Tribunal: TJES
Processo: 0001769-25.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Incabível a absolvição do apelante, eis que os autos revelam de modo inequívoco a autoria e materialidade dos fatos. 2. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001769-25.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: MARAIZA MARTINS SANTOS e outros (2)

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Incabível a absolvição do apelante, eis que os autos revelam de modo inequívoco a autoria e materialidade dos fatos. 2. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade. Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001769-25.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ERIC DE OLIVEIRA GOMES VITORIO, MARAIZA MARTINS SANTOS

APELADO: MARAIZA MARTINS SANTOS, ERIC DE OLIVEIRA GOMES VITORIO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

“(...) no dia 08 de novembro de 2022, por volta das 22h00, na Rua Anchieta, nº 08, nesta cidade, os denunciados, associados, traziam consigo e guardavam 08 (oito) buchas de substância similar à “maconha”, 42 (quarenta e duas) pedras de substância similar à “crack”, 12 (doze) papelotes de substância similar à “cocaína” e 32 (trinta e dois) pinos de substância similar a “cocaína”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas. Consta dos autos que, no dia dos fatos, os policiais militares, estavam em patrulhamento tático motorizado, quando receberam a informação de que um casal realizava o comércio de entorpecentes em um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Em observação, os policiais militares visualizaram o denunciado e a denunciada realizando o comércio de entorpecentes, sendo que a denunciada realizava o contato com os compradores, e posteriormente ia ao encontro do denunciado para buscar a droga, e posteriormente a entregava aos compradores. Diante disso, a equipe de policiais prosseguiu em direção aos denunciados e realizou a abordagem, momento em que o denunciado arremessou uma sacola. Ato contínuo, os policiais localizaram a sacola e verificaram que os materiais ilícitos encontrados somavam 08 (oito) buchas de substância similar à “maconha”, 42 (quarenta e duas) pedras de substância similar à “crack”, 12 (doze) papelotes de substância similar à “cocaína” e 32 (trinta e dois) pinos de substância similar a “cocaína”. Ademais, foi encontrado com a denunciada um aparelho celular. (...)”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado,
foram os apelantes condenados pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

A defesa busca absolvição por ausência de provas.

Não vejo como acolher o pleito defensivo pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante de fls.
05/17, auto de apreensão de fls. 23/24 e laudo de exame químico de fls. 155/156.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:

“(...) que receberam informações que um casal estava traficando em um local conhecido por diversas ocorrências de tráfico; que montaram um ponto de observação e identificaram os acusados, fazendo o tráfico no local; que Maraíza atendia os usuários e se dirigia a Eric; que fizeram um cerco para abordá-los; que quando o depoente chegou próximo a Eric, o mesmo arremessou uma sacola em direção a um terreno; que Maraíza estava com um papelote; que o depoente arrecadou a sacola arremessada por Eric e encontrou a droga que foi apreendida; que os acusados são conhecidos e já foram abordados em local de tráfico anteriormente.(...)”. (Depoimento do Policial Militar Warley Laurett Hertel, em juízo - conforme extraído da sentença).

“(...) que receberam informações que um casal estava traficando na Rua Anchieta; que montaram um ponto de observação onde visualizaram o casal atendendo usuários; que Maraíza atendia os compradores e voltava até Eric para pegar os entorpecentes e entregava aos usuários; que observaram esta movimentação por um tempo determinado e prosseguiram para a abordagem; que quando o CB Hertel chegou próximo a Eric, o mesmo arremessou uma sacola em direção a um terreno; que em revista pessoal, a SD Lázaro encontrou um papelote de cocaína com Maraíza; que no terreno encontraram a sacola contendo entorpecentes; que conhecia os acusados anteriormente aos fatos, pois sempre ficavam na Rua Anchieta e na Rua Rio Doce, locais de venda de drogas. (...)”. (depoimento do Policial Militar Anderson Geraldo Volkers, em juízo - conforme extraído da sentença).

Os acusados, quando de seus interrogatórios em juízo, negaram a prática delitiva.

Nesse sentido, ainda que a defesa dos apelantes tenha sustentado que não estavam praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelos depoimentos dos policiais, que efetuaram a prisão em flagrante, que os apelantes incorreram nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, não havendo motivos para absolvê-los.

No que tange à dosimetria, verifico que aos réus Eric e Maraiza, foram impostas, respectivamente, penas-bases em 06 (seis) anos de reclusão, diante da grande quantidade de drogas apreendidas, em observância ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006.

Ao réu Eric foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa.

Não incidiram causas de aumento.

Incidiu a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, tendo a pena sido reduzida em metade, restando fixada em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão para o réu Eric e 03 (três) anos de reclusão para a ré Maraiza.

A defesa requer a imposição do tráfico privilegiado na fração de 2/3.

Entendo desprovido de razão a tese defensiva, eis que a quantidade e natureza da droga, em que pese não possam afastar o redutor em questão, servem para modular a fração de sua aplicação, o que ocorreu no caso em tela.

Também não vejo motivos para reduzir a pena de multa imposta aos apelantes, eis que a mesma revela-se suficiente e necessária à prevenção e reprovação dos crimes.

Por fim, no que tange ao prequestionamento formulado pela defesa, entendo desprovido de razão, eis que a matéria foi devidamente apreciada de modo fundamentado, ausentes quaisquer equívocos acerca da aplicação de normas constitucionais.

Assim, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade, por se mostrar a mesma muito bem lançada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ERIC DE OLIVEIRA GOMES VITORIO
e
MARAIZA MARTINS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados como incursos nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (ERIC DE OLIVEIRA) e 3 (três) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa conheceu e negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a condenação e o apenamento nos moldes da sentença recorrida.

No entanto, pedindo vênia ao eminente Desembargador Relator, entendo que a sentença merece reparos, tão somente no que diz respeito às penas fixadas, vejamos:

Na primeira fase da dosimetria, em relação a ambos os acusados, reputo idônea a exasperação em decorrência da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, com base no disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Ocorre que, na terceira fase, o Juízo
a quo
, embora tenha reconhecido o tráfico privilegiado, limitou-se a reduzir a pena em metade sem qualquer fundamentação para tanto.

Embora no voto de Relatoria tenha constado que a "
quantidade e natureza da droga, em que pese não possam afastar o redutor em questão, servem para modular a fração de aplicação"
, verifica-se que, como dito, tal fundamento já fora utilizado para exasperar a pena-base não podendo ser utilizado, novamente, para modular a fração de diminuição, sob pena de indevido
bis in idem
.

Não é outro o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM.AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas. 2.
Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem
(AgRg no HC n.445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018).3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVACONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DEDROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA.MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. INVIÁVEL. QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR APENA-BASE. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo e independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. 2. No caso, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em meras suposições a respeito da prévia existência de uma associação, sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3. Tendo em vista que o crime de associação para o tráfico foi o único fundamento para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o,da Lei n. 11.343/2006, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois cumpridos os requisitos previstos no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.
4. "A jurisprudência da Sexta Turma entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado" (AgRg no REsp n. 1782263/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019)
. 5. Agravor egimental improvido. (AgRg no HC n. 750.484/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de10/3/2023.)

Dessa forma, ante a ausência de elementos que me permitam realizar um reforço de fundamentação, entendo que deve ser aplicada a fração máxima (2/3) referente ao privilégio reconhecido.

De outra banda, quanto à pena de multa, nota-se que esta fora fixada em 500 (quinhentos) dias-multa, mesmo diante do reconhecimento do privilégio, o que incorre em violação ao entendimento da Corte da Cidadania no sentido de que a "
fixação da pena de multa deve observar proporcionalidade à pena privativa de liberdade aplicada
"(AgRg no HC n. 839.052/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)

Passo a nova dosimetria da pena:

Na primeira fase, mantenho a pena-base para ambos os réus tal como fixada pelo Juízo
a quo
, isto é, em 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, milita em favor do réu ERIC a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, o que leva a redução da pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, presente a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a qual aplico em seu patamar máximo (2/3), obtendo a pena definitiva do réu ERIC de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa e da ré MARAIZA de 2 (dois) anos de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa

Mantenho o regime aberto, bem como a substituição das reprimendas corporais por restritivas de direitos, tal como fixado em sentença.

Ante o exposto, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena dos acusados para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (RÉU ERIC) e 2 (dois) anos de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (RÉ MARAIZA)

É, respeitosamente, como voto.