Tribunal: TJES
Processo: 5002996-68.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-06-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002996-68.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARCIONILIO SILVA JUNIOR e outros
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES e outros
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5002996-68.2023.8.08.00
69

RECTE.:

MARCIONILIO SILVA JUNIOR e MUNICIPIO DE MARATAÍZES

RECDO.: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES e MARCIONILIO SILVA JUNIOR

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA.
DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS CONSTITUCIONAIS DEVIDOS. TERÇO DE FÉRIAS. FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
.

RELATÓRIO

Recursos Inominados interpostos nos Id’s. 7434811 e 7434813. Contrarrazões interpostas, id’s 7434817 e 7434819, com registro de que os recorridos encontram-se amparados por advogados desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso interposto (Id. 7434811 e 7434813), eis que estes preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995, bem como concedo ao recorrente Marcionilio Silva Junior os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC).

Os presentes Recursos Inominados tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 7434810), em que o juízo a quo julgou nos seguintes termos:
“
Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, caso exista, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido
julho/2021 até janeiro/2022
.
Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).”

Trata-se de Obrigação de Fazer cumulada com Ação Ordinária de Cobrança em que a autora alega ocupar o cargo de Oficial de Obras Públicas do Município de Marataízes,

percebendo adicional de insalubridade ora de 40% ora de 20%. Aduz que o Poder Público se utilizou de base de cálculo equivocada.

Requer

se determine que o Município de Marataízes adote como base de cálculo o vencimento do servidor
, condenando-o a diferença apuradas com relação ao adicional de insalubridade, do reflexo de férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário
.

O Recorrente
Marcionilio Silva Junior
interpôs Recurso Inominado pugnando pela alteração de parte da sentença para compelir o Município
a efetuar o pagamento retroativo das diferenças apuradas com relação aos reflexos no 13º Salário, Férias e 1/3 Salarial, levando-se em consideração a remuneração integral recebida, especialmente os valores correspondentes à diferença do pagamento da Insalubridade, devendo a Administração pagar a indenização calculada na forma da inicial.

O Município de Marataízes interpôs Recurso pugnando pela reforma da r. sentença de piso, pois afirma não haver insalubridade

para a função de Oficial de Obras Públicas, pois há laudo técnico. Afirma ainda ser inviável o pagamento de insalubridade anterior a confecção do laudo, pois não há como presumir que a atividade era insalubre, cuja atividade foi considerada salubre por laudo técnico.

Pois bem, quanto ao Recurso Interposto pelo Município, destaco que a sentença a quo foi clara ao afirmar que a Municipalidade já efetuava de forma voluntaria o pagamento do adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade que daria ensejo ao adicional ao autora, salientando ainda que o comportamento da Administração serve de alicerce para a confiança legítima dos administrados.

Segue o disposto em sentença:

“O Município, por mera liberalidade,
reconhece a insalubridade e realizava voluntariamente
pagamentos em favor da parte autora mesmo sem a elaboração de laudo. Logo, mesmo sabendo que deveria se pautar pelo princípio da Legalidade, por uma questão não esclarecida nos autos, optou por conceder o adicional de insalubridade.

Sendo assim, não pode querer se valer de sua própria torpeza ao alegar que em razão de os pagamentos serem indevidos, a parte autora não faria jus à aplicação das regras previstas no artigo 90, § 4º do LC n. 53/1997, para o recálculo da base de cálculo do adicional de insalubridade após a regulamentação promovida pelo Decreto Municipal n. 2.805/2021.

Nota-se que se aplica ao caso o princípio do “
Venire Contra Factum Proprium”
que veda o comportamento contraditório e inesperado nas relações jurídicas firmadas com a Fazenda Pública.

Desse modo, não resta dúvida de que há uma presunção reconhecida pelo Município de Marataízes de que existia insalubridade nas atividades desenvolvidas pela parte autora, no período compreendido entre o dia 14/07/2021 a janeiro/22, haja vista que não houve cessação de pagamento do respectivo adicional, como é possível observar da
ficha financeira anexada nos autos
.

Frisa-se que
este juízo não está concedendo adicional de insalubridade à parte autora
, pois quem o fez foi o próprio Município de Marataízes, por um
ato voluntário seu
. O que está sendo apreciado no caso em tela é a correta aplicação da base de cálculo ao adicional de insalubridade que fora
concedido voluntariamente
pelo Requerido
, não havendo que se falar em violação ao princípio da Separação dos Poderes
.
”

Assim, nego provimento ao recurso do Município.

Em relação ao Recurso do Sr. Marcionilio, o recorrente pretende

com o Recurso que sejam aplicados os efeitos reflexos da condenação no 13º salário, 1/3 de férias e férias. Em que pese o caráter de transitoriedade das férias, é necessário destacar que as férias e o 13º salário são direitos constitucionais do trabalhador, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988.

Assim, as férias configuram-se como mero descanso remunerado após um ano de serviço prestado e não resulta no afastamento do serviço. Nesse sentido, já manifestou-se o Excelso STF por meio do RE 706357 MG:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869- AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332- AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527- AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENT A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores. O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012)”.

Assim, sendo reconhecido o direito ao adicional de insalubridade, em virtude da habitualidade, também são devidos seus reflexos em férias, acrescidas do terço constitucional e nos 13º salários, porém não sobre a remuneração integral recebida, pois deve-se observar o disposto na Lei

Complementar 53/97.

Desta feita, a base de cálculo
do adicional de insalubridade a incidir de julho/2021 a
janeiro
/2022 será sobre o menor valor de vencimento inicial de cada categoria, de acordo com a alteração feita pela LC n. 2.205/2021 ao § 4º da LC n. 53/1997
.

CONHEÇO

DO RECURSO
interposto pelo Sr.
Marcionilio Silva Junior
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença apenas para que seja o adicional de insalubridade acrescido no cálculo das férias, terço constitucional e 13º salário, mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

Deixo de condenar a ora recorrente face ao provimento parcial do recurso.

CONHEÇO
do Recurso interposto pelo Município de Marataízes e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença como proferida.

Condeno o recorrente em custas e honorários os quais fixo em 20% (dez por cento) sobre o valor da condenação a ser apurado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)