pelas vinte quatro unidades para fins de enquadramento na tarifa progressiva, com restituição de forma simples dos valores pagos a maior.
Nas razões de fls. 195/206, a Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN alega em síntese que (a) é inviável a divisão do valor efetivamente apurado no único hidrômetro pelo número de unidades, sob pena de instituir a cobrança híbrida; e (b) o recurso deve ser provido para reformar a sentença.
O Condomínio do Edifício Sexta Avenida (fls. 210/218), por seu turno, aduz que (i) a CESAN reconheceu o pedido autoral, ressalvando apenas o período compreendido entre 2009 a outubro de 2010, que deveria se dar na forma simples; e (ii) a empresa reconheceu a própria má-fé, motivo pelo qual os valores devem ser restituídos em dobro.
Contrarrazões apresentadas às fls. 220/241 e no id. 5460847.
É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.
*
O SR. ADVOGADO FELIPE SARDENBERG MACHADO:-
Cumprimento a todos na pessoa do Desembargador Presidente.
Represento o condomínio de Sexta Avenida, que é apelante/apelado neste processo. Para tanto, faz-se necessário retomarmos um pouco a história, partindo da inicial. É um caso simples.
Ajuizamos uma ação pleiteando a obrigação de fazer no que concerne a leitura do hidrômetro no seu consumo real e a manutenção do número de economias que correspondem às unidades imobiliárias daquele edifício. Consequentemente, havendo um descompasso entre a nova leitura e a leitura anterior, que esse valor fosse devolvido ou repetido em dobro.
A Cesan, por sua vez, em sua contestação, reconhece juridicamente e integralmente, os pedidos, fazendo uma pequena ressalva e aí me permito fazer a leitura só desse trecho em específico às fls. 76 dos autos físicos: face o exposto, considerando que a contestante não teria oposição à procedência do pedido do autor, devendo apenas fazer os distinguishing em relação ao período de devolução. É a presente, para requerer a vossa excelência, o julgamento antecipado da lide ... .
Excelências, ato contínuo diante do reconhecimento da procedência total dos pedidos, fazendo apenas uma distinção quanto ao período da repetição em dobro, a sentença foi de homologação.
Contudo, causando uma primeira estranheza, um primeiro descompasso, o magistrado de primeiro grau homologou os pedidos, reconheceu o pedido de reconhecimento da integralidade dos pedidos do autor, porém não determinou a repetição em dobro. Ele o fez com a devolução simples do período. E esse julgamento o contraria a posição das partes. Autor e réu reconhecem a devolução em dobro, com relação apenas àquele período anterior ao julgamento no Repetitivo do STJ.
Bem, essa sentença foi atacada primeiramente pelo Condomínio e peço vênia para continuar no entendimento neste momento, só com relação à apelação que movemos, ou que interpusemos.
Nossa apelação se faz justamente nesse sentido, pedindo que o reconhecimento ou a afirmação das partes seja mantida. Peço vênia para citar o entendimento dos professores Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery: Em razão do reconhecimento jurídico do pedido, surge para o magistrado limitação no seu livre convencimento, como demonstra a vinculação oriunda do reconhecimento jurídico do pedido praticado pelo réu. Essa restrição à atividade jurisdicional também é admitida por Rosenberg, Schwab e Gotthard, ao dispor em que, se no bojo do objeto litigioso houver reconhecimento do pedido, torna-se esvaziado o campo de atuação do magistrado, que fica vinculado a sentenciar com base no reconhecimento jurídico do pedido, no sentido de julgar procedente o pedido reconhecido juridicamente pelo réu.
Ainda dou maior entonação a esse entendimento, pedindo vênia também para citar um breve texto de um julgamento do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro: É mister asseverar, preferencialmente, que o reconhecimento jurídico integral do pedido, ultimado por réu capaz, em demandas em que versem sobre direitos disponíveis, constitui circunstância limitadora da formação do convencimento do julgador, ante a consequência legal do instituto que acarreta a automática procedência do pedido deduzido na petição inicial, nos termos do artigo 487, III, alínea “a” ao CPC. Na verdade, o órgão jurisdicional se encontra vinculado ao reconhecimento, não podendo julgar a lide de modo diverso, cabendo-lhe manejar, tão somente, o controle da capacidade daquele que reconheceu o pedido.
Excelências, é claro, que as partes entenderam conjuntamente por um resultado lógico, qual seja, aquilo que foi proposto, foi pedido na exordial. E aí, não é dado ao magistrado ir além do que manifestaram livremente as partes, sobre direito disponível, que é o caso deste processo.
A apelação pede a reforma da sentença, nesse ponto em específico, para que seja reconhecido o direito à repetição do indébito, durante todo o período acobertado ou fora do prazo prescricional, obedecendo, logicamente, o distinguishing solicitado pelo réu em sua apelação. Nesse sentido, é a apelação do condomínio.
Agora, Excelências, vou para uma segunda estranheza, que é justamente a apelação da Cesan. Como eu falei e repeti, a Cesan reconheceu integralmente o pedido do autor, ou seja, aquiesceu com aquilo que lhe foi demandado. E após a sentença de reconhecimento, a sentença homologatória, ela apelou. Sim, ela apelou. Apelou sem, inicialmente, interesse para tanto, porque não deduziu resistência, inicialmente, quando lhe era próprio e apelou inovando em argumentos que, até então, nunca tinham sido dedicados a uma linha sequer nos autos do processo.
É um comportamento que foge às raias da boa-fé. Uma parte não pode, a depender do tempo ou do momento processual ou a depender de uma decisão que lhe contraponha, inverter a postura que adotou inicialmente. Como pode? Causa estranheza. Aliás, beira o absurdo, talvez, Excelências.
Apelou no sentido de que a manutenção da situação guerreada ou impugnada pela Inicial para que fosse mantida a leitura do valor integral do hidrômetro, ou seja, o quanto de consumo real daquele condomínio, mas que o edifício, como um todo, fosse entendido como uma só economia.
E eu sei, Excelências, que esse entendimento, hoje, é o majoritariamente praticado por este Tribunal. Mas, Excelências, não podemos ultrapassar o processo. Não podemos ignorar o fato de que, à época, a Cesan corroborava com esse entendimento. E, pior ou melhor, ela o fez no processo.
Decidir contrário ao posicionamento da própria ré é decidir contrário às balizas que foram inicialmente praticadas e delimitadas para que toda atividade jurisdicional obedecesse a elas. Ou seja, os limites da ação são definidos na Inicial e contestação. E não é dado nem às partes, nem ao julgador ultrapassar esses limites. Daí a estranheza.
Por isso, dedicamos duas preliminares. Uma de carência de interesse recursal e preclusão lógica dos argumentos que foram suscitados em apelação. Em segundo, Excelências, dedicamos a inovação recursal, inovação de teses recursais que nunca foram lançadas no processo.
No mérito, Excelências, já conhecedor do entendimento majoritário deste Tribunal, apesar de algumas vozes dissonantes, chamo a atenção que hoje, este tema está sendo julgado no Repetitivo no âmbito do STJ e, por coincidência ou não, tive a oportunidade de relatar isso em algumas visitas que fiz aos gabinetes de vossas Excelências, que depois de amanhã, no dia cinco, será realizada uma audiência pública pelo ministro relator do Repetitivo, onde irá começar-se a desvendar o destino dessa tese. Daí o cuidado no entendimento atual do mérito desse tema. Até porque, data maxima venia, divirjo do entendimento majoritário, porque é impossível ignorar, e todos aqueles que moram em edifícios ou trabalham em edifícios, que cada um tem, dentro de seu âmbito, da sua unidade imobiliária, o cuidado pela economia ou não de água. Cada um tem que ter esse dever. A partir do momento que esse consumidor é ignorado individualmente e é tratado de um modo universal, hoje, falando em sustentabilidade, isso cai por terra.
Como podemos falar em preservação do meio ambiente se a nossa atividade individual não é respeitada, não é observada? Faça a sua parte para mudar o mundo. A Cesan e bem ou mal algumas vozes estão ignorando esse ponto específico de conduta para adotar um entendimento que, sim, guardadas questões econômicas, financeiras de sustentação dos serviços, devem ser observadas. Tanto é que a Cesan já mudou a sua forma de cobrança.
Sem me delongar mais, peço vênia por isso, rogo pela reforma da sentença no que tange os pedidos da apelação do condomínio e, por outro lado, rogo, em sede de contrarrazões, pela total improcedência dos pedidos da Cesan. É como peço. Muito obrigado pelo tempo.
Faço coro à manifestação do colega que me antecedeu em elogiar o trabalho e a atuação desta Câmara, mas, principalmente, elogiar a cordialidade e a atenção com que fui recebido nos gabinetes de vossas Excelências. É um prestígio à classe da advocacia e tenho certeza que essa afirmação guarda consonância com os pensamentos dos demais que fizeram da mesma forma. Obrigado e boa tarde.
*
V O T O
A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-
Preliminares de ausência de interesse e inovação recursal
O Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida argui preliminarmente a ausência de interesse e inovação recursal da Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN, por ter reconhecido o pedido e não ter questionado a modalidade de cobrança.
Verifico na contestação de fls. 66/77, contudo, que a CESAN reconheceu o pedido quanto à “medição do consumo efetivo e real do Condomínio do Edifício Sexta Avenida, adotando o valor expressamente previsto em seu plano tarifário de acordo com as categorias de usuários e faixas de consumo, adotada e utilizada em todo o Estado”.
Em outra parte, a CESAN reforça que deve ser adotada “a metodologia da Tabela Progressiva de Tarifas, que basicamente constitui-se em apurar o consumo real medido distribuído nas faixas de consumos com aplicação das respectivas tarifas adotando o critério de cobrança baseado em único hidrômetro”.
A decisão dos embargos de declaração integrativos da sentença determinou, porém, que a aplicação da tarifa progressiva deve observar o número de economias do condomínio (24), estabelecendo a cobrança híbrida.
Nesse viés, não há que se falar em ausência de interesse de agir e inovação recursal, posto que a matéria ventilada nas razões recursais da CESAN reforçam o que já havia exposto na contestação.
Diante do exposto, rejeito as preliminares de ausência de interesse e de inovação recursal.
É como voto.
Mérito
Considerando a pertinência temática, passo a análise de ambos os apelos de forma simultânea, o que faço com base nos seguintes argumentos:
Conforme consta do breve relato, a hipótese envolve demanda onde se discute a forma de cobrança pelo serviço de fornecimento de água pela Companhia Espirito Santense de Saneamento – CESAN ao Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida, composto por 24 (vinte e quatro) unidades, mas apenas um hidrômetro.
Sobre a questão, anoto que o c. STJ já fixou tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido” (Tema Repetitivo 414). Veja-se a ementa:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO.
1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.
3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil.
(REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)
Assim, é ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando há um único hidrômetro no local.
Por sua vez, a Súmula 407 do STJ estabelece que “É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo” (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).
Nos recursos que deram ensejo à edição do enunciado sumular, a Corte da Cidadania já havia se pronunciado no sentido de que “O faturamento do serviço de fornecimento de água com base na tarifa progressiva, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, é legítimo e atende ao interesse público, porquanto estimula o uso racional dos recursos hídricos” (REsp 861.661/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 304).
Em conformidade com a orientação jurisprudencial e previsão normativa em referência, o Magistrado de origem concluiu que a cobrança pelo fornecimento de água ao imóvel de propriedade do autor, composto por 24 (vinte e quatro) unidades, cujo consumo total de água é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido com o enquadramento na tabela progressiva de tarifamento, denotando o acerto da sentença nesse ponto.
Contudo, conforme já me manifestei em oportunidades anteriores, “Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva” (TJES, Apelação Cível, 024200079994, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021).
No que concerne à repetição dos valores indevidamente cobrados pela CESAN, entendo que a restituição deve ser em dobro, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do CDC, uma vez que o STJ (REsp 1166561/RJ) firmou o tese repetitiva acerca da ilicitude da forma de cobrança utilizada pela CESAN desde o ano de 2010, de modo que há muito a empresa já se encontrava plenamente ciente do equívoco da forma como realizava a faturação do consumo e, ainda assim, continuou com a mesma prática.
Nesse sentido, o próprio Superior Tribunal de Justiça já externou o entendimento de que, nesses casos, a devolução será em dobro, salvo comprovação de engano justificável, o que não ocorreu no caso concreto.
Há julgados da Primeira Câmara Cível no mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA PELO CONSUMO REAL AFERIDO QUANDO EXISTENTE ÚNICO HIDRÔMETRO TESE FIRMADA EM 2010 REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO APÓS ESSE MARCO ILEGITIMIDADE DO AUTOR PARA A PRETENSÃO QUANTO AO PERÍODO ADIMPLIDO PELA CONSTRUTORA DO EDIFÍCIO SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSOS CONHECIDOS APELO DA CESAN PROVIDO APELO DO CONDOMÍNIO PROVIDO PARCIALMENTE.
1 A Primeira Seção do STJ, ainda no ano de 2010, firmou a tese de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido, sendo ilícita a cobrança de tarifa no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel.
[...]
3 A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN posteriormente ao julgamento do recurso repetitivo (2010) deve se dar de forma dobrada, salvo engano justificável.
[...]
5 Recursos conhecidos para prover o apelo da CESAN e prover parcialmente o apelo do Condomínio do Edifício Work Center Office.
(TJ/ES. AC 0012689-15.2017.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Julgamento: 10/11/20. Data de Publicação: 11/12/20). (grifo nosso)
Além disso, a Corte Especial do STJ pacificou recentemente o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).
Assim, a cobrança da CESAN deve ser dar com base no consumo real aferido no único hidrômetro, que servirá de parâmetro para adequação às tarifas progressivas, devendo os valores cobrados a maior no período questionado pelo Condomínio serem restituídos em dobro.
Diante do exposto, conheço e (a) dou provimento ao recurso da Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN para estabelecer que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas; e (b) dou provimento ao recurso do Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida para condenar a Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN a restituir em dobro os valores indevidamente cobrados no período questionado, com correção monetária pelo INPC a partir de cada pagamento e juros moratórios a partir da citação pela taxa Selic, sem cumulação com outro índice, sob pena de bis in idem.
Mantenho os ônus sucumbenciais na forma como fixados na sentença, condenando a Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios equivalentes a 10% (dez por cento) do valor da condenação a ser aferido em liquidação, com base no art. 85, § 2º do CPC.
É como voto.
*
V I S T A
O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-
Eminente Presidente, respeitosamente peço vista dos autos.
*
CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 10/10/2023
V O T O
(PEDIDO DE VISTA)
O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-
Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor analisar o caso em apreço.
Rememoro que a eminente relatora Desembargadora Janete Vargas Simões votou (i) pelo provimento do recurso interposto pela CESAN, a fim de restabelecer que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas; e (ii) pelo provimento do recurso interposto pelo Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida para condenar a CESAN a restituir, em dobro, os valores indevidamente cobrados no período questionado, com correção monetária pelo INPC a partir de cada pagamento e juros moratórios a partir da citação pela taxa SELIC, sem cumulação com outro índice, sob pena de bis in idem.
De início, ressalto que acompanho o entendimento da eminente Desembargadora Relatora quanto ao provimento do recurso interposto pelo Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida.
Por outro lado, embora a eminente relatora tenha dado provimento ao recurso interposto pela CESAN, entendo que o faturamento deve observar o consumo real dividido pela quantidade de economias atendidas pelo hidrômetro, o que ficou conhecido como cobrança “híbrida”.
No presente caso, o juízo de primeiro grau consignou que “as cobranças referentes ao consumo de água pelo autor, com base em importe mínimo, devem ser alteradas para o que for efetivamente consumido, [...].”.
No entanto, a eminente relatora deu provimento ao recurso da CESAN para permitir que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas, afastando, por consequência, o número de economias da unidade usuária.
Com efeito, os arestos do C. STJ, que aplicam o Tema 414 em conjunto com a Súmula n. 407 e vedam a cobrança híbrida, limitam-se a considerar a ausência de previsão legal para essa forma de cálculo. Vejamos a título exemplificativo:
[...] O TJ/PR manteve a sentença de improcedência do pedido pelo fundamento de que não há previsão legal da incidência do encargo na forma híbrida pleiteada, de modo a proceder a divisão da tarifa de água por cada condômino com base no consumo real averiguado no único hidrômetro existente, e, ao mesmo tempo, enquadrá-los nos patamares iniciais da tabela progressiva. 3. O acórdão recorrido não merece reparos, pois, conforme decidido pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 05/10/2010, [...] (AgInt no REsp n. 1.745.659/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 16/9/2019.)
[...] Verifica-se que o aresto vergastado encontra-se em dissonância com o entendimento firmado nesta Corte, de não haver previsão legal da incidência do encargo tarifário de forma mista ou "híbrida", ou seja, para apuração do valor devido pelo consumo efetivamente realizado, registrado no único hidrômetro do imóvel, rejeita-se o critério de economia, mas, para apuração da incidência direta da tabela progressiva de consumo, aceita-se o critério de economia. [...] (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.950.328/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.)
[...] 2. Quanto ao enquadramento nas faixas de progressividade, o aresto hostilizado destoa da orientação fixada pela STJ no julgamento do REsp 1.745.659/PR, em que se entendeu não existir previsão legal para o cálculo da tarifa de água de forma híbrida. [...] Precedentes: AgInt no REsp 1.846.922/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27.5.2021; AgInt no REsp 1.745.659/PR, AgInt no AgInt no REsp 1.850.221/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12.3.2021; Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.9.2019. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.935.119/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 4/11/2021.)
E, neste particular, há efetiva distinção dos precedentes do C. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação aos feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobrança. Vejamos:
Resolução ARSP nº 020/2018
Art. 2º. Em complementação aos critérios especificados na Resolução ARSI nº 008/2010 e para efeito de faturamento, nos casos em que a unidade usuária for composta por mais de uma economia e possuir um único medidor, o prestador de serviços deverá simular, mensalmente, as duas situações descritas abaixo para definição do número de economias, devendo aplicar a situação que se afigurar mais vantajosa para o usuário.
I. A unidade usuária é formada por uma economia;
II. A unidade usuária é formada pela quantidade de economias equivalentes ao número de imóveis, ou subdivisão do imóvel, ou salas comerciais, ou apartamentos atendidos pela ligação.
§ 1º. O faturamento realizado com base nos critérios previstos nos incisos I e II do caput, se dará pelo volume efetivamente medido, com a aplicação do sistema progressivo de tarifas, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo.
§ 2º. Na aplicação dos critérios I ou II deve ser observado o volume mínimo faturável disposto no art. 79 da Resolução ARSI Nº 008/2010.
§ 3º. Para o faturamento realizado com base no critério II, o volume a ser considerado, para cada economia, será apurado pelo quociente resultante da divisão entre o consumo registrado no medidor e o número de economias da unidade usuária, respeitando o §2º deste artigo.
§ 4º. O critério a ser adotado para o usuário titular deverá ser aquele que melhor atenda aos objetivos de modicidade tarifária.
Ademais, a própria Resolução ARSI 008/2010 trazia previsão acerca da existência das economias, ressaltando que “considera-se como economia, para efeito de faturamento, unidade predial ou a subdivisão desta, conforme o número de unidades usuárias” de modo que a cobrança por consumo aferido deve observar também as economias.
Há de se destacar também o especial enfoque dado pelo c. STJ quando do julgamento do REsp 1.166.561/RJ ao princípio da modicidade da tarifa, afinal:
“O serviço público, por definição, existe para satisfazer necessidades públicas e não para proporcionar ganhos ao Estado. Aliás, esta mesma Lei 8.987, em seu art. 6º, após considerar que toda concessão ou permissão pressupõe serviço adequado, no §1º dele, esclarece que serviço adequado é o que satisfaz, entre outras condições, a 'modicidade das tarifas', a qual, de resto, é um princípio universal do serviço público. Assim, serviço público desenganadamente não é instrumento de captação de recursos para o Poder Público. Este não é um capitalista a mais no sistema.” (Curso de Direito Administrativo, 26ª edição, Editora Malheiros, São Paulo: 2008, p. 712).
Não foi à toa que o legislador consignou nos termos do artigo 30, da Lei 11.445/07, e artigo 41, da Lei Estadual 9.096/08, que a base de cálculo da estrutura de remuneração e cobrança do serviço público de saneamento básico deveria observar esses fatores, vejamos:
Art. 41. Observado o disposto no art. 4º, a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços públicos de saneamento básico poderá levar em consideração os seguintes fatores:
I - categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo;
II - padrões de uso ou de qualidade requeridos;
III - quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço, visando à garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, o adequado atendimento dos usuários de menor renda e a proteção do meio ambiente;
IV - custo mínimo necessário para disponibilidade do serviço em quantidade e qualidade adequadas;
V - ciclos significativos de aumento da demanda dos serviços, em períodos distintos; e
VI - capacidade de pagamento dos consumidores.
E, de fato, o que se nota in concreto é que, caso adote a progressividade sem observância da quantidade de economias, haveria inequívoca afronta ao princípio da modicidade das tarifas positivado no artigo 6º, §1º, da Lei 8.987/1995, fazendo com que o refaturamento prejudique sobremaneira os consumidores com valores astronômicos.
Necessário pontuar que a metodologia de tarifação passou por sensível modificação após 01/10/2021, conforme Capítulo V do Anexo da Resolução ARSP 051/2021, na qual ocorreu, inclusive, a reclassificação dos usuários das ligações coletivas, restando superada, a partir de então, a Tabela Tarifária da Resolução ARSP 043/2020, assim como o faturamento previsto no artigo 76, da Resolução ARSI 008/2010, e artigo 2º, da Resolução ARSP 020/2018.
Registro que essa conclusão não afasta a aplicação da tarifa progressiva, mantendo-se fiel aos precedentes do c. STJ e à Súmula STJ n. 407, observando-se, entretanto, por expressa autorização normativa acima apontada, a quantidade de economias da unidade consumidora.
No mesmo sentido foi o entendimento alcançado nesta Primeira Câmara Cível:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSIDERANDO TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. REVISÃO. APURAÇÃO PELO CONSUMO MEDIDO OBSERVANDO A QUANTIDADE DE ECONOMIAS. COBRANÇA HÍBRIDA. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO EM DOBRO APÓS JULGAMENTO DO REPETITIVO. RECONVENÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIDO O DA AUTORA E PROVIDO EM PARTE O DA REQUERIDA. [...] 5. Não obstante assistir razão à CESAN quanto a possibilidade de enfrentamento do pleito reconvencional, sua pretensão não tem abrigo pelos fundamentos já apresentados acerca da existência de previsão legal de cobrança pelo consumo medido, observada a quantidade de economias no imóvel, de modo que a progressividade é aplicável apenas depois de rateado pelas unidades familiares. 6. Sentença de improcedência reformada. Recursos conhecidos, provido em parte o da Requerida e provido o da parte autora. (TJES - Apelação Cível nº 0007548-53.2019.8.08.0021, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data: 16/Feb/2023)
Por essa razão, com a mais respeitosa vênia à e. Relatora, divirjo parcialmente, tão somente para negar provimento ao recurso interposto pela CESAN. E, em razão do desprovimento do recurso, majorar o percentual dos honorários advocatícios para 12%, nos mesmos moldes arbitrados pelo juízo de primeiro grau.
É como voto.
*
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
Os autos seguirão com vista ao gabinete do eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.
*
CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 17/10/2023
V O T O
(PEDIDO DE VISTA)
O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-
Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos em razão da divergência instaurada em relação a uma única questão, a saber: a modalidade da cobrança da tarifa de água do recorrente.
A E. Relatora – Desembargadora Janete Vargas Simões – entendeu que “a cobrança da CESAN deve ser dar com base no consumo real aferido no único hidrômetro, que servirá de parâmetro para adequação às tarifas progressivas, devendo os valores cobrados a maior no período questionado pelo Condomínio serem restituídos em dobro”.
Por outro lado, o e. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou divergência tão somente para reconhecer que o faturamento observe o consumo real divido pela quantidade de economias atendidas pelo hidrômetro, o que ficou conhecido como cobrança híbrida.
Desta forma, a controvérsia diz respeito à possibilidade de a cobrança da tarifa de água do recorrente ser realizada pela modalidade de consumo real, medido pelo único hidrômetro existente no condomínio, levando em consideração o número de economias para a aferição do valor devido, ou seja, utilizando a denominada “cobrança híbrida”.
Após análise detida dos autos, rogando as maiores vênia à ilustre Relatora, cheguei à mesma conclusão alcançada no voto divergente. Explico.
O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.166.561/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido” e “de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.” (REsp n. 1.166.561/RJ, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 5/10/2010.) - Tema 414.
Ocorre que, como bem salientado no voto de divergência, “os arestos do C. STJ que aplicam o Tema 414 em conjunto com a Súmula n. 407 e vedam a cobrança híbrida se limitam a considerar a ausência de previsão legal para essa forma de cálculo” (grifei) e que “E neste particular, há efetiva distinção dos precedentes do c. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação aos feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobranças” (grifei).
Desta forma, verifico que no âmbito do Estado do Espírito Santo foi editada a Resolução ARSP nº 20, de 16 de julho de 2018 que, dentre outras razões, por considerar a necessidade de se “estabelecer novos critérios de faturamento destinados às unidades usuária com multieconomias”, preconiza a existência da metodologia de cálculo pretendida pelo autor.
Por sinal, este c. Primeira Câmara Cível já manifestou pela possibilidade da utilização da cobrança híbrida. Veja-se:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSIDERANDO TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. REVISÃO. APURAÇÃO PELO CONSUMO MEDIDO OBSERVANDO A QUANTIDADE DE ECONOMIAS. COBRANÇA HÍBRIDA. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO EM DOBRO APÓS JULGAMENTO DO REPETITIVO. RECONVENÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIDO O DA AUTORA E PROVIDO EM PARTE O DA REQUERIDA. 1. O STJ fixou tese jurídica no julgamento do REsp 1166561/RJ, que se deu pelo rito dos recursos repetitivos (Tema nº 414), no sentido de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido". 2. Vê-se que os arestos do C. STJ que aplicam o Tema 414 em conjunto com a Súmula n. 407 e vedam a cobrança híbrida se limitam a considerar a ausência de previsão legal para essa forma de cálculo. 3. Há efetiva distinção dos precedentes do c. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação aos feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobrança, extraída da Resolução ARSI 008/2010 e o princípio da modicidade tarifária, bem como pela expressa previsão do art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018. 4. Merece acolhida o pedido de condenação da concessionária de serviço público requerida à revisão das faturas, observando o consumo real aferido pelo hidrômetro do condomínio, exatamente nos termos do Tema nº 414, do STJ, e a quantidade de economias, na forma disposta da Resolução ARSI 008/2010 e no art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018, devendo repetir, em dobro, os valores indevidamente cobrados após o julgamento do Recurso Repetitivo pelo c. STJ. 5. Não obstante assistir razão à CESAN quanto a possibilidade de enfrentamento do pleito reconvencional, sua pretensão não tem abrigo pelos fundamentos já apresentados acerca da existência de previsão legal de cobrança pelo consumo medido, observada a quantidade de economias no imóvel, de modo que a progressividade é aplicável apenas depois de rateado pelas unidades familiares. 6. Sentença de improcedência reformada. Recursos conhecidos, provido em parte o da Requerida e provido o da parte autora. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL de n. 0007548-53.2019.8.08.0021, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 16/Feb/2023).
Desta forma, considerando as razões aqui expostas, bem como os fundamentos elencados no voto divergente, rogando vênia à eminente Relatora, tenho por bem acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.
É como voto.
*
PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-
Este processo prosseguirá através da Técnica de Julgamento. O quórum será composto por mim e pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.
Consulto Sua Excelência.
*
V I S T A
A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-
Eminente Presidente respeitosamente peço vista dos autos.
*
tnsr*
CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 07/11/2023
PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:- (PRESIDENTE):-
Este processo prosseguirá através da Técnica de Julgamento e por se tratar de julgamento estendido, concedo a palavra aos nobres advogados, caso queiram se manifestar novamente.
*
O SR. ADVOGADO FELIPE SARDENBERG MACHADO:-
Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; estamos em técnica de julgamento, em que os eminentes Desembargadores Janete Vargas Simões, Ewerton Schwab Pinto Júnior e Júlio Cesar Costa de Oliveira já proferiram seus votos. Nesta oportunidade rememorarei a trajetória dos fatos para que haja um pouco mais de clareza do que se propõe.
Trata-se de uma ação de obrigação de fazer, cumulado com repetição de indébito, da tese, ou da tese já bem conhecida, das economias. Ou seja, pleiteamos que a Cesan apurasse o valor real medido no hidrômetro e dividisse aquele total apurado, pelo número de economias daquele determinado edifício. Essa situação é prevista nas resoluções da ARSP, sendo que a Cesan, naquela oportunidade, reconheceu a procedência dos pedidos, fazendo apenas uma distinção quanto ao pedido de repetição de indébito sobre determinado período.
Peço Vênia para citar esse trecho da contestação: “face ao exposto, considerando que a contestante não tem oposição à procedência do pedido do autor, devendo apenas fazer o distinguish em relação ao período de devolução. É a presente para requerer a Vossa Excelência o julgamento antecipado da lide, conforme alhures aduzido, bem como consolidada jurisprudência do TJES, afastando a metodologia de cobrança da multiplicação pelo número de economias pelo consumo mínimo.”
A sentença de mérito, por sua vez, homologou o reconhecimento jurídico do pedido e o fez: “pelo exposto, homologo o reconhecimento da procedência do pedido, julgando extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo CPC 487, III.”
Porém a sentença foi um pouco além do reconhecimento, porque apesar das partes convergirem quanto à devolução em dobro do indébito, fazendo apenas a distinção que a contestante fez na sua peça de contestação; determinou em sentença que a devolução ocorresse de forma simples, ou seja, foi além da vontade ou do reconhecimento das partes.
Esse ir além, não é bem visto pelos tribunais; porque quando as partes convergem no entendimento, não é dado ao juiz fugir daquele entendimento apregoadoN não é dado, logicamente, com toda vênia possível, porque o magistrado tem liberdade de julgamento, mas deve se ater ao interesse, aos limites da manifestação das partes. Esse é o entendimento de vários tribunais e peço vênia para citar do Tribunal do Rio de Janeiro: “é mister asseverar, prefacialmente, que o reconhecimento jurídico integral do pedido, ultimado por réu capaz, em demandas que versem sobre direitos disponíveis, constitui circunstância limitadora da formação do convencimento do julgador, ante à consequência legal do instituto que acarreta a automática procedência do pedido deduzido na petição inicial, nos termos do art. 487, III, A, do CPC. Na verdade, o órgão jurisdicional se encontra vinculado ao reconhecimento, não podendo julgar a lide de modo diverso, cabendo-lhe manejar, tão somente, o controle da capacidade daquele que reconheceu o pedido.” Esse voto e os dados do julgamento constam na peça de contrarrazões, bem como no memorial que pude deixar no gabinete de Vossas Excelências.
Mas surpreendendo a impostura, a Ré resolveu apelar. Ou seja, inicialmente na sua contestação reconheceu a procedência jurídica do pedido, porém, ao se debruçar sobre a sentença, inovou no seu comportamento, algo até repelido pelo CPC. Contestou a forma de aferição da metodologia de divisão pelo número de economias.
Com relação a esse tema, ou a esse argumento, interpusemos duas preliminares, sendo a primeira a ausência de interesse recursal, isso porque, inicialmente, na sua peça que faz baliza aos limites do julgamento, foi claro ao reportar que o autor tinha razão e, depois da sentença, tão somente depois da sentença, muda de comportamento, violando expressamente o CPC.
E segundo, aquela matéria deduzida na apelação, até então, nunca existiu nos autos. Trata-se de uma flagrante inovação recursal, o que também impõe o não conhecimento da peça de apelação.
Mas tais teses foram superadas por todos os julgamentos que aconteceram até o momento e todos eles adentraram ao mérito. A eminente Desembargadora Janete Vargas Simões acatando a tese da Cesan e os eminentes Desembargadores Ewerton Schwab Pinto Júnior e Júlio Cesar Costa de oliveira a repelindo, invocando um precedente desta corte, justamente que analisa e dá procedência no mérito da questão proposta. Permitam-me mais uma vez, citar o trecho deste acórdão da 1ª Câmara Civil:
3. Há efetiva distinção dos precedentes do c. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação aos feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobrança, extraída da Resolução ARSI 008/2010 e o princípio da modicidade tarifária, bem como pela expressa previsão do art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018. 4. Merece acolhida o pedido de condenação da concessionária de serviço público requerida à revisão das faturas, observando o consumo real aferido pelo hidrômetro do condomínio, exatamente nos termos do Tema nº 414, do STJ, e a quantidade de economias, na forma disposta da Resolução ARSI 008/2010 e no art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018, devendo repetir, em dobro, os valores indevidamente cobrados após o julgamento do Recurso Repetitivo pelo c. STJ. 5. Não obstante assistir razão à CESAN quanto a possibilidade de enfrentamento do pleito reconvencional, sua pretensão não tem abrigo pelos fundamentos já apresentados acerca da existência de previsão legal de cobrança pelo consumo medido, observada a quantidade de economias no imóvel, de modo que a progressividade é aplicável apenas depois de rateado pelas unidades familiares. 6. Sentença de improcedência reformada. Recursos conhecidos, provido em parte o da Requerida e provido o da parte autora. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL de n. 0007548-53.2019.8.08.0021, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 16/Feb/2023).
Este voto foi acompanhado pelos eminentes Desembargadores Júlio César Costa de Oliveira e Marianne Júdice de Mattos. Trata-se de um posicionamento consolidado pela maioria desta Câmara, que espero que seja validado e defendido até pela unicidade da jurisprudência do Tribunal do Estado do Espírito Santo.
É como concluo, pedindo que as contrarrazões sejam providas ou atendidas e a apelação da Cesan desprovida. Obrigado.
*
V O T O
(PEDIDO DE VISTA)
A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS:-
Senhor Presidente, com relação à fala do advogado que houve um voto unânime, procuramos no gabinete e não foi encontrado; até porque esse não é nosso entendimento.
Caso tenha votado dessa forma em algum momento, nesta oportunidade altero o meu entendimento.
Eminentes Desembargadores, no caso em questão, a controvérsia se limita na discussão sobre a forma de cobrança pelo serviço de fornecimento de água ao condomínio recorrido, o qual é composto por 24 (vinte e quatro) unidades, mas possui somente um hidrômetro.
A Em. Desª. Relatora Janete Vargas Simões, ao proferir seu voto, manifestou-se no sentido de dar provimento ao recurso da Cesan para estabelecer que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas, e também dar provimento ao apelo do condomínio, a fim de que a Cesan promova a restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados.
Após, o Em. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou a divergência e acompanhou em parte a Em. Desembargadora Relatora, para conservar o dever da Cesan de restituir em dobro os valores indevidamente cobrados, mas com a ressalva de que o faturamento do período observe o consumo real e a quantidade de economias no imóvel, para só então aplicar a tabela progressiva.
Em seguida, o Em. Des. Júlio César Costa de Oliveira proferiu voto para acompanhar a divergência.
Em razão da técnica de julgamento prevista no art. 942, do CPC, fui convocada para complementar a composição do julgamento, motivo pelo qual passo a proferir meu voto.
De início, importa consignar que na esteira do entendimento do C. STJ, o art. 942 do CPC/2015 não ostenta natureza recursal, trata-se de técnica de julgamento que julgamento que visa aprofundar o debate da controvérsia e proporcionar julgamento colegiado com quorum ampliado, que será encerrado somente após anunciado o resultado final. Por isso não há espaço para se falar em efeito devolutivo na ampliação do colegiado, podendo os julgadores convocados apreciar a integralidade do recurso, não estando adstritos, portanto, aos capítulos em que existente divergência. (Cf. STJ; AREsp 1.520.297; Proc. 2019/0165953-1; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 23/03/2021; DJE 26/04/2021).
Fixado isso, no tocante à divergência relativa à forma de cálculo da tarifa de fornecimento de água, examinando a fundo a controvérsia, concluo que o atual entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça veda a cobrança híbrida pleiteada pelo condomínio apelado/apelante.
Em decisão proferida em 29/11/2021, o Colendo STJ afetou proposta de revisão do entendimento firmado em tese repetitiva assentada pela Primeira Seção relativa ao Tema 414/STJ quanto à forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo.
Assim sendo, enquanto não há o julgamento da proposta de revisão, deve ser aplicada a atual orientação do C. STJ no sentido de que não é lícito proceder à divisão do valor do consumo real de água aferido no hidrômetro por cada condômino com a finalidade de enquadramento nos patamares iniciais da faixa de consumo prevista na tabela progressiva de tarifa de água.
Tal entendimento restou sedimentado pela Primeira Seção do Colendo STJ no recente julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência nº 1.841.266 que restou assim ementado:
[...] 1. Considerando-se que não se conheceu do recurso de Embargos de Divergência, "é inviável o atendimento do pedido de sobrestamento para aguardar julgamento de tema repetitivo (TEMA 414: Proposta de Revisão de Entendimento firmado em tese repetitiva firmada pela Primeira Seção relativa ao Tema 414/STJ, quanto à forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo" (EDCL no AgInt nos ERESP n. 1.856.959/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe de 26/8/2022). 2. A parte embargante pretende que seja aplicada ao caso a Súmula nº 280/STF, por entender que a matéria "encontra regramento próprio no Decreto Estadual 553/1976, no caso da CEDAE, e no Decreto Estadual 22.872/1996, no caso das demais concessionárias do serviço de água no Estado do Rio de Janeiro" (fl. 1133, e-STJ). 3. Contudo, na forma da jurisprudência pacífica do STJ, "é vedada a utilização dos embargos de divergência para refutar a aplicação de regra técnica de admissibilidade do Recurso Especial, também após vigência do CPC/2015, tendo em vista que o inciso II do seu art. 1.043, que previa essa possibilidade, foi revogado pela Lei n. 13.256/2016" (AgInt nos ERESP 1.473.968/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 30.8.2016). 4. Quanto à segunda divergência, não se demonstrou a adoção de soluções diversas para a mesma questão jurídica. Na verdade, os acórdãos embargado e paradigma perfilham o mesmo entendimento: a ilicitude da cobrança da tarifa mínima multiplicada pelo número de economias existentes no imóvel não confere amparo legal para a cobrança de forma híbrida - ou seja, mediante a divisão da tarifa de água por cada condômino com base no consumo real averiguado no único hidrômetro existente e, ao mesmo tempo, seu enquadramento nos patamares iniciais da tabela progressiva. 5. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-EDv-REsp 1.841.266; Proc. 2019/0295037-8; RJ; Primeira Seção; Rel. Min. HERMAN BENJAMIN; DJE 24/11/2022 - grifei).
Seguindo esta linha, calha frisar que a jurisprudência deste Sodalício (AI nº 5001292-38.2020.8.08.0000 e AC nº 0008955-31.2018.8.08.0021) vem reiteradamente se manifestando no sentido de que, nas hipóteses em que há hidrômetro único em local com mais de uma unidade consumidora, existem 3 (três) possibilidades para a cobrança do consumo de água por seus usuários: (i) cobrança da tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel; (ii) cobrança mensal de consumo de água e de tratamento de esgoto ao gasto efetivamente havido nas unidades condominiais (consumo real), apurado pelo hidrômetro geral, observando-se a pluralidade das economias existentes – o chamado sistema híbrido de cobrança; e, por fim, (iii) consumo real aferido no único hidrômetro e, após, lançado na tabela progressiva.
Com relação a estas 3 (três) hipóteses de cobrança, a jurisprudência do Colendo STJ, como já citado, assentou-se no sentido de que as cobranças (i) do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel e (ii) a cobrança pelo método do sistema híbrido (volume efetivamente lido no hidrômetro – consumo real – dividido pelo número de unidades existentes para fins de apuração do patamar de tarifa que incidirá), não são legítimas.
De mais a mais, observo que a previsão contida na Resolução ARSP nº 020/2018, mais especificamente em seu art. 2º e parágrafos, a qual foi citada pelo Em. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, foi objeto de revogação pela Resolução ARSP nº 051, de 19 de agosto de 2021.
Com base nesses fundamentos, não vislumbro a existência de elementos para justificar a aplicação da cobrança de forma híbrida.
Superado este ponto, considerando a ausência de limitação da devolutividade recursal no julgamento estendido do artigo 942 do CPC, relativamente à pretensão de repetição do indébito em dobro, nos termos do artigo 42, parágrafo único do CDC, entendo que não merece provimento o apelo do Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida.
Isso porque, houve a mudança na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial, no qual foi definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, é devida quando a cobrança impugnada consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.
Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREsp nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que, conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado, deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo.
Todavia, calha salientar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do referido EREsp 1.413.542/RS, entendeu por bem em modular os efeitos do entendimento em questão, de modo que seja aplicado apenas aos fatos ocorridos após a publicação do acórdão em questão, qual seja, 30/03/2021.
Desse modo, considerando que as cobranças se deram em momento anterior à referida modulação de efeitos e não havendo prova da má-fé para fins de aplicação da tese fixada no Tema nº 622/STJ, deve ser procedida a restituição de forma simples.
A respeito do tema, colaciono julgado deste Egrégio Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL, PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. FORMAS DE COBRANÇA. ANÁLISE DA ORIENTAÇÃO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSUMO REAL AFERIDO E APLICAÇÃO DA TABELA PROGRESSIVA. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DA CESAN CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA AUTORA DA DEMANDA CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O c. STJ, em precedente repetitivo, firmou orientação no sentido de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido, sendo, ademais, ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. Inteligência do RESP 1166561/RJ. 2. A evolução do entendimento a respeito da temática permite concluir que, nos casos de hidrômetro único em local com mais de uma unidade consumidora, existem 03 (três) possibilidades para a cobrança do consumo de água por seus usuários: (I) cobrança da tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel; (II) cobrança mensal de consumo de água e de tratamento de esgoto ao gasto efetivamente havido nas unidades condominiais (consumo real), apurado pelo hidrômetro geral, observando-se a pluralidade das economias existentes - o chamado sistema híbrido de cobrança; e, por fim, (III) consumo real aferido no hidrômetro único e, após, lançado na tabela progressiva. 3. Tanto a cobrança pelo consumo mínimo multiplicado pelo número de economias, quanto a forma híbrida (consumo real aferido multiplicado pelo número de economias e lançado na tabela progressiva) são consideradas ilícitas pelo c. STJ. Precedentes: RESP 1740167/SE e AgInt no RESP 1745659/PR. 4. Caso em que o Juiz, na Sentença, impõe forma de cobrança híbrida, contrariando o entendimento jurisprudencial do e. TJES e do c. STJ. 5. Inexistência de má-fé da concessionária, mantendo, pois, a repetição simples da quantia recolhida a maior pela unidade consumidora. 6. Recurso da CESAN conhecido e parcialmente provido, para estabelecer a cobrança nos moldes do entendimento do e. TJES e do c. STJ (consumo real e incidência da tabela progressiva). Recurso da autora da demanda conhecido e não provido. (TJES; AC 0005951-40.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA; Julg. 17/05/2021; DJES 01/06/2021 - grifei).
Portanto, deve ser negado provimento ao recurso do condomínio, mantendo a repetição do indébito de forma simples conforme determinado na sentença.
Por tais fundamentos, entendo por bem em acompanhar em parte o voto da lavra da Em. Desª. Relatora, Janete Vargas Simões, no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso da Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, com o fim de estabelecer que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida, de modo que a restituição dos valores indevidamente cobrados pela Cesan se dê de maneira simples.
É como voto.
*
V I S T A
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-
Respeitosamente, peço vista dos autos.
*
cmv*
CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 23/01/2024
V O T O
PEDIDO DE VISTA
O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-
Conforme relatório lançado nos autos (id 6014782), cuida-se de recursos de apelação interpostos por COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN (fls. 195/206) e por CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO COMERCIAL SEXTA AVENIDA, a fls. 210/218, contra a sentença de fls. 184/185, integrada a fls. 193, da lavra do MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que homologou o reconhecimento da procedência do pedido autoral e condenou a concessionária requerida a realizar a cobrança pelo consumo real aferido no hidrômetro único, dividindo-o pelas 24 (vinte e quatro) unidades para fins de enquadramento na tabela de progressividade da tarifa, com restituição dos valores pagos a maior de forma simples.
Iniciado este julgamento, a Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões, Relatora dos recursos, proferiu voto no sentido de rejeitar as preliminares de ausência de interesse e de inovação recursal para conhecer de ambos os apelos e lhes dar provimento, reformando a sentença hostilizada a fim de (i) estabelecer que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas, e (ii) determinar a repetição em dobro dos valores indevidamente cobrados a maior no período questionado, com correção monetária pelo INPC a partir de cada pagamento e juros moratórios, desde a citação, pela taxa Selic, sem cumulação com índice diverso, pena de bis in idem.
Em seguida, o Exmo. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou divergência parcial ao negar provimento ao recurso interposto pela CESAN para manter íntegro o capítulo da sentença em que se autorizou a realização da denominada cobrança “híbrida”, determinando, com fulcro na Resolução ARSP n.º 020/2018, que o faturamento do consumo real observe as múltiplas economias que compõem o condomínio em questão, no que veio a ser acompanhado pelo Exmo. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.
Sobreveio, então, manifestação da Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos que, pronunciando a vedação jurisprudencial à acoimada cobrança “híbrida”, acompanhou o voto proferido pela eminente Relatora (a Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões) para dar provimento ao apelo da concessionária pública, ressalvando, no entanto, a impossibilidade de repetição em dobro do indébito eventualmente apurado, deflagrando nova dissidência ao negar provimento ao recurso interposto pelo condomínio Requerente.
Pois bem.
A cobrança realizada de forma “híbrida”, a toda evidência, não se coaduna com a sistemática apontada pela tese repetitiva firmada na definição do Tema 414, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que vem rechaçando o emprego de tal metodologia de cálculo (STJ; AgInt-EDv-REsp 1.841.266; Proc. 2019/0295037-8; RJ; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022).
Ademais, conforme já me manifestei no julgamento do recurso de apelação n.º 0001288-57.2019.8.08.0021, de que fui Relator, “a manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente”, entendimento este por mim reiterado por ocasião do julgamento dos recursos de apelação n.ºs. 0002368-56.2019.8.08.0021, 0000947-60.2021.8.08.0021 e 5001681-23.2021.8.08.0021, em que atuei como Vogal.
Ante o exposto, e rogando vênia aos eminentes pares que se posicionaram em sentido diverso, acompanho, integralmente, o voto proferido pela eminente Relatora, a Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões, a fim de conhecer de ambos os apelos e lhes dar provimento para (i) estabelecer que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação da progressividade tarifária, e (ii) determinar a repetição em dobro dos valores indevidamente cobrados a maior no período questionado, com correção monetária pelo INPC a partir de cada pagamento e juros moratórios, desde a citação, pela taxa Selic, sem cumulação com índice diverso, pena de bis in idem.
É como me manifesto.
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminares de ausência de interesse e inovação recursal

O Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida argui preliminarmente a ausência de interesse e inovação recursal da
Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN, por ter reconhecido o pedido e não ter questionado a modalidade de cobrança.

Verifico na contestação de fls. 66/77, contudo, que a CESAN reconheceu o pedido quanto à
“medição do consumo efetivo e real do Condomínio do Edifício Sexta Avenida, adotando o valor expressamente previsto em seu plano tarifário de acordo com as categorias de usuários e faixas de consumo, adotada e utilizada em todo o Estado”
.

Em outra parte, a CESAN reforça que deve ser adotada
“a metodologia da Tabela Progressiva de Tarifas, que basicamente constitui-se em apurar o consumo real medido distribuído nas faixas de consumos com aplicação das respectivas tarifas adotando o critério de cobrança baseado em único hidrômetro”
.

A decisão dos embargos de declaração integrativos da sentença determinou, porém, que a aplicação da tarifa progressiva deve observar o número de economias do condomínio (24), estabelecendo a cobrança híbrida.

Nesse viés, não há que se falar em ausência de interesse de agir e inovação recursal, posto que a matéria ventilada nas razões recursais da CESAN reforçam o que já havia exposto na contestação.

Diante do exposto,
rejeito
as preliminares de ausência de interesse e de inovação recursal.

É como voto.

Mérito

Considerando a pertinência temática, passo a análise de ambos os apelos de forma simultânea, o que faço com base nos seguintes argumentos:

Conforme consta do breve relato, a hipótese envolve demanda onde se discute a forma de cobrança pelo serviço de fornecimento de água pela Companhia Espirito Santense de Saneamento – CESAN ao Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida, composto por 24 (vinte e quatro) unidades, mas apenas um hidrômetro.

Sobre a questão, anoto que o c. STJ já fixou tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que
“a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”
(Tema Repetitivo 414). Veja-se a ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO.

1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.

3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil.

(REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)

Assim, é ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando há um único hidrômetro no local.

Por sua vez, a Súmula 407 do STJ estabelece que
“É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”
(Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).

Nos recursos que deram ensejo à edição do enunciado sumular, a Corte da Cidadania já havia se pronunciado no sentido de que
“O faturamento do serviço de fornecimento de água com base na tarifa progressiva, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, é legítimo e atende ao interesse público, porquanto estimula o uso racional dos recursos hídricos”
(REsp 861.661/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 304).

Em conformidade com a orientação jurisprudencial e previsão normativa em referência, o Magistrado de origem concluiu que a cobrança pelo fornecimento de água ao imóvel de propriedade do autor, composto por 24 (vinte e quatro) unidades, cujo consumo total de água é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido com o enquadramento na tabela progressiva de tarifamento, denotando o acerto da sentença nesse ponto.

Contudo, conforme já me manifestei em oportunidades anteriores,
“Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva”

(TJES, Apelação Cível, 024200079994, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)
.

No que concerne à repetição dos valores indevidamente cobrados pela CESAN, entendo que a restituição deve ser em dobro, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do CDC, uma vez que o STJ (
REsp 1166561/RJ
) firmou o tese repetitiva acerca da ilicitude da forma de cobrança utilizada pela CESAN desde o ano de 2010, de modo que há muito a empresa já se encontrava plenamente ciente do equívoco da forma como realizava a faturação do consumo e, ainda assim, continuou com a mesma prática.

Nesse sentido, o próprio Superior Tribunal de Justiça já externou o entendimento de que, nesses casos, a devolução será em dobro, salvo comprovação de engano justificável, o que não ocorreu no caso concreto.

Há julgados da Primeira Câmara Cível no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA PELO CONSUMO REAL AFERIDO QUANDO EXISTENTE ÚNICO HIDRÔMETRO TESE FIRMADA EM 2010 REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO APÓS ESSE MARCO ILEGITIMIDADE DO AUTOR PARA A PRETENSÃO QUANTO AO PERÍODO ADIMPLIDO PELA CONSTRUTORA DO EDIFÍCIO SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSOS CONHECIDOS APELO DA CESAN PROVIDO APELO DO CONDOMÍNIO PROVIDO PARCIALMENTE.

1 A Primeira Seção do STJ, ainda no ano de 2010, firmou a tese de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido, sendo ilícita a cobrança de tarifa no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel.

[...]

3 A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN posteriormente ao julgamento do recurso repetitivo (2010) deve se dar de forma dobrada, salvo engano justificável.

[...]

5 Recursos conhecidos para prover o apelo da CESAN e prover parcialmente o apelo do Condomínio do Edifício Work Center Office.

(TJ/ES. AC 0012689-15.2017.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Julgamento: 10/11/20. Data de Publicação: 11/12/20). (grifo nosso)

Além disso,
a Corte Especial do STJ pacificou recentemente o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja,
deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Assim, a cobrança da CESAN deve ser dar com base no consumo real aferido no único hidrômetro, que servirá de parâmetro para adequação às tarifas progressivas, devendo os valores cobrados a maior no período questionado pelo Condomínio serem restituídos em dobro.

Diante do exposto,
conheço
e (a)
dou provimento
ao recurso da Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN para estabelecer que a cobrança seja baseada
no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas; e (b)
dou provimento
ao recurso do
Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida para condenar a Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN a restituir em dobro os valores indevidamente cobrados no período questionado, com correção monetária pelo INPC a partir de cada pagamento e juros moratórios a partir da citação pela taxa Selic, sem cumulação com outro índice, sob pena de
bis in idem
.

Mantenho os ônus sucumbenciais na forma como fixados na sentença, condenando a Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios equivalentes a 10% (dez por cento) do valor da condenação a ser aferido em liquidação, com base no art. 85, § 2º do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Apelação Cível nº 0012662-61.2019.8.08.0024

Apelante/Apelada:
Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN

Apelado/Apelante:
Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida

Relatora:
Desembargadora

Janete Vargas Simões

VOTO VISTA

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor analisar o caso em apreço.

Rememoro que a eminente relatora Desembargadora Janete Vargas Simões votou (i) pelo provimento do recurso interposto pela CESAN, a fim de restabelecer que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas; e (ii) pelo provimento do recurso interposto pelo Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida para condenar a CESAN a restituir, em dobro, os valores indevidamente cobrados no período questionado, com correção monetária pelo INPC a partir de cada pagamento e juros moratórios a partir da citação pela taxa SELIC, sem cumulação com outro índice, sob pena de bis in idem.

De início, ressalto que acompanho o entendimento da eminente Desembargadora Relatora quanto ao provimento do recurso interposto pelo Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida.

Por outro lado, embora a eminente relatora tenha dado provimento ao recurso interposto pela CESAN, entendo que o faturamento deve observar o consumo real dividido pela quantidade de economias atendidas pelo hidrômetro, o que ficou conhecido como cobrança “híbrida”.

No presente caso, o juízo de primeiro grau consignou que
“as cobranças referentes ao consumo de água pelo autor, com base em importe mínimo, devem ser alteradas para o que for efetivamente consumido, [...].”
.

No entanto, a eminente relatora deu provimento ao recurso da CESAN para permitir que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas, afastando, por consequência, o número de economias da unidade usuária.

Com efeito, os arestos do C. STJ, que aplicam o Tema 414 em conjunto com a Súmula n. 407 e vedam a cobrança híbrida, limitam-se a considerar a ausência de previsão legal para essa forma de cálculo. Vejamos a título exemplificativo:

[...] O TJ/PR manteve a sentença de improcedência do pedido pelo fundamento de que
não há previsão legal da incidência do encargo na forma híbrida pleiteada
, de modo a proceder a divisão da tarifa de água por cada condômino com base no consumo real averiguado no único hidrômetro existente, e, ao mesmo tempo, enquadrá-los nos patamares iniciais da tabela progressiva. 3. O acórdão recorrido não merece reparos, pois, conforme decidido pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 05/10/2010, [...] (AgInt no REsp n. 1.745.659/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 16/9/2019.)

[...] Verifica-se que o aresto vergastado encontra-se em dissonância com o entendimento firmado nesta Corte, de
não haver previsão legal da incidência do encargo tarifário de forma mista ou "híbrida"
, ou seja, para apuração do valor devido pelo consumo efetivamente realizado, registrado no único hidrômetro do imóvel, rejeita-se o critério de economia, mas, para apuração da incidência direta da tabela progressiva de consumo, aceita-se o critério de economia. [...] (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.950.328/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

[...] 2. Quanto ao enquadramento nas faixas de progressividade, o aresto hostilizado destoa da orientação fixada pela STJ no julgamento do REsp 1.745.659/PR, em que se
entendeu não existir previsão legal para o cálculo da tarifa de água de forma híbrida
. [...] Precedentes: AgInt no REsp 1.846.922/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27.5.2021; AgInt no REsp 1.745.659/PR, AgInt no AgInt no REsp 1.850.221/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12.3.2021; Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.9.2019. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.935.119/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

E, neste particular, há efetiva distinção dos precedentes do C. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação aos feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobrança. Vejamos:

Resolução ARSP nº 020/2018

Art. 2º. Em complementação aos critérios especificados na Resolução ARSI nº 008/2010 e para efeito de faturamento,
nos casos em que a unidade usuária for composta por mais de uma economia e possuir um único medidor
, o prestador de serviços deverá simular, mensalmente, as duas situações descritas abaixo para definição do número de economias, devendo aplicar a situação que se afigurar mais vantajosa para o usuário.

I. A unidade usuária é formada por uma economia;

II. A unidade usuária é formada pela quantidade de economias equivalentes ao número de imóveis, ou subdivisão do imóvel, ou salas comerciais, ou apartamentos atendidos pela ligação.

§ 1º. O faturamento realizado com base nos critérios previstos nos incisos I e II do caput, se dará pelo volume efetivamente medido, com a aplicação do sistema progressivo de tarifas, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo.

§ 2º. Na aplicação dos critérios I ou II deve ser observado o volume mínimo faturável disposto no art. 79 da Resolução ARSI Nº 008/2010.

§ 3º. Para o faturamento realizado com base no critério II, o volume a ser considerado, para cada economia, será apurado pelo quociente resultante da divisão entre o consumo registrado no medidor e o número de economias da unidade usuária, respeitando o §2º deste artigo.

§ 4º. O critério a ser adotado para o usuário titular deverá ser aquele que melhor atenda aos objetivos de modicidade tarifária.

Ademais, a própria Resolução ARSI 008/2010 trazia previsão acerca da existência das economias, ressaltando que “
considera-se como economia, para efeito de faturamento, unidade predial ou a subdivisão desta, conforme o número de unidades usuárias
” de modo que a cobrança por consumo aferido deve observar também as economias.

Há de se destacar também o especial enfoque dado pelo c. STJ quando do julgamento do REsp 1.166.561/RJ ao princípio da modicidade da tarifa, afinal:

“O serviço público, por definição, existe para satisfazer necessidades públicas e não para proporcionar ganhos ao Estado. Aliás, esta mesma Lei 8.987, em seu art. 6º, após considerar que toda concessão ou permissão pressupõe serviço adequado, no §1º dele, esclarece que serviço adequado é o que satisfaz, entre outras condições, a 'modicidade das tarifas', a qual, de resto, é um princípio universal do serviço público. Assim, serviço público desenganadamente não é instrumento de captação de recursos para o Poder Público. Este não é um capitalista a mais no sistema.” (Curso de Direito Administrativo, 26ª edição, Editora Malheiros, São Paulo: 2008, p. 712).

Não foi à toa que o legislador consignou nos termos do artigo 30, da Lei 11.445/07, e artigo 41, da Lei Estadual 9.096/08, que a base de cálculo da estrutura de remuneração e cobrança do serviço público de saneamento básico deveria observar esses fatores, vejamos:

Art. 41. Observado o disposto no art. 4º, a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços públicos de saneamento básico poderá levar em consideração os seguintes fatores:

I -
categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo
;

II -
padrões de uso ou de qualidade requeridos;

III - quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço, visando à garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, o adequado atendimento dos usuários de menor renda e a proteção do meio ambiente;

IV -
custo mínimo necessário para disponibilidade do serviço em quantidade e qualidade adequadas
;

V - ciclos significativos de aumento da demanda dos serviços, em períodos distintos; e

VI - capacidade de pagamento dos consumidores.

E, de fato, o que se nota
in concreto
é que, caso adote a progressividade sem observância da quantidade de economias, haveria inequívoca afronta ao princípio da modicidade das tarifas

positivado no artigo 6º, §1º, da Lei 8.987/1995, fazendo com que o refaturamento prejudique sobremaneira os consumidores com valores astronômicos.

Necessário pontuar que a metodologia de tarifação passou por sensível modificação após 01/10/2021, conforme Capítulo V do Anexo da Resolução ARSP 051/2021, na qual ocorreu, inclusive, a reclassificação dos usuários das ligações coletivas, restando superada, a partir de então, a Tabela Tarifária da Resolução ARSP 043/2020, assim como o faturamento previsto no artigo 76, da Resolução ARSI 008/2010, e artigo 2º, da Resolução ARSP 020/2018.

Registro que essa conclusão não afasta a aplicação da tarifa progressiva, mantendo-se fiel aos precedentes do c. STJ e à Súmula STJ n. 407,
observando-se, entretanto, por expressa autorização normativa acima apontada, a quantidade de economias da unidade consumidora.

No mesmo sentido foi o entendimento alcançado nesta Primeira Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSIDERANDO TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. REVISÃO. APURAÇÃO PELO CONSUMO MEDIDO OBSERVANDO A QUANTIDADE DE ECONOMIAS.
COBRANÇA HÍBRIDA. POSSIBILIDADE.
PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO EM DOBRO APÓS JULGAMENTO DO REPETITIVO. RECONVENÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIDO O DA AUTORA E PROVIDO EM PARTE O DA REQUERIDA. [...] 5. Não obstante assistir razão à CESAN quanto a possibilidade de enfrentamento do pleito reconvencional, sua pretensão não tem abrigo pelos fundamentos já apresentados acerca da
existência de previsão legal de cobrança pelo consumo medido, observada a quantidade de economias no imóvel, de modo que a progressividade é aplicável apenas depois de rateado pelas unidades familiares.
6. Sentença de improcedência reformada. Recursos conhecidos, provido em parte o da Requerida e provido o da parte autora. (TJES - Apelação Cível nº 0007548-53.2019.8.08.0021, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data: 16/Feb/2023)

Por essa razão, com a mais respeitosa vênia à e. Relatora, divirjo parcialmente, tão somente para negar provimento ao recurso interposto pela CESAN. E, em razão do desprovimento do recurso, majorar o percentual dos honorários advocatícios para 12%, nos mesmos moldes arbitrados pelo juízo de primeiro grau.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal

Sessão do dia 7/11/2023

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0012662-61.2019.8.08.0024

APTE/APDO:
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

APDO/APTE:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO COMERCIAL SEXTA AVENIDA

RELATORA:
DESª. JANETE VARGAS SIMÕES

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, no caso em questão, a controvérsia se limita na discussão sobre a forma de cobrança pelo serviço de fornecimento de água ao condomínio recorrido, o qual é composto por 24 (vinte e quatro) unidades, mas possui somente um hidrômetro.

A Em. Desª. Relatora Janete Vargas Simões, ao proferir seu voto, manifestou-se no sentido de
dar
provimento
ao recurso da Cesan para estabelecer que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas, e também
dar provimento
ao apelo do condomínio, a fim de que a Cesan promova a restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados.

Após, o Em. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou a divergência e acompanhou em parte a Em. Desembargadora Relatora, para conservar o dever da Cesan de restituir em dobro os valores indevidamente cobrados, mas com a ressalva de que o faturamento do período observe o consumo real e a quantidade de economias no imóvel, para só então aplicar a tabela progressiva.

Em seguida, o Em. Des. Júlio César Costa de Oliveira proferiu voto para acompanhar a divergência.

Em razão da técnica de julgamento prevista no art. 942, do CPC, fui convocada para complementar a composição do julgamento, motivo pelo qual passo a proferir meu voto.

De início, importa consignar que na esteira do entendimento do C. STJ,
o art. 942 do CPC/2015 não ostenta natureza recursal, trata-se de técnica de julgamento que julgamento que visa aprofundar o debate da controvérsia e proporcionar julgamento colegiado com quorum ampliado, que será encerrado somente após anunciado o resultado final.
Por isso não há espaço para se falar em efeito devolutivo na ampliação do colegiado, podendo os julgadores convocados apreciar a integralidade do recurso, não estando adstritos, portanto, aos capítulos em que existente divergência
.
(Cf. STJ; AREsp 1.520.297; Proc. 2019/0165953-1; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 23/03/2021; DJE 26/04/2021).

Fixado isso, no tocante à divergência relativa à forma de cálculo da tarifa de fornecimento de água, examinando a fundo a controvérsia, concluo que o atual entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça veda a cobrança híbrida pleiteada pelo condomínio apelado/apelante.

Em decisão proferida em 29/11/2021, o Colendo STJ afetou proposta de
revisão
do entendimento firmado em tese repetitiva assentada pela Primeira Seção relativa ao Tema 414/STJ quanto à
forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo.

Assim sendo, enquanto não há o julgamento da proposta de revisão, deve ser aplicada a atual orientação do C. STJ no sentido de que
não é lícito proceder à divisão do valor do consumo real de água aferido no hidrômetro por cada condômino com a finalidade de enquadramento nos patamares iniciais da faixa de consumo prevista na tabela progressiva de tarifa de água
.

Tal entendimento restou sedimentado pela Primeira Seção do Colendo STJ no recente julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência nº 1.841.266 que restou assim ementado:

[...] 1. Considerando-se que não se conheceu do recurso de Embargos de Divergência, "é inviável o atendimento do pedido de sobrestamento para aguardar julgamento de tema repetitivo (TEMA 414: Proposta de Revisão de Entendimento firmado em tese repetitiva firmada pela Primeira Seção relativa ao Tema 414/STJ, quanto à forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo" (EDCL no AgInt nos ERESP n. 1.856.959/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe de 26/8/2022). 2. A parte embargante pretende que seja aplicada ao caso a Súmula nº 280/STF, por entender que a matéria "encontra regramento próprio no Decreto Estadual 553/1976, no caso da CEDAE, e no Decreto Estadual 22.872/1996, no caso das demais concessionárias do serviço de água no Estado do Rio de Janeiro" (fl. 1133, e-STJ). 3. Contudo, na forma da jurisprudência pacífica do STJ, "é vedada a utilização dos embargos de divergência para refutar a aplicação de regra técnica de admissibilidade do Recurso Especial, também após vigência do CPC/2015, tendo em vista que o inciso II do seu art. 1.043, que previa essa possibilidade, foi revogado pela Lei n. 13.256/2016" (AgInt nos ERESP 1.473.968/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 30.8.2016). 4. Quanto à segunda divergência, não se demonstrou a adoção de soluções diversas para a mesma questão jurídica.
Na verdade, os acórdãos embargado e paradigma perfilham o mesmo entendimento: a ilicitude da cobrança da tarifa mínima multiplicada pelo número de economias existentes no imóvel
não confere amparo legal para a cobrança de forma híbrida
- ou seja,
mediante a divisão da tarifa de água por cada condômino com base no consumo real averiguado no único hidrômetro existente e, ao mesmo tempo, seu enquadramento nos patamares iniciais da tabela progressiva
. 5. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-EDv-REsp 1.841.266; Proc. 2019/0295037-8; RJ; Primeira Seção; Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
; DJE 24/11/2022 - grifei).

Seguindo esta linha, calha frisar que a jurisprudência deste Sodalício (AI nº 5001292-38.2020.8.08.0000 e AC nº 0008955-31.2018.8.08.0021) vem reiteradamente se manifestando no sentido de que, nas hipóteses em que há hidrômetro único em local com mais de uma unidade consumidora, existem
3 (três) possibilidades
para a cobrança do consumo de água por seus usuários:
(i)
cobrança da tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel;
(ii)
cobrança mensal de consumo de água e de tratamento de esgoto ao gasto efetivamente havido nas unidades condominiais (consumo real), apurado pelo hidrômetro geral, observando-se a pluralidade das economias existentes – o chamado sistema híbrido de cobrança; e, por fim,
(iii)
consumo real aferido no único hidrômetro e, após, lançado na tabela progressiva.

Com relação a estas 3 (três) hipóteses de cobrança, a jurisprudência do Colendo STJ, como já citado, assentou-se no sentido de que as cobranças
(i)
do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel e
(ii)
a cobrança pelo método do sistema híbrido (volume efetivamente lido no hidrômetro – consumo real – dividido pelo número de unidades existentes para fins de apuração do patamar de tarifa que incidirá),
não são legítimas
.

De mais a mais, observo que a previsão contida na Resolução ARSP nº 020/2018, mais especificamente em seu art. 2º e parágrafos, a qual foi citada pelo Em. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, foi objeto de revogação pela Resolução ARSP nº 051, de 19 de agosto de 2021.

Com base nesses fundamentos, não vislumbro a existência de elementos para justificar a aplicação da cobrança de forma híbrida.

Superado este ponto, considerando a ausência de limitação da devolutividade recursal no julgamento estendido do artigo 942 do CPC, relativamente à pretensão de repetição do indébito em dobro, nos termos do artigo 42, parágrafo único do CDC, entendo que não merece provimento o apelo do Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida.

Isso porque, houve a mudança na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial, no qual foi definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, é devida quando a cobrança impugnada consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREsp nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que,
conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado, deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo.

Todavia, calha salientar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do referido EREsp 1.413.542/RS, entendeu por bem em modular os efeitos do entendimento em questão, de modo que seja aplicado apenas aos fatos ocorridos após a publicação do acórdão em questão, qual seja,
30/03/2021
.

Desse modo, considerando que as cobranças se deram em momento anterior à referida modulação de efeitos e não havendo prova da má-fé para fins de aplicação da tese fixada no Tema nº 622/STJ, deve ser procedida a restituição de forma simples.

A respeito do tema, colaciono julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL, PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO.
TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. FORMAS DE COBRANÇA
. ANÁLISE DA ORIENTAÇÃO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSUMO REAL AFERIDO E APLICAÇÃO DA TABELA PROGRESSIVA.
INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DA CESAN CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA AUTORA DA DEMANDA CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O c. STJ, em precedente repetitivo, firmou orientação no sentido de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido, sendo, ademais, ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. Inteligência do RESP 1166561/RJ. 2. A evolução do entendimento a respeito da temática permite concluir que, nos casos de hidrômetro único em local com mais de uma unidade consumidora, existem 03 (três) possibilidades para a cobrança do consumo de água por seus usuários: (I) cobrança da tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel; (II) cobrança mensal de consumo de água e de tratamento de esgoto ao gasto efetivamente havido nas unidades condominiais (consumo real), apurado pelo hidrômetro geral, observando-se a pluralidade das economias existentes - o chamado sistema híbrido de cobrança; e, por fim, (III) consumo real aferido no hidrômetro único e, após, lançado na tabela progressiva.
3. Tanto a cobrança pelo consumo mínimo multiplicado pelo número de economias,
quanto a forma híbrida
(consumo real aferido multiplicado pelo número de economias e lançado na tabela progressiva) são consideradas
ilícitas
pelo c. STJ.
Precedentes: RESP 1740167/SE e AgInt no RESP 1745659/PR. 4. Caso em que o Juiz, na Sentença, impõe forma de cobrança híbrida, contrariando o entendimento jurisprudencial do e. TJES e do c. STJ.
5.
Inexistência de má-fé da concessionária
, mantendo, pois, a repetição simples da quantia recolhida a maior pela unidade consumidora
. 6. Recurso da CESAN conhecido e parcialmente provido, para estabelecer a cobrança nos moldes do entendimento do e. TJES e do c. STJ (consumo real e incidência da tabela progressiva). Recurso da autora da demanda conhecido e não provido. (TJES; AC 0005951-40.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
; Julg. 17/05/2021; DJES 01/06/2021 - grifei).

Portanto, deve ser negado provimento ao recurso do condomínio, mantendo a repetição do indébito de forma simples conforme determinado na sentença.

Por tais fundamentos, entendo por bem em acompanhar em parte o voto da lavra da Em. Desª. Relatora, Janete Vargas Simões, no sentido de
DAR PROVIMENTO
ao recurso da Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, com o fim de estabelecer que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do Condomínio do Edifício Comercial Sexta Avenida, de modo que a restituição dos valores indevidamente cobrados pela Cesan se dê de maneira simples.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

APELAÇ
ÕES
CÍVEIS N. 0012662-61.2019.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ACQUA BELLA SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. E OUTROS

APELADA/APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN.

RELATORA: DES.ª JANETE VARGAS SIMÕES.

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO -
VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos em razão da divergência instaurada em relação a uma única questão, a saber: a modalidade da cobrança da tarifa de água do recorrente.

A E. Relatora –
Desembargadora Janete Vargas Simões
– entendeu que “
a cobrança da CESAN deve ser dar com base no consumo real aferido no único hidrômetro, que servirá de parâmetro para adequação às tarifas progressivas, devendo os valores cobrados a maior no período questionado pelo Condomínio serem restituídos em dobro
”.

Por outro lado, o e. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou divergência tão somente para reconhecer que o faturamento observe o consumo real divido pela quantidade de economias atendidas pelo hidrômetro, o que ficou conhecido como cobrança híbrida.

Desta forma, a controvérsia diz respeito à possibilidade de a cobrança da tarifa de água do recorrente ser realizada pela modalidade de consumo real, medido pelo único hidrômetro existente no condomínio, levando

em consideração o número de economias para a aferição do valor devido, ou seja, utilizando a denominada “cobrança híbrida”.

Após análise detida dos autos, rogando as maiores vênia à ilustre Relatora, cheguei à mesma conclusão alcançada no voto divergente. Explico.

O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.166.561/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido” e “de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.” (REsp n. 1.166.561/RJ, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 5/10/2010.) - Tema 414.

Ocorre que, como bem salientado no voto de divergência, “os arestos do C. STJ que aplicam o Tema 414 em conjunto com a Súmula n. 407 e vedam a cobrança híbrida se
limitam a considerar a ausência de previsão legal para essa forma de cálculo”
(grifei) e que “E neste particular, há efetiva distinção dos precedentes do c. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação a
os feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobranças
” (grifei).

Desta forma, verifico que no âmbito do Estado do Espírito Santo foi editada a Resolução ARSP nº 20, de 16 de julho de 2018 que, dentre outras razões, por considerar a necessidade de se “estabelecer novos critérios de faturamento destinados às unidades usuária com multieconomias”, preconiza a existência da metodologia de cálculo pretendida pelo autor.

Por sinal, este c. Primeira Câmara Cível já manifestou pela possibilidade da utilização da cobrança híbrida. Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSIDERANDO TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. REVISÃO. APURAÇÃO PELO CONSUMO MEDIDO OBSERVANDO A QUANTIDADE DE ECONOMIAS. COBRANÇA HÍBRIDA. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO EM DOBRO APÓS JULGAMENTO DO REPETITIVO. RECONVENÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIDO O DA AUTORA E PROVIDO EM PARTE O DA REQUERIDA. 1. O STJ fixou tese jurídica no julgamento do REsp 1166561/RJ, que se deu pelo rito dos recursos repetitivos (Tema nº 414), no sentido de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido". 2. Vê-se que os arestos do C. STJ que aplicam o Tema 414 em conjunto com a Súmula n. 407 e vedam a cobrança híbrida se limitam a considerar a ausência de previsão legal para essa forma de cálculo. 3. Há efetiva distinção dos precedentes do c. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação aos feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobrança, extraída da Resolução ARSI 008/2010 e o princípio da modicidade tarifária, bem como pela expressa previsão do art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018. 4. Merece acolhida o pedido de condenação da concessionária de serviço público requerida à revisão das faturas, observando o consumo real aferido pelo hidrômetro do condomínio, exatamente nos termos do Tema nº 414, do STJ, e a quantidade de economias, na forma disposta da Resolução ARSI 008/2010 e no art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018, devendo repetir, em dobro, os valores indevidamente cobrados após o julgamento do Recurso Repetitivo pelo c. STJ. 5. Não obstante assistir razão à CESAN quanto a possibilidade de enfrentamento do pleito reconvencional, sua pretensão não tem abrigo pelos fundamentos já apresentados acerca da existência de previsão legal de cobrança pelo consumo medido, observada a quantidade de economias no imóvel, de modo que a progressividade é aplicável apenas depois de rateado pelas unidades familiares. 6. Sentença de improcedência reformada. Recursos conhecidos, provido em parte o da Requerida e provido o da parte autora. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL de n. 0007548-53.2019.8.08.0021, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 16/Feb/2023).

Desta forma,
considerando as razões aqui expostas, bem como os fundamentos elencados no voto divergente, rogando vênia à eminente Relatora, tenho por bem acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

É como voto.

APELAÇÕES CÍVEIS N.º 0012662-61.2019.8.08.0024
APELANTE/APELADA: COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
APELADO/APELANTE: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO COMERCIAL SEXTA AVENIDA
RELATORA: Desª. JANETE VARGAS SIMÕES
1º VOGAL: Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
2º VOGAL: Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA
3ª VOGAL: Desª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS
4º VOGAL: Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
ISTA

Conforme relatório lançado nos autos (id 6014782), cuida-se de recursos de apelação interpostos por COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN (fls. 195/206) e por CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO COMERCIAL SEXTA AVENIDA, a fls. 210/218, contra a sentença de fls. 184/185, integrada a fls. 193, da lavra do MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que homologou o reconhecimento da procedência do pedido autoral e condenou a concessionária requerida a realizar a cobrança pelo consumo real aferido no hidrômetro único, dividindo-o pelas 24 (vinte e quatro) unidades para fins de enquadramento na tabela de progressividade da tarifa, com restituição dos valores pagos a maior de forma simples.

Iniciado este julgamento, a Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões, Relatora dos recursos, proferiu voto no sentido de rejeitar as preliminares de ausência de interesse e de inovação recursal para conhecer de ambos os apelos e lhes dar provimento, reformando a sentença hostilizada a fim de
(i)
estabelecer que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação das tarifas progressivas, e
(ii)
determinar a repetição em dobro dos valores indevidamente cobrados a maior no período questionado, com correção monetária pelo INPC a partir de cada pagamento e juros moratórios, desde a citação, pela taxa Selic, sem cumulação com índice diverso, pena de
bis in idem
.

Em seguida, o Exmo. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou divergência parcial ao negar provimento ao recurso interposto pela CESAN para manter íntegro o capítulo da sentença em que se autorizou a realização da denominada cobrança “híbrida”, determinando, com fulcro na Resolução ARSP n.º 020/2018, que o faturamento do consumo real observe as múltiplas economias que compõem o condomínio em questão, no que veio a ser acompanhado pelo Exmo. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Sobreveio, então, manifestação da Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos que, pronunciando a vedação jurisprudencial à acoimada cobrança “híbrida”, acompanhou o voto proferido pela eminente Relatora (a Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões) para dar provimento ao apelo da concessionária pública, ressalvando, no entanto, a impossibilidade de repetição em dobro do indébito eventualmente apurado, deflagrando nova dissidência ao negar provimento ao recurso interposto pelo condomínio Requerente.

Pois bem.

A cobrança realizada de forma “híbrida”, a toda evidência, não se coaduna com a sistemática apontada pela tese repetitiva firmada na definição do Tema 414, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que vem rechaçando o emprego de tal metodologia de cálculo (STJ; AgInt-EDv-REsp 1.841.266; Proc. 2019/0295037-8; RJ; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022).

Ademais, conforme já me manifestei no julgamento do recurso de apelação n.º 0001288-57.2019.8.08.0021, de que fui Relator,
“a manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente”
, entendimento este por mim reiterado por ocasião do julgamento dos recursos de apelação n.ºs. 0002368-56.2019.8.08.0021, 0000947-60.2021.8.08.0021 e 5001681-23.2021.8.08.0021, em que atuei como Vogal.

Ante o exposto, e rogando
vênia
aos eminentes pares que se posicionaram em sentido diverso, acompanho, integralmente, o voto proferido pela eminente Relatora, a Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões, a fim de conhecer de ambos os apelos e lhes dar provimento para
(i)
estabelecer que a cobrança seja baseada no consumo real aferido no único hidrômetro existente no condomínio, que servirá de parâmetro para adequação da progressividade tarifária, e
(ii)
determinar a repetição em dobro dos valores indevidamente cobrados a maior no período questionado, com correção monetária pelo INPC a partir de cada pagamento e juros moratórios, desde a citação, pela taxa Selic, sem cumulação com índice diverso, pena de
bis in idem
.

É como me manifesto.