Tribunal: TJES
Processo: 0000486-75.2018.8.08.0027
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO D
A
ATIPICIDADE DA CONDUTA.

ARMA DESMUNICIADA.
INVIABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
EFETIVA LESIVIDADE À SEGURANÇA PÚBLICA.
PRECEDENTE.
PRETENDIDA

ABSOLVIÇÃO
,
POR

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE FARTAMENTE DEMONSTRADAS.
PLEITO DE
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO. PRESENÇA DE VETORES NEGATIVADOS. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PRECEDENTES.
DECOTE DE AVALIAÇÃO NEGATIVA
ATRIBUÍDA AOS VETORES DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PERCENTUAL DE INCREMENTO.
UM OITAVO. ORIENTAÇÃO DO STJ. PRECEDENTE.
PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO.
RÉU REINCIDENTE. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. MEDIDA QUE NÃO SE APRESENTA COMO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INCS. II E III, DO CP. PRECEDENTE.
R
ECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Não prospera a tese de atipicidade da conduta, pois o crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, é de mera conduta e perigo abstrato, cujo objeto jurídico é a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte, ou posse, de arma, ainda que desmuniciada. Precedente do STJ.

2.
A alegação de insuficiência probatória não se sustenta, conquanto materialidade e autoria restaram estampadas no auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, boletim unificado, oitiva dos policiais militares e da testemunha, bem como pela confissão, ofertada pelo réu, em Juízo.

3
.
Não p
rospera
o pleito de pena mínim
a
, dado que, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado nas Cortes Superiores, a aplicação da pena-base, no mínimo legal, só é possível, quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu.

4.
O
STJ orienta a adoção da fração de 1/8 (um oitavo),

a incidir sobre o intervalo entre as reprimendas mínima e máxima, e
m abstrato, cominadas ao crime
,
para cada uma das circunstâncias judiciais, valorada negativamente.
Precedente do STJ.

5.

N
ão prospera o pleito de decote da agravante
da reincidência
,

por

aplicação da previsão do art. 64, inc. I, do CP,
pois
a
defesa não logrou comprovar
o decurso de prazo, superior a
05 (cinco) anos,
entre a data do cumprimento da pena, e a infração, que ora se analisa.

6.

O
S
TJ
possui orientação jurisprudencial sedimentada no sentido de que, mesmo nas hipóteses de fixação de reprimenda inferior a 04 anos de reclusão,
a
reincidência
justifica a fixação do regime inicial semiaberto.
Precedente.

7
.

Não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, sobretudo porque o réu é reincidente (art. 44, inc. II, do CP), e não preenche o requisito subjetivo, previsto no art. 44, inc. III, do CP). Precedente do STJ.

8.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Pena redimensionada para
0
2
(
dois
) anos
e 06 (seis) meses de reclusão,
no
regime inicial de cumprimento semiaberto, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, à razão mínima.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000486-75.2018.8.08.0027

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO FELBERG

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO D
A
ATIPICIDADE DA CONDUTA.

ARMA DESMUNICIADA.
INVIABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
EFETIVA LESIVIDADE À SEGURANÇA PÚBLICA.
PRECEDENTE.
PRETENDIDA

ABSOLVIÇÃO
,
POR

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE FARTAMENTE DEMONSTRADAS.
PLEITO DE
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO. PRESENÇA DE VETORES NEGATIVADOS. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PRECEDENTES.
DECOTE DE AVALIAÇÃO NEGATIVA
ATRIBUÍDA AOS VETORES DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PERCENTUAL DE INCREMENTO.
UM OITAVO. ORIENTAÇÃO DO STJ. PRECEDENTE.
PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO.
RÉU REINCIDENTE. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. MEDIDA QUE NÃO SE APRESENTA COMO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INCS. II E III, DO CP. PRECEDENTE.
R
ECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Não prospera a tese de atipicidade da conduta, pois o crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, é de mera conduta e perigo abstrato, cujo objeto jurídico é a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte, ou posse, de arma, ainda que desmuniciada. Precedente do STJ.

2.
A alegação de insuficiência probatória não se sustenta, conquanto materialidade e autoria restaram estampadas no auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, boletim unificado, oitiva dos policiais militares e da testemunha, bem como pela confissão, ofertada pelo réu, em Juízo.

3
.
Não p
rospera
o pleito de pena mínim
a
, dado que, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado nas Cortes Superiores, a aplicação da pena-base, no mínimo legal, só é possível, quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu.

4.
O
STJ orienta a adoção da fração de 1/8 (um oitavo),

a incidir sobre o intervalo entre as reprimendas mínima e máxima, e
m abstrato, cominadas ao crime
,
para cada uma das circunstâncias judiciais, valorada negativamente.
Precedente do STJ.

5.

N
ão prospera o pleito de decote da agravante
da reincidência
,

por

aplicação da previsão do art. 64, inc. I, do CP,
pois
a
defesa não logrou comprovar
o decurso de prazo, superior a
05 (cinco) anos,
entre a data do cumprimento da pena, e a infração, que ora se analisa.

6.

O
S
TJ
possui orientação jurisprudencial sedimentada no sentido de que, mesmo nas hipóteses de fixação de reprimenda inferior a 04 anos de reclusão,
a
reincidência
justifica a fixação do regime inicial semiaberto.
Precedente.

7
.

Não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, sobretudo porque o réu é reincidente (art. 44, inc. II, do CP), e não preenche o requisito subjetivo, previsto no art. 44, inc. III, do CP). Precedente do STJ.

8.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Pena redimensionada para
0
2
(
dois
) anos
e 06 (seis) meses de reclusão,
no
regime inicial de cumprimento semiaberto, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, à razão mínima.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000486-75.2018.8.08.0027
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO FELBERG

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: SIREL PEREIRA ZIGONI - ES27140, ANDRESSA ZANOTTI GUERREIRO - ES33014

VOTO

Trata-se de
a
pelação, interposta por
LEANDRO FELBERG
,
irresignado com a sentença, proferida pelo Juízo da
Vara Única de Itarana/ES
(fls.
121/122
)
,
que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática do crime de
po
rte ilegal de
arma de fogo de uso permitido
(art. 1
4
da Lei 10.826/03),
à pena
de 0
3
(
três
) anos
e 0
6
(
seis
) meses
de reclusão, em regime
semiaberto
, e pagamento de
30 (trinta)
dias-multa.

A
defesa
requer,
em suas razões,
o
reconhecimento da
atipicidade

da
conduta,

em razão de a arma se encontrar
desmuniciada,
no momento da apreensão.

Alternativamente,
sustenta
a fragilidade probatória,
e requer a
absolvição
.

Em caso de manutenção da condenação,
p
retende
a

fixação da pena-base no
mínimo lega
l,

e decote da agravante da
reincidência.

Pleiteia
mais, o
abrandamento do regime
inicial de cumprimento, e
substituição
da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos

(fls. 130/140).

Acerca d
os fatos,
narra a peça acusatória que,
na
tarde de 27/05/2018
,
LEANDRO FELBERG foi preso em flagrante delito, no
b
ar “Irmãos da Rita”, locali
zado em
Alto Jatibocas, zona rural da cidade de Itarana/ES,
em razão de
estar portando 01 (uma) espingarda, calibre 32, sem autorização, e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Apurou-se que
LEANDRO

portava a arma de fogo com o intuito de intimidar
Erenil Hartwig,
pessoa com quem havia se desentendido, na data dos fatos.

Passo a apreciar as teses recursais.

A defesa argumenta que a arma de fogo, apreendida em poder do ora apelante, estava desmuniciada,
e
que
, diante da ausência de perigo de lesão, a conduta deve ser con
siderada
atípica
.

Sem razão, pois o crime do
art. 14 da Lei 10.826/03, é de
mera conduta,
que
não reclama um resultado; e de
perigo abstrato,
pois não

exige comprovação da potencialidade lesiva do armamento,
sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão, ou perigo concreto de lesão.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, apreciando o
habeas corpus
nº
738.632
/SP, julgado em
07/06/2022
, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas
1
, decidiu que o
objeto jurídico tutelado
pelo art. 14 da Lei 10.826/03,
não é a incolumidade física, e sim, a
segurança pública,
e a
paz social,
colocadas em risco com o porte, ou posse, de arma, ainda que desmuniciada,
ou inapta a efetuar disparos.

Nessa medida,
não há que se falar em atipicidade
da conduta
.

Também não prospera a tese de fragilidade probatória, conquanto a
materialidade
e a
autoria

restaram fartamente comprovadas,
pelo
auto de apreensão (fl. 18), auto de constatação de eficiência
de arma de fogo
(fl.
15
),
boletim unificado nº 36285507 (fl. 22),

oitiva dos policiais
militares, Claudio Smith e Leonardo Holanda (fls. 07/08),
e
da testemunha

Erenil Hartvig
(fl. 0
9
e mídia de fl.
94
),
bem como
pela confissão, ofertada pelo réu, em Juízo (fls. 104/105).

Assim,
tendo o réu sido surpreendido portando arma de fogo de uso permitido, sem autorização, e em desacordo com determinação legal,
a condenação era mesmo de rigor.

Prossigo, com a análise das pretensões referentes à dosimetria.

Na 1ª fase,
a
defesa postula pelo
redimensionamento
da pena-base para o
mínimo legal,
argumentando que
o Magistrado utilizou expressões genéricas para valorar, negativamente,
os vetores da

culpabilidade
,
motivos
,
circunstâncias
e
consequências

do

crime
2
,
o que resultou
no patamar de
0
3
(
três
) anos
e 02 (dois) meses
de reclusão
.

Pois bem.

Sobre a
culpabilidade
,
o Magistrado
consignou
“estar evidenciada”
,
valoração que deve ser considerada como
neutra.

No que concerne ao

motivo
do crime
,
asseverou a sentença que
“
deve ser valorado negativamente, pois o objetivo do agente era utilizar o artefato como modo de intimidação e imposição de força, em um contexto de discussão”,
fato
que
extrapola as elementares do tipo penal, e autoriza a exasperação da pena-base.

S
obre as
circunstâncias

do crime,
o Juiz anotou que
“a conduta foi praticada em local onde estavam presentes diversas pessoas (partida de jogo de futebol e cavalgada
)
”,
avaliação que justifica o agravamento da pena-base.

Em idêntico sentido:
STJ.
AgRG no AREsp1.803.854/AL, Relator: Min. Olindo Menezes (Des. Convocado do TRF1), 6T,
julgado em 07/06/2022,
DJe: 10/06/2022.

Já sobre as

c
onsequências
do crime,
verifico que o Magistrado se utilizou de idênticos motivos, para negativar o vetor das
circunstâncias
, razão pela qual
deve ser decotada, sob pena de
bis in idem
.

Tudo considerado,
mantenho
a valoração negativa
dos
motivos
e
circunstâncias do crime
,
ao tempo que
afasto
a avaliação desfavorável, atribuída
à
culpabilidade
e
consequências

do crime.

Via reflexa,
não

prospera
o pleito de pena mínim
a
, dado que, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado nas Cortes Superiores, a aplicação da pena-base, no mínimo legal, só é possível, quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu.

Outrossim, d
ecotada a
avaliação
desfavorável
dos vetoriais da
culpabilidade

e
das

circunstâncias

do crime,
impõe-se a readequação da pena-base
.

A respeito
dos critérios de incremento,
em consonância com a jurisprudência d
o
c.
STJ
3
,
adoto

a fração de

1/8 (um oitavo),

a incidir sobre o intervalo
entre a
s
pena
s
mínima e máxima,
em abstrato, cominadas ao crime
,
que, no caso
do
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido,
equivale a 0
3
(
três) meses de reclusão
,
para cada uma das circunstâncias judiciais, valorada negativamente

Na
2ª fase da dosimetria,

não prospera o pleito de decote da agravante
da reincidência
,

por

aplicação da previsão do art. 64, inc. I, do CP
4
.

Isso porque, a
defesa não logrou comprovar
o decurso de prazo, superior a
05 (cinco) anos,
entre a data do cumprimento da pena, imposta nos autos
nº 0000811-07.2011.8.08.0027,
e a infração, que ora se analisa.

Passo a redimensionar a reprimenda.

Na 1º fase da dosimetria
,
c
onsiderando
a negativação de
0
2
(
duas
) circunstância
s
do artigo 59,
caput
, do CP (
motivos e circunstâncias do crime
),

fixo a pena-base em

0
2
(
dois
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão.

Na 2ª fase,
compenso a
atenuante
da confissão espontânea com a
agravante
da reincidência, pelo que fica mantida a pena-base.

Na 3ª fase,
ausentes causas de diminuição ou aumento, torno a reprimenda definitiva em
0
2
(
dois
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão.

O
quantitativo da pena de multa, fixada na sentença, em
30
(
trinta
) dias,
fica mantido,
sob pena de
reformatio in pejus.

Mantenho o regime
semiaberto
, para início do cumprimento da pena privativa de liberdade,
vez que, o
S
TJ
possui orientação jurisprudencial sedimentada no sentido de que, mesmo nas hipóteses de fixação de reprimenda inferior a 04 anos de reclusão,
a
reincidência
justifica a fixação do regime inicial semiaberto
5
.

Por fim,
não se mostra socialmente recomendável a
substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos
,
sobretudo porque
o réu é reincidente
(art. 44, inc. II, do CP)
, e n
ão preench
e
o requisito subjetivo, previsto no art. 44,
inc.
III, do CP
6
)
.

Em idêntico
sentido, cito
precedente
do C.
STJ
:
AgRg no HC: 749569/SP 2022/0183801-0,
Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO,
T5,
Julgamento: 08/05/2023,
DJe 12/05/2023.

DISPOSITIVO:

Fundado em tais considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,
para rever a dosimetria, e fixar a pena em
0
2
(
dois
) anos
e 06 (seis) meses de reclusão,
no
regime inicial de cumprimento semiaberto,
e pagamento de
30
(
trinta
) dias-multa,
à razão mínima.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1

STJ.
HC/SP,
relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma,
julgado em,
DJe de 14/06/2022.

2

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

3

STJ.
AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto,
5
T,
julgado em 20/
0
3/2023,
DJe de 27/
0
3/2023.

4

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

5

STJ.
AgRg no HC: 764710 SP 2022/0258333-9,
Julgamento: 19/12/2022,
T6,
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz,
DJe 21/12/2022.

6

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(...)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(...)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.