Tribunal: TJES
Processo: 0017768-68.2015.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM - ATRASO DE OBRA – MORA RECONHECIDA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – PRAZO DE ENTREGA – VINCULAÇÃO À ASSINATURA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO – ABUSIVIDADE - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE – MULTA MORATÓRIA – CUMULAÇÃO INDEVIDA COM LUCROS CESSANTES A TÍTULO DE ALUGUÉIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso repetitivo, sob o Tema 996, no sentido de que “
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”.

2. Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentada sob o Tema 970, “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
".

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017768-68.2015.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

APELADO: RENIVAL CAETANO DOS SANTOS

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM - ATRASO DE OBRA – MORA RECONHECIDA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – PRAZO DE ENTREGA – VINCULAÇÃO À ASSINATURA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO – ABUSIVIDADE - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE – MULTA MORATÓRIA – CUMULAÇÃO INDEVIDA COM LUCROS CESSANTES A TÍTULO DE ALUGUÉIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso repetitivo, sob o Tema 996, no sentido de que “
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”.

2. Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentada sob o Tema 970, “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
".

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017768-68.2015.8.08.0048

APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

APELADA: RENIVAL CAETANO DOS SANTOS

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, Cuidam os autos de “ação de revisão contratual c/c indenização por danos materiais e morais” ajuizada por RENIVAL CAETANO DOS SANTOS em face de MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A, objetivando a condenação da última ao pagamento dos valores postulados a título de inversão de cláusulas penais pelo atraso de obra, de comissão de corretagem e taxa de despachante, bem como ao pagamento dos valores dos aluguéis pelo período do inadimplemento. Por fim, pugnam pela indenização por dano moral.

Pela sentença de fls. 321/326, o MM. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para “
a) reconhecer a configuração da prescrição (art. 487, II, CPC) quanto ao pedido de restituição da comissão de corretagem e taxa de despachante; b) condenar a requerida ao pagamento da indenização referente à inversão da cláusula penal (4.2 - fls. 61/62), de maio de 2013 a novembro de 2014, a ser calculado em sede de liquidação de sentença e, c) determinar a restituição dos valores gastos a título de aluguel, a partir da data do atraso da entrega da obra (maio de 2013), até a entrega das chaves (06/09/2014)”.
Acrescentou a sentença, ainda, que “
o total da condenação deve ser acrescido de correção monetária, cujo índice a ser aplicável é aquele previsto na tabela da CGJ/ES, desde maio de 2013 até o momento da citação. A partir da citação, incidirá sobre o montante devido exclusivamente a taxa Selic, a qual engloba juros moratórios e correção monetária, na esteira do entendimento sedimentado pelo c. STJ e reproduzido pelo eg. TJES
”

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação em que, pelas razões de fls. 327/335, alega, em síntese, (a) a ausência de mora, porquanto o contrato celebrado entre as partes prevê expressamente que a entrega das chaves somente ocorreria após a assinatura do contrato de financiamento; (b) a inexistência de danos emergentes, haja vista a não caracterização da mora; (c) a impossibilidade de cumulação da cláusula penal com indenização a título de aluguel.

Inicialmente, conforme salientado, a Apelante sustenta que não haveria inadimplemento no caso concreto, pois o douto Juízo
a quo
considerou como prazo final de entrega das chaves o mês de Maio de 2013, já computando a cláusula de tolerância.

No entanto, afirma que o prazo deve considerar a data em que celebrado o contrato de financiamento com a instituição financeira, conforme previsto expressamente no quadro resumo nº 5, do instrumento contratual.

No referido dispositivo, é previsto como momento de entrega o mês de Novembro 2012. No entanto, encontra-se ressalvado que “Prevalecerá como data de entrega de chaves, para quaisquer fins de direito, 22 (Vinte e Dois) meses após a assinatura do referido contrato junto ao agente financeiro”.

Denota-se que a referida disposição contratual se apresenta ambígua, trazendo um prazo fixo e outro variável e condicional, o que permite mais de uma interpretação.

Neste caso, dispõe o art. 474, do Código de Defesa do Consumidor que “
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
”. A mera subsunção da norma ao caso concreto já seria suficiente para corroborar a sentença, no capítulo em que considerou a data mais favorável ao consumidor.

Não fosse somente isso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso repetitivo, sob o Tema 996, em que restou assentada a tese vinculante de que “
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”.

Por estar flagrantemente em contrariedade com a referida tese jurisprudencial firmada, deve ser corroborada a conclusão da sentença sobre o inadimplemento contratual, porquanto a unidade imobiliária somente foi efetivamente entregue ao Apelado em 06.11.2014 (fls. 249).

Em sua irresignação recursal, a Apelante alega, ainda, a impossibilidade de cumulação da condenação aos valores relativos às cláusulas penais com indenização a título de danos emergentes, consubstanciados no pagamento de aluguéis pelo período de inadimplemento da data de entrega do imóvel.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento em sede de recurso especial submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 970) em que restou assentada a tese de que “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
".

No caso vertente, observa-se que a sentença acolheu integralmente a pretensão autoral e determinou a inversão da incidência da cláusula penal prevista no contrato (Cláusula 4.2 – fls. 42/43), fazendo incidir o percentual de 1% (um por cento) ao mês,
pro rata die
, sobre o preço da promessa de compra e venda, reajustado pelo INCC, bem como de multa moratória de 2% (dois por cento), uma única vez, sobre o preço da promessa de compra e venda, reajustado pelo INCC.

Relativamente ao valor equivalente a 1% (um por cento) ao mês sobre o valor da promessa de compra e venda, trata-se, claramente, de lucros cessantes, embora tal natureza não tenha sido assim atribuída pela parte, pois aproxima-se do que ordinariamente se cobra a título de aluguel (0,5 a 1% do valor do imóvel).

Neste caso, não será possível cumular o referido valor com a pretensão de indenização a título de aluguéis, devendo a condenação, neste ponto, ser afastada.

De outro lado, embora o Juízo a quo tenha fixado multa mensal de 1% (um por cento) do valor do contrato com equivalência ao valor locatício, cuja natureza é de lucros cessantes, nada impede a incidência da multa moratória de 2% (dois por cento), uma única vez, em favor do promitente comprador, o que não viola o Tema nº 970, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, porque esta (a multa moratória) não possui, no caso, equivalência com aquele (lucros cessantes), devendo ser mantida.

Veja-se o que decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca desta questão:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE AO LOCATIVO. TEMA 970/STJ. DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado em data anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 125.

2. A controvérsia dos autos busca definir se é possível a pretensão de ressarcimento de perdas e danos desacompanhada da exigência da cláusula penal, nos casos de atraso na entrega de imóveis adquiridos na planta em que há cláusula penal moratória prevista no contrato, estabelecida em valor inferior ao equivalente do locativo.

3. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970/STJ).

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes, quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo 970/STJ.

5. Em sendo possível a cumulação, é lícita a pretensão formulada exclusivamente quanto à reparação dos danos materiais, em respeito ao princípio dispositivo.

6. No caso concreto, a prescrição de cláusula penal moratória de 0,5% (meio por cento) sobre o valor pago se mostra desproporcional ao valor do locativo, tido normalmente entre 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do bem, motivo pelo qual é possível a pretensão de ressarcimento de lucros cessantes.

7. Recurso especial provido.”

(REsp n. 2.025.166/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para reformar a sentença objurgada e julgar improcedente o pedido de condenação da Apelante ao pagamento dos valores dos aluguéis pagos no período do inadimplemento contratual.

Em razão da nova feição sucumbencial da lide, condeno as partes, reciprocamente, ao pagamento do percentual de 10% (dez por cento) sobre os respectivos proveitos econômicos. Custas
pro rata.
Impende observar, em relação ao Apelado, a aplicação das benesses da gratuidade de justiça.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO PLENÁRIO VIRTUAL de 06/05/2024

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões