Tribunal: TJES
Processo: 0037527-22.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO
DO CONSUMIDOR
.
AÇÃO INDENIZATÓRIA.
PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

DECISÃO SANEADORA QUE NÃO ATENDE AO ART. 357, INCISO III, DO CPC. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECONVENÇÃO NÃO APRECIADA. NULIDADE. SENTENÇA ANULADA.

1.

A hipótese dos autos caracteriza relação de consumo, como reconhecido na própria sentença, caso em que é possível, a princípio, a inversão do ônus da prova.

2.

O caso sob análise, ao que tudo indica, configura acidente de consumo, por se tratar de suposto dano decorrente da prestação de serviço pelas requeridas/apeladas, o que atrairia a inversão automática do ônus da prova, com base no art. 14, § 3º, do CDC.

3.

Em todo caso, ainda que se partisse da premissa de que a hipótese não configura acidente de consumo, a inversão ainda seria possível, em tese, por decisão judicial, caso o magistrado se convencesse da verossimilhança das alegações e da dificuldade de produção de prova por parte da consumidora, havendo pedido expresso na inicial nesse sentido.

4.
A cláusula do devido processo legal, em seu aspecto substancial, e a garantia de acesso à justiça, na perspectiva de um acesso à ordem jurídica justa e efetiva, exigem que durante a marcha processual, em momento que antecede a fase instrutória, sejam definidos os ônus probatórios, indicando a quem caberá realizar a prova para esclarecer os pontos controvertidos, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

5.
Com efeito, retomando os termos da decisão de saneamento e organização do processo, verifica-se que o magistrado de primeiro grau apenas fixou o ponto controvertido, não indicando a quem caberia a prova em relação a ele, tampouco indeferiu expressamente o pedido de inversão do ônus contido na inicial, o que vai de encontro à previsão do art. 357, inciso III, do CPC.

6.

Sendo assim, por um lado, sob a perspectiva da parte autora/apelante, a ausência de definição prévia quanto ao pedido de inversão do ônus da prova, com posterior julgamento de improcedência por ausência de comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, importa em violação ao devido processo legal. Por outro lado, sob o enfoque das requeridas/apeladas, eventual reconhecimento de procedência da ação, em sede de apelação, sob o fundamento de que caberia a elas comprovar a ausência de responsabilidade, sem definição prévia nesse sentido em decisão saneadora, também violaria o devido processo, especificamente o corolário da ampla defesa.

7.
Anote-se, por oportuno, que há reconvenção apresentada pelas apeladas, que sequer foi analisada na sentença, também a revelar a necessidade de anulação da sentença, de ofício.

8.

Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0037527-22.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSALINA MARTINS DE LIMA

APELADO: CENTRO DE REABILITACAO DE CORPO E MENTE MAXIMO VAREJAO S/S LTDA - ME e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO
DO CONSUMIDOR
.
AÇÃO INDENIZATÓRIA.
PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

DECISÃO SANEADORA QUE NÃO ATENDE AO ART. 357, INCISO III, DO CPC. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECONVENÇÃO NÃO APRECIADA. NULIDADE. SENTENÇA ANULADA.

1.

A hipótese dos autos caracteriza relação de consumo, como reconhecido na própria sentença, caso em que é possível, a princípio, a inversão do ônus da prova.

2.

O caso sob análise, ao que tudo indica, configura acidente de consumo, por se tratar de suposto dano decorrente da prestação de serviço pelas requeridas/apeladas, o que atrairia a inversão automática do ônus da prova, com base no art. 14, § 3º, do CDC.

3.

Em todo caso, ainda que se partisse da premissa de que a hipótese não configura acidente de consumo, a inversão ainda seria possível, em tese, por decisão judicial, caso o magistrado se convencesse da verossimilhança das alegações e da dificuldade de produção de prova por parte da consumidora, havendo pedido expresso na inicial nesse sentido.

4.
A cláusula do devido processo legal, em seu aspecto substancial, e a garantia de acesso à justiça, na perspectiva de um acesso à ordem jurídica justa e efetiva, exigem que durante a marcha processual, em momento que antecede a fase instrutória, sejam definidos os ônus probatórios, indicando a quem caberá realizar a prova para esclarecer os pontos controvertidos, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

5.
Com efeito, retomando os termos da decisão de saneamento e organização do processo, verifica-se que o magistrado de primeiro grau apenas fixou o ponto controvertido, não indicando a quem caberia a prova em relação a ele, tampouco indeferiu expressamente o pedido de inversão do ônus contido na inicial, o que vai de encontro à previsão do art. 357, inciso III, do CPC.

6.

Sendo assim, por um lado, sob a perspectiva da parte autora/apelante, a ausência de definição prévia quanto ao pedido de inversão do ônus da prova, com posterior julgamento de improcedência por ausência de comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, importa em violação ao devido processo legal. Por outro lado, sob o enfoque das requeridas/apeladas, eventual reconhecimento de procedência da ação, em sede de apelação, sob o fundamento de que caberia a elas comprovar a ausência de responsabilidade, sem definição prévia nesse sentido em decisão saneadora, também violaria o devido processo, especificamente o corolário da ampla defesa.

7.
Anote-se, por oportuno, que há reconvenção apresentada pelas apeladas, que sequer foi analisada na sentença, também a revelar a necessidade de anulação da sentença, de ofício.

8.

Sentença anulada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, anular a sentença recorida, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata
-se de Apelação Cível interposta
por
ROSALINA MARTINS DE LIMA

contra
a r. s
entença
de fls. 147/150, proferida pelo d. juízo da 4ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da “ação de indenização por danos morais e estéticos” que move em face de
CENTRO DE REABILITAÇÃO DE CORPO E MENTE MÁXIMO VAREJÃO
e
ZENILDA ROSA DOS SANTOS
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Denota-se dos autos que ROSALINA MARTINS DE LIMA, ora apelante, ajuizou
“ação de indenização por danos morais e estéticos”
em face de
CENTRO DE REABILITAÇÃO DE CORPO E MENTE MÁXIMO VAREJÃO
e
ZENILDA ROSA DOS SANTOS
,
alegando que no início de 2017 sofreu uma queda na escada de sua residência, passando a sentir fortes dores
e que diante de tal acontecimento, o
médico que
a
acompanhava
prescreveu
a realização de fisioterapia.

Afirma que
procurou a clínica ré e chegou a realizar
5 (cinco)
sessões de fisioterapia,
porém,
após a
s
sessões,
continuou
a sentir dores, razão pela qual fez uma reclamação
perante a gerência da clínica.

Narra que, em seguida,
ao adentrar a sala para receber atendimento, a fisioterapeuta ré se negou a atendê-la, em razão das reclamações feitas.
M
esmo após a atitude da segunda demandada, insistiu para que a mesma lhe atendesse
, porém não obteve êxito.

Relata que o proprietário da clínica lhe procurou para informar que resolveria a situação, e que seu atendimento voltaria a ocorrer normalmente.

Nesse passo, sustenta que agendou novo atendimento para 15/08/2017, ocasião em que foi novamente atendida pela fisioterapeuta (segunda requerida), que teria lhe encaminhado para uma sala pequena, reservada, sem outros pacientes e com o ar condicionado desligado, tendo posicionado o aparelho de infravermelho em seu braço, na potência máxima, e saído da sala.

Alega que a fisioterapeuta não acompanhou o procedimento e só retornou após 25 (vinte e cinco) minutos de exposição ao infravermelho, momento em que passou a sentir fortes dores no braço, que estaria vermelho.

Defende que, imediatamente, se dirigiu à recepção para informar sobre o ocorrido e a queimadura, tendo ainda registrado boletim de ocorrência para noticiar os fatos à Polícia Judiciária.

Com base nessas alegações de fato, requereu a condenação solidária das requeridas ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos.

Em contestação, as requeridas alegam
que não reconhecem que a autora tenha sofrido qualquer tipo de lesão nas dependências da clínica em decorrência do uso do aparelho de infravermelho
e que a re
querente foi atendida
em uma
sala
adequada
para o tipo de procedimento realizado.
Afirmam ainda que o
tratamento era realizado em potência mínima
e que
a autora nunca buscou atendimento médico ou hospitalar para a queimadura,
tampouco realizou reclamação quanto aos fatos na data do ocorrido.

O magistrado de primeiro grau, ao julgar improcedentes os pedidos autorais, consignou trata-se de caso que responsabilidade de profissionais da saúde e clínicas, de natureza subjetiva, não tendo sido demonstrado que a fisioterapeuta agiu com culpa. Considerou, ademais, a ausência de provas de que a queimadura tenha decorrido do atendimento realizado na clínica, valendo-se da prova testemunhal para concluir que a autora continuou normalmente o seu tratamento na clínica, no mesmo dia dos eventos narrados na inicial.

Não se conformando com os termos da r. sentença, a autora interpôs a presente apelação alegando, em síntese, que:
(I)
a relação entre as partes é de consumo e, nessa linha, as requeridas deveriam ter prestado as devidas informações acerca da possibilidade de sofrer queimaduras durante os procedimentos;
(II)
os pressupostos para a responsabilização civil das requeridas foram devidamente comprovados, em especial a negligência da fisioterapeuta.

Feitos esses esclarecimentos, destaca-se que o detido exame dos autos revela ser o caso de
anulação, de ofício, da sentença
, nos termos que se passa a aduzir.

A hipótese dos autos caracteriza relação de consumo, como reconhecido na própria sentença, caso em que é possível, a princípio, a inversão do ônus da prova.

O Código de Defesa do Consumidor abriga duas formas de inversão do ônus da prova:
a)
ope judicis
(realizada pelo juiz), com previsão no art. 6º, inciso VIII, caso em que se exige que as alegações do consumidor sejam verossímeis e fique demonstrada a hipossuficiência sob o aspecto processual (dificuldade probatória), e
b)
ope legis
(em virtude da lei), com previsão no art. 14, § 3º, para a hipótese de acidente de consumo, caso em que o fornecedor somente não será responsabilizado se comprovar que o defeito inexiste ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O caso
sob análise
,
ao que tudo indica
, configura acidente de consumo, por se tratar de suposto dano decorrente da prestação de serviço pelas requeridas/apeladas,
o que atrairia a
inversão automática do ônus da prova, com base no art. 14, § 3º, do CDC.

Em todo caso, ainda que se partisse da premissa de que
a hipótese
não configura acidente de consumo, a inversão ainda seria possível, em tese, por decisão judicial, caso o magistrado se convencesse da verossimilhança das alegações e da dificuldade de produção de prova por parte da consumidora,
havendo pedido expresso na inicial nesse sentido
.

A
cláusula do devido processo legal,
em seu aspecto substancial
,
e
a garantia de acesso à justiça, na perspectiva de um acesso à ordem jurídica justa e efetiva, exigem
que durante a marcha processual, em momento que antecede a fase instrutória, sejam definidos os ônus probatórios, indicando a quem caberá realizar a prova para esclarecer os pontos controvertidos,
o que não ocorreu na hipótese dos autos
.

Com efeito, r
etomando os termos da decisão de saneamento e organização do processo, de fl. 117, verifica-se que o magistrado de primeiro grau apenas fixou o ponto controvertido, não indicando a quem caberia a prova em relação a ele,
tampouco indeferiu expressamente o pedido de inversão do ônus contido na inicial,
o que vai de encontro à previsão do art. 357, inciso III, do CPC.

Portanto,
a despeito de ter o
magistrado expressamente afastado a necessidade de perícia para avaliação dos danos estéticos, poderiam as apeladas, diante de eventual definição prévia quanto à inversão do ônus da prova,
reiterar o pedido feito em contestação de
produção de prova pericial
para

esclarecer
se as lesões suportadas pela consumidora poderiam ou não advir do equipamento utilizado no procedimento fisioterápico.

A autora, de seu turno, ao ter tomado ciência prévia quanto ao indeferimento da inversão, poderia pleitear a produção de provas outras, para além da oral.

De
um lado, sob a perspectiva da parte autora/apelante, a ausência de definição prévia quanto ao pedido de inversão do ônus da prova, com posterior julgamento de improcedência por ausência de comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, importa em violação ao devido processo legal.

Por outro lado, sob o enfoque das requeridas/apeladas, eventual reconhecimento
de procedência da ação
, em sede de apelação,
sob o fundamento
de que caberia a elas comprovar a
ausência de responsabilidade,
sem definição prévia nesse sentido em decisão saneadora,
também violaria o devido processo, especificamente o corolário da ampla defesa.

Sendo assim, de rigor a anulação da sentença, por
error in procedendo
(decisão saneadora em desconformidade com o art. 357 do CPC), a fim de que o processo retorne
à fase saneadora, para proferimento de decisão em consonância com os incisos I a V, do art. 357, do CPC.

Anote-se, por oportuno, que há reconvenção apresentada pelas apeladas, que sequer foi analisada na sentença, também a revelar a necessidade de anulação da sentença, de ofício. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE COM APURAÇÃO DE HAVERES.
RECONVENÇÃO. NÃO APRECIAÇÃO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. 1. Não tendo a sentença analisado a reconvenção, deve ser declarada a nulidade da decisão, remetendo-se os autos à primeira instância para novo julgamento, ofertando as partes a possibilidade de recorrerem deste novo capítulo da sentença.
(TJMG - Apelação Cível 1.0702.14.084474-8/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Aleixo , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/05/2021, publicação da súmula em 09/06/2021)

BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APRESENTAÇÃO DE RECONVENÇÃO JUNTAMENTE COM A CONTESTAÇÃO.
RECONVENÇÃO NÃO APRECIADA. NULIDADE DA SENTENÇA CONFIGURADA. SENTENÇA ANULADA. OS AUTOS DEVEM RETORNAR À ORIGEM, A FIM DE QUE A CONTESTAÇÃO E A RECONVENÇÃO SEJAM DEVIDAMENTE APRECIADAS E JULGADAS, EVITANDO-SE A SUPRESSÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
. 1. De acordo com entendimento jurisprudencial, há muito consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, embora autônomas, a reconvenção e a ação principal devem ser julgadas na mesma sentença, ou seja, as duas são resolvidas no mesmo ato judicial, sob pena de nulidade. (REsp 1353473/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013). 2. Inafastável, no caso concreto, o reconhecimento de que a sentença proferida nestes autos está maculada por vício insanável, decorrente da omissão do magistrado a quo, que não apreciou pedido formulado como reconvenção, justificando-se a declaração de nulidade do decisum. 3. Não se cogita da análise do mérito diretamente por esta instância recursal, haja vista que o autor-apelado não foi intimado para apresentar réplica, tampouco defesa à reconvenção, sendo certo, como já dito, que há uma cumulação objetiva de ações, pela adição de um novo pedido por meio da ação reconvencional, sendo obrigatório que o juiz resolva as duas ações na mesma sentença. 4. Portanto, os autos devem retornar ao juízo de origem a fim de que a contestação e a reconvenção sejam apreciadas e julgadas, evitando-se a supressão ao segundo grau de jurisdição. 5. Anulada a sentença, fica prejudicado o Recurso de Apelação interposto. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação, para ANULAR A SENTENÇA RECORRIDA, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem, e ainda, decretar prejudicado o recurso interposto, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. LIRA RAMOS DE OLIVEIRA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator (Apelação Cível - 0264865-08.2020.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 01/09/2021, data da publicação: 02/09/2021)

Pelo exposto, suscito, de ofício,
preliminar de nulidade
para, acolhendo-a,
ANULAR
a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos à origem para que seja proferida decisão saneadora em consonância com o art. 357 do CPC, e posterior avanço à fase instrutória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de suscitar,
ex officio,
preliminar de nulidade, acolhendo-a para anular a sentença recorrida, de modo a determinar o retorno dos autos à origem para que seja proferida decisão saneadora em consonância com o art. 357 do CPC, e posterior avanço à fase instrutória.

Acompanho a relatoria.