Tribunal: TJES
Processo: 0000518-82.2023.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/2006) E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §2º E §4º, DA LEI Nº 12.850/2013). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DO ART. 40, IV E VI, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO ADEQUADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra a sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006) e absolveu o réu do crime de associação para o tráfico (art. 35, Lei nº 11.434/2006) e organização criminosa (art. 2º, §2º e §4º, da Lei nº 12.850/2013). O Ministério Público pleiteia a condenação do apelado pelos crimes de associação para o tráfico e organização criminosa, bem como a aplicação das causas de aumento de pena previstas nos incisos IV e VI do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 e a fixação de indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões principais em discussão: (i) se há provas suficientes para a condenação do réu pelos crimes de associação para o tráfico e organização criminosa; (ii) se devem ser aplicadas as causas de aumento de pena previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006; e (iii) se é cabível a fixação de indenização por danos morais coletivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Não há provas suficientes de estabilidade e permanência do vínculo entre o réu e outros envolvidos que configure a associação criminosa para o tráfico, exigida pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Os depoimentos dos policiais indicam apenas indícios e suspeitas, não havendo provas concretas de uma organização estável e estruturada.

4. A condenação por organização criminosa, prevista na Lei nº 12.850/2013, também é inviável pela ausência de provas concretas que demonstrem a estrutura e a divisão de tarefas de um grupo criminoso organizado.

5. As causas de aumento de pena previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, relativas ao emprego de violência e ao envolvimento de menores, não foram comprovadas de forma concreta nos autos, não sendo possível sua aplicação.

6. A fixação de indenização por danos morais coletivos requer instrução processual específica, com produção de provas adequadas sobre o dano causado à coletividade, o que não foi realizado no presente caso. Assim, não há como fixar o valor de reparação sem a devida fundamentação probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A condenação por associação para o tráfico de drogas exige provas concretas de estabilidade e permanência do vínculo criminoso, não bastando indícios ou presunções.

2. A condenação por organização criminosa só pode ocorrer quando há elementos concretos que comprovem a estrutura organizada e divisão de tarefas entre os agentes.

3. As causas de aumento de pena do art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, exigem a comprovação de violência ou grave ameaça, bem como o envolvimento de menores na prática delitiva.

4. A fixação de indenização por danos morais coletivos requer produção probatória adequada, demonstrando o dano causado à coletividade de forma objetiva.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 387, §2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35, 40, IV e VI; Lei nº 12.850/2013, art. 2º, §2º e §4º, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC nº 806.431/GO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, J. 20.06.2023; TJES, ApCrim. nº 0000081-25.2021.8.08.0030, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, J. 01.07.2023; TJES, ApCrim nº 0001787-43.2021.8.08.0030, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, J. 10.08.2023.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade,

conhecer do recurso e
nega
r
-lhe provimento
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000518-82.2023.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JULIO APARECIDO VIEIRA DE OLIVEIRA

RELATOR(A):

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/2006) E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §2º E §4º, DA LEI Nº 12.850/2013). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DO ART. 40, IV E VI, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO ADEQUADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra a sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006) e absolveu o réu do crime de associação para o tráfico (art. 35, Lei nº 11.434/2006) e organização criminosa (art. 2º, §2º e §4º, da Lei nº 12.850/2013). O Ministério Público pleiteia a condenação do apelado pelos crimes de associação para o tráfico e organização criminosa, bem como a aplicação das causas de aumento de pena previstas nos incisos IV e VI do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 e a fixação de indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões principais em discussão: (i) se há provas suficientes para a condenação do réu pelos crimes de associação para o tráfico e organização criminosa; (ii) se devem ser aplicadas as causas de aumento de pena previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006; e (iii) se é cabível a fixação de indenização por danos morais coletivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Não há provas suficientes de estabilidade e permanência do vínculo entre o réu e outros envolvidos que configure a associação criminosa para o tráfico, exigida pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Os depoimentos dos policiais indicam apenas indícios e suspeitas, não havendo provas concretas de uma organização estável e estruturada.

4. A condenação por organização criminosa, prevista na Lei nº 12.850/2013, também é inviável pela ausência de provas concretas que demonstrem a estrutura e a divisão de tarefas de um grupo criminoso organizado.

5. As causas de aumento de pena previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, relativas ao emprego de violência e ao envolvimento de menores, não foram comprovadas de forma concreta nos autos, não sendo possível sua aplicação.

6. A fixação de indenização por danos morais coletivos requer instrução processual específica, com produção de provas adequadas sobre o dano causado à coletividade, o que não foi realizado no presente caso. Assim, não há como fixar o valor de reparação sem a devida fundamentação probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A condenação por associação para o tráfico de drogas exige provas concretas de estabilidade e permanência do vínculo criminoso, não bastando indícios ou presunções.

2. A condenação por organização criminosa só pode ocorrer quando há elementos concretos que comprovem a estrutura organizada e divisão de tarefas entre os agentes.

3. As causas de aumento de pena do art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, exigem a comprovação de violência ou grave ameaça, bem como o envolvimento de menores na prática delitiva.

4. A fixação de indenização por danos morais coletivos requer produção probatória adequada, demonstrando o dano causado à coletividade de forma objetiva.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 387, §2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35, 40, IV e VI; Lei nº 12.850/2013, art. 2º, §2º e §4º, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC nº 806.431/GO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, J. 20.06.2023; TJES, ApCrim. nº 0000081-25.2021.8.08.0030, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, J. 01.07.2023; TJES, ApCrim nº 0001787-43.2021.8.08.0030, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, J. 10.08.2023.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade,

conhecer do recurso e
nega
r
-lhe provimento
, nos termos do voto do Relator.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000518-82.2023.8.08.0002

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
JÚLIO APARECIDO VIEIRA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Adiro ao relatório de ID 10311325.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta pe
l
o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a sentença (fls. 185/191 de ID 9082999) proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Alegre, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou
JÚLIO APARECIDO VIEIRA DE OLIVEIRA
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões de ID 9083007, sustenta o Apelante, em síntese, que o Apelado também deve ser condenado pela prática dos crimes definidos nos arts. 35 c/c 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 e art. 2º, §2º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013, bem como ao pagamento por danos morais coletivos.

Contrarrazões apresentadas por
JÚLIO APARECIDO VIEIRA DE OLIVEIRA
(ID 9083008) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 9568460, em que opina pelo
provimento
parcial do recurso a fim de que o Apelado também seja condenado pela prática do crime definido no art. 35, com aplicação das causas de aumento de pena constante nos incisos IV e VI, do art. 40, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Consta da denúncia (fls. 02/04 do ID 9082999) que:

“NOTICIAM AS PEÇAS DO INCLUSO INQUÉRITO POLICIAL que serve de base a presente Denúncia, que no dia 25/08/2023, por volta de 07hO7min, no Campo de Aviação, centro, nesta cidade de Alegre/ES, policiais militares, ao cumprirem Mandado de Busca e apreensão, na residência do denunciado Júlio Aparecido Vieira de Oliveira, lograram êxito em apreender em seu quarto vinte e quatro (24) papelotes de substância análoga a cocaína, que estavam em uma sacola e no bolso de urna de suas jaquetas, além da importância de R$145,00 em notas de R$ 20,00, R$ 10,00, R$ 5,00 e R$ 2,00.

CONSTA DOS AUTOS que a denunciado integrava organização criminosa PCV (Primeiro Cornando de Vitória), que possui ramificação nesta cidade e que era comandada pelas nacionais Thayná Jesus Carreiro da Conceição e Cleibiane Florentino dos Santos.

REFERIDA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA era estruturada em Vitória, com urna célula nesta cidade de Alegre/ES, a qual contava com os seguintes integrantes ligados a Thayna e a Cleibiane: Daniele Aparecida Miranda Ferreira, Stéfany Nascimento Vieira, Júlio Aparecido Vieira de Oliveira, Pedro Henrique Miranda Ferreira, ‘Pepe’ (adolescente com 14 anos), Gabriela Miranda Ferreira, Daniele Aparecida Miranda Ferreira, Janaína Tobias dos Santos, Larissa da Luz Pereira da Silva, Karolyne Tuiany Souza SiIva, ‘Karol do Mototaxi’.

RESTOU APURADO que o denunciado Júlio, na divisão de tarefas, fornecia sua casa, de forma habitual e permanente, para funcionar coma um dos depósitos da organização criminosa.

EM RELAÇÃO à organização criminosa, Thayná era responsável por intermediar o peso da droga nesta cidade de Alegre/ES, sendo tratada pelos demais como chefe. Junto com Cleibiane era responsável por recolher o dinheiro do tráfico de drogas e realizar os depósitos em lotérica para os integrantes da organização, residentes em Vitória/ES, sem, contudo, guardar droga na própria residência. Já Fábio Barbosa Moura era quem trazia a droga para esta cidade, enquanto os outros integrantes a vendia.

NÃO BASTASSE, tal organização criminosa ainda se utilizava de grave ameaça e violência, inclusive com envolvimento em homicídios, contra as pessoas para manter o comando.

A AUTORIA e a MATERIALIDADE dos crimes são incontestáveis em face do Boletim Unificado de fls. 07/08, do mandado de busca e apreensão de fl. 09/10, o Auto de Apreensão de fl. 15, do Auto de Constatação de Substância Entorpecentes de fl. 21 e de tudo mais que no processo consta.

ISTO POSTO, infringiu o Denunciado o disposto no art. 33 e 35 c/c art. 40 IV e VI da Lei n° 11.343/06 e art. 2º, § 2º e § 4º, I, da Lei n° 12.850/2013, razão pela qual requer esta representante do Ministério Público seja a presente Denúncia recebida e autuada, notificando-se a Acusado para oferecer defesa, por escrito, no prazo de 10 dias, nos termos do art. 55 da Lei n° 11.343/06; seja designada audiência de instrução e julgamento, intimando-se as testemunhas arroladas abaixo, para deporem sobre os fatos narrados para, ao final, ser o Acusado condenado nos termos da exordial, fixando-se o valor mínimo para reparação dos danos morais coletivos causados à sociedade pela infração, nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP.”

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrido pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Pois bem.

Inicialmente, certifico que a
materialidade
do delito de tráfico de drogas encontra-se devidamente verificada através do Boletim unificado (fls. 10/11-v); Cópia do mandado de busca e apreensão (fls. 12/13-v); Auto de apreensão (fls. 18/19); Relatório final de inquérito policial (fls. 30/32) e Laudo toxicológico definitivo (fls. 144/146), todos constantes de ID 9082999.

No que se refere à
autoria
do tráfico de drogas, verifico que as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do crime atribuído ao Recorrido, em especial o depoimento dos policiais militares que efetuaram a apreensão das drogas ilícitas.

O apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO circunscreve-se à condenação do Recorrido pela prática dos crimes definidos nos arts. 35 c/c 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 e art. 2º, §2º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013, bem como ao pagamento por danos morais coletivos.

Contudo, o Juízo de primeiro grau rechaçou tais imputações sob os seguintes fundamentos:

“II. Arts. 35, “Caput” c/c 40, incisos IV e VI, todos da Lei nº11.343/2006:

Por outro lado, pela análise das provas constantes nos autos, verifico que não há prova suficiente acerca do crime e da incidência das majorantes supracitadas.

Para a configuração da associação criminosa que trata o art. 35, ‘Caput’ da Lei nº 11.343/2006 não basta o pressuposto genérico da pluralidade de associados, de duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar crimes especificados na Lei de Tóxico, é também necessário que haja estabilidade entre os participantes.

Trata-se de infração de concurso necessário em que, no conjunto associativo, os indivíduos estabeleçam uma solidariedade, dividem tarefas, agem em reciprocidade e concluem por montar uma sociedade de fato voltada para a prática das condutas definidas nos artigos 33,’Caput’ e § 1º, e 34, da Lei n.º 11.343/06.

As provas constantes nos autos não permitem afirmar que havia uma associação de duas ou mais pessoas para a prática do tráfico de drogas. Embora o acusado mantivesse entorpecentes em sua residência, tal conduta, por si só, diante das demais provas, não revela a existência do crime previsto no artigo 35, da Lei n.º 11.343/2006.

Registra-se que, as testemunhas arroladas e ouvidas em juízo, embora referissem às pessoas de ‘Cleibiane’, ‘Carol do Mototáxi’ e ‘Tainá’ como possíveis integrante de associação criminosa, não trouxeram provas em concreto que evidenciassem tal afirmativa, pelo qual as recebo como mera suposição.

As causas de aumento da pena constantes nos incisos IV e VI, do art. 40 da Lei 11.343/2006, também não se comprovaram. Não há provas concretas que o réu tenha praticado o tráfico com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. Também não há acervo suficiente a amparar eventual condenação do réu por envolver criança ou adolescente em sua conduta.

Assim, à luz do exposto, entendo que não é possível afirmar que o acusado praticou os crimes dos artigos 35, ‘Caput’ c/c 40, incisos IV e VI, todos da Lei nº 11.343/2006, pois, inegavelmente, no presente caso, a prova trazida é frágil, afigurando-se temerário a prolação de um decreto condenatório.

Assim, sendo o réu presumidamente inocente e não havendo prova segura para condená-lo, à luz do princípio da presunção de inocência e do ‘in dubio pro reo’, entendo que a melhor solução para o presente caso é a absolvição do acusado quanto aos crimes referenciados, vez que a condenação só pode se assentar em prova inequívoca, tanto de autoria, quanto de materialidade do delito, exigindo muito mais que meros indícios ou presunções.

III. Art. 2º, §2º e §4º, inciso I, da Lei nº 12.850/2013:

O Órgão Ministerial imputou ao acusado a prática do delito de integrar organização criminosa, com emprego de arma de forma (Art. 2º, § 2º) e com participação de menores (§4º), previstos na Lei nº 12.850/2013.

A propósito, a definição de organização criminosa está descrita no art. 1º, §1º, da mesma Lei:

‘Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional’.

Nesse particular, notório que a conduta tipificada no art. 1º c/c art. 2º, da Lei 12.850/2013 (integrante de organização criminosa) prevê igualmente aquela prevista no art. 35, da Lei 11.343/2006 (integrante de associação criminosa), uma vez que ambos os tipos penais descrevem a associação de agentes para a prática de infrações penais.

Não obstante, a primeira (organização criminosa) apresenta definição mais ampla e necessita de mais requisitos para a sua configuração do que a segunda (associação criminosa para o tráfico de entorpecentes), notadamente porque aquela é constituída por agentes que se reúnem e se ordenam para a prática de quaisquer infrações penais com penas máximas superiores a quatro anos, além de exigir a associação de no mínimo quatro agentes, com demonstração da divisão de tarefas, enquanto esta é formada para a prática tão somente e especificamente dos delitos previstos nos arts. 33,’caput’, § 1º e 34, da Lei 11.343/2006, além de que para a sua caracterização faz-se imprescindível a associação de ao menos duas pessoas, com a demonstração da estabilidade e da permanência.

Em outras palavras, percebe-se que há duas leis prevendo a associação de pessoas para a prática de infrações penais, sendo que a Lei nº 11.343/2006 apresenta-se como ‘lei especial’ e a Lei nº 12.850/2006 como ‘lei geral’.

Desse modo, a teor do disposto no art. 2º, §2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, há de ser aplicada apenas a Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que prevalece a lei especial sobre a geral, caso não haja revogação expressa de uma ou outra.

Acresça-se, que a condenação do acusado nas condutas dos artigos 35 da Lei de Drogas e 2º, § 2º e §4º, da Lei de Orcrim, caracterizaria bis in idem, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Neste cenário, considerando que o réu foi absolvido do delito de associação para o tráfico ante a ausência de provas seguras e inequívocas para tal, não há que se falar em condenação nas sanções do artigo 2º, §2º e §4º, inciso I, da Lei nº 12.850/2013.”

De fato, quanto à possibilidade de condenação do Apelado pela prática do delito de associação, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, calha rememorar que é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

Desse juízo é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

“APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM MAJORADOS PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO COM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEMONSTRADA. ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE O VÍNCULO ASSOCIATIVO PRÉVIO, ESTÁVEL E PERMANENTE.
[...] 1. Resta evidente a prática da traficância por dois dos agentes, quando há elementos nos autos que permitem fazer concluir, com a necessária segurança, pela existência do comércio da droga apreendida, não havendo espaço, portanto, para se cogitar uma possível absolvição ou mesmo a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Tóxicos. 2.
A associação para o tráfico exige o caráter de estabilidade e permanência, não bastando o mero concurso de agentes.

Da análise das provas colhidas durante a instrução criminal, não se verifica o vínculo associativo permanente entre os réus, azo pelo qual é de se impor a absolvição.
Precedente. 3. A quantidade, diversidade e natureza dos narcóticos apreendidos justifica a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. 4. O reconhecimento da atenuante relativa à confissão espontânea (art. 65, inc. III, “d”, do CP) não conduz à redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ. [...]"

(TJES, ApCrim. nº 0000081-25.2021.8.08.0030, Des. Rel. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, J. 01.07.2023)
- destaquei

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06, DO CÓDIGO PENAL – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS - AUSÊNCIA DE PROVA EM RELAÇÃO À ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – “IN DUBIO PRO REO” - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico induvidosamente comprovada, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal dos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2) Inviável a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico diante da ausência de prova relativa à estabilidade e permanência. A fundamentação presente na sentença traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico. A inexistência de provas acerca de outros contextos de tráfico praticados pelo acusado, associado a outros traficantes, impõe a absolvição por força de aplicação do brocardo “in dubio pro reo”.
3) Recurso conhecido e parcialmente provido."

(TJES, ApCrim nº 0000051-39.2022.8.08.0067, Des. Rel. Nilda Márcia de Almeida Araújo, Primeira Câmara Criminal, J. 02.02.2024)
- destaquei

No caso, o Cabo da PMES Lucas Mauri Benevenuto, em juízo, afirmou que o entorpecente apreendido foi encontrado no quarto do réu, sendo uma quantidade na sua jaqueta e outra numa sacola dentro do armário; que a droga era cocaína e estava embalada e pronta para a venda; que segundo os demais militares, Júlio estava com envolvimento no tráfico de drogas local (fl. 136 do ID 9082999).

Já o Cabo João Lucas Gonçalves Machado, confirmou que a droga foi encontrada no guarda-roupa do quarto do réu pelos policias (fl. 138 do ID 9082999).

Por sua vez, o Sargento Marcos Vinícius Santos Affonso, registrou que já conhecia o réu, pois recebia denúncias há anos de que ele traficava em Alegre; que as informações no meio policial são no sentido que o réu traficava em festas e outros lugares; que participou da busca e apreensão na residência do réu; que foram encontradas drogas embaladas no guarda-roupas e na jaqueta do acusado pelo PM Mauri (fl. 149 do ID 9082999).

Por fim, o Ten. Coronel Fabrício Dutra Correia, por sua vez, esclareceu que a motivação para o mandado de busca e apreensão foi a infiltração do PCV em Alegre e Jerônimo Monteiro; que se lembra dos nomes de Tainá, Stefany e Carol do mototáxi como integrantes do PCV; que Tainá tinha posição de destaque na organização criminosa; que com certeza a organização criminosa em que participavam Tainá e Carol usava de grave ameaça e violência; que tomou conhecimento que Tainá e Cleibiane faziam depósitos recorrentes para pessoas em Vitória; que essa operação teve muitos nomes, não podendo se recordar de todos (fl. 137 do ID 9082999).

De fato,
“Não há dúvidas da possibilidade de condenação, em nosso ordenamento jurídico, baseada em depoimentos policiais, no entanto, é assente na jurisprudência pátria que os depoimentos devem estar em consonância com os demais meios de provas dos autos.”
(TJAM, ApCrim nº 0006272-32.2017.8.04.0000, Rel. Des. Jorge Manoel Lopes Lins, Segunda Câmara Criminal, J. 11.06.2018)

Todavia, os simples depoimentos dos Policiais Militares não são aptos, por si sós, a comprovarem a estabilidade do grupo criminoso, a sua permanência e a finalidade comum de praticar diversos crimes.

Não houve monitoramento ou qualquer outro elemento de prova que comprovasse que o Apelado estava unido de forma estável e duradoura, de modo a caracterizar uma associação. Sequer houve oitiva das citadas pessoas de “Cleibiane”, “Carol do Mototáxi” e “Tainá”.

Ressalta-se que ninguém pode ser condenado com base em indícios ou presunções, por mais fortes que sejam, porque estas, de fato, por força do texto constitucional vigente, atuam em favor da defesa, sendo totalmente da acusação o ônus da prova, o que indica que cabia ao Ministério Público demonstrar com dados concretos a existência da ligação do acusado com outros elementos, pois, conforme entende o STJ, trata-se de crime de concurso necessário.

Nesse contexto, não houve a demonstração do
animus
de reunião permanente por parte do Recorrido para com os seus comparsas, a delimitação de suas tarefas, o indício de seu nível hierárquico na suposta associação ou os objetivos centrais de tal reunião, razão pela qual impõe-se a manutenção da sentença quanto à absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Igualmente, não procede a aplicação das causas de aumento da pena constantes nos incisos IV e VI, do art. 40 da Lei nº 11.343/2006, visto que não há provas concretas que o Recorrido tenha praticado o tráfico com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva e nem de que tenha envolvido criança ou adolescente em sua conduta.

Por outro lado,

o art. 1º, §1º, da Lei 12.850/2013 prevê que uma organização criminosa pode ser caracterizada por duas formas de atuação: mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional.

E, de fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
"é firme ao asseverar que não configura bis in idem a imputação concomitante da prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas e organização criminosa, por se tratar de tipos penais autônomos."
(STJ, HC nº 806.431/GO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 20.06.2023)

Não obstante, não havendo provas sequer para configuração da associação para o tráfico ante a ausência de provas seguras e inequívocas para tal, não há que se falar em condenação do Apelado pelo crime de organização criminosa, com causas de aumento de emprego de arma de fogo e de participação de criança ou adolescente (art. 2º, §2º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013).

Por fim, nos termos do art. 387, §2º, do CPP, resta inequívoca a possibilidade de o magistrado em fixar um valor mínimo a título de reparação dos danos causados pela prática criminosa.

Contudo, em se tratando de casos em que a vítima seja a coletividade, tal como verificado no presente caderno processual, a mensuração do dano é mais complexo, demandando uma profunda produção probatória, o que não se afigurou nos autos.

Desse modo, entendo que diante da alta complexidade da matéria e da necessidade de instrução probatória adequada, não procede a indenização por danos morais coletivos.

Nesse sentido tem se manifestado por este E. TJES:

“APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. DANO MORAL COLETIVO. FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O argumento de inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas (‘tráfico privilegiado’), é manifestamente improcedente, tendo em vista que a referida causa de diminuição não viola, formal ou materialmente, qualquer dispositivo constitucional, decorrendo de legítima decisão política do legislador, em nome do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena, gozando de validade e plena eficácia, conforme reiteradamente reconhecido pelo Poder Judiciário, ainda que de forma incidental. 2. Embora se adote o entendimento pela possibilidade, em tese, da incidência casuística da figura do dano moral coletivo, conclui-se que, no caso de crimes cometidos contra a coletividade, exige-se instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, o que não se verifica no caso dos autos. É o entendimento que vem sendo adotado por este eg. TJES e pelo c. STJ. 3. Recurso a que se nega provimento.”

(
TJES, ApCrim
nº
0000135-44.2023.8.08.0022, Rel. Des.
Helimar Pinto
,
Segunda
Câmara Criminal,
Publ.

23.04.2024
)
- destaquei

“APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DEFENSIVO – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL – AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas préfixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 3. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão do réu, aliado a quantidade de substância entorpecente apreendida e a apreensão de balança de precisão. Precedentes. 4. T
endo em vista que durante a instrução probatória não houve uma discussão aprofundada sobre o dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas praticado pelo acusado, bem como sobre o quantum de reparação, deve ser procedido o afastamento da referida condenação.
5. Recurso conhecido e provido parcialmente.”

(
TJES, ApCrim
nº
0001787-43.2021.8.08.0030, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, J. 10.08.2023)
- destaquei

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator para negar provimento ao recurso.