Tribunal: TJES
Processo: 0007445-05.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. MÉRITO: APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 EM RELAÇÃO AS ATENUANTES. EM CONFORMIDADE COM OS TRIBUNAIS PÁTRIOS. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA. REDUZIDA EM CONFORMIDADE COM A SANÇÃO CORPÓREA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Registrado
que o c. STJ tem reiteradamente decidido que tendo o réu respondido
a
todo o processo preso e, não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder-
lhe
a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória.

2.

Aplicada a fração de 1/6 em relação as atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea, em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Pátrios.

3.

Aplic
ada
a causa de diminuição de pena previst
a
no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que o Apelante é primário e sem antecedentes, e não há prova categórica nos autos de que ele tenha intenso envolvimento com a
traficância
ou organização criminosa. Portanto, reduz
ida
a pena
pela metade (
1⁄2
)
, uma vez que,
embora
não reconhecida a associação criminosa, o crime foi pratic
ado
com emprego de arma de fogo, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta.

4.
Pena redimensionada.

5.
Fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

6.

No que diz repeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, tal pleito deverá ser
direcionado ao
Juízo das Execuções Penais, que é
o
competente para
sua
análise.

7.
Em relação à multa, foi utilizado um critério bastante justo, eis que implementada em total consonância com a pena corpórea (redução proporcional).

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007445-05.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIOGO SILVA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. MÉRITO: APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 EM RELAÇÃO AS ATENUANTES. EM CONFORMIDADE COM OS TRIBUNAIS PÁTRIOS. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA. REDUZIDA EM CONFORMIDADE COM A SANÇÃO CORPÓREA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Registrado
que o c. STJ tem reiteradamente decidido que tendo o réu respondido
a
todo o processo preso e, não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder-
lhe
a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória.

2.

Aplicada a fração de 1/6 em relação as atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea, em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Pátrios.

3.

Aplic
ada
a causa de diminuição de pena previst
a
no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que o Apelante é primário e sem antecedentes, e não há prova categórica nos autos de que ele tenha intenso envolvimento com a
traficância
ou organização criminosa. Portanto, reduz
ida
a pena
pela metade (
1⁄2
)
, uma vez que,
embora
não reconhecida a associação criminosa, o crime foi pratic
ado
com emprego de arma de fogo, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta.

4.
Pena redimensionada.

5.
Fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

6.

No que diz repeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, tal pleito deverá ser
direcionado ao
Juízo das Execuções Penais, que é
o
competente para
sua
análise.

7.
Em relação à multa, foi utilizado um critério bastante justo, eis que implementada em total consonância com a pena corpórea (redução proporcional).

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0007445-05.2021.8.08.0012

APELANTE: DIOGO SILVA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: WMAIQUE GOMES SOARES - ES28561-A, ROSANGELA DA SILVA ROCHA - ES26811-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO
–
MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por

DIOGO SILVA ROSA

em face da Sentença de fls.
234/238
proferida pelo MM. Juiz de Direito da
2
ª Vara Criminal de
Cariacica
, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
além do
pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em
razões lançadas às fls. 244/251, a defesa
almeja,
preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito busca: I) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo; II) a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em relação às atenuantes de menoridade relativa e à confissão espontânea; III) concessão do benefício da justiça gratuita; IV) decote na pena de multa, em razão da dificuldade financeira do acusado.

Contrarrazões apresentadas às fls. 271/276, pelo improvimento do recurso, seguido do Parecer da d. Procuradoria de Justiça no mesmo sentido (ID nº 5761954).

Contrarrazões apresentadas as fls. 271/276 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 5761954).

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 01 de agosto de 2021, por volta das 19h05min, na Rua Rosa da Penha, bairro Vista Mar,
em
Cariacica, Diogo Silva Rosa trazia consigo 168 (cento e sessenta e oito) pinos de cocaína, 13 (treze) pedras de crack, e R$ 83,00 (oitenta e três reais) em espécie,
bem como
uma arma de fogo tipo espingarda, calibre .22 Hornet, em desacordo com a legislação penal.

Se extrai que durante patrulhamento tático motorizado
no
referido endereço, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, autoridades policiais avistaram três indivíduos próximo a uma residência, sendo certo que um deles, posteriormente identificado como Diogo Silva Rosa, usava uma blusa de frio escura e era possível perceber um grande volume por baixo da peça de roupa.

Diante da suspeita, os policiais se aproximaram e deram voz de abordagem, momento em que o Apelante e os outros dois indivíduos evadiram-se do local em direção à
casa
que estava com o portão aberto.

Os policiais iniciaram o acompanhamento a pé, logrando êxito na abordagem de Diogo que tentava pular o muro dos fundos do imóvel.

Em busca pessoal, foi encontrada na cintura de Diogo a referida arma de fogo, sendo considerada prestável e capaz de ofender a integridade física das pessoas. Foram ainda localizadas as citadas drogas embaixo de sua blusa.

Pois bem.

A defesa requer a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em relação as atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea. E pela aplicação
da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo.

A reprimenda base foi estabelecida em 07 (sete) anos, por considerar como desfavoráveis as circunstâncias relativas à natureza e quantidade das drogas (13 pedras de crack e 168 pinos de cocaína).

Nesse sentido, vejo, que na primeira fase, a pena foi exasperada em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de duas circunstâncias e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

E, já se destacou no STJ o entendimento no sentido
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Portanto, entendo como adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base
na natureza e quantidade das drogas.

Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante da menoridade relativa.

Verifico que não houve fundamentação do Juízo de primeiro grau para atenuar a pena em 04 (quatro) meses, por isso em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, atenuo a pena em 1/6,
devendo ser fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses.

Presente também a atenuante da confissão, razão pela qual atenuo a pena em 10 (dez) meses,
devendo ser fixada em 05 (cinco) anos.

Merece destaque a vedação contida na Súmula 231 do STJ, no sentido de que nenhuma circunstância atenuante poderá reduzir as penas-bases aquém dos mínimos legais, portanto, impossível atenuar a pena em 1/6.

No caso, o
Ju
ízo
de primeiro grau reconheceu a natureza e quantidade de drogas também na terceira fase da dosimetria, desse modo, não aplicou a causa especial de redução de pena referente ao tráfico privilegiado.

Portanto, entendo que constitui
bis in idem
a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar a fração minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. MESMO FUNDAMENTO. QUANTIDADE DA DROGA. INDEVIDO BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...) 2.
Na hipótese, a pena-base foi aumentada em razão da quantidade de droga e o mesmo critério foi considerado na terceira fase, para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que configura indevido bis in idem.
Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 678003 SP 2021/0207669-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2022)

Dessa forma, a
plico a causa de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o Apelante é primário e sem antecedentes, e não há prova categórica nos autos de que ele tenha intenso envolvimento com a
traficância
ou organização criminosa. Portanto,
reduzo a pena
pela metade (
1⁄2
)
, uma vez que, mesmo não reconhecida a associação criminosa, o crime foi pratic
ado
com emprego de arma de fogo, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta.

Por esses motivos, estabeleço a reprimenda em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses.

Presente a causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06, a pena deve ser majorada em 1/6 (um sexto) para
02 (dois) anos e
11
(
onze
) meses.

Por isso, assento a sanção definitiva em
02 (dois) anos e
11
(
onze
) meses de reclusão

em regime aberto (art. 33, §2º, c, do CP)
e
pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

Pugna pela concessão do benefício da justiça gratuita.

Em tom de conclusão, no que diz respeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, entendo que tal pleito deve ser efetivado perante o Juízo das Execuções Penais, que é o competente para sua análise.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL.
1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo. (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021)

Finalmente, em relação a multa, foi utilizado um critério bastante justo, eis que implementada em total consonância com a pena corpórea (redução proporcional).

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
D
OU
-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)