Tribunal: TJES
Processo: 0010013-56.2021.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA – INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIDA – MÉRITO -
PROCON –
MULTA –
INFRAÇÃO CONSUMERISTA NÃO COMPROVADA – SENTENÇA REFORMADA.

1.
No caso, as razões recursais apresentada pelo embargante mostram-se pertinentes à demanda e impugnam diretamente o que restou decidido. Violação à dialeticidade não configurada.

2
.
Uma das alegações constantes no recurso interposto por ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA – ausência de competência do Procon Municipal para arbitrar multa – não foi aventada em Primeira Instância. Por tratar-se de matéria não suscitada e nem debatida em primeiro grau, incabível sua discussão em segundo grau de jurisdição, impondo-se o não conhecimento de tal alegação recursal. Inovação recursal reconhecida.

3
.
Demonstrando a empresa que houve hipótese de exclusão da garantia, para arbitrar eventual multa administrativa, o Procon Municipal deveria ter explicitado, em sua decisão de arbitramento, os motivos pelos quais não haveria culpa exclusiva do consumidor.

4
.
Da leitura da decisão administrativa, constata-se que essa é essencialmente genérica, podendo embasar qualquer processo administrativo, e nada trata explicitamente a respeito da suposta conduta violadora à legislação consumerista.

5
.
A decisão administrativa não pode subsistir, pois não comprovou os motivos para arbitramento da multa. Via de consequência, a CDA originada da referida sanção deve ser anulada.

6.
Recurso de ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA parcialmente conhecido e provido. Recurso do MUNICÍPIO DE VITÓRIA prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010013-56.2021.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA e outros

APELADO: ZTE DO BRASIL, INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICOS E PARTICIPACOES LTDA. e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA – INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIDA – MÉRITO -
PROCON –
MULTA –
INFRAÇÃO CONSUMERISTA NÃO COMPROVADA – SENTENÇA REFORMADA.

1.
No caso, as razões recursais apresentada pelo embargante mostram-se pertinentes à demanda e impugnam diretamente o que restou decidido. Violação à dialeticidade não configurada.

2
.
Uma das alegações constantes no recurso interposto por ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA – ausência de competência do Procon Municipal para arbitrar multa – não foi aventada em Primeira Instância. Por tratar-se de matéria não suscitada e nem debatida em primeiro grau, incabível sua discussão em segundo grau de jurisdição, impondo-se o não conhecimento de tal alegação recursal. Inovação recursal reconhecida.

3
.
Demonstrando a empresa que houve hipótese de exclusão da garantia, para arbitrar eventual multa administrativa, o Procon Municipal deveria ter explicitado, em sua decisão de arbitramento, os motivos pelos quais não haveria culpa exclusiva do consumidor.

4
.
Da leitura da decisão administrativa, constata-se que essa é essencialmente genérica, podendo embasar qualquer processo administrativo, e nada trata explicitamente a respeito da suposta conduta violadora à legislação consumerista.

5
.
A decisão administrativa não pode subsistir, pois não comprovou os motivos para arbitramento da multa. Via de consequência, a CDA originada da referida sanção deve ser anulada.

6.
Recurso de ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA parcialmente conhecido e provido. Recurso do MUNICÍPIO DE VITÓRIA prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso interposto por ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA e conferir-lhe provimento e julgar prejudicado o recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

Nº
0
010013-56.2021.8.08.0347

APELANTE/
APELADO
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA/
APELANTE
:
ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA

RELATOR: DES.
CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL E AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE)

Cuidam os autos de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e por
ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
em face da r. sentença reproduzida no ID nº 5830844 que acolheu parcialmente os
embargos à execução
opostos pela segunda recorrente, para reduzir o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal para R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Em sede de contrarrazões, Município de Vitória suscitou preliminar de não conhecimento do recurso de apelação interposto por ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
,
em razão da violação à dialeticidade e da ocorrência de inovação recursal.

Explicou, nesse sentido, que o apelante teria impugnado a sentença de forma genérica e, também, teria trazido argumentos novos, não tratados na origem, ao sustentar a incompetência do Procon Municipal para arbitrar a multa administrativa.

Em relação à alegação de violação à dialeticidade, cumpre explicitar que a regular impugnação da sentença deve ser feita por meio da indicação, seja por alegações de fato ou de direito, de que o ato judicial está eivado de errores
in judicando
ou
in procedendo
.

Nesse sentido, o requisito da regularidade formal – no qual o princípio da dialeticidade se insere – consiste em requisito cuja finalidade é a delimitação do contraditório e a definição de qual matéria está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada.

A análise do citado requisito deve ser feita pautada nos Princípios da Primazia do Julgamento do Mérito e da Instrumentalidade das Formas, a fim de evitar que a forma processual se sobreponha ao conteúdo do direito material.

Nesta esteira, os casos de inadmissão devem limitar-se àqueles em que não é possível delimitar a extensão do recurso, bem como naqueles em que as razões são completamente dissociadas do objeto litigioso.

Flávio Cheim Jorge, ao tratar especificamente dos requisitos de admissi-bilidade recursal, assim menciona:

(...) uma vez possibilitada a exata compreensão da demanda e as ra-zões pelas quais a decisão merece ser reformada, preenchido estará o requisito referente à fundamentação. Pensamos que, não há, de fato, rigor quanto à necessidade de as razões recursais serem deduzidas a partir da decisão. Se a forma exposta pelo requerente permitir ao Tribunal a compreensão exata da controvérsia (...) tampouco tem relevância o fato do recorrente se reportar a argumentos anteriores, constantes da petição inicial ou da contestação (...)

(JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3ª ed. 2007. p. 146.)

No caso, as razões recursais apresentada pelo embargante mostram-se pertinentes à demanda, e impugnam diretamente o que restou decidido. Assim, quanto a esse ponto, entendo não haver que se falar em vício de dialeticidade.

Por outro lado, constato que o recurso interposto por
ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA,
de fato, padece de vício de inovação recursal.

Isso porque uma das alegações constantes no expediente – ausência de competência do Procon Municipal para arbitrar multa – não foi aventada em Primeira Instância.

Com efeito, por tratar-se de matéria não suscitada e nem debatida em primeiro grau, incabível sua discussão em segundo grau de jurisdição, impondo-se o não conhecimento de tal alegação recursal.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. - É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente. 2. Recurso não conhecido
. (TJES, Classe: Apelação, 064170020032, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/11/2018, Data da Publicação no Diário: 23/11/2018).

Isto posto,
NÃO CONHEÇO
da parte do recurso de apelação interposto por
ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
que trata da alegação de incompetência do Procon Municipal para arbitramento de multa.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e por
ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
em face da r. sentença reproduzida no ID nº 5830844 que acolheu parcialmente os
embargos à execução
opostos pela segunda recorrente, para reduzir o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal para R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Na oportunidade, condenou ambas as partes ao pagamento dos honorários sucumbenciais de forma
pro rata,
arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da execução. Ainda, condenou a embargante ao pagamento de metade das custas processuais.

Em suas razões (ID nº 5830844, p. 60/79),
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
sustenta, em síntese, que (
i
) a minoração do valor arbitrado pelo Procon não levou em consideração as regras insculpidas no Decreto Municipal nº 11.738/03.

Também alega que (
ii
) a correção monetária deve observar o art. 2º do Decreto nº 5.248/2000 e os juros de mora estabelecidos conforme o art. 4º da Lei Municipal nº 4.452/1997.

Por fim, aduz que (
iii
) deve ser isento do pagamento de custas processuais, em virtude da expressa prescrição fixada no art. 39 da Lei n.º 6.830/80.

Por sua vez, no recurso de apelação interposto por
ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
(ID nº 5830844, p. 80/89)
,
o recorrente alega que (
i
) não houve ato ilícito a ensejar o arbitramento da multa, uma vez que o defeito no produto do consumidor decorreu de má utilização por sua parte. Também sustenta que (
ii
) os requisitos legais para dosimetria da sanção não foram observados pelo Procon Municipal.

Subsidiariamente,
(
i
ii
) pugna pela minoração da multa aplicada.

Devidamente intimadas, as partes apresentaram contrarrazões reproduzidas no ID nº 5830846.

Passo ao julgamento, primeiramente, do recurso interposto por
ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.

Da ausência de
violação à legislação consumerista
a ensejar o arbitramento de multa

ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
relata que a CDA objeto da execução fiscal que se embarga é originada de multa aplicada pelo PROCON, por meio do Processo Administrativo FA nº 0111-000.789-0, arbitrada no valor atualizado de R$ 26.788,21 (vinte e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e vinte e um centavos), sob o fundamento de descumprimento da legislação consumerista.

Relata que o referido processo administrativo trata de uma reclamação efetuada pela consumidora Maria José Martins, formulada nos seguintes termos (ID nº 5830532):

A consumidora Sra. Maria José Martins comparece ao Procon Municipal de Vitória e relata que comprou celular na reclamada em 29/07/2010, celular OPEN ZTE S213 DUAL CHIP/RADIO/FONE – CLARO pagando um valor de R$ 180,00, ainda com garantia.

Acontece que o aparelho apresentou vício e a consumidora deu entrada no aparelho na Assistência Técnica autorizada em 23/12/2010, conforme OS 0000031066.

O aparelho ainda permanece na assistência técnica autorizada, pois segundo o laudo apresentado à consumidora ocorreu oxidação na PCI do aparelho. Informando umidade excessiva ocorrendo perda total da garantia. Ainda relata a consumidora que lhe foi cobrado R$ 140,00 pelo acerto do aparelho, o que a consumidora discordou.

Ante o exposto, a consumidora solicita abertura de processo administrativo e requer um novo aparelho celular e ainda este em perfeitas condições de uso.

Em sua defesa escrita (ID nº 5830834), ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA afirmou que
“não pode ser responsabilizada por culpa exclusiva do consumidor em relação ao não funcionamento do seu aparelho, primeiro por desrespeitar completamente as cláusulas e normas contidas no Manual de Instruções, especialmente no certificado de garantia, e segundo por total ausência de amparo jurídico, já que não se encontram presentes as hipóteses previstas no artigo 18 do CDC”.

No julgamento do processo administrativo, o Procon Municipal compreendeu que a conduta da empresa teria violado os direitos do consumidor, apresentando, para tanto, a seguinte fundamentação (ID nº 5830835):

4 – Do vício no produto

Em síntese, demonstra o relato inicial que o produto em questão teria apresentado vício de qualidade, e que apesar de encontrar-se dentro do prazo vigente de garantia, este não foi reparado.

Amparado pelo que assevera o art. 18 do CDC, foi requerido a restituição de todos os valores pagos, e não há nos autos provas consubstanciais da solução da lide.

Presume-se, portanto, que o produto permanece com vício, sem reparo, e o consumidor prejudicado sem receber o reparo no produto que lhe é devido.

Destarte a nítida infração à legislação consumerista, há que se falar em aplicação de multa.

Sucede que, como exposto pela própria consumidora, o alegado motivo pelo qual a empresa se recusou a reparar ou substituir o celular de forma gratuita decorreria do fato de ter sido constatada hipótese de exclusão da garantia. A referida justificativa foi apresentada pela assistência técnica e foi apresentada nos autos do processo administrativo pela própria consumidora (ID nº 5830532), veja-se:

O aparelho em referência foi submetido à análise técnica deste laboratório e foram constatadas: obteve contato ou infiltração de líquido não identificado ou umidade excessiva, ocasionando oxidação na PCI principal, não coberto em garantia. Perda da Garantia.

Após análise técnica foi constatada característica indicando que o aparelho sofreu mau uso. De acordo com o termo de garantia, excluem-se da garantia os produtos que apresentarem sinais de quedas, exposição à umidade excessiva, à ação de agentes da natureza ou imersão do produto em meios líquidos e violação do aparelho por terceiros ou agente não autorizado.

O aparelho está sendo liberado nas mesmas condições.

Como se vê, não houve qualquer fundamentação por parte do Procon Municipal ao arbitrar a multa no sentido de justificar os motivos pelos quais as conclusões de exclusão da garantia apresentadas pela empresa não mereceriam subsistir.

Na realidade, o que foi sugerido é que, como não houve restituição dos valores pagos pela consumidora e o produto permanece com vício, houve violação ao artigo 18, do CDC.

Portanto, demonstrando o embargante que houve hipótese de exclusão da garantia, para arbitrar eventual multa administrativa, o Procon Municipal deveria ter explicitado, em sua decisão de arbitramento, os motivos pelos quais não haveria culpa exclusiva do consumidor.

Não obstante, da leitura da decisão administrativa, constata-se que essa é essencialmente genérica, podendo embasar qualquer processo administrativo, e nada trata explicitamente a respeito da suposta conduta violadora à legislação consumerista.

Portanto, forçoso concluir que a decisão administrativa não pode subsistir, pois não comprovou os motivos para arbitramento da multa e sequer demonstrou, com exatidão, qual foi a violação consumerista praticada. Via de consequência, a CDA originada da referida sanção deve ser anulada.

Inclusive, a jurisprudência pátria já se manifestou da mesma maneira em demanda similar:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação anulatória de multa administrativa do procon. Aparelho celular que apresentou defeito.
Laudo técnico que comprovou oxidação dos componentes internos do aparelho decorrente de umidade excessiva. Defeito ocasionado por culpa exclusiva do consumidor. Ausência de irregularidades no laudo técnico
. Devido processo legal observado.
Inexistência de infração ao código consumerista. Decisão administrativa que não levou em conta a prova produzida, com vício de motivação. Multa administrativa anulada
. Sentença mantida. Recurso de apelação conhecido e desprovido.
(TJPR; ApCiv 1672492-0; Maringá; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Mateus de Lima; Julg. 23/05/2017; DJPR 13/06/2017; Pág. 159)
(grifei)

Concluindo-se pela ausência de violação aos direitos do consumidor e, consequentemente, pelo descabimento da multa fixada, as demais teses constantes nos recursos em análise tornam-se prejudicadas.

Pelo exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do recurso interposto por
ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
e, na parte conhecida,
CONFIRO-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença, julgar procedentes os embargos à execução e reconhecer a inexigibilidade do título executivo no qual se funda a execução fiscal nº 0015317-80.2014.8.08.0347, extinguindo-a.

Julgo prejudicado o recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

Diante do resultado do julgamento, redimensiono os ônus sucumbenciais e condeno o Município de Vitória ao pagamento dos honorários sucumbenciais, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido e determino que esse ressarça o embargante nas custas que adiantou (art. 39, parágrafo único, da Lei nº 6.830/1980)

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para: 1) rejeitar a preliminar de falta de dialeticidade recursal; 2) acolher preliminar de inovação recursal em relação a "alegação de incompetência do Procon Municipal para arbitramento da multa"; e 3) quanto ao mérito, dou provimento ao recurso interposto por ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. "para reformar a sentença, julgar procedentes os embargos à execução e reconhecer a inexigibilidade do título executivo no qual se funda a execução fiscal nº 0015317-80.2014.8.08.0347, extinguindo-a". E julgo prejudicado o recurso interposto pelo Município de Vitória.

Com o relator.