Tribunal: TJES
Processo: 0039031-05.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXILIAR ADMINISTRATIVO E AUXILIAR DE LABORATÓRIO. SÚMULA 378 DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. RECURSO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA/CONFIRMADA.

1)
A demanda diz respeito ao suposto exercício de funções diversas pelo servidor público e que não foram remuneradas adequadamente e, nessas hipóteses a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração” (REsp nº 689938/SP, Rel. Exmo Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017).

2)
Inclusive tal entendimento foi cristalizado por meio do verbete nº 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça, na qual aduz que "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". O pretenso “reenquadramento” não é possível, uma vez que o provimento de cargos públicos deve ser feito através de concurso público de provas ou de provas e títulos, já tendo o Excelso Pretório inclusive sedimentado o entendimento de que “A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. O exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, ainda que o desvio tenha se iniciado antes da Constituição Federal de 1988 (ARE 1002303 AgR, Relator Exmo. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 31/03/2017) – (destaquei).

3)
A discussão trazida à análise se subsume à possibilidade de reconhecimento de desvio funcional entre os cargos de auxiliar administrativo e auxiliar de laboratório e o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias, que a parte Requerente, ora Apelada, alega existir. Para além disso, no presente recurso, deve-se analisar se há, ou não, provas da alegação de que a parte Requerente exerceu, em desvio de função, atividade laboral diversa da qual foi contratada, de modo que, cheguei à mesma conclusão proferida na Sentença, de que restou comprovado que a recorrente exerceu trabalho em desvio de função.

4)
No caso vertente, pela análise das provas acostadas nestes autos, verifica-se que as testemunhas ouvidas em juízo foram uníssonas ao afirmar a existência de desvio de função e, ainda, especificaram as funções que a parte autora exerceu de fato, como auxiliar de laboratório, de forma habitual no interior do Laboratório. Assim, ao contrário do apelo interposto Estado do Espírito Santo, observo que os elementos probatórios juntados aos autos contribuem para o reconhecimento de que a servidora TANIA MARA RANGEL NASCIMENTO, admitida para o cargo de auxiliar administrativo, empenhava função diversa, qual seja de auxiliar de laboratório.

5)
Na hipótese, insta destacar que, nos casos envolvendo servidor público exercendo atividades com atribuições distintas daquelas destinadas à sua função, não deve este ser enquadrado em cargo diverso o qual foi investido. Sendo assim, o servidor público deve ter “cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública” (TJ-ES - APL: 00093208120158080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 15/10/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2019).

6)
A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, “na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública (STJ - REsp: 1814597 ES 2019/0097205-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2019).

7)
Por força do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, deverá o magistrado de origem, após a liquidação do julgado, considerar a majoração dos honorários advocatícios.

8) Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida para confirmar a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0039031-05.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELANTE: TANIA MARA RANGEL NASCIMENTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXILIAR ADMINISTRATIVO E AUXILIAR DE LABORATÓRIO. SÚMULA 378 DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. RECURSO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA/CONFIRMADA.

1)
A demanda diz respeito ao suposto exercício de funções diversas pelo servidor público e que não foram remuneradas adequadamente e, nessas hipóteses a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração” (REsp nº 689938/SP, Rel. Exmo Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017).

2)
Inclusive tal entendimento foi cristalizado por meio do verbete nº 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça, na qual aduz que "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". O pretenso “reenquadramento” não é possível, uma vez que o provimento de cargos públicos deve ser feito através de concurso público de provas ou de provas e títulos, já tendo o Excelso Pretório inclusive sedimentado o entendimento de que “A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. O exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, ainda que o desvio tenha se iniciado antes da Constituição Federal de 1988 (ARE 1002303 AgR, Relator Exmo. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 31/03/2017) – (destaquei).

3)
A discussão trazida à análise se subsume à possibilidade de reconhecimento de desvio funcional entre os cargos de auxiliar administrativo e auxiliar de laboratório e o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias, que a parte Requerente, ora Apelada, alega existir. Para além disso, no presente recurso, deve-se analisar se há, ou não, provas da alegação de que a parte Requerente exerceu, em desvio de função, atividade laboral diversa da qual foi contratada, de modo que, cheguei à mesma conclusão proferida na Sentença, de que restou comprovado que a recorrente exerceu trabalho em desvio de função.

4)
No caso vertente, pela análise das provas acostadas nestes autos, verifica-se que as testemunhas ouvidas em juízo foram uníssonas ao afirmar a existência de desvio de função e, ainda, especificaram as funções que a parte autora exerceu de fato, como auxiliar de laboratório, de forma habitual no interior do Laboratório. Assim, ao contrário do apelo interposto Estado do Espírito Santo, observo que os elementos probatórios juntados aos autos contribuem para o reconhecimento de que a servidora TANIA MARA RANGEL NASCIMENTO, admitida para o cargo de auxiliar administrativo, empenhava função diversa, qual seja de auxiliar de laboratório.

5)
Na hipótese, insta destacar que, nos casos envolvendo servidor público exercendo atividades com atribuições distintas daquelas destinadas à sua função, não deve este ser enquadrado em cargo diverso o qual foi investido. Sendo assim, o servidor público deve ter “cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública” (TJ-ES - APL: 00093208120158080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 15/10/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2019).

6)
A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, “na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública (STJ - REsp: 1814597 ES 2019/0097205-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2019).

7)
Por força do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, deverá o magistrado de origem, após a liquidação do julgado, considerar a majoração dos honorários advocatícios.

8) Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida para confirmar a sentença.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de reexame necessário com recurso de apelo voluntário interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
TANIA MARA RANGEL NASCIMENTO,
julgou procedente o pedido autoral para condenar o Requerido, ora Apelante, ao pagamento das diferenças salariais do cargo de Auxiliar administrativo para o cargo de Auxiliar de Laboratório até quando perdurar o desvio de função, a ser apurado em liquidação. Outrossim, condenou o requerido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados por ocasião da liquidação do julgado.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em síntese, que:
(i)
“Diversamente do entendimento adotado na sentença, não assiste razão a Recorrida quanto ao suposto direito ao reenquadramento funcional, independentemente de haver sido desviada de função para atender interesse da Administração”;
(ii)
“a partir de 30/11/1994 a Recorrida passou a se submeter ao Regime Jurídico Único (LC 46/94), regime este não comporta os institutos do reenquadramento e da equiparação salarial, previstos no art. 461 da CLT e Súmula no. 6 do TST, haja vista que são típicos das relações de emprego”;
(iii)
“a própria jurisprudência do TST, nos termos da Orientação Jurisprudencial no 297, não aceita a equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de haverem sido contratados pela CLT, com escoro no art. 37, XIII, CRFB/88”;
(iv)
“Não há que se falar em reenquadramento ou equiparação salarial de um servidor público submetido ao regime estatutário, que não se rege,emnenhuma medida, pelos ditames da CLT, mas sim por normas jurídicoadministrativas constitucionais e infraconstitucionais”;
(v)
“o reconhecimento do desvio de função como consequente pagamento de diferenças salariais, tal como pleiteado, viola os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade, isonomia, investidura em cargos públicos dentre outros”;
(vi)
“não há que se falar em reenquadramento ou equiparação salarial de um servidor público submetido ao regime estatutário, razão pela qual a r. Sentença merece reforma”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de que os pedidos formulados na exordial sejam julgados improcedentes.

Contrarrazões apresentadas por
TANIA MARA RANGEL NASCIMENTO
no ID nº 8802882, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ente Público Requerido.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de reexame necessário com recurso de apelo voluntário interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
TANIA MARA RANGEL NASCIMENTO,
julgou procedente o pedido autoral para condenar o Requerido, ora Apelante, ao pagamento das diferenças salariais do cargo de Auxiliar administrativo para o cargo de Auxiliar de Laboratório até quando perdurar o desvio de função, a ser apurado em liquidação. Outrossim, condenou o requerido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados por ocasião da liquidação do julgado.

Em que pese o Ente Público Estadual Recorrente ter denominado a sua peça recursal de “Recurso Inominado”, nos termos da jurisprudência já consolidada na Corte Superior, o mero equívoco do recorrente em denominar a peça de interposição de recurso inominado ao invés de recurso de apelação não é suficiente para a inadmissibilidade do apelo, motivo pelo qual, em conjunto com a análise dos demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.

Antes, porém, convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

TANIA MARA RANGEL NASCIMENTO
ajuizou a ação na origem em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
narrando, em síntese, que é servidora pública Estadual tendo entrado na administração pública em 09/02/1981, na função de auxiliar administrativo. Todavia, ainda de acordo com os fatos narrados pela parte autora, desde a sua admissão exercia função de auxiliar de técnica de laboratório, e realizava atividades de valor remuneratório maior do que o de auxiliar administrativo recebido pela requerente. Alegou que possuía conhecimento e qualificação técnica para exercer as funções de técnico de laboratório, mas que estava recebendo o subsídio de R$ 1.939,25, logo estando enquadrada no cargo de auxiliar administrativo, mesmo nunca tendo exercido a função de técnica administrativa.

Diante dos fatos narrados em sua peça inicial, a parte autora pugnou pela condenação do Ente Público Estadual ao pagamento de forma indenizada a autora da remuneração referente às parcelas vencidas e vincendas das diferenças do salário da função de auxiliar administrativo para a de técnica de laboratório desde a mudança do regime celetista para o estatutário, bem como enquadrá-la corretamente, incorporando a remuneração para todos os efeitos.

Após ter sido devidamente citado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
suscitou prejudicial de prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio das parcelas anteriores à propositura da ação. No mérito, alega a vedação da equiparação entre servidores públicos e a impossibilidade do Poder Judiciário em aumentar ou reduzir vencimentos. Desta feita, pugnou pela improcedência dos pleitos autorais.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio prolação de sentença, conforme já relatado, julgando procedente o pleito autoral, nos seguintes moldes:

Por terem sido apreciadas as questões preliminares na oportunidade da prolação da decisão saneadora, passo ao exame do mérito.

Conforme relatado, trata-se de ação ordinária ajuizada por TÂNIA MARA RANGEL NASCIMENTO em face do Estado do Espírito Santo por meio da qual requer, em síntese, o pagamento de forma indenizada das parcelas vencidas e vincendas referentes às diferenças salariais entre a função de Auxiliar administrativo e Auxiliar de Laboratório, bem como seu devido enquadramento e a respectiva remuneração para todos os efeitos, inclusive quanto aos reflexos nas parcelas salariais.

A controvérsia posta a deslinde cinge-se, portanto, em aferir a suposta ocorrência do alegado desvio, de modo que, em caso positivo, a autora fará jus às diferenças salariais dele decorrentes (Súmula nº 378 do c. STJ).

Nesse mesmo sentido é o entendimento do E. TJES:

PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA.
1. Demonstrado que o servidor laborou em desvio de função, faz jus, destarte, ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ).
2. Estando efetivamente demonstrado, por meio da declaração prestada pela Coordenadora do Centro de Saúde de Jardim América, somado aos contundentes depoimentos colhidos na audiência realizada no dia 09 de agosto de 2016, não há como evitar a procedência da pretensão autoral, porquanto evidenciado o desvio de função alegado. 3. Sentença mantida. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024151599628, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/08/2018, Data da Publicação no Diário: 03/09/2018).

Inicialmente, destaco que o fato de a Requerente ter obtido título, bem como ter desenvolvido atividades no laboratório (fl. 64), por si só, não são capazes de autorizar a percepção das diferenças salariais advindas do pretendido cargo, sendo imprescindível a comprovação do efetivo exercício de funções diversas daquelas inerentes ao cargo ao qual inicialmente teria sido contratada.

Destaco que as atividades são bem distintas, sendo que o Auxiliar de Laboratório possui como atribuições, dentre outras, Preparar vidrarias e materiais similares. Preparar soluções e equipamentos de medição e ensaios e analisar amostras de insumos e matérias-primas. Limpar instrumentos e aparelhos e efetuar coleta de amostras, para assegurar maior rendimento do trabalho e seu processamento de acordo com os padrões requeridos.

Da análise do conjunto probatório, pude observar que as testemunhas prestaram depoimento e foram uníssonas ao afirmar a existência de desvio de função, bem como especificando as funções efetivamente exercidas pela autora como auxiliar de Laboratório, de forma habitual no interior do Laboratório.

Desta feita, dos documentos anexados aos autos em cotejo com os depoimentos das testemunhas, vislumbro a ocorrência do afirmado desvio de função.

Por consequência lógica, constatado o alegado desvio de função, faz
jus
às diferenças salariais para o cargo de Auxiliar de Laboratório, respeitando a prescrição reconhecida na Decisão Saneadora.

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, II do CPC, reconheço a prescrição quanto às parcelas anteriores a cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, e no tocante ao período posterior,
JULGO PROCEDENTE
o pedido autoral para condenar o Requerido ao pagamento das diferenças salariais do cargo de Auxiliar administrativo para o cargo de Auxiliar de Laboratório até quando perdurar o desvio de função, a ser apurado em liquidação, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

Os valores principais deverão ser atualizados com juros de mora, incidentes desde a citação, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Quanto à correção monetária, deve ser utilizado o índice IPCA-E, incidente desde a data do início do desvio de função. Tais índices deverão incidir somente até o dia 08/12/2021, a partir de quando será aplicada a SELIC, que engloba juros e correção monetária, nos termos do que determinou a EC nº 113/2021.

Condeno o Requerido
ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais que serão arbitrados por ocasião da liquidação do julgado, na forma do art. 85, §4º, II, do CPC/15.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em síntese, que:
(i)
“Diversamente do entendimento adotado na sentença, não assiste razão a Recorrida quanto ao suposto direito ao reenquadramento funcional, independentemente de haver sido desviada de função para atender interesse da Administração”;
(ii)
“a partir de 30/11/1994 a Recorrida passou a se submeter ao Regime Jurídico Único (LC 46/94), regime este não comporta os institutos do reenquadramento e da equiparação salarial, previstos no art. 461 da CLT e Súmula no. 6 do TST, haja vista que são típicos das relações de emprego”;
(iii)
“a própria jurisprudência do TST, nos termos da Orientação Jurisprudencial no 297, não aceita a equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de haverem sido contratados pela CLT, com escoro no art. 37, XIII, CRFB/88”;
(iv)
“Não há que se falar em reenquadramento ou equiparação salarial de um servidor público submetido ao regime estatutário, que não se rege,emnenhuma medida, pelos ditames da CLT, mas sim por normas jurídicoadministrativas constitucionais e infraconstitucionais”;
(v)
“o reconhecimento do desvio de função como consequente pagamento de diferenças salariais, tal como pleiteado, viola os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade, isonomia, investidura em cargos públicos dentre outros”;
(vi)
“não há que se falar em reenquadramento ou equiparação salarial de um servidor público submetido ao regime estatutário, razão pela qual a r. Sentença merece reforma”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de que os pedidos formulados na exordial sejam julgados improcedentes.

Contrarrazões apresentadas por
TANIA MARA RANGEL NASCIMENTO
no ID nº 8802882, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ente Público Requerido.

Pois bem.

A demanda diz respeito ao suposto exercício de funções diversas pelo servidor público e que não foram remuneradas adequadamente e, nessas hipóteses a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que
“o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
” (REsp nº 689938/SP, Rel. Exmo Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017) - (destaquei).

Inclusive tal entendimento foi cristalizado por meio do verbete nº 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça, na qual aduz que
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"
(destaquei).

O pretenso “reenquadramento” não é possível, uma vez que o provimento de cargos públicos deve ser feito através de concurso público de provas ou de provas e títulos, já tendo o Excelso Pretório inclusive sedimentado o entendimento de que
“A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. O exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, ainda que o desvio tenha se iniciado antes da Constituição Federal de 1988
(ARE 1002303 AgR, Relator Exmo. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 31/03/2017) – (destaquei).

A Administração é livre para organizar o quadro de seus servidores em virtude da estrutura do Direito Administrativo se fundar na perspectiva de que as relações mantidas entre a Administração e seus funcionários não se baseiam em qualquer vínculo puramente privado, dito contratual; no âmbito da Administração todas as relações com os servidores são marcadas pela natureza institucional do vínculo.

A propósito disso, é importante referir que “o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar a legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Então, benefícios ou vantagens, dantes previstos podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isso, os direitos que deles derivem não se incorporam integralmente, de imediato, ao patrimônio jurídico do servidor...” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 28ª Ed, p. 286).

Destaco que a Administração, ao contrário do que sucede com os particulares, só pode atuar conforme a lei (art. 37 da CRFB e art. 19 da CE). É a materialização do que a doutrina e a jurisprudência chamam de primado da legalidade, consoante a lição de Hely Lopes Meirelles,
in verbis
:

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, “caput”), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e dele não pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil ou criminal, conforme o caso.

(...).

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim” (in Direito Administrativo Brasileiro, 30ª edição, p. 87-8).

Também deve se pautar a atuação administrativa pelo respeito ao princípio da proporcionalidade (razoabilidade), mesmo não estando expresso diretamente em quaisquer dos artigos da Constituição da República Federativa do Brasil, opera como critério de interpretação inseparável da Constituição e de aplicação obrigatória pelo administrador em seu agir.

A discussão trazida à análise se subsume à possibilidade de reconhecimento de desvio funcional entre os cargos de
auxiliar administrativo
e
auxiliar de laboratório
e o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias, que a parte Requerente, ora Apelada, alega existir. Para além disso, no presente recurso, deve-se analisar se há, ou não, provas da alegação de que a parte Requerente exerceu, em desvio de função, atividade laboral diversa da qual foi contratada, de modo que, cheguei à mesma conclusão proferida na Sentença, de que restou comprovado que a recorrente exerceu trabalho em desvio de função.

Analisando detidamente as provas acostadas nestes autos, observo que as testemunhas ouvidas em juízo foram uníssonas ao afirmar a existência de desvio de função e, ainda, especificaram as funções que a parte autora exerceu de fato, como auxiliar de laboratório, de forma habitual no interior do Laboratório.

Assim, ao contrário do apelo interposto Estado do Espírito Santo, observo que os elementos probatórios juntados aos autos contribuem para o reconhecimento de que a servidora TANIA MARA RANGEL NASCIMENTO, admitida para o cargo de auxiliar administrativo, empenhava função diversa, qual seja de auxiliar de laboratório.

Na hipótese, insta destacar que, nos casos envolvendo servidor público exercendo atividades com atribuições distintas daquelas destinadas à sua função, não deve este ser enquadrado em cargo diverso o qual foi investido. Sendo assim, o servidor público deve ter
“cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública
” (TJ-ES - APL: 00093208120158080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 15/10/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2019).

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, “
na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública
(STJ - REsp: 1814597 ES 2019/0097205-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2019).

Neste sentido é a inteligência da Súmula n° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (SÚMULA 378, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 24/05/2013, DJe 05/05/2009).

Outrossim, “
em outras palavras,
a observância dos referidos reflexos remuneratórios no cálculo de indenização por desvio de função
não se traduz em incorporação
,
equiparação salarial ou reenquadramento
, sendo apenas atendida necessidade de fixação de verba indenizatória que remunere trabalho desempenhado durante o exercício de funções de atribuição de outro cargo, como acima explanado, a fim de que se evite o enriquecimento sem causa da Administração”
(TJ-SP - AC: 10025482120208260053 SP 1002548-21.2020.8.26.0053, Relator: Heloísa Martins Mimessi, Data de Julgamento: 05/05/2022, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/05/2022) - (destaquei).

Por fim, em sede de remessa necessária, por não vislumbrar nenhum outro vício formal, mantenho os demais termos esclarecendo que restou correta a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, tendo em vista que à época do ajuizamento da demanda, a 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES era uma vara judicial não oficializada, fato que atrai a aplicação do artigo 20, § 1º, da Lei Estadual nº 9.974/13, in verbis:

Art. 20. § 1º. Tramitando o feito em que a Fazenda Pública Estadual for sucumbente em vara judicial não oficializada, responderá o Estado às custas processuais.

Este e. Tribunal de Justiça já se posicionou no mesmo sentido:

2. - A ação foi ajuizada antes da publicação da Resolução n. 24/2016 deste egrégio Tribunal de Justiça que desmembrou e oficializou a Escrivania de Foro Judicial da Secretaria da Primeira Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital/ES, do Cartório do 4º Ofício Tabelionato de Notas de Vitória, Comarca da Capital/ES. 3. - Nos feitos que tramitam na Primeira Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, o Estado do Espírito Santo pode ser condenado ao pagamento das custas processuais, haja vista tratar-se de serventia não oficializada. Inexistência de confusão entre credor e devedor e constitucionalidade do disposto no § 1º do art. 20 da Lei Estadual nº 9.974/13. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080149784, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021).

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença recorrida.

Por força do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, deverá o magistrado de origem, após a liquidação do julgado, considerar a majoração dos honorários advocatícios.

Outrossim,
CONHEÇO
da Remessa Necessária e, por não vislumbrar nenhum outro vício formal e/ou material, mantenho os demais termos do
decisum
objurgado.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar