Tribunal: TJES
Processo: 0018588-14.2005.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ANDRE NOGUEIRA, EDSON RICARDO DE OLIVEIRA E JOSÉ ALVES NETO. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DOSIMETRIA. RECRUDESCIMENTO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO EDSON. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira e José Alves Neto não agiram em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiram como meros ordenadores de despesas, uma vez que a prova oral evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

8. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

9. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

10. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, sendo necessário que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do expressivo valor da quantia desviada.

11. O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos. Não obstante, a participação do acusado Edson no crime foi de mero destinatário final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao ora apelado, a culpabilidade e as circunstâncias do delito devem ser mantidas neutras.

12. Em relação ao acusado André Nogueira o magistrado a quo agravou a pena em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança), e, na sequência, atenuou a pena no mesmo montante pela confissão, operando a compensação integral, o que encontra respaldo na jurisprudência.

13. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram bis in idem.

14. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

15. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

16. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018588-14.2005.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros

APELADO: JOSE ALVES NETO e outros (3)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ANDRE NOGUEIRA, EDSON RICARDO DE OLIVEIRA E JOSÉ ALVES NETO. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DOSIMETRIA. RECRUDESCIMENTO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO EDSON. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira e José Alves Neto não agiram em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiram como meros ordenadores de despesas, uma vez que a prova oral evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

8. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

9. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

10. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, sendo necessário que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do expressivo valor da quantia desviada.

11. O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos. Não obstante, a participação do acusado Edson no crime foi de mero destinatário final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao ora apelado, a culpabilidade e as circunstâncias do delito devem ser mantidas neutras.

12. Em relação ao acusado André Nogueira o magistrado a quo agravou a pena em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança), e, na sequência, atenuou a pena no mesmo montante pela confissão, operando a compensação integral, o que encontra respaldo na jurisprudência.

13. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram bis in idem.

14. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

15. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

16. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos apelos, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial e NEGAR PROVIMENTO ao recurso defensivo, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelo acusado
ANDR
É
LUIZ CRUZ NOGUEIRA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES que julgou parcialmente procedente a demanda para absolver o réu JOSÉ ALVES NETO e condenar os seguintes acusados:

A) ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA pela prática do crime previsto no art. 312 c/c artigo 327, § 2°, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 370 dias-multa, à razão de 05 (cinco) vezes o salário-mínimo vigente à época do fato;

B) EDSON RICARDO DE OLIVEIRA pela prática do crime previsto no art. 312,

caput
, na forma do art. 71, ambos

do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 126 (cento e vinte e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Outrossim, foi extinta a punibilidade de José Carlos Gratz pelo reconhecimento da prescrição da pretensão estatal quanto aos crimes pelos quais fora denunciado.

A Acusação em seu recurso, busca a condenação de José Alves Neto, a majoração da pena-base estipulada ao acusado Edson Ricardo de Oliveira, diante da necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso e a revogação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Busca, ainda, a aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de André Nogueira suscita a ilicitude das provas consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória, conforme já decidido pelo STJ no julgamento do RHC nº 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A do CPP e da Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante da confissão, bem como seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso defensivo e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do apelo Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento do recurso defensivo.

Eis o breve relatório.
À
revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelo acusado
ANDR
É
LUIZ CRUZ NOGUEIRA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES que julgou parcialmente procedente a demanda para absolver o réu JOSÉ ALVES NETO e condenar os seguintes acusados:

A) ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA pela prática do crime previsto no art. 312 c/c artigo 327, § 2°, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 370 dias-multa, à razão de 05 (cinco) vezes o salário-mínimo vigente à época do fato;

B) EDSON RICARDO DE OLIVEIRA pela prática do crime previsto no art. 312,

caput
, na forma do art. 71, ambos

do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 126 (cento e vinte e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Outrossim, foi extinta a punibilidade de José Carlos Gratz pelo reconhecimento da prescrição da pretensão estatal quanto aos crimes pelos quais fora denunciado.

A Acusação em seu recurso, busca a condenação de José Alves Neto, a majoração da pena-base estipulada ao acusado Edson Ricardo de Oliveira, diante da necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso e a revogação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Busca, ainda, a aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de André Nogueira suscita a ilicitude das provas consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória, conforme já decidido pelo STJ no julgamento do RHC nº 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A do CPP e da Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante da confissão, bem como seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso defensivo e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do apelo Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento do recurso defensivo

Pois bem.

Inicialmente, esclareço que os fatos apurados nos presentes autos derivam do “Esquema das Associações”, ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como “Era Gratz”, no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, José Carlos Gratz, Presidente da ALES, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, e José Alves Neto, representando a Mesa Diretora da Assembleia, em janeiro de 2022, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas cujos valores foram destinados a EDSON RICARDO DE OLIVEIRA, pessoa estranha a quaisquer das associações supostamente favorecidas.

Transcrevo parcialmente a inicial acusatória, quanto aos fatos imputados aos réus:

(...) Os desvios ilegais de recursos públicos ocorreram através da utilização de requerimentos de ajuda financeira protocolados na sede da Assembleia Legislativa em Vitória - ES, os quais foram deferidos pelo denunciado JOSÉ CARLOS GRATZ. Esses requerimentos foram deferidos em favor de entidades diversas, entretanto, os recursos liberados beneficiaram terceiro, o denunciado EDSON RICARDO DE OLIVEIRA, conforme se verifica através do número da conta bancária existente no verso dos cheques. Dessa forma, o denunciado EDSON RICARDO DE OLIVEIRA recebeu recursos públicos desviados da ALES, pagos por intermédio de cheques emitidos pelos denunciados JOSE CARLOS GRATZ e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, à época, Presidente e Diretor-geral da Assembleia Legislativa, conforme os exemplos abaixo: Foi apresentado na ALES, em 21 de janeiro de 2002, pela ASSOCIAÇÃO DE MEMBROS DE MORADORES DO BAIRRO SANTA RITA, requerimento solicitando ajuda financeira, no montante de três mil reais, para realização de evento cultural nos dias 26 e 27 de janeiro de 2002. Na mesma data do requerimento, o denunciado JOSÉ CARLOS GRATZ, autorizou a liberação dos R$ 3.000.00 (três mil reias). Apesar de constar um recibo dos três mil reais, supostamente assinado pela presidente da AMOBAST - ASSOCIAÇÃO DE MEMBROS DE MORADORES DO BAIRRO SANTA RITA, o cheque n. 018275 foi emitido nominal ao denunciado EDSON RICARDO DE OLIVEIRA, sacado contra a conta corrente mantida pela ALES junto a agencia 104 do Banestes. Do mesmo modo foi protocolado pedido de ajuda financeira, também em 21 de janeiro de 2002, pela Sociedade Esportiva Santa Maria, no valor de quatro mil reais, para realização de evento cultural também nos dias 26 e 27 de janeiro de 2002. O auxílio financeiro foi autorizado pelo denunciado JOSÉ CARLOS GRATZ, na mesma data, em 21 de janeiro de 2002, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Novamente, os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA emitiram o cheque nº 018279, em 28 de janeiro de 2002, sacado da contra a conta corrente mantida pela ALES junto a agencia 0277 do Banestes, nominal ao denunciado EDSON RICARDO DE OLIVEIRA. Às 11 horas e 41 minutos do dia 29 de janeiro de 2002, fui protocolado na sede da ALES, em Vitória - ES, solicitação de auxílio financeiro, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em nome da APPES - Associação dos Pedestres do Estado do Espírito Santo para a realização de suposto evento cultural. Na mesma data, isto é, 29 de janeiro de 2002, o pedido foi autorizado o empenho pela mesa diretora da ALES, através dos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ e JOSE ALVES NETO, 'Juca Alves', em 30/01/2002, pelos mesmos denunciados foi autorizado pagamento, que se efetivou com a emissão do cheque nº 018287 pelos denunciados JOSE CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, sacado Contra a Assembleia Legislativa, sem constar o favorecido. Entretanto, para efetivar o desvio os denunciados JOSE CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA entregaram o cheque emitido ao portador à pessoa do denunciado EDSON RICARDO DE OLIVEIRA que sacou o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) diretamente no caixa da agência do Banestes na sede da ALES. Da mesma forma, diversos outros procedimentos foram fraudados pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, JOSÉ ALVES NETO e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, que desviaram verbas públicas, beneficiando o denunciado EDSON RICARDO DE OLIVEIRA, conforme tabela abaixo. (...) Assim, foram desviados, pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, JOSÉ ALVES NETO e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA o total de R$ 31.000.00 (trinta e um mil reais) de recursos públicos da ALES em favor do denunciado EDSON RICARDO DE OLIVEIRA. Os denunciados JOSE CARLOS GRATZ, JOSE ALVES NETO, 'Juca Alves', e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, como já exposto, foram os principais responsáveis pelo esquema criminoso montado para o desvio dos recursos públicos, propiciando que o denunciado EDSON RICARDO DE OLIVEIRA recebesse indevidamente verbas públicas. Os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, JOSÉ ALVES NETO, 'Juca Alves', e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA ao desviarem recursos públicos em proveito de terceiros praticaram o crime descrito no artigo 312 do Código Penal. Por sua vez, o denunciado EDSON RICARDO DE OLIVEIRA, ao se beneficiar dos recursos públicos desviados, concorreu para a prática do delito tipificado no art. 312 do Código Penal. Aplica-se, ainda, aos denunciados JOSE CARLOS GRATZ, JOSE ALVES NETO, vulgo 'Juca Alves' e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA o aumento de pena previsto no artigo 327, parágrafo 2º, do Código Penal já que praticaram o crime nas condições de Presidente, 2° Secretário da Mesa Diretora e Diretor-geral da Assembleia Legislativa. (...)

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas relativas às nulidades processuais.

Recordo que “
a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal
” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023). No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É cediço que, “O trancamento prematuro da ação penal, pela via estreita do writ, é medida excepcional, admissível somente quando emergem dos autos, de plano e sem necessidade de apreciação probatória, a absoluta falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia, conforme reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal.” (HC n. 540.365/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020.) 2. Outrossim, a “alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, de modo que viabilize a persecução penal e o contraditório pelo réu” (RHC n. 59.561/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 29/11/2017). 3. No caso dos autos, verifica-se que a peça acusatória não aponta sequer um fato que sustente a afirmação de que o agravado seria o líder da organização criminosa e os corréus os seus “laranjas”, não havendo lastro probatório mínimo a amparar a imputação, impossibilitando a compreensão da acusação pelo imputado e o exercício da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 167.013/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Sabe-se que “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Assim, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.

Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados:
TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Dur
ã
o Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Dur
ã
o Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023
.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, as teses que buscam o reconhecimento das nulidades processuais não se sustentam.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que “
as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
”.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que “
o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária
”.

In casu
, o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério Público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “
dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas
”.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a Súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A Súmula 343 dispõe que “
não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais
”.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou a tese no sentido de que “
a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial
”.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial, a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022
.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Ressalto, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Passo à análise das provas coligidas, apreciando conjuntamente os pedidos absolutório de André Nogueira e condenatório do Ministério Público frente ao acusado José Alves Neto.

Como consignado na sentença, “
os presentes autos tratam do desvio de R$
31
.000,00 (
trinta e um
mil reais), representados por cheques da Assembleia Legislativa
”, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatário final Edson Ricardo de Oliveira.

Não há dúvidas acerca da materialidade dos crimes de peculato imputados aos acusados, evidenciados pela prova documental coligida, em especial as cópias dos processos administrativos e dos cheques em que se operaram os desvios de verbas públicas.

A controvérsia recursal reside em torno da prova da autoria delitiva, acerca da qual passo a expor.

Conforme apurado nos autos, o caso em comento foi um dos braços do “Esquema das Associações”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizado por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nesse esquema, incumbia ao recorrente André Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

Em relação ao acusado José Alves Neto, a denúncia aponta apenas sua participação em um episódio específico do processo administrativo 020548-0, no qual, juntamente a José Carlos Gratz e André Nogueira, deferiu o pagamento da verba, na condição de representante da Mesa Diretora da Assembleia.

Os representantes das associações supostamente beneficiadas pelos pedidos de subvenção informaram, na condição de testemunhas, que não receberam os valores constantes dos cheques sacados e que não conhecem Edson Ricardo, tendo Eunice de Jesus Oliveira, presidente da Associação de Moradores do Bairro Santa Rita, afirmado, ainda, que sequer pediu dinheiro à ALES, bem como Nagib Santana, membro da Associação de Produtores Rurais de Itapecoá, e Ademilson Caldeira, membro da Igreja Assembleia de Deus, relataram que os valores porventura recebidos foram inferiores aos cheques em voga.

O acusado José Carlos Gratz, em juízo, declarou ser André Nogueira o responsável pelas fraudes, com a falsificação de sua assinatura, e, no caso em comento, estava “
em conluio com a tesoureira Nelsani Rigo e o gerente do banco
”. Asseverou, ainda, que Nogueira tinha acesso ao talonário de cheques e tinha autonomia para assiná-los, bem como afirmou que o considera “
um bandido
” e só tomou conhecimento da prática das fraudes depois que tudo veio à tona e na prisão.

Por sua vez, não obstante negar os fatos na seara judicial, em sua declaração extrajudicial prestada perante o Juízo da Central de Inquéritos (fls. 97/109), André Nogueira confessou a participação no esquema criminoso, com detalhes de seu funcionamento, afirmando, em suma, que os procedimentos de subvenção social, muitas vezes, eram por ele confeccionados, para viabilizar a manutenção do Esquema das Associações, com utilização das verbas para ajudar candidatos e conferir apoio a José Carlos Gratz na Assembleia.

Recordo, neste ponto, que “
independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo
” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.330.681/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023).

É evidente que o apelante André Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

No que diz respeito ao acusado José Alves Neto, vulgo “Juca Alves”, peço vênia para discordar dos fundamentos trazidos pela sentenciante, uma vez que sua participação no esquema das associações restou corroborada pela prova oral coligida.

O corréu André Luiz Cruz Nogueira, em declarações prestadas na fase investigativa perante Juiz de Direito, confirmou que “Juca Alves” recebia uma espécie de mesada no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por sua função de autorizar pagamentos a associações por eventos simulados e emitir respectivos cheques.

Não bastasse isso, tal participação foi confirmada em depoimento judicial prestado por André Nogueira nos autos da ação nº 024.03.008910-6 – mídia de fls. 2.305, o qual foi apresentado pelo Ministério Público aos presentes autos e submetido ao contraditório, merecendo ser admitido como prova emprestada.

Além das declarações prestadas pelo corréu, o envolvimento de Juca Alves nos desvios pode ser observado, igualmente, pela própria tramitação do processo administrativo nº 020548-0 do qual participou, tendo em vista que o trâmite integral – protocolo do pedido protocolado, liberação do pagamento e liquidação da despesa –, ocorreu em apenas um dia, o que causa demasiada estranheza.

Ademais, diferentemente do afirmado pela magistrada sentenciante, a emissão do cheque sem indicação do destinatário facilita o desvio do montante para terceiro, como de fato ocorreu, além de estar em dissonância com o preconizado pelas normas internas da ALES, que determina, no art. 3º, §2º, da Resolução nº 1.634/92, que o pagamento da subvenção social será efetuado em nome da entidade.

Assim, a alegação de que André Nogueira e Juca Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

Devo ressaltar, no entanto, que a condenação de José Alves Neto deve se restringir ao único fato mencionado na denúncia, sob pena de violação ao princípio da correlação.

Quanto ao argumento de André Nogueira de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo
.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ, “
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)
”, de forma que “
a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição
”. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que “
admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça
” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Como bem ressaltado pelo magistrado
a quo
, quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e Juca Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

Pelos mesmos motivos, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado André Nogueira, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público, o apelo defensivo e, após, realizarei a dosimetria para o acusado José Alves Neto.

O Juízo
a quo
fixou a pena-base de Edson Ricardo de Oliveira em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão em razão da negativação das consequências do crime, fundamentando que “
são graves, tendo em vista que, após o ‘esquema das associações’ ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade
”, o que reputo idôneo para exasperar a pena-base.

Nesse sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

A pretensão acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que, “
embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie
” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivaliam a R$ 31.000,00 (trinta e um mil reais) à época (2002), que, atualizadas quando da apresentação das razões pelo Ministério Público alcançavam mais de R$ 92.000,00 (noventa e dois mil reais).

Considerando que, no ano de 2002, o salário-mínimo equivalia a R$ 200,00, a quantia desviada representa cerca de 155 (cento e cinquenta e cinco) salários-mínimos da época, o que extrapola, e muito, aquilo que é inerente ao tipo penal. Com o mesmo entendimento:

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

Contudo, melhor sorte não assiste à acusação quanto à necessidade de negativação da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime.

A ciência do acusado acerca do esquema criminoso e das verbas recebidas de forma ilícita já configuram o tipo penal e não podem servir para exasperar a pena-base, porque não destoam daquilo que é necessário à configuração do peculato.

O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos.

Não obstante, a participação do acusado Edson no crime foi de mero destinatário final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao ora apelado, reputo que a culpabilidade e as circunstâncias do crime devem ser mantidas neutras.

Assim sendo, dando um peso maior às consequências do delito, elevo a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensionando-a para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Incidiu a atenuante da confissão, razão pela qual arbitro a pena intermediária em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a qual majoro, na terceira fase, com base nos parâmetros utilizados pelo Juízo
a quo
, em 1/3 (um terço), quanto à continuidade delitiva, resultando em 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, tornando-a definitiva.

Diante da reprimenda fixada, mantenho o regime aberto para início do cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos da sentença.

O apelante André Nogueira, por sua vez, insurge-se somente quanto à segunda e terceira fases dosimétricas, para incidência da atenuante da confissão e afastamento da causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do CP.

Constato que, na segunda fase, o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019
.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Desse modo, não merece reparos a dosimetria da reprimenda do recorrente em voga.

Em relação ao acusado José Alves Neto, ora condenado pela prática do crime previsto no art. 312 do CP, passo à fixação a pena-base.

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base na valoração negativa das circunstâncias do delito.

Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

As consequências também são graves, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano.

Forte em tais premissas e atenta ao princípio da individualização da pena, fixo a pena-base do acusado José Alves Neto em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Inexistentes atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas, razão pela qual torno definitiva a referida pena privativa de liberdade, fixando a sanção pecuniária proporcionalmente em 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, à razão de 03 (três) salários-mínimos vigentes à época do delito.

Fixo o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, atenta ao art. 33, § 3º, do CP.

Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos apelos para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso defensivo e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso ministerial, a fim de: i) CONDENAR o acusado JOSÉ ALVES NETO nas sanções do art. 312 do CP, à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, e ao pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, à razão de 03 (três) salários-mínimos vigentes à época dos fatos; e, ii) MAJORAR a pena imputada ao acusado EDSON RICARDO DE OLIVEIRA para 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantidas as demais condições impostas na sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria.